MATERIAL DE APOIO DIREITO DAS OBRIGAES

2013.1 Apostila 01
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Introduo e Classificao das Obrigaes

PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1.

Introduo e Conceito do Direito das Obrigaes

O desenvolvimento do Direito das Obrigaes liga-se mais proximamente s relaes econmicas, no sofrendo, normalmente, acentuadas influncias locais, valendo destacar que por meio das relaes obrigacionais que se estrutura o regime econmico, sob formas definidas de atividade produtiva e permuta de bens, como j salientou ORLANDO GOMES1. Em objetiva definio, trata-se do conjunto de normas e princpios jurdicos reguladores das relaes patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontnea ou coativamente, uma prestao de dar, fazer ou no fazer.

GOMES, Orlando, Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.3.

2. Conceito de obrigao
Em sentido amplo, podemos definir obrigao como sendo a relao jurdica obrigacional (pessoal) entre um credor (titular do direito de crdito) e um devedor (incumbido do dever de prestar). No se confunde, pois, com a relao jurdica real, estudada pelo Direito das Coisas.

Relao Jurdica Obrigacional: Sujeito Ativo (credor) ----- relao jurdica obrigacional ----- Sujeito Passivo (devedor)

Relao Jurdica Real: Titular do Direito Real ------------relao jurdica real------------ Bem/Coisa

A relao obrigacional composta por trs elementos fundamentais:

a) subjetivo ou pessoal: sujeito ativo (credor) sujeito passivo (devedor)

b) objetivo ou material: a prestao c) ideal, imaterial ou espiritual: o vnculo jurdico

Questo de Concurso 1- O que obrigao propter rem?

Tambm chamada de ob rem ou simplesmente in rem. Trata-se, em verdade, de uma obrigao de natureza mista (real e pessoal), e que se vincula a uma coisa, acompanhando-a (ex.: obrigao de pagar taxa condominial). So determinadas por lei. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ:

AO DE COBRANA. COTAS DE CONDOMNIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIETRIO DO IMVEL, PROMISSRIO COMPRADOR OU POSSUIDOR. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. OBRIGAO PROPTER REM. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA. RECURSO NO CONHECIDO. 1. As cotas condominiais, porque decorrentes da conservao da coisa, situam-se como obrigaes propter rem, ou seja, obrigaes reais, que passam a pesar sobre quem o titular da coisa; se o direito real que a origina transmitido, as obrigaes o seguem, de modo que nada obsta que se volte a ao de cobrana dos encargos condominiais contra os proprietrios. 2. Em virtude das despesas condominiais incidentes sobre o imvel, pode vir ele a ser penhorado, ainda que gravado como bem de famlia. 3. O dissdio jurisprudencial no restou demonstrado, ante a ausncia de similitude ftica entre os acrdos confrontados. 4. Recurso especial no conhecido. (REsp 846.187/SP, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 13.03.2007, DJ 09.04.2007 p. 255)

No prximo julgado, muito interessante, observamos que a obrigao de pagar taxa de condomnio (propter rem) tem preferncia, inclusive, sobre a obrigao de pagar credor com garantia de hipoteca sobre o imvel:

CIVIL E PROCESSUAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRDITO CONDOMINIAL.

PREFERNCIA AO CRDITO HIPOTECRIO. OBRIGAO PROPTER REM. ALEGAO DE OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANLISE IMPOSSVEL NA VIA RECURSAL ELEITA. IMPROVIMENTO. I. O crdito condominial tem preferncia sobre o crdito hipotecrio por constituir obrigao propter rem, constitudo em funo da utilizao do prprio imvel ou para evitar-lhe o perecimento. Precedentes do STJ. II. Invivel ao STJ, na sede recursal eleita, a apreciao de suposta ofensa a normas constitucionais, por refugir sua competncia. III. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1039117/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 24/08/2009)

E vale anotar ainda esta interessante aplicao, no mbito do Direito Ambiental:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MEIO AMBIENTE. REA DE RESERVA LEGAL EM PROPRIEDADE RURAL. DEMARCAO, AVERBAO E RESTAURAO. LIMITAO ADMINISTRATIVA. OBRIGAO EX LEGE E PROPTER REM, IMEDIATAMENTE EXIGVEL DO PROPRIETRIO ATUAL. VIOLAO DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL. INOCORRNCIA. 1. A obrigao do atual proprietrio pela reparao dos danos ambientais, ainda que no tenha sido ele o responsvel pelo desmatamento, propter rem, ou seja, decorrente da relao existente entre o devedor e a coisa, independente das alteraes subjetivas. Dessa forma, transferida do alienante ao novo proprietrio a obrigao de demarcar e averbar no registro de imvel a reserva legal instituda no artigo 16 do Cdigo Florestal, no resultando disso violao qualquer do artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1203101/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 18/02/2011)

No confunda a obrigao propter rem com a obrigao com eficcia real, que traduz, simplesmente, uma obrigao com oponibilidade erga omnes, ou seja, oponvel a qualquer pessoa. o

caso da anotao da obrigao locatcia (contrato de locao) levada ao Registro de Imveis (art. 8 da Lei do Inquilinato): neste caso, mesmo com a alienao do imvel a obrigao em face do locatrio dever ser respeitada por qualquer eventual adquirente. Trata-se de uma obrigao com eficcia real (cf. Novo Curso de Direito Civil Obrigaes, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Cap. 01).

OBS.:

No julgado abaixo, o STJ entendeu que a penhora on line no descaracterizaria a obrigao propter rem:

EXECUO DE DVIDA CONDOMINIAL. PENHORA ON LINE. Na execuo de dvida relativa a taxas condominiais, ainda que se trate de obrigao propter rem, a penhora no deve necessariamente recair sobre o imvel que deu ensejo cobrana, na hiptese em que se afigura vivel a penhora on line. Para chegar ao entendimento, a Min. Relatora relembrou a natureza da taxa condominial, destinada manuteno ou aprimoramento da coisa comum. Em funo do carter solidrio da taxa de condomnio, a execuo desse valor pode recair sobre o prprio imvel, sendo possvel o afastamento da proteo dada ao bem de famlia. Dessa forma, pretende-se impedir o enriquecimento sem causa do condmino inadimplente em detrimento dos demais. Essa construo jurisprudencial e doutrinria no significa, contudo, que a execuo tenha que obrigatoriamente atingir o imvel, se for possvel satisfazer o crdito de outra forma, respeitada a gradao de liquidez prevista no art. 655 do CPC (com redao dada pela Lei n. 11.382/2006). Assim, encontrado saldo suficiente para o pagamento da dvida em conta corrente do executado, cabvel a penhora on line, sem que isso importe em violao ao princpio da menor onerosidade para o executado (art. 620 do CPC). Pelo contrrio, a determinao de penhora on line representa observncia ao princpio da primazia da tutela especfica, segundo o qual a obrigao deve, sempre que possvel, ser prestada como se tivesse havido adimplemento espontneo. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.164.999-SP, DJe 16/10/2009; AgRg no Ag 1.325.638-MG, DJe 18/5/2012; AgRg no Ag 1.257.879-SP, DJe 13/5/2011, e REsp 1.246.989-PR, DJe 15/3/2012. REsp 1.275.320-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/8/2012.

Questo de Concurso 2 O que obrigao natural?

Em essncia e na estrutura, a obrigao natural no difere da obrigao civil: cuida-se de uma relao de dbito e crdito que vincula objeto e sujeitos determinados. Todavia, distingue-se da obrigao civil por no ser dotada de exigibilidade jurdica. Tal inexigibilidade pode pretender preservar a segurana e a estabilidade jurdicas, como ocorre, por exemplo, na prescrio de uma pretenso decorrente de uma dvida (em que o direito no se satisfaz com obrigaes perptuas) ou na impossibilidade de cobrana judicial de dvida de jogo (pelo reconhecimento social do carter danoso de tal conduta). A conseqncia ou efeito jurdico decorrente da obrigao natural a reteno do pagamento (soluti retentio), ou seja: posto no possa cobr-lo, caso receba o pagamento, poder o credor ret-lo.

Questo de Concurso 3 Que se entende por Schuld e Haftung? Em alemo, Schuld pode significar culpa ou dbito. Haftung, e tambm Haftpflicht, por sua vez, podem traduzir responsabilidade. Muito bem. No Direito Civil, a palavra Schuld identifica-se com o dbito e Haftung com a responsabilidade. Sobre o tema, anota, com sabedoria, GUILHERME C. N. DA GAMA: Normalmente, dbito e responsabilidade se verificam conjuntamente na mesma pessoa do devedor, mas perfeitamente possvel que a responsabilidade seja de outro sujeito que no o devedor, como nos casos de fiana, de aval, de direitos reais de garantia (hipoteca, penhor, anticrese).2

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil Obrigaes. So Paulo: Atlas, 2008, pg. 31.

3.

Classificao Bsica e Especial das Obrigaes3

3.1. Classificao Bsica

As obrigaes, em uma classificao bsica, apreciadas segundo a prestao que as integra, podero ser: POSITIVAS (de dar coisa certa ou coisa incerta; de fazer) e NEGATIVAS (de no fazer). Em sala de aula, desenvolveremos esta temtica.

3.2. Classificao Especial

Sero estudadas tambm outras categorias especiais de obrigao. Considerando o elemento subjetivo (os sujeitos), as obrigaes podero ser:

a) fracionrias; b) conjuntas; c) disjuntivas; d) solidrias.

Considerando o elemento objetivo (a prestao) - alm da classificao bsica, que tambm utiliza este critrio (prestaes de dar, fazer e no fazer) -, podemos apontar a existncia de modalidades especiais de obrigaes, a saber:

a) alternativas; b) facultativas; c) cumulativas;

A aula sobre a classificao especial das obrigaes ser ministrada pelo Prof. Flvio Tartuce.
3

d) divisveis e indivisveis; e) lquidas e ilquidas;

E, quanto ao elemento acidental, encontramos:

a) obrigao condicional; b) obrigao a termo; c) obrigao modal.

Finalmente, quanto ao contedo, classificam-se as obrigaes em:

a) obrigaes de meio; b) obrigaes de resultado; c) obrigaes de garantia. Classificao Especial Quanto ao Elemento Subjetivo (Sujeitos).

Obrigaes Fracionrias.

Nas obrigaes fracionrias, concorre uma pluralidade de devedores ou credores, de forma que cada um deles responde apenas por parte da dvida ou tem direito apenas a uma proporcionalidade do crdito. Uma obrigao pecuniria (de dar dinheiro), em princpio, fracionria.

Obrigaes Conjuntas.

So tambm chamadas de obrigaes unitrias ou de obrigaes em mo comum (Zur gesamtem Hand), no Direito germnico. Neste caso, concorre uma pluralidade de devedores ou credores, impondo-se a todos o pagamento conjunto de toda a dvida, no se autorizando a um dos credores exigi-la individualmente.

Obrigaes Disjuntivas.

Nesta modalidade de obrigao, existem devedores que se obrigam alternativamente ao pagamento da dvida. Vale dizer, desde que um dos devedores seja escolhido para cumprir a obrigao, os outros estaro conseqentemente exonerados, cabendo, portanto, ao credor a escolha do demandado. De tal forma, havendo uma dvida contrada por trs devedores (A, B, C), a obrigao pode ser cumprida por qualquer deles: ou A ou B ou C. Obrigaes Solidrias.

Existe solidariedade quando, na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de credores, cada um com direito dvida toda (solidariedade ativa), ou uma pluralidade de devedores, cada um obrigado dvida por inteiro (solidariedade passiva). A solidariedade no se presume nunca: resulta da lei ou da vontade das partes. Veja, por exemplo, a respeito da solidariedade passiva, recente julgado do STJ: DIRIETO CIVIL. SOLIDARIEDADE PASSIVA. TRANSAO COM UM DOS CO-DEVEDORDES. OUTORGA DE QUITAO PLENA. PRESUNO DE RENNCIA SOLIDARIEDADE. DIREITO CIVIL. INDENIZAO. DANO EFETIVO. DANOS MORAIS. ALTERAO PELO STJ. VALOR EXORBITANTE OU NIFMO. POSSIBILIDADE. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBNCIA. FIXAO. PEDIDOS FORMULADOS E PEDIDOS EFETIVAMENTE PROCEDENTES. - Na solidariedade passiva o credor tem a faculdade de exigir e receber, de qualquer dos codevedores, parcial ou totalmente, a dvida comum. Havendo pagamento parcial, todos os demais co-devedores continuam obrigados solidariamente pelo valor remanescente. O pagamento parcial efetivado por um dos co-devedores e a remisso a ele concedida, no alcana os demais, seno at a concorrncia da quantia paga ou relevada. - Na presente lide, contudo, a sobrevivncia da solidariedade no possvel, pois resta apenas um devedor, o qual permaneceu responsvel por metade da obrigao. Diante disso, a conseqncia lgica que apenas a recorrida permanea no plo passivo da obrigao, visto que a relao solidria era constituda de to-somente dois co-devedores. - O acolhimento da tese da recorrente, no sentido de que a recorrida respondesse pela integralidade do valor remanescente da dvida, implicaria, a rigor, na burla da transao firmada

com a outra devedora. Isso porque, na hiptese da recorrida se ver obrigada a satisfazer o resto do dbito, lhe caberia, a teor do que estipula o art. 283 do CC/02, o direito de exigir da outra devedora a sua quota, no obstante, nos termos da transao, esta j tenha obtido plena quitao em relao sua parte na dvida. A transao implica em concesses recprocas, no cabendo dvida de que a recorrente, ao firm-la, aceitou receber da outra devedora, pelos prejuzos sofridos (correspondentes a metade do dbito total), a quantia prevista no acordo. Assim, no seria razovel que a outra devedora, ainda que por via indireta, se visse obrigada a despender qualquer outro valor por conta do evento em relao ao qual transigiu e obteve quitao plena. - Os arts. 1.059 e 1.060 do CC/02 exigem dano material efetivo como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Precedentes. - A interveno do STJ, para alterar valor fixado a ttulo de danos morais, sempre excepcional e justifica-se to-somente nas hipteses em que o quantum seja nfimo ou exorbitante, diante do quadro delimitado pelas instncias ordinrias. Precedentes. - A proporcionalidade da sucumbncia deve levar em considerao o nmero de pedidos formulados na inicial e o nmero de pedidos efetivamente julgados procedentes ao final da demanda. Precedentes. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesse ponto, provido. (REsp 1089444/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 03/02/2009) Em geral, entende-se que a obrigao de pagar alimentos traduz, no propriamente uma tpica solidariedade legal, mas sim uma complementaridade jurdica entre os coobrigados: por exemplo, eu devo alimentos ao meu filho, no entanto, caso haja insuficincia ou ausncia total de recursos, os meus pais (avs da criana) podero ser chamados. Note-se, pois, que, em tese, poder haver a participao em litisconsrcio de mais de um legitimado passivo, mas a regra no sentido de haver preferncia de uns em face de outros (eu respondo em face do meu filho, antes dos meus pais, que s atuariam complementarmente ou em subsidiariedade). Todavia, se os alimentandos (credores) forem idosos, para ampliar a sua tutela, o STJ, aplicando o Estatuto do Idoso, j entendeu haver inequvoca solidariedade passiva entre os devedores (legitimados passivos):

Direito civil e processo civil. Ao de alimentos proposta pelos pais idosos em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha para integrar a lide. Definio da natureza solidria da obrigao de prestar alimentos luz do Estatuto do Idoso. - A doutrina unssona, sob o prisma do Cdigo Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos recprocos entre pais e filhos no tem natureza solidria, porque conjunta. - A Lei 10.741/2003, atribuiu natureza solidria obrigao de prestar alimentos quando os credores forem idosos, que por fora da sua natureza especial prevalece sobre as disposies especficas do Cdigo Civil. - O Estatuto do Idoso, cumprindo poltica pblica (art. 3), assegura celeridade no processo, impedindo interveno de outros eventuais devedores de alimentos. - A solidariedade da obrigao alimentar devida ao idoso lhe garante a opo entre os prestadores (art. 12). Recurso especial no conhecido. (REsp 775.565/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.06.2006, DJ 26.06.2006 p. 143)

Outro importante julgado do STJ no sentido de reconhecer a solidariedade entre o proprietrio e o condutor do veculo por acidente:

ACIDENTE DE TRNSITO. TRANSPORTE BENVOLO. VECULO CONDUZIDO POR UM DOS COMPANHEIROS DE VIAGEM DA VTIMA, DEVIDAMENTE HABILITADO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO PROPRIETRIO DO AUTOMVEL. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA. - Em matria de acidente automobilstico, o proprietrio do veculo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente, pouco importando que o motorista no seja seu empregado ou preposto, ou que o transporte seja gratuito ou oneroso, uma vez que sendo o automvel um veculo perigoso, o seu mau uso cria a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. - Provada a responsabilidade do condutor, o proprietrio do veculo fica solidariamente responsvel pela reparao do dano, como criador do risco para os seus semelhantes.

Recurso especial provido. (REsp 577.902/DF, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.06.2006, DJ 28.08.2006 p. 279)

Finalmente, segue julgado sobre a solidariedade e o instituto processual do chamamento ao processo:

TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EMPRSTIMO COMPULSRIO SOBRE ENERGIA ELTRICA. UNIO FEDERAL. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. LITISCONSRCIO PASSIVO FACULTATIVO. COMPETNCIA. JUSTIA ESTADUAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. "RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA" (REsp 1145146/RS). ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAO. 1. A solidariedade obrigacional no importa em exigibilidade da obrigao em litisconsrcio necessrio (art. 47 do CPC), mas antes na eleio do devedor pelo credor, cabendo quele, facultativamente, o chamamento ao processo (art. 77, do CPC). 2. A Unio Federal responde solidariamente pelo valor nominal dos ttulos relativos ao emprstimo compulsrio institudo sobre energia eltrica, nos termos do art. 4, 3, da Lei 4.156/62, in verbis: "Art. 4 At 30 de junho de 1965, o consumidor de energia eltrica tomar obrigaes da ELETROBRS, resgatveis em 10 (dez) anos, a juros de 12% (doze por cento) ao ano, correspondentes a 20% (vinte por cento) do valor de suas contas. A partir de 1 de julho de 1965, e at o exerccio de 1968, inclusive, o valor da tomada de tais obrigaes ser equivalente ao que fr devido a ttulo de impsto nico sbre energia eltrica. (Redao dada pela Lei n 4.676, de 16.6.1965) (omissis) 3 assegurada a responsabilidade solidria da Unio, em qualquer hiptese, pelo valor nominal dos ttulos de que trata ste artigo." 3. A parte autora pode eleger apenas um dos devedores solidrios para figurar no plo passivo da demanda, consoante previsto no art. 275 do Cdigo Civil, que regula a solidariedade passiva: "Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores." 4. A solidariedade jurdica da Unio na devoluo dos aludidos ttulos, enseja a que a mesma seja chamada ao processo na forma do art. 77 do CPC, com o consequente deslocamento da competncia para a Justia Federal.

5. O autor, elegendo apenas um dos devedores solidrios para a demanda, o qual no goza de prerrogativa de juzo, torna imutvel a competncia ratione personae. 6. Outrossim, a possibilidade de escolha de um dos devedores solidrios afasta a figura do litisconsrcio compulsrio ou necessrio por notria antinomia ontolgica, porquanto, o que facultativo no pode ser obrigatrio. (Precedentes: REsp 1111159/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA SEO, julgado em 11/11/2009, DJe 19/11/2009; REsp 1018509/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 23/04/2009; AgRg no CC 92.312/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/11/2008, DJe 05/03/2009; REsp 1052625/PE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 10/09/2008; AgRg no CC 83.169/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/03/2008, DJe 31/03/2008) 7. luz da novel metodologia legal, publicado o acrdo do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos j distribudos, fundados em idntica controvrsia, devero ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5, I, da Res. STJ 8/2008). 8. Agravos regimentais desprovidos. (AgRg no REsp 1119095/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 19/05/2010)

Classificao Especial Quanto ao Elemento Objetivo (Prestao). Obrigaes Alternativas. As obrigaes alternativas ou disjuntivas so aquelas que tm por objeto duas ou mais prestaes, sendo que o devedor exonera-se cumprindo apenas uma delas. Exemplo da aplicao: DIREITO COMERCIAL. FALNCIA. PEDIDO DE RESTITUIO DE DINHEIRO. ALIENAO DE MERCADORIAS RECEBIDAS EM CONSIGNAO ANTES DA QUEBRA.

CONTABILIZAO INDEVIDA PELA FALIDA DO VALOR EQUIVALENTE S MERCADORIAS. DEVER DA MASSA RESTITUIR OU AS MERCADORIAS OU O EQUIVALENTE EM DINHEIRO. SMULA 417 DO STF. - O que caracteriza o contrato de venda em consignao, tambm denominado pela doutrina e pelo atual Cdigo Civil (arts. 534 a 537) de contrato estimatrio, que (i) a propriedade da coisa entregue para venda no transferida ao consignatrio e que, aps recebida a coisa, o consignatrio assume uma obrigao alternativa de restituir a coisa ou pagar o preo dela ao consignante. - Os riscos so do consignatrio, que suporta a perda ou deteriorao da coisa, no se exonerando da obrigao de pagar o preo, ainda que a restituio se impossibilite sem culpa sua. - Se o consignatrio vendeu as mercadorias entregues antes da decretao da sua falncia e recebeu o dinheiro da venda, inclusive contabilizando-o indevidamente, deve devolver o valor devidamente corrigido ao consignante. Incidncia da Smula n. 417 do STF. - A arrecadao da coisa no fator de obstaculizao do pedido de restituio em dinheiro quando a alienao da mercadoria feita pelo comerciante anteriormente decretao da sua quebra. Recurso especial ao qual se nega provimento. (REsp 710.658/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06.09.2005, DJ 26.09.2005 p. 373) Em caso de impossibilidade total ou parcial das obrigaes alternativas, apresentamos o seguinte quadro-resumo, para facilitar a sua fixao:

1. Impossibilidade Total (todas as prestaes alternativas):

a)

sem culpa do devedor extingue-se a obrigao (art. 256, CC-02, art. 888, CC-16);

b)

com culpa do devedor se a escolha cabe ao prprio devedor: dever pagar o valor da prestao que se impossibilitou por ltimo, mais as perdas e danos (art. 254, CC-02, art. 886, CC-16); - se a escolha cabe ao credor: poder exigir o valor de qualquer das prestaes, mais perdas e danos (art. 255, segunda parte, CC-02, art. 887, segunda parte, CC-16).

2. Impossibilidade Parcial (de uma das prestaes alternativas):

a)

sem culpa do devedor concentrao do dbito na prestao subsistente (art. 253, CC-02, art. 885, CC-16);

b)

com culpa do devedor se a escolha cabe ao prprio devedor: concentrao do dbito na prestao subsistente (art. 253, CC-02, art. 885, CC-16); - se a escolha cabe ao prprio credor: poder exigir a prestao remanescente ou valor da que se impossibilitou, mais as perdas e danos (art. 255, primeira parte, CC-02, art. 887, primeira parte, CC-16).

Obrigaes Facultativas. A obrigao considerada facultativa quando, tendo um nico objeto, o devedor tem a faculdade de substituir a prestao devida por outra de natureza diversa, prevista subsidiariamente. No se confunde com a obrigao alternativa, cujo objeto j nasce composto.

Obrigaes Cumulativas. As obrigaes cumulativas ou conjuntivas so as que tm por objeto uma pluralidade de prestaes, que devem ser cumpridas conjuntamente. o que ocorre quando algum se obriga a entregar uma casa e certa quantia em dinheiro.

Obrigaes Divisveis e Indivisveis. As obrigaes divisveis so aquelas que admitem o cumprimento fracionado ou parcial da prestao; as indivisveis, por sua vez, s podem ser cumpridas por inteiro. Obrigaes Divisveis: Art. 257. Havendo mais de um devedor, ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quanto os credores ou devedores. Obrigaes Indivisveis: Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do negcio jurdico.

Fique atento: No confunda indivisibilidade com solidariedade. Por bvio, qualquer que seja a natureza da indivisibilidade (natural, legal ou convencional), se concorrerem dois ou mais devedores, cada um deles estar obrigado pela dvida toda (art. 259, CC-02, art. 891, CC-16), eis que no se admite o fracionamento do objeto da obrigao. Note-se, todavia, que o dever imposto a cada devedor de pagar toda a dvida no significa que exista solidariedade entre eles, uma vez que, no caso, o objeto da prpria obrigao que determina o cumprimento integral do dbito. Por bvio, se A, B e C obrigam-se a entregar um cavalo, qualquer deles, demandado, dever entregar todo o animal. E isso ocorre no necessariamente por fora de um vnculo de solidariedade passiva, mas sim, pelo simples fato de que no se poder cortar o cavalo em trs, para dar apenas um tero do animal ao credor.

Com a sua peculiar erudio, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA enumera os caracteres distintivos das duas espcies de obrigao4 (indivisvel e solidria): a) a causa da solidariedade o ttulo, e a da indivisibilidade , normalmente, a natureza da obrigao;

b)

na solidariedade, cada devedor paga por inteiro, porque deve integralmente, enquanto na indivisibilidade, solve a totalidade, em razo da impossibilidade jurdica de se repartir em quotas a coisa devida;

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil Rio de Janeiro: Forense.

c)

a solidariedade uma relao subjetiva, e a indivisibilidade objetiva, em razo de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestao, a solidariedade visa a facilitar a satisfao do crdito;

d)

a indivisibilidade justifica-se com a prpria natureza da prestao, quando o objeto , em si mesmo, insuscetvel de fracionamento, enquanto a solidariedade sempre de origem tcnica, resultando da lei ou da vontade das partes;

e)

a solidariedade cessa com a morte dos devedores, enquanto a indivisibilidade subsiste enquanto a prestao suportar;

f)

a indivisibilidade termina quando a obrigao se converte em perdas e danos, enquanto a solidariedade conserva este atributo.

Obrigaes Lquidas e Ilquidas. Lquida a obrigao certa quanto sua existncia, e determinada quanto ao seu objeto. A prestao, pois, nesses casos, certa, individualizada, a exemplo do que ocorre quando algum se obriga a entregar ao credor a quantia de R$100,00. A obrigao ilquida, por sua vez, carece de especificao do seu quantum, para que possa ser cumprida.

Classificao Especial Quanto ao Elemento Acidental5.

Cf. Novo Curso de Direito Civil Parte Geral, Volume I, captulo XV (Plano de Eficcia do Negcio Jurdico) Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho - Saraiva.

Obrigaes Condicionais. Trata-se de obrigaes condicionadas a evento futuro e incerto, como ocorre quando algum se obriga a dar a outrem um carro, quando este se casar. Obrigaes a Termo. Se a obrigao subordinar a sua exigibilidade ou a sua resoluo, outrossim, a um evento futuro e certo, estaremos diante de uma obrigao a termo. Obrigaes Modais. As obrigaes modais so aquelas oneradas com um encargo (nus), imposto a uma das partes, que experimentar um benefcio maior.

Classificao Especial Quanto ao Contedo.

Obrigaes de Meio. A obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga a empreender a sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado. As obrigaes do mdico, em geral, assim como as do advogado, so, fundamentalmente, de meio, uma vez que esses profissionais, a despeito de deverem atuar segundo as mais adequadas regras tcnicas e cientficas disponveis naquele momento, no podem garantir o resultado de sua atuao (a cura do paciente, o xito no processo).

Obrigaes de Resultado. Nesta modalidade obrigacional, o devedor se obriga, no apenas a empreender a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor. Em geral, a obrigao do mdico de meio, no entanto, no caso do cirurgio plstico (cirurgia plstica esttica), a jurisprudncia entende ser de resultado:

AGRAVO REGIMENTAL. AO DE INDENIZAO. ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA. OBRIGAO DE RESULTADO. JULGAMENTO EM SINTONIA COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. CULPA DO PROFISSIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATRIO. R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). RAZOABILIDADE. I - A jurisprudncia desta Corte orienta que a obrigao de resultado em procedimentos cirrgicos para fins estticos. II - Esta Corte s conhece de valores fixados a ttulo de danos morais que destoam razoabilidade, o que no ocorreu no presente caso. III - O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Agravo improvido. Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1132743/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 25/06/2009)

AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE MDICA. OBRIGAO DE MEIO. REEXAME FTICO-PROBATRIO. SMULA 07/STJ. INCIDNCIA. 1. Segundo doutrina dominante, a relao entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plsticas embelezadoras), obrigao de meio e no de resultado. Precedente. 2. Afastada pelo acrdo recorrido a responsabilidade civil do mdico diante da ausncia de culpa e comprovada a pr-disposio do paciente ao descolamento da retina - fato ocasionador da cegueira - por ser portador de alta-miopia, a pretenso de modificao do julgado esbarra, inevitavelmente, no bice da smula 07/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 256.174/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 04.11.2004, DJ 22.11.2004 p. 345)

CIVIL E PROCESSUAL - CIRURGIA ESTTICA OU PLSTICA - OBRIGAO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA) - INDENIZAO - INVERSO DO NUS DA PROVA. I - Contratada a realizao da cirurgia esttica embelezadora, o cirurgio assume obrigao de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo no cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II - Cabvel a inverso do nus da prova. III - Recurso conhecido e provido. (REsp 81.101/PR, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.04.1999, DJ 31.05.1999 p. 140)

OBS.: Existe, na jurisprudncia, entendimento no sentido de que a cirurgia para a correo de miopia, por se tratar de procedimento mdico, encerra OBRIGAO DE MEIO, e no de RESULTADO (ou seja, havendo melhora na acuidade visual, a sua finalidade foi atingida, no podendo o mdico garantir a viso perfeita): Por considerar que uma clnica no foi responsvel pelos danos no olho de

um paciente, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais reformou o entendimento de primeira instncia e a dispensou de pagar indenizao. Para o relator, Pereira da Silva, a cirurgia no olho do paciente, para correo de miopia, foi realizada com a tcnica certa, com destreza e zelo, sendo certo que a seqela decorreu por fatores pessoais do paciente. Ainda segundo o relator, vale registrar que o contrato de prestao de servios mdicos , em geral, considerado de meio, como no presente caso, e no de resultado. Assim, cabe a indenizao quando o servio prestado de forma negligente. Havia um risco intrnseco ao procedimento adotado, que na poca era o nico existente e adequado doena, afirmou. Mas, de acordo com o desembargador, houve tambm uma reduo da miopia de 13 para 3,5 graus. A cirurgia custou R$ 420. Durante a recuperao, a regio central da crnea ficou prejudicada e, com isso, houve uma reduo da viso do olho operado. O rapaz entrou na Justia contra a clnica. Alegou falha no procedimento cirrgico. J a clnica alegou ter informado sobre a possibilidade de uma m cicatrizao, que poderia gerar um corpo opaco no olho. Tambm argumentou que, aps a cirurgia, o paciente no compareceu mais ao local para aplicao de colrio. Cabe recurso. Leia a deciso: APELAO CVEL 1.0707.01.044481-8/001 (Informao do Consultor Jurdico: http://www.conjur.com.br/static/text/56944,1#null, acessado em 20 de setembro de 2008)

Obrigaes de Garantia.

Tais obrigaes tm por contedo eliminar riscos que pesam sobre o credor, reparando suas conseqncias. Na exemplificao sobre a matria, observa MARIA HELENA DINIZ:

Constituem exemplos dessa obrigao a do segurador e a do fiador, a do contratante, relativamente aos vcios redibitrios, nos contratos comutativos (CC, arts.441 e s.); a do alienante, em relao evico, nos contratos comutativos que versam sobre transferncia de propriedade ou de posse (CC, arts. 447 e ss); a

oriunda de promessa de fato de terceiro (CC, art. 439). Em todas essas relaes obrigacionais, o devedor no se liberar da prestao, mesmo que haja fora maior ou caso fortuito, uma vez que seu contedo a eliminao de um risco, que, por sua vez, um acontecimento casual ou fortuito, alheio vontade do obrigado. Assim sendo, o vendedor, sem que haja culpa sua, estar adstrito a indenizar o comprador evicto; igualmente, a seguradora, ainda que, p. ex., o incndio da coisa segurada tenha sido provocado dolosamente por terceiro, dever indenizar o segurado6.

Obrigao Natural

J mencionamos linhas acima. Mas vale a pena relembrar.

Em essncia e na estrutura, a obrigao natural no difere da obrigao civil: trata-se de uma relao de dbito e crdito que vincula objeto e sujeitos determinados. Todavia, distingue-se da obrigao civil por no ser dotada de exigibilidade jurdica.

Sobre o tema, o CC estabelece (o art.882):

Art.882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel

Nessa mesma linha, as dividas de jogo ou aposta, na forma do art.814, CC-02:

Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito.

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 2 vol., 16 ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p.186.

 1o Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f. 2o O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se trate de jogo no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. 3o Excetuam-se, igualmente, os prmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competio de natureza esportiva, intelectual ou artstica, desde que os interessados se submetam s prescries legais e regulamentares.

Destaque-se, por fim, que a irrepetibilidade do pagamento existe na obrigao natural ainda que se trate de caso de erro quanto incoercibilidade da dvida, sendo irrelevante o fato de o devedor ter realizado a prestao na convico de que podia ser compelido a pagar. Trata-se da soluti retentio (reteno do pagamento).

4. Pea Prtica - Sentena

Segue, abaixo, uma sentena homologatria de transao, que enfrenta uma das mais tormentosas questes do Direito Brasileiro: a composio de lides em face de imveis sem registro. Buscamos no Direito Obrigacional a fundamentao jurdica necessria para a homologao do acordo, pondo fim ao litgio. No caso, constituiu-se um titulo obrigacional com fora executiva entre as partes. E a lide, ento, pde ser devidamente solucionada.

JUZO DE DIREITO DA COMARCA DE AMLIA RODRIGUES ESTADO DA BAHIA

AUTOS N. xxxx AUTORA: ELA RU: ELE

SENTENA

Trata-se de Ao de Dissoluo de Sociedade de Fato (Unio Estvel), proposta por ELA, por conduto de advogado constitudo, em face de ELE, em que se alegou a falncia do vnculo afetivo, na convivncia concubinria, mantida ao longo de onze anos.

Em curso o feito, as partes juntaram termo de acordo, referente, apenas, diviso, por igual (50%), do stio So Joo, localizado na Rua XXXXXX, neste municpio, tendo havido consenso quanto aos demais interesses patrimoniais atinentes lide (fls. 22-23).

Reiteraram, portanto, o pleito dissolutrio.

O Ministrio Pblico pugnou pela homologao do acordo e a extino do feito, com resoluo do mrito (fl. 24 v.).

Juntou-se certido de registro imobilirio do referido bem, a fl. 28.

Brevemente relatados, DECIDO.

Este processo traz caractersticas bastante inusitadas, posto freqentemente comuns no interior do nosso Pas, em que o Direito Registrrio acaba por no acompanhar a realidade dos fatos e a perspectiva econmica das relaes negociais do cidado brasileiro.

Muito clara a inteno dos conviventes de se separarem, pretenso reforada pelas suas diversas manifestaes, no curso do presente feito, o que nos impe soluo imediata, para que no se desdobre mais.

Alis, dentro da nova perspectiva do Direito Civil, de valorizao do vnculo socioafetivo na formao do conceito moderno de famlia, no pode e no deve o Poder Judicirio manter unidas pessoas que no se gostam mais. Alis, como bem observou RODRIGO DA CUNHA PEREIRA:

A partir do momento em que a famlia deixou de ser o ncleo econmico e de reproduo para ser o espao do afeto e do amor, surgiram novas e vrias representaes sociais para ela7. Tendncia essa observada, entre os clssicos, pelo grande CAIO MRIO, em uma de suas ltimas e imortais obras: Numa definio sociolgica, pode-se dizer com Zannoni que a famlia compreende uma determinada categoria de relaes sociais reconhecidas e portanto institucionais. Dentro deste conceito, a famlia no deve necessariamente coincidir com uma definio estritamente jurdica.

E arremata:

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia e o novo Cdigo Civil . Coord.: Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2002, p. 226-227.

Quem pretende focalizar os aspectos tico-sociais da famlia, no pode perder de vista que a multiplicidade e variedade de fatores no consentem fixar um modelo social uniforme8.

Nesse contexto, no poderia uma mera discusso patrimonial prejudicar o desiderato do casal de ver reconhecido o fim do vnculo concubinrio que os unia, especialmente porque firmaram transao, solucionando amigavelmente este aspecto que impedia o desfecho da lide.

Todavia, algumas observaes, segundo a boa doutrina, devem ser feitas.

Consoante podemos observar da anlise dos termos de fls. 09-11 e 28, o imvel Stio So Jos fora objeto de Cesso de Direitos Hereditrios, em que figuraram como cedentes JOO XXXX e MARIA XXXXX, e cessionrio JOELIO XXXXXXXX. Posteriormente, este ltimo firmou Contrato Preliminar de Compra e Venda (Promessa), em favor do ru, ELE.

De logo, portanto, registro que o a transao celebrada entre as partes gerar efeitos apenas no plano obrigacional, e no no plano dominial, eis que o registro imobilirio do bem ainda pende de regularizao no que tange sua cadeia sucessria.

Nada impede, todavia, que o presente acordo seja homologado, ainda que no plano meramente pessoal ou obrigacional, firmando-se os direitos das partes, nos termos propostos, e obrigando-as, reciprocamente, a que procedam, a posteriori, regularizao dominial, pela via adequada (adjudicao compulsria ou usucapio), uma vez que os pressupostos da transao encontram-se devidamente configurados: Para reconhecer a existncia efetiva de uma transao, faz-se mister a conjuno de quatro elementos constitutivos fundamentais:

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos da sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 170.

a) acordo entre as partes: a transao um negcio jurdico bilateral, em que a convergncia de vontades essencial para impor sua fora obrigatria. Assim sendo, imprescindvel o atendimento aos requisitos legais de validade, notadamente a capacidade das partes e a legitimao, bem como a outorga de poderes especiais, quando realizada por mandatrio (art.661, 1, CC-02, art.1.295, 1, CC-16);

b) existncia de relaes jurdicas controvertidas: haver dvida razovel sobre a relao jurdica que envolve as partes fundamental para se falar em transao. Por isso mesmo, nula a transao a respeito do litgio decidido por sentena passada em julgado, se dela no tinha cincia algum dos transatores, ou quando, por ttulo ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transao (art. 850, CC-02, art.1.036, CC-16). Como observa SILVIO VENOSA, qualquer obrigao que possa trazer dvida aos obrigados pode ser objeto de transao. Deve ser elstico o conceito de dubiedade. Somente no podem ser objeto de transao, em tese, as obrigaes cuja existncia, liquidez e valor no so discutidos pelo devedor;

c) animus de extinguir as dvidas, prevenindo ou terminando o litgio: atravs da transao, cada uma das partes abre mo de uma parcela de seus direitos, justamente para evitar ou extinguir o conflito. Essa a idia regente do instituto;

d) concesses recprocas: como a relao jurdica controversa, no se sabendo, de forma absoluta, de quem a razo, as partes, para evitar maiores discusses, cedem mutuamente. Se tal no ocorrer, inexistir transao, mas, sim, renncia, desistncia ou doao.9

Assim entendo, no apenas porque no haveria razo e sentido em manter os conviventes unidos em uma relao exaurida, mas, especialmente, porque o reconhecimento da composio nos termos propostos no infringe nem vulnera norma de ordem pblica, estando perfeitamente harmonizado com o Direito Obrigacional.
9

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil Obrigaes. 7. Ed. So Paulo: Saraiva, 2006, pgs. 201-202.

Assim, acolho o parecer ministerial, e, a teor do art. 269, III, CPC, HOMOLOGO O ACORDO, declarando extinto o processo, com resoluo do mrito, para dissolver a unio estvel entre ELA e ELE.

Custas processuais pro rata, devendo cada parte arcar com os honorrios dos seus advogados.

P.R.I.

Amlia Rodrigues, em XX de junho de 2006.

