INTERNATIONALE LIEFERVERTRGE

Prof. Dr. Hanns-Christian Salger Dr. Jochen Reichardt

SALGER Rechtsanwlte

2 I. Juristische Grundstrukturen eines internationalen Liefervertrages Die Grundstruktur eines internationalen Liefervertrages ist im Prinzip einfach. Der Verkufer ist verpflichtet, dem Kufer die Ware zu liefern und diesem Eigentum daran zu verschaffen. Der Kufer ist zur Abnahme und vor allem Zahlung in Geld verpflichtet. In der Lebenswirklichkeit sind internationale Liefervertrge dagegen uerst vielfltig. Der Kreis derer, die an der Veranstaltung teilnehmen, beweist das. Liefervertrge unterscheiden sich in erheblicher Weise voneinander, vor allem hinsichtlich der konkret zu liefernden Waren, der beteiligten Parteien mit ihren jeweiligen Interessen und hinsichtlich der Staaten, in denen sich diese befinden und wohin die Ware geliefert werden soll. Diese Variablen bedingen eine unendlich groe Vielseitigkeit bei solchen Vertrgen. Wir werden versuchen, gemeinsame Grundlinien wiederzugeben. II. Der Weg zum Vertrag Die erfolgreiche Durchfhrung von Liefervertrgen hngt wesentlich davon ab, dass Sie bereits bei den Verhandlungen mit Ihrem Vertragspartner, der Gestaltung des Liefervertrages zuknftigen und der Art und aus Weise dem seines Weg Abschlusses Hierzu potentielle sollen die Schwierigkeiten bei seiner Abwicklung erkennen, diesen vorbeugen und damit Rechtsstreitigkeiten gehen. nachfolgenden Ausfhrungen eine Hilfestellung bieten. 1. a) Unterschiedliche Rechts- und Verhandlungstraditionen Sprachschwierigkeiten Ein Liefervertrag setzt Kommunikation voraus, die mittels der Sprache realisiert wird. Erste Probleme zeigen sich im Zusammenhang mit Liefervertrgen bei zum Teil von dem allgemeinen Sprachgebrauch erheblich abweichenden Fachsprachen. Es ist hinreichend bekannt, dass Berufsfelder nicht nur eigene Vokabeln, sondern einen eigenen Sprachduktus entwickeln und Begriffen des vermeintlich allgemeinen Sprachgebrauchs eine teilweise vollstndig andere Bedeutung zuweisen. Beispielsweise misst der Jurist dem Wort billig eine ganz andere Bedeutung zu als der juristische Laie. So kommt es hufig vor, dass sich auch Muttersprachler nicht verstehen. Die Verstndigungsschwierigkeiten nehmen weiter zu, wenn, wie hufig, Verhandlungen zunchst zwischen Technikern, danach zwischen Kaufleuten und erst

3 dann auch mit Juristen, bisweilen auch zwischen zusammengesetzten Delegationen, gefhrt werden. Noch schwieriger wird die Situation, wenn Beteiligte, wie bei internationalen Liefervertrgen blich, unterschiedliche Muttersprachen sprechen. In der Praxis wird in solchen Fllen fast selbstverstndlich das Englische gewhlt, und zwar sowohl als Verhandlungs- wie auch als Vertragssprache. Dies ist zwar in den meisten Fllen sinnvoll, da die meisten Akteure im internationalen Wirtschaftsverkehr mit dieser Sprache vertraut sind. Allerdings empfiehlt es sich unter Umstnden, gerade in Fllen, in denen ein Akteur das Englische nicht in der erforderlichen Weise beherrscht, Verhandlungen mit Hilfe von Dolmetschern und bersetzern zu fhren.

b)

Bedeutung unterschiedlicher Rechtstraditionen Haben sich die Parteien auf eine gemeinsame Sprache geeinigt, mssen die Unterschiede der Rechtstraditionen beachtet werden. Die zunehmende wirtschaftliche Verflechtung hat, insbesondere im Bereich der Liefervertrge, eine zunehmende Konvergenz der nationalen und internationalen materiellen Regeln herbeigefhrt. Dennoch sind noch drei groe Rechtskreise zu erkennen, nmlich der kontinental-europische, der anglo-amerikanische und der islamische. Fr die Vertragspraxis sind dabei vor allem die ersten beiden von Bedeutung. Der islamische Rechtskreis betrifft zwar eine Vielzahl von Jurisdiktionen und weitet sich zunehmend aus. Allerdings ist sein Schwerpunkt die Konsolidierung von religisen und staatlichen Verhaltensregeln, die hier nicht von Bedeutung sind. Als Ausnahme ist lediglich das Zinsverbot und die hierzu bestehenden Ersatzkonstruktionen nennenswert. Der kontinental-europische geprgt. Rechtskreis ist von seinem sich strukturierten durch das

Zivilrechtssystem

Dieser

Rechtskreis

zeichnet

Vorhandensein von allgemeinen, abstrakten Regelungen aus. Dieses Recht ist bemht, sowohl im Gesetzgebungsverfahren wie in der Rechtsanwendung smtliche Einzelflle unter eine solche abstrakte Regelung unterzuordnen. Dies erklrt den, insbesondere in Deutschland vorzufindenden, hohen Stellenwert der Dogmatik. Dies spiegelt sich auch in den Liefervertrgen wieder. Kontinental-europische Vertrge gelten als desto besser, je krzer sie sind. Sie entsprechen auch im brigen den Gesetzen, regeln etwa erst das Allgemeine und dann das Besondere, sind in logische

4 Gruppen unterteilt, und sind, um mglichst smtliche Sachverhaltskonstellationen zu regeln, so abstrakt wie mglich formuliert. Der anglo-amerikanische Rechtskreis beruht auf einem vllig unterschiedlichen Rechtsverstndnis. Primre Rechtsquelle ist das durch Richterrecht gebildete common law, was nur punktuell durch Gesetzesbestimmungen gendert wird. Die fehlende Systematisierung lsst sich auch an der im Verhltnis zum kontinentaleuropischen Rechtskreis bemerkbaren untergeordneten Bedeutung der Lehre in common law Staaten bemerken. Dementsprechend sind anglo-amerikanische Vertrge meist sehr ausfhrlich und auerordentlich detailliert gefasst. Die Vertragsparteien sind bemht, smtliche magebliche Punkte mit einer Anhufung aller erdenklichen Synonyme zu umschreiben. Mangels eines alle Flle regelnden Gesetzes werden Vertrge hufig mit Legaldefinitionen versehen, die knftige Meinungsverschiedenheiten ausschlieen sollen. c) Unterschiedliche Verhandlungsmentalitten Dissense knnen aber nicht nur wegen unterschiedlichen Sprachen oder der Herkunft aus verschiedenen Rechtskreisen entstehen, sondern auch wegen abweichenden Ansichten zu Verhandlungen. Dies wird etwa bei Verhandlungen mit nordamerikanischen Geschftspartnern deutlich. Diese gehen in der Praxis sehr rasch in die Details, haben ein groes Faible fr kreative Lsungswege und Optionen und scheuen nicht davor zurck, ber Preise und Konditionen ausgiebig zu verhandeln. Gerade die brsennorientierten amerikanischen Unternehmen achten zudem auf schnelle Erfolge, sodass der Erfllungszeitraum relativ kurz ist und viel Wert auf schnelle Vertragsabschlsse gelegt wird. 2. Die Vertragsverhandlungen Wesentlich fr den Erfolg von Vertragsverhandlungen ist es, gerade bei Liefervertrgen bercksichtigen: keine Versprechungen machen, die ber das hinaus gehen, was Sie als Vertragspartner tatschlich leisten knnen, die folgenden Grundregeln der Verhandlungsfhrung zu

5 in jeder Phase aus Ihrer Sicht den breitest mglichen Konsens herstellen und unaufgefordert dokumentieren, mgliche Abwicklungsschwierigkeiten vorhersehen, besprechen und regeln. Zudem sollte man sich darber im Klaren sein, dass Rechtspflichten der spteren Vertragspartei nicht erst nach Vertragsabschluss, sondern schon whrend der Verhandlungsphase bestehen, und dass die Verletzung dieser Pflichten durchaus gravierende Rechtsfolgen nach sich ziehen kann. Wir Deutsche verhandeln in dem Glauben, dass nur das zhlt, was spter im Liefervertrag schriftlich niedergelegt wird. Wir fhlen uns sicher, wenn wir spter unter Sonstiges in die Vertragsurkunde hineinschreiben, dass mndliche Nebenabreden nicht getroffen wurden und der Liefervertrag alle vorherigen Absprachen ersetzt. Vertragspartner aus anderen Lndern sehen dies hufig anders. a) Vorvertragliche Rechtspflichten nach auslndischem Recht Sie als Verhandlungsteilnehmer verhandeln nach dem Recht, das spter auf den Liefervertrag anzuwenden ist, sei es kraft ausdrcklicher Vereinbarungen oder kraft Gesetzes. Wird nichts vereinbart, gilt fr Vertragsverhandlungen immer das Recht an der Hauptniederlassung des Verkufers beziehungsweise des Dienstleisters als des Erbringers der vertragscharateristischen Leistung. Andere Rechtsordnungen knnen in vorvertraglichen Gesprchen und in

vorvertraglichen Dokumenten, insbesondere den Aussagen in Werbebroschren, eine grere Bedeutung beimessen, als Sie zunchst annehmen. Hieraus folgt, dass Sie sich mit Versprechungen zurckhalten sollten, die ber das hinausgehen, was Sie schlussendlich nach dem Vertragstext leisten knnen. Der Eindruck, den Ihr Kunde aus den Vorverhandlungen mitnimmt, bestimmt seinen Erwartungshorizont. Diese Wecken frdert Sie grere Erwartungen als Sie bei der Vertragsdurchfhrung erfllen knnen, ernten Sie zunchst Kundenunzufriedenheit. Unzufriedenheit die Neigung, Vertrge auf Rechtsansprche abzuklopfen.

6 b) Rechtspflichten bei Vertragsverhandlungen nach deutschem Recht Im deutschen Recht ist heute allgemein anerkannt, dass mit dem Eintritt in Vertragsverhandlungen ein vertragshnliches Vertrauensverhltnis unter den Beteiligten erzeugt wird, das zur Beachtung erhrter Sorgfaltsund Rcksichtspflichten fhrt. Ein solches Vertrauensverhltnis entsteht durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, die vertrauensvolle Anbahnung eines Vertrages oder hnliche geschftliche Kontakte ( 311 Absatz 2 Brgerliches Gesetzbuch, BGB). Durch dieses Schuldverhltnis wird der Beteiligte zur Rcksicht auf die Rechte, Rechtsgter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Konkret werden Rechtspflichten in zweierlei Richtungen gebildet: Eine Partei muss die andere ber solche Umstnde aufklren, die fr deren Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind, wenn sie nach den gefhrten Verhandlungen darber eine Aufklrung erwarten durfte. Beispiel: Das von dem Kunden verlangte Produkt ist fr den geschilderten Verwendungszweck offensichtlich ungeeignet. Eine Partei darf die Vertragsverhandlungen nicht ohne Grund abbrechen, wenn sie beim Vertragspartner in zurechenbarer Weise Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages erweckt hat. Beispiel: Gescheiterte bernahmeverhandlungen ber einen

Zeitschriftenverlag, bei denen der Erwerbsinteressent den Verkufer in Glauben wiegte, er wrde den Verlag bernehmen, dann jedoch im letzten Moment absagte (BGH NJW-RR 1989, 627). Die Verletzung dieser Rechtspflichten fhrt nicht zum Abschluss des Vertrages, wohl aber zum Schadensersatz. Unter gewissen Umstnden kann die andere Partei Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wonach das positive Interesse auszugleichen ist, d. h. die andere Partei ist so zu stellen, wie sie stehen wrde, wenn die rechtsbrchige Partei den Vertrag ordnungsgem erfllt htte (vgl. 282 BGB). c) Entwurfsregie und Entwurfsherrschaft

7 Mit Entwurfsregie und Entwurfsherrschaft sind diejenigen Instrumente der

Vertragsgestaltung gemeint, die fr den Gang der Verhandlungen und den Inhalt des Liefervertrages wesentlich sind, also das weitere Vertragsverhltnis prgen, um Abwicklungsschwierigkeiten vorzubeugen. Sie sind vor allem eine Chance fr den vermeintlich schwcheren Vertragspartner, seine Vorstellungen durchzusetzen. Die Entwurfsregie besteht darin, mglichst frhzeitig (aber zum richtigen Zeitpunkt) einen konsistenten Text des Liefervertrages vorzulegen. Hat nmlich die eine Seite einen Vertragsentwurf vorgelegt, so verzichtet in den meisten Fllen die andere Seite auf die Erarbeitung eines eigenen Entwurfes, entweder, weil sie die Bedeutung der Entwurfsregie zu gering einschtzt, generell zu bequem ist, zu langsam handelt oder die Kosten frchtet. Die Entwurfsregie bietet also gerade fr den vermeintlich schwcheren Vertragspartner, der aber schneller, professioneller, flexibler handelt, Chancen, die Herrschaft ber den Entwurfswortlaut und damit das letzte Wort ber nderungsvorschlge zu behalten (Entwurfsherrschaft). Die Entwurfsregie besteht weiterhin darin, den richtigen Zeitpunkt fr die Vorlage von berarbeitungen des Entwurfes festzulegen und somit den Gang der Verhandlungen zu bestimmen. Selbst mit dieser Psychologie vertraute Verhandlungsfhrer knnen einen

vorgelegten Entwurf nicht mit dem Argument, sie wrden selbst einen erstellen, vom Tisch wischen. Derjenige, der seinen Entwurf zuerst vorlegt, zwingt die andere Seite, sich damit auch inhaltlich zu befassen. Sachliche Argumente fr eine Negation des Entwurfes lassen sich kaum finden. Die Entwurfsherrschaft findet dort ihre Grenzen, wo mchtige Vertragspartner ihre Geschftsbedingungen stellen, also schon ein konkretes Regelwerk vorgeben. Hier neigen wir zur Empfehlung, ber dieses Regelwerk gar nicht erst zu verhandeln. Hier zeigt sich die Entwurfsregie darin, dass das Regelwerk unterlaufen oder berlagert wird durch eine mglichst groe Zahl individueller Absprachen in den konkreten Verhandlungen. Die Aufgabe fr Sie als Entwurfsregisseur besteht in einer solchen Situation in Folgendem: Schon in der Angebotsphase ein mglichst umfassendes Angebot zu stricken, das mglichst viele Eventualitten vorwegnimmt und danach die Ergebnisse aus den Verhandlungen mglichst umfangreich festzuschreiben.

d)

Eckpunktevereinbarungen Liefervertrge entstehen selten von heute auf morgen. Insbesondere bei komplexen Lieferungen nhern sich die Parteien einem endgltigen Vertrag hufig in einzelnen Schritten. In solchen Fllen empfiehlt es sich und ist es regelmig auch erforderlich vor Abschluss des eigentlichen Vertrages zunchst verschiedene, das Vertragsziel nach und nach einengende und przisierende Eckpunktevereinbarungen abzuschlieen. Mit anderen Worten: Sie sollten den Liefervertrag nicht als punktuelles Ereignis verstehen, sondern als Prozess der Konsensbildung, den sie mglichst in jeder Phase kontrollieren und steuern. Dies kann in folgenden Schritten geschehen: (a) Annherungsphase Bereits in den ersten Gesprchen ermitteln Sie die Interessen des Vertragspartners und Ihre eigenen Mglichkeiten. Diese finden Ausdruck in dem ersten Schreiben an Ihren Vertragspartner. (b) Angebotsphase Die Ausarbeitung eines schriftlichen Angebotes zwingt den Lieferanten dazu, seine Leistung nher zu definieren. Sie zwingt den Abnehmer der Leistung dazu, seine Wnsche genauer zu spezifizieren. Die Angebotsphase ist wichtig fr das Verstndnis Bei der Vertragspartner voneinander fllt hufig und von der auf, dass die Interessenlage. Rechtsstreitigkeiten

