Tesina Penal Parte 2

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio
HOMICIDIO
Derecho Penal Especial I Pgina 1
1.
INTRODUCCIN
La vida humana independiente constituye el bien jurdico tutelado en el delito de homicidio y el de mayor importancia en nuestro ordenamiento jurdico-penal, distinguindose entre vida humana dependiente y vida humana independiente. La primera es el objeto de proteccin en el delito de aborto y sus modalidades; mientras que la segunda, el bien jurdico tutelado en los delitos de homicidio, parricidio, asesinato, homicidio por emocin violenta, infanticidio, homicidio culposo, homicidio a peticin e instigacin y ayuda al suicidio. Con todo, el tema del bien jurdico vida humana independiente que aparentemente no presenta mayores dificultades no est exento de problemas dogmticos. Sobre l se presentan hasta tres puntos a tratar. As, en primer lugar, se ha discutido arduamente sobre el contenido de dicho bien jurdico y se hace pregunta de si la proteccin jurdicopenal de la vida debe responder a una consideracin de la misma como una entidad natural es decir, si su contenido debe determinarse desde un punto de vista fsicobiolgico, o, si, por el contrario, es posible introducir juicios valorativos en la proteccin punitiva que recae sobre ella. En segundo lugar, se erige la discusin, motivada por la variedad de opiniones manifestadas al respecto, acerca de la determinacin de los lmites, mnimo y mximo, de su proteccin jurdico-penal en nuestro ordenamiento normativo. Y, en tercer lugar, existe una gran discusin en torno a si la vida humana puede ser objeto de disposicin por parte de su titular. En el presente trabajo slo nos ocuparemos de manera breve de la primera y de la segunda de las cuestiones descritas, pues, teniendo en cuenta el amplio tratamiento que le ha brindado la doctrina a la eutanasia, el problema de la disponibilidad de la vida supondra la elaboracin de un trabajo que nicamente se limitara a dicho punto.
2. PROTECCIN DE LA VIDA: REALIDAD FSICO-BIOLGICA O VISIN VALORATIVA Uno de los temas que mayor discusin ha generado en la dogmtica jurdico-penal viene dado por la cuestin acerca de si la proteccin de la vida humana independiente, mediante los tipos del homicidio y sus formas, debe obedecer a una consideracin naturalstica o fsico-biolgica de dicho bien jurdico o si, por el contrario, esa proteccin puede aceptar valoraciones originadas por la ponderacin de intereses en el caso concreto. Un sector de la doctrina considera que la vida humana debe respetarse teniendo en cuenta una visin fsico-biolgica de la misma, excluyendo de su proteccin cualquier restriccin basada en criterios de utilidad social, viabilidad, raza, sexo, condicin econmica, calidad, desarrollo biolgico, etc. La vida, para este grupo doctrinal, deber protegerse como tal, como valor absoluto, y, en tal sentido, se cerrara el paso a la legalizacin de la eutanasia, a toda participacin en el suicidio, a la inadmisibilidad del aborto antes de la anidacin del vulo y a la determinacin del lmite mximo de su

proteccin apoyada en la muerte cerebral 1 e, incluso, a los supuestos de legtima defensa o estado de necesidad ex culpante con resultado muerte. No podemos dejar de mencionar que la experiencia de los regmenes totalitarios que se presentaron en el siglo pasado, con sus excesos reflejados en un menosprecio por la vida humana, generaron, posteriormente, una tendencia por parte de la mayora de autores a favor de una concepcin fsico-biolgica de este bien jurdico2. Por otro lado, un sector de la doctrina sostiene que la vida humana ha dejado de considerarse como un valor inmutable y absoluto y su proteccin jurdico-penal da cabida a valoraciones motivadas por razones de inters jurdico o social 3. Este sector tiene como punto de partida la consideracin de este bien jurdico como realidad fsico-biolgica, pero no como una realidad de ilimitada proteccin, sino que, al igual que los otros derechos contemplados en el ordenamiento jurdico, no posee una proteccin absoluta. As, se muestran como consecuencias prcticas de esta concepcin valorativa de la vida, la posibilidad de apreciar una legtima defensa en aquellos supuestos en los que sobreviene la muerte del agresor, los supuestos de muerte del enemigo en situacin de guerra y la pena de muerte. Asimismo, no podemos dejar de mencionar, como otras consecuencias de esta concepcin valorativa, a la exencin de responsabilidad penal del mdico cuando la prctica del aborto es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente, siempre que medie consentimiento de la mujer o de su representante legal (aborto teraputico, art. 119 C.P.); al significado de la levsima pena prevista para los supuestos de aborto sentimental y de aborto eugensico (art. 120 C.P.); a la diferente penalidad que ha sido prevista para al aborto con respecto al homicidio; y al comienzo de la vida humana basado en el criterio de la anidacin. Finalmente, la determinacin del punto culminante de proteccin de la vida desde el Derecho Penal, basada en la muerte cerebral y no en la muerte biolgica, se muestra, tambin, como manifestacin de la opinin de este sector doctrinal. Frente al panorama construido, por un lado, por la consideracin de la vida como realidad fsico-biolgica y, por otro, por la concepcin valorativa de este bien jurdico, es necesario tomar posicin sobre el particular. As, en virtud de una concepcin ontolgica no podran sostenerse algunas categoras jurdico-penales de gran importancia polticocriminal y de ancestral tradicin y relevancia dogmtica, como sucede con la legtima defensa, y otras de reciente discusin, como es el caso de la disponibilidad de la vida por parte de su titular. De la misma forma, optar por la tesis fsico-biolgica de dicho objeto de proteccin implicara una total reforma de nuestro ordenamiento jurdico, toda vez que ste se asienta en una consideracin valorativa del mismo al prever, por ejemplo, la pena de muerte en caso de traicin a la patria en tiempo de guerra (art. 140 C.P.E.), la legtima 1 En este sentido, FONTN BALESTRA, CARLOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. I, Buenos Aires, 1951
2 Cfr. BAJO FERNNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra las
personas, Madrid, 1989, pp. 5, citando a Rodrguez Mourullo. 3 Sobre esta cuestin, vid. ESER, ALBIN, Entre la santidad y la calidad de la vida, traduccin de Patricia Laurenzo Copello, en Derecho Penal, Medicina y Gentica, Lima, 1998, pp. 65 y ss.

defensa (art. 20 inc. 3 C.P.) y la muerte cerebral como punto final de la existencia humana (Ley N 24703). Sin embargo, si bien las diferentes disposiciones normativas en nuestro pas demuestran que se opta por la tesis valorativa de la vida, tampoco es correcto, a mi juicio, una excluyente defensa de sta. Una visin de esta naturaleza llevada hasta sus ltimas consecuencias traera como resultado una aberrante disposicin de vidas humanas, cuya experiencia ms dramtica se vivi en la Alemania nacional socialista. Con todo, la proteccin jurdico-penal de la vida debe descansar sobre una base naturalstica, como realidad fsico-biolgica, que permita, en algunos casos, la penetracin de elementos valorativos en dicha proteccin, y en la que aqulla sirva de lmite a la valoracin jurdica o social de la que pueda ser objeto. Slo de esta manera ser factible evitar todo tipo de manipulacin arbitraria de la misma y, adems, se podr conjugar este bien jurdico con los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento jurdico4.
3. VIDA
LMITES MNIMO Y MXIMO DE PROTECCIN JURDICO-PENAL DE LA
El delito de homicidio requiere, para su configuracin, la preexistencia de una vida humana independiente, puesto que ste es el bien jurdico protegido en dicha figura delictiva. Sin embargo, las opiniones acerca de cundo empieza (lmite mnimo) y cundo termina (lmite mximo) la vida humana independiente son dismiles y las consecuencias prcticas son evidentes: la distincin entre el homicidio y el aborto, con sus consecuencias en la medida de la pena a imponerse en cada uno de ellos. En este sentido, mientras el homicidio, en nuestro C.P., est sancionado con una pena privativa de libertad que oscila entre los seis y los veinte aos, el aborto (sin consentimiento) tiene prevista una pena no menor de tres ni mayor de cinco aos.
3.1. Lmite mnimo de proteccin En nuestro ordenamiento jurdico, el momento de inicio de la proteccin de la vida humana independiente est delimitado por la frase durante el parto del tipo penal del infanticidio (art. 110 C.P.). De esta manera, la posibilidad de cometer un homicidio o cualquiera de sus formas y, por consiguiente, la posibilidad de atentar contra la vida humana independiente, est determinado por el momento del parto, en virtud de una interpretacin sistemtica en la que se tendr como ineludible punto de partida el referido art. 110 C.P. Sin embargo, en la doctrina nacional, las opiniones estn compartidas y no existe unanimidad con respecto a la determinacin misma del momento del parto, coexistiendo tres grandes posiciones sobre el tema. En primer lugar, hallamos la opinin de BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, quienes han sostenido que para la determinacin del comienzo de la vida humana independiente debe adoptarse el criterio de la percepcin visual, entendida sta como la 4 BAJO FERNNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 4-7; CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L., en
VIVES ANTN/BOIX REIG/ORTS BERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC, Derecho Penal, Parte Especial

posibilidad de apreciar en la fase de expulsin el feto, una vez que comienza a salir del claustro materno5. As, segn opinin de estos autores, el parto se producir con el comienzo de la expulsin y, por lo tanto, ser constitutiva de homicidio la conducta de aqul que asfixia al infante que ya ha sacado la cabeza por la cavidad vaginal, sin necesidad de que ste haya salido completamente. Por ello, me parece desacertada la crtica que ha dirigido CASTILLO ALVA contra esta posicin, cuando afirma que la tesis de la percepcin visual defendida por BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO requiere que el producto de la concepcin haya sido expulsado de modo completo y definitivo al exterior6. Otra posicin elaborada respecto al momento de inicio de la vida humana independiente est representada por la opinin de ROY FREYRE, quien afirma que la frase durante el parto debe entenderse como durante el nacimiento, el mismo que comienza cuando una parte del cuerpo del infante se asoma al exterior, terminando en el instante en que el nio ha sido totalmente expulsado del claustro materno. De esta manera, segn ROY FREYRE, se supera el error de tcnica en que se ha incurrido al recepcionar la norma penal un concepto perteneciente a la Medicina que dice ms de lo que quiere la voluntad de la ley. El texto codificado en comentario contina no se resiente en manera alguna con esta clase de interpretacin, por lo que, nos reafirmamos en sealar: el nacimiento es el momento ms importante del parto. Como puede advertirse, en la opinin de este autor, no es necesaria la posibilidad de apreciar visualmente al infante, sino que es suficiente que una parte de su cuerpo se asome al exterior. Esta pequea observacin trae consecuencias significativas al momento de sistematizar las opiniones descritas, como se ver ms adelante. Una tercera opinin es la mantenida por HURTADO POZO, quien afirma que la proteccin jurdico-penal de la vida humana independiente tiene lugar desde el momento del parto, el mismo que comienza con las contracciones del tero que involuntarias y rtmicas, al inicio, se hacen ms vigorosas, insistentes y frecuentes hasta la expulsin del nuevo ser7 . Este autor parte, pues, de un concepto elaborado por la ciencia mdica, en la que se distinguen hasta tres perodos que comprenden el parto: etapa de dilatacin del cuello uterino, etapa de expulsin o del nacimiento y perodo placentario o alumbramiento. La primera etapa se inicia generalmente pues el dolor en algunas ocasiones puede manifestarse despus de la dilatacin con las contracciones del tero (fase latente del trabajo de parto), que ocasionan normalmente los dolores del parto, y culmina con la dilatacin cervical completa, es decir, cuando se presenta una dilatacin de diez centmetros (fase activa de dilatacin cervical). Este es el perodo ms prolongado y su duracin oscila entre ocho y doce horas en las primigrvidas y entre seis y ocho horas 5 BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS/GARCA CANTIZANO, MARA DEL CARMEN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 40. De
manera similar, en la doctrina espaola, SERRANO GMEZ, ALFONSO, Derecho Penal, Parte Especial, T. I, Madrid, 1996, pp. 31.
6 Vid. CASTILLO ALVA, JOS LUIS, Homicidio, cit., pp. 33. 7 HURTADO POZO, JOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 23. Siguen esta tesis, PEA CABRERA, RAL, Tratado de
Homicidio, cit., pp. 34. Tambin comparte esta opinin, aunque sin precisar el comienzo del parto, SALINAS SICCHA, RAMIRO, Delitos contra la vida y otros estudios de Derecho Penal, cit., pp. 18. En la ciencia mdica, sobre el comienzo del parto, vid. SCHWARCZ,
Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 69; VILLA STEIN, JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I-A, 110; CASTILLO ALVA, JOS LUIS,
RICARDO/DUVERGES, CARLOS A./DAZ, A. GONZALO/ FESCINA, RICARDO H., Obstetricia, Buenos Aires, 1986, pp. 338; BENSON, MICHAEL, Perlas de Obstetricia, traduccin de Fernando Xavier Marn Maldonado, Mxico D.F., 1989, pp. 42; BENSON, RALPH/PERNOLL, MARTIN, Manual de Obstetricia y Ginecologa, traduccin de Santiago Sapia Renard, Mxico D.F., 1994, pp. 155

en las multparas. Por su parte, el segundo perodo empieza con la total dilatacin del cuello uterino y culmina con la expulsin del infante y se extiende, generalmente, hasta treinta minutos. Y, finalmente, la tercera fase, denominada placentaria, est representada por el lapso comprendido entre la expulsin del infante y la expulsin de las membranas a travs de la cavidad vaginal. Se observa, entonces, que en esta tesis el lmite mnimo de la proteccin jurdico-penal de la vida humana independiente viene determinado por un concepto extrado de la Medicina. A mi juicio, es el tercer criterio desarrollado en lneas precedentes el correcto para la determinacin del inicio de la proteccin punitiva de la vida humana independiente. Ello por la siguiente razn: el ordenamiento jurdico es un conjunto ordenado de all su nombre de normas jurdicas que regulan las relaciones interpersonales en una determinada sociedad, siendo uno de sus principios fundamentales el de la unidad. Este principio importa un criterio ordenador que busca la coherencia interna entre las normas jurdicas conformantes del sistema, de tal forma que una norma no prohba lo que otra permita ni viceversa. Es en este sentido, que muchas veces, para determinar el contenido y alcance de un determinado precepto es necesario interpretarlo en concordancia con otros preceptos del mismo o de diferente sector del ordenamiento jurdico. Esto es lo que se denomina mtodo de interpretacin sistemtica. As, para determinar el inicio de la proteccin jurdico-penal de la vida humana independiente es necesario establecer el lmite mnimo de desarrollo vital del sujeto pasivo del homicidio, como delito contra este objeto de proteccin. Este lmite mnimo de desarrollo est determinado con la frase durante el parto del delito de infanticidio (art. 110 C.P.), pues no existe, en el rubro de los delitos contra la vida en nuestro C.P., ningn otro tipo penal que establezca anterior lmite de desarrollo vital. En otras palabras: si el infanticidio ha sido considerado por nuestro legislador con un delito contra la vida humana independiente y ste establece dentro de sus presupuestos que la muerte de infante se produzca durante el parto (o, en todo caso, durante el estado puerperal) y, en consecuencia, es el tipo penal que otorga la primera proteccin en sentido temporal al sujeto pasivo, entonces es lgico que la vida humana independiente se inicia con el parto, con las primeras contracciones del tero. Particularmente, no comparto la tesis de la percepcin visual sostenida por BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO ni la posicin defendida por ROY FREYRE. La primera de ellas, porque el criterio de la percepcin visual utilizado para establecer el comienzo de la vida humana independiente es contrario a la ley y apelar a l trae consigo soluciones insatisfactorias a todas luces. Pinsese, por ejemplo, en un sujeto invidente o que el hecho se produzca en una habitacin totalmente oscura. Estos casos seran calificados de aborto. Ahora bien, sus defensores no han explicado con claridad si la posibilidad de apreciar a la persona siendo expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso concreto o, en todo caso, se trata de una posibilidad in abstracto, vlida para todos los supuestos que se presenten. En el primer caso, es decir, si se trata de una apreciacin in concreto, los supuestos mencionados (ejemplo del invidente o de la habitacin oscura) seran constitutivos de aborto; pero, si sus defensores se refieren a una apreciacin in abstracto, entonces los supuestos descritos seran calificados como infanticidio u homicidio, segn las circunstancias8. Esta pequea observacin, como ya adelantamos en lneas precedentes, trae consigo consecuencias en la ordenacin de las 8 BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO colocan al explicar la tesis de la percepcin visual pareciera que se trata de una apreciacin in
abstracto

tesis planteadas, pues si es el segundo modelo (apreciacin in abstracto) el seguido por BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, entonces la sistematizacin de las opiniones vertidas sobre el tema del inicio de la proteccin jurdico-penal de la vida humana independiente ya no sera tripartita, sino bipartita: por un lado, la tesis de la percepcin visual y la tesis del nacimiento de ROY FREYRE seran reunidas en una sola, y, por otro lado, la posicin de las contracciones uterinas de HURTADO POZO. Por su parte, la tesis de ROY FREYRE no me parece acertada, pues asimilar los conceptos parto y nacimiento sobre la base de consideraciones de Poltica Criminal, no encuentra justificacin; por el contrario, dificulta la tarea de determinar el sentido y el alcance de la norma y, por consiguiente, obstaculiza la correcta determinacin del bien jurdico 9. Todo ello sin contar que, al igual que la posicin de BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, es contraria al tenor literal del precepto del infanticidio. Antes de continuar con este tema, es necesario hacer algunas precisiones. La determinacin, en nuestro ordenamiento jurdico, del lmite temporal mnimo de proteccin jurdico-penal de la vida humana independiente est orientada normativamente. Por ello, no es correcto compartir las opiniones que al respecto han sido vertidas por la doctrina espaola, basadas en la interpretacin del trmino recin nacido del art. 410 del C.P. espaol derogado, y que, no obstante a que dicho trmino ha desaparecido del actual C.P. espaol, contina siendo el punto de referencia de las teoras sobre el tema elaboradas. As, por ejemplo, BUSTOS RAMREZ sostiene que el criterio correcto es el de la autonoma de vida, es decir, desde el momento que el sujeto funcionalmente (sic) en forma autnoma de la madre (...) se haya o no desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordn umbilical 10. Por su parte, MUOZ CONDE defiende la tesis de la percepcin visual y considera que existe vida humana independiente desde que el producto de la concepcin ha salido totalmente al exterior, independientemente de que haya sido cortado el cordn umbilical o de que el nio haya respirado 11; QUERALT se decanta por la tesis de la viabilidad, esto es, la posibilidad lgica de que el feto pueda sobrevivir con los cuidados que sean del caso sin ulterior dependencia fisiolgica de la madre; GONZLEZ RUS ha afirmado que existe vida humana independiente cuando la expulsin haya llegado a un punto en el que es posible matar directamente al producto de la concepcin; y, CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC sostienen como hecho decisivo la respiracin pulmonar del recin nacido. Todas estas teoras no son tiles para determinar, sobre la base de la legislacin nacional, el lmite mnimo de proteccin de este bien jurdico. No hay duda, como lo hemos manifestado anteriormente, que el inicio de la proteccin de la vida humana independiente est determinado por la frase durante el parto, como proceso de orden biolgico que empieza con las primeras contracciones del 9 CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 36-38. 10 BUSTOS RAMREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona, 1991, pp. 18. 11 MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 1996, pp. 28. Comparte esta posicin, aunque con diversa
ALBERO, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pp. 27. Obsrvese que entre las tesis de la percepcin visual de MUOZ CONDE y BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO existen notables diferencias. Slo considerando que los segundos comparten la opinin del primero es vlida de crtica de CASTILLO ALVA.
terminologa, RODRGUEZ DEVESA, JOS MARA/SERRANO GMEZ, ALFONSO, Derecho Penal espaol, Parte Especial, Madrid, 1994, pp. 22; MORALES PRATS, FERMN, en QUINTERO OLIVARES (Dir.)/MORALES PRATS/VALLE MUIZ/PRATS CANUT/TAMARIT SUMALLA/GARCA

tero. Sin embargo, este criterio establecido normativamente no puede ser aplicado a otros supuestos, como sucede con la cesrea. En estos casos se hace necesario buscar otros criterios a aplicar. En la doctrina nacional slo encontramos un autor que se ha manifestado al respecto. As, CASTILLO ALVA, tratando de encontrar un punto equiparable con el parto natural en que basar su opinin, sostiene que en los supuestos de cesreas cabr la posibilidad de homicidio, no desde la extraccin del producto de la concepcin, sino desde la primera incisin que se efecte en el vientre de la madre. Slo de esta manera se lograra, segn CASTILLO ALVA, una correcta sistematizacin. Sin embargo, esta tesis no es, en mi opinin, convincente. Afirmar la posibilidad de homicidio desde la primera incisin que se realice en el vientre materno nos lleva a defender soluciones a todas luces insostenibles. Y ello por cuatro razones. En primer lugar, porque, siguiendo la opinin del citado autor, cabra homicidio si el agente mata al producto de la concepcin mediante un fuerte golpe dado sobre el vientre de la madre previamente cortado slo de manera superficial, es decir, sin necesidad de que la incisin llegue a cortar todas las capas de proteccin del menor (vientre, tero y saco amnitico). En segundo lugar, porque si el delito de homicidio implica la accin de matar a una persona, entonces, considerando que dicha persona se halla en el claustro materno, la accin de efectuar cortes sobre el vientre de la madre nicamente pueden ser considerados actos facilitadores de la accin de matar y, por ello, actos preparatorios. Quien realiza las incisiones no llegara siquiera a la tentativa de homicidio. En tercer lugar, porque la opinin de CASTILLO ALVA tendra como consecuencia la dependencia de considerar persona y, por tanto, sujeto pasivo de homicidio, al hecho de realizar incisiones en la pared abdominal de la madre, lo que me parece absurdo. Y, finalmente, porque se dificultara la delimitacin, en nuestro ordenamiento jurdico, entre aborto y homicidio, toda vez que el primero supone la interrupcin de la gestacin y con las primeras incisiones no se concretara dicha interrupcin; por el contrario, la gestacin contina: con el corte del vientre, la cesrea apenas comienza y al cirujano an le queda cortar el tero y el saco amnitico para extraer al producto de la concepcin. En este sentido, equiparar las primeras contracciones uterinas, como inicio del parto natural, por un lado, y, las primeras incisiones en el vientre, por otro, implicara arribar a situaciones dogmticas cuestionables y a extender ilegtimamente el Derecho Penal al sancionar actos preparatorios. Ante esto, debemos dar nuestra opinin. El inicio de la vida humana independiente est determinado por el tipo penal del infanticidio que establece que dicho bien jurdico tiene como lmite mnimo el comienzo del parto. Este hecho demuestra que el significado de los trminos vida humana dependiente y vida humana independiente no poseen un significado biolgico, sino normativo, toda vez que durante el parto el producto de la concepcin an no posee independencia funcional con respecto a la madre. Esta independencia se producir, desde el punto de vista biolgico, con la respiracin pulmonar del infante una vez cortado el cordn umbilical, puesto que antes de ello, aqul recibe oxgeno de la madre a travs de ste. Ahora bien, el parto es normal, si es producido por la madurez del feto en el seno materno, o prematuro, si determinadas circunstancias generan la expulsin del mismo antes de su completa madurez. En ambos casos, la vida humana independiente comenzar con el suceso biolgico del parto, sin importar si ste se trat de un parto normal o de un parto prematuro. Situacin distinta son los supuestos de cesreas. En Derecho Penal Especial I Pgina 8