Pablo Stolze Gagliano Juiz de Direito

5. Texto Complementar
Recomendamos a leitura de texto do culto Prof. Carlos Alberto Bittar Filho, cujo trecho abaixo destacamos:

Ensaio sobre a mecnica obrigacional e contratual: o iter obligacionis e o iter contractus (*) Carlos Alberto Bittar Filho Procurador do Estado De So Paulo Doutor Em Direito Pela Usp *** Eu no sei que imagem o mundo far de mim, mas eu me vejo como um menino brincando na praia, divertindo-se ao descobrir de vez em quando um seixo mais liso ou uma concha mais bonita do que o usual, tendo diante de si o imenso e desconhecido oceano da verdade. (Isaac Newton) I DA MECNICA OBRIGACIONAL Em que consiste a obrigao (obligatio)? Cuida-se de relao jurdica caracterizada pelos seguintes elementos formadores: a) sujeito ativo (credor), relativamente ao qual se fala em crdito (creditum); b) sujeito passivo (devedor), relativamente ao qual se fala em dbito (debitum); c) vinculum iuris, que o elo de ligao entre os sujeitos; d) objeto imediato, que a prestao, consistente em dar, fazer ou no-fazer (dare, facere ou non facere); e) objeto mediato, que o

bem da vida almejado (coisa, pecnia, servio, etc.); f) responsabilidade na hiptese de inadimplemento (caracteristicamente, ela atribuda ao devedor, podendo, no entanto, ser atribuda a outra pessoa que a assuma, como, exemplificativamente, o fiador). Adotamos, como se v, a concepo dualista da obrigao, que faz a separao entre dbito (Schuld) e responsabilidade (Haftung). O crdito direito de natureza relativa, pois que oponvel apenas ao sujeito passivo do vnculo obrigacional, apartando-se, dessarte, dos direitos qualificados como absolutos (direitos da personalidade e direitos reais), cuja oponibilidade erga omnes. A essas consideraes se deve acrescer que fulcral que as partes se portem com lisura e correo, o que conseqncia da boa-f objetiva, que impe norma de conduta quelas. Ademais, enquanto vinculadas pela obrigao, as partes ho de manter-se em perfeito equilbrio, de maneira que uma no prevalea sobre a outra. Esse equilbrio de poder entre as partes, no microcosmo da relao jurdica obrigacional, realiza a justia comutativa e, mais ainda, aquilo que poderamos denominar democracia obrigacional. Corolrio do equilbrio de poder no microcosmo obrigacional o equilbrio das prestaes avenadas pelas partes, de modo que no h prevalncia de uma sobre outra. (continua) Para ler a ntegra do texto do Professor Bittar Filho: Este texto do Prof. Bittar Filho est disponvel no: http://www.diritto.it/materiali/straniero/dir_brasiliano/filho59.html, acessado em 21 de setembro de 2008.

6. Fique por Dentro

Recentemente, a Fundao Getlio Vargas reeditou a clssica obra A Obrigao como um Processo do grande professor Clvis do Couto e Silva (2007). Trata-se de uma das mais importantes obras do Direito Obrigacional brasileiro. Segundo o autor, a relao obrigacional somente poderia ser compreendia em seu aspecto dinmico, tal como se d em uma relao processual:

A obrigao um processo, vale dizer, dirige-se ao adimplemento, para satisfazer o interesse do credor. A relao jurdica, como um todo, um sistema de processos. No seria possvel definir a obrigao como ser dinmico se no existisse separao entre o plano do nascimento e desenvolvimento e o plano do adimplemento. A distncia que se manifesta, no mundo do pensamento, entre esses dois atos, e a relao funcional entre eles existente, que permite definir-se a obrigao como fizemos. (trecho das concluses da obra).

Vale a pena conferir! J no campo da jurisprudncia, vale a pena ficar por dentro das notcias do STJ! ESPECIAL

As ciladas do consumo na mira da Justia

Estudos do Ministrio da Fazenda apontam que, em 2020, o pas ser o quinto mercado consumidor do mundo. Se as previses estiverem certas, os brasileiros vo estar dispostos a gastar mais com moradia, lazer, educao e alimentos. Os dados informam que o consumo das famlias passar de R$ 2,3 trilhes em 2010 para R$ 3,5 trilhes at o final da dcada, um nmero que chama a ateno para a necessidade do consumo consciente.

As decises do Superior Tribunal de Justia (STJ) podem auxiliar as pessoas a no cair nas ciladas do consumo. Com frequncia, so apresentadas demandas envolvendo consumidores que no atentam para as clusulas do contrato e vendedores que no procuram esclarec-las. E h at a situao de pessoas que compram um produto no exterior e buscam a garantia no Brasil.

Inmeros so os problemas de consumo que chegam ao Tribunal como o caso dos consumidores que j no conseguem pagar as contas e acabam com o nome inscrito nos servios de proteo ao crdito.

Princpio da transparncia

Uma informao clara, precisa e adequada sobre os diferentes produtos e servios princpio bsico previsto pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) e que, muitas vezes, no observado. Para o STJ, a informao defeituosa aciona a responsabilidade civil, abrindo espao para indenizaes (REsp 684.712).

dever de quem vende um produto destacar todas as condies que possam limitar o direito do consumidor. As clusulas de um contrato devem ser escritas de forma que qualquer leigo possa

compreender a mensagem, em nome da transparncia.

Por esse princpio, o consumidor tem direito, por exemplo, fatura discriminada das contas de energia eltrica ou de telefonia, independentemente do pagamento de taxas. O Ministrio Pblico ajuizou ao contra uma empresa de telefonia alegando prestao de servios inadequados, no tocante s informaes contidas nas faturas expedidas.

O STJ reafirmou a tese de que o consumidor tem direito a informao precisa, clara e detalhada, sem a prestao de qualquer encargo (REsp 684.712). Um dever que permeia tambm a relao entre mdico e paciente.

A Terceira Turma julgou caso em que o profissional se descuidou de informar a paciente dos riscos cirrgicos, da tcnica empregada, do formato e das dimenses das cicatrizes de uma cirurgia de mama.

Os ministros decidiram que o profissional, ciente do seu ofcio, no pode se esquecer do dever de informao ao paciente, pois no permitido criar expectativas que, de antemo, sabem ser inatingveis (REsp 332.025).

Informao dbia

O entendimento do Tribunal no sentido de que informao dbia ou maliciosa dever ser interpretada contra o fornecedor de servio que a fez vincular, conforme disposio do artigo 54, pargrafo quarto, do CDC.

Em um recurso julgado, em que houve dvida na interpretao de contrato de assistncia mdica sobre a cobertura de determinado procedimento de sade, a Quarta Turma deu ganho de causa ao consumidor, que buscava fazer transplante de clulas (REsp 311.509).

Para o STJ, no razovel transferir ao consumidor as consequncias de um produto ou servio defeituoso (REsp 639.811). Se o fornecedor se recusar a cumprir os termos de uma oferta publicitria,

por exemplo, o consumidor, alm de requerer perdas e danos, pode se valer de execuo especfica, pedindo o cumprimento forado da obrigao, com as cominaes devidas (REsp 363.939).

Propaganda enganosa

Diversas decises do STJ vo contra qualquer tipo de publicidade enganosa ou abusiva. Em julgamento no qual se analisou a explorao comercial de gua mineral por parte de uma empresa, a Primeira Turma se posicionou contra a atitude de encartar no rtulo do produto a expresso diet por natureza.

O STJ entendeu que somente produtos modificados em relao ao produto natural podem receber a qualificao diet, sejam produtos destinados a emagrecimento, sejam aqueles determinados por prescrio mdica. Assim, a gua mineral, que comercializada naturalmente, sem alteraes em sua substncia, no pode ser qualificada como diet, sob o risco de configurar propaganda enganosa (REsp 447.303).

Da mesma forma que uma cerveja, ainda que com teor de lcool abaixo do necessrio para ser classificada como bebida alcolica, no pode ser comercializada com a inscrio sem lcool, sob o risco de se estar ludibriando o consumidor (REsp 1.181.066).

Planos de sade

A empresa que anuncia plano de sade com a inscrio de cobertura total no ttulo de um contrato no pode negar ao paciente tratamento de uma patologia, se acionada, mesmo que no corpo do texto haja limitao de cobertura.

A Terceira Turma decidiu que as expresses assistncia integral e cobertura total tm significado unvoco na compreenso comum, e no podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu contedo prprio, sem que isso afronte o princpio da boa-f nos negcios (REsp 264.562).

Operadoras de planos de sade tm tambm obrigao de informar individualmente a seus

segurados o descredenciamento de mdicos e hospitais. A Terceira Turma julgou caso de um paciente cardaco que, ao buscar atendimento de emergncia, foi surpreendido pela informao de que o hospital no era mais conveniado (REsp 1.144.840).

A informao deve sempre estar mo do consumidor.

Marcas internacionais

Diante das sedues de mercado do mundo globalizado, com propostas cada vez mais tentadoras, o STJ proferiu deciso no sentido de que empresas nacionais que divulgam marcas internacionais de renome devem responder pelas deficincias dos produtos que anunciam e comercializam.

O consumidor, no caso, adquiriu no exterior uma filmadora que apresentou defeito. A empresa sustentava que, apesar de ser vinculada matriz que funcionava no Japo , no poderia ser responsabilizada judicialmente no Brasil, pois a prestao da garantia ocorria de forma independente (REsp 63.981).

A Quarta Turma decidiu que, se as empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder tambm pelas deficincias dos produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinar ao consumidor as consequncias negativas dos negcios envolvendo objetos defeituosos.

O mercado consumidor, no h como negar, v-se hoje bombardeado diuturnamente por intensa e hbil propaganda, a induzir a aquisio de produtos, notadamente os sofisticados de procedncia estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca, afirmou o ministro Slvio de Figueiredo na ocasio em que proferiu o voto. Ele considerou pertinente a responsabilizao da empresa.

Desequilbrios contratuais

As disposies contratuais que ponham em desequilbrio a equivalncia entre as partes so

condenadas pelo Cdigo do Consumidor. Segundo inmeras decises do STJ, se o contrato situa o consumidor em posio de inferioridade, com ntidas desvantagens em relao ao fornecedor, pode ter sua validade questionada.

O Tribunal admite a modificao de clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais, e a sua reviso possvel em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (AgRg no REsp 849.442). No importa, para tanto, se a mudana das circunstncias tenha sido ou no previsvel (AgRg no REsp 921.669).

Tem sido igualmente afirmado, em diversos julgamentos, que possvel ao devedor discutir as clusulas contratuais na prpria ao de busca e apreenso em que a financeira pretende retomar o bem adquirido.

A ministra Nancy Andrighi, em voto-vista proferido sobre o assunto, ponderou que seria pouco razovel reconhecer determinada nulidade num contrato garantido por alienao fiduciria e no declar-la apenas por considerar a busca e apreenso uma ao de natureza sumria (REsp 267.758).

Consumidor inadimplente

O consumidor deve ser previamente informado quanto ao registro de seu nome nos servios de proteo ao crdito. Assim, ter a oportunidade de pagar a dvida e evitar constrangimentos futuros na hora de realizar novas compras (REsp 735.701).

Se a dvida foi regularmente paga, o credor tem a obrigao de providenciar o cancelamento da anotao do nome do devedor no banco de dados, no prazo de cinco dias (REsp 1.149.998). O prazo de prescrio para o ajuizamento de ao de indenizao por cadastro irregular de dez anos, quando o dano decorre de relao contratual, tendo incio quando o consumidor toma cincia do registro (REsp 1.276.311).

No cabe indenizao por dano moral, segundo o STJ, em caso de anotao irregular quando j existe inscrio legtima feita anteriormente (Rcl 4.310). Para o Tribunal, o ajuizamento de ao para discutir

o valor do dbito, por si s, no inibe a inscrio do nome do devedor nos cadastros de proteo ao crdito. Para isso ocorrer, necessrio que as alegaes do devedor na ao sejam plausveis e que ele deposite ou pague o montante incontroverso da dvida (REsp 856.278). Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107582 acessado em 04 de novembro de 2012.

7. Bibliografia Bsica do Curso

Fonte: Novo Curso de Direito Civil vol. II Obrigaes. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Ed. Saraiva) www.editorajuspodivm.com.br ou www.saraivajur.com.br

8. Mensagem
O que quer que seja que pedirdes na prece, crede que o obtereis, e vos ser concedido (Marcos, cap. XI, v. 24). A orao verdadeira aquela que se pronuncia com o corao, e que nos faz sentir toda a plenitude da Presena de Deus. Esta Fora est ao seu alcance! Nos momentos de desnimo, recorra a Ela! E lembre-se: Para Deus nada impossvel! Nada! Um forte abrao!! O amigo, Pablo. www.facebook.com/pablostolze twitter: @profpablostolze

Revisado.2013.1.OK

C.D.S.

MATERIAL DE APOIO DIREITO DAS OBRIGAES

2013.1 Apostila 02
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Teoria do Pagamento

PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. Teoria do Pagamento
O pagamento traduz o adimplemento voluntrio da obrigao. Dar, fazer e no fazer so manifestaes do pagamento. Compe-se o pagamento de trs elementos fundamentais:

a) o vnculo obrigacional: trata-se da causa (fundamento) do pagamento; no havendo vnculo, no h que se pensar em pagamento, sob pena de caracterizao de pagamento indevido; b) o sujeito ativo do pagamento: o devedor, que o sujeito passivo da obrigao; c) o sujeito passivo do pagamento: o credor, que o sujeito ativo da obrigao.

Para ser eficaz, o pagamento dever observar determinadas condies: Condies Subjetivas do Pagamento (Quem Deve Pagar, A Quem se Deve Pagar). Temos, ainda, as Condies Objetivas do Pagamento (Objeto do Pagamento e Sua Prova, Lugar do Pagamento, Tempo do Pagamento). Veremos, em sala de aula, detalhadamente, esses requisitos. Alm do pagamento natural, cujas condies indicamos acima, temos ainda as formas especiais de pagamento1:

Sero vistas, aqui, no Intensivo I, dentre estas, as principais formas. A Consignao em Pagamento (estudada principalmente como procedimento especial do CPC), a transao (tratada como forma contratual no CC) e a Arbitragem no integram a nossa grade.

a) consignao em pagamento; b) pagamento com sub-rogao; c) imputao do pagamento; d) dao em pagamento; e) novao; f) compensao; g) transao; h) compromisso (arbitragem); i) confuso; j) remisso.

Devem ser analisadas, no decorrer do nosso curso, as principais formas especiais (ressalvando as que integram outras grades do LFG), com investigao da posio jurisprudencial relevante para concurso, que ser objeto da nossa prxima apostila.

2. Teoria do Adimplemento Substancial (substantial performance)

A doutrina do adimplemento substancial sustenta que no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, posto no haja sido perfeita ou atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. Para que haja o adimplemento substancial, lembra-nos Daniela Minholi, devem-se observar os seguintes requisitos: a proximidade entre o efetivamente realizado e o que estava previsto no contrato; que a prestao imperfeita satisfaa os interesses do credor e o esforo e a diligncia do devedor e adimplir integralmente.2 Trata-se, de fato, em nosso sentir, de uma aplicao do princpio da boa-f objetiva, com especial incidncia nos contratos de seguro, conforme observa JOS VIANNA: Nesse contexto, se nfimo, insignificante ou irrisrio o descumprimento diante do todo obrigacional no h de se decretar a resoluo do contrato, de maneira mecnica e autmata, sobretudo se isso conduzir iniqidade ou contrariar os ideais de Justia. O adimplemento substancial atua, portanto, como instrumento de eqidade diante da situao ftico-jurdica subjacente, permitindo solues
2

MINHOLI, Daniela Collesi. A doutrina do adimplemento substancial e sua recepo pelo Direito brasileiro. Disponvel em http://www.iuspedia.com.br 19 mar. 2008. Acessado em 02 de abril de 2010.

razoveis e sensatas, conforme as peculiaridades do caso. A Teoria do Adimplemento Substancial tem sido aplicada, com freqncia, em contratos de seguro. Suponha-se um contrato desta natureza, firmado pelo prazo de um ano, em que se convencionou o pagamento do prmio em 12 (doze) parcelas mensais. Assim, se o sinistro ocorreu no 11 ms, ocasio em que o segurado se encontrava em atraso quanto prestao correspondente, no razovel a negativa da indenizao pela seguradora, mesmo que se invoque o art. 763, do CC/02, que contm a seguinte redao: "No ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao." Em casos tais, antes de se recorrer interpretao literal de dispositivos legais ou contratuais, preciso aquilatar o contrato em toda sua extenso; o comportamento das partes no decurso do vnculo; os efetivos e reais prejuzos, de parte a parte; a natureza e a finalidade do negcio; o nmero das prestaes pagas etc. Somente desta forma, poder-se- avaliar se, de fato, houve descumprimento real, e no meramente formal, do contrato. A no ser assim, corre-se o risco de se chancelar, por via oblqua, interpretaes que ofendam ao bom senso e conduzam ao absurdo, o que colide com preceitos de hermenutica. Atenta a isso, a jurisprudncia, sensvel temtica, e no se deixando seduzir por regras que possam conduzir iniqidade, tem adotado uma postura mais flexvel. Observe-se: Alienao Fiduciria. Busca e apreenso. Falta da ltima prestao. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da ltima prestao, no autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor no autoriza ao credor a propositura de ao para a extino do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execuo, que no o caso. Na espcie, ainda houve a consignao judicial do valor da ltima parcela. No atende exigncia da boa-f objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreenso, com pedido liminar de reintegrao de posse. Recurso no conhecido. (STJ REsp 272739 / MG Min. Ruy Rosado de Aguiar 4 Turma DJ 02.04.2001 p. 299). Fonte: VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Adimplemento substancial . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1897, 10 set. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11703>. Acesso em: 27 set. 2008.

Nessa mesma linha:

Civil. Art. 1450 do Cdigo Civil. Inadimplemento de contrato de seguro. Falta de pagamento de mais da metade do valor do prmio. Indenizao indevida pelo sinistro ocorrido durante o prazo de suspenso do contrato, motivada pela inadimplncia do segurado. - A falta de pagamento de mais da metade do valor do prmio justificativa suficiente para a no onerao da companhia seguradora que pode, legitimamente, invocar em sua defesa a exceo de suspenso do contrato pela inadimplncia do segurado. - Apenas a falta de pagamento da ltima prestao do contrato de seguro pode, eventualmente, ser considerada adimplemento substancial da obrigao contratual, na linha de precedentes do STJ, sob pena de comprometer as atividades empresariais da companhia seguradora. (REsp 415.971/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2002, DJ 24/06/2002 p. 302)

ALIENAO FIDUCIRIA. Busca e apreenso. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. No viola a lei a deciso que indefere o pedido liminar de busca e apreenso considerando o pequeno valor da dvida em relao ao valor do bem e o fato de que este essencial atividade da devedora. Recurso no conhecido. (REsp 469.577/SC, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 25/03/2003, DJ 05/05/2003 p. 310) E ainda no STJ:

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIO DE VECULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUO DO CONTRATO. AO DE REINTEGRAO DE POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DBITO REMANESCENTE. APLICAO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

1. pela lente das clusulas gerais previstas no Cdigo Civil de 2002, sobretudo a da boa-f objetiva e da funo social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos".

2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resoluo por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessrios em prol da preservao da avena, com vistas realizao dos princpios da boa-f e da funo social do contrato.

3. No caso em apreo, de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o ru pagou: "31 das 36 prestaes contratadas, 86% da obrigao total (contraprestao e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido". O mencionado descumprimento contratual inapto a ensejar a reintegrao de posse pretendida e, consequentemente, a resoluo do contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da avena.

4. No se est a afirmar que a dvida no paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realizao do crdito por que optou a instituio financeira no se mostra consentneo com a extenso do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Cdigo Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados persecuo do crdito remanescente, como, por exemplo, a execuo do ttulo.

5. Recurso especial no conhecido.

(REsp 1051270/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 05/09/2011)

DIREITO CIVIL. PREVIDNCIA PRIVADA. PLANO DE PECLIO POR MORTE. NATUREZA DO CONTRATO. SEGURO DE VIDA. SEMELHANA. MORA DO CONTRATANTE. CANCELAMENTO AUTOMTICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE INTERPELAO. JURISPRUDNCIA FIRME DA SEGUNDA SEO. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. APLICABILIDADE. TENTATIVA DE PURGAO DA MORA ANTES DO FATO GERADOR (SINISTRO). RECUSA DA ENTIDADE DE PREVIDNCIA. CONDUTA DO CONSUMIDOR PAUTADA NA BOA-F. RELEVNCIA. PAGAMENTO DEVIDO.

1. O contrato de previdncia privada com plano de peclio por morte se assemelha ao seguro de vida, podendo tambm as normas aplicveis s sociedades seguradoras estender-se, no que couber, s entidades abertas de previdncia privada (art. 73, LC n. 109/2001).

2. Portanto, pretenso de recebimento de peclio devido por morte, aplica-se a jurisprudncia da Segunda Seo relativa a contratos de seguro, segundo a qual "o mero atraso no pagamento de prestao do prmio do seguro no importa em desfazimento automtico do contrato, para o que se exige, ao menos, a prvia constituio em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelao" (REsp 316.552/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Segunda Seo, julgado em 9/10/2002, DJ 12/4/2004, p. 184).

3. Ademais, incide a teoria do adimplemento substancial, que visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resoluo por parte do credor, em prol da preservao da avena, com vistas realizao dos princpios da boa-f e da funo social do contrato.

4. No caso, embora houvesse mora de 90 (noventa) dias no pagamento da mensalidade do plano, antes da ocorrncia do fato gerador (morte do contratante) tentou-se a purgao, ocasio em que os valores em atraso foram pagos pelo de cujus, mas a ele devolvidos pela entidade de previdncia privada, com fundamento no cancelamento administrativo do contrato ocorrido 6 (seis) dias antes.

5. Com efeito, depreende-se que o inadimplemento do contrato - a par de ser desimportante em face do substancial adimplemento verificado durante todo o perodo anterior - no pode ser imputado exclusivamente ao consumidor. Na verdade, o evitvel inadimplemento decorreu essencialmente do arbtrio injustificvel da recorrida - entidade de previdncia e seguros - em no receber as parcelas em atraso, antes mesmo da ocorrncia do sinistro, no agindo assim com a boa-f e cooperao recproca que so essenciais harmonizao das relaes civis.

6. A entidade de previdncia obstou a purgao da mora por motivo injustificado, antes mesmo da ocorrncia do fato gerador, somando-se a isso a inequvoca conduta pautada na boa-f do consumidor, por isso incabvel a negativa de pagamento do peclio depois de verificada morte do contratante. Incidncia do art. 21, 3, da Lei n. 6.435/77.

7. Recurso especial provido.

(REsp 877.965/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/02/2012)

Recentemente, noticirio do STJ cuidou de analisar a teoria do adimplemento substancial, passando em revista posies da Corte:

09/09/2012 - 08h00 ESPECIAL Teoria do adimplemento substancial limita o exerccio de direitos do credor Como regra geral, se houver descumprimento de obrigao contratual, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos, conforme dispe o artigo 475 do Cdigo Civil (CC). Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia tm admitido o reconhecimento do adimplemento substancial, com o fim de preservar o vnculo contratual. Segundo a teoria do adimplemento substancial, o credor fica impedido de rescindir o contrato, caso haja cumprimento de parte essencial da obrigao assumida pelo devedor; porm, no perde o direito de obter o restante do crdito, podendo ajuizar ao de cobrana para tanto. Origem A substancial performance teve origem no direito ingls, no sculo XVIII. De acordo com o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), o instituto foi desenvolvido para superar os exageros do formalismo exacerbado na execuo dos contratos em geral. Embora no seja expressamente prevista no CC, a teoria tem sido aplicada em muitos casos, inclusive pelo STJ, tendo como base, alm do princpio da boa-f, a funo social dos contratos, a vedao ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa. De acordo com o ministro Luis Felipe Salomo, da Quarta Turma do STJ, a insuficincia obrigacional poder ser relativizada com vistas preservao da relevncia social do contrato e da boa-f, desde que a resoluo do pacto no responda satisfatoriamente a esses princpios. Para ele, essa a essncia da doutrina do adimplemento substancial. Boa-f O princpio da boa-f, que exige das partes comportamento tico, baseado na confiana e na lealdade, deve nortear qualquer relao jurdica. De acordo com o artigo 422 do CC, os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

Segundo Paulo de Tarso Sanseverino, no plano do direito das obrigaes, a boa-f objetiva apresentase, especialmente, como um modelo ideal de conduta, que se exige de todos integrantes da relao obrigacional (devedor e credor) na busca do correto adimplemento da obrigao, que a sua finalidade ltima. No julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.202.514, a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, afirmou que uma das funes do princpio limitar o exerccio de direitos subjetivos. E a essa funo aplica-se a teoria do adimplemento substancial das obrigaes, como meio de rever a amplitude e o alcance dos deveres contratuais. No caso objeto do recurso, Indstrias Micheletto e Danilevicz Advogados Associados firmaram contrato de servios jurdicos, que previa o pagamento de prestaes mensais, reajustveis a cada 12 meses. Durante os seis anos de vigncia contratual, no houve nenhuma correo no valor das parcelas. A contratada optou por renunciar ao reajuste, visando assegurar a manuteno do contrato. Entretanto, no momento da resciso, exigiu o pagamento retroativo da verba. Nancy Andrighi explicou que nada impede que o beneficiado abra mo do reajuste mensal, como forma de persuadir a parte contrria a manter o vnculo contratual. Nessa hiptese, haver reduo da obrigao pela inrcia de uma das partes, ao longo da execuo do contrato, em exercer direito, criando para a outra a sensao vlida e plausvel de ter havido a renncia quela prerrogativa, disse. Por isso, o princpio da boa-f tornou invivel a pretenso da firma de advocacia de exigir valores a ttulo de correo monetria, pois frustraria uma expectativa legtima, construda e mantida ao longo de toda a relao contratual, explicou Andrighi. Funo social Para o ministro Luis Felipe Salomo, o contrato deixou de servir somente para circulao de riquezas: Alm disso e principalmente , forma de adequao e realizao social da pessoa humana e meio de acesso a bens e servios que lhe do dignidade. Diante da crescente publicizao do direito privado, o contrato deixou de ser a mxima expresso da autonomia da vontade para se tornar prtica social de especial importncia, prtica essa que o estado no pode simplesmente relegar esfera das deliberaes particulares, disse o ministro, no julgamento

do REsp 1.051.270. BBV Leasing Brasil ajuizou ao de reintegrao de posse contra um cliente, em razo da falta de pagamento de cinco das 36 parcelas devidas em contrato para aquisio de automvel. Como no obteve sucesso nas instncias ordinrias, a empresa recorreu ao STJ. Salomo entendeu que a teoria do adimplemento substancial deveria ser aplicada ao caso, visto que o cliente teria pagado 86% da obrigao total, alm de R$10.500 de valor residual garantido (VRG). De acordo com o relator, a parcela da dvida no paga no desaparecer, o que seria um convite a toda sorte de fraudes, porm o meio de realizao do crdito escolhido pela instituio financeira dever ser adequado e proporcional extenso do inadimplemento como, por exemplo, a execuo do ttulo, sugeriu. Ele explicou que a faculdade que o credor tem de rescindir o contrato, diante do inadimplemento do devedor, deve ser reconhecida com cautela, principalmente quando houver desequilbrio financeiro entre as partes contratantes, como no recurso julgado. Carretas Caso semelhante foi analisado tambm pela Terceira Turma, em junho deste ano. Inconformada com o dbito de seis parcelas, do total de 36, correspondentes a contrato cujo objeto eram 135 carretas, a empresa Equatorial Transportes da Amaznia ajuizou ao de reintegrao de posse contra Costeira Transportes e Servios. No REsp 1.200.105, a Equatorial pediu a extino do contrato, sustentando que o fato de faltar apenas um quinto do valor a ser quitado no servia de justificativa para o inadimplemento da outra contratante. O ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do recurso especial, deu razo Costeira e aplicou a teoria do adimplemento substancial. Tendo ocorrido um adimplemento parcial da dvida muito prximo do resultado final, limita-se esse direito do credor, pois a resoluo direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma iniquidade, disse. Ele afirmou que, atualmente, o fundamento para aplicao da teoria o artigo 187 do CC. De acordo com o dispositivo, o titular de um direito que o exerce de forma a exceder os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes, comete ato ilcito. Na hiptese, Sanseverino explicou que o credor poder exigir seu crdito e at indenizao, mas no a

extino do contrato. Imvel rural Em agosto deste ano, a Terceira Turma reconheceu o adimplemento substancial de um contrato de compra e venda, cujo objeto era um imvel rural. Do valor da dvida, R$ 268.261, o comprador deixou de pagar, poca do vencimento, apenas trs parcelas anuais, que totalizavam R$ 26.640. Esse valor foi quitado posteriormente. Se o saldo devedor for considerado extremamente reduzido em relao obrigao total, perfeitamente aplicvel a teoria do adimplemento substancial, impedindo a resoluo por parte do credor, em favor da preservao do contrato, afirmou o ministro Massami Uyeda (AREsp 155.885). Enriquecimento ilcito Quando o comprador, aps ter pagado parte substancial da dvida, torna-se inadimplente em razo da incapacidade de arcar com o restante das prestaes devidas, tem a possibilidade de promover a extino do contrato e de receber de volta parte do que pagou, sem deixar de indenizar o vendedor pelo rompimento. Esse foi o entendimento da Quarta Turma, ao julgar o REsp 761.944. Planec Planejamento Educacional firmou contrato de compra e venda com a Companhia Imobiliria de Braslia (Terracap) para aquisio de um imvel, localizado em guas Claras (DF). A clusula relativa ao pagamento previa que 30% do valor do imvel deveriam ser pagos a ttulo de sinal. O tribunal estadual considerou que o comprador, por ter dado causa resciso contratual, no tinha direito ao ressarcimento de parte substancial do valor pago ao vendedor. Entretanto, o ministro Joo Otvio de Noronha, relator do recurso especial, entendeu que o acrdo deveria ser reformado. Para o ministro, o pagamento inicial do valor devido deixa de ser caracterizado como sinal quando representa adimplemento de parte substancial da dvida. Assim sendo, incabvel a reteno de tais valores no desfazimento do negcio, sob pena de enriquecimento ilcito do vendedor, disse. Ele citou precedente, segundo o qual, o promissrio comprador que se torna inadimplente em razo da insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extino da avena e de receber a restituio de parte substancial do que pagou, retendo a construtora uma parcela a ttulo de indenizao pelo rompimento do contrato (REsp 476.775).

Exceo do contrato no cumprido No julgamento do REsp 883.990, a Quarta Turma analisou um caso em que a teoria do adimplemento substancial foi afastada. Um casal ajuizou ao ordinria, visando a reintegrao de posse de um imvel, situado na Barra da Tijuca (RJ), e a consequente resciso do contrato milionrio. O casal de compradores havia deixado de pagar mais da metade do valor do imvel, aproximadamente R$ 1 milho, em razo de os vendedores no terem quitado parcela do IPTU, de R$ 37 mil. Para suspender o pagamento das prestaes devidas, o casal invocou a norma disposta no artigo 470 do CC exceo do contrato no cumprido , argumentando que a responsabilidade pela quitao dos dbitos fiscais incidentes sobre o bem era dos vendedores. De acordo com o relator do recurso especial, ministro Fernando Gonalves (hoje aposentado), h uma flagrante desproporcionalidade entre o descumprimento parcial dos vendedores com a quitao dos dbitos fiscais e a reteno das parcelas devidas pela compra do imvel. Ele entendeu que a falta de pagamento do IPTU no acarretou diminuio patrimonial para os compradores, o que serviria de justificativa para que estes deixassem de cumprir sua obrigao. Mencionou que o valor das prestaes supera em muito o quantitativo referente ao imposto, que, inclusive, poderia ser abatido do valor devido. Para o ministro, a exceo do contrato no cumprido favoreceu os vendedores. H flagrante mora dos recorridos [compradores], porque, por uma escassa importncia, suspenderam o pagamento de aproximadamente R$ 1 milho, j na posse do imvel at hoje mantida, concluiu. Contrato de previdncia Para a resoluo do contrato, inclusive pela via judicial, h de se considerar no s a inadimplncia em si, mas tambm o adimplemento da avena durante a normalidade contratual, disse o ministro Luis Felipe Salomo, no julgamento do REsp 877.965 Aps a morte do cnjuge, uma beneficiria de contrato de previdncia privada, firmado com o Bradesco Vida e Previdncia, foi informada de que o acordo havia sido cancelado administrativamente, devido inadimplncia de trs parcelas. Conforme acordado, a beneficiria deveria receber peclio em razo de morte, no valor de R$ 42 mil. Entretanto, seis dias aps o cancelamento pela instituio financeira, antes de ter ocorrido a morte do

cnjuge, as trs mensalidades devidas foram pagas. Em razo do cancelamento, a empresa devolveu o valor pago em atraso. Diante disso, a beneficiria ajuizou ao de cobrana. No recurso especial, ela alegou nulidade da clusula contratual que autorizou o cancelamento do contrato de seguro devido ao inadimplemento de parcelas, sem que tenha ocorrido a interpelao judicial ou extrajudicial para alertar o devedor a respeito do cancelamento ou resciso do contrato. Para o ministro Salomo, a conduta da beneficiria est inequivocamente revestida de boa-f, a mora que no foi causada exclusivamente pelo consumidor de pequena importncia, e a resoluo do contrato no era absolutamente necessria, mostrando-se tambm interessante a ambas as partes a manuteno do pacto. Segundo o ministro, o inadimplemento relativamente desimportante em face do substancial adimplemento verificado durante todo o perodo anterior, alm disso, decorreu essencialmente do arbtrio injustificvel da recorrida entidade de previdncia e seguros em no receber as parcelas em atraso, antes mesmo da ocorrncia do sinistro, no agindo assim com a boa-f e cooperao recproca, essenciais harmonizao das relaes civis. Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106897 acessado em 09 de setembro de 2012.

3.

Textos Complementares
TEXTO 01 - Direito das Obrigaes: carter de permanncia dos seus institutos, as alteraes produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das geraes Texto extrado do excelente site Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4094 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka procuradora federal em So Paulo (SP), doutora em Direito pela USP, professora doutora de Direito Civil da USP, diretora da Regio Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFam)

Sumrio: 1. Primeiras consideraes 2. Estabilidade no tempo e uniformidade no espao do direito das obrigaes 3. O Cdigo Civil de 2002 e seus reflexos no sistema obrigacional brasileiro 4.

Perspectivas do direito das obrigaes e as geraes futuras enquanto destinatrias das obrigaes.

1. Primeiras consideraes O mundo jurdico e suas relaes privadas apresentam uma vertente tendencialmente dinmica e outra tendencialmente esttica, como bem lembrava j Gustav Radbruch, apesar de este jusfilsofo no ter utilizado a tendncia para justificar o seu discurso, nem seu pensamento. O dinamismo das relaes jurdicas privadas estaria representado pelas relaes de crdito, pelas relaes obrigacionais, ao passo que os direitos reais, exatamente por tenderem garantia de situaes que implicam uso, fruio e eventual disposio ou aquisio das coisas, teriam de se apresentar de forma mais esttica, duradoura e por que no? segura. Se esta viso mesmo verdadeira, como tem sido proclamada e repetida, porque ela enxerga o fenmeno do ponto de vista do objeto das relaes jurdicas e da funo que estas ltimas desempenham no mundo do ser. Assim, porque a funo primordial das relaes obrigacionais ajudar a desenvolver o fenmeno da colaborao econmica entre os homens, como j ressaltara Orlando Gomes (p. 3), traa o legislador as regras supletivas destas relaes, pelo que as pessoas, quando contratam em seu dia a dia, no se lembram de pactuar expressamente: vendo-te este caf, em contraprestao deve-me 1 real; Aqui est um real, d c o caf... Ns no precisamos agir assim primeiro porque nosso Direito, salvo raras e expressas excees, no um direito formalista, como era o Direito Germnico, e depois nossa despreocupao intuitivamente tranqila porque sabemos que o legislador preocupou-se, por ns, desenhando nossos direitos e nossos deveres, com os quais, normalmente, concordamos; principalmente para essas coisas mais comuns... Por isso dispe o legislador acerca dos traos caractersticos das relaes, vale dizer, aqueles traos que normalmente esto presentes em cada contrato. E agindo como o matemtico que pe em evidncia os fatores comuns da expresso e encerra entre parnteses aquilo a que o comum se refere, na feliz imagem de Antunes Varela (p. 45), ressalta as regras comuns a todas as relaes creditrias e tambm aos negcios jurdicos em geral. Por isso tem-se no s uma parte geral das obrigaes, como uma parte geral ao prprio Direito Civil como um todo. Mas isto no impede que eu modifique um destes traos, pactuando com a outra parte de uma forma um tanto quanto diversa, desde que isso no seja expressamente proibido. E por isso que, quando eu sou cliente habitual daquela padaria e no tenho dinheiro trocado, o vendedor me vende o caf a prazo, apesar de ser da essncia daquele negcio, o pagamento vista. Ns pactuamos diferir o pagamento no tempo. A vida dinmica e cada vez mais exigente, rpida e ns somos, por definio,

consumidores daquilo que no produzimos, uma vez que no somos auto-suficientes. Essa a dinmica a que se referia Radbruch, conjugada, por fim, com o carter transitrio destas relaes, uma vez que, como lembra lvaro Villaa Azevedo (p. 31), se fosse perptua, importaria servido humana, escravido, o que no mais se admite nos regimes civilizados. Mas ser que o direito obrigacional mesmo to dinmico? Do ponto de vista da funo que desempenha, quer dizer, da troca dos objetos economicamente apreciveis, no me resta dvida que sim, e ento me alinho a Radbruch. Aquilo que me impede de usar o dinmico sem o tendencialmente uma outra faceta desse ramo do Direito Civil, faceta esta que , justamente, o objeto desta exposio: Por que que as regras do direito creditrio no so assim to dinmicas? Por que que mudaram to pouco ao longo dos tempos? E por que que so to semelhantes de Estado para Estado? Por que que ao cruzar a fronteira de qualquer pas, em geral, eu compro ou vendo de forma to semelhante ao modo de comprar e vender em meu prprio pas? Sempre se ouve dizer ser o Direito das Obrigaes o ramo do Direito Privado que menos se sujeita a alteraes, pois a relao jurdica que ele envolve se mantm, temporal e espacialmente, quase imutvel. No entanto, e por outro lado, no se deve desconsiderar que o direito positivo que lhe d a especificidade normativa pode sofrer, e sofre, determinadas e bem importantes mudanas que interferem, de modo bem profundo, nas relaes jurdicas das quais se originam os direitos patrimoniais obrigacionais. Isso porque as exigncias da contemporaneidade requerem uma evoluo cada vez mais dinmica, em toda a estrutura jurdica e relacional humana, o que no deixa de alcanar, tambm, a ambincia da relao jurdica obrigacional, sem dvida. A transformao da vida e das relaes humanas to intensa que no pde mesmo, mais, permanecer despercebida; a crise instalou-se. Na esfera do direito e do direito privado, como um todo imps-se prontamente uma nova conscincia moral, a ditar urgncia de reviso de conceitos, de institutos, de estruturas e de valores, a favor de uma mentalidade tica bem distinta daquela para quem a arquitetura jurdica do passado houvera sido desenhada, e por fora da qual o trao da solidariedade social e o trao da dignidade individual passaram a realizar sadio percurso paralelo. Nesse contexto, ento, o Direito das Obrigaes que um direito pessoal (jus ad rem), uma vez que essa relao jurdica que ele abriga vincula apenas as pessoas diretamente envolvidas muda tambm, conhece e exige a concreo de paradigmas novos, mesmo para um contexto to mais especfico, como o dele, que o desenha como um direito relativo, j que respeita exclusivamente s

pessoas envolvidas na relao jurdica, em caso. Ele muda tambm, mas muda menos. Por qu? o que vou tentar explicar, comeando com a...