Vertragsparteien diese Phase entweder bersprungen haben oder die handelnden Personen in oder nach dieser Phase ausgetauscht wurden. Ebenso hufig ist der Fall, dass Angebot des Lieferanten und Spezifizierung der Wnsche des Kufers nur unvollstndig erfolgen oder vor dem Hintergrund eines scheinbar gnstigen Preises nachlssig gehandhabt wurden. (c) Absichtserklrung (Letter of Intent) Der Letter of Intent ist auch in Deutschland nicht ungewhnlich, um ein erreichtes Verhandlungsergebnis und die Abschlussbereitschaft zu

9 dokumentieren. Man versteht darunter die Bekundung der Bereitschaft, mit dem oder den Adressaten einen Vertrag abschlieen zu wollen. Er lst grundstzlich keine Bindungen aus, es sei denn, sie sind in ihm selbst vereinbart (wie zum Beispiel Vertraulichkeit, Aufwendungsersatz fr die Erbringung von Vorleistungen, Exklusivitt der Verhandlungen, etc.). Davon unberhrt bleiben Schadensersatzansprche aus culpa in contrahendo. Die Abgrenzung zum bindenden Vertragsangebot ist jedoch flieend. Es empfiehlt sich daher dringend, die Unverbindlichkeit der Erklrung ausdrcklich mit deren Abgabe zu verbinden (non binding clause). Der Letter of Intent zwingt die zuknftigen Vertragsparteien wiederum dazu, sich wechselseitig zu definieren und sich ihre Ernsthaftigkeit zu versichern. Er setzt einen relativ breiten Grundkonsens voraus, der auch mglichst weitgehend dokumentiert werden sollte. Zudem schtzt er vor bereilt eingegangenen Vertrgen. Die Auflistung der noch ungelsten Fragen fhrt zu einer sorgfltigen Behandlung auf beiden Seiten mit dem Willen, sie zu lsen. Darber hinaus hat der Letter of Intent den positiven Nebeneffekt, dass sich die Vertragsparteien leichter ber interne oder vertrauliche Aspekte des Geschfts ffnen, die sie an sich vor Vertragsabschluss nur ungern offenbaren wollen. Indem die Gemeinsamkeiten der Parteien betont und formalisiert werden, wird die Verhandlungsbeziehung zwischen ihnen insgesamt belastbarer. Typischer Inhalt des Letter of Intent sind folgende Klauseln: Einrumung der Verhandlungsexklusivitt, Geheimhaltungsvereinbarungen Verhandlungsthemen, Wechselseitige Verpflichtung zur Erbringung von Vorleistungen, die ansonsten nur bei einem Vertragsverhltnis denkbar wren, Aufwendungsersatz fr die Vorleistungen, Regelung des Umfangs der Verbindlichkeit und fr bestimmte

10 Haftungsausschlsse fr bestimmte Fallkonstellationen,

insbesondere beim Scheitern der Vertragsverhandlungen. (d) Punktuation (Heads of Agreement) Ein aus der angelschsischen Methodik von Vertragsverhandlungen

entlehntes Instrument ist die schriftlich niedergelegte Einigung ber die Eckpunkte oder von Grundsatzfragen. Auch sie lst in der Regel keine Bindungen aus, dient aber dazu, Verhandlungsergebnisse festzuzurren, den Vertragsabschluss vorzubereiten und den bergang vom Allgemeinen ins Besondere zu erleichtern.

Insofern ist dieses Instrument konkreter als der Letter of Intent, der mehr einer Bekundung des Geschftswillens dient. Diese Vereinbarungen sollten Sie entwerfen und dem Vertragspartner vorlegen. Sie erreichen dadurch Folgendes: Sie machen sich selbst noch einmal Gedanken ber das bisherige Verhandlungsergebnis und Ihre weiteren Verhandlungsziele. Sie fassen den erreichten Konsens in eigene Worte, werden also geistiger Einigung. Sie bernehmen damit nahezu automatisch die Entwurfsregie, besorgen also die weitere Ausarbeitung des Vertragskonzeptes. Die Bezeichnung Memorandum of Understanding findet sich sowohl fr Letter of Intent als auch fr Heads of Agreement. (e) Anwendbares Recht und Gerichtsstand Vater beziehungsweise spirituelle Mutter der

11 In all diesen Zwischenschritten zum Hauptvertrag sollte man bereits das anwendbare Recht und einen mglichst damit bereinstimmenden Gerichtsstand festlegen, um darauf beruhende Rechtsstreitigkeiten so voraussehbar wie mglich auszuschlieen.

12

III.

Vertragsschluss berall in der westlichen Welt kommen Vertrge durch Angebot und Annahme zustande, wobei sich Angebot und Annahme grundstzlich decken mssen.

1.

Angebot und Annahme Angebot und Annahme decken sich am sichersten dann, wenn die Parteien eine gemeinsame Vertragsurkunde entwerfen. Das deutsche Recht sieht deshalb auch fr Vertrge, die schriftlich abgeschlossen werden mssen, in 126 Absatz 2 Satz 1 BGB ausdrcklich vor, dass bei einem Vertrag die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunden erfolgen muss. Eine Erleichterung ist vorgesehen, wenn ber den Vertrag mehrere gleich lautende Urkunden gefertigt werden. In diesem Fall gengt es, dass jede Partei die fr die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet ( 126 Absatz 2 Satz 2 BGB). Eine weitere Milderung der Formvorschriften wurde mit der Aufnahme der elektronischen Form erreicht. Danach kann die schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden. Die Vertragsparteien mssen in diesem Fall dasselbe elektronische Vertragsdokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur signieren ( 126 a Absatz 2 BGB). Werden von einem elektronischen Vertragsdokument mehrere inhaltlich identische Exemplare erstellt, gengt es auch im Falle der elektronischen Form, wenn jeder Vertragspartner nur die fr den jeweils anderen Teil bestimmte elektronische Ausfertigung signiert.

a)

Das ja, aber Phnomen Liefervertrge, ebenso wie andere Vertrge, knnen zwar auch mndlich oder durch Briefwechsel zustande kommen. Beides birgt aber die Gefahr des Dissenses, also des gewollten oder ungewollten Missverstehens. Ein Briefwechsel sorgt zudem hufig auch fr eine ja, aber - Haltung bei beiden Vertragspartnern. ja, aber heit in der juristischen Fachterminologie: Zurckweisung des Angebots der anderen Vertragspartei als Ganzes und Vorlage eines neuen Angebots. Oder mit anderen Worten: Selbst wenn das aber nur 1 % des Vertragsinhaltes betrifft, ist noch kein Vertrag zustande gekommen, solange das aber in der Welt ist. Aus der Welt geschaffen werden kann es nur, wenn entweder die andere Partei dazu einverstanden kommuniziert (und nicht ja, aber repliziert) oder wenn es

13 stillschweigend als aus der Welt geschaffen gilt. Die Aufgabe, wie das Schweigen denn nun zu deuten ist, fllt dann wieder Juristen zu. Um dies zu vermeiden, ist dringend zu raten, den Vertrag schriftlich in einer Vertragsurkunde festzuhalten. b) Bedeutung von Prambeln Fr die sptere Auslegung des Liefervertrages kommt den in der Vertragsurkunde etwa enthaltenen Vorbemerkungen (Prambeln) besondere Bedeutung zu. Diese Bedeutung wird von Juristen und Nicht-Juristen gleichermaen unterschtzt. Vorbemerkungen sind auch unbequem, weil in ihnen beide Parteien noch einmal auf den Punkt bringen mssen, was sie zum Abschluss des Vertrages bewegt und was sie sich davon erwarten. Dazu will man sich manchmal nicht bekennen, manchmal wei es der Verhandlungsfhrer selbst nicht. Dabei handelt es sich um ein entscheidendes Instrument des vorbeugenden Rechtsschutzes. Ihre wichtigste Funktion ist es, Anhaltspunkte fr die Geschftsgrundlage festzuschreiben. Sie zwingt die Parteien noch einmal zu berprfen, ob sie den Status Quo und das Vertragswerk richtig verstanden haben. Die Vorbemerkungen schaffen zwar keine eigenen Rechte und Pflichten, sind aber als Vertragsinhalt fr die Vertragsauslegungen nach deutschem Recht stets, nach anglo-amerikanischen in der Regel verbindlich. Sie erschlieen insbesondere fr Dritte (zum Beispiel Richter, Revisoren, Betriebsprfer, Nachunternehmer, etc.) Interessenlage und Verstndnis fr die vertraglichen Vereinbarungen. Vertragsstreitigkeiten werden begnstigt, wenn die Vorbemerkungen entweder ganz fehlen oder den von einer Partei verfolgten Geschftszweck gerade nicht widerspiegeln. Wir empfehlen daher, bei dem Erstellen der und dem Verhandeln ber die Prambel ebenso vorsichtig umzugehen wie bezglich des brigen Vertragstextes. Verinnerlichen Sie sich stets, dass die Prambel ein bedeutender Bestandteil des Liefervertrages ist. 2. Vertretungsregelungen und Einbeziehung verbundener Unternehmen Derjenige, der den Liefervertrag einer Partei unterzeichnet, muss fr diese, falls es sich bei ihr nicht um eine fr sich handelnde natrliche Person handelt, vertretungsberechtigt sein. Zur anwaltlichen Frsorge beim Abschluss eines

14 Vertrages gehrt es deshalb, sowohl die Rechtspersnlichkeit der Vertragspartei (rechtliche Existenz, zum Beispiel als Grndungsgesellschaft, etc.) als ihre genaue auch die Bezeichnung, Gesellschaftsform, Gesellschaftssitz,

Vertretungsverhltnisse abzuklren. Wer den Vertrag unterzeichnet, ist aber nicht nur juristisch, sondern auch psychologisch von Bedeutung. Juristisch ist nur die Frage erheblich, ob der Unterzeichner vertretungsberechtigt ist. Nicht jeder juristisch wirksame Vertrag stt jedoch in gleichem Mae auf Akzeptanz beim Vertragspartner. Die Akzeptanz ist in der Regel umso grer, je hher der Unterzeichner in der Hierarchie der Vertragspartei angesiedelt ist. Die Unterschrift unter einem Vertrag bewirkt neben der rechtlichen auch eine ethische Bindung. Neben dem formellen Aspekt der Vertretungsberechtigung kommt es gerade bei internationalen Liefervertrgen, an denen stark verflochtene Unternehmen beteiligt sind, immer wieder vor, dass Mutter-, Schwester-, Tochter-, Nichtengesellschaften oder auch sonstigerweise verbundene Unternehmen in die Vertragsabwicklung einbezogen werden (oder werden sollen), ohne Vertragspartei zu sein. Teilweise soll etwa die Lieferung nicht durch den Vertragspartner selber, sondern durch dessen selbststndige Filiale in einem Drittstaat erfolgen. Dies fhrt dazu, dass deren Input nicht abgefordert und durchgesetzt werden kann. Abwicklungsschwierigkeiten sind so vorprogrammiert. Als Faustregel gilt daher: Alle Parteien, die im Vertragstext erwhnt sind, mssen im Vertragsrubrum, also bei der Nennung der Vertragsbeteiligten im Vertragskopf, auftreten. Ist dies nicht mglich, mssen die Folgen des Ausbleibens klar geregelt sein. 3. Formvorschriften Die Form als Wirksamkeitsvoraussetzung spielt in jedem Recht eine groe Rolle. Die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form fhrt etwa im deutschen Recht immer, der Mangel der vertraglich vereinbarten Form dagegen nur im Zweifel zur Nichtigkeit des Rechtsgeschfts ( 125 BGB). In aller Regel sieht das Gesetz keine Heilungsmglichkeiten vor. Umgekehrt sind Geschfte, die in unserem Recht formbedrftig sind, in anderen Rechten formfrei (zum Beispiel Grundstcksgeschfte innerhalb vieler Rechtsordnungen Europas).

15 Als Bestandteil eines Liefervertrages, der der notariellen Beurkundung bedarf, kommt insbesondere die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in Betracht. Weitere, hier weniger relevante Flle sind Grundstckskaufvertrge, Gesellschaftsvertrge aller Kapitalgesellschaften, Verfgungen ber Anteile einer GmbH, Satzungsndernde Beschlsse bei Kapitalgesellschaften und eine Vielzahl von erb- und familienrechtlichen Geschften. Notariell zu beglaubigen sind nahezu alle Geschfte, die in einem Register (Handelsregister, Grundbuch, etc.) vollzogen werden. Das Gesetz verlangt (nur) die Schriftform fr eine Vielzahl von Vertrgen. Hier bedeutsam sind vor allem eine Reihe von Verbrauchervertrgen, fr Rechtsanwlte, Schiedsgerichtsvereinbarungen, kartellrechtlich erhebliche Honorarvereinbarungen

Vereinbarungen etc. Zu beachten ist hierbei der Grundsatz der Einheitlichkeit der Urkunde. Alle Bltter, Anlagen eingeschlossen, mssen mindestens durch Heftung miteinander verbunden werden. Der BGH lsst bei einem mehrseitigen Text eine Unterschrift auf dem letzten Blatt nur gengen, sofern sie eine krperliche Verbindung wie etwa Fadenheftung, Zusammenleimen oder Tackern darstellt (BGHZ 136, 361). Besonders tckisch ist die Einhaltung der Schriftform bei Sideletters, Nachtrags- und Ergnzungsvereinbarungen. Auch sie unterliegen grundstzlich den gleichen strengen Regeln. Formverste in einem greren Vertragswerk fhren zu einem Dominoeffekt. Nach der Auslegungsvorschrift des 139 BGB fhrt die Teilnichtigkeit grundstzlich zur Gesamtnichtigkeit des Vertragswerkes. Auf die Einhaltung von Formvorschriften ist deshalb beim Vertragsabschluss besonderes Augenmerk zu richten. Demgegenber sind im anglo-amerikanischen Recht Vertrge mit einem ber einen Mindestgegenstandswert hinausgehenden Vertragswert in aller Regel nur schriftlich beweisbar (statue of frauds); hnliches gilt im franzsischen Recht zum Nachweis des Bestehens bestimmter Verbrauchervertrge. Auch im deutschen Recht fhrt die Einfhrung europarechtlicher Vorschriften immer mehr zum Erfordernis, Verbrauchervertrge in schriftlicher Form fassen zu mssen. IV. Vertragliche Kernpflichten Wurde der Liefervertrag geschlossen, richtet sich das weitere Vorgehen nach dessen Inhalt. Die Hauptleistungspflichten, also das Prgende des Liefervertrages, sind fr

16 den Lieferanten die Lieferung der Ware sowie Eigentumsbertragung an dieser und fr den Kufer die Abnahme der Ware sowie die Zahlung des Kaufpreises. Daneben gibt es aber noch zahlreiche andere Rechte und Pflichten, die im Streitfall ebenso wichtig wie diese Hauptleistungspflichten sein knnen. 1. Anwendbares Recht Welche Pflichten im Einzelnen und zu welchem Zeitpunkt geschuldet werden, hngt in erheblichem Umfang davon ab, welches Recht auf den Liefervertrag anwendbar ist. Die Parteien knnen in aller Regel vereinbaren, welches Recht fr ihre Beziehung anwendbar ist. Dies gilt sowohl fr Deutschland, die brigen Mitgliedstaaten der Europischen Union sowie andere entwickelte Staaten. Lediglich in einigen sdamerikanischen und arabischen Staaten ist die Vereinbarung eines auslndischen Rechts nur unter engen Umstnden mglich. a) Rechtswahlklausel nach deutschem Recht Die Rechtswahl geschieht in der Praxis durch Abschluss eines von Juristen als kollisionsrechtlichen Verweisungsvertrag genannten Vertrages, der der Einfachheit halber regelmig in eine Rechtswahlklausel aufgenommen wird, die mit dem Liefervertrag verbunden ist. Bedenken gegen diese Praxis bestehen nach innerstaatlichem deutschen Recht nicht. (a) Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschftsbedingungen Eine Rechtswahl kann auch in Allgemeinen Geschftsbedingungen vorgenommen werden. Darunter versteht man vorformulierte Vertragsbedingungen, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fllen gegenber einer unbestimmten Vielzahl von Personen verwendet werden oder verwendet werden knnen. Voraussetzung fr eine wirksame Rechtswahl durch Allgemeine Geschftsbedingungen ist bei Fllen mit Auslandsberhrung, also bei allen internationalen Liefervertrgen, dass die Allgemeinen Geschftsbedingungen in den Vertrag einbezogen werden. Dies ist nur dann gegeben, wenn der deutsche Verwender auf seine Allgemeinen Geschftsbedingungen in verstndlicher Weise hinweist. Der Hinweis muss