estos casos, no hay que buscar un punto de equiparacin con el parto natural, pues se tratan de dos situaciones totalmente distintas, y como tales, hay que encontrarles soluciones diferentes. Con todo, se debe precisar que la cesrea es la operacin destinada a extraer el feto del claustro materno e implica el corte de la pared abdominal, del tero y del saco amnitico, y la posterior extraccin del infante; por lo tanto, bajo estos presupuestos deber determinarse cundo estamos frente a una vida humana dependiente y cundo frente a una vida humana independiente. Esta ltima se constituir, en mi opinin, a partir del corte del saco amnitico, en tanto que dicha incisin supone una interrupcin irreversible del embarazo; interrupcin que no se produce con el corte del vientre ni con la incisin del tero. En consecuencia, habr vida humana independiente y habr posibilidad de cometer un homicidio desde el corte del saco amnitico, independientemente de la extraccin del producto de la concepcin de la cavidad uterina. Sostener que existe vida humana independiente desde la primera incisin del vientre de la madre, como sostiene CASTILLO ALVA, supone contradecir las estructuras lgico-objetivas, pues desbordara el tenor literal de la frase matar a otro (una persona) del homicidio el hecho de ubicar, dentro del art. 106 C.P., la muerte producida por un fuerte golpe del feto dentro del vientre de la madre, previamente cortado slo superficialmente. Por otro lado, el uso social del trmino aborto de los arts. 114 C.P. y ss. alude a un suceso que supone la ubicacin del fruto de la concepcin dentro del vientre de la madre y, adems de ello, protegido por ste. Por esta razn, en el caso de la cesrea, slo podr admitirse la existencia de vida humana independiente y la posibilidad de homicidio desde el corte del saco amnitico y no desde las primeras incisiones superficiales. Si en los supuestos de cesreas, seguimos el significado biolgico de independencia vital llegamos a la conclusin de admitir vida humana independiente desde la respiracin pulmonar, lo que contradira otra vez las categoras lgico-objetivas. Siguiendo esta perspectiva biolgica, tendra que admitirse un delito de aborto hasta antes del corte del cordn, incluso encontrndose el producto de la concepcin fuera del claustro materno 12. Por ello, es necesario, a mi juicio, decantarnos por un concepto normativo de vida humana independiente, sin dejar de atender a los lmites ontolgicos. As, siguiendo est orientacin normativa, la determinacin del lmite mnimo de proteccin jurdico-penal de la vida humana independiente en los supuestos de cesreas se basa, fundamentalmente, en una sistematizacin con el delito de aborto, entendido, segn lo hemos expresado lneas arriba, como una interrupcin del embarazo. Y es que, a mi juicio, slo mediante una interpretacin sistemtica de los supuestos de cesreas con el aborto puede obtenerse la solucin correcta en la determinacin del lmite mnimo de proteccin para estos casos. Otra de las cuestiones ms discutidas que involucran al bien jurdico vida humana independiente es el tema relativo a aquellos comportamientos que suponen una intervencin anterior al parto, esto es, que recaen sobre el embrin o el feto y en consecuencia, se trata de una vida humana dependiente, pero cuyos efectos se manifiestan sobre el infante. As las cosas, se discute, por ejemplo y entre otros casos, la calificacin tpica que ha de recaer sobre la conducta de quien transmite al feto un virus 12 Por esta razn, tampoco es correcto entender, desde un punto de vista mdico, al embarazo. Segn esta perspectiva, el embarazo es un proceso que se inicia con la
fecundacin del vulo por el espermatozoide y culmina con la expulsin de la placenta (etapa placentaria). Para el Derecho Penal por lo menos, para nuestro ordenamiento jurdico- el embarazo finaliza con las primeras contracciones uterinas.

con respecto al cual es inmune slo durante el tiempo que permanezca en el claustro materno, pero cuya incidencia lesiva se presenta una vez que se halle fuera de l, causndole la muerte. Frente a esta situacin, las opiniones de la doctrina estn compartidas. Algunos autores, partiendo de la premisa de que es imposible apreciar un delito contra la vida humana independiente frente a una conducta que se realiza contra un embrin o un feto 13, sealan que, en estos casos, estamos frente a un aborto. Por otro lado, coexiste una corriente de opinin que considera que las intervenciones prenatales cuyos efectos se producen en el infante son constitutivas de homicidio14. Y, finalmente, como lnea intermedia, otros autores sostienen que dichos comportamientos deben ser calificados como tentativa de aborto. Entre quienes defienden el primer criterio, FARR TREPAT ha arribado a dicha conclusin, fundamentalmente, sobre la base de dos argumentos. En primer lugar, seala que si la muerte del sujeto fuera del claustro materno es menos peligrosa para la madre y para el infante en comparacin a una muerte dentro de l pues ste podra ser fcilmente auxiliado estando en el exterior, entonces la correcta tipicidad de las referidas conductas slo puede ser como un delito aborto. Ello se basara en el hecho de que la muerte en el exterior reviste menor gravedad, en el marco de una relacin vida humana dependientevida humana independiente, con respecto a una muerte dentro del claustro materno. En segundo lugar, ha afirmado, siguiendo la problemtica abordada, que si las intervenciones anteriores al parto que producen la muerte del infante son sancionadas como homicidio, entonces, por ejemplo, para el agente que produce lesiones en el feto que permanecen en el infante, ser aplicable el tipo de lesiones. Ello, segn la citada autora, conducira a proteger al ser humano en gestacin como si de un nio se tratar15. Por su parte, en la doctrina nacional, CASTILLO ALVA, frente a la alternativa de castigar al autor por un delito contra la vida humana dependiente o por homicidio, se ha decantado, no sin antes poner de relieve las dificultades de solucin que traen aparejadas estos supuestos, por la calificacin como tentativa de aborto, recurriendo, para arribar a esta conclusin, a principios de justicia. En este sentido, el referido autor sostiene que admitir la tipicidad de homicidio para estos casos supondra aceptar una clara vulneracin del principio de legalidad al pasar por alto la determinacin legal del lmite mnimo de proteccin jurdico-penal de la vida humana independiente (parto), pues la intervencin del agente se efectuara con anterioridad a dicho lmite. Por otro lado, siempre segn CASTILLO ALVA, la calificacin como aborto tendra como principal problema la intencin de autor que busca cometer un homicidio y no un delito contra la vida humana dependiente. Ante este panorama, prefiere dejar de lado la intencin del autor que transgredir el principio de legalidad y se inclina por calificar estas conductas como tentativa de aborto, toda vez que, segn el autor, no se mata de modo violento al
13 As, entre otros, CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 41. 14 FARR TREPAT, ELENA, Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra la vida humana independiente (Comentario a la Sentencia del Tribunal
Supremo del 06 de Diciembre de 1985), en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, MIR PUIG/SILVA SNCHEZ/CASTIEIRA PALOU/FARR TREPAT/CORCOY BIDASOLO/JOSHI JUBERT/BALD LAVILLA, Barcelona, 1992, pp. 234
15 FARR TREPAT, ELENA, Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra la vida humana independiente, cit., pp.
233.

producto de la concepcin sino que (...) el resultado desbord y sali de la frontera mxima y lmite superior de este delito16 A mi juicio, las conductas que importan intervenciones anteriores al parto y cuyos resultados se producen en el infante slo pueden ser calificadas como un delito de homicidio. Y este razonamiento se debe, principalmente, a que no es indispensable que el objeto de la accin se encuentre presente al momento de la realizacin del comportamiento. ste puede no existir en aqul instante, pues, si, conforme a los lineamientos de la teora de la imputacin objetiva, la accin no es sino la creacin de un riesgo jurdico-penalmente relevante y dicho riesgo implica probabilidad de lesin, entonces lo importante al momento de la realizacin del comportamiento no es que el objeto material realmente exista; es suficiente que se halle presente en el momento en que el resultado lesivo incida sobre el mismo. Y este planteamiento ha sido consolidado por la opinin de la doctrina alemana que separa al comportamiento tpico en tres momentos con relevancia jurdico-penal: en primer lugar, el momento de la accin; en segundo lugar, el momento de la incidencia sobre el objeto; y, finalmente, el momento de la produccin del resultado. As, el momento en el que el objeto debe existir no puede ser el primero de ellos, puesto que de ser as, la tentativa debera ser castigada como si fuese un delito consumado. Por otro lado, tampoco el momento del resultado sera el decisivo, toda vez que esta conclusin tendra como consecuencia la formacin de lagunas de punibilidad frente a la tentativa, contraviniendo abiertamente el art. 16 C.P. Lo decisivo es, pues, el momento intermedio y, en tal sentido, lo trascendente es que el substrato material del delito exista al momento de la incidencia lesiva. Por esta razn, coincido plenamente con SILVA SNCHEZ cuando seala que a efectos de la lesin, es indiferente que en el momento de la accin el objeto como soporte del bien jurdico estuviera en un lugar diferente o, sencillamente, no estuviera como tal. Las modificaciones espaciales o temporales del objeto slo interesan en el momento de la accin como hiptesis probables. En este sentido, quien coloca una bomba bajo tierra en un terreno abandonado sobre el que meses despus se construir un lujoso edificio, con la intencin de derribar la construccin cuando ya est terminada o quien coloca la misma bomba en una edificacin para que explote das ms tarde cuando sea declarada de valor histrico, realiza un delito de daos y de daos agravados, respectivamente, pues no importa para efectos de la imputacin que el objeto material no haya estado presente al momento de colocar el artefacto explosivo. Siguiendo este razonamiento, no me merece dudas que comete un homicidio quien transmite a un embrin o a un feto un virus frente al cual es inmune mientras se halle en el claustro materno, pero que cuya incidencia lesiva se manifieste cuando se encuentre en el exterior, causndole la muerte. Por otro lado, no me parece convincente la opinin de FARR TREPAT. Contra el argumento de que la muerte del feto fuera del claustro materno es menos peligrosa para la madre y para el producto de la concepcin en comparacin con una muerte dentro de l, puedo asegurar que no siempre es as. La hemorragia producida por la expulsin violenta del feto puede ser igual o, incluso, ms peligrosa para la madre que la administracin de una solucin salina que mate a aquel dentro del claustro materno. Y esto sin considerar que el peligro para la vida de la madre se encuentra fuera del mbito de proteccin de la norma del delito de aborto. Asimismo, la afirmacin a favor de la tesis del aborto, basada en que las lesiones en el feto que permanecen en el infante sern abarcadas por el tipo de lesiones, no es correcta, pues este hecho tiene una estructura 16CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 43. Derecho Penal Especial I Pgina 11

valorativa diferente a las intervenciones pre-parto que causan la muerte post-parto. En aquellas conductas, la incidencia lesiva sobre el objeto de la accin se produce en un momento caracterizado por la presencia de vida humana dependiente y al ser ste el momento de relevancia jurdico-penal del comportamiento tpico, dichas conductas constituyen lesiones al embrin o al feto previstas recientemente en la Ley N 27716, aunque con posterioridad se observen en el infante. Por su parte, en las intervenciones sobre el embrin o el feto con resultado muerte del infante, la incidencia se produce una vez que estamos frente a una vida humana independiente y, por esa razn, cabe apreciar un homicidio. Finalmente, tampoco creo correctas, por tres razones, las apreciaciones que al respecto ha vertido CASTILLO ALVA. En primer lugar, porque los lineamientos de la teora de la imputacin objetiva nos sealan un camino distinto para proceder en estos casos que recurrir, como lo ha indicado el autor, a principios de justicia. Si bien no se puede dejar de lado al principio de legalidad, tampoco es admisible excluir al principio de culpabilidad y calificar las intervenciones prenatales como si fuese una tentativa de aborto cuando la intencin del agente era cometer un homicidio. En segundo lugar, porque con la opinin de CASTILLO ALVA la observancia del principio de legalidad que alude slo es aparente. Y esto se debe al hecho de que si el aborto, por un lado, implica la incidencia lesiva sobre un objeto material que posee vida humana dependiente, y el homicidio, por otro, supone la misma incidencia sobre un sujeto con vida humana independiente, la calificacin de las intervenciones pre-parto como tentativa de aborto constituye una violacin al principio de legalidad al incluir una conducta en un grupo con diferentes caractersticas. Y, en tercer lugar, porque se vulnerara el principio de proporcionalidad: la tipicidad de una tentativa de aborto no est en consonancia con la gravedad que realmente reviste un hecho de semejante naturaleza17.
3.2. Lmite mximo de proteccin El punto culminante y, por lo tanto, el lmite mximo de proteccin de la vida humana independiente est sealado por la muerte. Tradicionalmente, este hecho era determinado por la cesacin de la respiracin autnoma, de la actividad cardiovascular y de los centros nerviosos centrales que se manifestaban con la ausencia de pulsaciones, la opacidad corneal y la disminucin de la temperatura corporal. El avance de la Medicina y la posibilidad de transplantar rganos y tejidos de seres humanos y cadveres, la consideracin del cerebro como el rgano ms importante del cuerpo y las grandes dificultades para determinar, desde un punto de vista biolgico, el preciso momento de la muerte, motivaron que sta se considere producida con la cesacin irreversible de la actividad cerebral. As, la Ley N 23415 ya estableca que la muerte se constataba con el cese de la actividad cerebral o de la funcin cardio-respiratoria. Posteriormente, el artculo 5 de Ley N 24703 Ley de Transplantes de rganos y Tejidos reducira dicha constatacin al primero de ellos y prescribira en su artculo 5 que se considera muerte a la cesacin definitiva e irreversible de la actividad cerebral. No obstante a ello, el legislador nacional ha ido ms all de dicha afirmacin y ha establecido los criterios para determinar la muerte de un sujeto, poniendo en vigencia el 17 ROMEO CASABONA, CARLOS MARA, El mdico y el Derecho Penal, T. I, La actividad curativa, Barcelona, 1981, pp. 280 Derecho Penal Especial I Pgina 12

D.S. N 014-88-SA Reglamento de la Ley Transplantes de rganos y Tejidos que establece en su artculo 25 lo siguiente:
La comprobacin de la muerte cerebral que ha de permitir la extraccin de rganos y tejidos para el transplante, se basa en la constatacin y concurrencia, durante treinta minutos al menos, y a la persistencia seis horas despus del comienzo del coma de los siguientes signos:
a) Ausencia total de respuesta cerebral a estmulos externos, especialmente nocioceptivos, con prdida absoluta de conciencia. b) Ausencia de respiracin espontnea. c) Ausencia de reflejos enceflicos, de pares craneanos y pupilas midrticas o en posicin intermedia, an ante estmulos fticos intensos. d) cerebral. Electroencefalograma plano demostrativo de inactividad bioelctrica
Esta comprobacin tiene lugar despus de dos registros silenciosos e isoelctricos con no menos de 30 minutos de duracin cada uno efectuados con un intervalo mnimo de 3 horas entre ambos. Los citados signos no sern suficientes ante situaciones de hipotermia inducida artificialmente o de administracin de drogas depresoras del sistema nervioso central.
Como puede observarse del texto del precepto transcrito, el legislador ha advertido el peligro de echar mano sin ms a los signos descritos en los literales a), b), c) y d) del precepto y ha puesto de manifiesto que stos no son suficientes en los supuestos de hipotermia inducida artificialmente o en casos de administracin de drogas depresoras del sistema nervioso central. Sin embargo, ha omitido indicar los medios a ser utilizados por el mdico, lo que se justifica por el vertiginoso avance tecnolgico que repercute en la aparicin de nuevos instrumentos creados para tal efecto. En la actualidad, la Medicina recurre, a efectos de determinar con certeza el momento de la muerte, a la ausencia de riego sanguneo-cerebral, la cual puede ser precisada mediante la realizacin de las pruebas de la gammagrafa cerebral, la sonografa doppler transcraneal y la arteriografa de los cuatro troncos cerebrales. As las cosas, el fin de la vida humana independiente y, en consecuencia, el fin de su proteccin jurdico-penal, estn determinados normativamente por el artculo 25 del D.S. N 014-88-SA. Al punto normativo de culminacin de este bien jurdico se le denomina muerte cerebral y, as, ya no podr ser sujeto pasivo del delito de homicidio quien ha sido declarado previamente muerto, siguiendo las pautas del citado precepto.

Dos puntos problemticos que no podemos dejar de mencionar estn relacionados con los signos determinantes de la muerte cerebral. En este sentido, nacen las preguntas acerca de la relevancia o irrelevancia jurdico-penal de la falta de comprobacin de los referidos signos en caso de transplantes de rganos, por un lado, y, de los casos de transplantes sin la conformacin del Comit de Comprobacin de Muerte Cerebral, por otro. A mi juicio, ninguno de los dos supuestos merecen desvaloracin jurdico-penal alguna, en caso haya ocurrido previamente la muerte cerebral. Si un sujeto dispara contra otro cuya actividad cerebral ha cesado irreversiblemente, no podr cometer un homicidio. La comprobacin de los signos descritos por el art. 25 del D.S. N 014-88-SA constituye slo una exigencia de carcter administrativa que de ninguna manera puede trascender al mbito del Derecho Penal. En estos supuestos, el mdico que realiza el transplante de rganos o de tejidos sin la comprobacin de los signos respectivos o sin la conformacin de Comit correspondiente, slo se ver inmerso en una falta administrativa. Por contra, si, posteriormente, se comprueba que el sujeto an posea actividad cerebral no habr dudas para apreciar un delito contra la vida.
HOMICIDIO SIMPLE
EL HOMICIDIO
1.1.-DEFINICIN DE HOMICIDIO: El homicidio es el acto en que se causa la muerte de otra persona. Etimolgicamente se descompone en homo (hombre) y cidium, derivado de caedere, matar. Es una conducta reprochable, es decir tpica, antijurdica y por regla general culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero si responsable penalmente) que consiste en atentar contra el bien jurdico de la vida de una persona fsica.(1) Homicidio es la muerte de un hombre realizado injustamente por otro hombre. Significa que el sujeto acta en contra (accin) del ordenamiento jurdico de la norma, del derecho, puesto que existe una norma de carcter prohibitiva, pero aclaramos de que si uno acta por legtima defensa no viola la norma, est exento de responsabilidad penal. Este tipo de delito contra la vida es la ms antigua (Can y Abel). Una persona jurdica no comete este delito, lo cometen sus representantes.(2) 1.2.-ANTECEDENTES HISTORICOS Durante la historia del Per, podemos observar que uno de los problemas que se presentan es como precisar y saber en que momento se esta hablando de un homicidio culposo y cuales son los motivos para que el delito se califique como tal. Histricamente esta clase de homicidio, se consideraba como un homicidio Internacional por traer consigo la muerte de una persona que supuestamente no se sabia si era por culpa de el o por culpa del homicida. Con el desarrollo de las legislaciones extranjeras y nacionales se ha llegado a determinar que dicho delito es tanto producido por el sujeto positivo como el activo. Este delito, para que se considere como homicidio culposo debe ser consumado en su totalidad.Por este motivo esta tipificado en el Art. 111 del cdigo penal en las cuales esta cometido por negligencia e imprudencia e impericia que por personas que pudieron preverlo no lo pudieron hacer. Derecho Penal Especial I Pgina 15

(1)Edgardo Alberto Donna Derecho penal. Parte Especial Tomo I, 3 edicin actualizada, 2007, 808 pg (2)Castillo Alva Jos Luis, El Homicidio, cit., pg. 39.
RELEVANCIA JURIDICA Por ser una materia de estudio de nuestra investigacin ante la importancia y
trascendencia que ltimamente ha adquirido este delito ya sea como por ejemplo caso utopa, o los sin nmeros accidentes de transito sobrevivientes del consumo de alcohol y a los que sumamos a ello los comportamientos negligentes de otros profesionales como mdicos, enfermeras, anestesilogas, etc.(3) Se hace necesario establecer el grado de responsabilidad penal del sujeto autor as como determinar la forma culposa, en estricto, con lo que actu el agente. IMPORTANCIA DE ESTE TEMA El agente deber presentar pruebas o medios por lo cual exima de responsabilidad penal. Para ello la problemtica se da la hora de analizar la culpa, ya que puede ser una culpa consiente o inconsciente. Segn nuestra legislacin cuales sern los medios de prueba idneas para determinar las conductas culposas, capaces de producir la muerte.
1.3.-HOMICIDIO SIMPLE
Artculo 106 del Cdigo Penal Peruano