2. Estabilidade no tempo e uniformidade no espao do direito das obrigaes O ttulo desta parte foi tomado de emprstimo ao ttulo dado a um dos itens da Introduo ao livro do professor Antunes Varela (p. 25 e ss.), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, livro este que est dedicado de forma muito amvel memria de um dos grandes professores de Direito Civil brasileiro e dos grandes estudiosos de Direito das Obrigaes de que se tem notcia em nosso pas, Prof. Orlando Gomes. Em seu livro, Antunes Varela ressalta que o gnio dialctico dos latinos, temperado por um forte sentido das realidades prticas, permitiu, de facto, que o Direito romano previsse e regulasse em frmulas muito concisas e equilibradas grande parte das situaes tpicas que vieram a constituir-se ou continuaram a verificar-se nos sculos posteriores (p. 26). Assim que a autonomia privada continua a reger as relaes obrigacionais, ditando-se a vontade das partes mais ou menos pelos mesmos interesses e pelas mesmas convenincias. A isto, unem-se outros argumentos: 1) O primeiro e principal aquele segundo o qual no possvel dizer que este ou aquele ramo do Direito mudou mais ou menos que os outros, se no se lanar mo da comparao. isto, com efeito, aquilo que se faz quando se diz que o Direito das Obrigaes mudou pouco! Compara-se este ramo com o Direito de Famlia, com os Direitos Reais e com o Direito das Sucesses e com as alteraes que estes ramos sofreram, ao longo dos anos, em decorrncia das mudanas da sociedade, das cincias sociais e de suas interpenetraes (fatores polticos, morais, sociais e religiosos). E esta comparao , sem sombra de dvida, desigual, principalmente porque, como lembra lvaro Villaa Azevedo, o Direito das Obrigaes no sofre muitas influncias das injunes locais, pelo que universal, quase imutvel, pois as situaes dele decorrentes so, praticamente, as mesmas em todo o mundo (p. 25). J o Direito de Famlia teve de acompanhar a evoluo dos costumes e suas especificidades espaciais; teve de se abrir para a possibilidade de dissoluo dos vnculos matrimoniais; teve de reconhecer a unio estvel; teve de garantir a igualdade dos filhos, corrigindo sculos e mesmo milnios de injustias que confundiam as relaes mantidas pelos genitores com as relaes existentes entre pais e filhos, irradiando efeitos daquelas relaes sobre estas.

Os Direitos Reais tambm mudaram muito. A religio, os paradigmas das cincias humanas e das cincias sociais passaram a emprestar aos institutos primordiais do Direito das Coisas uma funo que no tinham, antes, e que fez com que a organizao da propriedade se alterasse significativamente. Da a extirpao da enfiteuse do novo Cdigo, por exemplo. Da a previso de desempenhar a propriedade uma funo social, cuja inobservncia autoriza a desapropriao. O mesmo se passou com o Direito das Sucesses, mas aqui mais por reflexos das modificaes anteriormente referidas, na medida em que cuida esse ramo da cincia civilista de regular a transferncia da propriedade dos bens do de cujus preferencialmente, se bem que no exclusivamente, a seus familiares. Por isso, cito a incluso do cnjuge ou companheiro suprstite entre os herdeiros necessrios e em concorrncia direta com os descendentes e ascendentes do morto, apenas como exemplo. 2) Outro argumento o que se refere crescente necessidade de internacionalizao do comrcio jurdico, internacionalizao esta que se serve das estruturas bsicas do direito das obrigaes, beneficiando-se de sua estabilidade e homogeneidade, o que impede, ou pelo menos atravanca, qualquer alterao unilateral dessas regras por um sistema jurdico, o que poderia dificultar o comrcio de bens e servios transfronteirios, alijando aquele Estado dos benefcios do mercado global. Conseqncia deste argumento e, em certa medida, tambm do primeiro, a verificao emprica da unificao planejada do Direito obrigacional, quer num mesmo pas, pela previso de regras comuns para as obrigaes civis e comerciais, como fizeram a Sua, a Polnia, a Itlia, a Turquia e agora o Brasil, se bem que a idia tenha nascido aqui, em nosso pas, pela pena de Teixeira de Freitas (cf. Villaa Azevedo, p. 25 e 26) quer, ainda, em vrios Estados, chegando-se mesmo a falar num Cdigo Universal de Obrigaes, decorrncia do Projeto Franco-italiano de Cdigo Unificado das Obrigaes. Se a universalidade parece exagerada e de difcil consecuo, d-se aqui a notcia, que possivelmente j do conhecimento de muitos, de que, no seio da Unio Europia, h j um projeto relatado por Giuseppe Gandolfi que prev a adoo de um Cdigo Europeu dos contratos (Cf. Antunes Varela, p. 30). Orlando Gomes (p. 7 e 8) criticava, em sua obra, a mutilao do Cdigo Civil com a elaborao de um Cdigo das Obrigaes. Seu argumento ia no sentido de que era prefervel a concentrao das obrigaes civis e comerciais no Cdigo Civil porque, se mutilao devesse haver, devia ela ser sofrida pelo Cdigo Comercial, por ser, em seu entender, direito especial. Aduzia ainda o surgimento do Direito das empresas e sua possvel incorporao ao direito econmico, ento acabado de surgir como disciplina autnoma, e com tendncia para absorver o direito comercial. 3) Para alm destes dois argumentos que relatei, verifica-se, ainda, uma tendncia de interveno estatal pontual, limitando ou delimitando a autonomia contratual (cf. Silvio de Salvo Venosa, p. 30 e

31), sempre que a sociedade enxerga na relao creditria um desequilbrio ou uma desproporo entre as foras contrapostas, porm complementares. Tal interveno pontual se faz, por vezes, em decorrncia de uma contingncia histrica passageira, determinada por razes o mais das vezes de cunho econmico, como o caso das sucessivas leis que buscaram disciplinar as relaes de locao de imveis, conforme a escassez maior ou menor dos bens disponveis para este fim. Mas pode tambm se dar no apenas por uma contingncia histrica, mas por uma realidade histrica duradoura ou permanente. Por isso que os contratos de locao de servios e o de empreitada deixaram de se reger pelas normas relativas s obrigaes privadas, "publicizando-se" e autonomizando-se de forma a constituir uma nova disciplina jurdica, o Direito do Trabalho, se bem que uma nova conformao da realidade histrica possa estar a se avizinhar, autorizando o pensamento de alguns no sentido do retorno ao Direito Privado. Tambm a conscincia, por parte do Estado, de que a autonomia da vontade pode ser constantemente prejudicial a uma das partes, posta na relao material creditria em uma situao de hipossuficincia, pode autorizar tal interveno, como ocorreu nos contratos de seguro, nos contratos bancrios, nas relaes de consumo. Mas estas mudanas pontuais, ditadas pela necessidade prtica, e que, em ltima anlise, tm mesmo a finalidade de proteger a funo do direito das obrigaes que garantir o comrcio jurdico, acabam por no modificar substancialmente a estrutura da relao obrigacional. A teoria geral das obrigaes permanece esttica, inerte, quase imutvel, apesar do aumento do comrcio jurdico (crescente pulverizao das relaes obrigacionais, segundo Venosa p. 29 e intensificao da atividade econmica, na expresso de Maria Helena Diniz p. 4), dos impulsos de consumo estimulados pela propaganda e pela publicidade, e apesar, ainda, das novas tecnologias, como a internet, que cria formas novas de obrigao, mas que continuam a se reger pelas regras de antanho. Por qu? Certamente o esprito prtico dos juristas romanos contribuiu, em grande parte, para esta imutabilidade posterior. Uma imutabilidade que no se imps pela fora, nem pela hierarquia, ou seja, uma imutabilidade que no teve de ser defendida pelo uso do poder, nem pela previsibilidade de rigidez do ordenamento jurdico obrigacional. J salientei, e volto a faz-lo, agora na companhia de Silvio de Salvo Venosa (p. 30), que esta imutabilidade relativa e que ocorreram modificaes e no poucas, mas algumas at mesmo relevantes, como aquela verificada ainda no Direito Romano relativa economicidade da obrigao, retirando-se a possibilidade de execuo pessoal, garantindo-se o cumprimento do pactuado com o

patrimnio, presente e futuro, do devedor (Lex Poetelia Papiria). O mais interessante de notar a homogeneidade com que as modificaes se foram operando no direito obrigacional posterior, nos diversos pases e nas diversas regies, bem como a simultaneidade mais ou menos rigorosa com que foram se verificando. Tudo devido s necessidades econmicas que iam se produzindo. Tambm hoje, ainda, se verifica o mesmo fenmeno, tudo se passa dessa forma, neste contemporneo tempo em que as comunicaes se aceleraram e as distncias entre os povos tendem virtualidade, construindo um crescente reclamo de conforto pelo indivduo, na expresso sempre refinada de Silvio Rodrigues (p. 3)... Rodolfo Sacco (p. 37 e ss.) quem chama a ateno para uma caracterstica muito peculiar da origem remota da obrigao enquanto liame jurdico: para este professor da Universidade de Turim a obrigao nasce, ainda no perodo neoltico, por uma questo de necessidade econmica, de impossibilidade pessoal para a obteno de todas as necessidades individuais. , assim, o coletivo que se obriga a facilitar a consecuo das necessidades de um de seus membros o qual, posteriormente, se sente na obrigao de retribuir. A fonte da obrigao , ento, a necessidade de grupo. Essa mesma necessidade de grupo permanece presente, ainda que latente, quando se atenta para o seguinte: uma necessidade de repudiar e corrigir um desequilbrio, um enriquecimento desproporcionado. Por isso, quem experimenta uma vantagem, fica obrigado a proporcion-la, de forma justa e equivalente, quele que lha proporcionou. Aqui, a prestao anterior obrigao, tal como ocorre, segundo lembra o mesmo autor, nos contratos de fato, nos quase-contratos. Mas da natureza, ou da fraqueza humana como preferiro alguns, transformar rapidamente as necessidades econmicas em ambies. Acumular capital, aumentar o patrimnio. No difcil imaginar os engenhos arquitetados pela alma humana no sentido de se safar do cumprimento de uma obrigao, depois de ter j auferido a prestao. Bem por isso, as regras relativas ao incumprimento foram sendo talhadas. As prescries para os casos de perda do objeto por culpa de quem o detivesse, de impossibilidade da observncia do dever, foram, a pouco e pouco, se desenvolvendo. Mas tambm no difcil perceber o interesse quotidiano de todos no bom cumprimento das obrigaes; as sensaes de justia que desperta. E aqui est a explicao para o enorme desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial da matria at nossos dias. Desenvolvimento este que no foi s grande. Foi tambm e principalmente slido. Aqui a razo de certa imutabilidade nos conceitos e nas normas, a que no ficou imune o Cdigo Civil aprovado em janeiro deste ano.

3. O Cdigo Civil de 2002 e seus reflexos no sistema obrigacional brasileiro Com efeito, o Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil aquele que apresenta o menor nmero de alteraes substanciais. Modificaes no sentido da reordenao de suas normas foram, no entanto, operadas, a comear pela colocao deste livro logo na abertura da Parte Especial do Cdigo, como de resto j vinha sendo feito nas Faculdades de Direito de nosso pas, na esteira da colocao das matrias operada pelo Cdigo Civil alemo. Composto por dez Ttulos, trata o Cdigo, nos quatro primeiros Ttulos, das regras gerais atinentes s obrigaes. Nos dois Ttulos subseqentes versa a respeito dos contratos, separando as disposies comuns a todos, daquelas atinentes a cada contrato em especial. O stimo Ttulo ocupa-se dos atos unilaterais que obrigam aquele que tenha agido por si. Cumprindo o intuito de unificar as obrigaes civis e comerciais, passa o Cdigo Civil a ocupar-se dos ttulos de crdito no Ttulo oitavo. O penltimo Ttulo traa as prescries atinentes responsabilidade civil, quer quanto obrigao de indenizar, quer ainda no que respeita indenizao em si. Por fim, no ltimo Ttulo, versa acerca das preferncias e privilgios creditrios. Vou me restringir, nesta exposio, aos quatro primeiros Ttulos deste Livro, uma vez que sobre isto que falei at aqui e tambm porque o tempo me obriga a ser sinttica nesta fase de nossa conversa. O primeiro Ttulo do Livro I da Parte Especial cuida das modalidades das obrigaes, ou seja, desenha o perfil das obrigaes tal qual elas podem se expressar no mundo do ser. O primeiro perfil , ento, aquele pelo qual uma ou mais pessoas se obrigam diante de outra ou outras a entregar uma coisa. Nesse caso, ento, a prestao se verifica em um objeto que dado, em virtude do acordo de vontades. Este objeto que dado pode ser uma coisa certa ou incerta, como se sabe. Mas a coisa incerta deve ser indicada ao menos pelo gnero (espcie, segundo o projeto de lei do Dep. Fiza) e pela quantidade, cabendo a uma das partes, normalmente o devedor, proceder escolha, individuao do objeto segundo as regras do direito positivo. A nica modificao substancial que este modelo de obrigao sofreu no novo Cdigo est assente no art. 245, segundo o qual, quando se trate de obrigao de entrega de coisa incerta, passam a vigorar as regras atinentes obrigao de dar coisa certa, com a conseqente distribuio da culpa pelo perecimento eventual do objeto, assim como as regras a respeito dos frutos e melhoramentos, no mais a partir do momento em que a escolha efetivada, mas sim do momento em que esta escolha foi levada ao conhecimento da outra parte. Apesar do artigo mencionado s se referir cientificao do credor (tendo em conta, portanto, o

comum das situaes que a escolha pelo devedor), deve este artigo ser lido segundo a mesma ratio, em sendo a escolha facultada ao credor, pelo pactuado, quando ento estar este obrigado a dar a conhecer sua deciso ao devedor, at mesmo para que este proceda entrega da coisa... Mas importante notar que esta pequena modificao no infirma aquilo que foi dito at aqui. As regras no mudaram. Mudou apenas um pormenor. Importante, verdade, porque d maior certeza e estabilidade distribuio dos nus relativos aos danos, mas estas regras, que dizem respeito substncia da obrigao de dar, no se alteraram. O segundo grande modelo traado pelo legislador e que diz respeito tambm ao objeto da prestao aquele relativo quer faco, quer no faco de uma certa tarefa. Refiro-me s obrigaes de fazer e no fazer. Nestes modelos o legislador incluiu uma regra nova, repetida quer no art. 249, quer no art. 251, regra esta que permite ao credor, verificada a urgncia que requeira a medida, e independentemente de autorizao judicial para tanto, mandar executar o fato, s suas expensas, ressarcindo-se do prejuzo ao depois, ou desfazer aquilo a que o devedor era obrigado a no fazer, cabvel tambm o posterior ressarcimento, sempre pelo devedor. bvio que no curso da ao de ressarcimento dever o credor demonstrar que a situao era de urgncia extrema que lhe impedia at a tentativa de buscar autorizao judicial para tanto. Esta modificao operada pelo legislador, tambm importante e tendente manuteno do bem jurdico envolvido, modificao que joga a favor da segurana jurdica, refere-se tambm mais a uma questo procedimental que material. Vale dizer: o credor j poderia ser ressarcido segundo a letra dos arts. 881 e 883 do CC/1916. Apenas no estava expressa esta quase auto-tutela. Disse quase autotutela porque, como j salientei e fao questo de reafirmar, poder o juiz entender que a urgncia no era tamanha que autorizasse a faco ou o desfazimento do fato, devendo o credor ter agido com maior prudncia e cautela, constatando que a ao poderia ter sido praticada a melhor preo, por exemplo, pelo que poder o juiz determinar, nesse caso e ausente a urgncia, que o ressarcimento se faa pelo preo menor, por ter sido precipitado o credor. Ou seja, a auto-tutela no existe porque o juiz mantm a tutela estatal em seu poder, ainda que por verificao a posteriori. As obrigaes alternativas, por sua vez, modificaram-se tambm de forma supletiva, na medida em que o acrscimo de dois pargrafos ao art. 252, pargrafos estes sem paralelo na vetusta legislao, torna claro a quem cabe a escolha no caso de multiplicidade de optantes, os quais no chegam a bom acordo no prazo determinado pela autoridade judicial, bem como no caso de caber a escolha a um terceiro que no possa ou que se recuse a optar. Nestes casos, ser o juiz quem escolher a prestao para a hiptese sob litgio. Tambm aqui, portanto, o aperfeioamento do Cdigo Civil de 2002 pertinente a regra secundria, que supre a "deficincia" (se que e tratava mesmo de uma

deficincia...) do sistema anterior, mas no modifica tal sistema. Quanto s obrigaes divisveis ou indivisveis a nica modificao do legislador foi no sentido de incluir um novo artigo neste Captulo, artigo este que define as hipteses de indivisibilidade da obrigao, na esteira, alis, do pensamento doutrinrio a respeito. No que respeita s obrigaes solidrias, acresce o legislador regras solidariedade ativa que so relacionadas mais defesa do devedor e s conseqncias do julgamento do que substncia da solidariedade mesma, confirmando, ainda uma vez mais, as teses defendidas no incio desta exposio... at porque quanto solidariedade passiva nenhuma modificao de monta se pode verificar. O segundo Ttulo deste mesmo Livro trata da transmisso das obrigaes e se reporta substancialmente, em dois Captulos, cesso de crdito, que no Cdigo anterior tinha o status de Ttulo, e assuno de dvida, figura no tratada no Cdigo Civil de 1916. Relativamente cesso de crdito uma importante modificao foi procedida, do ponto de vista positivo. Trata-se da previso, agora expressa, de que o cessionrio de boa-f no poder ser confrontado com uma eventual clusula que proibisse a cesso do crdito, se tal clusula no estiver aposta no instrumento da obrigao. Mas a esta concluso j se chegava no sistema anterior pelo raciocnio lgico. Como lembra Silvio de Salvo Venosa (p. 330), o terceiro poder ter tomado conhecimento da proibio de outra forma, o que lhe suprime a boa-f, o que dever ser examinado no caso concreto. Outra alterao no quadro geral positivo da cesso de crdito a previso, no art. 293 do CC, de que o cessionrio poder, ainda que desconhecida a cesso pelo devedor, ou seja, ainda o devedor no tenha sido notificado da modificao subjetiva operada no plo ativo da relao creditria, exercer os atos conservatrios do direito cedido. A notificao sempre foi tida como algo necessrio para que a cesso passasse a produzir efeitos relativamente ao devedor, inclusive para que este a impugnasse, fosse este o caso. Mas a doutrina j aceitava (cf. Silvio de Salvo Venosa, p. 337) que o cessionrio conservasse os direitos cedidos anteriormente notificao at porque, como j ressaltara Orlando Gomes (p. 209), a notificao no elemento essencial validade da cesso, mas to-s elemento essencial para que ela seja eficaz relativamente ao devedor. Esta lio do saudoso mestre foi, alis, acolhida pelo legislador quando este substitui no art. 290 a expresso no vale do art. 1.069 por no tem eficcia. Quanto assuno de dvida, tambm chamada, mesmo depois da aprovao do Cdigo, de cesso do dbito por parte da doutrina, como Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, por exemplo, cabe

a verificao da conformidade das regras institudas pelo Cdigo com aquelas anteriormente preconizadas pela doutrina, como forma de se verificar a estabilidade ou no de suas regras. Ater-meei, ainda, ao Projeto de Lei apresentado pelo Deputado Ricardo Fiza ao Parlamento no sentido de alterar uma srie de disposies do Cdigo Civil ainda no em vigor, projeto este que altera algumas das regras atinentes assuno de dvida. Segundo Orlando Gomes (p. 215), para quem no existe uma melhor denominao para o instituto em nosso vernculo, assuno de dvida a traduo literal do ttulo que o instituto recebe no Direito alemo, um dos primeiros sistemas jurdicos, ao lado do Suo, a prev-lo. Trata-se da substituio do sujeito passivo da relao creditria, sem que isto implique modificao da obrigao, quando ento, estar-se-ia diante de uma novao subjetiva passiva. A obrigao, assim, permanece a mesma, com mera substituio do devedor. Mas como a substituio do devedor pode implicar o no cumprimento da obrigao, por ser o novo devedor insolvente, por exemplo, exige a lei a concordncia expressa do credor, se a assuno tiver sido pactuada pelo devedor primitivo com o terceiro. Mas ela pode tambm se configurar pelo acordo de vontades diretamente levada a efeito entre o credor e o terceiro, vendo-se assim o devedor primitivo liberado do vnculo. A vantagem da assuno de dvida sobre a novao subjetiva passiva reside, segundo o mesmo autor, na circunstncia de que no extingue os direitos acessrios nem as garantias da dvida (p. 225). Com efeito, se o acessrio segue o destino do principal, extinta a obrigao anterior, pela novao, extintas estaro as obrigaes secundrias, a menos que previstas no novo negcio. Assim tambm as garantias dadas relativamente quela dvida: extinta, no subsistem. J se configurada a assuno da dvida, subsiste a obrigao primitiva, in totum, salvo as garantias especiais originariamente dadas pelo devedor ao credor, a menos que aquele concorde com uma eventual manuteno contratada (CC, art. 300). O Projeto de Lei referido modifica a redao deste art. 300 para restringir a no subsistncia destas garantias especiais apenas s hipteses em que estas mesmas garantias sejam inseparveis da pessoa do devedor primitivo. O projeto acrescenta, ainda, um pargrafo nico a este artigo segundo o qual as garantias do crdito que tiverem sido prestadas por terceiro s subsistiro com o assentimento deste. No parece uma boa previso legal, posto que desfigura o carter da assuno de dvida que justamente a sua continuidade no tempo. Exigir a concordncia do garante d a idia de que se trata de uma nova obrigao, o que falso. Por isso, parece que a melhor soluo a no aprovao deste pargrafo nico projetado ou seu veto pelo Presidente da Repblica. O Projeto modifica ainda o art. 299, tornando-o verdadeiramente extenso, ajuntando lei os caracteres doutrinrios do instituto, sem, no entanto, modificar-lhes.

Avanando, o Ttulo III trata do adimplemento das obrigaes, seja pelo pagamento, seja por outras formas a este assemelhadas, acarretando, em conseqncia, a extino das obrigaes. Relativamente ao pagamento, subjetivamente considerado, ou seja, relativamente s pessoas que devem efetuar o pagamento e quelas que tm o interesse, o direito ou mesmo o dever de receber a prestao, a nica modificao de pequena monta refere-se ao pagamento efetuado por terceiro que no tinha interesse na relao e que tenha efetivado o pagamento por sua prpria conta. Neste caso, f-lo por sua conta E risco, na medida que o art. 306 determina que o devedor s reembolsar o terceiro se no dispusesse de meios de se exonerar do cumprimento da obrigao por estar esta prescrita, por exemplo. Concorda-se com Silvio de Salvo Venosa (p. 183 e 184), quando este afirma que o dispositivo encontra-se redigido de forma pouco clara, merecendo mais cuidada redao. O dispositivo encontra-se redigido com elegncia, verdade, e no difere de seu ancestral, o art. 932 do CC/1916, em substncia, mas poderia mesmo ser juridicamente mais claro. Da que o Projeto de Lei a que j me referi acrescente uma parte final ao artigo para aclarar a lei no sentido que aqui expus. J quanto ao objeto do pagamento e sua prova, sofreu a seo alguma modificao formal, pelo reordenar dos artigos deste livro, vindo para c ter, regras que at ento encontravam-se dispersas pelos outros captulos ou ttulos, mas que ficam melhor ordenadas neste local. Alm disso, previram-se nesta mesma seo as regras relativas ao pagamento das obrigaes que se devam operar em dinheiro, prevendo-se como regra geral o pagamento em moeda corrente nacional, parmetro este que deve ser seguido ainda para a fixao do valor da prestao, nulificandose os pactos que tenham o ouro ou uma moeda estrangeira como parmetro de aferio de valor ou reposio do poder de compra da moeda nacional, em escala mundial, salvo os casos previstos na legislao especial. Prev-se, ainda, a possibilidade de que o juiz reajuste o valor das prestaes, sempre que, a pedido de uma das partes, verifique-se a desproporo manifesta entre o valor da prestao e aquele que a mesma assumia no momento da pactuao, mas apenas quando esta desproporo configurar-se imprevisvel ao tempo do ajuste das partes. Previses deste tipo so assumidas em decorrncia das sucessivas crises financeiras que assolaram o pas, bem como a to sonhada estabilidade da moeda nacional... No que concerne quitao, passou-se a prever expressamente a possibilidade de esta ser dada por instrumento particular, o que j se admitia, bem como tornou-se claro que a falta de um de seus requisitos no a invalida, se resultar de seus elementos a concluso de que a dvida foi efetivamente paga (CC, art. 320).

Espao-temporalmente, as previses acerca do pagamento tambm no se alteraram de forma significativa. No entanto, foram somados dois artigos a este tema, mais especificamente no que tange ao lugar do pagamento. Um deles deixa claro que na hiptese de se verificar um motivo grave que impea, dificulte ou torne invivel o pagamento no local pactuado, ser lcito ao devedor aperfeio-lo em outro local, sem que isto cause prejuzo para o credor (CC, art. 329). A outra "inovao" refere-se presuno de que o pagamento reiteradamente efetuado em local diverso do determinado na obrigao, sem que o credor a isto se tenha oposto, faz presumir que este ltimo renunciou ao seu direito de receber a prestao no local contratado. Relativamente s outras formas de extino das obrigaes que no o pagamento, tambm tratadas neste Ttulo III sob anlise, h que se fazer referncia transferncia de dois Captulos tratados neste local pelo Cdigo Civil de 1916 para o Ttulo V deste Livro, relativo s vrias espcies de contrato. Trata-se da transao e do compromisso, sendo certo que este ltimo captulo, no CC/1916, estava expressamente revogado pela Lei 9.307/1996, relativa a arbitragem, tendo agora retornado ao Cdigo Civil de 2002, sem necessidade nenhuma, posto que melhor sistematizado e pormenorizado na referida lei. Mas no que se refere s formas de extino da obrigao que permaneceram neste Ttulo, convm deixar claro que a maioria delas no sofreu qualquer modificao nos dispositivos que as regulamenta. Assim: o pagamento em consignao, salvo a expressa meno de sua modalidade bancria, entretanto j prevista no ordenamento jurdico nacional; a imputao do pagamento; a novao e a compensao no sofreram alteraes, salvo aquelas ligadas redao e gramtica... Apenas nos Captulos relativos dao em pagamento e remisso de dvidas, que se ressalvou, agora expressamente, os direitos atinentes a terceiros, quer quanto aos credores evictos da coisa dada em pagamento (CC, art. 356), quer quanto aos prejudicados pela remisso aceita pelo devedor (CC, art. 385), como sejam os credores do remitente. Em ambas as hipteses a conseqncia o restabelecimento da obrigao primitiva. Ademais, ressalte-se que a aceitao da remisso da dvida pelo devedor, agora legalmente prevista, era j exigida pela doutrina e pelo direito comparado (Cf. Venosa, p. 327). Por fim, o Ttulo IV do Livro Primeiro trata do inadimplemento das obrigaes, daquelas obrigaes que no so levadas a bom termo ou que l chegam de forma defeituosa, incompleta. Nestes casos, o patrimnio do devedor que responde pelo seu inadimplemento, ou seja, o credor ir buscar a satisfao de seu crdito no conjunto de bens pertencentes ao devedor, podendo para tanto requerer a penhora e a venda em hasta pblica de tantos quantos sejam necessrios para a satisfao do crdito. Esta regra qual j me referi advm da Lex Poetelia Papiria, a partir da qual o

devedor deixou de ver seu corpo ou sua liberdade respondendo por suas dvidas (salvo ainda no caso de obrigaes alimentares e, para alguns, do devedor fiducirio), mas s agora entrou para o Cdigo Civil brasileiro. Nem por isso pessoas eram reduzidas a escravas ou mortas por seus credores, tendo seu corpo dividido no mesmo nmero daqueles. Est bem, a regra constava do Cdigo de Processo Civil. O que eu quis ressaltar foi to-s a estabilidade das regras obrigacionais. Desde Lex Poetelia Papiria isso assim... Outra modificao mais palpvel e mais economicista, mas nem por isso menos necessria, foi a previso de o devedor inadimplente responde por perdas e danos, como sempre o fez, mas agora o prprio Cdigo quem prev a penalizao por juros, o reajuste destes valores pelos ndices oficiais regularmente estabelecidos e o pagamento dos honorrios de advogado. Relativamente mora, prev-se agora a sua constituio por interpelao judicial ou extrajudicial, em lugar da interpelao, da notificao ou do protesto, o que vem a dar no mesmo... O art. 401 no traz, por sua vez, a previso da purgao da mora por ambas as partes, uma vez que, no caso, no havia mesmo como purgar a mora, como lembravam j os doutrinadores, falando Silvio de Salvo Venosa (p. 247), com mais propriedade, em uma anulao da mora, na medida em que, sendo ambas as partes devedoras, uma nada poderia imputar outra. Relativamente s perdas e danos, traz o Cdigo Civil aprovado em janeiro deste ano uma importante previso que no constava do Cdigo anterior e que atende aos reclamos de justia, funo primordial do Direito. Segundo o pargrafo nico do art. 404, o juiz poder conceder ao credor prejudicado uma indenizao suplementar, sempre que restar comprovado que os juros da mora no cobriram suficientemente o prejuzo experimentado e sempre que, cumulativamente, no estivesse prevista na obrigao inadimplida uma pena convencional, a chamada clusula penal. Os juros legais, aplicveis na hiptese de omisso na conveno estabelecida pelas partes, anteriormente fixados de forma estanque pelo legislador civil na base dos 6% (seis por cento) ao ano, encontram-se agora pendentes da verificao da taxa praticada pela Fazenda Nacional para a mora no caso de no pagamento de impostos federais. Apesar de ser silente a norma acabada de explicar, incidir a taxa vigente no dia da citao inicial do inadimplente, segundo dispem os arts. 406 e 405, combinados. No que concerne clusula penal, duas alteraes mostram-se significativas: A primeira diz respeito possibilidade de o magistrado reduzir o seu valor no apenas na hiptese de cumprimento parcial da obrigao pactuada, como tambm se verificar que o montante da penalidade, apesar de no ultrapassar o valor da obrigao principal, mostra-se manifestamente

excessivo em comparao com a natureza e a finalidade do negcio. A segunda reporta-se ao pargrafo nico do art. 416, segundo o qual as partes podero convencionar que, na hiptese de o prejuzo experimentado pela parte em razo do inadimplemento da outra ser superior ao valor previsto em clusula penal, ser possvel a imposio de indenizao suplementar pelo juiz, valendo a clusula penal como mnimo da indenizao, cabendo ao credor a prova do prejuzo excedente. Mas isso s ser possvel se existir expressa previso no instrumento da obrigao. Caso contrrio, prevista clusula penal, impossvel a dupla penalizao. Bem por isso, no assiste razo ao pensamento de Maria Helena Diniz, j na primeira edio de sua obra publicada aps a aprovao do Cdigo Civil de 2002 quando esta afirma, s pginas 389, que impossvel acumular a multa com as perdas e danos, salvo em caso de dolo do devedor, desfalcando, p.ex., a coisa a ser devolvida, hiptese em que a indenizao cobrir o ato lesivo em toda a sua extenso. No atentou a ilustre Professora da PUC de So Paulo para a permisso legislativa para conveno em contrrio. Por fim, no Captulo referente s arras ou ao sinal, o tratamento dado pelo novo Cdigo foi mais moderno e adequado jurisprudncia mais recente, como ressalta Silvio de Salvo Venosa (p. 538), suprimindo-se inclusive dois dispositivos que se mostravam desnecessrios segundo o magistrio de Silvio Rodrigues (p. 284) autor que, entre ns, mais se dedicou ao estudo das arras, em uma monografia especfica. Chegando ao fim deste percurso que pode ter sido maante e desagradvel para a maioria dos que tiverem a pacincia de me ouvir, s me cabe pedir as devidas desculpas e comprovar aquilo que me dispus fazer: as parcas alteraes sofridas pelo Cdigo Civil no que concerne Parte Geral do Direito das Obrigaes mostram-se alteraes lgicas a que se chegava pela aplicao dos princpios gerais do direito e da matria em apreo; outras so transcries do gnio dos autores que escreveram sobra a matria, idias agora positivadas. E se atentarmos, juntos, eu e vocs, s principais alteraes, aquelas mais interessantes e revolucionrias que se encontram neste ltimo Ttulo relativo ao inadimplemento das obrigaes so regras de responsabilidade civil e no de teoria geral das obrigaes...

4. Perspectivas do direito das obrigaes e as geraes futuras enquanto destinatrias das obrigaes Mas no quero me ir embora daqui sem deixar-lhes um algo para pensar. Sem que possamos, mais uma vez juntos, olhar para o futuro. Um futuro no qual no mais estaremos aqui. Um futuro que diz respeito s geraes futuras, tema este que tem preocupado muitos juristas, principalmente nos

Estados Unidos da Amrica do Norte e da Europa e que comea a preocupar tambm a ns, brasileiros. Segundo um esquema tradicional, dizemos que est numa situao de obrigao quem renunciou a um privilgio anterior, representado pela absteno de uma obrigao, para conferir a algum um direito, fundando-se assim no consentimento, vale dizer, na adeso de uma parte proposta feita pela outra. A esta troca de consentimentos d-se o nome de acordo de vontades. Todo este esquema lgico a que chegou o Prof. Jean-Yves Goffi (p 234 a 237), baseando-se no esquema de relaes jurdicas traado pelo jurista estadunidense do comeo do sculo XX, Wesley Newcomb Hohfeld, permite pr em cheque o esquema das relaes obrigacionais sempre que verificarmos a tutela das geraes futuras, um termo que tem ganho os mais diversos significados no ramo da biotica e da sociologia, mas que pode ser sumariamente definido aqui, como premissa, por aquelas geraes com as quais nem eu nem vocs vamos conviver, com absoluta certeza. No se trata portanto da prole eventual de alguns de vocs, nem da prole eventual de meus filhos, nem dos filhos dos demais. muito possvel que eu possa conviver com os meus netos e, quem sabe, tambm com os meus bisnetos. Estas no so as geraes futuras. As geraes futuras so os netos dos meus netos, dos meus bisnetos. Fcil perceber que estas pessoas, que no dispem de personalidade (nem mesmo o nascituro a detm!), no podem ter vontade, no podem, portanto, renunciar ao privilgio de no estar obrigado, porque nem privilgios eles tm... A tendncia dos juristas proteger esta classe de seres indeterminados, garantir que eles tenham a possibilidade de estar aqui neste planeta daqui a algumas dcadas ou sculos. Da porque o Conselho da Europa tenha declarado, em 1979, a fauna e a flora um patrimnio que importa preservar e transmitir s geraes futuras; da porque o Congresso Americano tenha imposto, em 1969, o dever de proteger o meio ambiente para o bem das geraes futuras (Cf. em Goffi, p. 233). A grande pergunta que se faz, ento, a seguinte: estas pessoas tem mesmo o interesse de viver neste mundo que vivemos? -nos lcito condicion-los desta forma, se ns no fomos condicionados a viver nem na Idade Antiga, nem na Idade Mdia? Mas o que que tudo isso tem a ver com o Direito das Obrigaes? Em interessante artigo publicado nos Arquivos de Filosofia do Direito (Archives de philosophie du droit), o professor de Filosofia do Direito Jean-Yves Goffi abordou esta temtica, confrontando o esquema das relaes de crdito at hoje pensado com base no acordo de vontades, no consentimento, ofertando um novo esquema para estas relaes de crdito e dbito baseadas no

mais no consentimento, mas, sim, no interesse protegido. Desta forma, pensa o Professor Goffi, poderse- garantir s geraes futuras a tutela de sua possvel existncia. bem verdade que o estudo do Professor Goffi tenha sido desenvolvido propositadamente para um colquio acerca do Direito das Obrigaes, da ter ele centrado sua anlise, de uma forma at um pouco forada, na possibilidade de serem as geraes futuras sujeitos de obrigaes civis. Mas como se tratava de discutir com vocs, aqui nesta bela cidade, neste Belo Horizonte, a tendencial imutabilidade do Direito das Obrigaes, achei por bem fomentar o debate, dando notcia desta interessante questo que mais me suscita dvidas que certezas. Espero que possa acontecer o mesmo com vocs, porque isto que o mundo moderno nos vais exigir.

BIBLIOGRAFIA AZEVEDO, lvaro Villaa. Curso de Direito Civil: teoria geral das obrigaes, 5 ed. So Paulo: Ed. RT, 1994. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral das obrigaes. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. FRISON-ROCHE, Marie-Anne. "Volont et obligation". Archives de philosophie du droit, tomo 44, p. 129-151. Paris: Dalloz, 2000. GOFFI, Jean-Yves. "Le destinataire de lobligation: le cas des gnrations futures". Archives de philosophie du droit, tomo 44, p. 233-240. Paris: Dalloz, 2000. GOMES, Orlando. Obrigaes. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Cabral de Moncada, 6 ed. Coimbra: Armnio Amado/Coimbra Editora, 1997. RESCIGNO, Pietro. Enciclopedia del Diritto. Verbete "Obbligazioni (diritto privato)", vol. XXIX, Milano: Giuffr Editore, 1979. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral das obrigaes. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 2002 SACCO, Rodolfo. " la recherche de lorigine de lobligation". Archives de philosophie du droit, tomo 44, p. 33-41. Paris: Dalloz, 2000. SVE, Ren. "Lobligation et la philosophie du droit moderne". Archives de philosophie du droit, tomo 44, p. 87-91. Paris: Dalloz, 2000.

VARELA, J. Antunes. Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10 ed. Coimbra: Almedina, 2000. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002.

Agradeo a colaborao do Bel. Gustavo Ferraz de Campos Mnaco que me auxiliou na organizao dessas notas, tantas delas constantes dos originais de meu livro Direito das Obrigaes, no prelo.

Sobre a autora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka page: www.usp.br/fd/departamentos/civil/docentes/giselda.html

Sobre o texto: Palestra proferida no Seminrio Nacional sobre o novo Cdigo Civil, promovido pela Escola Superior de Advocacia de Minas Gerais, em Belo Horizonte, 29 de agosto de 2002. Texto inserido no Jus Navigandi n65 (05.2003) Elaborado em 08.2002.

Informaes bibliogrficas: Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Obrigaes: carter de permanncia dos seus institutos, as alteraes produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das geraes . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4094>. Acesso em: 27 set. 2008.