17 nach 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausdrcklich erfolgen, gleichgltig ob schriftlich, (fern)mndlich oder elektronisch. Nicht ausreichend ist der bloe Abdruck der AGB auf der Rckseite eines Vertragsformulars oder einem Katalog (BGH NJW-RR 1987, 112, 114). Bei internationalen Liefervertrgen ist es deshalb von Bedeutung, dass der Hinweis ausdrcklich und in der Verhandlungssprache oder in einer Weltsprache erfolgt. Kompliziert wird die Rechtslage, wenn sowohl Lieferant als auch Kufer auf ihre jeweiligen Allgemeinen Geschftsbedingungen verweisen, die jeweils die Anwendbarkeit des Staates bestimmen, in dem die Parteien ihren Sitz haben. Nach allgemeinem deutschem Recht wird man davon ausgehen, dass die Parteien ber die Rechtswahl keinen Konsens erzielt haben, so dass das Gesetz ber das anwendbare Recht entscheidet. Noch komplexer ist die Lage, wenn die Rechtswahl durch eine Klausel in Allgemeinen Geschftsbedingungen getroffen wird, die erstmals durch ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben in den Liefervertrag eingefhrt wird und der auslndische Kunde schweigt. In einem solchen Fall wird man von einem Konsens der Parteien ausgehen knnen, wenn das Recht des Staates, in dem der Kunde sich aufhlt, die Grundstze des kaufmnnischen Besttigungsschreibens kennt. Selbst wenn dies der Fall ist, kann in besonderen Situationen eine erhhte Schutzwrdigkeit des Kunden dafr sprechen, dass die Rechtswahl unzulssig war. (b) Konkludente Rechtswahl Wurde eine Rechtswahl nicht ausdrcklich vorgenommen, so bemhen sich die Gerichte, eine konkludente Rechtswahl zu finden. Denn eine Rechtswahl kann sich auch aus den brigen Bestimmungen des Liefervertrages oder aus den sonstigen Umstnden des Falles ergeben. Fr eine konkludente Rechtswahl spricht der Abschluss des Vertrages im Inland in der Landessprache, die Vereinbarung eines einheitlichen Gerichtsstandes oder eines institutionellen Schiedsgerichtes mit stndigem Sitz in einem Staat oder die Verwendung von Formularen, die auf einer Rechtsordnung aufbauen. Entscheidend sind in solchen Konstellationen alle Umstnde des Einzelfalles. (c) Gesetzliche Rechtswahl

18

Gelingt es dem Gericht nicht, eine konkludente Rechtswahl auszumachen, unterliegt der Liefervertrag dem Recht des Staates, mit dem er die engste Verbindung aufweist (Artikel 28 Absatz 1 Einfhrungsgesetz zum BGB, EGBGB). Entscheidend ist also, wo der rumliche Schwerpunkt der Vertragsbeziehungen liegt. Der wichtigste Anhaltspunkt fr die engste Verbindungen eines Vertrages mit einem Staat ist die Erbringung der charakteristischen Leistung, also der Leistung, welche dem Vertragstyp seine Eigenart verleiht. Dies ist bei Liefervertrgen die Lieferung der Sache. Bei diesen wird daher vermutet, dass das Recht des Staates anwendbar ist, in dem der Lieferant seinen Sitz hat. Nur in Ausnahmefllen, in denen besondere Umstnde eine engere Verbindung mit einem anderen Staat verlangen, ist das Recht des Staates, in dem der Kufer seinen Sitz hat, anzuwenden. In aller Regel ist aber bei Liefervertrgen, in denen der Lieferant seinen Sitz in Deutschland hat, deutsches Recht anwendbar. b) Besonderheiten bei UN-Kaufrecht Zu beachten gilt Folgendes: Wenn der internationale Liefervertrag deutschem Recht unterliegt, so findet in aller Regel UN-Kaufrecht Anwendung. Die Regelungen des bereinkommens ber Vertrge ber den internationalen Warenverkauf (Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG) finden bis auf in dem CISG ausdrcklich vorgesehenen Ausnahmen nur dann keine Anwendung, wenn dessen Anwendbarkeit nach einer Vereinbarung der Parteien ausdrcklich ausgeschlossen wurde. Und in diesem Zusammenhang gelten fr die Rechtswahl Besonderheiten. Auch das UN-Kaufrecht lsst Rechtswahlklauseln in weitem Umfang zu. Allerdings setzt es voraus, dass eine Vereinbarung nach dessen Vorschriften zustande gekommen ist. Dies ist bei einzelvertraglichen Klauseln in der Regel unproblematisch. Anderes gilt fr Allgemeine Geschftsbedingungen. Die Einbeziehung einer Rechtswahl in einer Klausel in Allgemeinen Geschftsbedingungen setzt voraus, dass die Geschftsbedingungen Bestandteil des Angebotes waren. Magebend dafr ist, dass der Kunde die Mglichkeit gehabt hat, von den Allgemeinen Geschftsbedingungen in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Das liegt in der Regel nur vor, wenn das Angebot wie im deutschen Kaufrecht einen deutlichen Hinweis auf die

19 Allgemeinen Geschftsbedingungen enthlt und das Klauselwerk in einer dem Kunden verstndlichen Sprache dem Angebot beigefgt wird. Komplizierter als im deutschen in einem Recht wird es, wenn die Allgemeinen

Geschftsbedingungen

kaufmnnischen

Besttigungsschreiben

enthalten sind und der Kunde darauf geschwiegen hat. Denn nach UN-Kaufrecht hat ein Schweigen regelmig keine Wirkung (Art. 18 CISG), es sei denn, es bestnden andere Gepflogenheiten oder Handelsbruche. Daher kommt in solchen Fllen eine Rechtswahl regelmig nicht in Betracht. Schlielich ist nach UN-Kaufrecht nicht entschieden, was passiert, wenn Lieferant und Kufer Allgemeine Geschftsbedingungen mit sich widersprechenden Rechtswahlklauseln verwenden. Die einen meinen, in diesem Fall wrden sich die Bedingungen des Annehmenden durchsetzen (sog. last-shot-rule). Die anderen meinen, die Allgemeinen Geschftsbedingungen wrden sich gegenseitig neutralisieren, so dass an deren Stelle die gesetzliche Regelung tritt. Diese Meinung ist nach unserer Auffassung vorzugswrdig. c) Zusammenfassung Um Schwierigkeiten mit dem anwendbaren Recht zu vermeiden, empfiehlt sich in den meisten Fllen eine ausdrckliche und abschlieende Vereinbarung. Soll die Rechtswahl in Allgemeinen Geschftsbedingungen enthalten sein, so empfehlen wir dem Vertragspartner eine Kopie der Geschftsbedingungen in der Verhandlungssprache samt eines Hinweises zu bergeben, dass diese das Rechtsverhltnis regeln sollen. Falls die Allgemeinen Geschftsbedingungen nur einem kaufmnnischen Besttigungsschreiben beigefgt sind, ist es ratsam dem Vertragspartner aufzufordern, eine unterschriebene Kopie als Zeichen des Einverstndnisses zurckzusenden. Im brigen gilt, dass je frher eine Rechtswahl getroffen wird, desto unwahrscheinlicher die Entstehung von Streitigkeiten ist. Daher sollten etwa auch die Eckpunktevereinbarungen schon entsprechende Regelungen enthalten. 2. Allgemeine Leistungs- und Verhaltenspflichten Der Abschluss eines Vertrages dient der Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien. Gerade Liefervertrge zeigen, dass es dabei meist

20 um den Austausch von Leistungen geht, vor allem aber auch um die Festlegung von Regeln fr den knftigen Umgang der Parteien miteinander im Rahmen ihres Vertragsverhltnisses. Wie bereits angedeutet, werden die fr den einzelnen Vertrag kennzeichnenden Hauptleistungspflichten dabei durch Nebenpflichten ergnzt, die sich aus dem Vertrag selbst, aber auch aus gesetzlichen Vorschriften ergeben knnen. Da der Schuldner so zu leisten hat, wie Treu und Glaube es gebieten, hat er den Leistungserfolg vorzubereiten, herbeizufhren und zu sichern. Je nach Art des Vertrages ergeben sich hieraus Aufklrungspflichten, Beratungspflichten, Mitwirkungspflichten, Auskunftspflichten, Anzeigepflichten,

Unterlassungspflichten und Frsorgepflichten. Beispielsweise gehrt zu den vertraglichen Nebenpflichten des Verkufers einer Maschine, den Kufer in die Bedienung der Maschine einzuweisen. Ebenso muss ein Verkufer, der mit dem Kufer vereinbart hat, dass die verkaufte Ware an den Sitz des Kufers gesandt werden soll, fr eine ordnungsgeme Verpackung der Ware sorgen. Die Verpackung muss gewhrleisten, dass vorhersehbare Einwirkungen whrend Transport und Lagerung der Ware keinen Schaden zufgen (Cour de Cassation, Urteil vom 24. September 2003, CISG-France). Charakteristisch fr diese Art von Verhaltens- und Schutzpflichten ist, dass es bei ihnen nicht um die primr geschuldete Leistung geht, sondern darum, die Rechte und sonstigen Rechtsgter der Gegenpartei zu schtzen. Sie entstehen bereits mit der Anbahnung von Vertragsverhandlungen und sind Grundlage fr eine Haftung aus culpa in contrahendo. Diese Verhaltens- und Schutzpflichten knnen auch nach Beendigung des Vertragsverhltnisses fortwirken. Bei der Abwicklung des Vertrages mssen deshalb beide Seiten auf die Einhaltung der vereinbarten oder sich aus dem Gesetz ergebenden Verhaltensschutzpflichten achten. Ein klassisches Beispiel fr diese Haftung ist z. B. der Kunde, der durch Verschulden des Angestellten von einer umstrzenden Linoleumrolle verletzt wird (RGZ 78, 240 f.) oder die Kundin, die im Geschftsraum auf einem Gemseblatt ausrutscht (BGH NJW 1962, 32). Je nachdem, um welche Art von Vertrag es sich handelt, bietet es sich an, eine Art Checkliste in Zusammenarbeit mit den hausinternen Juristen oder sonstigen rechtlichen Beratern zu erstellen, die womglich orientiert an einem Zeitplan bestimmte Verpflichtungen und Obliegenheiten auflistet, die man selbst zu erfllen hat, aber auch Verpflichtungen und Obliegenheiten der Gegenseite auffhrt. Sollte

21 man selbst an der Erfllung eigener Verpflichtungen gehindert werden, ist es nmlich regelmig erforderlich, die andere Seite zumindest zu informieren, und sei es auch nur, um Schadensminderungspflichten auszulsen. Umgekehrt bedrfen Nichterfllungen der Gegenseite hufig einer zum Beispiel verzugsbegrndenden Mahnung, rechtswahrenden Rge oder Behinderungsanzeige. Von zunehmender Bedeutung ist das Erfordernis, der anderen Seite eine Frist zu setzen. Darauf gehen wir aber spter noch einmal genauer ein. Natrlich hngt die Zweckmigkeit einer solchen Compliance-Checkliste von der Art und vor allem der Dauer des Liefervertrages ab. Kurze Kaufgeschfte, bei denen es um eine einmalige Warenzusendung und deren Bezahlung geht, werden eine derartige Checkliste nicht verlangen. Anderes gilt fr Dauerschuldverhltnisse, bei denen ber einen lngeren Zeitraum Waren in gleich bleibenden oder unterschiedlichen Mengen geliefert werden. In solchen Fllen sind solche Listen eigentlich immer erforderlich. Bei derartigen Vertrgen wird zudem hufig vorgesehen, dass die Vertragspartner bestimmte Vertragsverantwortliche oder Projektleiter benennen, die bei haben, genauerer sondern Betrachtung im Rahmen nicht nur Vertragsdurchfhrungsfunktionen nachtrglicher

Spezifizierung und sonstiger die Vertrageserfllung betreffender Vereinbarungen auch vertragsinhaltlich, also vertragsndernd ttig werden oder jedenfalls werden knnen. Ist dies nicht erwnscht, so sollte eine dahingehende ausdrckliche Regelung in den Liefervertrag aufgenommen werden. 3. Zahlungspflichten und Preisanpassung Die wichtigste Pflicht des Kufers ist die Bezahlung des Kaufpreises. Zudem ist er verpflichtet, die Ware abzunehmen, was insbesondere im Fall von verderblicher Ware von groer Bedeutung sein kann. Findet UN-Kaufrecht Anwendung, ist der Kufer des Weiteren verpflichtet, bereits im Vorfeld der Zahlungsflligkeit alle Manahme zu ergreifen, damit die Zahlung rechtzeitig geleistet werden kann (Artikel 54 CISG). a) Festpreis Der Liefervertrag kann einen festen Einheitspreis vorsehen, was in der Regel bei Liefervertrgen ber eine begrenzte Anzahl von Waren geschieht. Insbesondere bei Lieferungen von einer Mehrzahl von Waren kann es jedoch angezeigt sein, die Preisstellung aufzuspalten und separat auszuweisen, welcher Betrag auf jede Ware

22 entfllt. Dies gilt insbesondere dann, wenn die zollrechtlichen Bestimmungen im Staat des Importeurs fr einzelne Waren unterschiedliche Zolltarife und/oder abweichende Zollwertermittlungsmethoden vorsehen. b) Andere Preisklauseln Neben der Mglichkeit des Festpreises kann der Liefervertrag auch Preisvorbehaltsoder Preisgleitklauseln vorsehen. Bei solchen Klauseln ist jedoch darauf zu achten, dass sie mit dem Grundsatz der Preisbestimmbarkeit vereinbar sind. Der Preis muss aufgrund der im Liefervertrag hierzu getroffenen Absprachen objektiv bestimmt werden knnen (Artikel 14 CISG). Zudem ist dafr Sorge zu tragen, dass die Preisgleitklausel auch nach den im Staat des Importeurs geltenden Gesetzen zulssig ist. Ist dies nicht der Fall, so kann unter Umstnden der gesamte Kaufvertrag nichtig sein. c) Zahlungsmodalitten Die Modalitten der Zahlung unterscheiden sich je nach anwendbarem Recht und je nach vertraglicher Gestaltung. Wichtig ist zunchst der Zahlungszeitpunkt. Haben die Parteien keine abweichenden Regelungen getroffen, so ist nach UN-Kaufrecht der Kaufpreis zu zahlen, nachdem der Kufer die Ware oder die berechtigenden Dokumente zur Verfgung gestellt bekommen hat (Artikel 58 CISG). Daraus folgt, dass der Verkufer im Zweifel vorleistungspflichtig ist und die Flligkeit der Kaufpreiszahlung erst eintritt, nachdem der Kufer ber die Ware verfgen kann. Anders verhlt sich dies nach nationalem deutschen Recht. Hier ist der Kaufpreis in der Regel Zug um Zug gegen die bertragung des Kaufgegenstandes zu erfllen. Unterschiede zwischen nationalem deutschen Recht und UN-Kaufrecht gibt es auch bezglich des Zahlungsortes. Nach UN-Kaufrecht hat der Kufer dem Verkufer, sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, am Ort der Niederlassung des Verkufers oder, in Fllen von Zug um Zug-Leistungen, an dem Ort, an dem die bergabe der Waren stattfindet, zu zahlen (Artikel 57 CISG). Nach deutschem Verstndnis ist demgegenber Zahlungsort der Wohnsitz des Kufers, wobei dieser das Geld auf seine Gefahr und Kosten an den Wohnsitz des Verkufers zu bermitteln hat ( 269, 270 Abstze 1 und 4 BGB). Whrend also UN-Kaufrecht von einer Bringschuld ausgeht, legt deutsches Recht eine Schickschuld fest. Dies hat