El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos. A. BIEN JURDICO PROTEGIDO: El bien jurdico protegido es la vida humana, comprendida como unidad bio-psico-social inescindible. Su proteccin est determinada por el art. 2 de la Constitucin Poltica del Per. La vida se protege de manera absoluta, independiente de la estimacin social que

est merezca y de la voluntad del individuo que es su titular, por cuanto es un bien indispensable.
(3)Mario Garrido Mont, Derecho Penal Especial, pg. 63
Importancia de la proteccin de la vida humana Es la base fundamental sobre la cual se erigen los dems bienes jurdicos y constituye la fuente de las dems derechos del hombre. La vida para el derecho es intangible, indispensable e inalienable; as lo reconoce el C.C. Vigente cuando establece en su art.5,que el derecho a la vida es irrenunciable y que no puede ser objeto de cesin. Los lmites de la proteccin de la vida estn supeditadas al carcter temporal que sta tiene por lo que no se protege una vida que no existe o que haya dejado de existir, adems la vida es objeto de distinta valoracin segn sea su ubicacin dentro del proceso de desarrollo, sea que este es proceso de formacin o haya alcanzado plena autonoma, siendo este ltimo estadio objeto de proteccin en los delitos de homicidio. As la proteccin abarca desde el instante en se inicia el proceso del parto hasta la muerte de la persona. Entiende por parto al proceso que conduce a la expulsin del feto y que se anuncia con las contradicciones uterinas que conllevan dolores de parto. La proteccin de la vida humana se prolonga hasta el instante en que se pone fin a la vida misma. Dependiente: a) Inicia con la anidacin, cuando el vulo fecundado se ubica, anida, en el tero de la mujer: se produce el inicio de la vida humana dependiente. Demora alrededor de una semana luego de la fecundacin. Antes de este momento, no puede configurarse un delito, no hay efectos jurdicos en materia penal. La "pldora del da siguiente" no sera abortiva desde el punto de vista penal. b) El autoaborto, que puede ser cometido solamente por la gestante, es doloso. [Art. 114 CP] Uno culposo, no es delito. c) Aborto por tercero d) [Art. 115] Con consentimiento de la gestante. Derecho Penal Especial I Pgina 17

e) [Art. 116] Sin consentimiento de la gestante. Ambos delitos son dolosos.
Independiente:
1) La vida humana independiente inicia con el corte del condn umbilical: Separacin fsica y completa del nacido y la madre. Postura seguida mayoritariamente en materia civil y penal. 2) Criterio de la percepcin visual: Cuando se puede ver de forma natural al nuevo ser (o parte de este), en este momento se entiende que el sujeto habra nacido con independencia del corte del cordn umbilical. 3) Fin de la vida humana independiente: Se da con el cese de la actividad cerebral (de acuerdo a disposiciones en materia de trasplante de rganos). Cabe mencionar que, cuando se mata un cadver, esto configura una tentativa inidnea. B.TIPICIDAD OBJETIVA: Sujeto activo.- En la figura delictiva, es la persona natural o fsica que causa la muerte a otra persona; slo el ser humano puede ser sujeto activo, con las excepciones que permiten dar autonoma a la figura agravada (parricidio) y la figura atenuada (infanticidio), slo la persona individual puede ser sujeto activo. Aqu no tiene cabida alguna la nocin de persona jurdica, moral o ideal como agente.(4) Sujeto pasivo.- Puede ser toda persona de existencia visible, es decir cualquier persona desde e instante en que ha nacido. No es necesario que el sujeto pasivo ostente cualidades especiales, condiciones o diferencias por razones de edad, sexo, raza, nacionalidad, condicin del cuerpo o mente, as todo hombre viviente puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio. (5)
Conducta: El que mata a otro

Puede ser por accin u omisin: Solo aquella persona que tiene posicin de garante responde por omisin; por tanto, la omisin es impropia. Si no se es garante, el sujeto activo slo se respondera por el delito de omisin de auxilio. Cabe mencionar que para que se produzca un delito por omisin propia, el tipo penal debe indicar expresamente que se pena la omisin.
(4)Roy Freyre Luis, Derecho Penal peruano, Parte Especial, pg. 209. (5)Pea Cabrera Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, pg. 69
C. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE HOMICIDIO 1. La pre-existencia de la vida humana.- Para que se cometa el delito de homicidio necesariamente el sujeto pasivo debe estar con vida. Es suficiente la vida, no importa el grado de capacidad para vivir; si el recin nacido est vivo, aunque no tenga vitalidad (aptitud para continuar la vida) tal existencia es real y no aparente. 2. Extincin de la vida humana.- El homicidio es un delito tpicamente material o de resultado externo, entonces para que se cumpla o se materializa este delito se realiza actos que pongan fin a la vida de una persona. la materialidad de este delito se deduce de la perfecta coincidencia entre el resultado jurdico (anulacin del derecho ala vida y el resultado material (muerte).(6) Si slo se produce peligro a la vida o causa lesiones entonces puede reputarse como tentativa. Ejemplo: - Accin propiamente dicha.- El homicidio se comete por accin Stricto sensu, cuando por ejemplo se asesta una pualada, se suministra una sustancia qumica para obtener el efecto letal requerido. - Comisin por omisin.- En el caso del lazarillo que no impide que el ciego, su amo, se precipite al abismo. 3. Relacin de casualidad.- La accin y el resultado, es decir la muerte debe ser resultado o producto de la accin delictiva. slo es objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana (en el sentido de la teora de la condicin). Derecho Penal Especial I Pgina 19

En conclusin el tipo penal y la finalidad de la norma inherente, fundamenta la naturaleza de vinculacin entre conducta y resultado, a fin de lograr relevancia para el derecho penal. Que la muerte sea causada por accin, o atribuida por comisin omisiva. 4. Medios de ejecucin.- Cualquier medio capaz de producir la muerte tiene relevancia jurdica, a excepcin que aquellos que determinan una agravacin especial; importa la eficacia para matar. Se ejecuta mediante la accin, omisin, comisin por omisin. Ejemplo: se deja de atender a un paciente en un hospital.
(6)Bustos Ramrez Juan, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona, 1991, pg. 18.
Medios directos e indirectos: Los primeros son aquellos que actan directamente sobre la vctima entre ellos pueden ser armas blancas, de fuego, los gases asfixiantes, la corriente elctrica, el estrangulamiento, etc. Los medios indirectos por su parte obran a travs de otros medios. Valerse de un enajenado mental, etc.
Medios materiales: (Fsicos), son los que actan atacando el organismo en su integridad, entre ellos tenemos las armas propias, destinadas normalmente al ataque o la defensa o las impropias, son aquellos instrumentos destinadas a otros fines pero que pueden tener eficacia ofensiva o defensiva.
Medios psicolgicos: Es decir el sujeto utiliza o se vale de medios psicolgicos como el que utiliza los medios fsicos habituales, es decir el sujeto activo ha realizado de las circunstancias y que unidas a su accin, deben producir la muerte.
D.TIPICIDAD SUBJETIVA Conformado por el dolo, convirtindose en un elemento importante y esencial de esta figura delictiva. De la definicin de dolo que hace nuestra legislacin y aplicada a esta figura delictiva, se entiende que el homicidio debe realizarse bajo el animus necandi o animus accidenti. O sea la voluntad libre y conciente de causar la muerte a una persona a sabiendas que el acto es contrario al derecho. E.CONSUMACIN: Cuando el sujeto pasivo muere (cese de la vida humana) Derecho Penal Especial I Pgina 20

F. TENTATIVA: La tentativa es posible en todas sus formas. Factor determinante es el dolo (intencin), con que acta el agente. Si el agente produce lesiones, pero acta con animus necandi, no ser reprimido solo por lesiones sino por tentativa de homicidio. Salvo que se den las condiciones para aceptar el desistimiento activo.
o
Acabada: El sujeto pasivo completa su plan delictivo, pero no se produce la muerte del sujeto pasivo. Por ejemplo: un sujeto dispara a una tercero en el pecho, pero este se salva. Inacabada: El sujeto activo es interrumpido. Se diferencia de un delito de lesiones graves, de acuerdo al dolo, a la intencin.
G.PENALIDAD.- El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de 20 aos. JURISPRUDENCIA COMPARADA
I.
CODIGO PENAL DE GUATEMALA
Articulo 123. Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona. Al homicida se le impondr prisin de 15 40 aos.
II.
CODIGO PENAL ARGENTINO
1.- El art. 80.7 del Cdigo Penal argentino El homicidio criminis causae, se encuentra legislado en el art. 80 inc 7 del C.Penal. Art. 80: Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: Inc 7 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.Derecho Penal Especial I Pgina 21

Este tipo penal descripto en el art. 80 inc 7 del C.Penal es un tipo ampliado del latrocinio que era el homicidio cometido con fines de lucro.Art. 80.7 comentado en el marco de la obra de Baign, David y Zaffaroni, Eugenio (Dir.), Terragni, Marco A. (coordinacin); Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, t. 3, 2 ed., arts. 79 a 96, Hammurabi, Buenos Aires, 2010. III. CODIGO PENAL DE ESPAA
El homicidio, para el Cdigo Penal espaol vigente del ao 1995, es un delito que atenta contra el bien jurdico vida humana independiente. Se encuentra regulado en el artculo 138: "El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de diez a quince aos". El homicidio cometido por imprudencia grave, se recoge en el artculo 142 (as como el homicidio impruente con armas o vehculos de motor y el homicidio por imprudencia profesional): "1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos. 2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehculo de motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondr asimismo, y respectivamente, la pena de privacin del derecho a conducir vehculos de motor y ciclomotores o la privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis aos. 3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondr adems la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de tres a seis aos".
IV.
CODIGO PENAL DE MEXICO
El artculo 302 del C.P.D.F.(Codigo Penal del Distrito Federal), precisa la nocin de homicidio al sealar comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro.
PARRICIDIO

INTRODUCCIN Para la creacin de sistemas jurdicos en diferentes pases, stos han sido consecuencia de un proceso lento de los pueblos, los cuales se han visto basados en la gran influencia de las creencias mgico-religiosas derivando posteriormente a reglas morales de conducta cuya desobediencia era sancionada, agregando posteriormente otras instituciones hasta conformar un sistema integr de normas jurdicas. Es as que en nuestro sistema penal peruano en la poca precolombina, se sancionaba el delito o infraccin mediante una expiacin, basado en la religin y la moral pues se pensaba que la ley era una emanacin divina. Con la conquista Incaica se aplicaron sus normas en forma imperativa, las leyes penales eran muy drsticas pues emanaban del Inca y al ser equiparado a un dios, toda violacin de su norma era una violacin contra l y contra su seoro, por lo que las sanciones penales eran ejemplarizadoras para mantener su poder y dominar los territorios conquistados. El Derecho Penal Inca como muchos cronistas lo indican era de carcter general y no exista concordancia entre el delito y la pena pues clasificaban los delitos segn la naturaleza econmica del dao causado y la categora del agraviado o del ofensor, afirmando con esto que el Derecho Penal Inca era eminentemente casustico, derivando de ello una clasificacin de delitos genricos, dentro del cual encontramos los Delitos contra la vida y la salud: El homicidio, se castigaba con la muerte. Era, salvo excepciones, la aplicacin de la ley del talin pero por el Estado, no en forma particular como en los pueblos primitivos. La gravedad del homicidio se meda en primer lugar, por la condicin de la vctima, y en segundo lugar por el mvil que lo produjo. En la "Relacin de las Costumbres Antiguas de los Naturales del Per", se detallan diversos casos. Por ejemplo: El homicidio en la persona del padre o madre, abuelos o hijos: la ley mandaba "que muera hecho cuartos". El asesinato de un nio o nia se castigaba con el despeamiento o apedreamiento. La muerte de un jefe condenaba al victimario a morir asaetado. El homicidio de algn "ministro del Rey" (seguramente un funcionario real) conocindose que era tal o un "ministro de los dioses" (seguramente un sacerdote) se penaba con el arrastramiento y asaeteamiento y degradacin de los hijos. La muerte de un particular se castigaba con la horca. En la poca colonial (con la conquista espaola) sometieron a la sociedad indgena al sistema colonial de la sociedad europea, quienes a su vez se hallaban controlados y Derecho Penal Especial I Pgina 24

explotados, imponindoles sus patrones sociales, culturales y su derecho, implementado con ello las Leyes de Indias que era el derecho espaol aplicado en Amrica, por tanto podemos inferir que las sanciones penales eran las mismas que se aplicaban en el derecho penal espaol, y en caso del delito de parricidio segn el Fuero Juzgo se castigaba la muerte de los padres, hijos, cnyuges, hermanos y otros parientes con la pena capital. Proclamada la independencia peruana, el General Jos de San Martn emiti el reglamento provisional del 17 de marzo de 1821 decretando que las leyes indianas, las ordenanzas y las regulaciones siguieran rigiendo, excepto aquellas que contravenan el principio de libertad e independencia. En el mbito penal los primeros dispositivos estaban encaminados a la proteccin del nuevo orden, siendo ms poltico y pblico. Luego con la Confederacin Peruano Boliviano entra en vigencia el 13 de octubre de 1836 en el Estado sur-peruano el Cdigo Penal de Santa Cruz, con una duracin de tres aos, mientras dura la confederacin y su inspiracin fue el Cdigo Espaol de 1822. 1.- CDIGO PENAL DE 1863 Promulgado el primero de mayo de 1863, se trata del primer Cdigo Penal propiamente peruano, inspirado en el Cdigo Espaol de 1848-50, que a su vez imita al Cdigo Brasileo de 1830, de influencia italiana y francs 18, estuvo dividido en tres libros: en el primero (parte general), se exponen los principios generales del Derecho Penal; en el libro segundo se describen los delitos y penas; el tercer libro se refiere a las faltas19. En ste cdigo la figura del parricidio se encuentra enmarcada dentro de la seccin sptima y bajo el rubro de los delitos contra las personas y cuyo ttulo es el homicidio, que engloba adems el asesinato y homicidio simple.
18 Villa Stein, Javier, Derecho Penal-Parte General, Segunda Edicin Aumentada y Actualizada, Editorial San Marcos, Lima, 2001, p. 99. 19 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal: Estudio Programtico de la Parte General, Quinta Edicin, Editorial Jurdica Grijley E.I.R.L., Lima, Setiembre 1994, p. 178.

Se hace alusin a este delito en dos dispositivos legales, en el primero lo podemos denominar el parricidio propiamente dicho (artculo 231) y en el segundo, se toma el parricidio en una forma ms amplia (artculo 233). Artculo 231 prescribe: El que a sabiendas matare a su padre o madre, ser condenado a muerte20. De la lectura de este artculo podemos apreciar, que se ha tomado en consideracin a lo que en doctrina se ha considerado la denominacin de parricidio en estrictu-sensu y que es sancionado con la pena capital, por cuanto el acto horroriza a la sociedad. Artculo 233 seala: El que a sabiendas matare a cualquiera de sus ascendientes que no sea padre o madre, o a sus descendientes en lnea recta o a sus hermanos o a su padre, madre o hijos adoptivos o a su cnyuge, sufrir penitenciaria en cuarto grado (15 aos)21. Como se ve, este artculo ampla el delito de parricidio y la penalidad es distinta. ste disentimiento existente se debe a que el legislador ha debido tomar en cuenta que mayor antipata inspira cuando el crimen recae en la persona del padre o de la madre, que cuando se comete sobre los dems miembros de la familia. Sin embargo, esa posicin ha sido superada actualmente por considerarse que la muerte al padre o madre o algn miembro de la familia tienen la misma naturaleza y gravedad, sancionndose igualmente al que matare a los progenitores como a los otros parientes. 2.- CDIGO PENAL DE 1924
El 10 de enero de 1924 el Congreso de la Repblica promulga el nuevo Cdigo Penal, entra en vigencia el 29 de julio de ese mismo ao. Basado en los proyectos suizos de 1915, 1916 y 1918, el Cdigo Italiano de 1889, el Cdigo Argentino de 1921, el uruguayo
20 http://www.archive.org/stream/cdigopenaldelpe00pergoog#page/n16/mode/1up 21 http://www.archive.org/stream/cdigopenaldelpe00pergoog#page/n16/mode/1up

de 1889 y el proyecto del Cdigo Penal Sueco de 1918 22, es de advertirse que ste cdigo tuvo una intensa influencia helvtica. El Cdigo cont con cuatro libros: a) el primero se refiere a las disposiciones generales, (garantas de la ley penal, las penas y su determinacin (art. 10), culpabilidad (art. 81 al 84) atenuantes de responsabilidad (art. 85); b) el segundo libro (234 artculos) comprenda delitos contra el patrimonio, honor, la libertad, las buenas costumbres y la familia; c) tercero respecto a las faltas (11 artculos); d) cuarto libro, comprenda la vigencia y aplicacin del Cdigo Penal (24 artculos)23.
La ubicacin del delito de parricidio se encuentra en el artculo 151, en el Libro II de la Seccin I y bajo el epgrafe genrico de Los Delitos Contra la Vida, El Cuerpo y la Salud, Ttulo I : HOMICIDIO.
Artculo 151 que a la letra prescribe: Se impondr internamiento al que, a sabiendas, matare a su ascendiente, descendiente o cnyuge24.
Es considerada como una de las modalidades del homicidio, pero con la particularidad de ser agravada, se justifica por cuanto la persona que lo comete, atenta y destruye no solamente contra un bien jurdico que es la vida sino que vulnera principios y sentimientos elementales, como el respeto a la vida humana y especialmente al de los parientes.
De otro lado solamente se reconoce el lazo de parentesco sanguneo, ascendiente o descendiente, y civil, no comprendiendo el parentesco colateral y por adopcin como en el cdigo de 1863.
22 Villa Stein, ob. cit. p. 100-101. 23 Pea Cabrera, ob. cit. p. 179. 24 Calle, Juan Jos, Cdigo Penal: Ley Nro. 4868, Editorial Gil, Lima, 1924, p. 131
Respecto de la pena, posteriormente sera variada por la ley 10976 del 25 de marzo de 1949, sancionndose con la pena de muerte, quedando el artculo de la siguiente forma: Artculo 151: Se impondr pena de muerte al que a sabiendas, matare a su ascendiente, descendiente o cnyuge. Dispositivo legal inspirado en el artculo 417 del Cdigo Penal Espaol de 187025.
3.- EN EL CDIGO PENAL ACTUAL
3.1.- DESCRIPCIN TPICA: 107 CDIGO PENAL PERUANO
Se prescribe el parricidio en los siguientes trminos:
Artculo 107.- Parricidio
El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor quince aos
3.2.- FUENTES
Cdigo Penal Peruano.
25http://www.bnm.me.gov.argin/wxis.exe/opac/? IsisScript=opac/opac.xis&dbn=BINAM&src=link&tb=tem&query=CODIGO %20PENAL&cantidad=&formato


Decreto Legislativo N 635 Ttulo I : Delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
Captulo I : Parricidio (art. 107 C.P.)
3.3.- CONSIDERACIONES GENERALES
Es necesario precisar una diferencia fundamental entre el delito de parricidio y el delito de asesinato. Mientras que en el delito de asesinato las circunstancias enumeradas en el artculo 108 CP son elementos esenciales del tipo; en el parricidio, la calificante no est referida a circunstancias, sino a la relacin personal entre los sujetos. Por eso la doctrina lo denomina como homicidio de autor26.
3.4.- ORIGEN ETIMOLGICO Son varias las discusiones suscitadas en torno al origen etimolgico de la palabra parricidium, pues respecto de la palabra y voz cidium, sta viene del verbo caedere que significa matar, en cambio, el primero es de una complejidad extrema, unos entroncan el vocablo actual con el histrico PARICIDIUM (sin rr) que refera a los pares o semejantes. Roy Freyre puntualmente informado y siguiendo el anlisis que al respecto hace Carrara, nos dice que: En una ley regia dictada por Rmulo y reproducida despus con enmiendas por Numa Pompilio dice: Si quis hominem liberum dolo sciens morti duit, paricida esto (Si alguno dolosamente y a sabiendas, le diere muerte a un hombre libre, ser paricida). En este sentido paricida (sin rr) no era el que daba muerte a su padre, sino al que mataba a un igual suyo27.
26 Bramont Arias Torres y Garca Cantizano, ob. cit. p. 46. 27 Villa Stein, ob. cit. p. 48.

Teodoro Mommsen dice que sta palabra proviene de la voz parricidium, la cual por su parte solo es aplicable a los tiempos antiguos. Atendiendo a su probable etimologa, y teniendo en cuenta tambin el uso que se haca seguramente de ella en la lengua antigua, podemos decir que la palabra parricidium, como correlativa a la guerra dolosa, a la perduellio o traicin al pueblo romano, designaba el homicidio malicioso, el asesinato y la muerte violenta. Ya en los ltimos tiempos de la Repblica, se haba limitado el uso de esta palabra al asesinato de los parientes; pero es de advertir que tal restriccin fue debida, no a que el parricidio se identificara con un supuesto patricidium, identificacin imposible tanto desde el punto de vista de las palabras como desde el de las cosas significadas por ellas, sino al hecho, de haberse limitado la aplicacin de la pena originariamente sealada para el homicidio, al homicidio cuya vctima fuese algn pariente del reo
28
Otros indican que existe una semejanza en las voces latinas entre paricida y parricida, la primera se usaba en una antiqusima ley atribuida a Numa Pompilio (Segundo Rey de Roma) a la cual se le daba el significado de muerte del semejante, leyendo los autores parricida en donde apareca paricida, llegando tal error a nuestros das. Todo parece indicar que esta voz se utiliz con el sentido que tiene en la Ley de las XII tablas, como la muerte del padre por el hijo, de donde su correcta etimologa sera la de parens que significa padres y aunque en el primitivo derecho romano pareca haber servido para calificar todo homicidio, desde la ley de las XII Tablas el alcance de la expresin se circunscribi para designar estrictamente la muerte de los parientes 29. Por lo que en nuestra opinin llego a la conclusin que la palabra parricidio provena del latn escrito paricidium, derivando de ello par y semejante, pues en los primeros tiempos de la historia romana la palabra significaba la muerte a otro semejante; sin embargo, al ser sta pronunciada por los autores con la voz
28 http://domiarmo.iespana.es/index-126.htm. 29 http://html.rincondelvago.com/delito-de-parricidio.html.

parricidium se le da otro significado y sentido destinando su uso solo para designar a la muerte de los parientes. 3.5.- TIPICIDAD
3.5.1.- TIPICIDAD OBJETIVA
a) Bien Jurdico Protegido
Es la vida humana independiente30, dado que el derecho protege la vida independiente desde que comienza hasta que se extingue, y que el objeto material es la entidad existencial en que encarna el bien jurdico y sobre el que recae la accin (la persona humana).
b) Sujeto Activo
La determinacin del sujeto activo viene ya precisada por el propio texto legal, en la que precisa la cualidad parental de los sujetos a la relacin de consanguinidad en lnea recta, a la relacin existente entre los cnyuges y a la relacin parental que surge con la adopcin y el concubinato.
Lo que da lugar a que el delito de parricidio se cometa entre: Ascendientes y descendientes naturales, Ascendientes y descendientes adoptivos, Cnyuges; y, En lnea recta.
30 Villa Stein, ob. cit. p. 52.


Concubinos.
En cuanto a la relacin parental surgida mediante el matrimonio, habr que tener presente las reglas del Cdigo Civil. La mera separacin de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio. Slo la declaracin de nulidad de matrimonio y el divorcio excluyen la relacin parental y, por tanto, no se cometer el delito de parricidio sino el de homicidio simple31.
El Cdigo Penal incluye a los concubinos dentro del tipo de parricidio, teniendo presente el artculo 5 de la Constitucin, donde se reconoce expresamente este tipo de relacin y se sujetan a las normas civiles.
Tanto en el matrimonio y concubinato, pueden surgir cuestiones prejudiciales a los efectos de determinar si efectivamente las personas estn casadas o mantienen una relacin de concubinato.
c) Sujeto Pasivo
Como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situacin de vctima en el injusto penal de parricidio tambin se encuentra limitado para determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el agente.
En este sentido, del tipo penal se desprende que vctima del delito de parricidio nicamente pueden ser, en este caso: los ascendientes y descendientes en lnea recta del parricida, adoptivos, su cnyuge y finalmente el concubino unido al sujeto activo.
31 Bramont Arias Torres y Garca Cantizano, ob. cit. p. 47.