TEXTO 02 - Obrigao alimentar e o descabimento de sua atualizao pelo IGP-M Profa. MARIA BERENICE DIAS Disponvel no excelente site: www.ibdfam.com.br (acessado em 04.04.2009) 27.11.2006 Recentes decises das 7 e 8 Cmaras Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, proferidas em aes revisionais de alimentos alteraram, de ofcio, o ndice de correo da obrigao alimentar. Fixados os alimentos em salrios mnimos, e independentemente de solicitao de qualquer das partes, o valor dos alimentos passou a ser estipulado em importncia certa em dinheiro e determinada sua atualizao anual pelos ndices do IGP-M. A mudana levada a efeito mesmo sem a comprovao da forma de correo dos ganhos do devedor. Independente da profisso do alimentante e da origem de sua renda, no sequer questionada a ocorrncia de descompasso de seus rendimentos com a valorao do salrio mnimo. A inteno garantir a equalizao do valor dos alimentos para o futuro e, com isso, evitar novas demandas. Seja qual for o fundamento da ao, como, por exemplo, o nascimento de outro filho, vem desencadeando a automtica mudana do ndice de correo. Talvez o mais inusitado seja o fato de que tal alterao ocorre at quando o credor quem recorre ao Tribunal. Ou seja, manejado recurso pelo alimentado pleiteando a majorao dos alimentos, o ndice de atualizao do encargo alterado, adotando-se outro que lhe desfavorvel. De modo claro trata-se de uma reformatio in pejus, o que vedado pelo sistema jurdico ptrio. Um dos fundamentos de tais julgados que o reajuste do salrio mnimo supera os ndices da inflao. Porm, no se pode olvidar que durante dcadas o salrio mnimo perdeu seu poder de compra e sempre foi reajustado bem abaixo da inflao. Somente nos ltimos anos a atual poltica governamental vem buscando assegurar sua valorizao. Os dois ltimos Presidentes da Repblica, com forte comprometimento de ordem social, procuraram recuperar o seu valor. Ainda assim, no atende sua finalidade constitucional, de ser capaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia, como moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. (C. F., art. 7, IV). Para superar o hipottico descompasso entre o valor dos alimentos fixados em salrios mnimos e os rendimentos do alimentante foi eleito como ndice de atualizao o IGP-M. No entanto, se a inteno corrigir o encargo pelo ndice de inflao, dito indexador o menos indicado, porquanto no mede a evoluo do poder de compra dos itens que compem a penso. O IGP-M calculado com base em ndices que levam em considerao elementos alheios s despesas que custeiam os alimentos. So eles:

- 60% do IPA (ndice de Preos do Atacado), que mede o preo de 431 produtos do atacado, sem relao imediata com o consumidor final. - 30% do IPC (ndice de Preos ao Consumidor), que consiste na pesquisa de preos de 388 produtos no eixo Rio-So Paulo e apura a inflao diretamente das famlias que ganham de 1 a 33 salrios mnimos. - 10% do INCC (ndice Nacional da Construo Civil), que mensura a variao de preos de materiais de construo e de mo-de-obra, destinando-se primordialmente atualizao dos contratos de construo civil. No se pode descartar outro fato. O ajuste de valores por indicador econmico depende de clculos matemticos de certa complexidade. Assim, se o alimentante foi condenado, em julho de 2005, a pagar alimentos de R$ 1.000,00, com correo anual pelo IGP-M, para calcular o valor da penso, dever ou consultar um contador ou encontrar jornais onde constem os ndices de at um ano atrs. Pode ainda acessar a Internet, que o leva ao Manual da FGV, o qual explica em treze pginas como efetuar a atualizao.[1] Assim, aps identificar o ndice anual, que foi de 1,20%, precisar fazer o seguinte clculo: 1.000,00 x (1 + ( 1,20) = 1.012,00 100 Isso tudo para descobrir que o novo valor dos alimentos: R$ 1.012,00. Mas no tudo. Caso os alimentos sejam ajustados conforme ndice do IGP-M, dependendo do ms, h o risco de que ocorra decrscimo no valor da penso alimentcia, pois em muitos perodos esse ndice negativo. Assim, na hiptese de se pretender utilizar um ndice de atualizao dos alimentos, parece que o mais adequado no seria o IGP-M mas o IPCA, que o termmetro para medio das metas inflacionrias, pois verifica as variaes dos custos com os gastos das pessoas que ganham de um a quarenta salrios mnimos nas regies metropolitanas de Belm, Belo Horizonte, Curitiba, Fortaleza, Porto Alegre, Recife, Rio de Janeiro, Salvador, So Paulo, Goinia e Distrito Federal. De qualquer modo nenhum indexador empresta segurana para medir os custos dos produtos de primeira necessidade. Sequer o IPCA serve como indicador para o ajuste do valor da obrigao alimentar, que, de um modo geral, a nica fonte de subsistncia de crianas e adolescentes. Finalmente, no se pode olvidar que inmeros indexadores econmicos j foram extintos e ensejaram enxurradas de demandas judiciais. A esta ciranda no se podem sujeitar os credores de alimentos. Ainda que a Constituio Federal (art. 7, inc. IV) vede a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim, e o Cdigo Civil determine a atualizao da das prestaes alimentcias segundo ndice oficial (art. 1.710) no se

revela inconstitucional a indexao das prestaes alimentcias pelo salrio mnimo. H longa data o Supremo Tribunal Federal, de forma pacfica, permite a sua utilizao como base de clculo de penses alimentcias (RE 170203 Ministro Relator Ilmar Galvo, julgado em 30/11/1993). Esta posio mantm-se at os dias de hoje (RE 274897 Ministra Relatora Ellen Gracie julgado em 20/9/2005). A legitimidade de tal indexao est cristalizada na Smula 490: A penso correspondente indenizao oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salrio mnimo vigente ao tempo da sentena e ajustar-se- s variaes ulteriores. Ademais, a utilizao do salrio mnimo como base de clculo dos alimentos foi recentemente confirmada pelo legislador, por meio da Lei 11.232/05, que, incluindo no Cdigo de Processo Civil o art. 475Q, 4, determinou a aplicao do salrio mnimo para fixao dos alimentos oriundos de indenizao por ato ilcito. Esta explicitao foi bem aceita pela doutrina.[2] Na opinio de Glauco Gumerato Ramos:[3] a fixao do valor da penso em salrios mnimos viabiliza uma maior segurana em relao aos valores devidos a este ttulo, independentemente das discusses no plano nacional acerca do poder aquisitivo do valor nominal do salrio mnimo. O mais importante, j que se trata de obrigao alimentar, o firmamento de critrios seguros quanto aos limites da prestao imposta, o que sem dvida importante tanto sob a tica do credor quanto do devedor. Ora, se por fora de lei os alimentos devidos em razo de ato ilcito, que sequer so fixados atentando s necessidades do credor, devem ser fixados com base no salrio mnimo, maior razo h para que as penses alimentcias do mbito do Direito de Famlia tambm o sejam. Nada justifica deixar de fazer uso do mesmo critrio atualizador na dvida alimentar decorrente de obrigao que visa a garantir a subsistncia do alimentando. Eleito pela lei o salrio mnimo como parmetro, descabida sua substituio por qualquer ndice de atualizao monetria na fixao dos alimentos. No h como simplesmente alterar a base de clculo sem que alguma das partes tenha buscado reverter o critrio de atualizao. Nada justifica que passe a Justia, de ofcio, a fixar penses alimentcias de acordo com indexador sujeito a flutuaes que no guardam consonncia com a variao dos itens que integram o encargo. Alis, sequer est havendo a preocupao de saber se a receita do alimentante est sujeita a qualquer defasagem, qual a forma de atualizao de sua renda ou qual o ndice de crescimento de seus lucros. Nem sempre os profissionais liberais ou os empresrios deixam de ter ganhos compatveis com o aumento do salrio mnimo. Ao menos seria necessria a comprovao de que os rendimentos do devedor no acompanham o reajuste do salrio mnimo. Assim, sem a prova de que os rendimentos do alimentante no alcanam os seus ndices, inadmissvel a modificao, de ofcio, do fator atualizador dos alimentos. s claras que este proceder, sem que seja buscada tal alterao em juzo, se evidencia flagrantemente prejudicial ao alimentando, no se revelando apto preservao do princpio da proporcionalidade.

No bastasse tudo isso, inadequado o ndice escolhido. O IGP-M leva em considerao elementos alheios s despesas a serem custeadas pela prestao alimentcia. Alm da insegurana em face da possibilidade da sua extino, tambm h o risco da ocorrncia de deflao, o que poderia levar a eventual reduo do valor dos alimentos. Finalmente, h o inconveniente da mensurao de tais valores, inacessvel maioria da populao por exigir clculos com significativo grau de complexidade. O salrio mnimo como indexador possui a vantagem da simplicidade. Todos sabem, com antecedncia, qual ser o valor dos alimentos, e conseguem determinar, com facilidade, o que deve ser pago e o montante a ser recebido. Portanto, de todo desarrazoado deixar de aplic-lo, em prol da utilizao de um ndice difcil de calcular e que sequer possui relao com as despesas que devem ser custeadas com a prestao alimentcia. O compromisso da Justia resguardar o critrio da proporcionalidade, no podendo, por mera expectativa de que futuramente possa haver eventual desequilbrio, alterar o fator de atualizao, sujeitando o credor dos alimentos insegurana das alteraes do ndice escolhido. Ainda que este motivo no deva nunca ser invocado, no h como deixar de atentar avalanche de demandas que j esto sendo ajuizadas com a finalidade de alterar o ndice de correo, uma vez que a quase integralidade das penses alimentcias so fixadas segundo o salrio mnimo. De forma aleatria, e partindo da hipottica premissa de que eventualmente venha a ocorrer desequilbrio futuro no binmio alimentar, no pode a Justia colocar em risco a vida e a sobrevivncia de crianas e adolescentes a quem o Estado assegura, com prioridade absoluta, especial proteo. [1] Informao Econmica On Line. Busca por assunto. Rio de Janeiro. [2] CARNEIRO, Athos Gusmo. Revista Dialtica de Direito Processual n. 38. Do "Cumprimento da Sentena", conforme a Lei n. 11.232. Parcial Retorno ao Medievalismo? Por que no? p. 38. OLIVEIRA, C. A. Alvaro. A Nova Execuo: Comentrios Lei n 11.232, de 22 de dez. de 2005. Editora Companhia Forense, 2006. p. 229 e 230. THEODORO JUNIOR, Humberto. Revista Dialtica de Direito Processual n. 43. Ttulos Executivos Judiciais: o Cumprimento da Sentena segunda a Reforma do CPC Operada pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. p. 70. [3] RAMOS, Glauco Gumerato. LIMA, Rodrigo da Cunha. MAZZEI, Rodrigo Reis. NEVES, Daniel Amorim Assumpo Neves. Reforma do CPC. Cumprimento da Sentena e Obrigao Alimentar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 288. Maria Berenice Dias desembargadora do TJRS e vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM

Portal IBDFAM - http://www.ibdfam.org.br/

4. Bibliografia Bsica do Curso

Fonte: Novo Curso de Direito Civil vol. II Obrigaes. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Ed. Saraiva) www.saraivajur.com.br

5. Fique por Dentro

Texto publicado segunda, dia 24 de agosto de 2009 NOTCIAS Juiz impede apreenso de carro quase todo quitado POR GLUCIA MILCIO O juiz Paulo de Toledo Ribeiro Junior, da 4 Vara Especializada de Direito Bancrio de Cuiab (MT), se valeu da doutrina sobre o instituto do adimplemento substancial para impedir o banco Toyota de apreender um carro alienado pela instituio com seis parcelas em atraso. Ainda cabe recurso da deciso. No Direito Civil, o termo adimplemento significa o pagamento efetuado pelo devedor de uma obrigao, pelo qual se satisfaz a dvida com o credor. O juiz explica que a teoria do adimplemento substancial surgiu na Inglaterra, no Sculo XVIII, como reparao das injustias praticadas nos julgamentos dos tribunais. Segundo ele, os tribunais defendiam de forma absoluta o direito do credor de extinguir o contrato quando constatado a falta de pagamento mesmo se o devedor j havia cumprido a maior parte de sua obrigao. Atento ao instituto, o juiz derrubou liminar concedida ao banco, com pedido de busca e apreenso, para livrar o autor de perder o seu bem com mais de 90% dos valores pagos. O carro, que foi alienado pela instituio financeira, foi financiado em 36 parcelas e restavam apenas as ltimas seis para ser quitado. Como o cliente atrasou o pagamento, o banco recorreu Justia para ter o carro de volta. O autor, por sua vez, tambm buscou auxlio do Judicirio. No pedido, ele alegou que o bem estava quase todo quitado e pediu para afastar a liminar que concedeu a busca e apreenso do veculo. Ao analisar o pedido, o juiz destacou que, seguindo os rigores do diploma legal, a medida a ser tomada deveria ser manter a liminar concedida ao banco e consolidar a posse e a propriedade nas mos do bem, haja vista que a lei clara nesse sentido, mas acrescentou que isso no fazer Justia. Nem sempre devem

ser seguidos os rigores da lei, sob pena de ferir princpios constitucionalmente tutelados, que como magistrado, devo observar no sentido de prioridade mximo como um juiz ativo, destacou. Paulo de Toledo registrou que o contrato foi adimplido substancialmente, no podendo o autor simplesmente perder as parcelas pagas e ter o bem retirado do seu patrimnio. Motivo: j pagou 30 das 36 parcelas. Ele acrescenta que, no adimplemento substancial, necessrio avaliar se a relao obrigacional concreta foi atingida, isto , se o contrato atingiu seus objetivos. A relao obrigacional complexa exige a satisfao dos interesses do credor, porm tem que se levar em considerao, tambm, os interesses do devedor, de acordo com a boa-f, fundamentou. Ainda segundo o juiz, o banco deveria ajuizar outros tipos de ao para satisfazer seus interesses como execuo de contrato, perdas e danos ou at mesmo ao de cobrana. Assim, no merece outro desfecho seno assegurar ao autor, em respeito ao princpio da boa-f objetiva e a vedao do enriquecimento ilcito do credor, a manuteno do bem em sua posse, registrou o juiz ao suspender a liminar de busca e apreenso. O juiz tambm declarou extinto o processo com resoluo do mrito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Cdigo de Processo Civil e condenou o banco a pagar as custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 2 mil. Clique aqui para ler a deciso. GLUCIA MILCIO reprter da revista Consultor Jurdico Fonte: http://www.conjur.com.br/2009-ago-24/banco-nao-apreender-bem-alineado-foi-todoquitado?imprimir=1 acessado em 02 de abril de 2010.

6. Mensagem
Quando a noite esconde a luz, Deus acende as estrelas (Pe. Fbio de Melo - http://www.frasesnaweb.com.br/tags/estrelas/) Um abrao! Fiquem com Deus! O amigo, Pablo.

www.facebook.com/pablostolze twitter: @profpablostolze Revisado.2013.1.ok C.D.S.

MATERIAL DE APOIO DIREITO DAS OBRIGAES

2013.1 Apostila 03
Prof. Pablo Stolze Gagliano
Temas: Formas Especiais de Pagamento1 PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. Revisando a Teoria do Pagamento

Vimos que o pagamento traduz o adimplemento voluntrio da obrigao. Relembrando, compe-se o pagamento de trs elementos fundamentais:

a) o vnculo obrigacional: trata-se da causa (fundamento) do pagamento; no havendo vnculo, no h que se pensar em pagamento, sob pena de caracterizao de pagamento indevido; b) o sujeito ativo do pagamento: o devedor, que o sujeito passivo da obrigao; c) o sujeito passivo do pagamento: o credor, que o sujeito ativo da obrigao.

Para ser eficaz, o pagamento dever observar determinadas condies: Condies Subjetivas do Pagamento (Quem Deve Pagar, A Quem se Deve Pagar). Temos, ainda, as Condies Objetivas do Pagamento (Objeto do Pagamento e sua Prova, Lugar do Pagamento, Tempo do Pagamento).

Todavia, alm do pagamento natural, cujas condies elencamos acima, temos as formas especiais de pagamento:

Tema ministrado neste semestre pelo querido amigo Professor Flvio Tartuce.

a) consignao em pagamento; b) pagamento com sub-rogao; c) imputao do pagamento; d) dao em pagamento; e) novao; f) compensao;

g) transao; h) compromisso (arbitragem); i) j) confuso; remisso.

Veremos, no decorrer do nosso curso, as principais formas especiais (ressalvando as que integram outras grades do LFG), com investigao da posio jurisprudencial relevante para concurso.

2. Jurisprudncia Selecionada das Principais Formas Especiais de Pagamento

1 - Consignao em Pagamento (tema da grade de Direito Processual Civil)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. DISCUSSO ACERCA DO DBITO TRIBUTRIO E POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO. INADEQUAO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ao de consignao em pagamento via inadequada para forar a concesso de parcelamento e discutir a exigibilidade e a extenso do crdito

tributrio (precedentes citados: AgRg no Ag 1.285.916/RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe 15.10.2010; AgRg no REsp 996.890/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.3.2009; REsp 1.020.982/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 3.2.2009; AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 29.3.2007). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1270034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. PEDIDO DE PARCELAMENTO COM EXCLUSO DOS ACRSCIMOS QUE A AUTORA REPUTA INDEVIDOS. INADEQUAO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. INCIDNCIA DA SMULA 83/STJ. 1. Caso em que a agravante sustenta que a Ao de Consignao em Pagamento meio hbil para a discusso de toda matria de fato e de direito relacionada com o crdito tributrio. 2. A jurisprudncia desta Corte unssona no sentido de que a ao de consignao em pagamento no se apresenta como via adequada para fins de parcelamento de crdito fiscal, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua obteno de favor fiscal, em burla legislao de regncia. Precedentes: REsp 1.020.982/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/2/2009; REsp 1.095.240/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 27/2/2009; AgRg no REsp 1.082.843/RS, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJe 29/10/2008; AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 29/3/2007. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1256160/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 07/10/2010) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA ESTADUAL E A JUSTIA FEDERAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO - SFH. EXECUO DE HIPOTECA E AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. CONEXO. PRESENA DA CEF NA LIDE. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. 1. A conexo afigura-se entre duas ou mais aes quando h entre elas identidade do objeto, ou da causa de pedir, impondo a reunio das aes para julgamento em unum et idem judex, evitando, assim, a prolao de

decises incociliveis. Neste sentido, tivemos oportunidade de assentar , verbis: ... possvel que duas aes mantenham em comum numa ao exatamente a mesma causa petendi sustentando pedidos diversos. Assim, v.g., quando Caio pede, em face de Tcio, numa ao, a resciso do contrato e noutra a imposio de perdas e danos por fora da infrao de uma das clusulas do contrato lavrado entre ambos. Esse vnculo entre as aes por fora da identidade de um de seus elementos denomina-se, tecnicamente, de conexo e, conforme o elemento de ligao, diz-se conexo subjetiva, conexo objetiva ou conexo causal. A conseqncia jurdico-processual mais expressiva da conexo, malgrado no lhe seja a nica, a imposio de julgamento simultneo das causas conexas no mesmo processo (simultaneus processus). A razo desta regra deriva do fato de que o julgamento em separado das causas conexas gera o risco de decises contraditrias, que acarretam grave desprestgio para o Poder Judicirio. Assim, v.g., seria incoerente, sob o prisma lgico, que um juiz acolhesse a infrao contratual para efeito de impor perdas e danos e no a acolhesse para o fim de rescindir o contrato, ou ainda, que anulasse a assemblia na ao movida pelo acionista X e no fizesse o mesmo quanto ao acionista Y, sendo idntica a causa de pedir. O instituto da conexo tem, assim, como sua maior razo de ser, evitar o risco das decises inconciliveis. Por esse motivo, diz-se, tambm, que so conexas duas ou mais aes quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar decises inconciliveis sob o ngulo lgico e prtico. (FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 3 Ed., p. 188/189). 2. In casu, a conexo entre a ao consignatria e a execuo de hipoteca resta evidenciada, eis que, em ambas, discute-se os critrios de reajuste de prestao subjacente a contrato de mtuo hipotecrio para aquisio de residncia prpria, balizado pelas regras do Sistema Financeiro da Habitao - SFH. Portanto, a prolao de decises parcialmente contraditrias o suficiente para impor o julgamento simultneo. 3. A competncia da Justia Federal ressoa inequvoca para processar e julgar ao consignatria ajuizada em desfavor da Caixa Econmica Federal - CEF, empresa pblica federal, na qual se litiga a respeito de contrato de mtuo hipotecrio pelas regras do SFH, ex vi do art. 109, I, da Carta Magna. 4. Consectariamente, a remessa dos autos da ao executiva ao Juzo Federal mister, posto a conexo determinar a unidade do julgamento, prevalecendo, in casu, na Justia Federal.

5. A jurisprudncia emanada pela Primeira Seo deste sodalcio unssona ao assentar a competncia da Justia Federal para processar e julgar, por conexo, execuo hipotecria e consignao em pagamento tratando de contrato de financiamento para aquisio de casa prpria, regido pelo SFH, com a presena da Caixa Econmica Federal - CEF na contenda. (Precedentes: CC 16.317 - SP, Relator Ministro JOS DELGADO, Primeira Seo, DJ de 03 de junho de 1.996; CC 15.381 - SC, Relator Ministro DEMCRITO REINALDO, Primeira Seo, DJ de 06 de maio de 1.996; CC 13.888 - RS, Relator Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, Primeira Seo, DJ de 06 de fevereiro de 1.996). 6. Conflito conhecido para julgar competente o JUZO FEDERAL DA 4 VARA DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. (CC 55.584/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/08/2009, DJe 05/10/2009) TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. DISCUSSO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A EXTENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. INADEQUAO DA VIA ELEITA. RECURSO ESPECIAL COM EVIDENTE CARTER PROTELATRIO.

JURISPRUDNCIA PACIFICADA H MAIS DE CINCO ANOS NO MBITO DESTA CORTE SUPERIOR. LITIGNCIA DE M-F CARACTERIZADA. 1. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses levantadas durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Precedente. 2. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ao de consignao em pagamento via inadequada para forar a concesso de parcelamento e discutir a exigibilidade e a extenso do crdito tributrio. Precedentes. 3. H pelo menos cinco anos foi firmada a orientao do Superior Tribunal de Justia no sentido de que "[o] deferimento do parcelamento do crdito fiscal subordina-se ao cumprimento das condies legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao em pagamento, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua

obteno de favor fiscal, em burla legislao de regncia" (REsp 554.999/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003). 4. Em razo da longevidade do entendimento da Corte Superior, tem-se, aqui, caso em que o recurso especial tem ntido propsito protelatrio, o que atrai a aplicao dos arts. 17 e 18 do CPC. 5. Aplicao do decidido no REsp 979.505/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, j. 26.8.2008: multa por litigncia de m-f pela interposio de recurso especial, o qual funciona, na hiptese, unicamente como obstculo do qual a parte lana mo para prejudicar o andamento do feito. Incidncia dos arts. 17 e 18 do CPC. 6. Recurso especial no-provido, com aplicao das conseqncias previstas no art. 18 do CPC e expedio de ofcio para a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil competente para que sejam apuradas as condutas do patrono da parte recorrente. (REsp 1020982/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 03/02/2009) PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. UTILIZAO PARA OBTER PROVIMENTO DE CARTER CONSTITUTIVO, MODIFICATIVO DO PRAZO DA OBRIGAO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A falta de prequestionamento da questo federal impede o conhecimento do recurso especial. 2. O depsito em consignao modo de extino da obrigao, com fora de pagamento, e a correspondente ao consignatria tem por finalidade ver atendido o direito material do devedor de liberar-se da obrigao e de obter quitao. Trata-se de ao eminentemente declaratria: declara-se que o depsito oferecido liberou o autor da respectiva obrigao. 3. Sendo a inteno do devedor, no caso concreto, no a de pagar o tributo, no montante que entende devido, mas sim a de obter moratria, por meio de parcelamento em 240 meses, invivel a utilizao da via

consignatria, que no se presta obteno de provimento constitutivo, modificador de um dos elementos conformadores da obrigao (prazo). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.03.2007, DJ 29.03.2007 p. 224) Direito civil e processual civil. Recurso especial. Embargos do devedor execuo. Cdula de crdito comercial. Propositura de ao de consignao em pagamento. Causa interruptiva de prescrio. Embargos de declarao. Ausncia de omisso, contradio e obscuridade. - Inadmissvel o recurso especial quanto questo que, a despeito da interposio de embargos de declarao, no foi apreciada pelo Tribunal estadual, que decidiu fundamentadamente a controvrsia, sem omisses, contradies, ou obscuridades. - O ajuizamento da ao de consignao em pagamento consiste em causa que interrompe a prescrio, pois o devedor, por meio desta ao, pretende consignar em juzo o valor que entende devido, importando, por conseguinte, em ato inequvoco de reconhecimento do direito do credor, nos termos do art. 172, inc. V, do CC/16 (correspondncia: art. 202, inc. VI, do CC/02). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 648.989/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 285) RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO - CHEQUE SEM FUNDOS RESGATE - POSSIBILIDADE - RECUSA NO RECEBIMENTO DO VALOR DO TTULO PELO CREDOR - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VECULO - DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - DISCUSSO QUE DEVE SER OBJETO DE AO PRPRIA - DISSDIO JURISPRUDENCIAL - NO COMPROVAO. 1 - Conforme j decidiu esta Corte, cabvel a ao de consignao em pagamento nos casos de dvida representada por ttulo cambirio.

2 - Tratando-se a pretenso do autor, com a presente consignatria, de possibilitar o resgate de cheques emitidos sem suficincia de fundos, eventual discusso acerca da ocorrncia de descumprimento contratual de financiamento de veculo e eventual saldo devedor remanescente deve ser efetivada pela via adequada. 3 - Para a comprovao do dissdio necessrio que se proceda o efetivo confronto analtico entre as decises supostamente divergentes, o que no foi feito. Por outro lado, no caso vertente, verifico a ausncia de similitude ftica uma vez que o caso trazido a confronto trata de no cumprimento de obrigao no tempo e modo convencionados e neste discute-se a possibilidade de consignatria nos casos de dvida cambiria. 4 - Recurso no conhecido. (REsp 849.539/MG, Rel. Ministro 09.10.2006 p. 310) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAO FIDUCIRIA. REVISO CONTRATUAL. DECISO MONOCRTICA. PROIBIO DE INSCRIO DO NOME DO DEVEDOR EM RGOS DE RESTRIO AO CRDITO. CABIMENTO. Pretendendo o devedor discutir o montante do dbito por intermdio de ao de reviso de contrato j proposta, cabvel a proibio de inscrio do seu nome em cadastros de inadimplentes. MANUTENO NA POSSE DO BEM. A manuteno na posse do bem se justifica em virtude de estar sendo discutida a cobrana abusiva de encargos contratuais, mediante plausvel argumentao. DEPSITO DAS PARCELAS. Conquanto sem efeito liberatrio, prprio da ao de consignao em pagamento, de ser admitido o depsito das parcelas referentes ao contrato sub iudice, de acordo com o clculo apresentado pelo devedor. AGRAVO PROVIDO. TUTELA DEFERIDA. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70011045283, DCIMA QUARTA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: ISABEL DE BORBA LUCAS, JULGADO EM 02/03/2005) JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 21.09.2006, DJ

2 Pagamento com Sub-Rogao

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO. FCVS. "CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERNCIA DE FINANCIAMENTO. AUSNCIA DE CONCORDNCIA DA CEF. POSSIBILIDADE.

1. A orientao jurisprudencial desta Corte considera ser o cessionrio de imvel financiado pelo SFH parte legtima para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos atravs dos cognominados "contratos de gaveta", porquanto, com o advento da Lei n. 10.150/2000, teve ele reconhecido o direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. 2. Recurso Especial no provido. (REsp 868.058/PE, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 12/05/2008)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FINANCIAMENTO DE IMVEL PELO SFH. COBERTURA PELO FCVS. CESSO DE DIREITOS CELEBRADA SEM A INTERVENO DA ENTIDADE FINANCEIRA. "CONTRATO DE GAVETA". LEGITIMIDADE DO CESSIONRIO PARA PROPOSITURA DE AO REVISIONAL. I - "O adquirente de imvel atravs de "contrato de gaveta", com o advento da Lei 10.150/200, teve reconhecido o direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionrio legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos" (REsp n 705231/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16.05.2005). II - Recurso especial provido. (REsp 888.572/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 566)

Pesquisa : SUBROGACAO Processo : 2003.001.30063 CESSAO DE DIREITOS AQUISITIVOS SOBRE IMOVEL LIBERACAO DE HIPOTECA C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR DANO MORAL

"OBRIGAO DE FAZER. CESSO DE DIREITOS AQUISITIVOS. SUBROGAO. LEGITIMIDADE. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL 1. O adquirente sub-rogado no direito e ao do primitivo promitente comprador tem legitimidade para

requerer o cancelamento de hipoteca incidente sobre o imvel. 2. A indevida resistncia ao atendimento do direito do adquirente do imvel, causando-lhe insegurana no resultado do negcio jurdico, fato suficiente para gerar a reparabilidade do dano moral. 3. Desprovimento do apelo." Tipo da Ao: APELACAO CIVEL Nmero do Processo: 2003.001.30063 Data de Registro : // rgo Julgador: OITAVA CAMARA CIVEL - TJRJ Des. DES. LETICIA SARDAS Julgado em 04/05/2004 LOCAO. FIADOR QUE PAGA A DVIDA AO LOCADOR. SUB-ROGAO LEGAL2. EXECUO CONTRA O LOCATRIO-AFIANADO. BEM DE FAMLIA. PENHORA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. 1. A impenhorabilidade do bem de famlia regra, somente cabendo as excees legalmente previstas. Nos termos da Lei n 8.009/90, art. 3, VII (includo pela Lei n 8.245/91, art. 82), possvel a penhora do bem de famlia como garantia de obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. 2. O fiador que paga integralmente a dvida a qual se obrigou, fica sub-rogado nos direitos e garantias do locador-credor. Entretanto, no h como estender-lhe o privilgio da penhorabilidade do bem de famlia em relao ao locatrio-afianado, taxativamente previsto no dispositivo mencionado, visto que nem mesmo o locador o dispunha.
2

Jurisprudncia anterior ao RE 352.940-4 (STF), que firmou a constitucionalidade da penhora do imvel do fiador na locao.

3. Recurso conhecido e provido. (RESP 255663/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 29.06.2000, DJ 28.08.2000 p. 125 - STJ) A ttulo de complementao, vale registrar que o STJ, recentemente, tem firmado a possibilidade de penhora do imvel do fiador, na locao: PROCESSO CIVIL. LOCAO. FIANA. PENHORA. BEM DE FAMLIA. POSSIBILIDADE. ART. 620 DO CPC. EXECUO MENOS GRAVOSA. INSUFICINCIA DOS BENS OFERECIDOS PENHORA COMO GARANTIA DA DVIDA. SMULA 7/STJ. I - possvel a penhora do nico bem imvel do fiador do contrato de locao, em virtude da exceo legal do artigo 3 da Lei 8.009/90. (Precedente: RE n 407.688, Pleno do STF, julgado em 08/02/2006, maioria, noticiado no Informativo n 416, e publicado no DJU de 06/10/2006). II - Tendo o e. Tribunal a quo manifestado-se no sentido de que os bens oferecidos penhora no seriam suficientes para garantir o crdito exeqendo, bem como que estariam sujeitos constries precedentes, infirmar tais posicionamentos demandaria o reexame do material ftico-probatrio constante dos autos, o que encontra bice no Enunciado n. 7 da Smula desta Corte. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 775.734/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28.11.2006, DJ 05.02.2007 p. 341)

Confira ainda estes julgados: LOCAO. EMBARGOS EXECUO EM CARTER REGRESSIVO. OUTORGA UXRIA EM FIANA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SUB-ROGAO DO FIADOR QUE PAGA A DVIDA ORIUNDA DE DBITOS LOCATCIOS.

IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA DO LOCATRIO - A nova Lei do Inquilinato restringiu o alcance do regime de impenhorabilidade dos bens patrimoniais residenciais institudo pela Lei n 8.009/90, considerando passvel de constrio judicial o bem familiar dado em garantia por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato locatcio. - Com o pagamento da dvida pelo fiador da relao locatcia, fica este sub-rogado em todas as aes, privilgios e garantias que tinha o locador-credor em relao ao locatrio-devedor, nos termos do Cdigo Civil, art. 988. - A jurisprudncia j pacificou entendimento no sentido de ser vedada a penhora de bem de famlia do locatrio, em execuo proposta pelo locador a fim de solver dvida advinda da relao locatcia. - Se ao locador-credor no possibilitado constringir judicialmente o imvel do locatrio, e a sub-rogao transmite os direitos e aes que possua o credor, conseqncia lgica que ao fiador tal privilgio no pode ser assegurado, de vez que no existia para o credor primitivo. - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 263.114/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 10.04.2001, DJ 28.05.2001 p. 217) LOCAO. FIADOR QUE PAGA A DVIDA AO LOCADOR. SUB-ROGAO LEGAL. EXECUO CONTRA O LOCATRIO-AFIANADO. BEM DE FAMLIA. PENHORA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. 1. A impenhorabilidade do bem de famlia regra, somente cabendo as excees legalmente previstas. Nos termos da Lei n 8.009/90, art. 3, VII (includo pela Lei n 8.245/91, art. 82), possvel a penhora do bem de famlia como garantia de obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. 2. O fiador que paga integralmente a dvida a qual se obrigou, fica sub-rogado nos direitos e garantias do locador-credor. Entretanto, no h como estender-lhe o privilgio da penhorabilidade do bem de famlia em relao ao locatrio-afianado, taxativamente previsto no dispositivo mencionado, visto que nem mesmo o locador o dispunha.

3. Recurso conhecido e provido. (REsp 255.663/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 29.06.2000, DJ 28.08.2000 p. 125) 3 Novao

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO RESCISRIA. AUSENCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DEPSITOS EM CADERNETA DE POUPANA. TERMO INICIAL DA CORREO MONETRIA. 1. A escritura de confisso de dvida, embora ressalve, expressamente, que de novao no se trata e mencione os ttulos originrios, que incorpora, no juntados na inicial, ttulo hbil para a execuo, podendo a omisso, se for o caso, ser suprida e melhor examinada a defesa deduzida pela via dos embargos de devedor. (Eag 357375/AL, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEO, DJ

10/11/2003.) 3. Agravo regimental provido. (AgRg no Ag 504.673/AL, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 02/03/2009) ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. FCVS. CONTRATO EXTINTO POR NOVAO. REVISO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. " pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido da possibilidade de reviso judicial de contratos j extintos pelo pagamento ou objeto de novao." (AgRg no REsp 878.525/RS, 1 Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 30.04.2008). 2. Recurso especial a que se d parcial provimento. (REsp 947.587/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 04/02/2009)

CONTRATO BANCRIO. NOVAO. REVISO. - A renegociao ou novao da dvida no veda a possibilidade de reviso dos contratos anteriores. Incide a Smula 286. - A no juntada dos contratos anteriores pelo credor, apesar de devidamente intimado para tanto, acarreta a extino do processo executivo sem julgamento do mrito.

(AgRg no Ag 801.930/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJ 14/12/2007 p. 401)

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE EQUIPAMENTO - AO DECLARATRIA DE TTULOS LEVADOS A PROTESTO - NOVAO INOCORRNCIA - SMULA 7/STJ.

A concluso do Tribunal de origem, no sentido de que no foi consumada novao, tendo em vista no ter nascido vlida e perfeita a nova obrigao, no pode ser afastada por implicar o revolvimento do quadro ftico-probatrio, o que no se admite por fora da Smula 7 desta Corte: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 900.830/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 19/12/2008)

LOCAO. NOVAO. SMULAS 5 E 7/STJ. FIANA. PRORROGAO. PRAZO INDETERMINADO. GARANTIA AT ENTREGA DAS CHAVES. PRECEDENTES. I - Rever o acrdo recorrido, quanto ocorrncia de novao, implicaria reexame de clusulas contratuais e revolvimento da matria ftico-probatria, procedimentos inadmissveis em mbito de recurso especial, nos termos das Smulas 5 e 7/STJ. II - Conforme jurisprudncia firmada pela Egrgia Terceira Seo, no julgamento do EREsp 566.633/CE, havendo clusula expressa no contrato de locao, no sentido de que a responsabilidade dos fiadores perdura at a efetiva entrega das chaves, no h que se falar em exonerao da garantia, ainda que haja prorrogao por prazo indeterminado. Incidncia da Smula 83/STJ. III - Recurso que no se conhece. (REsp 959.073/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 29/10/2007 p. 311)

ADMINISTRATIVO FCVS SALDO DEVEDOR NOVAO ART. 2, 3, DA LEI 10.150/2000 DESCONTO INTEGRAL POSSIBILIDADES PRECEDENTES. 1. Este Superior Tribunal de Justia firmou orientao no sentido de que " direito do muturio a manuteno da cobertura do FCVS e, por conseqncia, a liquidao antecipada do saldo devedor, com desconto de 100% pelo Fundo, desde que o contrato tenha sido celebrado at 31 de dezembro de 1987 (art. 2, 3, da Lei n.