23 erhebliche Bedeutung etwa im Bereich der internationalen und rtlichen gerichtlichen Zustndigkeit. Zu betonen ist jedoch, dass sowohl nach UN-Kaufrecht wie nach deutschem Recht abweichende Vereinbarungen der Parteien jederzeit mglich sind, und zwar sowohl hinsichtlich des Zahlungszeitpunktes wie des Zahlungsortes. 4. Sicherheiten Um den Erfllungsanspruch der Vertragsparteien zu sichern, werden die Parteien hufig vereinbaren, dass eine oder beide Seiten Sicherheitsleistungen zu erbringen haben. Im Zusammenhang mit Liefervertrgen wird regelmig der Kufer seine Pflicht zur Kaufpreiszahlung zu besichern haben. a) Eigentumsvorbehalt Bei Liefervertrgen steht hierfr die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts als der gebruchlichsten Form der Sicherheitsleistung zur Verfgung. Bei einem Eigentumsvorbehalt wird das Eigentum an der Sache nur dann bertragen, wenn der Kufer den Kaufpreis vollstndig bezahlt hat. Der Eigentumsvorbehalt kann in Deutschland auf verschiedene Art und Weise ausgestaltet werden, beispielsweise als einfacher oder verlngerter Eigentumsvorbehalt oder als Kontokorrentvorbehalt. In dem letztgenannten Fall muss nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr eine sogenannte Freistellungsklausel zur Verhinderung einer bersicherung aufgenommen werden, da der Kufer kraft Gesetzes einen Anspruch auf Freigabe nicht mehr bentigter Sicherheiten hat. Unzulssig ist demgegenber die Vereinbarung eines Konzernvorbehalts, wonach der Eigentumsbergang davon abhngig gemacht wird, dass der Kufer Forderungen eines Dritten, regelmig eines mit dem Verkufer verbundenen Unternehmens, erfllt. Ein solcher Vorbehalt kann weder einzelvertraglich noch durch allgemeine Geschftsbedingungen vereinbart werden. Zu beachten ist, dass zwar der einfache Eigentumsvorbehalt (retention of title) auch im Ausland anerkannt und blich ist, jedoch die in Deutschland entwickelten Erweiterungs- und Verlngerungsformen regelmig nicht anerkannt werden und deshalb etwa bei Transport der Ware durch solche Staaten diese Regelungen und gelegentlich sogar der Eigentumsvorbehalt insgesamt entfallen und unter Umstnden

24 auch bei einem Rcktransport nach Deutschland oder in ein Drittstaat nicht wieder aufleben. Vor allem ist aber darauf hinzuweisen, dass, auch wenn ein Eigentumsvorbehalt zunchst vertraglich nicht abgesprochen und nicht vereinbart wurde, der Verkufer einen Eigentumsvorbehalt bei der Vertragserfllung, d.h. der Lieferung der Ware, einseitig erklren und dadurch einen uneingeschrnkten Eigentumsbergang auf den Kufer verhindern kann (grundlegend BGH NJW 1982, 1750, 1751). Zwar reicht ein bloer Vermerk auf Warenbegleitpapieren in der Regel nicht aus (BGH NJW 1979, 213, 214), andererseits soll ein zum Beispiel in nicht wirksam einbezogenen oder gegen 307 BGB verstoenden Allgemeinen Geschftsbedingungen enthaltener Eigentumsvorbehalt wirksam sein (BGHZ 104, 137). Ein Eigentumsvorbehalt kann auch stillschweigend vereinbart werden, insbesondere im Rahmen einer stndigen Geschftsverbindung oder falls sich eine Branchenblichkeit insoweit feststellen lsst. Im Grunde lsst sich generell empfehlen, bei allen Verkaufsgeschften als Verkufer Ware ausdrcklich nur unter Eigentumsvorbehalt zu liefern, es sei denn, dass dies vertraglich ausdrcklich ausgeschlossen ist, denn dann wrde der vertragswidrig erklrte Eigentumsvorbehalt einen Vertragsbruch darstellen und den Kufer zu Gegenmanahmen berechtigen, die nicht gewnscht sein knnen. Da der Eigentumsvorbehalt faktisch nicht zum Tragen kommt, wenn der Kufer als Hndler die Sache weiterveruert was er ja darf oder vermischt beziehungsweise verarbeitet und nach 947 Absatz 2, 948, 950 BGB auch kein Miteigentum entsteht, ist der dinglichen Sicherung durch Eigentumsvorbehalt die Sicherung der Kaufpreiszahlung durch ein persnliches Sicherungsrecht, also insbesondere Bankbrgschaft beziehungsweise Bankgarantie vorzuziehen. b) Bankgarantien und Akkreditive Wenn irgend mglich, sollte eine Bankgarantie auf erstes Anfordern ohne weitere Einschrnkung vereinbart werden; blicher sind Akkreditive. Gerade bei internationalen Liefervertrgen kommt die Vereinbarung eines Akkreditivs als Sicherungsmittel regelmig in Frage. Mit dem Akkreditiv verpflichtet sich eine Bank gegenber einem Glubiger beziehungsweise zumeist dessen Bank zumeist einem Exporteur von Waren oder Diensten im Auftrag des Importeurs zur Zahlung eines Kaufpreises, und zwar unwiderruflich. Diese Zahlungsverpflichtung ist regelmig

25 unabhngig vom Grundgeschft; Einwendungen aus dem Grundgeschft sind damit dem Akkreditivsteller verwehrt. Wird die Gestellung eines Akkreditivs vereinbart, so ist die Verpflichtung des Kufers, das Akkreditiv zu stellen, seine Hauptverpflichtung aus dem Kaufvertrag. Verletzt er diese Pflicht, stehen dem Verkufer die blichen Rechte zu. Insbesondere kann er Schadensersatz statt der Leistung verlangen ( 280, 281 BGB) oder vom Vertrag zurcktreten ( 323 BGB). Die Verpflichtung des Kufers zur Akkreditivstellung qualifiziert ferner das Geschft insoweit zu einem Fixgeschft, als fr die Akkreditivbestellung ein exakter Termin genau bestimmt ist. In diesem Fall ist es nicht erforderlich, dass der Verkufer dem Kufer zunchst eine Nachfrist setzt, wenn innerhalb der vereinbarten Frist das Akkreditiv nicht vorliegt. Gegenber der Bankgarantie auf erstes Anfordern regeln Akkreditive mittels der Akkreditivbedingungen das Leistungsaustauschverhltnis zwischen Kufer und Verkufer ausgewogener. Hier liegt aber auch die groe Gefahr fr den Verkufer. Insbesondere, wenn zu viele Bedingungen fr die Ziehung eines Akkreditivs vereinbart sind und womglich gar einzelne Bedingungen vom Kufer oder einer vom Kufer abhngigen dritten Person vereitelt werden knnen. Durch Verweigerung von Inspektionszertifikaten kann etwa das Akkreditiv in der Praxis leicht leer laufen, jedenfalls insoweit, als nicht nur die mangelnde Bonitt des Kufers abgedeckt werden soll, sondern durch Sicherung schneller unkomplizierter Zahlung auch die Mhen einer gerichtlichen oder schiedsgerichtlichen Auseinandersetzung vermieden werden sollen. Hufig ist in Liefervertrgen zwar die Stellung eines Akkreditivs durch den Kufer vorgesehen, die Akkreditivbedingungen werden jedoch zunchst nicht nher spezifiziert. Man kann in diesen Fllen dem Verkufer nur raten, mglichst keinerlei Akkreditivbedingungen zu akzeptieren mit Ausnahme des Nachweises der Lieferung, etwa durch bernahmebescheinigung des Spediteurs. Dem Kufer dagegen ist zu raten, in die Akkreditivbedingungen ausdrcklich aufzunehmen, dass eine Inspektion der Ware und Besttigung der Vertragskonformitt erfolgter Lieferungen zur Auszahlungsbedingung gemacht wird. V. Vertragsstrungen

26 Auch ein guter Liefervertrag bietet keine Erfolgsgewhr. Selbst die auf den Einzelfall angepassten und dem modernsten Stand der Rechtstechnik entsprechenden Klauseln knnen nicht verhindern, dass das Vertragsverhltnis gestrt wird. Grnde hierfr knnen insbesondere sein, dass die Ware nicht die im Vertrag vereinbarte ist; die Ware Mngel aufweist; die Ware Schutzrechte Dritter verletzt; die Ware oder Teile davon nicht rechtzeitig geliefert werden; der Kufer nicht rechtzeitig bezahlt.

1.

Vorliegen eines Mangels Die in der Praxis wichtigste Problemquelle ist die Lieferung mit Ware, die nicht den Anforderungen des Kufers gengt. In diesem Fall mssen sich die Beteiligten stets fragen, ob die Ware den Anforderungen des Liefervertrages gengt, ob sie rechtzeitig untersucht und eventuelle Mngel gergt wurden und schlielich welche Rechte sich aus den konkreten Mngeln herleiten lassen. Eine Mngelhaftung ist nur mglich, wenn die Ware mangelhaft ist. Das deutsche Recht unterscheidet dabei zwischen Sach- und Rechtsmngeln. Die vom Lieferanten gelieferte Sache ist mangelhaft, wenn sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat ( 434 BGB). Wurde keine Beschaffenheit vereinbart, liegt ein Sachmangel vor, wenn sich die Sache nicht fr die nach dem Liefervertrag vorausgesetzte Verwendung, hilfsweise fr die gewhnliche Verwendung, eignet. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass mit der neu eingefhrten Haftung des Verkufers fr ffentliche Aussagen und Werbeaussagen eine ergnzende Regelung fr die Beschaffenheit, die der Kufer erwarten kann, getroffen wurde. Ein Sachmangel besteht deshalb mittlerweile auch in der fehlerhaften Angabe des Kraftstoffverbrauchs eines Kfz (BGHZ 132, 55). Einem Sachmangel steht es gleich, wenn eine andere Sache oder eine zu geringe Menge geliefert wird. Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn Dritte in Bezug auf die Sache Rechte gegen den Kufer geltend machen knnen ( 435

27 BGB). Als Rechte kommen dingliche Rechte, wie z. B. Pfandrechte, Hypotheken, Grunddienstbarkeiten, andere absolute Rechte wie das Namensrecht und das allgemeine Persnlichkeitsrecht, Urheber-, Lizenz- und Patentrechte in Betracht (Saenger, HR-BGB, 2.Aufl. 2002, 435 Rdnr. 3). Nach UN-Kaufrecht setzt die Geltendmachung von Rechtsbehelfen voraus, dass der Lieferant vertragswidrige Waren geliefert hat. Die Ware ist dann vertragswidrig, wenn ihre Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit abweicht. Mageblich ist dabei, dass die gelieferte Ware in Menge, Qualitt und Art sowie hinsichtlich Verpackung oder Behltnis den Anforderungen des Vertrages entspricht (Artikel 35 CISG). Die Ware ist daher in der Regel vertragswidrig, wenn Qualittsabweichungen, Quantittsabweichungen, Verpackungsfehler und Artabweichungen vorliegen. Auch das UN-Kaufrecht sieht eine Regelung fr Rechtsmngel vor, die im wesentlichen derjenigen des deutschen Kaufrechts entspricht (Artikel 41 CISG). Es kommt weder nach deutschem noch nach UN-Kaufrecht darauf an, ob der Lieferant die Vertragswidrigkeit der Ware verschuldet hat. Die Haftung in beiden Systemen greift als Garantiehaftung zunchst immer ein. Grund hierfr ist, dass der Lieferant sich im Vertrag verpflichtet hat, mangelfreie Ware zu liefern und sich daran auch festhalten lassen muss. Gerade bei lngerfristigen Liefervertrgen kann das Festhalten an der vertraglichen Soll-Beschaffenheit zu Komplikationen bei dem Lieferanten fhren, insbesondere wenn dieser sein Produktsortiment regelmig den Marktgegebenheiten anpasst. Daher kann es sich empfehlen, in dem Liefervertrag vorzusehen, dass Abweichungen bestimmter Art und/oder in bestimmten Grenzen zulssig sind und keine vertragswidrige Lieferung begrnden. Zudem kann man vorsehen, dass sich der Verkufer technische Verbesserungen ausdrcklich vorbehlt. Ansonsten kann der Kufer gegebenenfalls geltend machen, dass eine bessere Ware nicht vertragsgem ist. Der Mangel muss sowohl nach deutschem Kaufrecht wie nach UN-Kaufrecht zum Zeitpunkt des Gefahrbergangs vorgelegen haben. Wann bei internationalen Liefervertrgen der Gefahrbergang stattfindet, richtet sich vornehmlich nach den Vorgaben des Liefervertrages. Frhstmglicher Gefahrbergang ist die Bereitstellung der Ware bei dem Verkufer zur Abholung durch den Kufer, sptestmglicher die Lieferung der Ware bei dem Kufer. Im dazwischen liegenden Zeitraum kann die

28 Gefahr bergehen etwa bei der bergabe der Ware an den Befrderer des Verkufers oder an den Befrderer des Kufers sowie zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kufer Eigentum an der Ware erwirbt. Haben die Parteien den Zeitpunkt nicht geregelt, so entscheidet das anwendbare Recht. Zu beachten gilt nach UN-Kaufrecht, dass die Gefahr nur dann bergeht, wenn die veruerte Ware dem abgeschlossenen Vertrag zugeordnet werden kann (Artikel 67 Absatz 2 CISG). 2. Notwendigkeit von Untersuchung und Rge Die Geltendmachung von Rechten wegen eines Mangels setzt in der Regel voraus, dass der Kufer die Ware ordnungsgem, insbesondere rechtzeitig untersucht und etwaige Mngel rechtzeitig rgt. Fernen sorgen die in engem Zusammenhang damit stehenden gesetzlichen Gewhrleistungsfristen dafr, dass der Verkufer nicht unbegrenzt fr etwaige Mngel einer Ware einzustehen hat.