La ley no se detiene en sealar ni el grado de parentesco, ni la validez del vnculo jurdico, restringindose solamente a establecer los sujetos pasivos y con ello a los agentes del delito32.
d) Accin
El comportamiento consiste en matar33, y; el agente ejecute la accin con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes, considerados en el tipo penal respectivo.
El parricidio tambin puede perfeccionarse por una conducta de omisin impropia; ello debido a que la relacin interpersonal entre agente y vctima fundamenta la posicin de garante del primero respecto del segundo. Ocurre por ejemplo cuando Juan Manuel, salvavidas en la playa de Ancn, observa que su cnyuge pide auxilio desesperada porque se est ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera.
Tambin la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997, expone un caso real de parricidio por omisin impropia: all se afirma que habindose determinado que la muerte de la recin nacida Shadira Huamn Trinidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vas respiratorias bronconeumona debido al
32 Castillo Alva, Jos Luis, Derecho Penal - Parte Especial I, Editorial Grijley, Lima, 2008, p. 286
33 Bramont Arias Torres y Garca Cantizano, ob. cit. p. 47.

abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del ro Rimac; que, siendo esto as, el ilcito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado as la Sala Penal Superior (Exp. 4319-97; en Jurisprudencia en Materia Penal; Bramont Arias Torres, 2000, p.88)34.
3.5.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA
Resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la comisin por culpa, si ello sucediera, el hecho se subsumir al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su vctima sabiendo que tiene en realidad un parentesco natural o jurdico debidamente especificado en el tipo penal35, (artculo 107 del Cdigo Penal).
Por tanto, si el agente no conoca o no poda conocer por determinadas circunstancias que su vctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura, quedando tal hecho como homicidio simple.
El dolo no requiere solamente el conocimiento de la accin punible, sino tambin la voluntad de realizacin. La intencin (dolo de primer grado). El sujeto quiere directamente la realizacin del tipo como meta de su accin, y en particular prev como segura la produccin del resultado. V. gr.: Juan quiere matar a su madre y le asesta cuatro pualadas. El dolo indirecto (segundo grado o consecuencias necesarias). El agente sabe de seguro que para alcanzar el objetivo, su actuacin implica necesariamente la produccin de otro resultado tpico. V. gr.: Antonio desea matar a su padre colocando una bomba en su vehculo, con el propsito de
34 Salinas Siccha, ob. cit. p. 79. 35 http://peruintelectual.blogspot.com/2009/01/el-parricidio-en-la-casusticajudicial.html


que explosione en el trayecto, pero tena conocimiento que como consecuencia necesaria de su accin se producira la muerte del conductor del vehculo y de su madre. El dolo eventual. Se da en los casos que el autor ha considerado seriamente como posible la realizacin del tipo legal y se conforma con ella. V. gr.: El padre golpea brutalmente a su menor hijo en partes vitales, que acaba muriendo despus de varios das de agona36. El delito de parricidio requiere que la accin tpica se realice a sabiendas. La doctrina peruana ha sealado que la citada expresin excluye la posibilidad de la comisin del delito a ttulo de dolo eventual. Pero como advierte la mejor doctrina no hay problema alguno en estimarlo cuando el sujeto activo ha considerado seriamente como posible la muerte del pariente 37, y no la duda sobre la existencia del vnculo de parentesco. a) Los Problemas del Error
El error sobre el parentesco excluye el dolo del delito de parricidio, limitndose la conducta a un homicidio simple. Tenemos:
Error in personam: Se da cuando el agente equivoca la identidad del pariente y de ello resulta que mata al aludido pariente creyndole un extrao. Por ejemplo quien mata a su hijo, por confundirlo con otra persona, ser castigado por homicidio simple. La razn es que no se da el dolo del delito de parricidio, que se concreta en matar a sabiendas de que es su hijo, y; al cometerse la muerte por error no se satisface el tipo subjetivo, por lo que el supuesto se calificara como homicidio simple y tentativa de homicidio respecto del extrao.
36 Temas de Derecho Penal: Estudio especial sobre el delito de Parricidio 37 Temas de Derecho Penal: Estudio especial sobre el delito de Parricidio, ob. cit.

El mismo error del que venimos podra conducir al agente a un resultado menos grave del pretendido cuando queriendo matar a un pariente prximo a que se refiere el tipo de parricidio, por confundir su identidad mata al extrao. En esta hiptesis habr homicidio simple doloso, en concurso ideal con tentativa de parricidio38.
Error Aberratio Ictus: Versa sobre un error en el golpe y da lugar a su turno a dos hiptesis. La primera de ellas cuando queriendo matar a un extrao, por un error en el mecanismo del arma o por manifiesta incapacidad en su manejo, se causa la muerte al pariente a que alude el tipo penal del parricidio. Aqu estaremos frente a un homicidio simple doloso. La segunda hiptesis nos lleva al caso de un resultado menos grave que el pretendido como cuando se quiere matar al padre y por error en el golpe, se mata a un extrao, supuesto en el que se dara concurso ideal de tentativa de parricidio y homicidio doloso consumado39.
3.6.- ANTIJURIDICIDAD
En el delito de parricidio, para que se de este elemento debe efectuarse una conducta que vaya contra las normas establecidas en nuestro rgimen jurdico, es decir, el actuar del agente no debe quedar bajo el amparo de ninguna causa de justificacin (como la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o que el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o incumplimiento de un deber), porque se busca violentar la esfera jurdica del pariente.
3.7.- CULPABILIDAD
38 Villa Stein, ob. cit. p. 66-67. 39 Villa Stein, ob. cit. p. 67.
Se analiza si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del parricida. Tambin se determina si el agente en el caso concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que muy bien puede configurarse si en el ejemplo conocido como caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero al cual dieron muerte los dos nufragos para salvar su vida consumiendo su carne, result ser el padre de los nufragos. De darse el caso, se aplicar el supuesto previsto en el inciso 5 del art. 20 del Cdigo Penal que se presenta como una causal de inculpabilidad40.
3.8.- CONSUMACIN
El delito se perfecciona, cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo penal; es decir, da efectiva muerte a su vctima de quien conoca tener parentesco consanguneo o jurdico. Este se agota con la sola verificacin de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida41.
3.9.- PENALIDAD
40 Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit. p. 83. 41 http://peruintelectual.blogspot.com/2009/01/el-parricidio-en-la-casusticajudicial.html

Al sujeto activo, comprobado su delito, se le impondr una pena privativa de la libertad no menor de quince aos y por regla general cuando el articulado no indica expresamente el mximo legal de la pena, se aplica lo dispuesto en el artculo 29 del Cdigo Penal, que ser en un mximo de treinta y cinco aos.
CAPITULO III EL PARRICIDIO EN EL DERECHO COMPARADO Y LA DOCTRINA
1.- EN EL DERECHO COMPARADO
1.1.- ANTECEDENTES HISTRICOS 1.1.1.- GRECIA Dentro de la cultura griega no hay mucha informacin sobre parricidio, encontrndose solo la historia de Edipo Rey, escrita por Sfocles que narra la historia de Edipo, un desventurado prncipe de Tebas, destinado a matar a su propio padre y a casarse con su madre por profeca del orculo de Delfos. Sus padres para prevenir este suceso encargaron a uno de sus sbditos que matara al nio, pero dicha persona no cumpli con la orden, pasado el tiempo Edipo una vez adulto conoci a su padre durante su viaje hacia Fcida y lo mat en una pelea, cumpliendo sin saberlo la profeca42. Sin embargo, es menester citar la opinin de Soln al respecto, quien se neg a establecer pena en Atenas para los parricidas, en razn de que no crea que hubiera personas tan perversas que osasen romper los vnculos sagrados de la naturaleza43.
42 www.mitareanet.com/colaboraciones/ediporey.htm 43 Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI; p. 468.


1.1.2.- ESPARTA Se permita que el padre eliminara al hijo de fsico pobre. El parricidio poda ser perseguido por cualquier ciudadano, mientras el autor de un homicidio simple slo poda ser acusado por los parientes prximos de la vctima. El envenenamiento tambin se prevea especialmente. 1.1.3.- PERSIA Entre los persas, los tribunales declaraban adulterino al hijo que mataba a su padre; se trataba de evitar que el pueblo se enterara y por el contrario se persuada al mismo mediante esta prctica, de que era imposible que una persona, aun de las ms depravadas, pudiera dar muerte a su padre44. 1.1.4.- EGIPTO En Egipto, se diferenciaban el parricidio del homicidio simple. Al parricida, se le atormentaba metindoles caas puntiagudas en todas partes del cuerpo y luego se les arrojaba sobre un montn de espinas a las que se prenda fuego. Y por su parte al matador del hijo, se le obligaba a tener en la plaza pblica por tres das y tres noches el cadver de su hijo en brazos45. 1.1.5.- HEBREA
Entre los hebreos se distingua el homicidio voluntario del involuntario. La sancin era la misma, fuese la vctima ciudadano o extranjero, libre o esclavo. Si la muerte era involuntaria y el acusado inocente, poda encontrar refugio en cualquiera de las seis ciudades de asilo que existan, tres en Canan y tres en el Jordn, donde quedaba all hasta la muerte del sumo sacerdote, sin que los parientes que
44 http://html.rincondelvago.com/delito-de-parricidio.html. 45 Enciclopedia Jurdica OMEBA, ob. cit. p. 468-469.


queran vengar al muerto pudiesen matarlo. Si no se consegua descubrir al autor, se llevaban a cabo expiaciones religiosas46.
1.1.6.- ROMA En la poca arcaica, el parricidio era la muerte del paterfamilias, pero no estaba penalizado en contra del padre que mataba a sus hijos o esposa, ya que el padre tena poder absoluto sobre toda su gens o familia, de este modo no quedaba sujeto a ningn tipo de castigo por no alimentar a los hijos nacidos o por darles muerte, e incluso gozaba de la facultad de venderlos. Con el transcurso del tiempo se fueron imponiendo una serie de limitaciones a este derecho, ya se castigaba al padre que exceda de esta facultad en el ejercicio de su poder; sin embargo, an la potestad del padre sobre la familia alcanzaba tal grado que el castigo que se inflinga al padre parricida era menor que el de otros delitos menos graves. En la poca de la monarqua se entenda por parricidio a cualquier homicidio voluntario durante el reinado de Numa Pompilio, posteriormente, desde la ley de las XII Tablas, realizada por el Colegio de los Decenviros presidido por Apio Claudio, se consider parricidio slo a la muerte del padre por el hijo, porque siempre se castigaba (desde el Rey Rmulo y luego Numa) con rigor extraordinario la muerte del padre o segn otros del pariente que la de cualquier ciudadano de Roma; y adems, se consideraba no slo la extincin de la vida humana, sino que viola los sentimientos ms profundamente arraigados en la naturaleza del hombre. El parricida era encerrado en un saco de cuero (culleum) y arrojado al Tber47. En la poca republicana la pena del culleum fue suprimida por la Ley de Pompeya (Lex Pompeia de parricidi); sin embargo, se ampli su comprensin enumerando como posibles vctimas de este delito a las siguientes personas: a) los
46 www.antropologia.com.br/tribo/infancia/Edipo.pdf 47 Cuello Caln, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Bosch, Barcelona, 1949, p.460.

ascendientes, cualquiera que fuese su grado; b) los descendientes respecto a los ascendientes, con exclusin de la persona que tuviera a aquellos bajo su potestad; c) los hermanos y hermanas; d) los hermano y las hermanas del padre o de la madre, tos y tas; e) los hijos de estos, o sean los primos; f) el marido y la mujer; g) los que hubieran celebrado esponsales, o sean esposo y esposa; h) los padres de los cnyuges y de los esposos, a saber; los suegros y tambin los cnyuges y esposos de los hijos, o yernos y nueras; i) los padrastros y los hijastros; y j) el patrn y la patrona; en esta Ley la penalidad era el destierro48. Siendo luego la voz parricidium limitada por Constantino a la muerte de los ascendientes y descendientes. Poco tiempo despus la pena del culleum es restaurada por Augusto, mediante el Cdigo Teodosiano de una manera ms grave, ordenando que dentro del saco se metiese no solo al parricida sino tambin un perro, un gallo, una vbora y un mono y se le arrojase al mar o ro ms lejano de la ciudad, con el objeto de ser privado de todos los elementos, entregado al furor de los animales, de esa manera experimente su delito y quede privado de sepultura. Y en tiempo de Adriano se mand que el parricida fuese quemado vivo o arrojado a las fieras. 1.1.7.- CANTON Los pueblos orientales se caracterizan por tener los ms grandes suplicios y torturas a aquellas personas que transgredan las leyes impuestas por los monarcas y emperadores y si bien es cierto que los tratadistas no hacen mencin a que concepto tenan en ese entonces sobre el delito de parricidio nos demuestran en cierta forma cmo se le sancionaba al autor que atentaba o quitaba la vida al padre de familia. La mujer que le quitaba la vida a su marido y mantena relaciones con un joven, se le someta a un proceso que era presidido por un Tribunal Supremo de Justicia y que segn el Cdigo Penal Brbaro, el castigo consista en dividir a la mujer en diez mil pedazos. Cabe tambin notar que cuando el marido mataba a su mujer, la sancin no era tan severa, dado la costumbre
48 http://html.rincondelvago.com/delito-de-parricidio.html.

brbara y la existencia del patriarcado en ese entonces. Siguiendo la tradicin oriental en Corea al parricida se le castigaba quemndolo vivo49. 1.1.8.- RUSIA Tambin encontramos en las costumbres y leyes rusas que la muerte dada por un marido a su mujer no era tan severamente sancionada que si esta lo hubiera cometido en contra de su marido. As tenemos que hasta el siglo XV, la mujer que mataba a su marido era enterrada viva, con la cabeza afuera y condenada a morir de hambre, mientras que el hombre culpable del mismo delito sufra simplemente una pena corporal, era en realidad un injusto privilegio del sexo fuerte que obedeca simplemente a las influencias brbaras y a la idiosincrasia del pueblo ruso. La colonia de 1647 conserv todo el rigor de la antigua ley contra la mujer, si es que no la agrav, la culpable era enterrada hasta las caderas con las manos atadas a la espalda50. 1.1.9.- ESPAA El Fuero Juzgo (traduccin del Liber Iudiciorum, que recoge el derecho romano posclsico, con una mayor influencia del Cdigo de Teodosio) en la ley 17 y 18, Ttulo V, Libro VI se castig la muerte de los padres, hijos, cnyuges, hermanos y otros parientes con pena capital, en la cual el parricida deba morir del mismo modo que dio muerte (aplicando la Ley del Talin) y sus bienes se aplicaban a los hijos del culpable y de la vctima por mitades. En las Partidas, parte VII, Ttulo VIII de la ley 12, resurgen los criterios romanos y se reproduce la penalidad del culleum con mayor severidad, amplindose la pena a quien ayude o aconseje al parricida o intente matar a su padre y no lo consiguiese. Con el cdigo penal de 1822 se ampla grandemente la nocin del parricidio, comprendiendo bajo este nombre la muerte de los ascendientes y descendientes, cnyuges, hermanos, padrastros y madrastras, suegros, entenados, yernos y nueras y tos carnales, la muerte dada por el criado al amo se consider tambin
49 Tesis: Delito: El Parricidio, Universidad Nacional de San Agustn, Arequipa, 1984, p. 19-20. 50 Tesis: Delito: El Parricidio, Universidad Nacional de San Agustn, Arequipa, 1984, p. 20-21.

como parricidio; la pena era la capital (art. 612 y 613). Los cdigos de 1848 (art. 332) y 1870 (art. 417) restringieron la nocin de este delito, como el de 1932 a la muerte de los ascendientes, descendientes y cnyuge51.
1.2.- EN LATINOAMERICA a) ARGENTINA El derecho penal argentino tipifica el delito de parricidio como una agravante del tipo base, formando parte del homicidio calificado, estipulado en el artculo 80 del Cdigo Penal Argentino juntamente con sus atenuantes en el ltimo prrafo del mismo artculo y el artculo 82 del mismo cdigo, el cual se describe de la siguiente manera: LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Captulo I Delitos contra la vida ARTICULO 79. - Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena. ARTICULO 80. - Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 5252, al que matare: 1 A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son.
51 Cuello Caln, ob. cit. p. 460.
52 Art. 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima
condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos. 2. cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26. (Nota: texto conforme a la ley N 23.057)

2 Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso. 3 Por precio o promesa remuneratoria. 4 Por placer, codicia, odio racial o religioso. 5 Por un medio idneo para crear un peligro comn. 6 Con el concurso premeditado de dos o ms personas. 7 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Cuando en el caso del inciso primero de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos. (Nota: texto conforme ley N. 21.338, ratificado por ley N. 23.077) 8 A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin. Modificado por LEY 25.601 art. 1 B.O.11/6/2002) ARTICULO 81. - 1 Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres aos: a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable. b) Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte. 2 (Inciso derogado por art. 1 de la Ley N 24.410 B.O. 2/1/1995) ARTICULO 82. - Cuando en el caso del inciso 1 del artculo 80 concurriese alguna de las circunstancias del inciso 1 del artculo anterior, la pena ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco aos. b) BOLIVIA En ste cdigo penal tipifican al delito de parricidio en dos formas: como parte del asesinato (homicidio calificado) en el artculo 252 inciso 1) respecto de los descendientes en lnea recta y al pariente por afinidad; y, como delito autnomo en el artculo 253 del mismo cdigo correspondiente a los ascendientes en lnea recta; observndose que en ambos artculos la pena a aplicarse es la misma. TITULO VIII

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL CAPITULO I HOMICIDIO
251.- (HOMICIDIO). El que matare otro, ser sancionado con presidio de cinco a veinte aos. 252.- (ASESINATO). Ser sancionado con la pena de presidio de treinta aos, sin derecho a indulto, el que matare: 1. A sus descendientes o cnyuge, o conviviente, sabiendo que lo son. 2. Por motivos ftiles o bajos. 3. Con alevosa o ensaamiento. 4. En virtud de precios, dones o promesas 5. Por medio de sustancias venenosas u otras semejantes. 6. Para facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados. 7. Para vencer la resistencia de la vctima o evitar que el delincuente sea detenido. Art. 253.- (PARRICIDIO). El que matare a su padre o madre, o a su abuelo u otra ascendiente en lnea recta, sabiendo que es, ser sancionado con la pena de presidio de treinta aos sin derecho a indulto53. c) BRASIL La legislacin brasilea derog el delito de parricidio y lo agrav con una circunstancia de la parte general del mismo. PARTE ESPECIAL TTULO I DE LOS DELITOS CONTRA LA PERSONA
53 www.oas.org/juridico/spanish/gapeca_sp_docs_bol1.pdf

Captulo I DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA
Homicidio simple Artculo 121. - Matar a alguien: Pena - prisin de 6 (seis) a 20 (veinte) aos. Caso de la reduccin de la pena 1 - Si el agente comete un delito por razn social o de valor moral, o bajo el control de la emocin violenta y, a continuacin, la injusta provocacin de la vctima, el juez podr reducir la pena de un sexto a un tercio. Homicidio calificado 2 - Si el asesinato es cometido: I - de pago o la promesa de una recompensa, o alguna otra razn vil; II - por intiles; III - con el uso de veneno, fuego, explosivo, asfixia, tortura u otros tratos crueles o insidiosa los medios, o que pueda resultar peligro comn; IV - la traicin de la emboscada, o por ocultacin o de otra ndole para impedir o hacer imposible la proteccin de la vctima; V - a aplicar a los ciegos, la impunidad o ventajas de otro delito: Pena - reclusin de doce (12) a 30 (treinta) aos. Homicidio 3 - Si el fallo es de homicidio: Pena - detencin de 1 (un) a 3 (tres) aos. Aumento de la pena 4 - En el homicidio, la pena se aumentar en un tercio si el delito se debe a un fallo de la regulacin tcnica de la profesin, arte u oficio, o si el agente no proporciona un alivio inmediato a la vctima, no disminuye las consecuencias de su acto, o que huyen para evitar la detencin en flagrancia. Dado que el homicidio doloso, la pena se aumenta en un tercio si el delito se comete contra las personas de menos de 14 (catorce) aos. 5 - En caso de homicidio, el juez puede decidir no aplicar la pena si las consecuencias del agente de llegar a la violacin tan grave que la pena se convierte en innecesario. Derecho Penal Especial I Pgina 46

d) CHILE El derecho penal chileno considera al parricidio como un delito de homicidio que en el fondo se encuentra agravado por el vnculo de parentesco (el artculo 390 se conjugara con el artculo 13 del cdigo penal chileno). Sin embargo, la mayora de la doctrina estima que la agravacin aparece como integrante del tipo penal no quedando comprendido el artculo 13, pasando a ser un delito autnomo, y no un homicidio agravado.
Ttulo VIII: CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
1. Del homicidio Art. 390 El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legtimos o ilegtimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legtimos o a su cnyuge, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a muerte. 1 Art. 391 El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias sigui entes: Primera. Con alevosa. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con premeditacin conocida. 2 Con presidio mayor en sus grados mnimos a medio en cualquier otro caso. 2.- EN LA DOCTRINA En el derecho comparado podemos encontrar tres posiciones doctrinarias en las cuales se discuten si el parricidio es una figura autnoma e independiente; si forma parte del Derecho Penal Especial I Pgina 47

homicidio agravado o si constituye parte del tipo base del delito de homicidio, y para fines del presente trabajo desarrollamos las siguientes: 2.1.- EL PARRICIDIO COMO DELITO AUTNOMO Segn los autores que defienden esta posicin sealan por ejemplo que el conocimiento de vnculo de parentesco consanguneo o jurdico por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de ste delito; tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autnoma y diferenciable del delito de homicidio simple54. El parricidio est considerado como un delito independiente y autnomo. No puede afirmarse, sin embargo, que homicidio y parricidio sean delitos totalmente separados. Por un lado se requiere que sea alguien con caractersticas determinadas el que haga un homicidio: desde este punto de vista es un delito especial55. Que el elemento esencial de parentesco no debe ser confundido como una simple circunstancia o un elemento agravante, pues esto tiene gran notoriedad en el error sobre el proceso causal. Si nos inclinramos que la relacin de parentesco entre sujeto activo y pasivo es simplemente una circunstancia agravante se cometer delito de parricidio en el caso que solamente se demuestre el vnculo de parentesco. Sin embargo, no sucede as, ya que segn las reglas del error in personae no se cometer este ilcito penal, en el caso que Juan matara a su padre por confundirlo con su enemigo, deber responder por delito de homicidio simple. En el supuesto de la aberratio ictus, si Juan dispara con el dolo de matar contra su padre y el proyectil impacta contra su madre ocasionndole la muerte, debe ser responsable por el ilcito punible de parricidio en grado de tentativa en concurso ideal con homicidio imprudente. El texto punitivo en el art. 107 ha sealado la calidad de sujeto activo no limitndose a describir una simple circunstancia agravante, por el contrario, el lazo de parentesco entre autor y vctima aparece como una circunstancia o elemento esencial del delito.
54 Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit. p. 78. 55 http://www.bregliaarias.com/1.html