10.150/00), ainda que haja novao dos dbitos fundada em edio anterior da Medida Provisria 1.98152/2000, cujas regras foram mantidas quando convertida na Lei 10.150/2000". 2. Recurso especial no provido. (REsp 1075284/MG, Rel. Ministra 04/11/2008) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. DESISTNCIA. "REFIS". ADESO. RENNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AO. REQUISITO. 1. A Lei 9.964/2000, no seu art. 2, 6, tem como destinatrios os autores das aes que versam os crditos submetidos ao REFIS. Em conseqncia, tanto o particular em ao declaratria, quanto a Fazenda que aceita a opo ao programa, renunciam ao direito em que se fundam as aes respectivas, porquanto, mutatis mutandi, a insero no REFIS importa novao luz do art. 110 do CTN c/c o art. 999, I, do CC. 2. Os embargos execuo tm natureza de ao de conhecimento introduzida no organismo do processo de execuo. Em conseqncia, a opo pelo REFIS importa em o embargante renunciar ao direito em que se funda a sua oposio de mrito execuo. Considere-se, ainda, que a opo pelo REFIS exterioriza reconhecimento da legitimidade do crdito. 3. Encerrando a renncia ao direito em que se funda a ao ato de disponibilidade processual, que, homologado, gera eficcia de coisa julgada material, indispensvel que a extino do processo, na hiptese, com julgamento de mrito, pois o contribuinte, ao ingressar, por sua prpria vontade, no Refis, confessa-se devedor, tipificando o art. 269, V do CPC. At porque, o no-preenchimento dos pressupostos para a incluso da empresa no programa de parcelamento questo a ser verificada pela autoridade administrativa, fora do mbito judicial. 4. A desistncia da ao condio exigida pela Lei n. 9.964/00 para que uma empresa, em dbito com o INSS, possa aderir ao programa de recuperao fiscal denominado "REFIS". Precedentes: REsp 718712/RS Relatora Ministra ELIANA CALMON DJ 23.05.2005; EREsp 502246/RS Relator Ministro FRANCIULLI NETTO DJ 04.04.2005; REsp 620378/RS Relator Ministro CASTRO MEIRA DJ 23.08.2004. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 726.293/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 29/03/2007 p. 219) CIVIL. LOCAO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIANA. CONTRATO DE LOCAO. MAJORAO DO ALUGUEL SEM A ANUNCIA DOS FIADORES. NOVAO. SMULA 214/STJ. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe

1. Tendo a locadora e o locatrio do imvel majorado o valor do aluguel sem a anuncia dos fiadores, no respondem estes pelos acrscimos verificados, mas apenas pelo valor originalmente pactuado, devidamente reajustado na forma prevista no contrato de locao. 2. "O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu" (Smula 214/STJ). 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 437.040/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 19.03.2007 p. 380)

Contratos bancrios. Reviso. Prescrio. Novao. Comisso de permanncia. Capitalizao. Precedentes da Corte. 1. A prescrio para a ao revisional de contratos bancrios a ordinria no se aplicando a qinqenal do antigo Cdigo Civil (art. 178, 10, III). 2. No h falar em novao quando, como no caso, o julgado deixa claro que h continuidade negocial, permitida a reviso dos contratos anteriores, nos termos da Smula n 286 da Corte. 3. No caso dos autos admite-se, apenas, a capitalizao anual. 4. Possvel a cobrana da comisso de permanncia no cumulada com quaisquer outros encargos, nos termos da assentada jurisprudncia da Corte. 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 685.023/RS, Rel. Ministro 16.03.2006, DJ 07.08.2006 p. 220) CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em

CIVIL. NOVAO. Se o ajuste subseqente no incompatvel com o contrato originrio, s a manifestao expressa das partes autoriza o reconhecimento da novao - inexistente no caso concreto. Recursos especiais no conhecidos. (REsp 183.509/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 04.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 224)

AGRAVO INTERNO. CONTRATO BANCRIO. REVISO. POSSIBILIDADE. Os contratos bancrios so passveis de reviso judicial, ainda que tenham sido objeto de novao, pois no se validam nem se ratificam obrigaes nulas. Agravo a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 605.908/RS, Rel. Ministro 25.04.2005 p. 340)

CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17.03.2005, DJ

RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCRIOS. ALEGAO DE NOVAO. SMULAS 05 E 07/STJ. CDC. REVISO. POSSIBILIDADE. LIMITAO DA TAXA DE JUROS. AFASTAMENTO. LEI N. 4.595/64. I - Afastada pelo tribunal de origem a ocorrncia de novao em razo da continuidade negocial, o reexame da questo encontra bice no enunciado das Smulas 05 e 07 desta Corte. II Ainda que assim no fosse, pacfico o entendimento desta Corte no sentido da aplicabilidade das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos bancrios, possvel sua reviso, sendo certo que a novao no convalida clusulas ilegais. III Da Lei n. 4.595/64 resulta no existir, para as instituies financeiras, a restrio constante da Lei de Usura, devendo prevalecer o entendimento consagrado na Smula 596 do Supremo Tribunal Federal. Recurso especial parcialmente provido. (RESP 399716/RS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.10.2003, DJ 10.11.2003 p. 186)

4 Dao em Pagamento

RECURSO ESPECIAL - AO MONITRIA - FIANA E AVAL - DISTINO - O PRIMEIRO TEM NATUREZA CAMBIAL E O SEGUNDO DE DIREITO COMUM - DAO EM PAGAMENTO - ORIGEM - RECEBIMENTO DE COISA DISTINTA DA ANTERIORMENTE AVENADA - ACORDO ENTRE CREDOR E DEVEDOR - REQUISITOS - EXISTNCIA DE OBRIGAO PRVIA - ACORDO POSTERIOR COM ANUNCIA DO CREDOR - ENTREGA EFETIVA DE COISA DIVERSA - EXIGNCIA DE ANUNCIA EXPRESSA DO CREDOR - SEGURANA JURDICA - AUSNCIA DE DEMONSTRAO, NA ESPCIE - INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O aval refere-se exclusivamente aos ttulos de crdito e, portanto, s se presta em contrato cambirio, exigindo-se, por conseguinte, que o avalista pague somente pelo que avalizou, representando obrigao solidria. Por sua vez, a fiana constitui-se em uma garantia fideijussria ampla, passvel de aplicao em qualquer espcie de obrigao e tem natureza subsidiria. Na espcie, cuida-se, portanto, de fiana; II - A origem do instituto da dao em pagamento (datio in solutum ou pro soluto) traduz a ideia de acordo, realizado entre o credor e o devedor, cujo carter liberar a obrigao, em que o credor consente na entrega de coisa diversa da avenada, nos termos do que dispe o art. 356, do Cdigo Civil; III - Para configurao da dao em pagamento, exige-se uma obrigao previamente criada; um acordo posterior, em que o credor concorda em aceitar coisa diversa daquela anteriormente contratada e, por fim, a entrega da coisa distinta com a finalidade de extinguir a obrigao; IV - A exigncia de anuncia expressa do credor, para fins de dao em pagamento, traduz, ultima ratio, garantia de segurana jurdica para os envolvidos no negcio jurdico, porque, de um lado, d ao credor a possibilidade de avaliar, a convenincia ou no, de receber bem diverso do que originalmente contratado. E, por outro lado, assegura ao devedor, mediante recibo, nos termos do que dispe o art. 320 do Cdigo Civil, a quitao da dvida; V - Na espcie, o recorrente no demonstrou, efetivamente, a anuncia expressa do credor para fins de comprovao da existncia de dao em pagamento, o que enseja a vedao de exame de tal circunstncia, nesta Corte Superior, por bice da Smula 7/STJ; VI - Recurso especial improvido. (REsp 1138993/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2011, DJe 16/03/2011) DIREITO CIVIL. DIREITO DAS OBRIGAES, DE FAMLIA E DE SUCESSES. DAO EM PAGAMENTO. COTA DE IMVEL. DBITO ALIMENTAR. RECONHECIMENTO DE ADIANTAMENTO DE LEGTIMA. PRETENDIDA ANULAO. IMPROCEDNCIA. 1. A transferncia de cota de bem imvel do alimentante para os alimentandos, com vistas a saldar dbito alimentar e evitar priso civil, no pode ser encarada como adiantamento da legtima, e sim, como dao em pagamento, no havendo, portanto, preterio de outros filhos. 2. Recurso especial provido. (REsp 629.117/DF, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 23/11/2009)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXTINO DO CRDITO TRIBUTRIO. DAO EM PAGAMENTO DE BEM IMVEL (CTN, ART. 156, XI). PRECEITO NORMATIVO DE EFICCIA LIMITADA. 1. O inciso XI, do art. 156 do CTN (includo pela LC 104/2001), que prev, como modalidade de extino do crdito tributrio, "a dao em pagamento em bens imveis, na forma e condies estabelecidas em lei", preceito normativo de eficcia limitada, subordinada intermediao de norma regulamentadora. O CTN, na sua condio de lei complementar destinada a "estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria" (CF, art. 146, III), autorizou aquela modalidade de extino do crdito tributrio, mas no a imps obrigatoriamente, cabendo assim a cada ente federativo, no domnio de sua competncia e segundo as convenincias de sua poltica fiscal, editar norma prpria para implementar a medida. 2. Recurso especial improvido. (REsp 884.272/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 29.03.2007 p. 238)

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. DEVEDOR DE ALIMENTOS. EXECUO NA FORMA DO ARTIGO 733 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. O dbito, vencido h mais de dois anos e relativo a quatro anos de prestaes alimentcias, alcanando alto valor, ainda que fruto de execuo sob o rito do artigo 733 do Cdigo de Processo Civil, pode ser saldado por dao de imvel em pagamento. Ordem concedida para suspender a priso pelo prazo de trinta dias, a fim de oportunizar a postulada dao em pagamento. (HC 20.317/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 25.06.2002, DJ 11.11.2002 p. 219)

5 - Compensao

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE MTUO. DEDUO DO SALRIO DO CORRENTISTA, A TTULO DE COMPENSAO, DE VALORES INADIMPLIDOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISO AGRAVADA. MANUTENO.

1.- Inadmissvel a apropriao, pelo banco credor, de salrio do correntista, como forma de compensao de parcelas inadimplidas de contrato de mtuo. 2.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1214519/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 28/06/2011) EXECUO. PENSO ALIMENTCIA. COMPENSAO. Discute-se se as dvidas alimentcias podem ser objeto de compensao. No caso, as instncias ordinrias reconheceram ser possvel a compensao do montante da dvida de verba alimentar com o valor correspondente s cotas condominiais e IPTU pagos pelo alimentante, relativos ao imvel em que residem os ora recorrentes, seus filhos e a me deles. Pois, embora o alimentante seja titular da nu-propriedade do referido imvel e o usufruto pertena av paterna dos recorrentes, os filhos e a me moram no imvel gratuitamente com a obrigao de arcar com o condomnio e o IPTU. Para o Min. Relator, apesar de vigorar, na legislao civil nacional, o princpio da no-compensao dos valores referentes penso alimentcia, em situaes excepcionalssimas, essa regra pode ser flexibilizada. Destaca que a doutrina admite a compensao de alimentos em casos peculiares e, na espcie, h superioridade do valor da dvida de alimentos em relao aos encargos fiscais e condominiais pagos pelo recorrido, que arcou com a despesa que os alimentandos deveriam suportar, para assegurar-lhes a prpria habitao. Assim, concluiu que, de acordo com as peculiaridades fticas do caso, no haver a compensao importaria manifesto enriquecimento sem causa dos alimentandos. Isso posto, a Turma no conheceu o recurso. Precedente citado: Ag 961.271-SP, DJ 17/12/2007. REsp 982.857-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/9/2008.

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS. APROPRIAO, PELO BANCO DEPOSITRIO, DE SALRIO DE CORRENTISTA, A TTULO DE COMPENSAO DE DVIDA. IMPOSSIBILIDADE. CPC, ART. 649, IV. RECURSO ESPECIAL. MATRIA DE FATO E INTERPRETAO DE CONTRATO DE EMPRSTIMO. SMULAS NS. 05 E 07 - STJ. I. A controvrsia acerca do teor do contrato de emprstimo e da situao ftica que envolveu o dano moral encontra, em sede especial, o bice das Smulas ns. 5 e 7 do STJ. II. No pode o banco se valer da apropriao de salrio do cliente depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dvida deste em face de contrato de emprstimo inadimplido, eis que a

remunerao, por ter carter alimentar, imune a constries dessa espcie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil, por analogia corretamente aplicado espcie pelo Tribunal a quo. III. Agravo improvido.

(AgRg no Ag 353.291/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28.06.2001, DJ 19.11.2001 p. 286)

Alimentos (prestao). Execuo. Compensao. No STJ h precedentes pela no-compensao da dvida alimentar: REsp-25.730 e RHC-5.890, DJ's de 1.3.93 e 4.8.97. De acordo com a opinio do Relator, admite-se a compensao em caso excepcional (enriquecimento sem causa da parte do beneficirio). 2. Caso em que no era lcito admitir-se a compensao, mngua da excepcionalidade. 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 202.179/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.12.1999, DJ 08.05.2000 p. 90)

6 Transao3

AGRAVO REGIMENTAL. AO DE INDENIZAO DECORRENTE DA PERDA DE INVESTIMENTOS COM A DESVALORIZAO CAMBIAL. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIO FINANCEIRA. ACORDO EXTRAJUDICIAL. TRANSAO. QUITAO PLENA E GERAL. VALIDADE. RECURSO ESPECIAL DECIDIDO COM BASE NO ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE SINGULARIDADE DO CASO. INOVAO DE ARGUMENTO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. DESCABIMENTO. I - A transao celebrada entre investidores e instituies financeiras em decorrncia da perda de investimentos com a desvalorizao cambial ocorrida em 1999 vlida, ficando afastada a pretenso deduzida pelos autores de que existiu vcio de vontade a macular o ato jurdico. II - Por se tratar de matria que se encontra pacificada nas Turmas que integram a C. Segunda, e, estando satisfeitos os requisitos de admissibilidade, admissvel o julgamento do recurso especial por deciso monocrtica, com base no artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, o qual prescinde do reexame de prova.

O tema transao, tratado como forma contratual no CC, no integra a grade do Intensivo 1.

III - O fato de os agravantes terem obtido, na origem, liminar em processo cautelar assegurando-lhes o direito de discutir futuramente os termos do acordo celebrado no apresenta maior relevo, devido ao efeito de coisa julgada assumido pela transao, bem como em razo de a liminar concedida - assim como o Acrdo recorrido -, encontrar-se divorciada da orientao jurisprudencial desta Corte sobre a matria. IV - Em sede de agravo regimental no se discute questo que, a despeito de ter sido suscitada nas contrarazes do recurso especial, no foi debatida no Tribunal de origem, de modo a configurar o prequestionamento, representando inovao de argumento. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 702.604/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 23/09/2008)

PROCESSUAL CIVIL. ALEGAO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL NO CONFIGURADA. FGTS. CORREO MONETRIA. DIFERENAS. TRANSAO EXTRAJUDICIAL. OBSERVNCIA DA FORMA PREVISTA NO ART. 842 DO CDIGO CIVIL. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA TRANSAO POR OUTRO VCIO. RECONHECIMENTO EM AO PRPRIA. HONORRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAO DADA PELA MEDIDA PROVISRIA 2.164-40/01. AES AJUIZADAS ANTES DE 27.07.2001. INAPLICABILIDADE. 1. No viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestao jurisdicional o acrdo que adota fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia posta. Precedentes: EDcl no AgRg no EREsp 254949/SP, Terceira Seo, Min. Gilson Dipp, DJ de 08.06.2005; EDcl no MS 9213/DF, Primeira Seo, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.02.2005; EDcl no AgRg no CC 26808/RJ, Segunda Seo, Min. Castro Filho, DJ de 10.06.2002. 2. A transao prevista na Lei Complementar n 110/01 no se submete forma prevista no art. 842 do Cdigo Civil, e sim forma prescrita pela lei que regula a hiptese especfica, que, observada, autoriza a sua homologao judicial. 3. A nulidade da transao por vcio de vontade deve ser alegada, se for o caso, em ao prpria. Precedentes: REsp 730053 / PR, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005; REsp 797484 / SC, 2 T., Min. Peanha Martins, DJ 26.04.2006. 4. O art. 29-C da Lei n 8.036/90, introduzido pela MP n 2.164-40/2001, norma especial em relao aos arts. 20 e 21 do CPC, aplicando-se s aes ajuizadas aps 27.07.2001, inclusive nas causas que no tm natureza trabalhista, movidas pelos titulares das contas vinculadas contra o FGTS, administrado pela CEF. 5. Recurso especial a que se d provimento.

(REsp 890.078/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.03.2007, DJ 09.04.2007 p. 241)

RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIOLAO. NO OCORRNCIA. TRANSAO. HOMOLOGAO. DECISO INTERLOCUTRIA. RECURSO CABVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. No ocorre omisso quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questes postas ao seu crivo, assim como no h confundir entre deciso contrria ao interesse da parte e inexistncia de prestao jurisdicional. 2. A deciso que homologa transao, mas determina o prosseguimento da execuo quanto aos honorrios advocatcios, impugnvel por meio de agravo de instrumento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 997.633/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 25/08/2008)

PROCESSUAL CIVIL FGTS POSSIBILIDADE DE HOMOLOGAO DA TRANSAO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR N. 110/2001, INDEPENDENTEMENTE DE ASSISTNCIA DO ADVOGADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Se o negcio jurdico da transao j se encontra concludo entre as partes, impossvel a qualquer delas o arrependimento unilateral. Assim, vlido o acordo celebrado, obriga-se o juiz sua homologao, salvo se ilcito o seu objeto, incapazes as partes ou irregular o ato, o que no ocorreu no presente caso. 2. O fundista, nos termos do artigo 7 da LC n. 110/01, pode transigir extrajudicialmente com a Caixa Econmica Federal, a fim de que sejam aplicados os ndices de correo monetria s suas contas. Somente a homologao judicial e, nesta fase, faz-se necessria a presena de advogado. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial provido para homologar a transao. (REsp 1057142/SP, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 07/08/2008)

PROCESSO CIVIL. TRANSAO. AUSNCIA DE SENTENA CONDENATRIA. HONORRIOS. DESCABIMENTO. Se as partes transacionaram, no houve perdedor ou ganhador. Sendo assim, no h que se falar em condenao verba honorria (art.26,

2). Recurso desprovido. (RESP 543749/MG, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07.12.2004, DJ 14.02.2005 p. 225)

FGTS. CORREO MONETRIA. DIFERENAS. TRANSAO EXTRAJUDICIAL. PRESENA DO ADVOGADO. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA TRANSAO POR OUTRO VCIO. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. RECONHECIMENTO EM AO PRPRIA. 1. A assistncia de advogado no constitui requisito formal de validade de transao celebrada extrajudicialmente, mesmo versando sobre direitos litigiosos. Precedentes. 2. A nulidade da transao por vcio de vontade (desconhecimento da existncia de trnsito em julgado da sentena de mrito) deve ser alegada, se for o caso, em ao prpria. 3. Recurso especial a que se d provimento. (RESP 666400/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.10.2004, DJ 22.11.2004 p. 292)

7 Confuso

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIXAO DE VERBA HONORRIA EM FAVOR DE DEFENSORIA PBLICA ESTADUAL CONTRA O PRPRIO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. SMULA 421/STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudncia do STJ, o Estado no pode ser condenado ao pagamento de honorrios advocatcios sucumbenciais a favor de sua Defensoria Pblica estadual, tendo em vista a ocorrncia do instituto da confuso. Incidncia da Smula 421/STJ. 2. Recurso especial provido.

(REsp 1281425/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS PELO ESTADO. CONFUSO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. ACRDO FUNDADO NO EXAME DE MATRIA DE NDOLE LOCAL. SMULA 280 DO STF. INCIDNCIA. 1. Cuida-se, originariamente, de ao ordinria, com pedido de antecipao de tutela, movida contra o Estado do Rio Grande do Sul, na qual a autora busca o fornecimento de medicamento para tratamento de doena que lhe acomete. 2. Em sede de recurso especial, o Estado alega que isento do pagamento das custas processuais pois o sujeito ativo da relao tributria; e, portanto, caso pague as custas processuais, configurada estaria a ocorrncia do instituto da confuso entre credor e devedor. 3. O acrdo de origem, mesmo com a oposio de embargos de declarao, no teceu juzo interpretativo a respeito da matria dos arts. 267, X, do Cdigo de Processo Civil, 41, II e 381 do Cdigo Civil/2002 e 119 do Cdigo Tributrio Nacional. Desatendido o requisito do prequestionamento, tem incidncia o bice da Smula 282/STF. 4. A questo controvertida dos autos demanda a interpretao de direito local (Leis Estaduais 12.613/06, 12.692, 8.121/85), pelo que de rigor a incidncia da Smula 280 do Supremo Tribunal Federal, que assim expressa: "por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio." 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1270048/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 28/09/2010) PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - HONORRIOS ADVOCATCIOS. DEFENSORIA PBLICA - CDIGO CIVIL - ART. 381 (CONFUSO). PRESSUPOSTOS. 1. Segundo noo do direito das obrigaes, ocorre confuso quando uma mesma pessoa rene as qualidades de credor e devedor. 2. Em tal hiptese, por incompatibilidade lgica e expressa previso legal extingue-se a obrigao. 3. Com base nessa premissa, a jurisprudncia desta Corte tem assentado o entendimento de que no so devidos honorrios advocatcios Defensoria Pblica quando atua contra a pessoa jurdica de direito pblico da qual parte integrante.

4. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorrios advocatcios se a atuao se d em face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pblica Estadual atua contra Municpio. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1131351/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 10/09/2009) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIO NA PENDNCIA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DECLARATRIOS. INTEMPESTIVIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATRIA DE FATO. INEXISTNCIA. DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL AJUIZADA PELO INCRA. REA SITUADA EM FAIXA DE FRONTEIRA. ESTADO DO PARAN. ANLISE DA LEGITIMIDADE DOS TTULOS NA AO DE DESAPROPRIAO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. " prematura a interposio de recurso especial antes do julgamento dos embargos de declarao, momento em que ainda no esgotada a instncia ordinria e que se encontra interrompido o lapso recursal" (REsp. n 776265/RS, Corte Especial, Rel. para acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, publicado em 06.08.2007). 2. A ofensa lei federal, para ensejar recurso especial, deve ser direta, como tal considerada a que decorre de dico contrria ao preceito normativo. No tendo o acrdo recorrido afirmado a possibilidade de deferimento de pedido no veiculado na inicial, inexiste controvrsia sobre a interpretao do art. 460 do CPC a ser dirimida por esta Corte. A investigao a respeito de ter sido deferido pedido no veiculado na inicial atividade que consiste, no em juzo sobre o contedo de norma federal, e sim a respeito do contedo da petio inicial e de sua confrontao com os fundamentos do acrdo recorrido. Trata-se de atividade estranha ao mbito constitucional do recurso especial, vedada pela Smula 7/STJ. 3. De qualquer sorte, no se verifica, no caso, o vcio apontado. A inicial clara ao sustentar a ilegitimidade do ttulo de domnio, no havendo falar em julgamento extra petita. E, ainda que assim no o fosse, a Primeira Turma desta Corte decidiu que, "consectariamente, inocorre julgamento extra-petita na anlise do domnio, no bojo da presente ao, porquanto h, em verdade, impossibilidade jurdica de o titular expropriar bem prprio, o que encerra figura assemelhada confuso" (REsp 784167 / PR, Min. Luiz Fux, DJe 05.05.2008). 4. Esta Corte, por diversas vezes, assentou o entendimento de que "in casu, cuidam-se de milhares de aes de desapropriao em curso na Justia Federal do Estado do Paran, cuja discusso dominial assume relevncia amaznica, impondo-se o afastamento do bice em enfrentar a legitimidade dos

ttulos, sob pena de resultar em nefastas conseqncias aos entes envolvidos - expropriados, Incra, Unio e Ministrio Pblico, como, v.g., duplicao do nmero de aes no judicirio e enriquecimento sem causa, com prejuzos incalculveis" (REsp 721.768-PR, 1 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 18.06.2008). 5. Cabvel, no seio da ao de desapropriao em comento, a discusso atinente titularidade das terras ao argumento de que h contornos especficos no caso (violncia e disputa de terras concedidas a non domino) e, ainda em "respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa e realizao dos princpios da instrumentalidade das formas e da efetividade da prestao jurisdicional". Precedentes da 1 Turma desta Corte: REsp 1029295/PR, Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 20.08.2008; REsp 728.795/PR, DJ de 19.06.2008; REsp 825.685/PR, DJ de 19.06.2008; REsp 842.056/PR, DJ de 19.06.2008;REsp 848.965/PR, DJ de 19.06.2008; REsp 850.935/PR, DJ de 18.06.2008, todos da relatoria do Ministro Luiz Fux. 6. Recurso especial do expropriado no conhecido; Recurso especial do Estado do Paran parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido. (REsp 752.583/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 22/09/2008)

PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAO DE ENTREGAR COISA CERTA. MEDICAMENTOS. ASTREINTES. FAZENDA PBLICA. MULTA DIRIA COMINATRIA. CABIMENTO. NATUREZA. PROVEITO EM FAVOR DO CREDOR. VALOR DA MULTA PODE ULTRAPASSAR O VALOR DA PRESTAO. NO PODE INVIABILIZAR A PRESTAO PRINCIPAL. NO H LIMITAO DE PERCENTUAL FIXADO PELO LEGISLADOR. 1. A obrigao de fazer permite ao juzo da execuo, de ofcio ou a requerimento da parte, a imposio de multa cominatria ao devedor, ainda que seja a Fazenda Pblica, consoante entendimento consolidado neste Tribunal. Precedentes: AgRg no REsp 796255/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeiro Turma, 13.11.2006; REsp 831784/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, 07.11.2006; AgRg no REsp 853990/RS, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 16.10.2006; REsp 851760 / RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, 11.09.2006. 2. A multa processual prevista no caput do artigo 14 do CPC difere da multa cominatria prevista no Art. 461, 4 e 5, vez que a primeira tem natureza punitiva, enquanto a segunda tem natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestao determinada pela ordem judicial. 3. Os valores da multa cominatria no revertem para a Fazenda Pblica, mas para o credor, que faz jus independente do recebimento das perdas e danos. Consequentemente, no se configura o instituto civil da

confuso previsto no art. 381 do Cdigo Civil, vez que no se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor. 4. O legislador no estipulou percentuais ou patamares que vinculasse o juiz na fixao da multa diria cominatria. Ao revs, o 6, do art. 461, autoriza o julgador a elevar ou diminuir o valor da multa diria, em razo da peculiaridade do caso concreto, verificando que se tornou insuficiente ou excessiva, sempre com o objetivo de compelir o devedor a realizar a prestao devida. 5. O valor da multa cominatria pode ultrapassar o valor da obrigao a ser prestada, porque a sua natureza no compensatria, porquanto visa persuadir o devedor a realizar a prestao devida. 6. Advirta-se, que a coero exercida pela multa tanto maior se no houver compromisso quantitativo com a obrigao principal, obtemperando-se os rigores com a percepo lgica de que o meio executivo deve conduzir ao cumprimento da obrigao e no inviabilizar pela bancarrota patrimonial do devedor. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 770.753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27.02.2007, DJ 15.03.2007 p. 267)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, "B". EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004. HONORRIOS DE ADVOGADO DEVIDOS PELO ESTADO DEFENSORIA PBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSO. ART. 1.049 DO CDIGO CIVIL DE 1916. 1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, a hiptese de cabimento prevista na alnea "b" do permissivo constitucional passou a ser limitada afronta de lei federal por ato de governo local, transferindose ao Supremo Tribunal Federal a competncia para apreciar causas que tratam de afronta de lei local em face de lei federal. 2. O Estado no paga honorrios advocatcios nas demandas em que a parte contrria for representada pela Defensoria Pblica. Precedentes. 3. Extingue-se a obrigao quando configurado o instituto da confuso (art. 381 do Cdigo Civil atual). 4. Recurso especial provido. (REsp 734.115/RJ, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 26.03.2007 p. 223)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. HONORRIOS ADVOCATCIOS. PARTE VENCEDORA REPRESENTADA PELA DEFENSORIA PBLICA ESTADUAL. CONDENAO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AO PAGAMENTO DA VERBA ADVOCATCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. PRECEDENTE DA COLENDA PRIMEIRA SEO.

Na assentada de 10.12.2003, a colenda Primeira Seo, quando do julgamento do EREsp 493.342/RS, da relatoria do eminente Ministro Jos Delgado, firmou entendimento no sentido de que, se a parte vencedora foi representada em juzo pela Defensoria Pblica Estadual, indevida a condenao do Estado ao pagamento da verba advocatcia. A Defensoria rgo do Estado, sem personalidade jurdica prpria, razo pela qual se confundem na mesma pessoa o credor e o devedor. Precedentes: REsp 595.112/RS, Relator Min. Castro Meira, DJU 24/05/2004, REsp 536.010/RS, Relator Min. Teori Albino Zavascki, DJU 28/10/2003, e REsp 620.057/RS, da relatoria deste Magistrado, DJU. 18.10.2004. Recurso especial improvido. (REsp 704.763/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.03.2005, DJ 20.06.2005 p. 236)

3. Remisso e Confuso
Embora no tenham a dimenso terica de outros institutos, como a novao ou o pagamento com subrogao, cuidaremos de tecer algumas importantes consideraes sobre a remisso e a confuso.

Comecemos com a remisso.

Inicialmente, cumpre-nos, lembrar que esta modalidade de extino da obrigao no se confunde com a remio, escrita com a letra , que instituto jurdico completamente diferente (de acentuado cunho processual).

Exemplo da aplicao processual do instituto a remio da dvida que est prevista no art. 651 do vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro, consistente no pagamento do total da dvida, extinguindo a execuo4.

No do instituto processual, todavia, de que cuidamos.

CPC: Art. 651. Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo tempo, remir a execuo, pagando ou consignando a importncia atualizada da dvida, mais juros, custas e honorrios advocatcios. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).

A remisso aqui tratada traduz o perdo da dvida, expresso ou tcito, total ou parcial, e que, para se configurar, exige a conjugao de dois requisitos bsicos:

a)

nimo de perdoar;

b)

Aceitao do perdo: Nesse sentido, observa ORLANDO GOMES: Para a doutrina

italiana a remisso de dvida negcio jurdico unilateral, uma espcie particular de renncia a um direito de crdito5. Optou a nova Lei Codificada, portanto, pela teoria oposta, no sentido do reconhecimento da natureza bilateral da remisso (art. 385, CC).

Alm disso, o perdo no pode prejudicar a eventuais direitos de terceiros.

Confira os artigos de lei: CAPTULO Da Remisso das Dvidas Art. 385. A remisso da dvida, aceita pelo devedor, extingue a obrigao, mas sem prejuzo de terceiro. Art. 386. A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito particular, prova desonerao do devedor e seus co-obrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir. Art. 387. A restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia do credor garantia real, no a extino da dvida. Art. 388. A remisso concedida a um dos co-devedores extingue a dvida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem deduo da parte remitida. Passemos, pois, agora, confuso. IX

GOMES, Orlando. Obrigaes. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, pg. 150.

Opera-se a confuso quando as qualidades de credor e devedor so reunidas em uma mesma pessoa, extinguindo-se, conseqentemente, a relao jurdica obrigacional6.

o que ocorre, por exemplo, quando um sujeito devedor de seu tio, e, por fora do falecimento deste, adquire, por sucesso, a sua herana. Em tal hiptese, passar a ser credor de si mesmo, de forma que o dbito desaparecer por meio da confuso.

Nesse sentido, dispe o art. 381 do CC-02:

Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

J o art. 384 do Cdigo, finalmente, ao tratar da confuso, poderia causar alguma dvida:

Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus acessrios, a obrigao anterior.

Para facilitar a compreenso da regra, vale transcrever o exemplo apresentado pelo ilustre LVARO VILLAA AZEVEDO:

Seria o caso de operar-se a confuso, de acordo com o primeiro exemplo dado, tendo em vista a sucesso provisria de B (ante sua morte presumida desaparecimento em um desastre aviatrio). Neste caso, durante o prazo e as condies que a lei prev, aparecendo vivo B, desaparece a causa da confuso, podendo dizer-se que A esteve impossibilitado de

Nesse sentido, no h dvida na jurisprudncia: AO DE INDENIZAO. Quando as qualidades de credor e devedor se confundem na mesma pessoa ocorre a figura da confuso, sendo descabido o pedido de indenizao recursos denegados. Deciso unnime. (TRIBUNAL DE JUSTICA DO PR DATA DE JULGAMENTO: 05/12/1989 RECURSO: APELACAO CIVEL NUMERO: 10259 RELATOR: LUCIO ARANTES)

pagar seu dbito, porque iria faz-lo a si prprio, por ser herdeiro de B, como se, nesse perodo, estivesse neutralizado o dever de pagar com o direito de receber.7

4. Texto Complementar
LEMBRETE:

Em outra grade do Curso, nas aulas de Teoria Geral dos Contratos, ser estudada a principiologia constitucional aplicvel s Obrigaes e aos Contratos. No entanto, desde j, trazemos, para o seu estudo, um excelente texto do Prof. Paulo Lbo, grande civilista brasileiro, a respeito da matria. Observe, portanto, que o seu estudo de Direito das Obrigaes e dos Contratos somente ser completo a partir de uma necessria conexo com os princpios constitucionais, como o da funo social e o da boa-f objetiva. Segue, pois, o texto do renomado jurista. DEVERES GERAIS DE CONDUTA NAS OBRIGAES CIVIS* Paulo Luiz Netto Lobo**

SUMRIO: 1. DEVERES ANEXOS PRESTAO E DEVERES GERAIS DE CONDUTA; 2. DEVER DE BOA-F OBJETIVA NAS OBRIGAES; 2.1. Deveres pr e ps-contratuais; 2.2. Dever de no agir contra o ato prprio; 3. DEVER DE REALIZAO DA FUNO SOCIAL DAS OBRIGAES; 4. DEVER DE EQUIVALNCIA MATERIAL DE DIREITOS E DEVERES; 5. DEVER DE EQUIDADE; 6. DEVER DE INFORMAR; 6.1. Dever de informar e efeito

AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes. 9. ed. So Paulo: RT, 2001, pgs. 224-225. * Deveres gerais de conduta nas obrigaes civis . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 711, 16 jun. 2005. Disponvel em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6903>. Acesso em: 03 jul. 2005.
**

Paulo Luiz Netto Lobo - doutor em Direito pela USP, advogado, professor dos

programas de Mestrado e Doutorado em Direito da UFPE, UFAL e UnB, membro do Conselho Nacional de Justia.

jurdico da publicidade; 6.2. Dever de informar e garantia de cognoscibilidade; 7. VIOLAO POSITIVA DA OBRIGAO.

1. DEVERES ANEXOS PRESTAO E DEVERES GERAIS DE CONDUTA

H deveres que excedem do prprio e estrito dever de prestao, especialmente nas obrigaes negociais, mas que so com ele necessariamente anexos, unidos ou correlacionados. Larenz denomina-os "deveres de conduta", que resultam do que as partes estipularam, ou do princpio da boa-f, ou das circunstncias, ou, finalmente, das exigncias do trfico, que podem afetar a conduta que de qualquer modo esteja em relao com a execuo da obrigao. Para ele, esses deveres no podem ser demandados autonomamente, mas sua violao fundamenta obrigao de indenizao ou, ante certas circunstncias, a resoluo do negcio jurdico. Esses deveres resultam naturalmente da relao jurdica obrigacional, mas se diferenciam por seu carter secundrio ou complementar do dever primrio de adimplemento. Toda obrigao recebe seu carter distintivo (sua configurao como contrato de locao, de compra e venda, de empreitada) precisamente atravs do dever primrio de adimplemento, mas seu contedo total compreende ademais deveres de conduta mais ou menos amplos8.

Sem embargo da excelncia dessa construo doutrinria, que dilatou os efeitos das obrigaes, no sentido da solidariedade social, e da cooperao, com positiva influncia na doutrina brasileira, atente-se para duas importantes restries que delas resultam: a) os deveres de conduta seriam imputveis apenas ao devedor; b) seriam derivados do dever primrio da prestao de adimplemento, neste sentido qualificando-se como secundrios, ou complementares, ou acessrios, ou conexos, ou anexos, segundo variada terminologia adotada na doutrina.

A doutrina jurdica portuguesa opta pela denominao "deveres acessrios de conduta", conforme se v em Antunes Varela e em Menezes Cordeiro. Antunes Varela distingue os deveres acessrios de conduta, assim entendidos os que esto dispersos no Cdigo Civil e na legislao avulsa, a exemplo de no se vender coisa com vcio, e o "dever geral de agir de boa-f", que seria muito mais que um dever acessrio. A generalidade dos deveres acessrios de conduta no daria lugar exigibilidade da prestao ou do adimplemento, mas sua violao poderia obrigar indenizao dos danos causados outra parte ou dar
8

LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: ERDP,1958, p.

22.

mesmo origem resoluo do contrato ou sano anloga9.Para Menezes Cordeiro so deveres acessrios: a) os deveres in contrahendo, impostos aos contraentes durante as negociaes que antecedem o contrato, revelados pelos deveres de proteo, de esclarecimento e de lealdade; b) deveres de eficcia protetora de terceiros; c) deveres post pactum finitum, que subsistiriam aps a extino da relao obrigacional; d) deveres que subsistem na nulidade10. Esses deveres remetem, de um modo ou de outro, ao princpio ou dever geral de boa-f.

Todavia, a evoluo do direito fez despontar deveres de conduta que se revestiram da dignidade de princpios normativos, de carter constitucional e infraconstitucional, que deixaram de ter "carter secundrio, complementar, do autntico dever de adimplemento", referido por Larenz, que tanta influncia exerceu e exerce na civilstica brasileira. Os deveres de conduta, convertidos em princpios normativos, no so simplesmente anexos ao dever de prestar adimplemento. A evoluo do direito f-los deveres gerais de conduta, que se impem tanto ao devedor quanto ao credor e, em determinadas circunstncias, a terceiros. Esses deveres no derivam da relao jurdica obrigacional, e muito menos do dever de adimplemento; esto acima de ambos, tanto como limites externos ou negativos, quanto como limites internos ou positivos. Derivam diretamente dos princpios normativos e irradiam-se sobre a relao jurdica obrigacional e seus efeitos, conformando e determinando, de modo cogente, assim o dbito como o crdito. Os deveres gerais de conduta exigem interpretao de seus efeitos e alcances diretamente conjugada aos dos princpios de onde promanam. A compreenso de uns implicam a dos outros.

Os princpios so explcitos quando j positivados no ordenamento jurdico, como os referidos no art. 170 da Constituio, para a ordem econmica (justia social, livre iniciativa, valorizao do trabalho humano, funo social da propriedade, defesa do consumidor etc.); so implcitos quando so extrados dos valores consagrados no ordenamento jurdico merc da interpretao sistemtica de seus preceitos. No que respeita ao contrato em geral, o Cdigo Civil de 2002 verteu em princpios normativos explcitos a boa-f objetiva ou de conduta e a funo social e, implicitamente, a equivalncia material. Esses princpios engendram deveres gerais de conduta a qualquer obrigao e no apenas aos contratos, pois tm sede constitucional, como

VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I. Coimbra: Almedina, CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil. Coimbra:

1986, p. 117.
10

Almedina, 1997, p. 603-31.

desdobramento dos princpios da solidariedade social e da justia social (arts. 3, I, e 170 da Constituio), que transformaram profundamente o paradigma individualista do Cdigo Civil anterior.

Devemos esclarecer que corrente no Brasil a terminologia alem de clusula geral, ora com significado semelhante ao de princpio, ora com significado mais restrito de valor ou conjunto de valores, cujo contedo se concretiza na aplicao da norma que a contm. Preferimos tratar as duas hipteses como princpios, assumindo os riscos da generalizao, como o faz Pontes de Miranda. Freqentemente, ambas utilizam conceitos indeterminados, o que amplia a funo de aplicao do direito e, consequentemente, a responsabilidade do aplicador. A preferncia por princpios crescente no direito atual, como se v na denominao adotada na Unio Europia para o projeto de cdigo unificado de direito contratual, da chamada Comisso Lando: "Princpios do Direito Contratual Europeu"11. Neste caso, os princpios tero natureza dispositiva ou supletiva, podendo as partes integr-los ou no ao contrato. No direito brasileiro, os princpios tm carter normativo cogente, com primazia sobre a conveno das partes e integrao necessria ao ato ou negcio jurdico, salvo se se tratar de contrato internacional, cuja lei nacional aplicvel pode ser escolhida. No Cdigo Civil, os princpios assumem primazia, com enunciaes freqentes no contedo de suas regras, s vezes ao lado de conceitos indeterminados. Os conceitos indeterminados ( e. g.: "desproporo manifesta" e "valor real da prestao", do art. 317) complementam e explicitam o contedo das regras jurdicas, mas no tm autonomia normativa. J os princpios so espcies de normas jurdicas, podendo ter enunciaes autnomas ou estarem contidos como expresses nas regras. No art. 187, as expresses "fim econmico e social", "boa-f" e "bons costumes" so princpios, pois o ato jurdico que exceder os limites por eles impostos ser considerado ilcito e, consequentemente, nulo. Relativamente ao contrato, o Cdigo Civil faz meno expressa "funo social do contrato" (art. 421) e, nesse ponto, foi mais incisivo que o Cdigo de Defesa do Consumidor. Consagrou-se, definitivamente e pela primeira vez na legislao civil brasileira, a boaf objetiva, exigvel tanto na concluso quanto na execuo do contrato (art. 422). A referncia feita ao princpio da probidade abundante uma vez que se inclui no princpio da boa-f, como abaixo se demonstrar. No que toca ao princpio da equivalncia material o Cdigo o incluiu, de modo indireto, nos dois importantes artigos que disciplinam o contrato de adeso (arts. 423 e 424), ao estabelecer a interpretao mais favorvel ao aderente (interpretatio contra stipulatorem) e ao declarar nula a clusula que implique

11

Cf. HARTKAMP, Arthur. The principles of european contract law. Stvdia ivridica: colloquia

8. Coimbra, n. 64, p. 53-58, 2002.

renncia antecipada do contratante aderente a direito resultante da natureza do negcio (clusula geral aberta, a ser preenchida pela mediao concretizadora do aplicador ou intrprete, caso a caso).

O Cdigo de Defesa do Consumidor uma lei eminentemente principiolgica, com vasta utilizao no s dos princpios mas de conceitos indeterminados. De seus variados dispositivos podem ser colhidos os princpios da transparncia, da harmonia das relaes de consumo, da vulnerabilidade do consumidor, da boa-f, da segurana do consumidor, da equivalncia material entre consumidores e fornecedores, da informao, de modificao de prestaes desproporcionais, de reviso por onerosidade excessiva, de acesso justia, da responsabilidade solidria dos fornecedores do produto ou do servio, da reparao objetiva, da interpretao favorvel ao consumidor, da equidade. Desses princpios defluem direitos gerais de conduta correspondentes, nas relaes jurdicas de consumo.

Os deveres gerais de conduta, ainda que incidam diretamente nas relaes obrigacionais, independentemente da manifestao de vontade dos participantes, necessitam de concreo de seu contedo, em cada relao, considerados o ambiente social e as dimenses do tempo e do espao de sua observncia ou aplicao. Essa sua caracterstica, razo porque so insuscetveis ao processo tradicional de subsuno do fato norma jurdica, porque esta determina a obrigatoriedade da incidncia da norma de conduta (por exemplo, a boa-f) sem dizer o que ela ou sem defini-la. A situao concreta que fornecer ao intrprete os elementos de sua concretizao. Utilizando-se uma metfora, uma moldura com tela em branco, para que o contedo (a pintura) seja necessariamente concretizado dentro dos limites e condies que objetivamente se apresentem. No se confunde com sentimentos ou juzos de valor subjetivos do intrprete, porque o contedo concreto determinvel em sentido objetivo, at com uso de catlogo de opinies e lugares comuns (topoi) consolidados na doutrina e na jurisprudncia, em situaes semelhantes ou equivalentes. O lugar e o tempo so determinantes, pois o intrprete deve levar em conta os valores sociais dominantes na poca e no espao da concretizao do contedo do dever de conduta. No deve surpreender que o mesmo texto legal, em que se insere o princpio tutelar do dever de conduta, sofra variaes de sentido ao longo do tempo.