29 a) Verjhrungsfrist Das UN-Kaufrecht enthlt keine Regelungen zur Verjhrung. Mageblich sind daher die jeweils anwendbaren nationalen Vorschriften sowie die vertraglichen Regelungen. Fr die Geltendmachung von Mngeln der Kaufsache nach deutschem Kaufrecht ist der Zeitpunkt der Ablieferung der Sache von wesentlicher Bedeutung. Denn smtliche Gewhrleistungsansprche des Kufers verjhren bei beweglichen Sachen regelmig in zwei Jahren ab dem Ablieferungszeitpunkt ( 438 BGB). Die Ablieferung setzt voraus, dass der Kufer die Verfgungsgewalt ber die Kaufsache erlangt und die Mglichkeit zu ihrer Untersuchung erhlt. Fr die Vertragsgestaltung und Vertragsabwicklung ist deshalb wichtig, den Umfang der geschuldeten Leistungen und namentlich den Erfllungsort genau festzulegen sowie den Ablieferungszeitpunkt genau zu dokumentieren, zum Beispiel durch Quittung. Es entspricht guter Praxis bei Liefervertrgen die Gewhrleistungsfrist ausdrcklich zu notieren und vor Ablauf der Gewhrleistungsfrist sich als Kufer gegebenenfalls in einer Besprechung mit den am Geschft beteiligten Mitarbeitern Rechenschaft darber abzulegen, ob etwa Gewhrleistungsansprche bereits bestehen, Sachmngel oder hnliches konkret zu befrchten sind, um dann entsprechend mit dem Lieferanten ber den Mangel in Verhandlung zu treten oder rechtliche Schritte einzuleiten, die die Verjhrung hemmen ( 203 ff. BGB). b) Untersuchungs- und Rgefristen Praktisch grere Bedeutung besitzen jedoch die Untersuchungs- und Rgepflichten beim Handelskauf nach dem Handelsgesetzbuch (HGB). Sind Verkufer und Kufer Kaufleute und fllt der Kauf in ihr Handelsgewerbe wovon bei internationalen Liefervertrgen in aller Regel auszugehen sein wird , so muss der Kufer dem Verkufer etwaige Mngel unverzglich nach Ablieferung der Ware, oder, wenn die Mngel bei der Untersuchung nicht erkennbar sind, nach ihrer Entdeckung anzeigen ( 377 HGB). Ein Beispiel fr einen Mangel, der bei Vornahme der Untersuchung nicht erkennbar war, ist der Mangel einer Maschine, der sich erst bei Aufnahme der Serienproduktion zeigt (BGH NJW 1977, 1150). Unterlsst der Kufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war ( 377 Absatz 2 HGB). In diesem Fall wird der Kufer rechtlich so behandelt, als wenn er eine mangelfreie Ware erhalten

30 htte. Er kann nicht mindern und auch nicht vom Vertrag zurcktreten. Er kann zudem auch keine Ansprche aus Verschulden bei Vertragsabschluss oder sonstigen Vertragsverletzungen wegen Mangelfolgeschden geltend machen, soweit diese auf dem nicht gergten Mangel der Sache beruhen. (a) Sinn und Zweck der Untersuchungs- und Rgepflichten Sinn und Zweck der in 377 HGB vorgesehenen Rgelast ist die interessengeme Risikoverteilung zwischen Kufer und Verkufer. Vor allem der Verkufer hat ein berechtigtes Interesse daran, vom Kufer mglichst frhzeitig von der fehlerhaften Lieferung zu erfahren, einerseits, um die Mangelhaftigkeit zu berprfen, andererseits aber auch zum Beispiel um etwaige Mangelfolgeschden, die den Wert der Ware um ein Vielfaches bersteigen knnten, zu verhindern. Rgt der Kufer nicht rechtzeitig, so verliert er seine Ansprche. Die Parteien mssen deshalb bei der Vertragsabwicklung ihren Untersuchungs- und Rgepflichten unbedingt rechtzeitig nachkommen. Hat der Kufer sich mit der Untersuchung der Ware womglich zu viel Zeit gelassen oder ist er im Zweifel darber, kann er durch Wahl eines besonders schnellen Kommunikationsmittels, heutzutage also insbesondere durch Rge per Telefax oder E-Mail die letztlich magebende Gesamtfrist, die sich aus unverzglicher Untersuchung und unverzglicher Rge zusammengesetzt, doch noch wahren. Unsere Empfehlung ist es daher generell, Mngelrgen immer mit dem zur Verfgung stehenden schnellstmglichen Kommunikationsmittel abzugeben, wie gesagt also am besten per Telefax oder E-Mail. (b) Notwendiger Inhalt einer Rge Auf die Anforderungen an die Intensitt der Untersuchung einer Ware wollen wir hier im Einzelnen nicht nher eingehen, es hngt dies von den jeweiligen Waren, der Sachkenntnis und den dem Verkufer zur Verfgung stehenden technischen Mglichkeiten usw. ab. So darf der Mastab, der an die Untersuchung der Ware gestellt wird, nicht von den subjektiven Fhigkeiten des Kufers abhngig gemacht werden (BGH WM 1970, 1402). Grundstzlich muss die Rge inhaltlich mglichst konkret sein, der Verkufer muss der Rge

31 Art und Umfang der Mngel entnehmen knnen. Der Kufer soll nicht rechtzeitig entdeckte Mngel spter nicht nachschieben knnen. Daran wird er aber gerade interessiert sein. Es bietet sich deshalb an, zwar einerseits alle benennbaren Mngel auch tatschlich konkret zu benennen, darber hinaus aber in der Formulierung den Eindruck zu vermeiden, dass die Liste der angegebenen Mngel bereits abschlieend sei. Es ist deshalb immer gut, schlicht die Vertragswidrigkeit der Ware ganz allgemein, dann nher etwa Mngel, Art, etc. und schlielich insbesondere die konkret festgestellten Vertragsabweichungen zu rgen. (c) Abweichende vertragliche Regelungen Die Parteien des so Liefervertrages ndern sind die oder knnen die Rgelast Geschieht durch dies

Individualvereinbarung formularmig, den

ausschlieen.

Vorschriften des

betreffend Verkufers

Allgemeine getroffene

Geschftsbedingungen in dem Brgerlichen Gesetzbuch zu beachten. Eine in Allgemeinen Geschftsbedingungen Bestimmung, wonach alle Mngel der Sache bei der Ablieferung anzuzeigen sind und anderenfalls eine Haftung ausgeschlossen sein soll, ist sowohl unter Nicht-Kaufleuten als auch im kaufmnnischen Verkehr nichtig (BGH WM 1985, 1145). Ebenso hat der Bundesgerichtshof (BGH) eine Klausel in Allgemeinen Geschftsbedingungen fr nicht mehr hinnehmbar bezeichnet, die eine Rge offener und verborgener Mngel nur innerhalb von drei Tagen gestattete. Eine solche Klausel weicht auch im kaufmnnischen Verkehr so weit von dem die gesetzliche Regelung beherrschenden Grundsatz der Verantwortlichkeit des Verkufers ab, dass sie nicht mehr hingenommen werden kann. Ein Verlust des Mngelrgerechts mit der Folge des Anspruchsverlustes ist grundstzlich nur dann zu rechtfertigen, wenn der Kufer zumutbaren, zur redlichen Abwicklung des Vertrages gebotenen Obliegenheiten nicht nachkommt (BGH NJW 1992, 575, 576). Die Rechtsprechung hat sogar eine Klausel, wonach offensichtliche Mngel der gelieferten Waren dem Kufer binnen einer Woche anzuzeigen waren, fr unwirksam gehalten, zumindest dann, wenn das Klauselwerk keine eindeutige Bestimmung darber enthlt, wann die

32 Wochenfrist zu laufen beginnt und in welcher Weise sie gewahrt werden kann (OLG Zweibrcken NJW-RR 1998, 349).

33 (d) Falschlieferungen Die Vorschrift des 377 HGB ist auch anzuwenden, wenn eine andere als die bedungene Ware geliefert wird ( 434 Absatz 3 Alternative 1 BGB). Nach der seit der Schuldrechtsmodernisierung geltenden Rechtslage kommt es nicht mehr darauf an, ob die gelieferte Ware offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweicht, dass der Verkufer die Genehmigung des Kufers als ausgeschlossen betrachten musste (sogenannte Genehmigungsfhigkeit des 378 HGB alte Fassung). Nach der geltenden Gesetzeslage ist jede Falschlieferung eine mangelhafte Lieferung, sofern sie in Erfllung des Kaufvertrages geliefert wird. Es muss also eine entsprechende Tilgungsbestimmung des Verkufers vorliegen, was nach dem objektiven Empfngerhorizont des Kufers zu beurteilen ist. Eine Ausnahme von diesen Grundstzen ist auch nicht fr Extremflle zu machen (Gnse statt Karpfen). Denn dadurch wrden die bei der alten Gesetzeslage vorliegenden Abgrenzungsschwierigkeiten, die beseitigt werden sollen, nur auf eine andere Ebene verlagert, ohne dass dies vom Ergebnis her klar vorzugswrdig erscheint und ohne dass sich dafr Anhaltspunkte im Gesetzestext finden lassen (Bamberger/Roth, BGB, 434 Rdnr. 108 ff.). Wir knnen daher nur raten immer zu rgen, selbst wenn die gelieferte Ware noch so sehr von der ursprnglich bestellten abweicht. Eine Rge kann dem Rgenden nicht schaden, mag sie seinen Vertragspartner auch nerven. Eine unterlassene Rge kann dagegen den Verlust erheblicher Ansprche nach sich ziehen. Ferner ist die fr die Falschlieferung getroffene Regelung auch magebend, wenn der Verkufer eine andere als die bedungene Menge von Waren geliefert hat ( 433 Absatz 3 Alternative 2 BGB). Hat der Kufer nicht gergt, so muss er daher grundstzlich den vollen Kaufpreis zahlen, auch wenn er zu wenig erhalten hat (BGHZ 91, 293, 300). Er braucht jedoch nur die erhaltene Ware zu vergten, wenn es sich um eine offene, aus der Rechnung oder dem Lieferschein ersichtliche und damit vom Verkufer selbst deklarierte und feststehende Minderlieferung handelt. Gesetzlich nicht geregelt ist der Fall, dass der Verkufer mehr liefert als geschuldet. Es herrscht daher Streit, was in einer solchen Konstellation zu tun ist. Die Einen sagen, der Kufer knne die gelieferte Ware behalten und msse nur den vertraglich geschuldeten

34 Betrag bezahlen. Die anderen sind der Ansicht, der Verkufer knne auch eine Bezahlung fr die zu viel gelieferte Menge verlangen. (e) Rgen bei Streckengeschften Besonderheiten ergeben sich dann, wenn die Lieferung der Ware unmittelbar an den Abnehmer des Kufers erfolgt (sogenanntes Streckengeschft). Ist der Kufer ein Zwischenhndler, der die gelieferte Ware an einen Abnehmer weiterverkauft und mit dem Verkufer vereinbart, er solle die Ware unmittelbar an den Endabnehmer senden, so kann der Kufer die Untersuchung der Ware seinem Abnehmer berlassen. Er hat dann aber dafr zu sorgen, dass der Abnehmer ihn alsbald von etwaigen Mngeln unterrichtet; anderenfalls muss sich der Zwischenhndler den aus 377 Absatz 1 HGB ergebenden Rechtsnachteil von dem Verkufer entgegenhalten lassen (BGHZ 110, 130; vgl. auch OLG Kln, NJW-RR 2004, 1141, 1142). (f) Verzicht Der Verkufer kann jederzeit (auch stillschweigend) auf die Rechtsfolgen der Genehmigung mangels Untersuchung und Rge verzichten. Ein solcher Verzicht kann gegeben sein, wenn der Verkufer vorbehaltlos die zu spt beanstandeten Waren zurckgenommen oder Nachbesserung versprochen hat (BGHZ 110, 130, 144). Es kann auch ausreichen, dass er den Einwand der verspteten Mngelrge, nicht erhoben hat. Es gengt aber nicht, dass er lediglich Verhandlungen ber die vom Kufer gergten Mngel aufnimmt; hieran ist der bloe Wunsch des Verkufers zu sehen, zunchst eine gtliche Beilegung des Streits ber die Mngel zu versuchen (BGH WM 1991, 1636, 1637). Es empfiehlt sich also auf Verkuferseite, generell bei Eingang von Mngelrgen oder Mngelanzeigen oder da diese ja formlos, also auch mndlich erfolgen knnen beim Bericht von Mitarbeitern ber uerungen des Kufers hinsichtlich von (angeblichen) Mngeln grundstzlich vor jeder weiteren Behandlung und Beantwortung zu prfen, ob hier nicht eine Rgeobliegenheitsverletzung vorlag, die den Gewhrleistungsanspruch entfallen lsst. Generell wrden wir Verkufern raten, jede Mngelrge gewissermaen formularmig mit der Behauptung einer Rgeversptung zu

35 beantworten. Des Weiteren empfiehlt es sich aber auch, jegliche Rge ebenso sorgfltig zu notieren wie den Zeitpunkt, in dem sie gemacht wurde, falls sich daraus im Rckschluss etwa aufgrund einer der Rge vorausgegangenen umfangreichen Untersuchung die sptere Geltendmachung weiterer Mngel womglich abwehren lsst, wenn diese Mngel schon bei der zuvor erfolgten eingehenden Untersuchung htten entdeckt werden mssen. c) Besonderheiten des UN-Kaufrechts Unterliegt der Vertrag dem UN-Kaufrecht, sind hinsichtlich der Untersuchungs- und Rgepflichten der Parteien die entsprechenden Regelungen des CISG anzuwenden. Bei dessen Auslegung sind insbesondere sein internationaler Charakter und die Notwendigkeit zu bercksichtigen, seine einheitliche Anwendung zu frdern. Nationales Recht kann also nicht zur Auslegung herangezogen werden, da anderenfalls das bereinkommen in den einzelnen Staaten bald einen verschiedenen Inhalt htte. (a) Untersuchungs- und Rgepflichten Die in den Artikeln 38 bis 41 und 43 CISG geregelten Untersuchungs- und Rgpflichten entsprechen weitgehend denjenigen des 377 HGB. Nach Artikel 38 Absatz 1 CISG hat der Kufer die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen, wie es die Umstnde erlauben. Diese Formulierung bringt ein besonderes Gebot der Eile zum Ausdruck und drfte dem deutschen unverzglich entsprechen. Die deutsche Rechtsprechung legt jedenfalls einen strengen Mastab an (vgl. etwa OLG Dsseldorf DB 1994, 2492, 2494). Der Kufer muss grundstzlich sofort nach der Lieferung die Ware untersuchen. Wird die Ware allerdings vom Kufer sogleich ohne ausreichende Untersuchungsmglichkeit weitergeleitet, so beginnt gem Artikel 38 Absatz 3 CISG die Untersuchungsfrist erst mit Eintreten der Ware bei dem Endabnehmer, sofern der Verkufer diese Modalitten bei Vertragsabschluss kannte oder kennen musste. (b) Anzeige in angemessener Zeit Der Kufer verliert sein Recht, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkufer nicht in angemessener Zeit anzeigt

36 (Artikel 39 Absatz 1 CISG). Diese Frist muss zu der Untersuchungsfrist hinzugerechnet werden und ist nicht so kurz zu bemessen, wie die Frist in Artikel 38 CISG. In der Literatur wird eine Regelfrist von acht Tagen bis zu einem Monat vorgeschlagen. Unseres Erachtens widerspricht eine derart lange Anzeigefrist dem Sinn und Zweck der kurzen Untersuchungsfrist. Eine Frist von einem Monat drfte daher regelmig zu lang sein. Der BGH hat die Frage, wann eine Frist angemessen ist, bisher offen gelassen; es scheint jedoch auch auf die unterschiedlichen Rechtstraditionen in verschiedenen Staaten Rcksicht nehmen zu wollen (BGH WM 1995, 932, 935). Das OLG Dsseldorf hingegen hat schon eine Rge nach sieben Tagen als versptet angesehen (OLG Dsseldorf NJW-RR 1993, 999, 1000). Jedenfalls kann man sich insoweit nicht an der deutschen Rechtsprechung zur Auslegung des 377 HGB orientieren (vgl. Artikel 7 Absatz 1 CISG). (c) Vernnftige Entschuldigung und Verzicht Eine Besonderheit des UN-Kaufrechts ist, dass der Kufer bestimmte Rechtsbehelfe geltend machen kann, wenn er eine vernnftige Entschuldigung dafr hat, dass er die erforderliche Anzeige unterlassen hat (Artikel 54 CISG). Bei dieser Norm handelt es sich um eine Vorschrift ohne Vorbild in nationalen Kaufrechten. Sie wird zumindest in den Industriestaaten sehr eng auszulegen sein. Zudem besteht auch nach UN-Kaufrecht die Mglichkeit, dass der Verkufer auf den Einwand der Versptung einer Rge der Vertragswidrigkeit auch stillschweigend verzichtet (siehe dazu BGH NJW 1999, 1259, 1260). (d) Verjhrungsfrist Wie bereits angedeutet ist die Frist, innerhalb derer der Kufer, der ordnungsgem gergt hat, seine Rechte geltend machen muss, im CISG selbst nicht geregelt. Hierber ist ein besonderes Verjhrungsabkommen abgeschlossen worden. Die Bundesrepublik Deutschland ist diesem Abkommen jedoch nicht beigetreten, da die Verjhrungsfrist hiernach vier Jahre betrgt. Stattdessen hat sie in dem Vertragsgesetz zum CISG (VertragsG) eine Sonderregelung ber die Verjhrung von Ansprchen wegen Vertragswidrigkeit der Ware getroffen (Artikel 3). Danach ist auf die Verjhrung der dem Kufer nach Artikel 45 CISG zustehenden Ansprche

37 wegen Vertragswidrigkeit der Ware 438 Absatz 3 BGB (der die Lieferung von anderen Waren beziehungsweise die Zuweniglieferung regelt) auch anzuwenden, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die der Verkufer kannte oder ber die er nicht in Unkenntnis sein konnte und die er dem Kufer nicht offenbart hat. Diese Norm des VertragsG greift allerdings nur ein, wenn nach dem Internationalen Privatrecht deutsches Verjhrungsrecht mageblich ist, der Vertrag insoweit also dem deutschen Recht unterlge, falls das Kaufrechtsbereinkommen nicht anwendbar wre. (e) Ausschlussfrist Jedenfalls zwei Jahre nach bergabe der Ware sind Mngelansprche ausgeschlossen (Artikel 39 Absatz 2 CISG). Bei dieser Frist handelt es sich nicht um eine Verjhrungsfrist, sondern um eine absolute Ausschlussfrist. Es kommt daher weder eine Hemmung noch eine Unterbrechung der Frist in Betracht. Die einzige Ausnahme, wonach also auch noch nach Abschluss dieser Frist ein Anspruch geltend gemacht werden kann, ist das Vorliegen einer vertraglichen Garantiefrist, die nicht mit der Ausschlussfrist zu vereinbaren wre. Im Rahmen einer Garantie kann daher die Frist verlngert, sie kann aber auch verkrzt werden. Eine ausdrckliche Regelung ist zwar sinnvoll, jedoch nicht erforderlich. Es kann auch im Wege der Auslegung ermittelt werden, ob die Parteien eine krzere oder eine lngere Ausschlussfrist vereinbart haben.