La autonoma del parricidio se destaca an ms en el siguiente ejemplo: Jos planea matar a su padre para heredar su riqueza y aprovechando la situacin que se encontraba durmiendo, le asesta varias pualadas delito de parricidio o delito de asesinato?. Desde el punto de vista del concurso aparente del tipo debera aplicarse el principio de especialidad a favor del asesinato. Sin embargo la mejor doctrina se ha inclinado por calificar este hecho como un concurso ideal de delitos de parricidio y asesinato, solucin que parece es la correcta por cuanto el hecho punible de asesinato no incluye el lazo de parentesco que contiene el parricidio56. Adems el parentesco es un elemento del tipo penal, no una mera circunstancia. El parricidio posee un mayor injusto en torno a la muerte de alguien unido por vnculo de sangre o conyugal con el agente. Hay mayor injusto porque social y polticamente no es lo mismo matar a un extrao que matar a un pariente prximo o al cnyuge. Adems de esto, el parricidio conlleva a una mayor culpabilidad en el autor, su comportamiento es mucho ms reprochable. Por otro lado, en el asesinato las circunstancias enumeradas en el artculo 108 del CP son elementos esenciales del tipo, mientras que en el parricidio la condicin agravante no se refiere a circunstancias sino al vnculo de parentesco entre los sujetos, por lo que dogmticamente se le conoce como homicidio de autor57. 2.2.- EL PARRICIDIO COMO HOMICIDIO CALIFICADO En nuestro Cdigo Penal vigente se ha destinado un captulo a la proteccin del bien jurdico la Vida, el Cuerpo y la Salud, y taxativamente en el artculo Nro. 107 Se ha estipulado el delito de Parricidicio teniendo como descripcin legal: El Que, a sabiendas mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de.. hecha sta atingencia se tiene que para la configuracin del tipo penal se requiere pues la condicin especial de su autor que puede ser (padre, hijo, etc.), de igual forma del hecho punible se advierte que el bien jurdico tutelado es la vida radicando pues, que no exista diferencia con los tipos penales del homicidio, asesinato, infanticidio, pues todos estn determinados a lesionar el bien jurdico vida; de igual forma el injusto en su fase
56 Temas de Derecho Penal: Estudio especial sobre el delito de Parricidio, ob. cit. 57 ttps://www.uursos.cl/derecho/2008/2/D125A0634/2/material_alumnos/previsualizar?id_material=21983

subjetiva requiere el dolo como principal generador (sin excluir el delito culposo como excepcin). De lo cual los autores de sta posicin advierten que el principal elemento material diferenciador del tipo es la condicin de autor, algo tan efmero que bien el legislador pudo establecer primero el delito base y segundo el delito base ms una agravante, como en otras legislaciones comparadas, para entender ms claramente ello citaremos un ejemplo clsico del delito de Parricidio: cuando la madre mata a su menor hijo bien esta conducta quedara subsumida en el delito de homicidio o en el delito de asesinato por alguna agravante o en el de infanticidio si la conducta tpica se hubiera realizado despus del parto; con lo cual se concluye en la inconsistencia de la cualidad especial de autor y unida a ello otra crtica necesaria a este tipo penal son las uniones de hecho o de derecho por ejemplo la muerte de uno de concubinos por el otro, o la muerte de uno de los cnyuges por el otro, que han dado cabida a una serie de interposiciones de Cuestiones Prejudiciales referidas a efectos de poder tramitar o resolver en el orden civil u otro orden la cuestin principal sometida a juicio; es decir ir a la va civil previamente a fin de determinar la unin de hecho o no, as como entre personas casadas cuando ha existido una causal de nulidad en su matrimonio o entre Padre e hijo que despus de realizada la conducta penal del Parricidio se descubriera que ste no es su hijo, peor an se suscita en la filiacin legal o adopcin, dificultades que se hubieran subsanado si es que hubieran establecido los dos tipos penales el de homicidio y el de homicidio calificado. Por lo tanto las normas penales deben ser completas tanto en su supuesto de hecho como en la consecuencia jurdica y que su forma lingstica tenga una estructura lgica determinada que garantice el principio de legalidad58. Segn, CREUS refiere que el parricidio es un homicidio agravado en el que la vctima es un ascendiente, descendiente o cnyuge del gante y este mata conociendo el vnculo que lo una con aqulla59.
58 http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?action=read&idart=482&warproom=articles 59 CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Editorial Aestrea, Buenos Aires , 1990, p. 12.

Seala ROY FREYRE el parricidio es el homicidio agravado por razn del conocimiento de la existencia de un vnculo de parentesco consanguneo en lnea recta entre victimario y agraviado (parricidio propio), o por el conocimiento del enlace jurdico entre las mismas personas con motivo de haber contrado matrimonio civil (parricidio impropio)60.
Indica Augusto Melo Trujillo que en concordancia con un sector de la doctrina, opina que el parricidio es una figura derivada del homicidio simple. Considero, al igual que Garca del Ro, que "el parricidio no puede constituir un tipo autnomo, sino una forma agravada de homicidio, dado que las mismas razones que demuestran esta afirmacin respecto del asesinato rigen aqu plenamente."
En consecuencia, las relaciones de estrecho parentesco o vnculo familiar, entre los sujetos del delito de parricidio, son elementos agravantes del homicidio simple, que lo torna en homicidio calificado, asesinato (vase el artculo 108 del CP). Este argumento es vlido, por ejemplo, para el delito de violacin sexual, pues en este injusto, segn el inciso 2) del artculo 170 del CP, la relacin de parentesco o vnculo jurdico entre los sujetos del delito no es motivo para convertirlo en un tipo autnomo, sino constituye una circunstancia agravante del tipo bsico.
Asimismo, si se considera que el fundamento del parricidio es que el sujeto activo revela mayor peligrosidad porque vulnera el bien jurdico de la vida humana en el interior de su crculo familiar, esto es, contra sus parientes ms cercanos, no encuentro justificacin para que se excluya al hermano como sujeto pasivo del delito (o de la circunstancia que podra configurar el homicidio calificado, de aceptarse esta primera propuesta)61.
Segn Villa Stein, el parricidio es el homicidio agravado por el conocimiento que tuvo el agente del vnculo de parentesco consanguneo en lnea recta que lo una a la vctima o
60 ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal , Tomo I, Parte Especial , p. 114.

61 http://www.monografias.com/trabajos44/parricidio-infanticidio/parricidio-infanticidio2.shtml Derecho Penal Especial I Pgina 51

por el conocimiento del vnculo jurdico existente con ella por acto de matrimonio civil, adopcin civil o concubinato legalmente amparado62.
2.3.- LA SUPRESIN DEL DELITO DE PARRICIDIO En esta posicin los doctrinarios sealan que las relaciones entre el parentesco que liga a la vctima con el autor, por un lado, y la culpabilidad delictual de este ltimo (incluyendo la magnitud del injusto), por otro, son y han sido tortuosas a lo largo de la historia. Ello nada tiene de extrao, pues dependen de la comprensin de las relaciones de familia que predomina en una sociedad, y esta comprensin ha evolucionado significativa y no siempre pacficamente con el transcurso de los siglos. En los pases occidentales se advierte que los ordenamientos jurdicos reducen el matrimonio a un supuesto de ndole tributaria y ya no reconocen un matrimonio exclusivamente civil que sea indisoluble. Esta imposibilidad de contraer el vnculo matrimonial indisolublemente (otra cosa es que de hecho no se disuelva), sumada a la equiparacin de las parejas y de los hijos matrimoniales con las parejas y los hijos no matrimoniales, ha tenido como consecuencia que el matrimonio y la filiacin matrimonial pasaran a ser algo irrelevante en lo que respecta a cuestiones centrales del derecho civil.
En concordancia con este desarrollo en el mbito civil, algunos pases han suprimido tambin del ordenamiento jurdico-penal las normas que implicaban reconocer un estatus especial a las relaciones formales de familia. El ejemplo ms claro de ello es la supresin del delito de parricidio en muchos pases63.
62 Villa Stein, ob. cit. p. 48.

63https://www.ucursos.cl/derecho/2008/2/D125A0634/2/material_alumnos/prev isualizar?id_material=219 Derecho Penal Especial I Pgina 52

En Alemania, por ejemplo, "matar al padre" no es en principio ms grave que matar a otra persona cualquiera, mientras que en Espaa solo lo es en los trminos de la circunstancia mixta del art. 23 CP. No obstante, precisamente esta ltima norma da cuenta de la paradoja que se encierra en el estado actual de la evolucin de las relaciones entre el parentesco y la culpabilidad o el injusto penal: al equiparar jurdicamente el matrimonio con las "relaciones anlogas de afectividad" presentes o pasadas y la filiacin matrimonial con la calidad de "descendiente por naturaleza", el legislador penal termina por ampliar significativamente la punibilidad en relacin con el rgimen precedente.
Mientras la equiparacin a efectos civiles parece traer solo beneficios para el conviviente y el hijo extramatrimonial, su equiparacin a efectos penales se devela como un arma de doble filo (precisamente porque el parentesco es una relacin, es decir, opera en ambas direcciones). En la actualidad no se trata realmente de suprimir del ordenamiento jurdico los efectos de las relaciones tradicionales de familia, sino de ampliar dichos efectos a otras situaciones, como las relaciones pretritas de afectividad que puedan considerarse "anlogas" al matrimonio. Dicho de otro modo: el desbaratamiento de las relaciones tradicionales de familia no conduce a menos, sino por el contrario a ms derecho penal64.
64 http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071834372008000200002&script=sci_arttext Derecho Penal Especial I Pgina 53
HOMICIDIO CALIFICADO
Homicidio Calificado-Asesinato 1. TIPO PENAL El contenido del original artculo 108 del Cdigo Penal, fue modificado por el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 que elev el mnimo de pena a los asesinos de quince a veinticinco aos y agreg en el primer inciso la agravante el matar "por placer" y tambin traslad a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al inciso 4 originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por Ley N 27472 del 05 de junio de 2001 se volvi al texto original en cuanto al margen del mnimo de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar "por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicacin de la modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir, como explicaremos ms adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por veneno", el actuar del agente adems debe poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los problemas, el 17 de agosto de 2006 se public la Ley N 28878 por la cual de las modalidades de asesinato ya existentes se agreg otra calificante. As, desde el 17 de agosto de 2006 el artculo 108 del Cdigo Penal tiene el siguiente contenido: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosa; 4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; 5. Si la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento de sus funciones65 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da muerte a su vctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente previstas y enumeradas en el artculo 108 del Cdigo Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o ms de las caractersticas descritas para perfeccionarse aquel ilcito penal, sino con la sola verificacin de una de ellas aparece el delito. Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como la accin de matar que realiza el agente sobre su vctima haciendo uso de medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad.66
65 Codigo Penal Peruano 66 Salinas Siccha, Derecho Penal Parte Especial I


No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al asesinato con autonoma propia. Gran sector de aquellos, niegan su autonoma sealando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonoma propia, bien podra habrsele considerado como una modalidad dependiente y agravada del tipo base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripcin tpica y subsidiaria. Por su parte, Roy Freyre67, comentando el Cdigo Penal derogado, sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el nico hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal distinto, en lugar de sealar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carcter constitutivo que realmente no encontramos. Igual planteamiento hace Jos Hurtado Pozo. No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sustantividad y autonoma propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artculo 106 del C.P. (circunstancias que de por s ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la nica coincidencia es que en ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona; en tanto que en lo dems, aparecen diferencias harto conocidas. As tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud psicolgica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus necandi al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es ms alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posicin es la planteada por Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano. Esta posicin al parecer se ha impuesto en el Cdigo Penal espaol de 1995 debido que en su artculo 138 prescribe que ser castigado "como reo de homicidio" el que matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artculo 139 establece que ser castigado "como reo de asesinato" el que matare a otro concurriendo alevosa, por precio, recompensa o promesa; por ensaamiento. Por su parte el Cdigo Penal alemn en su artculo 211 prev que "asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosa, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro pblico, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano"; en tanto que en el artculo 212 C.P., los alemanes sancionan como autor de homicidio a "quien mata a un ser humano sin ser asesino ( ... )". Las caractersticas o circunstancias particulares que especifican al asesinato y por ende, le dan fundamento y autonoma frente al homicidio simple en nuestro sistema jurdico, consisten:
2.1. Por ferocidad No obstante que fcilmente puede definirse al asesinato por ferocidad como el realizado con absoluto desprecio y desdn por lo vida humana, doctrinariamente existe aceptacin mayoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber:
67 Roy Froyre Codig Penal Peruano 1924 Comentado


a. Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni mvil aparentemente explicable. El agente, demuestra perversidad al actuar sin tener un objetivo definido. Aqu falta un mvil externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador jurdico o comn, pretenda encontrar una explicacin sobre los motivos y mviles que hicieron nacer en el agente la intencin de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel, no puede encontrado razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da igual matar a una persona que a un animal. b. Cuando el agente acta con ferocidad brutal en la determinacin del agente, es decir inhumanidad en el mvil Cabe hacer la anotacin que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecucin del homicidio, pues este vendra a constituir una modalidad ms del asesinato como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la determinacin del agente para poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aqu se trata de una ferocidad cruel entendida desde un aspecto subjetivo. Respecto de este punto, el desaparecido Ral Pea Cabrera, enseaba certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado por ferocidad con la ejecucin cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad en la ejecucin que la perversidad brutal de la determinacin68. El mvil por lo exiguo, mezquino y ridculo no explica racionalmente la accin homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El mvil inhumando solo denota insensibilidad en el actor cuyo grado mximo lo constituye la maldad perversa. El asesino acta por "causas ftiles y nimias que desconciertan". La ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1995, expone el supuesto del matar por un mvil ftil y ridculo al sostener que "constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artculo 108 del Cdigo Penal el hecho de haber el acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, producindose su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le hiciera, demostrando as el poco valor y sentimiento por la vida humana"69 De ese modo, queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni mvil aparente o explicable, en este ltimo, aparece un motivo o mvil, pero ftil e insignificante. He ah la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar. Los dos supuestos que con fines didcticos hemos explicado por separado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos parecidos cuando no sinnimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la perversidad con que acta el asesino. La jurisprudencia peruana, pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar por ferocidad como son: matar con ausencia de mvil y matar por mvil ftil e insignificante, no obstante a los aplicados al caso concreto los utiliza como sinnimos. As tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante, sentenci que en la ferocidad, "se requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn motivo ni mvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el
68 Pea Cabrera Raul, Derecho Penal Parte Especial I 69 Decreto Legislativo N635(Codigo Penal)

agraviado aparentaban una relacin producto de parentesco de caractersticas 'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existan desavenencias en razn a que este ltimo agreda fsicamente y de manera constante a su esposa y hermana de aquel ( ... ), lo que origin que por tales hechos se le instaurar un proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompaado al presente proceso, situacin que ha motivado la reaccin del acusado, aunque no se justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por el cual tambin excluy al asesinato por ferocidad, calificando el homicidio como simple. Roy Freyre70, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo que mata sin odio, sin pasin, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresin con ser pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el mximo grado difusivo del dao mediato y tambin el nfimo grado de defensa de la vctima. Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y tambin que nada tenga que le impulse a su comisin con vehemencia. De ah surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto activo se desenvuelve frente a su vctima sin tener un inters identificable y razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida.
2.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la muerte de su vctima con el firme propsito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo acta porque recibi o recibir en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su vctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho econmico con su actuar ilcito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo. En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas forneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre, Pea Cabrera; Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el cdigo derogado de 1924 los primeros y los otros haciendo dogmtica del actual cdigo sustantivo, ensean que la frmula es de carcter restrictivo y solo comprende, en realidad, el homicidio por precio, habindose tomado esta expresin en su neto sentido econmico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado71. Incluso, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano son mucho ms explcitos al decir que el homicidio por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensacin econmica, que generalmente proviene de otro sujeto. Es ms, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categricamente que en este tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que acta motivado por una recompensa72. Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no motiv al legislador en el momento histrico de legislar. En efecto, si esa hubiese sido la
70 Roy Freyre, Derecho Penal Volumen I 71 Salinas Siccha, Derecho Penal Parte Especial 72 Villa Stein Javier, Derecho Penal: Parte Especial

intencin legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de indicar "por lucro" hubiese vuelto a la frmula del viejo Cdigo Penal de 1863 que en el inciso 1 del artculo 232 prescriba "por precio recibido o recompensa estipulada". Frmula que dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artculo 139 del Cdigo Penal espaol de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa". Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia, lleva a serios equvocos al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglomerado social, dejando de lado conductas homicidas efectuadas por codicia que demuestran mayor peligrosidad en el agente. En efecto, segn aquella respetable posicin siempre ser necesaria la participacin de una tercera persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que perfectamente aparece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por s solo, hace nacer la intencin de poner fin la vida de una persona con el nico propsito de obtener algn provecho patrimonial futuro. Aqu, lo fundamental es identificar en el sujeto activo el hecho concreto de si dio muerte a su vctima orientado o guiado por la codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en caracterstica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro. Bien seala Hurtado Pozo que la culpabilidad y el carcter ilcito del acto se acenta por la disposicin del agente para matar a una persona por un mvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho econmico. El autor -contina Hurtado manifiesta as un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus intereses econmicos que la vida del prjimo. Parecida posicin adopta Felipe Villavicencio Tambin Castillo Alva se adhiere a esta posicin afirmando que con esta agravante ms que prohibir la produccin de una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohbe matar, en general, por un mvil vil y bajo como es el que busca una utilidad econmica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un mvil bajo, como sera el obtener dinero u otra ventaja patrimonial. En consecuencia, para nuestro sistema jurdico aparecen perfectamente hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro: a. Cuando una persona, actuando por una compensacin econmica y a pedido de un mandante, da muerte a su vctima. Aqu aparece el mandante y el ejecutor, quien acta guiado por la codicia. El pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tcito o presumido. El precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda, al mandante o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicar la misma pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. al sostener que "de la revisin de lo actuado se desprende que el encausado Julio Csar Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecut el acto homicida, sin embargo, se ha acreditado que fue quien llev al autor material al escenario del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayud en la fuga a bordo de su motocicleta al 'homicida' 73 ;Siendo esto as, el encausado Benites Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir la comisin del mismo, an ms si todo esto fue ejecutado por un mvil de lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos dlares; por lo que la condicin jurdica que le corresponde es de coautor y no de cmplice".
73 As lo ha establecido la Corte Suprema en la Ejecutoria del 16 de julio de 1999,


b. Cuando el sujeto activo guiado por la obtencin de un beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisin de cegar la vida de su vctima. Matar para heredar, matar para cobrar un seguro de vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc. A nuestro entender, es posible que al momento de individualizar la pena, el juzgador se decida por una pena ms alta a la que correspondera de evidenciarse la primera modalidad. Ello debido que la mayora de las veces, la vctima tendr vnculos sentimentales de parentesco natural, jurdico o amicales con su verdugo, presentndose ms reprochable la conducta delictiva. En cuanto al derecho comparado tenemos que el Cdigo Penal alemn utiliza la frmula del matar "por precio, recompensa o promesa", en tanto que el artculo 104 en el inciso 4 del Cdigo Penal 74 colombiano se emplea la frmula de matar "por precio, promesa remuneratoria, nimo de lucro o por otro motivo abyecto o ftil". 2.3. Por placer En el texto original del artculo 108, esta modalidad, interpretativamente se subsuma en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la promulgacin del Decreto Legislativo N 896 en el periodo gubernamental de ingrato recuerdo democrtico, se independiz y adquiri vida propia. En la misma situacin ha quedado despus de la Ley N 27472 del 05 de junio de 2002 que modific el citado decreto legislativo y se pretendi volver al texto original del tipo penal en interpretacin, es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de asesinato que perfectamente puede presentarse por s sola sin que sea necesario la concurrencia de otra circunstancia. Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo, es decir, el agente experimenta una sensacin agradable, un contento de nimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su vctima. En esta modalidad, el nico motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o satisfaccin de dar muerte a la vctima ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su ocasional vctima. Nadie puede explicarse como una persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a una persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congneres y, por ende, se constituye en un peligro constante para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la mayor de las veces una personalidad desviada que se expresa en una anomala psquica o enfermedad mental que el juez al momento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de observar. Por su parte Castillo Alva , en posicin parecida a la expuesta, sostiene que en el asesinato por placer el homicida siente una satisfaccin y gozo especial en la produccin de una muerte a un semejante, concretando un fin mrbido portador de una especial patologa. De manera grfica se afirma que el asesino por placer en la ejecucin de su accin demuestra tener" sed de sangre" y " deseos de muerte". N o se mata por un propsito especfico o con un fin determinado y reconocible, sino en virtud del simple goce y disfrute que provoca la acusacin de la muerte al otro. En doctrina se pone el ejemplo de la enfermera que da a da va sustituyendo la dosis teraputica por un lquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no acta por un impulso, ni con ensaamiento. Est matando porque causar esa muerte le produce una sensacin agradable. 2.4. Para facilitar otro delito
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Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisin de otro delito independiente. Fcilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito). Con Roy Freyre, podemos sostener que aqu aparece el agente causando la muerte de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso que puede ser de naturaleza idntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello, la conexin es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideolgica que funciona como un eslabn que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos deben estar conectados psicolgicamente entre s. Caso contrario, si no hay conexin entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad homicida configurndose un concurso de delitos. Aqu no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva75, sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisin de otro delito. Hay conexin subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es posible jurdicamente hacer una doble valoracin, es decir, no es posible atribuir al agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilcito se caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho delictuoso; as, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito econmico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la vctima, coligindose pues que el delito fin era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estara incurriendo en una dob valoracin de la conducta incriminada, pues se trata de tipos penas excluyentes". En igual sentido, en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilcito" se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su afn de posesin econmica, coligindose as que el delito fin era el robo". El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilcito fin al cual estaba orientada desde un inicio su conducta (81). El sujeto activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su particular ego. Esta circunstancia es la que importa mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la pena mxima a los acusados por esta modalidad delictiva. As se expresa en la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma que "la conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en circunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la intencin de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por la vida de los dems, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifera con tal de hacer ms fcil el robo; por lo que el designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace pasible de una sancin de mayor severidad'. La redaccin de la frmula en el tipo penal evidencia que el agente debe actuar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus propsitos, lo que implica ya conocimiento y voluntad, 'la misma finalidad exigida por el tipo penal en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuacin culposa, dado que la
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finalidad gua su conducta desde el mismo instante en que decide matar. En este aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio como el delito-fin deben ser de carcter doloso. "El empleo por parte de la Ley del trmino "para" excluye la posibilidad del delito eventual pudindose solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado". Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio calificado por la concurrencia de la agravante en anlisis, el operador jurdico debe identificar el aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la ejecucin del homicidio. Si se llega a determinar que la conducta punible que facilit la comisin de otro hecho punible fue de comisin culposa, se descartar la figura del asesinato para facilitar otro delito. Tambin resulta irrelevante determinar si el delito fin se lleg a consumar o qued en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aqu como una intencin especfica que debe preexistir en la mente del agente a la comisin del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para considerrsele, recin entonces, al asesinato por consumado. Por su parte Villavicencio, certeramen te seala que "este delito queda consumado cuando se produce el resultado tpico, sin que sea necesario que el agente consiga realizar su especfica tendencia trascendente". Pero eso s, tiene que tratarse de facilitar o hacer viable otro delito mas no una simple falta. En trminos jurisprudenciales se ha expresado que "para la configuracin del asesinato bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo agravado, basta la intencin de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstculo que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio". En la vida real, constantemente se presentan casos en los que concurre la conducta en hermenutica y en los cuales nuestra Suprema Corte de Justicia la mayor de las veces se ha pronunciado atinadamente. Como ejemplos que grafican el asesinato para facilitar otro delito y la posicin adoptada por nuestro mximo tribunal, citaremos dos Ejecutorias Supremas. En la Ejecutoria del 25 de setiembre de 1998, se expresa que "de la revisin de autos, se advierte que el da diecisiete de octubre de mil novecientos noventisiete, siendo las dos de la tarde aproximadamente, el acusado Milton Trigoso Rodrguez, en su condicin de Sub Oficial de Tercera del Ejercito Peruano y Jefe del Puesto de Vigilancia y Control ''El Pijuayal" ubicado en el ro Amazonas, circunscripcin del Distrito de Peves Departamento de Loreto, orden la intervencin de los ciudadanos japoneses Chiakilto y Takahiro Miyashita, debido a que stos, supuestamente, haban cruzado el referido puesto de vigilancia sin que previamente se les haya efectuado el registro personal y de equipajes; que es en esas circunstancias que el referido acusado se percat que los ciudadanos extranjeros mencionado llevaban dinero y diversos objetos de valor, decidiendo quitarles la vida para apoderarse de los mismos, comunicando su determinacin a sus coacusados, los que aceptaron la propuesta que aqul les hiciera, voluntad criminal que se ejecut a las ocho y media de la noche aproximadamente, del mismo da, para lo cual estos ltimos procedieron a atacar a sus vctimas causndoles diversas fracturas en las costillas, traumatismos cranenos faciales mltiples y otras heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclusive un cortaplumas; agresin criminal que se prolong por espacio de diez minutos aproximadamente, hasta cegarles la vida; que al da siguiente, los cuerpos de los agraviados fueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los hechos, en la zona denominada "polvorn': donde fueron arrojados y cubiertos con hojarasca, para luego repartir se entre todos el dinero y los objetos de valor de los que se apoderaron; que Derecho Penal Especial I Pgina 62

teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito ... , ilcito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; as, en el caso de autos, los acusados no han tenido reparos en sacrificar dos vidas humanas, con la finalidad de satisfacer su apetito econmico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de las vctimas, siendo ese el motivo que los llev a asesinarlos, coligindose pues que el delito fin era el robo". En tanto que en la Ejecutoria del 28 de mayo de 1999, la Suprema Corte expresa" que, de la revisin de autos, se advierte que el da veintids de febrero de mil novecientos noventa y ocho, siendo las ocho de la noche aproximadamente los acusados , Wilmer Manayay Nicols, llegaron al domicilio del agraviado Electo Inocente Rojas Calvay, con la finalidad de despojarlo de sus pertenencias y de una fuerte suma de dinero que al parecer guardaba en su domicilio; para ello se aprovisionaron de una escopeta, la misma que era portada por el acusado Wilmer Manayay Nicols, as como pasamontaas que utilizaron antes de ingresar al inmueble para cubrirse los rostros y as evitar ser identificados; ya en el domicilio del agraviado, le exigen que abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue aceptado por este, por lo que los encausados reaccionaron tirando diversas patadas a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado Wilmer Manayay Nicols decide quitarle la vida para as poder ingresar al inmueble, utilizando para ello la escopeta que portaba ; luego de ello el antes mencionado y sus acompaantes ingresaron libremente al inmueble y logran apoderarse de diversas especies hasta por un monto de treinta y cinco mil nuevos soles; que, teniendo en cuanta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que la conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicols, configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito; as en el caso de autos, el referido acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana, con la finalidad de satisfacer su apetito econmico, as como el de sus coacusados". Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender tambin que la autora del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La conducta delictiva en anlisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexin entre el delito medio y el delito fin. En otros trminos solo bastar determinar si el asesino dio muerte a la vctima con el firme propsito de facilitar o favorecer la comisin de otro hecho punible doloso realizado por l o por terceros. Parecida posicin adopta Castillo Alva cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se vern abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio como por otro distinto76.
2.5. Para ocultar otro delito En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propsito de ocultar la comisin de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido. Roy Freyre seala que la calificante es vlida tan solo en la hiptesis que exista una conexin subjetiva en la comisin de ambos ilcitos penales: entre el delito precedente
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(que lesiona o compromete cualquier bien jurdico) y el delito consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -contina Roy-, para que opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto la decisin de matar como tambin el propsito de que su comisin tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaecimiento ms o menos prximo. En tanto que BramontArias Torres/Garda Cantizano, indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya ejecutado por el sujeto77. Por ello, se exige, adems del dolo de matar, una concreta finalidad cuales ocultar otro delito. Por ejemplo en el Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999 se estableci que los hechos sub judice constituan homicidio para ocultar otro delito debido que "cuando los referidos acusados se percataron que al parecer el agraviado, haba muerto, decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos Calvay, a fin de evitar que este los delatara". Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ilcito penal a ocultar se trate de una conducta prevista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden econmico, la salud pblica, etc.). De ningn modo se acepta que sea una simple falta. De verificarse que el agente dio muerte a una persona para ocultar una conducta catalogada como falta en el Cdigo Penal, indudablemente por lo insignificante y nimiedad del mvil, se adecuar la conducta homicida al asesinato por ferocidad. Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que despus de atropellar a un peatn, dejndole seriamente lesionado, con la intencin de evitar que lo identifique, retrocede su vehculo y le vuelve a repasar causndole la muerte, dndose luego a la fuga. Basta determinar que el agente actu con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al delito de asesinato. En tal sentido, Castillo Alva, resumiendo su postura, sostiene que el delito que se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura78. Poco importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afectado por una causal de atenuacin de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Slo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este ltimo aspecto es lo que le diferencia del matar para facilitar otro delito donde se excluye el delito culposo. Por otro lado, el injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe haber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya quedado en grado de tentativa. Segn nuestro sistema jurdico penal, basta que se haya comenzado la ejecucin de un delito para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no ser imputado por aquel ilcito, motiva al agente para dar muerte a su vctima quien mayormente viene a ser testigo del delito precedente. El tiempo transcurrido entre el delito-precedente yel delito consecuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con su accin homicida, tuvo el setio propsito de ocultar el delito precedente. Bien seala el profesor argentino Ricardo Nez, citado por Villa Stein , "la esencia subjetiva de la calificacin, exige solo que en el agente exista la preordenacin de su propsito homicida "79. Por lo dems, aun cuando en la praxis judicial es difcil determinar el elemento subjetivo del que hacemos
77 Salinas Siccha, Derecho Penal Parte Especial I 78 Castillo Alva, Derecho Penal Parte Especial

mencin, muchas veces la forma, modo, lugar y circunstancias en que ocurrieron los hechos, as como los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propsito. 2.6. Con gran crueldad Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte de su vctima hacindole suftir en forma inexplicable e innecesatia. En la legislacin penal comparada tambin se le conoce con el nombre de homicidio por sevicia u homicidio con ensaamiento. De ese modo, el artculo 139 del Cdigo Penal espaol de 1995 prescribe que ser castigado "como reo de asesinato el que matare a otro 2. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". En tal sentido, esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causndole un dolor fsico que es innecesario para la perpetracin del homicidio . En la Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999, se determin que los hechos instmidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido que los acusados causaron la muerte de los agraviados, "para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puos, puntapis, culatazos de fusil e incluso fueron sometidos a la 'tcnica de la sumersin' con la finalidad de lograr que stos confesaran ser miembros de algn grupo subversivo que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados, causndole un dolor que era innecesario para la perpetracin de su muerte, coligindose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por otro con el propsito de hacer sufrir ms a las vctimas" . En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999, nuestro mximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran crueldad. En efecto, all se fundamenta que "se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado, injirindole diversas lesiones con picos de botella y un arma blanca -chaveta- que haba sido acondicionada previamente para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia obrante a fojas , en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de carcter superficial y solo una herida corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causndole un dolor que era innecesario para la perpetracin de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la vctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propsito de hacer sufrir ms a la vctima; que, siendo ello as, en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de homicidio con gran crueldad"80. En consecuencia, resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos importantes que caracterizan al asesinato con gran cmeldad. Primero, que el padecimiento, ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intencin de hacer sufrir a la vctima. Si llega a verificarse que en la elevada cmeldad no hay intencin de acrecentar el sufrimiento de la vctima, no se concreta la modalidad. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la vctima, es decir, no era preciso ni imprescindible hacer sufrir para lograr la muerte del que se quiere eliminar. El agente lo hace con la sola
79 Villa Stein Javier, Derecho Penal Parte Especial 80 Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999

intencin de hacerlo padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello ensaamiento e insensibilidad ante el dolor humano. Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con los actos de investigacin y de prueba recogidos en el expediente, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. As lo expone la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1993, cuando afirma que "no habindose comprobado con medio probatorio idneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la vctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cort las extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto haba cavado, la agravante de gran crueldad no se encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo sienta que muley, esto es, la carrmcia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno" o Buompadre y Fontn Balestra , comentando la legislacin argentina que habla de homicidio por "ensaamiento" -como tambin lo hace el Cdigo Penal espaol, concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que adems quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor dao posible y el mayor dolor posible a su vctima. El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, se debe a la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le gua y motiva el querer matar a la vctima, sino que tambin tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su muerte. Existe unanimidad en la doctrina al considerar que la constatacin de diversas heridas de pualada o bala en el cuerpo cadavrico de la vctima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sujeto activo pretenda cegar la vida de su vctima de un modo mucho ms breve y en su desesperacin produjo diversas heridas. De igual modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 09 de setiembre de 2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad" en tanto que la prueba actuada solo revela que se mat a la vctima con un instrumento punzo cortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditacin de vanas heridas punzo cortantes inferidas al agraviado". Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad ser necesario se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, hacindole sufrir de modo innecesario, demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prjimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la vctima muere despus de un largo padecimiento, la agravante no se configura. Ocurre, por ejemplo cuando Oscar Martnez, despus de haber perdido un juicio civil sobre pago de dlares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y despus de reducirlo, procedi a cortarle primero un brazo, despus una pierna, luego de varios minutos le pinch ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, Darle muerte con un hachazo en el crneo que le parti en dos. 2.7. Con alevosa Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente acta a traicin, vulnerando la gratitud y confianza (la bona jide) que le tiene su vctima y a la vez, aprovechando la indefensin de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyndole leal y que muchas veces se presenta Derecho Penal Especial I Pgina 66

generoso. En otros trminos, podemos definir la alevosa como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su ejecucin libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la vctima. De ese modo, para configurarse la alevosa se requiere la concurrencia de tres elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la alevosa no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresin misma (modo o forma de asegurar la ejecucin del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su accin homicida y tercero, estado de indefensin de la vctima. El ocultamiento del agente o de la agresin misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situacin que ha sido procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte de su vctima. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensin por parte de la vctima supone que el agente acta aprovechando un estado determinado de la vctima que no le permite defenderse de la agresin (105). Aqui, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosa, no es elemento o condicin de la alevosa. El dolo como elemento objetivo del tipo se analiza despus que se verifica los elementos configuradores de la agravante de alevosa. Una cosa es alevosa que tiene sus propios elementos y otra diferente, es el dolo que tambin tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cundo hay alevosa y cundo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la vctima, luego la alevosa y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la agravante no aparece. As aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por alevosa, empleando indistintamente los conceptos de "alevosa" y "asesinato por alevosa" conceptualizan al asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que hay alevosa cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de la alevosa al dolo. As, Hurtado Pozo (106) ensea que la alevosa se presenta cuando existe indefensin de la vctima (en razn del estado personal de la vctima o de las circunstancias particulares en que acta el agente), as como cuando el agente explota la relacin de confianza existente entre la vctima y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente). Por su parte, Roy Freyre (107) sostiene que la agravante no solo comprende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino tambin a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetracin del homicidio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la vctima. Es ms, el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosa se presenta cuando el agente acta por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evit la posibilidad de una reaccin defensiva por parte del sujeto pasivo) (108). En tanto que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (109) sostienen que se da esta modalidad cuando el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecucin que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre ningn riesgo ante la defensa que pudiera realizar el ofendido. El Vocal Supremo Javier Villa Stein (1 10), basndose en los juristas espaoles Antn Oneca,Jos Cerezo Mir, Rodrguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del aseguramiento de la ejecucin evitando los riesgos de la posible defensa de la vctima es lo determinante en la alevosa. Es imprescindible que ambas finalidades asegurar la Derecho Penal Especial I Pgina 67

ejecucin y evitar los riesgos de la defensa por parte de la vctima vayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, habr siempre alevosa. Finalmente, Castillo Alva (1Il) aun cuando explica que son tres los requisitos de la alevosa (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecucin del homicidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia de la alevosa es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta situacin es conocida tambin de modo genrico, como estado de indefensin de la vctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurdico. No basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecucin del hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado bsicamente por la indefensin de la vctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la accin incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad. Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante de matar por alevosa en un caso de homicidio simple, haciendo pedagoga, concluy que en la agravante por alevosa "se requiere la concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra delimitado su mbito de aplicacin a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en que la agresin ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la vctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una persona, sino tambin a la circunstancia de que esta se ejecuta a travs de una agresin que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente caso, ha quedado probado que el acusado ... no utiliz un procedimiento de agresin que originara la indefensin del agraviado, sino que esta se produjo porque la vctima se encontraba distrada y no se percat que el procesado se acercaba de modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta traicionera" (II2). Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por los cuales tambin excluy al asesinato por alevosa, calificando el homicidio como simple (m). La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosa, en forma directa conceptualiza la agravante del asesinato por alevosa, concluyendo que la agravante se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la vctima, alevosa y dolo en el actuar del agente. Se presenta la hiptesis delictiva cuando Juan Prez Ros, que haba decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Prez Salinas, por haberse enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Prez Salinas confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompaante se adelanta unos metros, Juan Prez le dispara por la espalda con su escopeta, causndole la muerte instantneamente, ocultando despus el cadver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los procesados emboscado al agraviado y en tales Derecho Penal Especial I Pgina 68

circunstancias efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosa" (114). El uso del veneno como medio de la agravante por alevosa Actualmente, en nuestro sistema jurdico, con el cambio de ubicacin de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal producido por el Decreto Legislativo N 896 y no rectificado por la Ley N27472, la modalidad del matar por alevosa perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosa cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su Vctima. Ya, Roy Freyre (115) enseaba que esta modalidad se considera agravada no en razn de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en funcin a la forma insidiosa como el agente le administra a su vctima. De ese modo, es importante que la vctima no tenga conocimiento que est ingiriendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beber veneno y que morir indefectiblemente, sufrir cruelmente, encuadrndose la conducta delictiva en la modalidad del asesinato por crueldad. No deja de tener razn Villavicencio (116) cuando, siguiendo criterios de los penalistas Juan Bustos, Muoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno es un caso especial de alevosa. De tal manera que su efecto agravante en el asesinato depender de la existencia de los elementos propios de la alevosa. La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica como asesinato por alevosa y veneno. All se expresa que "se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de alevosa y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia nociva para la vida, producindose as la muerte del agraviado de un modo seguro sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse" (117). Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurri en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al considerar: que "hechos que provoc en el acusado la decisin de matar a su padre, hermanos y dems agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos en la casa con la nica compaa de su cuada Margarita quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de esta, procedi a echar a la olla de almuerzo, una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuada (... )Frustrando con ello el delito" (118). No obstante, pensamos que el cambio de ubicacin efectuado por el Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley NQ 27472, promulgada en un Estado Democrtico de Derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno como estaba configurado en el texto original se independiza del matar por alevosa por el hecho concreto que el agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio ms seguro y eficaz para lograr su propsito de dar muerte a su vctima y, a la vez, le alienta la firme esperanza que no ser descubierto. La victima puede ser una persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue un extrao o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante a efectos de la configuracin de la modalidad del matar con veneno. En tal sentido, de lege ferenda el matar "por veneno" no puede subsumirse en la modalidad del matar por alevosa debido a dos factores: Primero, el agente decide utilizar Derecho Penal Especial I Pgina 69

el medio veneno con la firme conviccin que es la forma ms segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerte de su vctima. No quiere fallar. Segundo, la vctima no siempre ser una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acrrimo enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosa se concreta cuando el agente acta a traicin, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la vctima en l, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la vctima tenga confianza en el agente. Aqu, la vctima puede ser cualquier persona. Diferencia entre gran crueldad y alevosa En un caso concreto, siempre resulta difcil determinar cuando estamos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuando ante una de alevosa. La Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular en la que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagoga y enmendando el error incurrido por la Sala Penal de la Corte Superior de Lima Norte, hizo la diferencia entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la jurisprudencia nacional sostiene que "para que se considere la agravante con gran crueldad el agente debe ex profesamente haber infringido dolores innecesarios a la vctima, prolongando su agona cuando pudo desencadenar el resultado letal sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada exista ensaamiento, mientras que la 'alevosa' requiere que la conducta se desarrolle en forma insidiosa, es decir, que la agresin ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la vctima; que de la revisin de los actuados y analizando la conducta desplegada por cada uno de los agentes, se puede apreciar que el acusado Hernndez Cabrera haba preparado debidamente el enfrentamiento con el agraviado, habindose inclusive provedo de los elementos contundentes que podra utilizar ante la eventual reaccin de la vctima, a quien hacindole confiar a travs de un acto de amabilidad le ofreci trasladarlo hasta su domicilio en el vehculo que conduca habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo Urrunaga que lo acompaara, ubicndose este estratgicamente en la parte posterior del vehculo, detrs del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro framente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser considerados homicidio con gran crueldad; ms bien s llega a constituir una forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensin, la condicin de adulto mayor de la vctima y el lapso de sem inconciencia o de agona de la misma, lo que configura la comisin de un delito de homicidio con alevosa". 2.8. Por fuego Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas que all se encuentren. En ese sentido, en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la vctima prendindole fuego en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues all aparecera otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la vctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el Derecho Penal Especial I Pgina 70

lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fcilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la vctima. No se necesita que el fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para aquellas. As lo entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema del 03 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concreto como asesinato con gran crueldad. En efecto, all se sostiene que "el homicidio con gran crueldad, se encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios probatorios; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron la muerte de los agraviados acrecentndoles deliberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e incineracin, un dolor fsico innecesario; no evidencindose la agravante prevista en el inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal, puesto que si bien se dio muerte a las vctimas prendindolas fuego en forma directa en lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a las vctimas, requisito indispensable para que se produzca esta calificante del homicidio" (119). Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutirrez, que ha decidido dar muerte a Petronila Prez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance. El peligro concreto originado a dos o ms personas que se deriva de la forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida. 2.9. Por explosin Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar muerte a su vctima. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o ms personas. Aqu, cabe hacer una distincin evidente entre el asesinato por el uso de un medio explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato por el uso de explosivos, el agente acta con animus necandi directo. Persigue la muerte de su vctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la agravante. El agente planifica su conducta homicida no importndole poner en peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad. 2.10. Por veneno Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por accin qumica o bioqumica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando adquiere ese carcter por influjo de su Derecho Penal Especial I Pgina 71

propia naturaleza o cuando la ciencia particular, que de ella se ocupa (toxicologa), as lo decide. En tal sentido, no tienen la categora de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actan en el cuerpo bajo efectos fsicos, mecnicos o trmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceracin en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, ete., pero no obran qumicamente), ni aquellas otras, generalmente inocuas (por ejemplo, el azcar suministrado a un diabtico), o que producen daos a la salud por la especial condicin de la vctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a un beb, etc.) (120). Como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicacin de esta modalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal, el matar por veneno en nuestro actual sistema jurdico penal, ya no se configura cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su vctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad se configura cuando el sujeto activo con la intencin de dar muerte a su vctima, traicionera y astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud debido que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa. En el tipo penal la frase, "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la vctima dndole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues all estaremos frente al asesinato por alevosa, sino por el contrario, se refiere que el uso del veneno aparte de buscar eliminar a la vctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud de otras personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fcilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la vctima. No se necesita que el veneno lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro ce ncreto para aquellas. Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una reunin social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su vctima quien en ese momento se encuentra departiendo la reunin con cinco amigos ms. Aqu, si bien la copa con el licor envenenado lleg a su destinatario y cumpli la finalidad premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos que departan,junto a la vctima, pues, muy bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido. Aqu, el agente con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su vctima no le importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino. 2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas Haciendo uso de la frmula jurdica de numerus apertus, el legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figura. Ello, mediante la interpretacin analgica, mas no por la figura de la analoga, pues esta no tiene aplicacin en el moderno derecho penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desva las aguas de un ro a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte; o cuando por el derrumbe de un edificio busca que su adversario en poltica pierda la vida, etc. Derecho Penal Especial I Pgina 72

La frmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes a la que se dirige intencionalmente la accin del agente. Roy Freyre (121), comentado el cdigo derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y contundente, seala que "el peligro colectivo debe serprevisible, no siendo necesario que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su potencialidad catastrfica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situacin de peligro, sin que sea indispensable que culmine con daos a la vida o salud de personas distintas a la vctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato". En conclusin, queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza catastrfica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras personas distintas a aquel. Esta situacin se desprender del lugar y tiempo en que fue utilizado el elemento catastrfico; as como por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. BramontArias Torres/Garda Cantizano (122), ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio despoblado, no sera posible aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se cumple el elemento constitutivo del tipo, cual es la creacin de peligro para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva (123). En la prctica resulta medianamente fcil identificar cuando el uso de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, han originado u ocasionado un peligro concreto para otras personas. Mucho ms se facilita la situacin cuando el uso de medios catastrficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas. Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artculo 108 es importante tener en cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que si Juan Ferreyros ingres al domicilio de su vctima para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que bot se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionndole la muerte, no estaremos ante un asesinato sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planific el uso de aquel medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se origin para terceras personas. 2.12. Si la vctima cumple funcin especial Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agreg otra calificante al artculo 108 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio Presidente de la Republica, que promulg aquella Ley, esta tiene como intencin "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible" (124). Esto es, se piensa en forma equvoca que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato, cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella funcin. Sin embargo, haciendo dogmtica, tenemos que as no concurra alguna de las calificantes del artculo 108 del cdigo penal, si la vctima del homicida es miembro de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya producido en el cumplimiento de sus funciones. Aqu, en consecuencia, se configura el asesinato cuando se produce la muerte de la vctima en el cumplimiento de su funcin pblica asignada. Si la muerte se produce en horas del da en que la vctima (efectivo policial miembro de las Derecho Penal Especial I Pgina 73

Fuerzas Armadas o magistrados) est descansando o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no se da, configurando tal muerte en simple homicidio, claro est siempre que no concurre alguna otra calificante. Esta forma particular de legislar en el Per, nos orienta a concluir que la muerte lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de no concurrir cualquier otra calificante, sera un simple homicidio y no asesinato, puesto que si bien es cierto, la vctima fue un magistrado del Poder judicial, la accin homicida se produjo despus de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la calificante debido que la muerte se produjo cuando la vctima no se encontraba en el cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es as, pese a que de las investigaciones se demuestre que la muerte de la vctima se planific y se realiz a consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que resolvi la causa en contra del homicida). De esa forma, por voluntad del legislador, la accin homicida sobre un Polica Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en que se produzca producir efectos penales diferentes. Si la accin criminal se produce en horas de cumplimiento de su funcin, el hecho se califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en horas de descanso o das de vacaciones, el hecho se califica como homicidio. Situacin absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del Ministerio Pblico, nunca deja de ser tal aun cuando est descansando. 2.13. Bien jurdico tutelado La vida humana independiente. Como en todos los hechos punibles homicidas, la vida es el inters social fundamental que el Estado pretende proteger de manera rigurosa, Si confluyen algunas de las modalidades enumeradas y analizadas, la pena es ms alta, buscando con ello disuadir que no se atente contra la vida de las personas. 2.14. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la figura ilcita penal de asesinato puede ser cualquier persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condicin especial que le caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor, sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito est reservado para personas de condiciones psquicas especiales, cuando no anormales. 2.15. Sujeto pasivo Vctima tambin puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que resiste la accin homicida es necesariamente un ser humano con vida independiente. De verificarse que la accin homicida circunstanciada se produjo sobre un cuerpo cadavrico, el delito no aparece, as se constate el uso de formas o medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que significan en s mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha impuesto el derecho penal de acto y no de autor. El sujeto pasivo tiene la calidad especial cuando la accin homicida cumple funcin pblica en su calidad de miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisin por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de cegar o aniquilar la vida de su vctima haciendo uso de las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal. Creemos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosa, solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer cegar la vida de la vctima y, a la vez, ser consiente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no acta al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqu, la forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propsito, ya sea para obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece. En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artculo 108, esto es, por el uso de fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la vctima que se quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno quiere eliminar a su acrrimo enemigo. Representndose que con su actuar puede ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se abstiene y acta ocasionando finalmente la muerte de su vctima y la muerte de otras personas. Por la primera responder a ttulo de dolo directo en tanto que por las otras personas responder a ttulo de dolo indirecto. Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de asesinato. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artculo 108 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el asesinato concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelida por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificacin, la conducta ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD Si despus de analizar la conducta tpica del asesinato se llega a concluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador inmediatamente entrar a analizar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica de asesinato es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, Derecho Penal Especial I Pgina 75

tendr que determinarse la edad biolgica del asesino. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad penal" (125). Luego determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno no, se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente, en el caso concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de la vctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. 6. CONSUMACIN El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es quitar la vida de su vctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas en el artculo 108 del Cdigo Penal. La coautora, as como la autora mediata y la participacin (instigacin, complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarn en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados en los artculos 23, 24 Y 25 del Cdigo Penal, an hay confusin en el operador jurdico. De ese modo, nuestro mximo Tribunal de Justicia siempre aparece precisando conceptos, tal como lo hace en la Ejecutoria Suprema del 25 de marzo de 1998, donde establece que "la condicin jurdica del acusado es la de coautor y no de cmplice, por cuando sus aportes a la perpetracin del evento delictivo han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificacin como en la ejecucin del ilcito penal, destacando la funcin de haber cargado el arma que fuera utilizado para ultimar a la vctima" (126). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2004, cuando fundamenta que "los procesados Carda Escudero y Minchola Escudero se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (127). Aqu, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partcipes hayan o no conocido las modalidades empleada por el autor, sern imputados por el delito de asesinato segn haya sido su colaboracin, ayuda o apoyo en la comisin del evento homicida. Sostener lo contrario y decir que al partcipe que no conoca las especiales circunstancias con las que actu el autor, se le atribuir el delito de homicidio simple, como lo hacen la mayora de los juristas peruanos siguiendo posiciones adoptadas por algunos tratadistas forneos, significa pasar por alto los principios generales de la categora de la participacin, como el de accesoriedad y el principio de unidad del ttulo de imputacin, aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar en la praxis judicial tal posicin. Derecho Penal Especial I Pgina 76

No obstante, consideramos que de concurrir dos o ms colaboradores del autor en la realizacin de la conducta homicida, el partcipe que conoCa las circunstancias agravantes con las que actu el autor tendr una responsabilidad mayor que el partcipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales circunstancias, ello en aplicacin del artculo 26 del Cdigo Penal que recoge el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades. En efecto, la circunstancia de no conocer el porqu, la forma y los medios empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel partcipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situacin que beneficia al partcipe no sirve para favorecer a otro que colabor conociendo perfectamente la modalidad empleada por el autor para lograr su objetivo de matar a su vctima, por lo que su responsabilidad ser mayor, la cual se traducir en la sentencia. 7. TENTATIVA Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la ejecucin de la accin tpica mediante hechos directos, faltando uno o ms actos para la consumacin del delito, en este punto nuestro ordenamiento jurdico sigue la teora de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurdico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesin de algn bien jurdico. Por ello, de acuerdo con dicha teora no se castiga los actos preparatorios debidos que an no se ha producido la puesta en peligro del bien jurdico. De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus modalidades de comisin dolosa y de resultado material, evidente, nada impide que se quede en grado de tentativa. Ocurre por ejemplo, cuando despus que el agente haya prendido fuego a la vivienda de su vctima con la finalidad de darle muerte, con la oportuna intervencin de los bomberos, logran rescatar con vida a esta. 8. PENALIDAD Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a sealar el mnimo de la pena privativa de la libertad de quince aos, mas no el mximo. No obstante, recurriendo al contenido del artculo 29 de la parte general del corpus juris penale, modificado por la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 895 del 23 de mayo de 1998, se verifica que el mximo de pena para estos casos alcanza los 35 aos. En consecuencia, en nuestro actual sistema jurdico penal, un acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se har merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 aos.
HOMICIDIO POR EMOCION VIOLENTA
1. TIPO PENAL El homicidio por arrebato repentino est debidamente tipificado en el artculo 109 del Cdigo Penal con el contenido siguiente: El que mata a otro bajo imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusables, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la pena ser ni menor de cinco ni mayor de diez aos. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El ilcito penal se configura cuando el sujeto activo acta y da muerte a su vctima bajo el dominio de una emocin, violenta, la cual surge repentinamente por circunstancias excusables o, mejor an, justificables provocadas por el mismo sujeto pasivo o por un tercero. Se trata de un homicidio realizado en estado de emocin violenta justificada por especiales circunstancias. No obstante, no debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como atenuante del homicidio cualquier emocin violenta surgida en el agente, sino que este estado de la conciencia, debe ser de cierta intensidad que genere un estado transitorio de conmocin o perturbacin en la personalidad del sujeto activo que le impida controlar sus actos frente a determinadas circunstancias, realizando con frecuencia conductas irracionales que normalmente no realizara (128). En otras palabras, aparece la emocin violenta como elemento atenuante cuando, en las mismas circunstancias excepcionales, toda persona respetuosa del orden o sistema jurdico la experimentara y realizara actos impensables en circunstancias normales. "La conciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emocin violenta, debilitando considerablemente el control del individuo sobre su conducta hasta el extremo que realiza con frecuencia actos irracionales que estn en desacuerdo con su comportamiento habitual" (129). No obstante, la intensidad de la emocin violenta no debe hacer perder el poder de inhibicin al agente. Caso contrario, la situacin se desplazara hacia los confines de la inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un individuo inimputable. La emocin debe ser violenta, eso s, pero no ser la causa de la prdida del control de la conducta que configure un estado de inconsciencia subsumible en el inciso 1 del artculo 20 del Cdigo Penal. Derecho Penal Especial I Pgina 79

a. Circunstancias excusables "Para gozar de la atenuante el autor debe matar bajo el imperio de una emocin violenta excusable por las circunstancias, esto es, requiere que las circunstancias que rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre en dicho estado psicolgico en el momento de la ejecucin delictiva" (150) o Las circunstancias excusables pueden ser de cualquier naturaleza, no necesariamente ticas, solo deben tener una capacidad de causar conmocin en la conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben hacer excusable el actuar del agente, esto es, justificar en cierta forma o medianamente la conducta homicida. Con razn ha sealado el profesor Hurtado Pozo (151) que es inadmisible considerar que ciertas emociones son en s excusables y otras, condenables. Como exige la ley, este carcter de la emocin debe ser determinado en cada caso concreto y apreciando las circunstancias en que actu el agente as como su personalidad. Sin duda, aquellas circunstancias debern ser valoradas en su conjunto por el juzgador en su momento. El nimo conmocionado se manifiesta en estados transitorios de miedo, dolor, clera, furor, temor, amor, celos, piedad, venganza, odio que desorganiza la conducta de cualquier persona normal y le predispone a realizar actos muchas veces impensables, con facilidad y destreza inexplicables. Aquellos son estados impulsivos que arrastran al agente a cometer el delito. Compartimos criterio con Roy Freyre (m), quien, siguiendo al argentino Ricardo Nez, seala que la excusabilidad de la emocin violenta supone su justificacin desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva causal, el surgimiento de la emocin violenta tiene excusabilidad cuando ha sido motivada eficazmente por un hecho extrao a la propia idiosincrasia del agente, es decir, la emocin violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que lo provocaron y de ningn modo en el carcter iracundo del agente. Desde la perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emocin violenta se excusa cuando el sujeto activo ha sido ajeno a la gestacin u origen del fenmeno psquico emotivo desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva objetiva, se excusa la emocin violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables, cuando un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatn y un estafador. No le falta razn a Castillo Alva (133) al sostener que al emplear el tipo penal la expresin "circunstancias",junto a la accin pueden sumarse una serie de diversas condiciones que en una visin de conjunto y con efecto totalizador influirn en la produccin del estado emocional. La accin externa, llamada tambin causa provocadora o estmulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser ajeno al autor del homicidio. De no ser as, la consecuencia atenuante se basara en un amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como tendera un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza y al falto de templanza. Asimismo, el derecho premiara con pena atenuada a todo aquel que encuentra en la emocin un fundamento para iniciar la ms vil de las venganzas y cometer homicidios. b. Intrrrvalo de tiempo transcurrido entre la provocacin y el acto homicida Otro aspecto importante a tener en cuenta es que las circunstancias que provocaron la emocin violenta deben ser inmediatos, anteriores al acto homicida, es decir, entre la causa que hizo nacer la emocin violenta y el resultado muerte de la vctima, no debe transcurrir mayor tiempo que cree conviccin en el juzgador que el sujeto activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, reflexionar y no cometer el homicidio. Derecho Penal Especial I Pgina 80

Mas por el contrario, si por la forma, tiempo y circunstancias en que actu el agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastante tiempo para salir del estado de conmocin y, sin embargo, persisti en dar muerte a su vctima, no habr homicidio por emocin violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o calificado segn las caractersticas especiales en que haya desarrollado su accionar delictivo el autor. La inmediatez entre la causa de la emocin violenta y repentina y el resultado letal, aparece como condicin prioritaria a tener en cuenta para encuadrar a un homicidio en la figura delictiva en interpretacin (1S4). Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano (US) ensean que el delito tiene que cometerse en un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin violenta, Por tanto, no puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reaccin, dato que deber precisar el juez en cada caso concreto. En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la Ejecutoria del 04 de junio de 1999 al establecer que "para la configuracin de la emocin violenta se requiere de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la provocacin y el hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin violenta, esto es, que la reaccin del agente debe ser de manera inmediata, b) el conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emocin violenta debe desencadenarse por la aparicin sbita de una situacin importante para el sujeto" (136). Por su parte Villavicencio Terreros (137), basndose en la jurisprudencia nacional, afirma que la problemtica del tiempo transcurrido entre la emocin y la accin delictiva no requiere necesariamente la inmediatez. Es posible contina Villavicencio- una reaccin inmediata, tarda e incluso diferida. Igual postura adopta Villa Stein (138) siguiendo al histrico Carrara y a Ricardo Levene. Tambin Castillo Alva (139) es partidario de esta postura. Sin embargo, esta posicin no podemos avalarla ni sustentarla segn nuestro sistema jurdiCo penal. Del propio texto expreso del tipo penal se desprende que el sujeto activo debe actuar en el lapso que sufre o atraviesa una seria perturbacin de la afectividad que le impida reflexionar y controlar sus frenos inhibitorios, y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o conocido las causas provocantes de la emocin violenta, la misma que viene a constituir una reaccin desordenada, impetuosa y repentina. Ello debido que la emocin violenta debe estar presente tanto en la decisin como en el acto mismo de matar. Es indudable que aceptar una reaccin tarda o diferida es desnaturalizar el hecho punible en interpretacin. Estaramos aceptando que tambin puede darse la conducta delictiva atenuada as el agente haya tenido el tiempo suficiente para sobreponerse de la grave perturbacin provocada y reflexionar, y, de ser el caso, decidir no llevar a cabo su propsito homicida, es decir, haya tenido la posibilidad de comportarse conforme a derecho. Por lo dems, si de acuerdo con la forma cmo ocurrieron los hechos, al medio empleado y por la personalidad del autor, se llega a determinar que este antes de actuar reflexion y tuvo la posibilidad de desenvolverse y comportarse conforme a derecho no ocasionando la muerte de su vctima, el hecho se adecuar al homicidio simple o asesinato de ser el caso, mas no al homicidio por emocin violenta. Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doctrina que sustenta la reaccin tarda y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en el tipo del artculo 109 del Cdigo Penal), no se adecuar a la conducta delictiva de homicidio por emocin violenta el siguiente hecho real: Juan Casi Ido y su cuado Alberto Anchante, despus de estar bebiendo cerveza y pisco en el domicilio de Derecho Penal Especial I Pgina 81

Pedro Romn, se liaron a golpes haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea, Alberto Anchante le deca a viva voz a su oponente que su esposa tena un amante, quien incluso le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado y herido en su amor propio, se retir raudamente a su domicilio. Despus de conversar con su seora por espacio de hora y media aproximadamente, con engaos, sali de su vivienda en busca de su cuado para matarlo, premunido ya de un revlver. En su mototaxi, volvi al lugar de la pelea, donde encontr a su rival y sin decir palabra alguna le descarg la cacerina del revlver, ocasionando instantneamente la muerte de Alberto Anchante, dndose a la fuga el homicida. Como antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiempo entre el resultado y las causas de la emocin violenta debe ser breve o corto, cabe citarse la Ejecutoria Superior del 08 de setiembre de 1997, en la cual la Corte Superior de Junn en un caso real para descartar el delito en comentario, indica que ''para que se configure el delito de homicidio por emocin violenta debe darse a nivel de tipicidad objetiva, la existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emocin violenta, que implica que el sujeto acte con disminucin del poder de sus frenos inhibitarios, debiendo este estado psquico traslucirse en un estado de furor, pasin, perturbacin, etc., debiendo pues esta conmocin psquica ser 'violenta' e imprevista y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve lapso de alteracin psquica, no pudiendo transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reaccin; que en el caso de autos se advierte que si bien la acusada se encontraba con problemas familiares sumamente alterados, esto no implica que permanentemente haya estado' bajo imperio de una emocin violenta', pues no se podra explicar entonces, como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo cual, como ella misma afirma se dirigi a comprar veneno, luego inclusive para poder darse' valor' tom licor y departi con otros amigos cerveza, esto pues no puede considerarse' emocin violenta' " (140). Por otro lado, tambin resulta imposible que prospere esta atenuante del homicidio, cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto activo actu con premeditacin y solo estaba buscando las circunstancias o condiciones aparentes para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su vctima. La emocin violenta no es compatible con la premeditacin. Aqu, de ningn modo aparece la condicin sbita o repentina que exige el tipo penal. Finalmente, resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su propia emocin violenta. La provocacin deber ser extraa al sujeto, de ese modo, la emocin violenta tampoco puede ser el resultado del propio carcter del agente, sino que debe encontrar su estmulo en una causa externa, fuera de l. 2.1. Agravante del homicidio por emocin violenta El segundo prrafo del articulo 109, regula la figura del parricidio cometido por emocin violenta como agravante del homicidio realizado bajo el imperio de una emocin violenta. A comparacin de la figura tpica del parricidio ya estudiada, el presente hecho tpico viene a constituir una atenuante de aquel, ello por las mismas circunstancias especiales en las que ocurre. Es decir, estamos ante un supuesto que se constituye en agravante del homicidio por emocin violenta recogido en el artculo 109 y, a la vez, una atenuante del parricidio previsto en el artculo 107 del Cdigo Penal. En esta hiptesis penal se encuadran los conyugicidios pasionales, donde los 'celos' aparecen como la principal causa que predispone a uno de los cnyuges O convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 05 marzo de 1987 da cuenta de un uxoricidio ocurrido por Derecho Penal Especial I Pgina 82

emocin violenta, all se expone que "el acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata a golpes, logrando el amante escapar; que cometido el delito, el causado en su desesperacin arroja el cadver al no y denuncia a la autoridad la desaparicin de su esposa; que esta ltima circunstancia puede ser motivo para una mayor severidad en la graduacin de la pena, pero no puede impedir la aplicacin del tipo legal que define la figura del uxoricidio por emocin violenta, probada que ha sido la emocin violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilcito penal por su propia capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza irnpulsiva que encuentra su causa en la propia conducta de la vctima" (141). Para encuadrar determinada conducta homicida en la figura de parricidio por emocin violenta, en primer trmino debe exigirse la concurrencia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar el hecho punible tipificado debidamente en el tipo penal del artculo 107 del Cdigo Penal; luego se entrar a analizar si el hecho homicida fue realizado por emocin violenta a consecuencia de circunstancias excusables o justificables. De ese modo, como ya dejamos establecido en las lneas que preceden, el acto homicida debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni reflexivo y, adems, no debe ser producto del carcter iracundo del sujeto activo, caso contratio el parricidio por emocin violenta no se configura, calificndose el hecho como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 22 de mayo de 1985 as lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del Mantaro. All, en forma pedaggica, se afirma que "la emocin violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carcter iracundo del actm;' no constituye homicidio por emocin violenta la reaccin del acusado, quien al ser recriminado por su padre ante su mal comportamiento, reaccion violentamente y cogiendo un palo procedi a golpearlo hasta dejarlo tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo; que faltando la figura privilegiada de parricidio emocional, el acusado de responsabilidad restringida est incurso en el delito de parricidio" (142). En el libro "Introduccin al derecho penal y derecho penal procesal" (14S) de Claus Roxin, Gunther Arzt y Klaus Tiedemann, traducido al castellano por los espaoles Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gmez Colomer, el profesor Gunther Arzt expone un caso, al parecer real, que grafica un parricidio por emocin violenta en nuestro sistema jurdico penal, aun cuando para el sistema alemn dara la apariencia de un asesinato. El caso se titula "Es Ursula A. una asesina?". Ursula A de 33 aos, el 31 de agosto de 1975, dio muerte a su marido, comisario de polica de 31 aos, con su arma reglamentaria. El propio magistrado ponente al dar comienzo a la fundamentacin de su sentencia hizo expresa referencia que el asunto requera una difcil decisin entre dos distintas alternativas: asesinato u homicidio pasional. El caso presentaba un matrimonio destruido y una disputa en el curso de la cual el marido lleg a admitir un adulterio. La acusada grit "quiero divorciarme, devulveme la libertad!", a lo que el marido respondi: "ni hablar, te necesito para pagar deudas y para que limpies los excrementos del perro!", tras lo cual se retir al dormitorio se tumb en la cama. A continuacin, Ursula cogi la pistola del armario y repiti ante la cama su exigencia: "o me das el divorcio, o me pego un tiro!", a lo que el marido respondi: "dispara de una vez si te atreves cerda cobarde!". Entonces son un disparo que alcanz al hombre quien, en opinin del jurado, para mostrar que para l el asunto estaba resuelto ostentosamente haba cerrado los ojos. 2.2. Bien jurdico protegido

Es la vida humana independiente que como ya expresamos, se inicia desde el momento del parto hasta la muerte cerebral del individuo. Bien jurdico que se protege en forma rigurosa por nuestro sistema jurdico al constituir el principal inters de las personas y del Estado. A pesar de la ftiacin de una penalidad menor, el bien jurdico: "vida" sigue conservando toda su significacin valorativa. El fundamento de la atenuacin no deriva de la menor valiosidad de la vida, sino de un especial estado anmico del autor del delito emergente de las circunstancias. No se toma en cuenta el bien jurdico, el mismo que se mantiene inalterable, sino la perturbacin de la conciencia producida en el autor a raz de la existencia de supuestos fcticos que alteran el razonamiento y disminuyen los frenos inhibitorios (144). 2.3. Sujeto activo Agente del homicidio por emocin violenta puede ser cualquier persona natural, pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condicin o cualidad especial. Tratndose de la hiptesis agravada, al constituir supuestos de un delito especial, como el parricidio, autores solo podrn ser en lnea ascendente: padre, abuelo, bisabuelo, etc. y en lnea descendente: hijo, nieto, bisnieto, etc. Tambin un cnyuge o concubino respecto del otro. 2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. No necesariamente el que provoc la emocin violenta en el agente ser el sujeto pasivo de la accin homicida, pues fcilmente aquel puede ser un tercero, Un ejemplo tpico es la obra clsica de William Shakespeare "Otelo", en la cual, un tercero "yago", mediante el ardid provoc en Otelo tal conmocin por celos que se determin y finalmente dio muerte a su amada. En el caso de la figura agravada, vctima pueden ser los ascendientes y descendientes en lnea recta del agente, tambin un cnyuge, un concubino y un hijo adoptivo. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida de su vctima. La resolucin homicida debe ser producto o consecuencia inmediata de la emocin violenta surgida en forma sbita y repentina por especiales circunstancias excusables o justificables. No obstante. debe tenerse en claro que, aquella emocin violenta de ningn modo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere una grave alteracin de la conciencia de tal forma que afecte gravemente su concepto de la realidad y anulen la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto. Si ello se evidenciara, al desaparecer el dolo no habra homicidio atenuado sino estaramos ante una causa de inimputabilidad previstos en el inciso 1 del artculo 20 de la parte general del Cdigo Penal. El dolo en el homicidio por emocin violenta puede ser directo o indirecto. No creemos que sea posible un dolo eventual como sostiene Castillo Alva (145). En definitiva, para tipificarse el ilcito penal se exige que el agente obre en un estado de alteracin de su nimo y. por tanto, disminuido sus facultades de control. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por emocin violenta prevista en el artculo 109 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es Derecho Penal Especial I Pgina 84

decir, se entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico O en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo el operador jurdico analizar si en el homicidio emocional concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelida por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Se configura la legtima defensa por ejemplo en el siguiente caso: Juan Vlchez, al regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio encuentra a su cnyuge en pleno adulterio; ante tal espectculo, lleno de celos y rabia cogi su correa de cuero y comenz a castigar a la adultera, escapndose el amante, en tales circunstancias, esta se dirigi al comedor que se encontraba a dos pasos del dormitorio y, rpidamente, cogi el cuchillo de cocina y comenz a amenazar a Juan Vlchez afirmando que lo iba a matar porque ya no le serva ni en la cama, instantes que viendo amenazada su vida, Juan saca el revlver que portaba y dispar un solo tiro con direccin al corazn causando instantneamente la muerte de la adultera. Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio emocional se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, inmediatamente se entrar a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, se analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse, en primer lugar, la edad biolgica del autor del homicidio por emocin violenta. Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, no se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Finalmente, se entrar a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito de homicidio emocional. 6. CONSUMACIN El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben de concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado ser el de homicidio simple o asesinato, segn sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas. La participacin es posible en todas sus modalidades. De acuerdo al auxilio o asistencia del partcipe al autor principal en la comisin del homicidio atenuado, se le sancionar aplicando el artculo 25 de la parte general del corpus juris penale. Ello por los mismos fundamentos ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomen iuns de "parricidio". 7. TENTATIVA Al ser un delito de comisin, ya sea por accin u omisin, y de resultado lesivo al bien jurdico vida, es posible que el accionar homicida se quede en grado de tentativa. 8. PENALIDAD Derecho Penal Especial I Pgina 85

Despus del debido proceso y verificado la concurrencia de los diversos requisitos indicados, el acusado de homicidio por emocin violenta ser pasible de ser condenado a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Tratndose de un parricidio atenuado, el autor ser merecedor a una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Todo ello de acuerdo con la forma, circunstancias, medios empleados para la perpetracin del hecho punible y la personalidad del autor o autores.