2. DEVER DE BOA-F OBJETIVA NAS OBRIGAES

A boa-f objetiva dever de conduta dos indivduos nas relaes jurdicas obrigacionais, especialmente no contrato. Interessam as repercusses de certos comportamentos na confiana que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou

comportamento reconhecvel no mundo social. A boa-f objetiva importa conduta honesta, leal, correta. a boa-f de conduta. Para Menezes Cordeiro12, a confiana exprime a situao em que uma pessoa adere, em termos de atividade ou de crena, a certas representaes, passadas, presentes ou futuras, que tenha por efetivas. O princpio da confiana explicitaria o reconhecimento dessa situao e a sua tutela.

A boa-f objetiva no princpio dedutivo, no argumentao dialtica; medida e diretiva para pesquisa da norma de deciso, da regra a aplicar no caso concreto, sem hiptese normativa pr-constituda13, mas que ser preenchida com a mediao concretizadora do intrprete-julgador. Cada relao obrigacional exige um juzo de valor extrado do ambiente social, considerados o momento e o lugar em que se realiza; mas esse juzo no subjetivo, no sentido de se irradiar das convices morais do intrprete. Como esclarece Larenz14, deve ser tomado como mdulo o pensamento de um intrprete justo e eqitativo, isto , "que a sentena h de ajustar-se s exigncias geralmente vigentes da justia, ao critrio refletido na conscincia do povo ou no setor social a que se vinculem os participantes (por exemplo, comerciantes, artesos, agricultores)", desde que observados os valores de fidelidade e confiana.

O Cdigo Civil estabelece, no art. 113, que "os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao". Essa regra cogente, no podendo ser afastada pelas partes. Cada figurante (devedor ou credor) assume o dever prprio e em relao ao outro, de comportar-se com boaf, obrigatoriamente. Como se v, vai alm do simples dever anexo prestao. Ao regular o abuso do direito, o art. 187 qualifica como ato ilcito, gerador de dever de indenizar, exercer o direito contrariamente boa-f. No art. 422 refere-se a ambos os contratantes do contrato comum civil ou mercantil, no podendo o princpio da boa-f ser aplicado preferencialmente ao devedor, neste caso segundo a regra contida no art. 242 do Cdigo Civil alemo. Nas relaes de consumo, todavia, ainda que o inciso III do art. 4 do CDC cuide de aplic-lo a consumidores e fornecedores, a estes que ele se impe, principalmente, em virtude da vulnerabilidade daqueles. Por exemplo, no que concerne informao o princpio da boa-f volta-se em grande medida ao dever de informar do fornecedor.

12 13

CORDEIRO, 1997, p. 1.234. MENGONI, Luigi. Spunti per una teoria delle clausule generali. In: Il principio de buena LARENZ, 1958, p. 143.

fede. Francesco D. Busnelli (Coord.). Milano: Giuffr, 1987, p. 10.

14

Alm dos tipos legais expressos de clusulas abusivas o Cdigo de Defesa do Consumidor fixou a boa-f como clusula geral de abertura, que permite ao aplicador ou intrprete o teste de compatibilidade das clusulas ou condies gerais dos contratos de consumo. No inciso IV do art. 51 a boa-f, contudo, a boa-f est associada ou alternada com a eqidade ("... com a boa-f ou a eqidade"), a merecer considerao, adiante.

Por seu turno, o art. 422 do Cdigo Civil de 2002 associou ao princpio da boa-f o que denominou de princpio da probidade ("... os princpios da probidade e boa-f"). No direito pblico a probidade constitui princpio autnomo da Administrao Pblica, previsto explicitamente no art. 37 da Constituio, como "princpio da moralidade" a que se subordinam todos agentes pblicos. No direito contratual privado, todavia, a probidade qualidade exigvel sempre conduta de boa-f. Quando muito seria princpio complementar da boa-f objetiva ao lado dos princpios da confiana, da informao e da lealdade. Pode dizer-se que no h boa-f sem probidade. A boa-f no se confunde com o dever observncia dos bons costumes, os quais tm sentido mais amplo de condutas socialmente aceitas, como traduo da moral comunitria dominante ao plano jurdico, que lhe empresta juridicidade. A boa-f objetiva oferece dimenso mais especfica, como dever de conduta dos participantes da relao obrigacional segundo fundamentos e padres ticos. Sabe-se que a moral e as normas morais, existentes em cada comunidade, no se confundem com a tica, sublimada como padres ideais de conduta. A moral extrai-se da realidade social, com suas contingncias e vicissitudes (por isso, fala-se de moral crist, moral burguesa, por exemplo), enquanto a tica um dever ser otimizado, ideal, que orienta a conduta humana mxima harmonia e perfectabilidade. Com risco de simplificao, dizemos que os bons costumes esto mais prximos da moral, e a boa-f da tica.

2.1. Deveres pr e ps-contratuais

Questo relevante o dos limites objetivos do princpio da boa-f nos contratos. A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-f no apenas aplicvel conduta dos contratantes na execuo de suas obrigaes mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebrao (in contrahendo) ou aps a extino do contrato (post pactum finitum). Assim, para fins do princpio da boa-f objetiva so alcanados os comportamentos do contratante antes, durante e aps o contrato. O Cdigo de Defesa do Consumidor avanou mais decisivamente nessa direo, ao incluir na oferta toda informao ou publicidade suficientemente precisa (art. 30), ao impor o dever ao fornecedor de assegurar ao consumidor cognoscibilidade e compreensibilidade prvias do contedo do contrato (art. 46), ao tornar vinculantes os

escritos particulares, recibos e pr-contratos (art. 48) e ao exigir a continuidade da oferta de componentes e peas de reposio, aps o contrato de aquisio do produto (art. 32). O Cdigo Civil no foi to claro em relao aos contratos comuns, mas, quando refere amplamente (art. 422) concluso e execuo do contrato, admite a interpretao em conformidade com o atual estado da doutrina jurdica acerca do alcance do princpio da boa f aos comportamentos in contrahendo e post pactum finitum. A referncia concluso deve ser entendida como abrangente da celebrao e dos comportamentos que a antecedem, porque aquela decorre destes. A referncia execuo deve ser tambm entendida como inclusiva de todos os comportamentos resultantes da natureza do contrato. Em suma, em se tratando de boaf, os comportamentos formadores ou resultantes de outros no podem ser cindidos.

Independentemente do alcance da norma codificada, o princpio geral da boa-f obriga, aos que intervierem em negociaes preliminares ou tratativas, o comportamento com diligncia e considerao aos interesses da outra parte, respondendo pelo prejuzo que lhes causar. A relao jurdica pr-contratual submete-se incidncia dos deveres gerais de conduta. Construiu-se, no sculo XIX, remontando-se ao jurista alemo Ihering, a teoria da culpa in contrahendo, para imputar a quem deu causa frustrao contratual o dever de reparar, fundando-se na relao de confiana criada pela existncia das negociaes preliminares; nessa poca de predomnio da culpa, procurou-se arrimo na responsabilidade civil extranegocial culposa, gerando pretenso de indenizao. Larenz entende que no apenas procede a indenizao do dano em favor da parte que tenha confiado na validade do contrato, mas todo dano que seja conseqncia da infrao de um dever de diligncia contratual, segundo o estado em que se acharia a outra parte se tivesse sido cumprido o dever de proteo, informao e diligncia. Ou seja, na prtica, a infrao de dever de conduta prcontratual deve ser regida pelos mesmos princpios da responsabilidade por infrao dos deveres de conduta contratual15. Nesta ltima direo, encaminha-se o direito positivo brasileiro, principalmente quanto aos efeitos da informao que antecede. O art. 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece que toda informao obriga o fornecedor e "integra o contrato que vier a ser celebrado". Portanto, os dados de informao que antecedem o contrato de consumo so partes integrantes deste, independentemente da vontade ou culpa das partes.

2.2. Dever de no agir contra o ato prprio

15

LARENZ, 1958, p. 110.

Entre tantas expresses derivadas do princpio da boa-f pode ser destacado o dever de no agir contra o ato prprio. Significa dizer que a ningum dado valer-se de determinado ato, quando lhe for conveniente e vantajoso, e depois voltar-se contra ele quando no mais lhe interessar. Esse comportamento contraditrio denota intensa m-f, ainda que revestido de aparncia de legalidade ou de exerccio regular de direito. Nas obrigaes revela-se, em muitos casos, como aproveitamento da prpria torpeza, mas a incidncia do dever no exige o requisito de intencionalidade.

Essa teoria radica no desenvolvimento do antigo aforismo venire contra factum proprium nulli conceditur, significando que a ningum licito fazer valer um direito em contradio com sua anterior conduta, quando esta conduta interpretada objetivamente segunda a lei, segundo os bons costumes e a boaf, justifica a concluso que no se far valer posteriormente o direito que com estes se choque. No direito anglo-americano longa a tradio do instituto do estoppel, em razo do qual "uma parte impedida em virtude de seus prprios atos de exigir um direito em detrimento da outra parte que confiou em tal conduta e se comportou em conformidade com ela"16. A teoria encontra-se consolidada na doutrina e na jurisprudncia. Puig Brutau sustenta que quem deu lugar a uma situao enganosa, ainda que sem inteno, no pode pretender que seu direito prevalea sobre o de quem confiou na aparncia originada naquela situao; esta aparncia, afirma-se, deu lugar crena da "verdade" de uma situao jurdica determinada17.

O contedo desse dever tambm versado doutrinariamente sob a denominao de teoria dos atos prprios, "que sanciona como inadmissvel toda pretenso lcita mas objetivamente contraditria com respeito ao prprio comportamento anterior efetuado pelo mesmo sujeito". O fundamento radica na confiana despertada no outro sujeito de boa-f, em razo da primeira conduta realizada. A boa-f restaria vulnerada se fosse admissvel aceitar e dar curso pretenso posterior e contraditria. So requisitos: a) existncia de uma conduta anterior, relevante e eficaz; b) exerccio de um direito subjetivo pelo mesmo sujeito que criou a situao litigiosa devida contradio existente entre as duas condutas; c) a identidade de sujeitos que se vinculam em ambas condutas18. J Anderson Schreiber, sob a tica do direito brasileiro,
16

BLACK, Henry Campbell. Blacks law dictionary. St. Paul: West Publishing, 1990, verbete PUIG BRUTAU, Jos. Estudios de derecho comparado: la doctrina de los actos proprios . BORDA, Alejandro. La teoria de los actos proprios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, p.

estoppel.
17

Barcelona: Ediciones Ariel, 1951, p. 102.

18

12.

considera como pressupostos de incidncia da vedao de venire contra factum proprium: a) um factum proprium, isto , uma conduta inicial; b) a legtima confiana de outrem na conservao do sentido objetivo desta conduta; c)um comportamento contraditrio com este sentido objetivo; d) um dano ou, no mnimo, um potencial de dano a partir da contradio19.

O Cdigo Civil de 2002, nos preceitos destinados ao lugar do adimplemento, introduziu norma (art. 330) cuja natureza corresponde ao dever de no contradizer o ato prprio: "O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato". Em outras palavras, o credor no pode fazer valer o estipulado no contrato contrariando a conduta que adotou, ao admitir que o adimplemento se fizesse em outro lugar, pois gerou a confiana do devedor que assim se manteria. Outra norma que realiza esse dever o pargrafo nico do art. 619, relativamente ao contrato de empreitada, mediante o qual o dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acrscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente obra, por continuadas visitas, no podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou; no pode prevalecer o contrato contrariando essa conduta assim consolidada.

A aplicao da teoria ampla em situaes variadas; no direito das obrigaes podem ser referidas: a) quando uma parte, intencionalmente ou no, faz crer outra que tal forma no necessria, incorrendo em contradio com seus prprios atos quando, mais tarde, pretende amparar-se nesse defeito formal para no cumprir sua obrigao; b) quando, apesar da nulidade, uma parte considera vlido o ato, dele se beneficiando, invocando a nulidade posteriormente por deixar de interess-la; c) quando um fornecedor oferece bonificaes nas prestaes ajustadas, cancelando-as sem aviso prvio; d) quando uma parte aceita receber reiteradamente as prestaes com alguns dias aps o vencimento, sem cobrana de acrscimos convencionados para mora, passando a exigi-los posteriormente.

3. DEVER DE REALIZAO DA FUNO SOCIAL DAS OBRIGAES

O princpio da funo social determina que os interesses individuais das partes do negcio sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. No pode haver conflito entre eles pois os interesses sociais so prevalecentes. Qualquer obrigao contratual repercute no
19

SCHREIBER, Andrson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e

venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 271.

ambiente social, ao promover peculiar e determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o trfico jurdico. Para Miguel Reale o contrato nasce de uma ambivalncia, de uma correlao essencial entre o valor do indivduo e o valor da coletividade. "O contrato um elo que, de um lado, pe o valor do indivduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razo de equilbrio e medida"20.

No perodo do Estado liberal a inevitvel dimenso social do contrato era desconsiderada para que no prejudicasse a realizao individual, em conformidade com a ideologia constitucionalmente estabelecida; o interesse individual era o valor supremo, apenas admitindo-se limites negativos gerais de ordem pblica e bons costumes, no cabendo ao Estado e ao direito consideraes de justia social.

A funo exclusivamente individual do contrato incompatvel com o Estado social, caracterizado, sob o ponto de vista do direito, como j vimos, pela tutela explcita da ordem econmica e social na Constituio. O art. 170 da Constituio brasileira estabelece que toda a atividade econmica e o contrato o instrumento dela est submetida primazia da justia social. No basta a justia comutativa que o liberalismo jurdico entendia como exclusivamente aplicvel ao contrato21. Enquanto houver ordem econmica e social haver Estado social; enquanto houver Estado social haver funo social do contrato. Com exceo da justia social, a Constituio no se refere explicitamente funo social do contrato. F-lo em relao propriedade, em vrias passagens, como no art.170, quando condicionou o exerccio da atividade econmica observncia do princpio da funo social da propriedade. A propriedade o segmento

20 21

REALE, Miguel. O projeto do Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 10. No por acaso que um dos maiores tericos do neoliberalismo, Frederick Hayeck,

entende que a justia social o principal obstculo a ser removido. Em viso profundamente individualista, diz que "ao contrrio do socialismo, deve ser dito que o liberalismo se dedica justia comutativa, porm no quilo que se denomina justia distributiva ou, mais recentemente, justia social". Para ele, em uma ordem econmica baseada no mercado, o conceito de justia social no tem sentido, nem contedo. No jogo econmico, somente a conduta dos jogadores pode ser justa, no o resultado. HAYECK, Frederick. Liberalismo: Palestras e Trabalhos. Trad. Karin Strauss, So Paulo: Centro de Estudos Polticos e Sociais, 1994, p. 51.

esttico da atividade econmica, enquanto o contrato seu segmento dinmico. Assim, a funo social da propriedade afeta necessariamente o contrato, como instrumento que a faz circular.

Tampouco o Cdigo de Defesa do Consumidor o explicitou, mas no havia necessidade porquanto ele a prpria regulamentao da funo social do contrato nas relaes de consumo.

No Cdigo Civil de 2002 a funo social surge relacionada "liberdade de contratar", como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expresso mais aguda do individualismo jurdico, entendida por muitos como o toque de especificidade do direito privado. So dois princpios antagnicos que exigem aplicao harmnica. No Cdigo a funo social no simples limite externo ou negativo mas limite positivo, alm de determinao do contedo da liberdade de contratar. Esse o sentido que decorre dos termos "exercida em razo e nos limites da funo social do contrato" (art. 421).

O princpio da funo social a mais importante inovao do direito contratual comum brasileiro e, talvez, a de todo o Cdigo Civil. Os contratos que no so protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca no contrato, ainda que no configure contrato de adeso. Segundo o modelo do direito constitucional, o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princpio da funo social. O princpio da funo social do contrato harmoniza-se com a modificao substancial relativa regra bsica de interpretao dos negcios jurdicos introduzida pelo art. 112 do Cdigo Civil de 2002, que abandonou a investigao da inteno subjetiva dos figurantes em favor da declarao objetiva, socialmente afervel, ainda que contrarie aquela.

4. DEVER DE EQUIVALNCIA MATERIAL DE DIREITOS E DEVERES

O princpio da equivalncia material busca realizar e preservar o equilbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e aps sua execuo, para harmonizao dos interesses. Esse princpio preserva a equao e o justo equilbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, afervel objetivamente, segundo as regras da experincia ordinria. O

princpio clssico pacta sunt servanda passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilbrio dos direitos e deveres entre elas.

No Cdigo Civil o princpio teve introduo explcita nos contratos de adeso. Observe-se, todavia, que o contrato de adeso disciplinado pelo Cdigo Civil tutela qualquer aderente, seja consumidor ou no, pois no se limita a determinada relao jurdica como a de consumo. Esse princpio abrange o princpio da vulnerabilidade jurdica de uma das partes contratantes, que o Cdigo de Defesa do Consumidor destacou. O princpio da equivalncia material rompe a barreira de conteno da igualdade jurdica e formal, que caracterizou a concepo liberal do contrato. Ao juiz estava vedada a considerao da desigualdade real dos poderes contratuais ou o desequilbrio de direitos e deveres, pois o contrato fazia lei entre as partes, formalmente iguais, pouco importando o abuso ou explorao da mais fraca pela mais forte.

O princpio da equivalncia material desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a identificao do poder contratual dominante das partes e a presuno legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulnerveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adeso, dentre outros. Essa presuno absoluta, pois no pode ser afastada pela apreciao do caso concreto. O aspecto objetivo considera o real desequilbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebrao do contrato ou na eventual mudana do equilbrio em virtude de circunstncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes.

5. DEVER DE EQUIDADE

A equidade, entendida como justia do caso concreto, tem este como sua razo de ser, na contemplao das circunstncias que o cercam; cada caso um caso. O apelo equidade o reconhecimento pela prpria lei de que a prestao pode ser injusta. J Aristteles, em lio sempre atual, dizia que a prpria natureza da equidade a retificao da lei onde esta se revela insuficiente pelo seu carter universal, porque "a lei leva em considerao a maioria dos casos, embora no ignore a possibilidade de falha decorrente dessa circunstncia"22. Nesses casos a equidade intervm para julgar, no com base na lei, mas com base naquela justia que a mesma lei deve realizar.

22

ARISTTELES. tica a Nicmacos. Trad. Mrio de Gama Cury. Braslia: Ed.UnB, 1995, p.

109.

Durante o predomnio do individualismo jurdico, a equidade praticamente desapareceu do direito civil, principalmente do direito das obrigaes, em virtude da concepo dominante de insular as relaes privadas em campo imune interferncia do Estado ou dos interesses sociais. A aplicao da equidade, milenarmente construda como valor constituinte da justia, envolve necessariamente a interveno do juiz, que o agente do Estado, e retomou sua fora no Estado Social, desenvolvido desde as primeiras dcadas do sculo XX, como etapa da evoluo do Estado Moderno.

O juzo de eqidade conduz o juiz s proximidades do legislador, porm limitado decidibilidade do conflito determinado, na busca do equilbrio dos poderes privados. Apesar de trabalhar com critrios objetivos, com standards valorativos, a eqidade entendida no referido sentido aristotlico da justia do caso concreto. O juiz deve partir de critrios definidos referenciveis em abstrato, socialmente tpicos, conformando-os situao concreta, mas no os podendo substituir por juzos subjetivos de valor.

O Cdigo Civil determina explicitamente a formao do juzo de equidade, para soluo de certas situaes com potencialidade de conflito, o que obriga o juiz a buscar os elementos de deciso fora da simples e tradicional subsuno do fato norma. So exemplos dessa viragem equidade, aplicveis ao direito das obrigaes: a) se os juros de mora no cobrirem o prejuzo do credor, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder eqitativamente indenizao suplementar (art. 404); b) se a pena civil ou clusula penal for manifestamente excessiva, deve ser eqitativamente reduzida pelo juiz (art. 413); c) se a obrigao do locatrio pagar o aluguel pelo tempo que faltar, pelo fato de devolver a coisa antes do encerramento do contrato, for considerada excessiva, o juiz fixar a indenizao "em bases razoveis", ou seja, equitativamente (art. 572); d) se o aluguel arbitrado pelo locador, aps notificado o locatrio a restituir a coisa em razo do encerramento do prazo, for considerado manifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo (art. 575); e) se a prestao de servios for feita por quem no possua ttulo de habilitao, mas resultar benefcio para a outra parte, o juiz atribuir uma "compensao razovel", o que apenas ser feito mediante a equidade (art. 606); f) se ocorrer diminuio do material ou da mo-de-obra superior a dez por cento do preo convencionado, no contrato de empreitada, poder ser este revisto (art. 620); g) se as pessoas imputveis pela reparao dos danos causados pelo incapaz no dispuserem de meios suficientes, o juiz fixar indenizao eqitativa que ser respondida diretamente pelo incapaz, de modo a no priv-lo do necessrio (art. 928); se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir eqitativamente a indenizao (art. 944).

O contrato pode estar submetido arbitragem por opo das partes, seja mediante clusula compromissria nele includa, seja mediante especfico contrato de compromisso (arts. 851 a 853 do Cdigo Civil), subtraindo-se da administrao regular de justia ou do juiz de direito, para soluo de eventuais conflitos. O art. 2 da Lei n. 9.307, de 1996 (que regula a arbitragem), estabelece que a arbitragem poder ser de direito (definindo qual) ou de equidade, a critrio das partes, e o art. 18 define o rbitro como juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou homologao do Poder Judicirio. Como juiz de fato, o rbitro decide segundo o largo alcance da equidade, sem se ater a qualquer norma de direito. Mas, ainda que as partes tenham vinculado a arbitragem a normas jurdicas, o dever geral de agir segundo a equidade integra o contrato.

6. DEVER DE INFORMAR

O direito informao e o correspectivo dever de informar tm raiz histrica na boa-f, mas adquiriram autonomia prpria, ante a tendncia crescente do Estado Social de proteo ou tutela jurdica dos figurantes vulnerveis das relaes jurdicas obrigacionais. Indo alm da equivalncia jurdica meramente formal, o direito presume a vulnerabilidade jurdica daqueles que a experincia indicou como mais freqentemente lesados pelo poder negocial dominante, tais como o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente. Nessas situaes de vulnerabilidade, torna-se mais exigente o dever de informar daquele que se encontra em situao favorvel no domnio das informaes, de modo a compensar a deficincia do outro. O dever de informar exigvel antes, durante e aps a relao jurdica obrigacional.

O ramo do direito que mais avanou nessa direo foi o direito do consumidor, cujo desenvolvimento aproveita a todo o direito privado. A concepo, a fabricao, a composio, o uso e a utilizao dos produtos e servios atingiu, em nossa era, elevados nveis de complexidade, especialidade e desenvolvimento cientfico e tecnolgico cujo conhecimento difcil ou impossvel de domnio pelo consumidor tpico, ao qual eles se destinam. A massificao do consumo, por outro lado, agravou o distanciamento da informao suficiente. Nesse quadro, compreensvel que o direito avance para tornar o dever de informar um dos esteios eficazes do sistema de proteo.

O dever de informar impe-se a todos os que participam do lanamento do produto ou servio, desde sua origem, inclusive prepostos e representantes autnomos. dever solidrio, gerador de obrigao solidria. Essa solidariedade passiva necessria, como instrumento indispensvel de eficaz proteo ao consumidor, para que ele no tenha de suportar o nus desarrazoado de identificar o responsvel pela

informao, dentre todos os integrantes da respectiva cadeia econmica (produtor, fabricante, importador, distribuidor, comerciante, prestador do servio). Cumpre-se o dever de informar quando a informao recebida pelo consumidor tpico preencha os requisitos de adequao, suficincia e veracidade. Os requisitos devem estar interligados. A ausncia de qualquer deles importa descumprimento do dever de informar.

A adequao diz com os meios de informao utilizados e com o respectivo contedo. Os meios devem ser compatveis com o produto ou o servio determinados e o consumidor destinatrio tpico. Os signos empregados (imagens, palavras, sons) devem ser claros e precisos, estimulantes do conhecimento e da compreenso. No caso de produtos, a informao deve referir composio, aos riscos, periculosidade. Maior cautela deve haver quando o dever de informar veicula-se por meio da informao publicitria, que de natureza diversa. Tome-se o exemplo do medicamento. A informao da composio e dos riscos pode estar neutralizada pela informao publicitria contida na embalagem ou na bula impressa interna. Nessa hiptese, a informao no ser adequada, cabendo ao fornecedor provar o contrrio. A legislao de proteo do consumidor destina linguagem empregada na informao especial cuidado. Em primeiro lugar, o idioma ser o vernculo. Em segundo lugar, os termos empregados ho de ser compatveis com o consumidor tpico destinatrio. Em terceiro lugar, toda a informao necessria que envolva riscos ou nus que devem ser suportados pelo consumidor ser destacada, de modo a que "saltem aos olhos". Alguns termos em lngua estrangeira podem ser empregados, sem risco de infrao ao dever de informar, quando j tenham ingressado no uso corrente, desde que o consumidor tpico com eles esteja familiarizado. No campo da informtica, por exemplo, h universalizao de alguns termos em ingls, cujas tradues so pouco expressivas, a exemplo do aparelho denominado mouse. A suficincia relaciona-se com a completude e integralidade da informao. Antes do advento do direito do consumidor era comum a omisso, a precariedade, a lacuna, quase sempre intencionais, relativamente a dados ou referncias no vantajosas ao produto ou servio. A ausncia de informao sobre prazo de validade de um produto alimentcio, por exemplo, gera confiana no consumidor de que possa ainda ser consumido, enquanto que a informao suficiente permite-lhe escolher aquele que seja de fabricao mais recente. Situao amplamente divulgada pela imprensa mundial foi a das indstrias de tabaco que sonegaram informao, de seu domnio, acerca dos danos sade dos consumidores. Insuficiente , tambm, a informao que reduz, de modo proposital, as conseqncias danosas pelo uso do produto, em virtude do estgio ainda incerto do conhecimento cientfico ou tecnolgico.

A veracidade o terceiro dos mais importantes requisitos do dever de informar. Considera-se veraz a informao correspondente s reais caractersticas do produto e do servio, alm dos dados corretos acerca

de composio, contedo, preo, prazos, garantias e riscos. A publicidade no verdadeira, ou parcialmente verdadeira, considerada enganosa e o direito do consumidor destina especial ateno a suas conseqncias.

Em determinadas obrigaes o dever de informar particularizado para um dos figurantes ou participantes. No Cdigo Civil, por exemplo, o comprador, se o contrato contiver clusula de preferncia para o vendedor, tem o dever de a este informar do preo e das vantagens oferecidos por terceiro para adquirir a coisa, sob pena de responder por perdas e danos (art. 518); o locatrio tem o dever de informar ao locador as turbaes de terceiros, que se pretendam fundadas em direito (art. 569); o empreiteiro que se responsabilizar apenas pela mo-de-obra tem o dever de informar o dono da obra sobre a m qualidade ou quantidade do material, sob pena de perder a remunerao se a coisa perecer antes de entregue (art. 613); o mandante tem o dever de informar terceiros da revogao do mandato, sob pena de esta no produzir efeitos em relao queles (art. 686); o segurado tem o dever de informar seguradora, logo que saiba, todo incidente suscetvel de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito garantia, se provar que silenciou de m-f (art. 769); o promitente na promessa de recompensa tem o dever de informar a revogao desta, utilizando a mesma publicidade, sob pena de cumprir o prometido (art. 856); o gestor de negcio tem o dever de informar o dono do negcio a gesto que assumiu, tanto que se possa faz-lo, sob pena de responder at mesmo pelos casos fortuitos (art. 864). So todos deveres anexos prestao, no se enquadrando no conceito de deveres gerais de conduta.

6.1. Dever de informar e efeito jurdico da publicidade

Dcadas atrs, Jean Carbonnier levantara a necessidade da anlise jurdica da publicidade, ao afirmar que "o estudo do contrato na nossa poca no se deveria separar de um estudo da publicidade "23. Para o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria, publicidade "toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e servios, bem como promover instituies, conceitos e idias"24. Para atingir suas finalidades, a publicidade deve observar os princpios bsicos de liberdade, identificao, veracidade, lealdade e ordem pblica. Porm, h uma distino qualitativa com a informao em sentido estrito. A publicidade tem
23 24

CARBONNIER, Jean. Flexible Droit. 6 edio. Paris: LGDJ, 1988, p. 273. A diretiva europia n 84/450/CEE define a publicidade como "qualquer forma de

comunicao feita no mbito de uma atividade comercial, artesanal ou liberal tendo por fim promover o fornecimento de bens ou de servios, incluindo os bens imveis, os direitos e as obrigaes".

por fito atrair e estimular o consumo, enquanto a informao visa a dotar o consumidor de elementos objetivos de realidade que lhe permitam conhecer os produtos e servios e exercer suas escolhas. Sem embargo da distino, ambas so espcies do gnero informao, incidindo o dever de informar. At o advento e consolidao do direito do consumidor, a publicidade no gerava conseqncias jurdicas a quem dela se utilizasse ou mesmo abusasse. Entendia-se que era o preo a pagar ou a ser suportado pela sociedade, para o desenvolvimento das atividades econmicas, em favor do irrestrito princpio da livre iniciativa. Afirmava-se que era um dolus bonus, tolerado ou desconsiderado pelo direito, pois sua funo era apenas a de estimular e atrair ao consumo. Mas, j se disse que "a evoluo contempornea do direito positivo, caracterizado pela proteo e informao dos consumidores, a regulamentao da publicidade, a fora obrigatria dos documentos publicitrios e o desenvolvimento da obrigao de informar, parece deixar um lugar muito reduzido ao dolus bonus"25. No nosso entendimento, no h mais lugar algum ao dolus bonus.

Para realizar o direito fundamental informao, o direito do consumidor toma a publicidade sob dois aspectos: no primeiro, a publicidade preenche os requisitos de adequao, suficincia e veracidade, considerando-a lcita; no segundo, a publicidade ultrapassa limites positivos e negativos estabelecidos na lei, para defesa do consumidor, tornando-a ilcita. A publicidade ilcita enganosa quando divulga o que no corresponde ao produto ou servio, induzindo em erro; abusiva quando discrimina pessoas e grupos sociais ou agride outros valores morais. A publicidade ilcita no produz efeitos em face do consumidor, que pode resolver o contrato por esse fundamento. A Constituio portuguesa (art. 60) probe todas as formas de publicidade oculta ou indireta. Do mesmo modo, a Lei de Defesa dos Consumidores portuguesa rejeita a publicidade que no seja inequivocamente identificada e desrespeite a verdade e os direitos dos consumidores. O sentido de "inequivocamente identificada" resulta em tornar ilcito o merchandising. Considera-se merchandising a apario ou insero camuflada de produtos em programas de televiso, rdio, em filmes, em espetculos teatrais, sem indicao da natureza de mensagem publicitria. No direito brasileiro no clara a proibio, havendo entendimento doutrinrio de sua possvel admissibilidade, desde que seja adaptada ao princpio da identificao26. Pensamos, ao contrrio, que no preenche o requisito de adequao

25

GHESTIN, Jacques. Trait de droit civil: la formation du contrat . 3 edio. Paris: LGDJ, BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos. in Cdigo Brasileiro de Defesa do

1993, p. 534.
26

Consumidor. Ada Pellegrini Grinover et al. (Coord.). Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p. 266.

do dever informar, porque no utiliza a transparncia na publicidade, alcanando o consumidor de surpresa e de modo subliminar.

6.2. Dever de informar e garantia de cognoscibilidade

O direito fundamental informao visa concreo das possibilidades objetivas de conhecimento e compreenso, por parte do consumidor tpico, destinatrio do produto ou do servio. Cognoscvel o que pode ser conhecido e compreendido pelo consumidor. No se trata de fazer com que o consumidor conhea e compreenda efetivamente a informao, mas deve ser desenvolvida uma atividade razovel que o permita e o facilite. um critrio geral de apreciao das condutas em abstrato, levando-se em conta o comportamento esperado do consumidor tpico em circunstncias normais. Ao fornecedor incumbe prover os meios para que a informao seja conhecida e compreendida.

A cognoscibilidade abrange no apenas o conhecimento (poder conhecer) mas a compreenso (poder compreender). Conhecer e compreender no se confundem com aceitar e consentir. No h declarao de conhecer. O consumidor nada declara. A cognoscibilidade tem carter objetivo; reporta-se conduta abstrata. O consumidor em particular pode ter conhecido e no compreendido, ou ter conhecido e compreendido. Essa situao concreta irrelevante. O que interessa ter podido conhecer e podido compreender, ele e qualquer outro consumidor tpico destinatrio daquele produto ou servio. A declarao de ter conhecido ou compreendido as condies gerais ou as clusulas contratuais gerais no supre a exigncia legal e no o impede de pedir judicialmente a ineficcia delas. Ao julgador compete verificar se a conduta concreta guarda conformidade com a conduta abstrata tutelada pelo direito.

Pretende-se com a garantia de cognoscibilidade facilitar ao consumidor a nica opo que se lhe coloca nos contratos de consumo massificados, notadamente quando submetidos a condies gerais, isto , "pegar ou largar" ou avaliar os custos e benefcios em bloco, uma vez que no tem poder contratual para modificar ou negociar os termos e o contedo contratual. O Cdigo do Consumidor brasileiro (arts 46 e 54) estabelece que os contratos de consumo no sero eficazes, perante os consumidores, "se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo", ou houver dificuldade para compreenso de seu sentido e alcance, ou se no forem redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, ou se no forem redigidos com destaque, no caso de limitao de direitos.

Todas essas hipteses legais configuram elementos de cognoscibilidade, situando-se no plano da eficcia, vale dizer, sua falta acarreta a ineficcia jurdica, ainda que no haja clusula abusiva (plano da validade). Os contratos existem juridicamente, so vlidos mas no so eficazes. O direito do consumidor, portanto, desenvolveu peculiar modalidade de eficcia jurdica, estranha ao modelo tradicional do contrato. No lugar do consentimento, desponta a cognoscibilidade, como realizao do dever de informar.

7. DEVER DE COOPERAO

Tradicionalmente, a obrigao, especialmente o contrato, foi considerada composio de interesses antagnicos, do credor de um lado, do devedor de outro. Por exemplo, o interesse do comprador seria antagnico ao interesse do vendedor. Tal esquema era adequado ao individualismo liberal, mas inteiramente inapropriado realizao do princpio constitucional da solidariedade, sob o qual a obrigao tomada como um todo dinmico, processual, e no apenas como estrutura relacional de interesses individuais. O antagonismo foi substitudo pela cooperao, tido como dever de ambos os participantes e que se impe aos terceiros, como vimos na tutela externa do crdito. Revela-se a importncia no apenas da absteno de condutas impeditivas ou inibitrias, mas das condutas positivas que facilitem a prestao do devedor. O dever de cooperao mais exigente nas hipteses de relaes obrigacionais duradouras.

Perlingieri ressalta que "a obrigao no se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relao de cooperao". Isso implica mudana radical de perspectiva: a obrigao deixa de ser considerada estatuto do credor, pois "a cooperao, e um determinado modo de ser, substitui a subordinao e o credor se torna titular de obrigaes genricas ou especficas de cooperao ao adimplemento do devedor"27.

Ainda que no distinga os deveres gerais de conduta (salvo quando se refere boa-f) dos que denomina deveres acessrios de conduta, reconhece Antunes Varela que estes tanto recaem sobre o devedor como afetam o credor, "a quem incumbe evitar que a prestao se torne desnecessariamente mais onerosa para o obrigado e proporcionar ao devedor a cooperao de que ele razoavelmente necessite, em face da

27

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Trad.

Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 212.

relao obrigacional, para realizar a prestao devida"28. Entendemos, porm, que a cooperao no efeito secundrio dos deveres acessrios, mas ela prpria dever geral de conduta que transcende a prestao devida para determinar a obrigao como um todo. O dever de cooperao resulta em questionamento da estrutura da obrigao, uma vez que, sem alterar a relao de crdito e dbito, impe prestaes ao credor enquanto tal. Assim, h dever de cooperao tanto do credor quanto do devedor, para o fim comum. H prestaes positivas, no sentido de agirem os participantes de modo solidrio para a consecuo do fim obrigacional, e h prestaes negativas, de absteno de atos que dificultem ou impeam esse fim. Em certas obrigaes o dever de cooperao mais ressaltado, especialmente quanto ao credor. Orlando Gomes, referindo-se a Von Tuhr, demonstra que em algumas " indispensvel a prtica de atos preparatrios, sem os quais o devedor ficaria impedido de cumprir a obrigao" citando o exemplo clssico da escolha do credor nas obrigaes alternativas. Se o credor se nega a praticar o ato preparatrio, torna-se responsvel pelo retardamento no cumprimento da obrigao29.

Fonte: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc.asp, acessado em 03 de outubro de 2008.

5. Bibliografia Bsica do Curso

Novo Curso de Direito Civil Obrigaes, vol. II, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br).

6. Fique por Dentro

Colacionamos, aqui, editorial publicado em nosso site sobre o instigante e atual tema Duty to Mitigate. Vale a pena conferir!

28 29

VARELA, 1986, p. 119. GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 102.

Editorial 13 Duty to Mitigate

Importante figura, desenvolvida no Direito Norte-Americano, e que, especialmente nos ltimos tempos, tem despertado a ateno da nossa doutrina e da jurisprudncia ptria, consiste no duty to mitigate (dever de mitigar). A sua noo simples. Como decorrncia do princpio da boa-f objetiva, deve, o titular de um direito (credor), sempre que possvel, atuar para minimizar o mbito de extenso do dano, mitigando, assim, a gravidade da situao experimentada pelo devedor. EMILIO BETTI, ilustre professor de Direito da Universidade de Roma, em sua clssica obra Teoria Geral das Obrigaes (Bookseller, 2006, 1. Ed), j reconhecia, na atualidade, a existncia de uma verdadeira crise de cooperao entre as partes da relao jurdica obrigacional. Em verdade, a exigncia de que o credor posto seja titular de um direito deva atuar, em sendo possvel, para minimizar a situao do devedor, traduz uma recomendvel atenuao desta crise relacional, em prol inclusive do princpio da confiana. Figuremos um exemplo. Imagine que FREDIE BACANA conduz o seu carro no estacionamento da Faculdade. Em uma manobra brusca e negligente, colide com o carro de SALOM VIENA. Esta ltima, vtima do dano e titular do direito indenizao, exige que FREDIE chame um guincho. Muito bem. Enquanto FREDIE se dirigia secretaria da Faculdade para fazer a ligao, SALOM credora do direito indenizao verificou que uma pequenina chama surgiu no motor do carro. Poderia, perfeitamente, de posse do seu extintor, apag-la, minimizando a extenso do dano. Mas assim no agiu. Em afronta ao princpio da boa-f e ao dever de mitigar, pensou: quero mais que o carro exploda, para que eu receba um novo. Neste caso, se ficar demonstrado que o credor poderia ter atuado para minimizar o dano evitvel (avoid his avoidable damages), no far jus a um carro novo. Apenas receber, por aplicao do duty to mitigate, o valor correspondente coliso inicial. Observe, amigo leitor, a multiplicidade de situaes reais em que este instituto poder ser aplicado, a exemplo da hiptese em que o credor, beneficiado por uma medida judicial de tutela especfica, podendo fornecer ao Juzo elementos concretos para a sua efetivao, prefere rolar a multa diria, para, ao final do processo, perceber uma vultosa quantia. Se ficar demonstrado que poderia ter atuado para efetivar a medida de imediato, e no o fez, deve o juiz reduzir o valor devido, com fulcro no aludido dever de mitigar. Ao encontro de todo o exposto, colacionamos recente deciso do Superior Tribunal de Justia: DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-F OBJETIVA. STANDARD TICO-JURDICO. OBSERVNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRPRIO PREJUZO. INRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-f objetiva. Standard tico-jurdico. Observncia pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperao e lealdade. 2. Relaes obrigacionais. Atuao das partes. Preservao dos direitos dos contratantes na consecuo dos fins. Impossibilidade de violao aos preceitos ticos insertos no ordenamento jurdico. 3. Preceito decorrente da boa-f objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o prprio prejuzo. Os contratantes devem tomar as medidas necessrias e possveis para que o dano no seja agravado. A parte a que a perda aproveita no pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuzo, em razo da inrcia do credor. Infringncia aos deveres de cooperao e lealdade.