3. a)

Rechtsbehelfe Deutsches Kaufrecht Ist die gelieferte Sache mangelhaft, so stehen dem Kufer nach deutschem Kaufrecht eine Reihe von Rechtsbehelfen zur Verfgung, nmlich Nacherfllung, Rcktritt, Minderung und Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendung ( 437 BGB). (a) Nacherfllung Vorgelagerter Rechtsbehelf ist nach deutschem Recht stets die

Nacherfllung. Die Nacherfllung ist ein dem Kufer zustehendes Recht, muss von diesem allerdings auch geltend gemacht werden, bevor andere

38 Rechtsbehelfe einschlgig sind. Der Kufer muss dem Verkufer daher grundstzlich zuerst eine Frist zur Nacherfllung setzen und kann die anderen Mngelrechte erst nach erfolgloser Fristsetzung geltend machen. Eine Nacherfllung kann entweder in der Beseitigung des Mangels oder in der Lieferung eine mangelfreien Sache erfolgen. Die Wahl, welche Alternative geschuldet ist, obliegt dem Kufer. (b) Rcktritt Hat der Kufer eine Frist gesetzt und ist diese erfolglos abgelaufen, so kann er einen Rcktritt vom Liefervertrag erklren. In diesem Fall sind die empfangenen Leistungen zurck zu gewhren, der Verkufer hat also die Ware an dem Ort, an dem sie sich vertragsgem befindet, auf seine Kosten zurck zu holen. (c) Minderung Ein anderes dem Kufer zustehendes Recht ist die Minderung. Eine Minderung bedeutet, dass der Kufer einen niedrigeren Kaufpreis schuldet als ursprnglich vereinbart. Dies wird fr den Kufer dann interessant sein, wenn er trotz des Mangels der Ware an deren Erhalt interessiert ist, etwa weil eine Ersatzbeschaffung nur unter erheblicher zeitlicher Verzgerung mglich wre oder sich der Mangel nicht auf die Funktionsfhigkeit fr den konkreten Gebrauch der Ware auswirkt. Im Falle der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhltnis zu mindern, in dem zur Zeit des Verkaufs der Wert der mangelfreien Sache zu dem wirklichen Wert gestanden haben wrde. Ein gutes oder schlechtes Geschft schlgt so auch auf die Minderung durch. Sollte die mangelfreie Ware ursprnglich 70 % des eigentlichen Marktwertes kosten, so kostet die mangelbehaftete Ware auch nur 70 % ihres eigentlichen Marktwertes. (d) Schadensersatz Schlielich kann der Kufer, sofern die von ihm gesetzte Nacherfllungsfrist erfolglos abgelaufen ist, Schadenersatz Diese oder Ersatz sind an vergeblicher zustzliche Aufwendungen verlangen. Begehren

Voraussetzungen gebunden. Erstens setzen sie Verschulden voraus, welches

39 allerdings vermutet wird. Im Einzelfall hat also der Verkufer darzulegen, dass er die Mangelhaftigkeit nicht zu vertreten hat. Zweitens ist ein Schadensersatzanspruch unter Umstnden ausgeschlossen, wenn die Mangelhaftigkeit nur unerheblich ist. Das geltende deutsche Kaufrecht legt nunmehr ausdrcklich fest, dass Schadensersatz auch dann verlangt werden kann, wenn der Kufer vom Liefervertrag zurckgetreten ist ( 325 BGB). b) UN-Kaufrecht Unterliegt der internationale Liefervertrag dem UN-Kaufrecht, so stehen dem Kufer bei Mangelhaftigkeit der Ware ebenso eine Reihe von Rechtsbehelfen zur Verfgung. Dabei ist zu bemerken, dass das deutsche Kaufrecht in wesentlichen Teilen an das UN-Kaufrecht angepasst wurde, sich beide also zunehmend hneln. Anders als das deutsche Kaufrecht unterscheidet das UN-Kaufrecht bei den Rechtsbehelfen grundstzlich danach, ob die Lieferung der vertragswidrigen Ware eine wesentliche oder eine unwesentliche Vertragsverletzung darstellt. (a) Rechtsbehelfe bei unwesentlichen Vertragsverletzungen Stellt die Lieferung der Ware eine nur unwesentliche Vertragsverletzung dar, so kann der Kufer zunchst vom Verkufer durch einfache Erklrung Nachbesserung (Reparatur) der Ware verlangen, sofern diese nicht unzumutbar ist (Artikel 46 Absatz 3 CISG). Die Nachbesserung muss entweder zusammen mit der Mngelrge oder innerhalb einer angemessenen Frist danach verlangt werden. Alternativ hat der Kufer das Recht, den Kaufpreis durch einseitige rechtsgestaltende Erklrung zu mindern (Artikel 50 CISG). Der Minderungsbetrag bestimmt sich wie bei der Minderung nach deutschem Kaufrecht nach dem Verhltnis des Vertragspreises der gelieferten Ware zum Verkehrswert der mangelfreien Ware. Die Minderung ist jedoch ausgeschlossen, soweit der Verkufer durch Nachbesserung die Ware in einen vertragsgemen Zustand versetzt oder nacherfllt beziehungsweise Ersatz liefert. Sie ist ferner ausgeschlossen, wenn der Kufer eine zulssige Nachbesserung ablehnt. Verlangt der Kufer Nachbesserung, so ist er zunchst an die von ihm gesetzte oder eine angemessene Frist gebunden und kann so lange nicht die Minderung erklren.

40

41 (b) Rechtsbehelfe bei wesentlichen Vertragsverletzungen Im Falle einer unwesentlichen Vertragsverletzung kann der Kufer also nur weiche Rechtsbehelfe geltend machen, er kann insbesondere keine Beendigung des Vertrages herbeifhren. Dahingehende Mglichkeiten stehen ihm nur zur Verfgung, wenn die Lieferung der Ware eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Dies ist dann der Fall, wenn die Lieferung der mangelbehafteten Ware fr den Kufer einen solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihm im Wesentlichen das entgeht, dass er nach dem Vertrag htte erwarten drfen, es sei denn, dass der Verkufer diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vernnftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umstnden auch nicht vorausgesehen htte (Artikel 25 CISG). In Betracht kommen im Rahmen des Artikel 25 CISG insbesondere die Nichtlieferung der Ware oder begleitender Dokumente sowie die versptete Lieferung (vgl. BGHZ 132, 290, 297). In solchen Fllen kann der Kufer die Ware zurckgeben und durch Erklrung gegenber dem Verkufer Ersatzlieferung vertragsgemer Ware verlangen (Artikel 46 Absatz 2 CISG). Auch diese Erklrung muss zusammen mit der Rge oder innerhalb einer angemessenen Frist abgegeben werden. Der Ersatzlieferungsanspruch ist ausgeschlossen, wenn der Verkufer unvereinbare Rechtsbehelfe also Minderung oder Vertragsaufhebung ausgebt hat, eine Ersatzlieferung unmglich ist oder der Kufer die Ware nicht im Wesentlichen unversehrt zurckgegeben hat. Hat der Kufer kein Interesse mehr an der Aufrechterhaltung des Liefervertrages, so kann er die Aufhebung des Vertrages erklren (Artikel 49 Absatz 1 lit. a CISG). Die Parteien werden in diesem Fall von ihren Leistungspflichten befreit, es entsteht ein Rckabwicklungsschuldverhltnis, welches im Einzelnen durch die Vorschriften des UN-Kaufrechts geregelt wird (Artikel 81 ff. CISG). Die Vertragsaufhebung ist ausgeschlossen, wenn der Kufer die Ware nicht im Wesentlichen unversehrt zurckgeben kann, es sei denn, die Rckgabe ist durch ein Verhalten des Verkufers unmglich geworden oder durch ordnungsgemen und blichen Umfang, etwa bei der Untersuchung auf Mngel oder im normalen Geschftsverkehr, vor Entdeckung des Mangels verursacht worden.

42 Besonderheiten gelten bei einem Sukzessivlieferungsvertrag, also einem Vertrag ber aufeinander folgende Lieferungen. In solchen Konstellationen ist eine Vertragsaufhebung regelmig nur fr die Zukunft mglich, d. h. bereits erbrachte Leistungen sind nicht zurck zu gewhren, es sei denn, die bisherigen Teillieferungen verlieren ohne die zuknftigen ihren Sinn (Artikel 73 CISG). Dies wird etwa zu bejahen sein, wenn mit den verschiedenen zu liefernden Teillieferungen eine Maschine gebaut werden sollte und dies ohne die knftigen Lieferungen nicht mehr mglich ist. (c) Empfehlung: Setzung einer Nachfrist Da in der Praxis eine Unterscheidung zwischen unwesentlichen und wesentlichen Vertragsverletzungen schwierig sein kann und diesbezglich erfahrungsgem Differenzen zwischen den Parteien auftreten, empfehlen wir, stets eine Nachfrist mit dem Verlangen der Nachbesserung oder Nachlieferung zu setzen, bevor die Vertragsaufhebung erklrt wird. Anderenfalls kann sich der Kufer selber schadensersatzpflichtig machen, da die unberechtigt erklrte Vertragsaufhebung in der Regel selbst eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Nach fruchtlos abgelaufener Nachfrist kann der Kufer auch ohne wesentliche Vertragsverletzung des Verkufers die Aufhebung erklren (Artikel 49 Absatz 1 lit. b CISG). (d) Schadensersatz Neben allen anderen Rechtsbehelfen kann der Kufer immer

Schadensersatz verlangen (Artikel 74 ff. CISG). Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs ist lediglich eine Vertragsverletzung, also eine vertragswidrige Lieferung oder die Lieferung einer vertragswidrigen Ware. Es kommt nicht darauf an, ob die Vertragsverletzung wesentlich ist, ob eine Frist gesetzt wurde oder ob der Verkufer die Vertragsverletzung zu vertreten hat. Im Rahmen des Schadensersatzes ist der gesamte Verlust einschlielich des entgangenen Gewinns zu ersetzen. Der Kufer soll in die Lage versetzt werden, in der er bei ordnungsgemer Erfllung wre. Ersetzen muss ihm der Verkufer das Erfllungsinteresse, das Integrittsinteresse und den Vertrauensschaden.

43 Der Kufer kann daher zum Beispiel die Aufwendungen fr den Vertrag, fr einen Deckungskauf oder entgangenen Gewinn ersetzt verlangen. Mangelfolgeschden, also solche Schden, die nicht unmittelbar der Ware anhaften, sondern durch den Mangel an anderen Rechtsgtern entstehen, werden im Rahmen des Schadensatzes ebenfalls bercksichtigt, soweit kein Personenschaden oder ein vllig unvorhersehbarer Kausalverlauf vorliegt. Der Verkufer hat allerdings dann keinen Schadensersatz zu leisten, wenn er beweisen kann, dass die Lieferung der vertragswidrigen Ware nicht aus seiner Sphre stammt beziehungsweise er sie nicht zu vertreten hat und er die Vertragswidrigkeit vernnftigerweise nicht in Betracht ziehen musste (Artikel 79 Absatz 1 CISG). 4. Einwendungen und Haftungsbeschrnkungen Selbst wenn die gelieferte Ware mangelhaft ist und der Kufer die oben genannten Rechtsbehelfe bei Vorliegen aller Voraussetzungen geltend gemacht hat, so haftet der Verkufer unter bestimmten Umstnden nicht. Die praktisch bedeutsame Nichtvornahme einer rechtzeitigen Untersuchung und Rge wurde in diesem Zusammenhang bereits erwhnt. a) Kenntnis Darber hinaus haftet der Verkufer dann nicht, wenn der Kufer bei

Vertragsabschluss schon von dem Mangel der Kaufsache wusste (positive Kenntnis) oder wenn der Kufer in Folge grober Fahrlssigkeit den Mangel nicht kannte. Dies gilt trotz einiger Unterschiede sowohl im deutschen Recht ( 442 BGB) wie im UN-Kaufrecht (Artikel 35 Absatz 3 CISG). b) Einzelvertraglicher Haftungsausschluss Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die Mglichkeit des Verkufers, seine Haftung auszuschlieen oder zu begrenzen. Einzelvertraglich knnen die Parteien, sofern sie sich an das Gebot von Treu und Glauben halten, die Haftung gnzlich ausschlieen oder zumindest erheblich begrenzen. Grenzen sind dort zu machen wo der Verkufer den Mangel der Sache arglistig verschwiegen hat oder eine Garantie fr die Beschaffenheit der Sache bernommen hat ( 444 BGB). Im Normalfall kann

44 jedoch durch Abschluss einer Individualvereinbarung fr den Verkufer durch Haftungsausschlsse herbeigefhrt werden. c) Haftungsausschluss durch Allgemeine Geschftsbedingungen Begrenzter ist der Spielraum der Parteien, einen Haftungsausschluss oder Haftungsbegrenzungen durch Klauseln in Allgemeinen Geschftsbedingungen herbeizufhren. Das deutsche Recht sieht hierfr eine Reihe von Einschrnkungen vor, die Ausschlsse und Begrenzungen teilweise unpraktikabel machen. Unwirksam sind etwa im Einzelnen Klauseln in Allgemeinen Geschftsbedingungen, die einen vollstndigen Ausschluss der Rechtsbehelfe des Kufers vorsehen oder diesen auf Ansprche gegen Dritte verweisen. Es ist gut vertretbar, dass es jedoch mglich ist, die Haftung des Verkufers von der vorherigen erfolglosen gerichtlichen Inanspruchnahme eines Dritten abhngig zu machen (Wertung des 309 Nummer 8 b Unterbuchstabe aa BGB). Darber hinaus darf der Verkufer die Rechtsbehelfe nicht ausschlielich auf das Recht auf Nacherfllung beschrnken (Wertung des 309 Nummer 8 b Unterbuchstabe bb BGB). Von besonderer Bedeutung ist die Bestimmung, wonach dass durch Klauseln in Allgemeinen Geschftsbedingungen Aufwendungen fr die Nacherfllung nicht auf den Kufer abgewlzt werden knnen. Das bedeutet, dass der Kufer stets die im Rahmen der Nacherfllung anfallenden Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen hat (Wertung des 309 Nummer 8 b Unterbuchstabe cc BGB). Unzulssig ist ferner eine Regelung in Allgemeinen Geschftsbedingungen, wonach die Nacherfllung von der vorherigen Zahlung des vollstndigen Entgeltes oder eines unverhltnismig hohen Teils des Entgelts abhngig gemacht wird (Wertung des 309 Nummer 8 b Unterbuchstabe dd BGB). Bisher ungeklrt ist, inwiefern in Allgemeinen Geschftsbedingungen im kaufmnnischen Verkehr die Verjhrungsfrist von Gewhrleistungsrechten gekrzt werden knnen. Nach unserer Auffassung drfte eine moderate Unterschreitung der einjhrigen Mindestverjhrungsfrist zumindest in einigen Konstellationen zulssig sein (Wertung des 309 Nummer 8 b Unterbuchstabe ff BGB). und -begrenzungen eine umfassende Rechtssicherheit

45 Die soeben erwhnten Klauseln betreffen lediglich die Geltendmachung von Gewhrleistungsrechten. Daneben besteht die Mglichkeit, dass der Verkufer sich generell von der Haftung freizeichnet. Bei solchen Klauseln sind gleichfalls gesetzliche Schranken vorgesehen. Erstens besteht ein Verbot fr die Freizeichnung von der Haftung fr Personenschden (Wertung des 309 Nummer 7 a BGB). Zweitens darf der Verkufer seine Haftung nicht ausschlieen fr die Haftung bei grobem Verschulden, und zwar sowohl fr sein eigenes als auch fr das von leitenden Angestellten. Unklar ist bisher, ob er sich von der Haftung fr einfache Erfllungsgehilfen freizeichnen kann. Dies wird von der Rechtsprechung zumindest dann verneint, wenn es um die Verletzung von Kardinalpflichten, also Pflichten, deren Erfllung die ordnungsgeme Durchfhrung des Vertrages berhaupt erst ermglichen und auch deren Einhaltung der Kufer regelmig vertraut und vertrauen darf, geht (Wertung des 309 Nummer 7 b BGB). Unzulssig ist daher eine Klausel, wonach sich der Verwender von Ansprchen wegen irgendwelcher Schden, insbesondere Folgeschden wie Produktionsausfall gleich aus welchem Rechtsgrund freizeichnet, selbst wenn die zwingende Haftung bei Vorsatz und grober Fahrlssigkeit ausdrcklich ausgenommen wird (BGH NJW-RR 2001, 342). Whrend also allgemeine Haftungsausschlsse nur unter bestimmten Bedingungen verwendet werden knnen, empfiehlt sich regelmig die Aufnahme von Haftungsbegrenzungen. Es liegt generell im Interesse des Verkufers, dass sein Risiko berschaubar gehalten wird und ungewhnliche Schadensflle nicht bernommen werden mssen. Eine Haftungsbegrenzung kann daher im unternehmerischen Verkehr unter Ausschluss des groben Verschuldens des Verkufers oder seiner leitenden Angestellten zulssig sein, wenn die festgelegte Haftungshchstgrenze die vertragstypischen und vorhersehbaren Schden abdeckt. In diesem Zusammenhang folgt das deutsche Recht dem UN-Kaufrecht, das fr den Schadensersatz eine Beschrnkung auf vertragstypische und vorhersehbare Schden vorsieht (Artikel 74 CISG). Verstt eine Klausel gegen eine der oben genannten gesetzlichen Vorschriften, so ist sie insgesamt unwirksam. Eine Rckfhrung auf einen Restbestand, der mit den gesetzlichen Wertungen im Einklang steht, kommt nicht in Betracht (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). Anstelle der unwirksamen Klausel tritt die gesetzliche Regelung, der Verkufer hat also grundstzlich fr die Mangelhaftigkeit seiner Produkte und die schuldhafte Verletzung von Rechtsgtern Dritter einzustehen.

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47 5. Lieferungs- und Zahlungsverzug Neben der Lieferung einer mangelhaften Ware kommen bei internationalen Liefervertrgen insbesondere drei weitere Vertragsstrungen in Betracht. Erstens kann es passieren, dass der Verkufer zwar ordnungsgeme Ware liefert, dies aber nicht rechtzeitig geschieht. Zweitens kommt es regelmig vor, dass der Kufer den Kaufpreis nicht rechtzeitig zahlt. Drittens kann der Kufer gegen seine Pflicht verstoen, die Ware abzunehmen. Liefert der Verkufer nicht rechtzeitig, so stehen dem Kufer sowohl nach deutschem Kaufrecht wie nach UN-Kaufrecht zwei Mglichkeiten zur Verfgung. Er kann einerseits den Versptungsschaden geltend machen, also den Schaden, der durch die zu spte Lieferung entsteht. Dieser Schaden ist neben der Erfllung zu ersetzen. Andererseits kann der Kufer dem Verkufer eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfllung setzen. Verstreicht diese Frist fruchtlos, so kann er vom Vertrag zurcktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Zahlt der Kufer nicht rechtzeitig, so kommt er mit seiner Zahlungspflicht in Verzug. In diesem Fall kann der Verkufer den Versptungsschaden verlangen. Daneben kann er eine Frist zur Zahlung setzen und nach erfolglosem Ablauf vom Vertrag zurcktreten. Nimmt der Kufer die Ware nicht oder nicht rechtzeitig ab, so kann der Verkufer erstens die Erfllung dieser Pflicht verlangen. Zweitens kann er unter bestimmten Umstnden, regelmig nach fruchtlosem Ablauf einer von ihm gesetzten angemessenen Frist, einen Sebsthilfeverkauf oder Deckungsverkauf durchfhren. Drittens kann er stets die Mehraufwendungen ersetzt verlangen, die durch das erfolglose Angebot und die Aufbewahrung und Erhaltung der Sache ntig sind, insbesondere also Lagerkosten. VI. Typische Vertragskonstruktionen In internationalen Liefervertrgen finden sich manche Vertragskonstruktionen regelmig wieder. Im Folgenden wird auf die gngigsten eingegangen.

48 1. INCOTERMS Die INCOTERMS sind ein wichtiger Regelungsbestandteil des internationalen Warenverkehrs. Sie werden von der internationalen Handelskammer (International Chambre of Commerce, ICC) mit Sitz in Paris aufgestellt und wurden zuletzt im Jahr 2000 revidiert. Sie regeln staatenbergreifend und branchenunabhngig primre Kufer- und Verkuferpflichten, die bei grenzberschreitenden Liefervertrgen typischerweise aufkommen. Nicht geregelt werden allerdings die in der Praxis uerst wichtigen Konsequenzen von Leistungsstrungen. Die INCOTERMS sind, anders als das UN-Kaufrecht, nicht automatisch verbindlich, sie bedrfen vielmehr zu ihrer Geltung der Einbeziehung in den Liefervertrag. In dem Liefervertrag vereinbarte spezifische Bestimmungen gehen anders lautenden Aussagen der INCOTERMS darber hinaus vor. Die ICC stellt Verkufern und Kufern unter dem Begriff INCOTERMS verschiedene Klauselwerke zur Verfgung, die verschiedene Kosten- und Risikotragungsvarianten fr Kufer und Verkufer vorsehen. Die bekanntesten INCOTERMS sind: EXW (Ex Works, ab Werk): Der Verkufer erfllt seine Lieferverpflichtung, wenn er die Ware auf seinem Gelnde dem Kufer zur Verfgung stellt; FCA (Free Carrier, frei Frachtfhrer): Der Verkufer hat seine

Lieferverpflichtungen erfllt, wenn er die zur Ausfuhr freigemachte Ware dem vom Kufer benannten Frachtfhrer am benannten Ort oder an der benannten Stelle bergibt; FOB (Free on Board, frei an Bord): Der Verkufer erfllt seine Lieferverpflichtung, wenn die Ware die Schiffsrailing in dem benannten Verschiffungshafen berschritten hat; CIF (Cost, Insurance and Freight, Kostenversicherung Fracht): Der Verkufer muss die Kosten fr die Fracht tragen, die erforderlich sind, um die Ware zum benannten Bestimmungshafen zu befrdern, zustzlich fr die Seetransportversicherung gegen die vom Kufer getragenen Gefahr des Verlusts oder der Beschdigung der Ware whrend des Transports;

49 CPT (Carriage Paid To, frachtfrei): Der Verkufer trgt die Gefahr fr die Befrderung der Ware bis zum Frachtfhrer an dem benannten Bestimmungsort; sowie DDU (Delivery Duty Unpaid, geliefert unverzollt): Der Verkufer hat seine Lieferverpflichtung erfllt, wenn die Ware am benannten Ort im Einfuhrland zur Verfgung gestellt wird. In der Praxis werden neben INCOTERMS auch andere Klauselwerke verwendet, in den Vereinigten Staaten von America sind etwa die American Foreign Trade Definitions blich. Chinesische Importeure schlieen gerne Liefervertrge mit Klauselwerken, die zwar uerlich den INCOTERMS hneln, jedoch inhaltlich deutlich zu Lasten der nicht-chinesischen Lieferanten modifiziert werden. Die INCOTERMS sowie andere gebruchliche Klauselwerke bieten eine erhebliche Erleichterung fr den Abschluss von internationalen Liefervertrgen. Jedoch sollte gerade bei umfangreicheren Liefervertrgen im Einzelnen geprft werden, ob die Klauseln tatschlich den Interessen der Parteien dienen und ob nicht einzelne Klauseln abweichend geregelt oder ein anderes INCOTERMS Klauselwerk verwendet werden sollte oder im Einzelfall gar einzelvertragliche Regelungen frderlicher sind. 2. Hhere Gewalt In innerstaatlichen Liefervertrgen finden sich nur selten Regelungen ber Ereignisse, die auch durch die uerste, billigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhtet werden konnten, also hhere Gewalt (vgl. BGH NJW 1973, 698, 699). Auch wenn diese Praxis unter Verweis auf die angeblich sichere Rechtslage verstndlich ist, sollte zumindest bei internationalen Liefervertrgen in aller Regel vorgeschrieben werden, was hhere Gewalt ist und was fr Folgen deren Eintritt hat. Eine genaue Umschreibung ist schon deshalb empfehlenswert, weil erhebliche Unterschiede zwischen der Definition von hherer Gewalt zwischen den Staaten, ja sogar innerhalb einer Jurisdiktion, bestehen. Es ist daher ratsam, zunchst die hhere Gewalt in einem Satz abstrakt zu definieren, etwa anhand der oben genannten Definition des BGH. Sodann sollten exemplarisch die Flle der hheren Gewalt genannt werden, die fr den konkreten Liefervertrag in Betracht kommen.

50 Diese variieren erheblich je nachdem wohin die Ware geliefert wird (die hhere Gewalt in ein von brgerkriegshnlichen Zustnden heimgesuchtem Land weicht selbstverstndlich von derjenigen in einem sicheren Staat ab) sowie der Art der Ware, also ob es sich um verderbliche, empfindliche oder sonstige Ware handelt. Sodann sollte geregelt werden, was passiert, wenn ein Fall hherer Gewalt vorliegt. Mglich ist eine Hemmung oder gar der Wegfall der vertraglichen Verpflichtungen. Anderenfalls kann den Parteien auch ein Auflsungsrecht zugestanden werden. 3. Abtretungsklauseln Das deutsche Recht sowie die meisten anderen Rechtsordnungen gehen davon aus, dass Forderungen frei bertragbar sind. Meistens muss der Schuldner der Abtretung noch nicht einmal zustimmen, muss also an einen Fremden liefern oder zahlen. Gerade bei Liefervertrgen, die im transnationalen Bereich stattfinden, kommt es den Parteien jedoch hufig auf die Person der anderen Vertragspartei an. Insbesondere gilt dies bei lnger andauernden Liefervertrgen, die eine besondere Zusammenarbeit der Parteien verlangen, aber auch eine Bonitt voraussetzen, die bei Dritten noch weniger gewhrleistet werden kann als bei dem ausgewhlten Vertragspartner. In solchen Konstellationen knnen wir nur raten, die Abtretbarkeit von Rechten und Pflichten im Liefervertrag auszuschlieen. Jedoch ist zu beachten, dass ein solches Abtretungsverbot fr Geldforderungen in den meisten Jurisdiktionen unwirksam ist. Ein Abtretungsverbot wrde die Praxis der Finanzierung des Warenabsatzes durch Sicherungssession, Factoring oder Forfaitierung unterbinden und wird daher von nationalen Gesetzgebern ausgeschlossen. 4. Kontrollwechselklausel (Change of Control) hnliche Grnde, die fr ein Abtretungsverbot sprechen, knnen auch dazu fhren, den mittelbaren Austausch des Vertragspartners unterbinden zu wollen. Unter einem solchen Austausch versteht man einen vollstndigen oder auch einen mehrheitlichen Wechsel des Eigentmers des Vertragspartners durch Unternehmens- oder Betriebsveruerungen, Gesamtrechtsnachfolge bei Fusionen sowie bei Spaltungen. In solchen Fllen gilt eigentlich der Liefervertrag unverndert fort, sofern die

51 juristische Person des Vertragspartners weiterhin besteht. Allerdings wird einem Dritten, dem Eigentmer des Vertragspartners, nunmehr Einblick in das Lieferverhltnis gegeben. Um dies zu verhindern, knnen im Liefervertrag Kontrollwechselklauseln aufgenommen werden. Insbesondere kommt als Rechtsfolge eines Kontrollwechsels ein auerordentliches Kndigungsrecht der anderen Partei in Betracht. 5. Vertraulichkeit Im Rahmen von Liefervertrgen bekommen die Vertragspartner hufig Einblick in das geheime Geschftsleben der anderen Seite. Um zu verhindern, dass vertrauliche Informationen an Dritte weitergegeben werden, sollte bereits vor Kenntniserlangung eine Geheimhaltungsvereinbarung abgeschlossen werden. Dabei sollten der Inhalt der bergebenen Informationen, die Adressaten, der Zweck der bergabe sowie eine Sanktion fr die Verletzung der Vereinbarung geregelt werden. Regelmig sind diese Geheimhaltungsvereinbarungen auf einen bestimmten Zeitraum befristet. VII. Rechtsdurchsetzung und Rechtsverfolgung Machen Kufer oder Verkufer Rechte aus dem Liefervertrag geltend und ist die andere Partei nicht gewillt, diese zu erfllen, so ist zu berlegen, wie der Anspruch durchgesetzt werden kann. Zunchst ist stets zu empfehlen, mit der anderen Partei Verhandlungen aufzunehmen. Fruchten diese nicht, so ist die Partei vor Gericht oder vor einem Schiedsgericht zu verklagen. 1. Konfliktlsungsfilter und -mechanismen Als Konfliktlsungsfilter kommt zunchst die Vereinbarung einer Konsultationspflicht zwischen den Parteien fr den Fall eines behaupteten Vertragsverstoes durch eine der beiden Parteien in Betracht. Hiernach haben die Parteien vor einer gerichtlichen oder sonst zwangsweisen Geltendmachung von Ansprchen aus dem Liefervertrag zu versuchen, im Wege des Dialogs zu einer einvernehmlichen Regelung ihrer gegenseitigen Ansprche zu gelangen. Falls Streit darber herrscht, wer einen erheblichen Vertragsversto zu vertreten hat, besteht daneben die Mglichkeit zu vereinbaren, dass zur Klrung dieser Frage ein externer Sachverstndiger einzuschalten ist, dem entweder insoweit die letzte