4. Lio da doutrinadora Vra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuzo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestaes relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausncia de zelo com o patrimnio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realizao mais clere dos atos de defesa possessria diminuiriam a extenso do dano. 5. Violao ao princpio da boa-f objetiva. Caracterizao de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originria, (excluso de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido. (REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010) Diante disso, fico muito feliz por constatar que o novo Direito Civil tem se aperfeioado constantemente, segundo parmetros de eticidade to relevantes para a construo da sociedade democrtica e igualitria que tanto queremos. E tanto sonhamos. Um abrao, meus amigos! Fiquem com Deus! Pablo Stolze. 23 de outubro de 2010.

7. Mensagem
A Aranha Uma vez um homem estava sendo perseguido por vrios malfeitores que queriam mat-lo. O homem, correndo, virou em um atalho que saa da estrada e entrava pelo meio do mato e, no desespero, elevou uma orao a Deus da seguinte maneira: - "Deus Todo Poderoso fazei com que dois anjos venham do cu e tapem a entrada da trilha para que os bandidos no me matem!!!" Nesse momento escutou que os homens se aproximavam da trilha onde ele se escondia e viu que na entrada da trilha apareceu uma minscula aranha. A aranha comeou a tecer uma teia na entrada da trilha. O homem se ps a fazer outra orao cada vez mais angustiado: - "Senhor, eu vos pedi anjos, no uma aranha." - "Senhor, por favor, com tua mo poderosa coloca um muro forte na entrada desta trilha, para que os homens no possam entrar e me matar..."

Abriu os olhos esperando ver um muro tapando a entrada e viu apenas a aranha tecendo a teia. Estavam os malfeitores entrando na trilha, na qual ele se encontrava esperando apenas a morte. Quando passaram em frente da trilha o homem escutou: - "Vamos, entremos nesta trilha!" - "No, no est vendo que tem at teia de aranha!? Nada entrou por aqui. Continuemos procurando nas prximas trilhas..." F crer no que no se v, perseverar diante do impossvel. s vezes pedimos muros para estarmos seguros, mas Deus pede que tenhamos confiana n'Ele para deixar que sua glria se manifeste e faa algo como uma teia, que nos d a mesma proteo de uma muralha.

Fonte: http://www.bilibio.com.br/mensagem.exibir.php?codmsg=179 acessado em 03 de outubro de 2008.

Um abrao! Fique com Deus! At a prxima aula! O amigo, Pablo.

www.facebook.com/pablostolze twitter: @profpablostolze Revisado.2013.1.ok C.D.S.

MATERIAL DE APOIO DIREITO DAS OBRIGAES

2013.1 Apostila 04
Prof. Pablo Stolze Gagliano
Temas: Clusula Penal PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. Clusula Penal1

Segundo CLVIS BEVILQUA, no se confunde esta pena convencional com as represses impostas pelo direito criminal, as quais cabem somente ao poder pblico aplicar em nossos dias. A pena convencional puramente econmica, devendo consistir no pagamento de uma soma, ou execuo de outra prestao que pode ser objeto de obrigaes.2 Trata-se, pois, de um pacto acessrio pelo qual as partes fixam, previamente, a indenizao devida em caso de descumprimento culposo da obrigao principal, de uma determinada clusula do contrato, ou, simplesmente, em caso de mora. Veja a sua disciplina jurdica, no Cdigo Civil: Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora.

1 2

Tema ministrado neste semestre pelo querido amigo Professor Flvio Tartuce. BEVILQUA, Clvis. Theoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED, 2000, pg. 104.

Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal. Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Art. 414. Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Pargrafo nico. Aos no culpados fica reservada a ao regressiva contra aquele que deu causa aplicao da pena. Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao. Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente. Selecionamos, nessa linha, alguns importantes enunciados (da 4 Jornada de Direito Civil):

355 Art. 413. No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.

356 Art. 413. Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio.

357 Art. 413. O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada.

358 Art. 413. O carter manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se confunde com a alterao de circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos.

359 Art. 413. A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a reduo da penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido.

Ao final do material de apoio, leia, tambm, jurisprudncia selecionada pertinente matria.

2. Jurisprudncia Selecionada
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAO DA SMULA 83/STJ. CUMULAO DA CLUSULA PENAL E INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. INCIDNCIA SMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. I- No possvel a cumulao de clusula penal compensatria e indenizao por perdas e danos. II- Aplica-se a Smula 7 do STJ na hiptese em que a tese versada no recurso reclama a anlise de elementos probatrios gerados ao longo da demanda. III- Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 788.124/MS, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 11/11/2009)

RECURSO ESPECIAL. AO RESCISRIA. OBRIGAO. DESCUMPRIMENTO. CLUSULA PENAL MORATRIA. CUMULAO COM LUCROS CESSANTES.

POSSIBILIDADE. VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI. INEXISTNCIA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA. 1. A instituio de clusula penal moratria no compensa o inadimplemento, pois se traduz em punio ao devedor que, a despeito de sua incidncia, se v obrigado ao pagamento de indenizao relativa aos prejuzos dele decorrentes. Precedente. 2. O reconhecimento de violao a literal disposio de lei somente se d quando dela se extrai interpretao desarrazoada, o que no o caso dos autos. 3. Dissdio jurisprudencial no configurado em face da ausncia de similitude ftica entre os arestos confrontados. 4. Recurso especial no conhecido. (REsp 968.091/DF, Rel. Ministro 19/03/2009, DJe 30/03/2009) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISO CONTRATUAL. INADIMPLNCIA. CLUSULA PENAL. ART. 53, DO CDC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A estipulao de multa contratual de 10% sobre o valor total do contrato, em caso de desfazimento do acordo, no ofende o disposto no art. 53 do CDC, porquanto apenas parte do valor total j pago ser retido pelo fornecedor. II - No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula 83 do STJ) Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 748.559/MG, Rel. Ministro 18/09/2008, DJe 08/10/2008) CIVIL E PROCESSUAL. AO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E CESSO. INADIMPLNCIA RECONHECIDA DOS RUS. RESCISO DECRETADA. PERDA DAS IMPORTNCIAS PAGAS CONSOANTE CLUSULA PENAL. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGNCIA DO CDC. VALIDADE DA COMINAO. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SUCUMBNCIA. CPC, ART. 20, 4. I. Reconhecida a inadimplncia dos rus, em contrato de promessa de compra e venda e cesso imobiliria, vlida a clusula que prev a perda das parcelas pagas quando celebrado o contrato antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. II. Insuficincia de prequestionamento que impede, ao teor das Smulas n. 282 e 356 do C. STF, o debate acerca do acerto ou no da extino da ao reintegratria de posse. III. Ausente a condenao, a sucumbncia deve ser fixada com base no art. 20, 4, do CPC. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em

(REsp 399.123/SC, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 07.12.2006, DJ 05.03.2007 p. 288) CIVIL E PROCESSUAL. AO DE RESCISO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLNCIA DO DEVEDOR. CONTRATO ANTERIOR AO CDC. INAPLICABILIDADE. PERDA DAS PRESTAES PAGAS PREVISTA EM CLUSULA PENAL. I. No se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato celebrado antes da sua vigncia, pelo que a clusula penal que prev a perda da totalidade das parcelas pagas, contratada antes da entrada em vigor da Lei n. 8.078/80, no pode ser afastada com base em tal diploma. Precedentes do STJ. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 435.608/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 310) Direito civil. Obrigaes. Ao anulatria de contrato de cesso de obras literrias por encomenda (elaborao de duas telenovelas). Reconveno. Indenizao por perdas e danos. Descumprimento integral do contrato. Reduo da multa contratual. Clusula penal. Funo compensatria. - Invivel a reviso do julgado, por fora das Smulas 5 e 7 do STJ, se o Tribunal de origem, ao analisar o processo, atento ao teor do contrato objeto da controvrsia e ao acervo probatrio juntado pelas partes, concluiu pela inexistncia de qualquer ato omissivo ou comissivo passvel de macular o negcio jurdico. - A reduo da multa compensatria, de acordo com o Cdigo Civil, somente pode ser concedida nas hipteses de cumprimento parcial da prestao ou, ainda, quando o valor da multa exceder o valor da obrigao principal. - Considerando-se que estipulada a clusula penal em valor no excedente ao da obrigao e que foi total o inadimplemento contratual, no cabe a reduo do seu montante, que deve servir como compensao pela impossibilidade de obteno da execuo especfica da prestao contratada, na hiptese, a elaborao de duas telenovelas. Recurso especial no conhecido. (REsp 687.285/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 287) CIVIL E PROCESSUAL. COTAS DE CONSRCIO ADQUIRIDAS DE EMPRESA VENDEDORA DE VECULOS. CARACTERIZAO COMO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTNCIA PELO ADQUIRENTE. CLUSULA PENAL. CDC, ART. 53. MITIGAO. RETENO PARCIAL PARA RESSARCIMENTO DE DESPESAS.

I. Reconhecido pelo Tribunal estadual que se cuidou, na espcie, de compromisso de compra e venda de quotas de consrcio, a desistncia, pelo adquirente, sob alegao de dificuldades econmicas, implica na aplicao parcial da clusula penal, cabendo a reteno de parte dos valores a serem restitudos, para ressarcimento de despesas administrativas da vendedora. II. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 165.304/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 07.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 273) Mais recentemente, julgou-se: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISO CONTRATUAL. INADIMPLNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES. CLUSULA PENAL. PERDA DA TOTALIDADE DAS PRESTAES PAGAS. DESPROPORCIONALIDADE. CONTRATO ANTERIOR VIGNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDNCIA DO ART. 924 DO CDIGO CIVIL/1916. POSSIBILIDADE. I - Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato celebrado antes da sua vigncia. II - Possibilidade de o juiz, com fundamento na regra do art. 924 do Cdigo Civil/1916, reduzir a pena convencional estatuda a um patamar razovel, mormente quando se verifica a perda de todas parcelas pagas. III - Limitao da reteno das parcelas pagas ao percentual de 25% (vinte e cinco), em favor da promitente vendedora. IV - Precedentes especficos, em casos similares, deste Superior Tribunal de Justia III. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO (AgRg no REsp 479.914/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 15/10/2010)

3. Leitura Complementar
Texto Complementar 01 Imputao do Pagamento Forma especial de pagamento sem grande expressividade prtica a imputao do pagamento. Imagine que um sujeito assumiu trs dbitos de 1.000 em face do mesmo credor. Ou seja, a dvida 01 de 1.000, a dvida 02 de 1.000 e a dvida 03 tambm de 1.000, devidas ao mesmo credor.

Todas as dvidas venceram. Sucede que o devedor s dispe de 1.000 para pagamento. Pergunta-se: em qual delas o pagamento ser imputado? Na dvida 01, 02 ou 03? Pois bem. A denominada imputao do pagamento nada mais faz do que estabelecer as regras pelas quais solucionamos tal questo, permitindo a indicao do pagamento dentre tais dvidas vencidas e da mesma natureza. Como fazer ento? Simples. Em regra, a imputao feita pelo prprio devedor. ele que far a indicao em qual das dvidas ser imputado o pagamento: Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos. Caso o devedor no faa a imputao do pagamento, poder o credor faz-lo: Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas (OU SEJA, SE O CREDOR DER A QUITAO, IMPUTANDO EM QUAL DAS DVIDAS SER FEITO O PAGAMENTO) no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo. (referncia e grifo nossos). Entretanto, se o credor no fizer, a imputao feita pela prpria lei3: Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa. Em sntese:

Em havendo dvida de juros, a regra legal aplicvel a do art. 354: Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital.

Regra 01 a imputao feita pelo DEVEDOR. Regra 02 se o devedor no indicar em qual das dvidas ser feito o pagamento, a imputao feita pelo CREDOR. Regra 03 se o credor tambm no fizer a indicao, a imputao feita pela LEI: a preferncia dever ser a imputao na dvida mais ANTIGA, mas, se todas tiverem o mesmo vencimento, imputa-se na dvida mais ONEROSA (ex.: a que tenha uma previso de multa mais alta). Mas uma pergunta, nesse contexto, no quer calar: e se todas as dvidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas? A lei omissa quanto a este aspecto. O antigo Cdigo Comercial dispunha, em situaes como esta, que o pagamento seria rateado entre as dvidas. Soluo que no existe mais na lei comercial (que fora neste ponto revogada), embora sirva, em nosso sentir, como uma recomendao doutrinria para que o juiz no deixe de solucionar o caso concreto.4 Ainda sobre a imputao do pagamento, confira recente julgado e noticia do STJ: CAPITALIZAO ANUAL DE JUROS. ENCARGOS MENSAIS. IMPUTAO DO PAGAMENTO. Em retificao nota do REsp 1.095.852-PR (Informativo n. 493, divulgado em 28/3/2012), leia-se: A Seo entendeu que, para os contratos celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao (SFH), at a entrada em vigor da Lei n. 11.977/2009, no havia regra especial a propsito da capitalizao de juros, de modo que incidia a restrio da Lei de usura (art. 4 do Dec. 22.626/1933). Para tais contratos no vlida a capitalizao de juros vencidos e no pagos em intervalo inferior a um ano, permitida a capitalizao anual, regra geral que independe de pactuao expressa. E, caso o pagamento mensal no seja suficiente para a quitao sequer dos juros, cumpre-se determinar o lanamento dos juros vencidos e no pagos em conta separada, sujeita apenas correo monetria e incidncia anual de juros. Ressalva do ponto de vista da Min. Relatora no sentido da aplicabilidade no SFH do art. 5 da MP n. 2.170-36, permissivo da capitalizao mensal, desde que expressamente pactuada. Decidiu-se tambm que no SFH os pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente aos juros e depois ao principal nos termos do disposto no art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916). Esse entendimento foi consagrado no julgamento pela Corte Especial do REsp 1.194.402-RS, submetido ao rito do art. 543-C. REsp 1.095.852-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2012. (grifei)

Tema tratado em nosso volume II Obrigaes, Saraiva.

Regra de imputao de pagamentos tema de nova smula no STJ 05/09/2010 A regra de imputao de pagamentos estabelecida no artigo 354 do Cdigo Civil no se aplica s hipteses de compensao tributria. A concluso da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ), ao aprovar a proposta da ministra Eliana Calmon para a Smula n. 464 e pacificar o entendimento da Corte sobre o assunto. A smula tomou como referncia legal os artigos 108 e 110 do Cdigo Tributrio Nacional, o artigo 543-C do CPC, o artigo 66 da Lei n. 8.383/1991, o artigo 74 da Lei n. 9.430/1996 e a Resoluo n. 8 do STJ. Em um dos precedentes (Resp n. 960.239), o ministro Luiz Fux, relator, entendeu que a imputao do pagamento na seara tributria tem regime diverso daquele do direito privado (artigo 354 do Cdigo Civil), inexistindo regra segundo a qual o pagamento parcial imputar-se- primeiro sobre os juros, para, s depois de findos estes, amortizar-se o capital. O prprio legislador exclui a possibilidade de aplicao de qualquer dispositivo do Cdigo Civil matria de compensao tributria, determinando que esta continuasse regida pela legislao especial, afirmou. No caso, a empresa Madeiras Salamoni pediu a declarao de inexigibilidade da Cofins, nos moldes da ampliao da base de clculo e majorao da alquota previstas na Lei n. 9.718/1998, com o recolhimento do direito compensao dos valores recolhidos indevidamente a esse ttulo, corrigidos monetariamente. A sentena reconheceu a inconstitucionalidade da ampliao da base de clculo da Cofins determinada na Lei n. 9.718/98, a ser dita contribuio calculada com base na Lei Complementar n. 70/1991, assegurado o direito da empresa de compensar o respectivo crdito com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos da Lei n. 9.430/1996, na redao dada pela Lei n. 10.637/2002, aps o trnsito em julgado, corrigidos monetariamente pela taxa Selic. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio manteve a sentena. Tambm foram usados como fundamentao para a smula os recursos especiais n. 970.678, 987.943, 1.024.138, 1.025.992, 1.058.339 e 1.130.033 e o agravo regimental no Resp n. 1.024.138. Como as smulas compreendem a sntese de um entendimento reiterado do Tribunal sobre determinado assunto, a pacificao do entendimento a esse respeito servir como orientao para as demais instncias da Justia, daqui por diante. Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=98855 acessado em 06 de setembro de 2010.

Texto Complementar 02 sempre vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em contrato bancrio? Reflexes sobre a Smula 381 do STJ Pablo Stolze Gagliano5 e Salomo Viana6 Um dos pontos fundamentais do pensamento do filsofo da linguagem ROBERT ALEXY7 a defesa da imperiosa necessidade de o jurista desenvolver o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lgicas, visando a atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua atividade cognitiva.

E est certo ALEXY.

Afinal, no cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu achismo, mas, sim, segundo valores socialmente objetivados, e na linha de uma hermenutica filosoficamente justificada.

Por isso, em nossa atividade acadmica, exortamos, continuamente, os nossos alunos a no imaginarem existir uma fronteira entre a dogmtica jurdica e os outros ramos do conhecimento humano, especialmente o filosfico.

Alis, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura conceitual dos preceitos normativos imprio dos conceitos vagos e das clusulas gerais a comunicao entre as diversas fontes do conhecimento humano, alm de traduzir uma quebra do encastalamento autopoitico do Direito, passou a ser uma obrigatria exigncia para a adequada aplicao da norma ao caso concreto.

Juiz de Direito (BA), mestre em Direito Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia, professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. 6 Juiz Federal (BA), especialista em Direito Processual Civil pela UFBA, professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. 7 Teoria da Argumentao Jurdica. SP: Edidora Landy, 2005.

Nesse contexto, resta bvio que no pode o juiz tornar-se um mero reprodutor de uma ideia preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou aparentemente incrustada no entendimento sumulado de um tribunal.

Uma postura acomodatcia de um membro do Poder Judicirio em tais casos, alm de gerar o risco poltico imanente ao amesquinhamento dos limites da atividade jurisdicional, menoscaba a certeza de que, em toda atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a priori precisa, invariavelmente, ser reconstruda por ocasio da sua aplicao no caso concreto.

este o grande medo que nos assoma, ante a publicao do enunciado n. 381 da smula da jurisprudncia dominante do STJ.

Tememos que tal enunciado produza interpretaes aodadas, superficiais, cmodas, com desprezo ao nus da argumentao jurdica, anunciado por ALEXY.

A prevalncia de interpretaes desta natureza, alm de produzir os resultados indesejveis j apontados, poderia culminar em um desastroso retrocesso nas concepes que passaram a nortear a teoria do contrato, mormente aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.

Lembremo-nos do teor do enunciado: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.

Ora, se, por um lado, a edio de mais um enunciado de um tribunal superior traduz fortalecimento da segurana jurdica, por conta do estabelecimento de um parmetro claro para que se alcance a desejada uniformizao da jurisprudncia, por outro, no podemos olvidar que a aplicao do preceito nele contida, segundo as caractersticas de cada caso posto sob apreciao judicial, demanda um esforo hermenutico mnimo por parte do julgador, para que se no despejem, no mesmo cadinho jurisprudencial, situaes marcadas pela dessemelhana.

GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderaes: Ora, da forma em que foi editada a Smula, quando o STJ diz que o Juiz no pode conhecer de ofcio de tais clusulas, por outras vias, est querendo dizer que os bancos podem inserir clusulas abusivas nos contratos, mas o Juiz simplesmente no pode conhec-las de ofcio. Banco manda, Juiz obedece! Como diz o jargo de

uma comediante da televiso: clusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lgica absurda, considerando que as clusulas abusivas so sempre favorveis aos bancos e desfavorveis ao cliente, o STJ quer que os Juzes sejam benevolentes com os bancos e indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta omisso ser favorvel ao banco, e no podem agir, mesmo sabendo que sua ao poder corrigir uma ilegalidade8.

E exatamente para se evitar situaes como a prevista pelo aludido autor que precisamos nos aprofundar nas bases da justificao do entendimento sumulado e, especialmente, estabelecer os limites da sua aplicao.

Neste passo, uma primeira concluso deve ser, de logo, anunciada: desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pelo sistema jurdico, em especial os previstos no ncleo principiolgico da congruncia, no pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de uma clusula, em um contrato bancrio.

Esta a vontade do sistema jurdico. E no h smula que tenha o poder de contrari-la.

Assim, a proibio contida no enunciado somente pode se dirigir a hipteses em que o reconhecimento ex officio afronte o princpio da congruncia.

E exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com ROBERT ALEXY.

Se reconhecidamente indispensvel que o jurista desenvolva o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lgicas, de modo a atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua atividade cognitiva, sem estabelecer fronteiras entre a dogmtica jurdica e os outros ramos do conhecimento humano, igualmente imprescindvel que o jurista, ao aplicar uma norma que integra um microssistema jurdico, no ignore a existncia de ncleos principiolgicos de outros ramos da cincia do Direito.

http://gerivaldoneiva.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-um-ato-falho.html.

Assim, no Direito Constitucional e no Direito Processual Civil, mais precisamente no exame do ncleo principiolgico da congruncia, que devemos buscar as bases necessrias para que seja dada ao enunciado n. 381 a sua exata interpretao.

Para tanto, vale lembrar que existe um poder-dever da autoridade jurisdicional de responder ao pedido feito pela parte9, sendo-lhe vedado se pronunciar sobre o que no tenha sido objeto do pedido10. Igualmente, no permitido ao Poder Judicirio ir alm do pedido formulado, concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha sido pedido11.

Pronunciamento judicial decisrio em que o magistrado deixa de responder, na ntegra, ao pedido feito pela parte, em que se manifesta sobre o que no tenha sido objeto do pedido ou em que se pronuncia sobre matria alm do pedido formulado, pronunciamento tisnado de vcio. A depender da situao em que se enquadre, dentre as trs acima mencionadas, tratar-se- de uma deciso infra, extra ou ultra petita. E a ocorrncia de qualquer destas situaes consiste em infrao ao princpio da congruncia do decisum com o pedido12.

Nenhuma dvida, pois, pode restar de que para que um julgador possa conhecer, de ofcio, da abusividade de uma clusula, em um contrato bancrio, ele somente poder faz-lo se o julgamento que resultar do fundamento discursivo do seu pensamento no violar o princpio da congruncia13.

Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em contratos bancrios, desde que, com isto, no profira um julgamento extra ou ultra petita14.

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. So Paulo: RT, 2005, p. 552. ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 554. 11 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557. 12 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557. 13 Cuidamos, aqui, da chamada congruncia externa objetiva. A congruncia externa da deciso diz respeito necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo (congruncia subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda que lhe deu ensejo e da resposta do demandado (congruncia objetiva). A congruncia interna diz respeito aos requisitos para a sua inteligncia como ato processual. Nesse sentido, a deciso precisa revestir-se dos atributos da clareza, certeza e liquidez (DIDIER Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol 2, 4 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 309). 14 Observe-se que no h possibilidade lgica de que do conhecimento, de ofcio, da abusividade de uma clusula contratual resulte uma deciso infra petita. Por este motivo, apesar de a aplicao do princpio da congruncia implicar tambm a proibio de
10

E a de todo indispensvel que se realce que a necessidade de que o magistrado atue com obedincia ao ncleo principiolgico da congruncia est a anos-luz de distncia da odiosa aplicao do direito mediante perspectiva puramente processual.

Diferentemente disto, a ateno congruncia entre a demanda proposta e o seu julgamento pelo Poder Judicirio consectrio irrenuncivel do respeito a aspectos basilares de um Estado Democrtico de Direito.

Efetivamente, admitir que o Poder Judicirio possa proferir um julgamento a respeito do que no lhe foi pedido ou de modo a conceder mais do que foi pedido permitir que o patrimnio jurdico de uma das partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada oportunidade de se manifestar e de interferir no contedo da deciso. permitir, portanto, que a garantia constitucional do

contraditrio e, por conseguinte, o princpio do devido processo legal sejam reduzidos ao nada.

Proclama-se, atualmente, a necessidade de que os agentes polticos do Poder Judicirio tenham uma atuao proativa. Anuncia-se um novo tempo, um tempo de ativismo judicial, em que novas posturas do jurista frente Constituio conduziriam ao que se rotula de neoconstitucionalismo, com os seus consectrios lgicos, dentre eles o neocivilismo e o neoprocessualismo (ou formalismo-valorativo).

No somos resistentes a que os preceitos decorrentes destes novos tempos se instalem.

Muito pelo contrrio!

O que no possvel, entretanto, admitir que a desejada proatividade do Poder Judicirio resulte por colocar em risco a segurana jurdica de quem quer quer seja. Se os preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, devem ser vistos com pre-eminncia sobre outras normas, eles nunca tiveram, no tem e nunca tero fora para inumar a garantia constitucional do contraditrio, a menos que, nesse roldo, seja demolido um dos pilares do Estado Democrtico de Direito.
julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas reflexes, a tratar das hipteses de julgamentos extra e ultra petita.

Com a palavra, nesse ponto, HUMBERTO VILA15:

O Poder Judicirio no deve assumir, em qualquer matria, e em qualquer intensidade, a prevalncia na determinao da soluo entre conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistncia ou desconsiderao, cabendo a sua edio ao Poder Legislativo e a sua aplicao, ao Judicirio.

Ao lado da violao garantia constitucional do contraditrio, alis, outras agresses ao sistema jurdico so facilmente identificveis no permissivo de que o Poder Judicirio julgue fora ou alm do que lhe foi pedido. Assim que, apenas a ttulo de exemplo, restariam tambm feridos o princpio dispositivo e o princpio da inrcia da jurisdio.

No , definitivamente, esta a ordem jurdica que se deseja.

Porm, no se pode confundir este tipo indesejvel de atuao do Poder Judicirio, com outro, este tambm marcado pela proatividade.

Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuao a que nos referimos saudvel, hgida, reverente ao Estado Democrtico de Direito e, por isto mesmo, perfeitamente ajustada ao sistema jurdico.

E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofcio, preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, ou em observncia a outro princpio de matriz constitucional, desde que o faa no estritos limites do julgamento da lide posta sob sua apreciao.

15

Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia . Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), n. 17, jan./fev./maro de 2009. Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico. Disponvel em www.direitodoestado.com.br/rede.asp,

Com efeito, segundo norma expressa, contida no Cdigo Civil, nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos naquele cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos (art. 2035, pargrafo nico16).

A dico imperativa nenhuma conveno prevalecer conduz clara concluso de que o juiz no depende de manifestao alguma para que possa reconhecer a abusividade lesiva ao sistema de princpios constitucionais. Todavia, ele somente poder faz-lo se, ao conhecer, de ofcio, da

abusividade, a concluso a que chegar no o conduza a desbordar os limites daquilo que lhe foi pedido e que constitui o chamado thema decidendum.

que se certo que o magistrado, em regra, no pode conhecer de fatos que no tenham sido alegados pelas partes17, no est ele, porm, atrelado ao enquadramento normativo que as partes fizerem dos fatos por elas alegados.

Um exemplo tornar mais claro o nosso pensamento.

Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo pedido esteja voltado para a cobrana do valor resultante da aplicao de uma clusula penal18.

Ao narrar os fatos, o banco-autor, invocando a qualidade de credor, informa que celebrou determinado contrato com o ru, seu cliente, a quem imputa a situao de devedor, e que, no mencionado contrato, foi inserido um pacto acessrio, pelo qual os contratantes fixaram um valor a ttulo de indenizao para a
16

Art. 2.035. (...) Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo da propriedade e dos contratos. 17 As excees a esta regra somente podem estar contidas na lei, a exemplo do que se d com as normas insculpidas nos arts. 131 e 462 do CPC. 18 Sobre a clusula penal, um dos autores deste artigo, em obra da qual coautor, fez o registro de que se trata ela de ... um pacto acessrio, pelo qual as partes de um determinado negcio jurdico fixam, previamente, a indenizao devida em caso de descumprimento culposo da obrigao principal, de determinada clusula do contrato ou em caso mora. Em outras palavras, a clusula penal, tambm denominada pena convencional, tem a precpua funo de pr-liquidar danos, em carter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigao (GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes , Saraiva, 6 ed, 2006, pg. 355).

hiptese de descumprimento culposo da obrigao principal. Por considerar que a obrigao principal assumida por seu cliente teria sido descumprida, o banco formula o pedido de que seja imposta ao devedor a obrigao acessria de pagar o valor constante na referida clusula.

O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado inexigvel, em razo de a clusula penal conter determinado vcio invalidante.

Muito bem.

Ao apreciar o caso, o juiz conclui que o vcio apontado pelo ru inexiste.

O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situao apenas luz dos argumentos esgrimidos pelo ru, seria exigvel.

Ao lado disto, porm, o magistrado constata que o valor estabelecido a ttulo de indenizao abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao principal, o que constitui afronta ao que dispe o art. 412 do Cdigo Civil19. Nessa linha, apesar de o art. 41320 do mesmo cdigo nada dizer a respeito de a reduo judicial do valor previsto na clusula poder se operar de ofcio, dever o juiz faz-lo, reconhecendo a abusividade do valor excedente, independentemente de manifestao do demandado.

Ao assim atuar, o magistrado permanecer atrelado aos estritos lindes da demanda, sem qualquer afronta ao princpio da congruncia.

Observe-se, neste passo, que a deciso a respeito da questo principal (a imposio, ao ru, da obrigao de pagar o valor constante na clusula penal) ter como fundamento o juzo de valor formado pelo magistrado a respeito da abusividade da cobrana.

19

Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. 20 Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Ele, o juiz, no decidir fundamentado na invalidade integral da clusula (que a tese defendida pelo ru), mas na sua invalidade parcial, naquilo em que o valor nela previsto for abusivo, independentemente de manifestao do interessado.

Assim, a resoluo da questo da abusividade que uma questo a ser resolvida incidenter tantum no exsurgir do processo como fruto da atuao jurisdicional fora dos limites do que foi pedido ao Poder Judicirio, mas rigorosamente dentro das fronteiras do que dado ao julgador conhecer ao proferir uma deciso numa determinada causa: o Poder Judicirio foi provocado para decidir a respeito da imposio de uma obrigao a algum e sobre ela decidiu21.

Imagine-se, agora, uma situao inversa, na qual a demanda proposta pelo cliente do banco, que, em situao semelhante anteriormente descrita, comparece em juzo para obter a declarao da invalidade de uma clusula penal. Neste caso, o consumidor dos servios bancrios no aguardou que o banco lhe cobrasse. Ele prprio resolveu tomar a iniciativa.

Ao apresentar os seus argumentos, o autor perfilha a linha de entendimento segundo a qual o pacto acessrio contido no contrato contm determinado vcio invalidante, pugnando pela sua declarao, para, assim, firmar a sua inexigibilidade.

Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vcio apontado pelo autor inexiste, mas, simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a ttulo de indenizao abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao principal, dever promover, ex officio, a reduo judicial do valor previsto na clusula, independentemente de manifestao do demandante.

Ao faz-lo, o magistrado permanecer atrelado aos limites que foram traados no pedido formulado pelo autor. Mas no estar sujeito melhor dito, escravizado a uma manifestao do interessado para que possa atuar em respeito a um princpio matricial, como o , na hiptese dada, o da boa-f objetiva.

21

FREDIE DIDIER JNIOR, em editorial publicado em 13 de maio de 2009 no seu site, intitulado Sobre o n. 381 da smula do STJ (Editorial 63, www.frediedidier.com.br), faz precisas consideraes a respeito de aspectos processuais que envolvem o tema, estabelecendo conexo com a norma contida no pargrafo nico do art. 112 do CPC, que versa sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofcio sobre a nulidade de clusula de eleio de foro em contrato de adeso. O aludido editorial de leitura indispensvel para quem pretende formar uma ideia clara a respeito do real alcance do novo enunciado.

E a de todo adequado analisar, agora, ambas as situaes sob a tica da garantia constitucional do contraditrio.

No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder Judicirio se pronunciar, ex officio, sobre uma questo incidental e, com base no seu entendimento, decidir o que lhe foi pedido. E isto nenhuma dvida pode restar a respeito o julgador pode, sim, fazer.

Inaplicvel , pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da smula do STJ.

Na segunda hiptese, o banco ru, por ocasio da citao, tomou conhecimento de que o pedido do autor estava voltado para a declarao da invalidade de determinada clusula. Ao lado disto, a ele, ru, no dado ignorar que o sistema jurdico, mxime no que toca existncia de preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, bem como a boa-f objetiva, permite que o magistrado conhea de ofcio de abusividades. Assim, cabia ao ru, em obedincia norma contida no art. 300 do CPC22, defender, sob todos os aspectos jurdicos e no apenas quanto aos aspectos que foram objeto de abordagem pelo autor a validade da clusula.

Destarte, quanto incolumidade, em ambos os casos concretos imaginados, da garantia constitucional do contraditrio, restar ela mantida, na ntegra, uma vez que o magistrado, em nenhum dos casos, ao decidir, teria desbordado os limites da lide posta para a sua apreciao.

No por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356 da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever, de ofcio, reduzir a clusula penal.

Observe, porm, caro leitor: vista dos pedidos concretamente formulados nos casos propostos, no poderia o magistrado, por exemplo, conhecer de ofcio da abusividade do ndice de correo monetria

22

Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

escolhido pelas partes para incidir sobre o valor da obrigao principal, pois tal tema desborda os limites do objeto litigioso do processo.

Por tudo isto, o que se conclui que, em nosso sentir, o STJ no pretendeu, com a smula n. 381, impedir, em termos absolutos, a atuao judicial espontnea diante de clusulas consideradas abusivas, pois, se assim fosse, estaria aquele tribunal mandando s favas, no apenas a prpria principiologia constitucional, mas tambm o Cdigo Civil (arts. 421 e 422) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 51).

No isso.

A pretenso, com toda a certeza, a de ajustar a atuao jurisdicional aos limites processuais do thema decidendum, para evitar aquele ativismo judicial indesejvel a que nos referimos.

Alis, uma leitura atenta do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS que foi o recurso admitido, nos termos do art. 543-C do CPC, como representativo da controvrsia traz um valoroso contributo para o entendimento das razes que conduziram o STJ a publicar o enunciado n. 381.

No julgamento, restou claro que a preocupao daquela corte superior esteve voltada para impedir que a atuao ex officio do Poder Judicirio resulte em violao ao ncleo principiolgico da congruncia.

Na sua redao, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser dito. Por isto, a sua construo redacional merece reviso, a fim de que no sirva de base ou de desculpa para justificar decises injustas, calcadas em interpretao superficial ou aodada.

Nessa ordem de idias, conclamamos voc, amigo leitor, a adotar, diante desse novo e importante enunciado, uma postura crtica e inteligente, a fim de que no se reverbere a falsa idia de que, a partir de sua edio, os juzes se converteram em meros repetidores de normas, dependentes sempre de provocao das partes, mesmo em temas de ndole constitucional, num inegvel revival da interpretao exegtica dos primrdios do Cdigo Francs.

(17 de maro de 2009. Artigo. Professores Pablo Stolze e Salomo Viana.)

Artigo disponvel no site: www.pablostolze.com.br

4. Bibliografia Bsica do Curso

Novo Curso de Direito Civil Obrigaes vol. II, PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, (Saraiva) www.saraivajur.com.br

5. Mensagem

Deus fique na sua companhia! E lembre-se: F acima de tudo! Paz e luz! Um abrao! O amigo, Pablo. www.pablostolze.com.br

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MATERIAL DE APOIO DIREITO DAS OBRIGAES

2013.1 Apostila 05
Prof. Pablo Stolze Gagliano
Temas: Transmisso das Obrigaes1 PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. Transmisso das Obrigaes

A relao obrigacional no esttica, dinmica.2 Dentro, pois, desta dinmica obrigacional, o tema sob anlise compreende o estudo de trs figuras jurdicas muito importantes, sendo que apenas as duas primeiras foram reguladas pelo novo Cdigo Civil:

a) cesso de crdito; b) cesso de dbito; c) cesso de contrato.

2. Cesso de Crdito
A cesso de crdito traduz uma modalidade de transmisso obrigacional em que o credor (cedente) transfere total ou parcialmente o seu crdito a um terceiro (cessionrio), mantendo-se a mesma relao obrigacional primitiva com o devedor (cedido).

Este tema ser objeto de uma aula on line. Neste ponto, recomendamos, mais uma vez, a leitura da obra A Obrigao como um Processo de Clvis do Couto e Silva, FGV.
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Note-se que a relao obrigacional a mesma, razo pela qual no pode ser confundida com a novao subjetiva ativa, caso em que, como se sabe, com o ingresso do novo credor, considerado criada uma obrigao nova. Vale frisar ainda que a cesso poder ser onerosa ou gratuita esta ltima possibilidade, de per si, alis, j serviria para no identific-la totalmente com o pagamento com sub-rogao (que sempre oneroso, por envolver pagamento...). A disciplina da cesso do crdito feita a partir do art. 286: Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao. A clusula proibitiva da cesso, denominada pacto de non cedendo, luz do princpio da eticidade, deve constar expressamente no instrumento da obrigao. Um importante ponto, ainda, deve ser ressaltado: luz do princpio da boa-f, e como decorrncia do dever de informao, o devedor deve ser comunicado da cesso feita, sob pena de no ser a mesma eficaz em face dele: Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita. No STJ: CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA CUMULADA COM COMPENSAO POR DANOS MORAIS. CESSO DE CRDITO. SUBSTITUIO DE PARTES. AUSNCIA DE NOTIFICAO. - A cesso de crdito no vale em relao ao devedor, seno quando a ele notificada. Precedentes desta Turma. - Agravo no recurso especial no provido.

(AgRg no REsp 1171617/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 28/02/2011) Outros artigos interessantes: Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cesso, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cesso notificada, paga ao cessionrio que lhe apresenta, com o ttulo de cesso, o da obrigao cedida; quando o crdito constar de escritura pblica, prevalecer a prioridade da notificao. Art. 293. Independentemente do conhecimento da cesso pelo devedor, pode o cessionrio exercer os atos conservatrios do direito cedido. Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente. Importante ponto, finalmente, diz respeito responsabilidade pela cesso do crdito. Regra geral, o cedente responder apenas pela existncia do crdito cedido, no se responsabilizando pela solvncia do devedor (cesso pro soluto); nada impede, no entanto, como decorrncia da autonomia privada, que seja convencionada tambm a responsabilidade pela solvncia do devedor (cesso pro solvendo). Neste sentido, leiam-se os seguintes artigos: Art. 295. Na cesso por ttulo oneroso, o cedente, ainda que no se responsabilize, fica responsvel ao cessionrio pela existncia do crdito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cesses por ttulo gratuito, se tiver procedido de m-f. Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor. Art. 297. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do devedor, no responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cesso e as que o cessionrio houver feito com a cobrana.