52 Entscheidungsbefugnis zugestanden werden kann, oder dessen Urteil die

Stellungnahme eines weiteren Sachverstndiger gegenber gestellt werden kann. 2. Gerichtliches Verfahren In vielen Fllen knnen Ansprche nur mit Hilfe eines Gerichts durchgesetzt werden. Eine internationale Gerichtsbarkeit fr Handelssachen besteht bisher nicht. Soll ein Gericht eingeschaltet werden, so erfolgt dies durch ein nationalstaatliches Gericht. Dabei ist Folgendes zu beachten: a) Unterschiedliche Verfahrensregeln Im Bereich des materiellen Rechts, wie zum Teil aus den obigen Ausfhrungen ersichtlich wurde, hat eine weitgehende Konvergenz des Rechts stattgefunden. In der Regel kann der Kufer also sowohl nach deutschem als auch nach UN-Kaufrecht hnliche Rechtsbehelfe geltend machen. Im prozessualen Bereich demgegenber findet nahezu keine Konvergenz statt. Die nationalen Vorschriften beruhen weiterhin weitestgehend auf geschichtlich gewachsenen Traditionen, eine Annherung findet nur punktuell statt. Insbesondere wird dies deutlich wenn man den kontinentaleuropischen mit dem anglo-amerikanischen Rechtskreis vergleicht. So ist der Beklagte etwa in den Vereinigten Staaten von Amerika verpflichtet, im Vorfeld eines Prozesses eine Flle von Informationen zu liefern (sogenannte pre-trial discoveries), whrend es in Deutschland grundstzlich Sache des Klgers ist, dem Gericht den Sachverhalt darzulegen. Ebenso erheblich sind die Unterschiede im Bereich der Kostentragungspflicht. Eine Erstattung der Prozesskosten ist in Deutschland blich, dagegen kennen andere Rechtsordnungen dieses Instrumentarium nicht. b) Gerichtsstand Entscheidend ist daher, vor welchem Gericht der Anspruch geltend gemacht werden kann. Wir empfehlen in der Regel, dass ein Gleichlauf zwischen Gerichtsstand und anwendbarem Recht hergestellt wird. Erster Grund hierfr ist, dass fast jeder Richter es bevorzugt, sein Recht anzuwenden. Darber hinaus spricht auch die bereits erwhnte unterschiedliche Behandlung von Verfahrensrecht und materiellem Recht fr eine bereinstimmung. Hufig sind die nationalen materiellen Rechte derart mit prozessualen Regeln verbunden, dass die Geltendmachung des materiellen

53 Anspruchs nur verstndlich oder mglich wird, wenn die dazugehrigen

verfahrensrechtlichen Vorschriften Anwendung finden knnen. Auch wenn daher ein Gleichlauf von Gerichtsstand und anwendbarem Recht wnschenswert ist, so ist dies nicht selbstverstndlich. Haben die Parteien keine abweichende Regelung getroffen, richtet sich die gerichtliche Zustndigkeit nach vlkerrechtlichen Vertrgen oder nach nationalen Vorschriften. Grundstzlich kann jeder Vertragspartner dort verklagt werden, wo er seinen Sitz hat. Darber hinaus ist eine Klage auch zulssig vor dem Gericht des Erfllungsortes. Im Einzelnen gibt es jedoch je nach anwendbarem Recht erhebliche Unterschiede, wo der Erfllungsort ist und wo daher wer klagen darf. So bestimmt beispielsweise das deutsche Recht, dass der Verkufer den Kaufpreis am Sitz des Kufers einklagen muss. Findet UNKaufrecht Anwendung, kann der Verkufer den Kaufpreis fr ihn in der Regel gnstiger vor dem Gericht an seinem Sitz einklagen. Die magebliche europarechtliche Verordnung ber die gerichtliche Zustndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) legt demgegenber einen gemeinsamen Gerichtsstand an dem Ort fest, an dem die Ware nach dem Liefervertrag geliefert worden ist oder htte geliefert werden mssen. Dort ist auch die Zahlungsklage zu erheben. Zumindest im Falle von internationalen Liefervertrgen steht es den Parteien jedoch in der Regel frei, einen Gerichtsstand zu whlen. Voraussetzung ist nach deutschem Recht, dass die Parteien Kaufleute sind oder eine der Parteien keinen allgemeinen Gerichtsstand in Deutschland hat ( 38 Absatz 1 und Absatz 2 Satz 1 ZPO). Gerichtsstandsklauseln mssen ferner regelmig schriftlich abgeschlossen worden sein. Unterschiedlich wird bewertet, ob ein Bezug der Gerichtsstandsabsprache zu einem bestimmten Rechtsverhltnis erforderlich ist. Die Parteien sind freilich nicht daran gehindert, das Recht eines neutralen Staates auszuwhlen. In der Regel lautet eine Gerichtsstandsklausel wie folgt: Ausschlielicher Main. Es ist jedoch hufig sinnvoller, dem Lieferanten die Mglichkeit zu gewhren, den Kufer auch auerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu verklagen. Dies ist Gerichtsstand fr alle Streitigkeiten aus und im

Zusammenhang mit diesem Liefervertrag ist das Landgericht Frankfurt am

54 insbesondere dann ratsam, wenn die Anerkennung eines deutschen Urteils in dem Staat des Kufers nicht gewhrleistet ist. Zudem kann das nationale Prozessrecht des Kuferstaates durchaus auch dafr sprechen, die Klage dort zu fhren. Ist eine solche Klausel gewollt, so empfiehlt sich folgender Wortlaut: Alle Streitigkeiten, die aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag entstehen, sind vor dem Landgericht Frankfurt am Main zu entscheiden. Der Lieferant ist als Klger jedoch auch berechtigt, das fr den Sitz des Kufers zustndige Gericht anzurufen. Manchmal ist es nicht mglich, Rechtsstreitigkeiten in einem Drittstaat zu vermeiden, etwa wenn ein marktstarker Kufer Allgemeine Geschftsbedingungen vorgibt, wonach die Gerichte in seinem Staat zustndig sind. In so einem Fall knnen wir Unternehmen nur raten, sich schnellstmglich nach qualifizierten Rechtsanwlten, die befugt sind, vor dem Gericht vor Ort ttig zu werden, umzusehen und diese zu beauftragen. Rechtsstreitigkeiten, die internationalen Bezug haben, knnen gar nicht grndlich genug vorbereitet werden. Ohne die Hilfe erfahrener auslndischer Kollegen wird kein Verfahren erfolgreich durchgefhrt werden. Die richtige Strategie, die nur in der Anfangsphase eines solchen Verfahrens noch freihndig bestimmt werden kann, ist essentiell. Die mit solchen Fllen hufig befassten Rechtsanwaltskanzleien in der

Bundesrepublik Deutschland verfgen ber Kooperationspartner, mit denen sie in aller Regel schon seit Jahren zusammenarbeiten. Darber hinaus verfgen die Botschaften der Bundesrepublik Deutschland in den jeweiligen Staaten ber Listen, in denen deutschsprechende Rechtsanwlte und Anwaltskanzleien benannt sind. In aller Regel lsst sich aus den Listen jedoch nicht ersehen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine bestimmte Kanzlei auf die Fhrung von Wirtschaftsstreitigkeiten spezialisiert ist. Als Leitfaden bewhrt haben sich eine Reihe von Bchern, in denen die Rechtsanwlte eines Staates nach Region und Spezialisierung aufgelistet sind, etwa Martindale-Hubbell. 3. Schiedsgerichtliche Verfahren Sind die Vertragsparteien der Ansicht, dass Streitigkeiten zwischen ihnen nicht durch die ordentlichen Gerichte entschieden werden sollen, steht es ihnen frei, stattdessen

55 die Zustndigkeit eines Schiedsgerichts zu vereinbaren. Eine Verpflichtung, staatliche Gerichte in Anspruch zu nehmen, besteht nicht. In Deutschland ist das Schiedsverfahren in der Zivilprozessordnung (ZPO) geregelt. Einem weltweiten Trend zur Vereinheitlichung der Schiedsgerichtsbarkeit folgend hat Deutschland seine Regelungen der Zivilprozessordnung weitgehend an das Modellgesetz der United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) angepasst. Auch zahlreiche andere Staaten haben ihre Schiedsgerichtsordnungen dem Modellgesetz angepasst. Ein wesentlicher Vorteil des Schiedsverfahrens besteht in der besonderen (technischen oder sonstigen) Sachkunde der zur Streitentscheidung berufenen Personen. Namentlich in komplexeren Liefervertrgen finden sich deshalb hufig Schiedsvereinbarungen, aber auch in Vertrgen, die die Anwendbarkeit auslndischen Rechts vorsehen oder die besondere Kenntnisse in bestimmten Rechtsgebieten (Seerecht, Versicherungsrecht, usw.) voraussetzen. Das Verfahren vor einem Schiedsgericht ist hufig schneller als das vor einem ordentlichen Gericht. Dieser Vorteil wird aber bisweilen durch die Notwendigkeit eines Vollstreckbarerklrungsverfahrens Schiedsverfahren trgt die wieder ausgeglichen. formloser Bei internationalen Zustellung zur Mglichkeit

Verfahrensverkrzung bei. Diese Vorteile knnen aber alle verloren gehen, wenn die Parteien was leider hufig geschieht unerfahrene, wenig qualifizierte und berlastete Schiedsrichter bestellen. Die Kostengnstigkeit des Schiedsverfahrens wird hufig berschtzt. Denn nach den blichen Vergtungsregelungen ist das Schiedsverfahren regelmig kostspieliger als ein Verfahren vor staatlichen Gerichten. Dieser Gesichtspunkt sollte deshalb bei der Entscheidung fr oder gegen eine Schiedsvereinbarung nicht im Vordergrund stehen. Eher drfte folgender Aspekt wesentlich sein: Da Schiedsverfahren nicht ffentlich sind und ohne Zustimmung der Parteien nicht publiziert werden, eignet sich die Schiedsgerichtsbarkeit besonders fr Streitigkeiten, die nicht allgemein bekannt werden sollen. Namentlich bei Liefervertrgen, von deren Inhalt Konkurrenzunternehmen der Beteiligten keine Kenntnis erlangen sollen, ist deshalb eine Schiedsverhandlung in Betracht zu ziehen.

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57 4. Einstweiliger Rechtsschutz Zur Sicherung ihrer vertraglichen Ansprche knnen die Parteien, falls dies erforderlich ist und nach den Umstnden sinnvoll erscheint, auch gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz in Form von Arrest und einstweiliger Verfgung in Anspruch nehmen. Der Arrest dient der Sicherung der Zwangsvollstreckung in das bewegliche oder unbewegliche Vermgen wegen einer Geldforderung oder wegen eines Anspruchs, der in eine Geldforderung bergehen kann. Mit der einstweiligen Verfgung sollen Individualansprche, die nicht auf eine Geldforderung gerichtet sind, vorlufig gesichert beziehungsweise streitige Rechtsbeziehungen vorlufig geregelt werden. Ein Antrag auf Arrest oder einstweilige Verfgung hat allerdings nur Aussicht auf Erfolg, wenn sowohl ein Arrest beziehungsweise Verfgungsanspruch als auch ein Arrest beziehungsweise Verfgungsgrund glaubhaft gemacht werden kann. Die Darlegung eines Arrests oder Verfgungsanspruchs, also des zu sichernden materiellen Rechtes, bereitet in der Praxis regelmig keine Schwierigkeiten. Problematisch ist jedoch hufig das Vorliegen eines Arrests oder Verfgungsgrundes. Hierunter versteht man die besondere Dringlichkeit der einstweiligen Regelung des streitigen Anspruchs oder Rechtsverhltnisses. Es muss die objektive Gefahr bestehen, dass durch die Vernderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden knnte. Und es darf keine andere, einfachere Mglichkeit zur Sicherung dieses Rechts geben. Insbesondere muss es dem Antragssteller unzumutbar sein, zur Erreichung des gleichen Ziels das normale Klageverfahren durchzufhren. Der Antragsteller muss darlegen, dass die (einstweilige) Sicherung seines Anspruchs unbedingt sofort erfolgen muss. Eine besondere Dringlichkeit besteht nicht, wenn er in Kenntnis der Umstnde lange wartet, bevor er den Arrest beziehungsweise die einstweilige Verfgung beantragt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfgung kann insbesondere zur Verhinderung einer Auszahlung des Garantiebetrags aus einer Bankgarantie oder einem Akkreditiv an den Vertragspartner gestellt werden. An sich besteht zwar das Wesen der Garantie (namentlich der Garantie auf erstes Anfordern) und des Akkreditivs gerade darin, dass die Garantiesumme auf Verlangen des Begnstigten ohne wenn und aber ausgezahlt werden muss. Insbesondere Einwendungen des

58 Garantieauftraggebers aus dem mit der Garantie gesicherten Geschft haben bei der Einforderung der Garantiesumme grundstzlich auer Betracht zu bleiben. Wegen der Abstraktheit der Garantie beziehungsweise des Akkreditivs gilt der Grundsatz erst zahlen, dann prozessieren. Der Auftraggeber der Garantie kann aber gegen die Garantiebank einen Anspruch auf Unterlassung der Auszahlung des Garantiebetrages an seinen Vertragspartner im Wege der einstweiligen Verfgung durchsetzen, wenn sich die Inanspruchnahme der Garantie als offensichtlich ungerechtfertigt und damit rechtsmissbruchlich erweist. Solche Flle hat die Rechtsprechung zum Beispiel dann angenommen, wenn der Verkufer einer Ware, der die Bank mit Erstellung einer Leistungsgarantie zu Gunsten des Kufers beauftragt hatte, durch Vorlage des Abnahmeprotokolls glaubhaft machen konnte, dass die gekaufte Ware als ordnungsgem angenommen worden war (so der vom LG Dortmund entschiedene Fall WM 1981, 280, 282). In einem anderen Fall ergab sich die Rechtsmissbruchlichkeit daraus, dass der Vertragspartner des Garantieauftraggebers die Garantie in Anspruch nehmen wollte, weil angeblich die nach dem Vertrag geschuldete Maschinen nicht geliefert worden waren, tatschlich aber der Kufer selbst veranlasst hatte, dass die Maschinen nicht abgeholt wurden, obwohl er hierzu vertraglich verpflichtet gewesen wre (LG Frankfurt WM 1981, 284, 286). Der BGH hat schlielich einen Rechtsmissbrauch bejaht bei der Geltendmachung des Zahlungsanspruchs aus einer Garantie, die fr die Erfllung der (Rck-) berlassungspflicht der iranischen Pchterin eines Grundstcks an die Verpchter gegeben worden war, nachdem das Grundstck infolge der revolutionren Wirren im Iran im Jahr 1979 verstaatlicht und den iranischen Behrden aufgrund der behaupteten Enteignung gewaltsam in Besitz genommen worden war. Nach seiner Auffassung liegt es fr Jedermann ohne Weiteres auf der Hand, dass die Pchterin den Glubigerinnen nichts schuldet, wenn ihr das Grundstck durch staatlichen oder revolutionren Eingriff weggenommen worden ist. Die Anforderungen, die erfllt sein mssen, damit durch eine einstweilige Verfgung die Auszahlung einer Bankgarantie oder eines Akkreditivs verhindert werden kann, sind jedoch hoch. Nicht umsonst heit es in einer Entscheidung des OLG Frankfurt, die ausnahmsweise Durchbrechung des Abstraktheitsgrundsatzes sei auf Flle offensichtlicher Rechtsmissbruchlichkeit zu beschrnken, d. h. auf solche, in denen das rechtsmissbruchliche Ausnutzen der Bankgarantie auf der Hand liegt oder mit `liquiden Beweismitteln belegbar ist (OLG Frankfurt ZIP 1983, 556). Gerade die

59 Sicherung von Beweismitteln bereits whrend der Vertragsabwicklung wird insoweit also hufig eine entscheidende Rolle spielen. Daneben besteht die Mglichkeit, dass ein Schiedsgericht, sofern keine abweichende Regelungen bestehen, auf Antrag einer Partei vorlufige oder sichernde Manahmen anordnet ( 1014 Absatz 1 ZPO).