3. Cesso de Dbito
A cesso de dbito ou assuno de dvida opera-se por meio de um negcio jurdico pelo qual o devedor, com expresso consentimento do credor, transfere o seu dbito a terceiro. Fique atento: a relao obrigacional a mesma, razo pela qual no se identifica com a novao subjetiva passiva. No Cdigo Civil, a sua disciplina feita nos arts. 299 a 303: Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava. Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa. Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assuno da dvida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. Art. 301. Se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o dbito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vcio que inquinava a obrigao. Art. 302. O novo devedor no pode opor ao credor as excees pessoais que competiam ao devedor primitivo. Art. 303. O adquirente de imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em trinta dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento. Vale observar que a anuncia do credor indispensvel para que se d esta modalidade de cesso.

4. Cesso de Posio Contratual

comumente denominada de cesso de contrato, no tendo sido regulada pelo novo Cdigo Civil. O seu reconhecimento fica a cargo da doutrina e da jurisprudncia, valendo mencionar que o Cdigo Portugus fora explcito em sua disciplina (ver arts. 424 a 427). Diferentemente das modalidades anteriores, na cesso de contrato, o cedente transfere ao cessionrio, de forma global, a sua prpria posio contratual, compreendendo crditos e dbitos. Trata-se, em outras palavras, da cesso da sua prpria posio ou situao no contrato. , pois, modalidade de cesso muito mais abrangente do que as anteriores. So requisitos gerais desta cesso, em nosso pensar: a) a celebrao de um negcio jurdico entre cedente e cessionrio; b) a integralidade da cesso (cesso global); c) a anuncia expressa da outra parte (cedido) .

Confira, logo abaixo, importante jurisprudncia selecionada referente a este tema, que ser desenvolvido em sala de aula.

5. Jurisprudncia Selecionada
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRATO DE GAVETA. POSTERIOR 25 DE OUTUBRO DE 1996. NECESSIDADE DA ANUNCIA DA INSTITUIO FINANCEIRA. ANLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAO DE MULTA. 1. A jurisprudncia consolidada do Superior Tribunal de Justia revela-se no sentido de que, nos "contratos de gaveta", firmados em data posterior a 25 de outubro de 1996, a anuncia da instituio financeira condio para que o cessionrio tenha legitimidade ativa para propor ao de reviso de clusulas contratuais.

2. Descabe a esta Corte apreciar a alegada violao de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicao de multa. (AgRg no Ag 1423463/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 26/10/2011) CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA CUMULADA COM COMPENSAO POR DANOS MORAIS. CESSO DE CRDITO. SUBSTITUIO DE PARTES. AUSNCIA DE NOTIFICAO. - A cesso de crdito no vale em relao ao devedor, seno quando a ele notificada. Precedentes desta Turma. - Agravo no recurso especial no provido. (AgRg no REsp 1171617/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 28/02/2011) PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. INOCORRNCIA. VIOLAO DO ART. 6 DA LICC. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CESSO DE DIREITOS E OBRIGAES. CONTRATO DE GAVETA. LEI 10.150/2000. INTERVENINCIA OBRIGATRIA DA INSTITUIO FINANCIADORA. ILEGITIMIDADE DO CESSIONRIO PARA DEMANDAR EM JUZO. ORIENTAO FIRMADA NO JULGAMENTO DO RESP 783.389/RO. 1. No h falar em negativa de prestao jurisdicional nos embargos de declarao quando o Tribunal de origem enfrenta a matria posta em debate na medida necessria para o deslinde da controvrsia, ainda que sucintamente. A motivao contrria ao interesse da parte no se traduz em maltrato ao artigo 535 do CPC. 2.Verifica-se que o tema tratado no art. 6 da LICC no foi debatido pelo acrdo recorrido, apesar da oposio de embargos de declarao, restando desatendido, portanto, o requisito especfico do prequestionamento. Incidncia da Smula n 211/STJ. 3. "A cesso do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordncia deste depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio atende as exigncias do Sistema Financeiro da Habitao" (REsp 783.389/RO, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 30.10.2008). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1180558/SC, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 13/09/2010)

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - SFH CONTRATO DE GAVETA ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO CESSIONRIO - NECESSIDADE DE INTERVENINCIA DA INSTITUIO FINANCIADORA. 1. "A cesso do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordncia deste depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio atende as exigncias do Sistema Financeiro da Habitao" (REsp 783.389/RO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/5/2008, DJe de 30/10/2008). 2. Recurso especial provido. (REsp 1180397/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 26/03/2010) Processual civil. Agravo no recurso especial. Contrato de mtuo do Sistema Financeiro de Habitao - SFH. Ao revisional. Cesso do contrato. Ausncia de intervenincia da instituio financeira. Ilegitimidade ativa do cessionrio. - A intervenincia da instituio financeira obrigatria na transferncia de imvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitao pois, sem esta, no tem o cessionrio legitimidade ativa para ajuizar ao visando discutir o contrato realizado entre o muturio cedente e o mutuante. Agravo no recurso especial no provido. (AgRg no REsp 934989/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 17/09/2007 p. 277) RECURSO ESPECIAL - SFH - CONTRATO DE MTUO - CONTRATO DE GAVETA - TRANSFERNCIA AUSNCIA DA PARTICIPAO DO AGENTE FINANCEIRO - ART. 20 DA LEI N. 10.150/2000 - CONTRATO DE CESSO DE DIREITOS E OBRIGAES ANTERIOR A 25/10/1996 - POSSIBILIDADE DE REGULARIZAO - NECESSIDADE DE ATENDIMENTO DAS EXIGNCIAS DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO SEGUNDO NORMAS ESTABELECIDAS PELA LEI N. 8.004/90 - ILEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONRIO PARA PLEITEAR EM JUZO A TRANSFERNCIA COMPULSRIA - RECURSO PROVIDO. 1. O art. 20 da Lei n. 10.150/00 prev que as transferncias no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, desde que celebradas entre muturio e adquirente at 25/10/1996, sem a participao do agente financeiro, podero ser regularizadas, exceo daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n. 8.692/93. 2. A Lei n. 8.004/90 foi editada para disciplinar as transferncias de financiamento firmando sob a gide do SFH, e, assim, no se revela coerente a inexigibilidade da anuncia do agente

financeiro na relao negocial firmada entre as partes, dispensando-se a qualificao do cessionrio segundo os critrios legais que regem o SFH que, a rigor, so exigidos do muturio originrio. 3. O cessionrio no tem legitimidade ativa para pleitear, em juzo, a transferncia compulsria da titularidade do contrato de financiamento do imvel firmando entre o agente financeiro e o muturio originrio. 4. Recurso especial provido. (REsp 1102757/CE, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 09/12/2009) PROCESSUAL CIVIL. SFH. IMVEL FINANCIADO. CESSO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONRIO. RECURSO ESPECIAL. RAZES QUE NO INFIRMAM FUNDAMENTO CAPAZ, POR SI S, DE MANTER O ACRDO RECORRIDO. APLICAO, POR ANALOGIA, DA SMULA N. 283/STF. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. SMULA 83/STJ. 1. In casu, o recorrente no combateu efetivamente fundamento do Tribunal a quo suficiente para manter o entendimento consignado, qual seja, de anuncia tcita do credor hipotecrio com o negcio jurdico entabulado entre o muturio originrio do SFH e o cessionrio do chamado "contrato de gaveta", sendo aplicvel, por analogia, a smula n 283/STF, verbis: " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles". 2. No tocante divergncia jurisprudencial, o aresto combatido no merece reparo, uma vez que se encontra em consonncia com cristalizada jurisprudncia desta Corte Superior, no sentido de que, com o advento da Lei 10.150/20003, o cessionrio possui legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas no contrato de mtuo,

Art. 20. As transferncias no mbito do SFH, exceo daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei no 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o muturio e o adquirente at 25 de outubro de 1996, sem a intervenincia da instituio financiadora, podero ser regularizadas nos termos desta Lei. Pargrafo nico. A condio de cessionrio poder ser comprovada junto instituio financiadora, por intermdio de documentos formalizados junto a Cartrios de Registro de Imveis, Ttulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferncia do imvel foi realizada at 25 de outubro de 1996.

firmado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao - SFH, pelo muturio originrio. Incidncia da smula n 83 do STJ. 3. Recurso especial no conhecido. (REsp 653.415/SC, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1

REGIO), SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 02/05/2008) ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. FCVS. CESSO DE OBRIGAES E DIREITOS. "CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERNCIA DE FINANCIAMENTO. NECESSIDADE DE

CONCORDNCIA DA INSTITUIO FINANCEIRA MUTUANTE. LEI N 10.150, DE 2000 (ART. 20). 1. A cesso de mtuo hipotecrio carece da anuncia da instituio financeira mutuante, mediante comprovao de que o cessionrio atende aos requisitos estabelecidos pelo Sistema Financeiro de Habitao-SFH. Precedente da Corte Especial: REsp 783389/RO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/05/2008, DJ de 30/10/2008. 2. Consectariamente, o cessionrio de mtuo habitacional, cuja transferncia se deu sem a interveno do agente financeiro, no possui legitimidade ad causam para demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas no contrato ab origine. 3. Ressalva do ponto de vista do Relator no sentido de que, a despeito de a jurisprudncia da Corte Especial entender pela necessidade de anuncia da instituio financeira mutuante, como condio para a substituio do muturio, a hiptese sub judice envolve aspectos sociais que devem ser considerados. 4. A Lei n. 8.004/90 estabelece como requisito para a alienao a intervenincia do credor hipotecrio e a assuno, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda. 5. A Lei n. 10.150/2000, por seu turno, prev a possibilidade de regularizao das transferncias efetuadas sem a anuncia da instituio financeira at 25/10/96, exceo daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n. 8.692/93, o que revela a inteno do legislador de possibilitar a regularizao dos cognominados contratos de gaveta, originrios da celeridade do comrcio imobilirio e da negativa do agente financeiro em aceitar transferncias de titularidade do mtuo sem renegociar o saldo devedor. 6. Deveras, consoante cedio, o princpio pacta sunt servanda, a fora obrigatria dos contratos, porquanto sustentculo do postulado da segurana jurdica, princpio mitigado, posto sua aplicao prtica estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a funo social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adeso e a onerosidade excessiva. 7. O Cdigo Civil de 1916, de feio individualista, privilegiava a autonomia da vontade e o princpio da fora obrigatria dos vnculos. Por seu turno, o Cdigo Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepe o social em face do individual. Dessa sorte, por fora do Cdigo de 1916, prevalecia o elemento

subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a inteno das partes para interpretar o contrato. Hodiernamente, prevalece na interpretao o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padres socialmente reconhecveis para aquela modalidade de negcio. 8. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente considera nula a clusula que veda a alienao do imvel hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmisso importe no vencimento antecipado da dvida. Dispensa-se, assim, a anuncia do credor para alienao do imvel hipotecado em enunciao explcita de um princpio fundamental dos direitos reais. 9. Deveras, jamais houve vedao de alienao do imvel hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto funo da seqela. O titular do direito real tem o direito de seguir o imvel em poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha sido transferido para o patrimnio de outrem distinto da pessoa do devedor. 10. Dessarte, referida regra no alcana as hipotecas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitao SFH, posto que para esse fim h lei especial Lei n 8.004/90 , a qual no veda a alienao, mas apenas estabelece como requisito a intervenincia do credor hipotecrio e a assuno, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda, em sintonia com a regra do art. 303, do Cdigo Civil de 2002. 11. Com efeito, associada questo da dispensa de anuncia do credor hipotecrio est a notificao dirigida ao credor, relativamente alienao do imvel hipotecado e assuno da respectiva dvida pelo novo titular do imvel. A matria est regulada nos arts. 299 a 303 do Novel Cdigo Civil da assuno de dvida , dispondo o art. 303 que "o adquirente do imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em 30 (trinta) dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento." 12. Ad argumentandum tantum, a Lei n. 10.150/2000 permite a regularizao da transferncia do imvel, alm de a aceitao dos pagamentos por parte da Caixa Econmica Federal revelar verdadeira aceitao tcita. Precedentes do STJ: EDcl no Resp 573.059 /RS e REsp 189.350 SP, DJ de 14.10.2002. 13. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 838.127/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 30/03/2009) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO. "CONTRATO DE GAVETA". CESSIONRIO. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. A Corte Especial do STJ, por ocasio do julgamento do REsp n. 783.389/RO, Rel. Min. Ari Pargendler (DJe 30.10.2008), firmou entendimento no sentido de que "a cesso do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordncia deste

depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio atende as exigncias do Sistema Financeiro da Habitao". 2. Portanto, a cesso do mtuo realizada anteriormente a 25.10.1996 no vedada, mas condicionada demonstrao de que o novo cessionrio preenche os requisitos estabelecidos para a formalizao do contrato, na forma do art. 20 da Lei n. 10.150/200, o que no ocorreu no caso, conforme consignado pelo Tribunal de origem. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 951.283/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009) Competncia. Conflito. Cesso de contrato. Cessionria: Caixa Econmica Federal. Interveno. Fase Recursal. Assistncia. Justia Estadual X Justia Federal. - A cesso de direitos e aes pelo Banco Meridional do Brasil Caixa Econmica Federal, com a conseqente interveno desta, na qualidade de assistente, em embargos execuo, aps a prolao da sentena, mas antes do julgamento da apelao, desloca a competncia para a Justia Federal. - A Justia Federal competente para apreciar o pedido de assistncia formulado pela entidade federal e, caso admita a interveno, poder julgar o mrito do recurso. - Do contrrio, inadmitida a Caixa Econmica como assistente, ser competente, para o julgamento daquele recurso, a Justia Estadual. (CC 35.929/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em 23.10.2002, DJ 06.10.2003 p. 200)

Cesso de contrato de arrendamento mercantil. Direitos e obrigaes que lhe so anteriores. Cessionrio que pleiteia a reviso do contrato. Abrangncia das prestaes anteriores adimplidas pelo cedente. Legitimidade do cessionrio reconhecida. Recurso provido. - A celebrao entre as partes de cesso de posio contratual, que englobou crditos e dbitos, com participao da arrendadora, da anterior arrendatria e de sua sucessora no contrato, lcita, pois o ordenamento jurdico no cobe a cesso de contrato que pode englobar ou no todos os direitos e obrigaes pretritos, presentes ou futuros, inclusive eventual saldo credor remanescente da totalidade de operaes entre as partes envolvidas. - A cesso de direitos e obrigaes oriundos de contrato, bem como os referentes a fundo de resgate de valor residual, e seus respectivos aditamentos, implica a transferncia de um complexo de direitos, de deveres, dbitos e crditos, motivo pelo qual se confere legitimidade ao cessionrio de contrato (cesso de

posio contratual) para discutir a validade de clusulas contratuais com reflexo, inclusive, em prestaes pretritas j extintas. - A extino do dever de pagamento da prestao mensal no se confunde com a possibilidade de reviso das clusulas contratuais, pois esta decorre do direito de acesso ao Poder Judicirio e habilita a parte interessada a requerer o pagamento de diferenas pecunirias includas indevidamente nas prestaes anteriores cesso contratual, pois foram cedidos no s os dbitos pendentes como todos os crditos que viessem a ser apurados posteriormente. (REsp 356.383/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05.02.2002, DJ 06.05.2002 p. 289) Fiquem com Deus, meus amigos do corao! Pablo

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MATERIAL DE APOIO DIREITO DAS OBRIGAES

2013.1 Apostila 06
Prof. Pablo Stolze Gagliano
Temas: Enriquecimento sem causa, Inadimplemento Relativo (Mora) e Absoluto

PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. Enriquecimento sem Causa1

No sistema brasileiro, o enriquecimento sem causa traduz a situao em que uma das partes de determinada relao jurdica experimenta injustificado benefcio, em detrimento da outra, que se empobrece, inexistindo causa jurdica para tanto.

o que ocorre, por exemplo, quando uma pessoa, de boa f, constri em terreno alheio, ou, bem assim, quando paga uma dvida por engano. Nesses casos, o proprietrio do solo e o recebedor da quantia enriqueceram-se ilicitamente custa de terceiro.

Nesse sentido, o art. 884: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.

Este tema no integra a grade do Intensivo 1, mas voc vai perceber que de fcil compreenso.

Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido. A principal situao de enriquecimento sem causa a do pagamento indevido.

E justamente a concepo de pagamento indevido que est estampada no art. 876, CC-02 (art.964, CC-16):

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida a condio.

A ao, que objetiva evitar ou desfazer o enriquecimento sem causa, denomina-se actio de in rem verso.

Para o seu cabimento, cinco requisitos simultneos devem se conjugar:

a) Enriquecimento do Ru; b) Empobrecimento do Autor; c) Relao de Causalidade; d) Inexistncia de Causa Jurdica para o Enriquecimento; e) Inexistncia de Ao Especfica. Vale lembrar que prescreve em trs anos a pretenso civil de ressarcimento de enriquecimento sem causa (art. 206 3o IV CC ). O enriquecimento sem causa, inclusive, j fora, em alguns julgados (posto polmica a matria), fundamento para justificar o reconhecimento (ao) concubina (o) ou seja, amante do direito ao ressarcimento pelo perodo de convivncia, como tivemos a oportunidade de observar, com base, inclusive, em jurisprudncia do STJ2: Uma unio paralela fugaz, motivada pela adrenalina ou simplesmente pela qumica sexual, no poderia, em princpio, conduzir a nenhum tipo de tutela jurdica.

Este nosso artigo, intitulado Direitos das (os) Amantes na Teoria e na Prtica dos Tribunais, encontra-se disponvel em nosso site, no endereo: www.pablostolze.com.br

No entanto, por vezes, este paralelismo se alonga no tempo, criando slidas razes de convivncia, de maneira que, desconhec-lo, negar a prpria realidade. To profundo o seu vnculo, to linear a sua constncia, que a amante (ou o amante, frise-se) passa, inequivocamente, a colaborar, direta ou indiretamente, na formao do patrimnio do seu parceiro casado, ao longo dos anos de unio. No incomum, alis, que empreendam esforo conjunto para a aquisio de um imvel, casa ou apartamento, em que possam se encontrar. Configurada esta hiptese, amigo (a) leitor (a), recorro ao seu bom-senso e sua inteligncia jurdica, indagando-lhe: seria justo negar-se amante o direito de ser indenizada ou, se for o caso, de haver para si parcela do patrimnio que, comprovadamente, ajudou a construir? Logicamente que no, em respeito ao prprio princpio que veda o enriquecimento sem causa. Nesse sentido, j decidiu o Superior Tribuna de Justia: Em deciso da 4 Turma, do ano de 2003, o ministro Aldir Passarinho Jnior, relator de um recurso (REsp 303.604), destacou que pacfica a orientao das Turmas da 2 Seo do STJ no sentido de indenizar os servios domsticos prestados pela concubina ao companheiro durante o perodo da relao, direito que no esvaziado pela circunstncia de o morto ser casado. No caso em anlise, foi identificada a existncia de dupla vida em comum, com a mulher legtima e a concubina, por 36 anos. O relacionamento constituiria uma sociedade de fato. O Tribunal de Justia de So Paulo considerou incabvel indenizao concubina. Mas para o ministro relator, coerente o pagamento de penso, que foi estabelecida em meio salrio mnimo mensal, no perodo de durao do relacionamento.3 Tambm o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Namorar homem casado pode render indenizao devida pelo perodo do relacionamento. Durante 12 anos, a concubina dividiu o parceiro com a sua mulher oficial. Separado da mulher, o parceiro passou a ter com a ex-concubina uma relao estvel. Na separao, cinco anos depois, ela entrou com pedido de indenizao. Foi atendida por ter provado que no perodo do concubinato ajudou o homem a ampliar seu patrimnio. A 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul fixou indenizao de R$ 10 mil.
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http://www.conjur.com.br/static/text/60967,1, acessado em 13 de julho de 2008.

Para o desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis, relator da matria, deve haver a possibilidade do concubino ganhar indenizao pela vida em comum. No se trata de monetarizar a relao afetiva, mas cumprir o dever de solidariedade, evitando o enriquecimento indevido de um sobre o outro, custa da entrega de um dos parceiros, justificou. O casal viveu junto de 1975 a 1987, enquanto o parceiro foi casado com outra pessoa. Depois, mantiveram unio estvel de 1987 a 1992. Com o fim da unio, ela ajuizou ao pedindo indenizao pelo perodo em que ele manteve outro casamento. A mulher alegou que trabalhou durante os doze anos para auxiliar o parceiro no aumento de seu patrimnio e, por isso, reivindicou a indenizao por servios prestados. O desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis entendeu que a mulher deveria ser indenizada por ter investido dinheiro na relao. Participaram do julgamento os desembargadores Luis Felipe Brasil Santos e Maria Berenice Dias.4 Trata-se, vale reiterar, de uma temtica muito controvertida, e que deve ser enfrentada na grade de Direito de Famlia.

2. Inadimplemento Relativo (Mora)5

A mora tanto poder ser do credor (mora accipiendi ou credendi), como tambm, com mais freqncia, do devedor (mora solvendi ou debendi). O Novo Cdigo Civil fez referncia ao fato de que tambm incorrer em mora o credor se se recusar a receber a prestao no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer: Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. Quanto aos efeitos da mora do credor, o art. 400, CC-02 (art. 958, CC-16), dispe: Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao.
4 5

http://www.conjur.com.br/static/text/40960,1, acessado em 13 de julho de 2008. Neste semestre, a teoria do inadimplemento ser objeto de aula do Professor Flvio Tartuce.

Vale ainda anotar, com base no ensinamento de CLVIS BEVILQUA6, os seguintes requisitos da mora do devedor:

a) a existncia de dvida lquida e certa;

b) o vencimento (exigibilidade) da dvida;

c) a culpa do devedor.

Deve haver ainda, por bvio, a viabilidade do cumprimento tardio da obrigao.

Os efeitos da mora do devedor, por sua vez, so, basicamente: a responsabilidade civil decorrente do atraso no pagamento (art. 395), e, bem assim, a perpetuatio obligationis, ou seja, a responsabilidade civil pela integridade da coisa, durante a mora (art. 399):

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos. Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.

BEVILQUA, Clvis. Direito das Obrigaes. Campinas SP: RED, 2000, pg. 152.

3. Inadimplemento Absoluto (Culposo e Fortuito)

Enfrentaremos aqui o inadimplemento total da obrigao.

Se o descumprimento decorreu de desdia, negligncia ou, mais gravemente, por dolo do devedor, estaremos diante de uma situao de inadimplemento culposo no cumprimento da obrigao, que determinar o conseqente dever de indenizar a parte prejudicada (sem prejuzo de eventual tutela especfica).

Por outro lado, se a inexecuo obrigacional derivou de fato no-imputvel ao devedor, enquadrvel na categoria de caso fortuito ou de fora maior, configurar-se- o inadimplemento fortuito da obrigao, sem conseqncias indenizatrias, em regra, para qualquer das partes.

Sobre o inadimplemento culposo, dispe o art. 389, CC-02 (art. 1056, CC-16): Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. J quanto ao inadimplemento fortuito, leia-se a regra prevista no art. 393 do novo Cdigo:

Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou de fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Retomaremos importantes aspectos jurdicos referentes inexecuo das obrigaes na grade de Responsabilidade Civil.

4. Jurisprudncia Selecionada
4.1. Enriquecimento sem Causa

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. ALARME ANTIFURTO DISPARADO QUANDO DA SADA DE CLIENTE EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EXAME DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS. ETIQUETA NO RETIRADA COMO CAUSA DO INCIDENTE. LESO CONFIGURADA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. I. O soar de alarme antifurto em estabelecimento comercial de grande porte, chamando a ateno de todos para o cliente que portava mercadorias adquiridas, uma das quais continha etiqueta equivocadamente no destacada no caixa, acarreta dano de ordem moral e o dever de pagar pela indenizao respectiva, que deve, por outro lado, ser fixada com moderao, a fim de evitar enriquecimento sem causa. II. Recurso especial conhecido pela divergncia e parcialmente provido, para reduo do valor da indenizao a patamar razovel. (REsp 552.381/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ 27.06.2005 p. 402)

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO - SMULA 284/STF AO MONITRIA - CHEQUE PRESCRITO AT PARA AO DE LOCUPLETAMENTO - CORREO MONETRIA - TERMO INICIAL - EMBARGOS DECLARATRIOS PREQUESTIONADORES - SMULA 98. - Mera alegao de contrariedade Lei Federal, sem demonstrao da alegada ofensa lei federal, no basta para justificar o conhecimento do recurso especial. - O cheque prescrito serve como instrumento de ao monitria, mesmo vencido o prazo de dois anos para a ao de enriquecimento (Lei do Cheque, Art. 61), pois o Art. 1.102a, do CPC exige apenas "prova escrita sem eficcia de ttulo executivo", sem qualquer necessidade de demonstrao da causa debendi. - No procedimento monitrio, nada impede que o Juiz determine a correo monetria e os juros de mora imputados ao valor do crdito traduzido na "prova escrita sem eficcia de ttulo executivo".

- Na ao monitria para cobrana de cheque prescrito, a correo monetria corre a partir da data em que foi emitida a ordem de pagamento vista. que, malgrado carecer de fora executiva, o cheque no pago ttulo lquido e certo (Lei 6.899/81, Art. 1, 1). - Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tem carter protelatrio. (REsp 365.061/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 263)

4.2. Inadimplemento Relativo (Mora)

RECURSO ESPECIAL. AO DE BUSCA E APREENSO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE AUTOMVEL COM GARANTIA DE ALIENAO FIDUCIRIA. NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL REALIZADA POR CARTRIO DE TTULOS E DOCUMENTOS SITUADO EM COMARCA DIVERSA DA DO DOMICLIO DO DEVEDOR. VALIDADE. 1. A notificao extrajudicial realizada e entregue no endereo do devedor, por via postal e com aviso de recebimento, vlida quando realizada por Cartrio de Ttulos e Documentos de outra Comarca, mesmo que no seja aquele do domiclio do devedor. Precedentes. 2. Julgamento afetado Segunda Seo com base no procedimento estabelecido pela Lei n 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos) e pela Resoluo STJ n 8/2008. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1184570/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em 09/05/2012, DJe 15/05/2012)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. JUROS DE MORA. INCIO. CITAO. MANUTENO DOS FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. 1. O STJ pacificou entendimento de que os juros de mora7 tm incio partir da citao nas hipteses de responsabilidade contratual. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1080005/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 28/03/2011)
Amigo (a) do corao: Juros tema de outra grade do Curso LFG.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL. AO DE INDENIZAO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL DE INCIDNCIA. EVENTO DANOSO. SMULA 54/STJ. 1. "Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual" (Smula 54/STJ). 2. Embargos de declarao acolhidos, para determinar que os juros de mora incidam a partir do evento danoso. (EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1200470/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 28/03/2011)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE BUSCA E APREENSO. CLUSULAS ABUSIVAS. RECONHECIMENTO DE OFCIO JULGAMENTO ULTRA PETITA.

COMPROVAO DA MORA. PROCEDNCIA DO PEDIDO. I - O rgo julgador, na ao de busca e apreenso, no pode, de ofcio, revisar as clusulas do contrato de financiamento subjacente, por consider-las abusivas. Assim agindo, ultrapassa o limite da irresignao da parte interessada e a natureza eminentemente patrimonial dos direitos envolvidos. II - A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia pacfica no sentido de que, na ao de busca e apreenso de bem objeto de contrato de financiamento com garantia fiduciria, a mora constitui-se ex-re, ou seja, decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento. Precedentes. Recurso Especial provido. (REsp 1186747/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 25/05/2010) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXISTNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISO ORA AGRAVADA. MANUTENO POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. A JURISPRUDNCIA DA 2. SEO DO STJ PACFICA NO SENTIDO DE QUE NA ALIENAO FIDUCIRIA, A MORA CONSTITUI-SE EX RE, ISTO , DECORRE AUTOMATICAMENTE DO VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. NA ALIENAO FIDUCIRIA, COMPROVA-SE A MORA DO DEVEDOR PELO PROTESTO DO TITULO, SE HOUVER, OU PELA NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL FEITA POR INTERMDIO DO CARTRIO DE TTULOS E DOCUMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(AgRg no Ag 997.534/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 30/11/2009)

Direito civil e processual civil. Agravo no recurso especial. Busca e apreenso. Alienao fiduciria. Caracterizao da mora. Precedentes. Comprovao da Mora. - A jurisprudncia da 2. Seo do STJ pacfica no sentido de que na alienao fiduciria a mora constitui-se ex re, isto , decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento. - Na alienao fiduciria, comprova-se a mora do devedor pelo protesto do titulo, se houver, ou pela notificao extrajudicial feita por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos. Negado provimento ao agravo no recurso especial. (AgRg no REsp 1041543/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 28/05/2008)

Ao de busca e apreenso. Notificao por carta. Precedentes da Corte. 1. Na jurisprudncia da Corte para comprovar a mora no necessrio intimao pessoal, basta que o aviso por carta seja entregue no endereo do devedor, no se exigindo que a assinatura constante do aviso seja a do prprio destinatrio. No caso, porm, os endereos do contrato, da notificao e daquele em que efetivada a citao so diferentes tornando inadequada a aplicao da jurisprudncia da Corte. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 676.207/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07.06.2005, DJ 29.08.2005 p. 338)

A purga da mora, nos contratos de alienao fiduciria, s permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado. (Smula 284, SEGUNDA SEO, julgado em 28.04.2004, DJ 13.05.2004 p. 201)

OBS. Compare a Smula 284 com o art. 56 da Lei n 10.931 de 2004:

Smula 284, STJ:

A purga da mora, nos contratos de alienao fiduciria, s permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.

(SEGUNDA SEO, julgado em 28/04/2004, DJ 13/05/2004 p. 201)

Lei n. 10.931 de 2004: Art. 56. O Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, passa a vigorar com as seguintes alteraes: "Art. 3o .............................................................................

2o No prazo do 1o, o devedor fiduciante poder pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus.

Em nosso pensar, para os contratos celebrados aps a entrada da Lei 10.931, no se aplicaria o limite mnimo (de 40%) referido na smula 284.

No STJ, veja, pois, este julgado, a respeito desta temtica:

Ao de busca e apreenso. Decreto-Lei n 911/69 com a redao dada pela Lei n 10.931/04. 1. Com a nova redao do art. 3 do Decreto-Lei n 911/69 pela Lei n 10.931/04, no h mais falar em purgao da mora, podendo o credor, nos termos do respectivo 2, "pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus". 2. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 767227/SP, Rel. Ministro 25/10/2005, DJ 13/02/2006 p. 800) CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em

No entanto, de boa cautela acompanhar a jurisprudncia do STJ e do STF para se verificar que rumo pretoriano ser adotado a respeito desta temtica.

Mais recentemente, por exemplo, decidiu-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AO DE OBRIGAO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAO DE DANOS MORAIS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAO FIDUCIRIA. 1. Com a edio da Lei 10.931/04, afastou-se a possibilidade de purgao da mora nas aes de busca e apreenso oriundas de contrato de mtuo garantido por alienao fiduciria. 2. Compete ao devedor, no prazo de cinco dias da execuo da liminar, pagar a integralidade da dvida, entendida esta como os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial. 3. Invivel a incluso de outras despesas de cobrana no montante devido para purga da mora, porquanto apenas podem ser includas no leito estreito da ao de busca e apreenso, as verbas expressamente previstas pelo 1, do artigo 2, do Decreto-lei 911/69. 4. Necessidade de retorno dos autos origem para apreciao do pedido de reparao dos danos morais. 5. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no REsp 1249149/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 09/11/2012)

A notificao destinada a comprovar a mora nas dvidas garantidas por alienao fiduciria dispensa a indicao do valor do dbito. (Smula 245, SEGUNDA SEO, julgado em 28.03.2001, DJ 17.04.2001 p. 149)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO E INSCRIO NO SPC INDEVIDOS. REGISTROS DO BANCO DESATUALIZADOS. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATRIOS. SMULA 54/STJ. 1. O Tribunal a quo fixou a indenizao por danos morais em R$10.000,00 (dez mil reais), atualizados monetariamente, "acrescidos de juros de 0,5 (meio por cento) ao ms, incidentes a contar da publicao do acrdo".

2. As razes recursais so acolhidas: consoante entendimento pacificado nesta Corte, "os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual" (Smula 54/STJ). Precedentes. 3. Destarte, in casu, os juros de mora tm como termo inicial a data do evento danoso (16.08.98), quando ao autor lhe foi negado o direito de retirar talo de cheques, em virtude de constar seu nome irregularmente inscrito no SPC, por um indevido protesto. 4. Recurso conhecido e provido. (REsp 815.917/PR, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 21.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 228)

Finalmente, vale conferir a recente smula 380 do STJ:

Smula: 380 A simples propositura da ao de reviso de contrato no inibe a caracterizao da mora do autor.

E, mais recentemente, vale anotar:

Os juros de mora na indenizao do seguro DPVAT fluem a partir da citao. (Smula 426, SEGUNDA SEO, julgado em 10/03/2010, DJe 13/05/2010)

Ver, no site do STJ, outras smulas e julgados atinentes ao tema.

4.3. Inadimplemento Absoluto

AGRAVO REGIMENTAL - AO DE INDENIZAO - ASSALTO - INTERIOR DE NIBUS RESPONSABILIDADE DA EMPRESA - EXCLUDENTE - CASO FORTUITO - DECISO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. I. Fato inteiramente estranho ao transporte (assalto mo armada no interior de nibus coletivo), constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora. II. O agravante no trouxe qualquer argumento capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Agravo improvido.

(AgRg no Ag 711.078/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 30/09/2008)

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. ASSALTO A NIBUS SEGUIDO DE ESTUPRO DE PASSAGEIRA. CASO FORTUITO. CONFIGURAO. PREPOSTO. OMISSO NO SOCORRO VTIMA. RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA.8 I. A 2 Seo do STJ, no julgamento do REsp n. 435.865/RJ (Rel. Min. Barros Monteiro, por maioria, DJU de 12.05.2003), uniformizou entendimento no sentido de que constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora, assalto a mo armada ocorrido dentro de veculo coletivo. II. Caso, entretanto, em que a prova dos autos revelou que o motorista do nibus era indiretamente vinculado a dois dos assaltantes e que se houve com omisso quando deixou de imediatamente buscar o auxlio de autoridade policial, agravando as leses de ordem fsica, material e moral acontecidas com a passageira, pelo que, em tais circunstncias, agiu com culpa a r, agravando a situao da autora, e por tal respondendo civilmente, na proporo desta omisso. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 402.227/RJ, Rel. Ministro 07.12.2004, DJ 11.04.2005 p. 305) ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em

Direito processual civil. Agravo no agravo de Instrumento. Recurso especial. Contrato de compra e venda. Incorporao Imobiliria. Compensao com parcelas pagas. Aluguel. Perdas e danos. - Resolvendo-se o contrato por culpa do promitente comprador, incumbe a este o pagamento das perdas e danos, devendo tais verbas ser compensadas com os valores por ele j pagos, sob pena de enriquecimento ilcito do promitente vendedor. Agravo no agravo de instrumento improvido. (AgRg no Ag 581.366/MG, Rel. Ministra 08.03.2005, DJ 21.03.2005 p. 366). NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

Esta jurisprudncia insere-se no mbito da responsabilidade aquiliana, mas serve para que voc observe o entendimento amplo que o STJ tem dado aos conceitos de caso fortuito e fora maior. Essa temtica deve ser retomada na grade de responsabilidade civil.

5. Texto Recomendado
No site do CJF recomendamos, a respeito do tema enriquecimento sem causa a leitura de artigo do Prof. Menezes Leito da Universidade de Lisboa: http://www.cjf.jus.br/revista/numero25/artigo04.pdf Vale a pena conferir! Texto profundo e erudito!

6. Bibliografia Bsica
Fonte: Novo Curso de Direito Civil Obrigaes vol. II, PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, (Ed. Saraiva) www.saraivajur.com.br

7. Fique por Dentro

Os julgados abaixo reafirmam a linha de pensamento do STJ no sentido de que o assalto em transporte coletivo equipara-se a um evento fortuito, excluindo a responsabilidade do transportador:

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - TRANSPORTE COLETIVO - ASSALTO - CASO FORTUITO - EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - PRECEDENTES DECISO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- O entendimento desta Corte firme no sentido de que, em caso de transporte coletivo de passageiros, "o transportador s responde pelos danos resultantes de fatos conexos com o servio que presta" (REsp 468.900/RJ, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 31.3.2003) e de que "assalto mo armada dentro de coletivo constitui fortuito a afastar a responsabilidade da empresa transportadora pelo evento danoso da decorrente para o passageiro" (Rcl 4.518/RJ, Rel. Min. RICARDO VILLAS BAS CUEVA, SEGUNDA SEO, DJe 07/03/2012). 2.- O Agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp 235.629/MA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012)

EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAO TEMPESTIVOS OPOSTOS NA ORIGEM. REJEITADOS. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVO. TRANSPORTE COLETIVO. ASSALTO MO ARMADA. RESPONSABILIDADE. AFASTAMENTO. 1. Em homenagem aos princpios da economia processual e da fungibilidade, devem ser recebidos como agravo regimental os embargos de declarao que contenham exclusivo intuito infringente. 2. Pacificado o entendimento nesta Corte de que somente os embargos declaratrios opostos intempestivamente no interrompem o prazo para outros recursos. Recurso especial tempestivo. 3. Este Tribunal tem jurisprudncia tranquila de que eximida a responsabilidade da empresa de transporte coletivo em caso de assalto mo armada ocorrido no interior de nibus. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl no Ag 1395921/BA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 25/04/2012)

RECLAMAO. RESOLUO STJ N 12/2009. DIVERGNCIA ENTRE ACRDO DE TURMA RECURSAL ESTADUAL E A JURISPRUDNCIA DO STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO NO INTERIOR DE NIBUS COLETIVO. CASO FORTUITO EXTERNO. EXCLUSO DA RESPONSABILIDADE DA EMPRESA

TRANSPORTADORA. MATRIA PACIFICADA NA SEGUNDA SEO. 1. A egrgia Segunda Seo desta Corte, no julgamento das Reclamaes n 6.721/MT e n 3.812/ES, no dia 9 de novembro de 2011, em deliberao quanto admissibilidade da reclamao disciplinada pela Resoluo n 12, firmou posicionamento no sentido de que a expresso "jurisprudncia consolidada" deve compreender: (i) precedentes exarados no julgamento de recursos especiais em controvrsias repetitivas (art. 543-C do CPC) ou (ii) enunciados de Smula da jurisprudncia desta Corte. 2. No caso dos autos, contudo, no obstante a matria no estar disciplinada em enunciado de Smula deste Tribunal, tampouco submetida ao regime dos recursos repetitivos, evidencia-se hiptese de teratologia a justificar a relativizao desses critrios.

3. A jurisprudncia consolidada neste Tribunal Superior, h tempos, no sentido de que o assalto mo armada dentro de coletivo constitui fortuito a afastar a responsabilidade da empresa transportadora pelo evento danoso da decorrente para o passageiro. 4. Reclamao procedente. (Rcl 4.518/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, SEGUNDA SEO, julgado em 29/02/2012, DJe 07/03/2012)

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - TRANSPORTE COLETIVO - ASSALTO - CASO FORTUITO - SMULA 83/STJ - DECISO AGRAVADA MANTIDA IMPROVIMENTO. I. O entendimento desta Corte firme no sentido de que, em caso de transporte coletivo de passageiros, "o transportador s responde pelos danos resultantes de fatos conexos com o servio que presta" (REsp 468.900/RJ, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 31.3.2003) e que havendo "assalto com arma de fogo no interior do nibus, presente o fortuito, os precedentes da Corte afastam a responsabilidade do transportador" (REsp 286.110/RJ, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 1.10.2001). Aplicvel, portanto, espcie, o bice da Smula 83 desta Corte. II. O Agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1348966/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 03/02/2011)

8. Mensagem
Queridos amigos, Segue uma Verdade que considero absoluta: Tudo passa, s Deus no muda! F e Fora, sempre! Um abrao! At a prxima! Fiquem com Deus, o amigo, Pablo.

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