INFANTICIDIO
INTRODUCCION El artculo 110 del Cdigo penal, que sanciona el delito de infanticidio, adquiere importancia, en que delimita con la frase durante el parto el momento del inicio de la proteccin de la vida humana independiente en nuestro ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico es un conjunto ordenado, de all su nombre de normas jurdicas que regulan las relaciones interpersonales en una determinada sociedad, siendo uno de sus principios fundamentales el de la unidad. Este principio importa un criterio ordenador que busca la coherencia interna entre las normas jurdicas conformantes del sistema, de tal forma que una norma no prohbalo que otra permita ni viceversa. Es en ese sentido, que muchas veces para determinar el contenido y alcance de un determinado precepto es necesario interpretarlo en concordancia con otros preceptos del mismo o de diferente sector del ordenamiento jurdico. Esto es lo que se denomina mtodo de interpretacin sistemtica. As, para determinar el inicio de la proteccin jurdico penal de la vida humana independiente es necesario establecer el lmite mnimo de desarrollo vital del sujeto pasivo del homicidio, como delito contra este objeto de proteccin. Este lmite mnimo de desarrollo est determinado con la frase durante el parto del delito de infanticidio, pues no existe, en el rubro de los delitos contra la vida en nuestro Cdigo penal, ningn otro tipo penal que establezca anterior lmite de desarrollo vital. En otras palabras: si el infanticidio ha sido considerado por nuestro legislador como un delito contrala vida humana independiente y ste establece dentro de sus presupuestos que la muerte de infante se produzca durante el parto o, en todo caso, durante el estado puerperal y, en consecuencia, es el tipo penal que otorga la primera proteccin en sentido temporal al sujeto pasivo, entonces es lgico que la vida humana independiente se inicia con el parto 1. _____________________________

1
VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. La vida humana independiente: contenido y lmites de
su proteccin jurdico-penal. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales N 3, Grijley, Lima, 2002, pp. 377-378.
La antroploga Laila Williamson sealo: el infanticidio ha sido practicado en todos los continentes y por gente de todos niveles de complejidad cultural. En la doctrina nacional se sostiene tradicionalmente que el infanticidio es un parricidio privilegiado a consecuencia del estado fisiolgico de la madre. I. CONCEPTO DE INFANTICIDIO:
El infanticidio es la prctica de causar la muerte a un nio de muy corta edad (menor de 1 ao) de manera intencionada. En muchas sociedades del pasado era una prctica permitida muy extendida, realizada en culturas muy diferentes de todo el mundo. Hoy en da se considera mayoritariamente un crimen inmoral, sin embargo, se sigue aun practicando. En algunas culturas no se considera a los nios como humanos hasta que se realizan ciertas ceremonias, tales como darles un nombre o cortarles el pelo. El infanticidio raramente tiene lugar despus de que tales ceremonias se hayan realizado y, por tanto, para esa cultura dar muerte a un nio antes de ellas no se considera un homicidio. El infanticidio es generalmente difcil de denunciar, debido a que en la mayora de los casos este tipo de muertes se disfrazan como partos de bebs nacidos ya muertos o simplemente los nios no son declarados ante el registro civil al nacer. 1. Del latn infanticidium, muerte dada violentamente a un nio de corta edad2. 2. JUAQUIN ESCRICHE: El autor seala en su texto segn el diccionario de la real academia espaola, es la muerte dad violentamente a algn nio o infante3. _____________________________

2 3
Diccionario de la Real Academia Espaola. Juaquin Escriche, Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia, Tomo III, Editorial Temis, Pg.
49.
3. RAUL GOLDSTEIN: Muerte violentamente dada a un nio, sobre todo recin nacido o prximo a nacer. Muerte, en especial dada, al recin nacido por la madre o los ascendientes maternos para ocultar la deshonra luego contina El infanticidio consiste en matar a la criatura; esta accin debe ser cometida en el tiempo que prev la ley, es decir, durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal. 4 4. HERNAN SILVA SILVA: En efecto, el infanticidio es la muerte a una
persona, a un ser recin nacido, matar al neonato5. 5. ALFREDRO ETCHEVERRY: Que la figura en comento, queda
comprendida bajo la frmula legal de matar a otro que rige el homicidio, siendo un delito contra las personas, es necesario que el sujeto pasivo haya vivido como persona, se refiere a la individualidad o autonoma entregando el autor el problema al orden mdico legal para determinarlo, quedando este quid del asunto en cada caso concreto (en lo referente a los procedimientos de docimasia6. 6. GUSTAVO LABATUT GLENA: en su obra de derecho penal, trata el
tema, sin efectuar su propia conceptualizacin sobre el mismo, innovando en la circunstancia de que se presentara una solucin de continuidad en que la ley no sanciona la muerte que se produce durante el parto, en este hecho no constituira punible7, opinin doctrinaria que hoy se encuentra sobradamente superada por normas Constitucionales y la propia hermenutica penal. _____________________________
4
Ral Goldstein, Diccionario de Derecho Penal y Criminologa, 2 Edicin Actualizada y Ampliada,
Editorial Astrea, Pg. 426.

5
Mario Garrido Montt, Derecho Penal. Tomo III. Delitos contra la vida, delitos contra la integridad
fsica y la salud, delitos contra el honor, delitos contra el orden de la familia, delitos contra la honestidad. Editorial Jurdica de Chile Santiago, 2001.
6
Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Pg. 241.
7. SERGIO POLITOFF, infanticidio, sino
MARIA CECILIA RAMIREZ hacen una
Y JEAN PIERRE histrica a su
MATUS: los autores en su monumental obra no define la figura del ms bien referencia establecimiento en el Cdigo Penal Chileno, y al esfuerzo por parte de la doctrina de derogarla, en atencin a la motivacin que se tuvo en cuenta para su penalizacin privilegiada, y que hoy el Cdigo Espaol de 1995 y Cdigo Alemn, no existe tal tipo punitivo8. 8. SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLA Y JUAN BUSTOS: Si bien los destacados autores, no definen en su obra el infanticidio, consideran que no existe fundamento racional para la existencia contextualizada de esta figura con nuestra realidad actual, y que el honor no es uno de sus elementos, ya que no se contempla en la figura punitiva y las circunstancias actuales de incluir al padre y a los dems parientes, excluira la influencia de los estados puerperales como su razn de ser (por aplicacin slo de stos a la madre)9. 9. Origen etimolgico: La palabra viene de los vocablos latinos "infas" y "cedere" que significa matar un nio. Del latn: infanticidium (in= privativa; fari= hablar; caedere=dar muerte) dar muerta al que no habla.)
_____________________________
7
Sergio Politoff, Mara Cecilia Ramrez, Jean Pierre Matus, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Sergio Politoff, Francisco Grisola, Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Juaquin Escriche, ob. Cit., expone Entonces comprendemos que el infanticidio es la muerte
Parte Especial, Segunda Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Pg. 81 y siguientes.

8
Jurdica Congreso, Pg. 149 y siguientes.

9
dada a un nio recin nacido, variando en algunas legislaciones el tiempo de vida, pero que en la

nuestra la figura slo alcanza a tener eficiencia de aplicacin al recin nacido y dentro de las 48 posteriores a ste. No ejecutado por cualquier persona, sino sera un homicidio, se requiere como sujeto activo a los progenitores y dems parientes que la norma indicaTambin es conocida esta figura como filicidio, la muerte del filio (hijo).
I.
ORIGENES HISTRICOS DEL INFANTICIDIO I.1 EL INFANTICIDIO EN LA PREHISTORIA
La prctica del infanticidio tomo muchas formas. El sacrificio de nios deidades o fuerzas sobrenaturales, tal como el practicado en Cartago, es slo el caso ms sonado del mundo antiguo. Independientemente de sus causas, a travs de la historia el infanticidio ha sido comn. Paleoltico y neoltico Se han hallado esqueletos decapitados de nios homnidos con evidencia de canibalismo. Joseph Birdsell y Willliamson, ambos creen que altos ndices de infanticidio persistieron hasta el desarrollo de la agricultura. En el mundo antiguo. El sacrificio de nios, o asesinato ritual de nios a fin de aplacar a seres sobrenaturales. II. EL INFANTICIDIO A TRAVS DE LA HISTORIA EN EL VIEJO MUNDO
Tres mil huesos de nios pequeos, con evidencia de sacrificio ritual, se han encontrado en Sardinia. Los infantes eran ofrecidos a la diosa de Babilonia ISHTAR10. GRECIA Y ROMA El expsito de los recen nacidos se practicaba extensamente en Grecia y Roma. Filn, fue el primer filsofo en pronunciarse en contra de ello.

_____________________________
10
Diosa babilnica del amor y la guerra, de la vida, de la fertilidad. Se asociaba principalmente con
la sexualidad: su culto implicaba la prostitucin sagrada. Incluso para los dioses el amor de Ishtar fue fatal.
Los pelagianos11 ofrecan de cada decimo nio y Juno 12. Muchos restos de nios fueron encontrados en las excavaciones de gezer 13 con seales de sacrificio. Una carta de un ciudadano romano a su esposa muestra la naturaleza casual con la que el infanticidio era visto:" Has de saber que sigo en Alejandra. Te pido y ruego que te hagas de buen cargo de nuestro hijo beb, y tan pronto como reciba el pago te lo enviar. Si das a luz antes de que regrese a casa, si es varn, mantenlo y si es una nia, deschala. Seala Richard Trexler, las mujeres romanas tiraban a sus recin nacidos al Ro Tber 14 incluso a la luz del da. III. EL INFANTICIDIO EN EDAD MEDIA
En la Edad Media la madre alemana tena el derecho de abandonar al neonato. Gotland, Suecia, los nios tambin eran sacrificados. Willian L. Langer, el expsito en la edad media fue practicado en una escala gigantesca y con absoluta impunidad. RUSIA En Rusia, los campesinos sacrificaban a sus hijos al dios pagano. Algunos
habitantes de las zonas rurales tiraban a sus hijos a los puercos. _____________________________
11
El PELAGIANISMO es una de las doctrinas considerada como hereja cristiana, con ms peso en
la Edad Antigua.

12
Diosa del matrimonio y reina de los dioses. Hija de Saturno y Ops, y hermana y esposa
de Jpiter, con el que tuvo dos hijos, Marte y Vulcano y una hija, Lucina. Juno fue una deidad mayor de la religin romana. En la mitologa romana Juno representa a la maternidad.
13
Ciudad hebrea,ciudad del antiguo Israel. Actualmente se la identifica en general con el Tell El ro Tber (en italiano Tevere) es el tercer ro ms largo de Italia (despus de los
Gzer, que se encuentra a mitad de camino entre Jerusaln y Tel Aviv.

14
ros Po y Adige), con una longitud de 405 km.
CHINA Y JAPN Sociedad china promova el infanticidio. Respecto a los nios, un padre y madre, cuando se felicitan uno con el otro, pero si es nia le dan muerte. INDIA Y PAKISTN El infanticidio de bebs hembras fue sistemtico en los Rajputs 15 feudales en la India. Tan pronto como una beb naca se le mantena "en una mano, con un cuchillo en la otra, para que cualquier persona que quisiera esposa pudiera tomarla en ese momento; de otra manera se le mataba inmediatamente". La prctica del infanticidio femenino era comn entre los habitantes de Pakistn. NORTEAMRICA, AMRICA DEL SUR El infanticidio y el sacrificio de nios eran practicados en el Nuevo Mundo, los nativos americanos de majdu16 mataban a los gemelos y a la madre. En tejas del sur, los indios practicaban tanto el infanticidio que las esposas eran obtenidas de los grupos vecinos. Aunque la documentacin acadmica de infanticidios en la poblacin nativa de amrica del sur no es tan abundante en la poblacin nativa de amrica del sur no es tan abundante como la amrica del norte, los ndices parecen ser similares.

PER En los estudios contemporneos de los indios Aimara revelan altos ndices de mortalidad entre los neonatos, especialmente de mujeres, lo cual sugiere infanticidio.
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15
Un rashput (o rajput) es un miembro de uno de los clanes patrilineales territoriales del norte y Son etnias americanas que viven en los estados unidos. (Lenguas amerindias).
centro de la India.
16
IV.
TIPOS DE INFANTICIDIO
IV.1 INFANTICIDIO DIRECTO O ACTIVO El infanticidio directo o activo se trata de dar muerte al recin nacido de manera deliberada, con ciertas prcticas como por ejemplo muerte por deshidratacin o falta de alimento, asfixia o traumatismos craneales. IV.2 INFANTICIDIO INDIRECTO O PASIVO El infanticidio indirecto o pasivo empieza por una alimentacin inadecuada, el abandono o una crianza descuidada, especialmente cuando el beb cae enfermo. A veces, y dependiendo de las circunstancias, no existe una distincin clara entre infanticidio y aborto. Por ejemplo, entre los yanomami (Brasil), cuando hay un embarazo no deseado se incita a la mujer al trabajo durante el sexto o sptimo mes de gestacin y se mata al feto si muestra signos de vida despus del parto. V. CAUSAS DEL INFANTICIDIO V.1 CONTROL DE POBLACIN

En muchas sociedades, sobre todo del pasado, se ha utilizado el infanticidio de manera habitual como prctica de control y regulacin de poblacin. En este sentido, es especialmente destacable el infanticidio femenino, debido a que tener menos mujeres implica tener tambin un menor ndice de reproduccin (menos nios). V.2 EMBARAZOS NO DESEADOS Es una de las causas ms extendidas hoy en da. Puede darse porque las mujeres o las familias no tienen los medios suficientes para cuidar a sus hijos y, en muchas regiones del mundo, no se tiene acceso a las formas modernas de anticoncepcin o al aborto mdico. De este modo, las mujeres sufren muchos embarazos no deseados o slo desean un tipo de nio, con unas caractersticas concretas, que creen que pueden ser ms tiles en sus circunstancias. La mayora de estas muertes se deban a formas de infanticidio indirecto o pasivo. Las madres preferan a los nios rpidos, avispados, activos y precoces en su desarrollo, y aquellos que mostraban caractersticas opuestas no reciban asistencia mdica cuando estaban enfermos o no se los alimentaba como a sus hermanos, considerando que a ese nio le faltaba aptitud para la vida. Otra causa de infanticidio relacionada con los embarazos no deseados pueden ser los nacimientos ilegtimos, es decir, que no sean fruto de un matrimonio reconocido por la sociedad. En algunas culturas este tipo de nacimientos son altamente indeseados, ya que pueden significar una gran deshonra para la familia. V.3 CREENCIAS DERIVADAS DE CAUSAS BIOLGICAS En algunos pases ciertas sociedades practican el infanticidio debido a creencias derivadas de causas biolgicas. Por ejemplo, en algunas comunidades de Benin (frica) se mata a los nios que nacen con una discapacidad, ya que se le atribuyen efectos mgicos negativos o hechizos malignos a su nacimiento.

Las mismas creencias son aplicables en nacimientos de gemelos o nios albinos. En el caso de los gemelos, a veces se mata al segundo o se entrega a otra familia (por ejemplo entre los Quijo de Ecuador). V.3 INFANTICIDIO FEMENINO El infanticidio femenino es el ms comn, tanto hoy en da como en el pasado. Esta prctica es debida principalmente, a que un varn es considerado socialmente ms valioso que una mujer en algunas culturas. Por otra parte, en ocasiones el infanticidio femenino est relacionado con el control de poblacin. En India, por ejemplo, el Informe Mundial sobre la violencia contra los nios y nias de la ONU realizado entre 1000 mujeres revel que el infanticidio causaba el 41% de las muertes en nias recin nacidas. En China tambin est constatada esta prctica, debido sobre todo a la poltica del hijo nico (aunque ya se realizaba antes), que establece que una pareja puede nicamente concebir un solo hijo. De este modo, muchos padres desean abortar antes del nacimiento si saben que se trata de una nia. Sin embargo, entre las personas que carecen de esta posibilidad, puede practicarse el infanticidio de la nia al nacer. VI. ESTUDIO MDICO LEGAL DEL DELITO DE INFANTICIDIO
VI.1 INFORME PERICIAL DEL MDICO LEGISTA PARA DETERMINAR LA MUERTE VIOLENTA DE UN RECIN NACIDO. El informe mdico legista tiene por objeto certificar el infanticidio, o si ocurri un homicidio involuntario o la supresin del parto. Para verificar convenientemente su misin, el mdico legista debe proceder metodolgicamente de la siguiente forma:

1. Establecer si el nio naci vivo o no. 1. Determinar la causa de la muerte (natural, accidental o criminal).
2. Problema de identidad(grado de desarrollo del feto, identificacin de
restos aislados). 3. Tiempo que vivi el nio.

4. Momento de la muerte y tiempo transcurrido desde entonces.
5. Examen de la madre. Explicaremos pues, aquellos que resultan de mayor trascendencia de acuerdo a nuestro objeto de la investigacin. DEMOSTRAR QUE EL NIO NACI VIVO Partimos del hecho que el lmite primero de la vida es el nacimiento, y el ltimo, la muerte. Estos lmites de la vida parecen estar establecidos de modo incuestionable. Sera oportuno apuntar, en sntesis las opiniones siguientes: Liszt: el nacimiento se verifica cuando cesa la respiracin placentaria y comienza la pulmonar; Russell y Kenny: no hay nacimiento mientras todo el cuerpo del nio no se halle por completo fuera del seno materno; Oslhausen: los dolores del parto son la seal del nacimiento; Schonke: el nacimiento comienza por los dolores del parto que sin la larga interrupcin deban conducir a la expulsin del feto, siendo indiferente que el nio est en el vientre de la madre, fuera de l o solo una parte de su cuerpo; Binding y Stampa: el nio nacido cuando se haya separado, aun cuando solo sea en parte del vientre de la madre; Vanini: el producto de la concepcin adquiere la individualidad que le hace objeto de homicidio en el momento en que se inicia su separacin del vientre materno. Desde el punto de vista de la ciencia mdica se define el nacimiento como: la expulsin o extraccin del producto de la concepcin independiente de la duracin

del embarazo, que despus de la separacin del cuerpo de la madre, respire o de cualquier otra seal de vida, con palpitacin del corazn, pulsacin del cordn umbilical, movimiento efectivo de los msculos de contraccin voluntaria, tanto si se ha cortado o no el cordn umbilical y si est o no desprendida la placenta. Por su parte, la ltima frontera de la vida es la muerte, que segn la ciencia mdica se afirma que: la muerte clnica es el breve periodo en que ha cesado la respiracin y la funcin cardiaca y que de no realizarse las funciones de resucitacin de modo inmediato el proceso se hace irreversible, quedando establecida la muerte biolgica. En la determinacin de los signos vitales del recin nacido es imprescindible comprobar si el nio ha respirado. Tal fenmeno est ligado a las modificaciones importantes, duraderas y persistentes despus de la muerte, que sufren los pulmones al nacer. Son varias las pruebas de vida extrauterina a las que puede someterse el cadver siendo las ms reconocidas las siguientes: docimasia pulmonar hidrosttica de Galeno, docimasia pulmonar ptica de Bouchet, docimasia pulmonar histolgica de Bouchet y Tamassia, docimasia radiogrfica de Bordas, docimasia diafragmtica de Casspes, docimasia gastrointestinal de Beslau, docimasia auricular de Wendt-Wrendden, docimasia circulatoria o vascular de Pullinoti, entre otras. Como se puede apreciar, la mayora de las tcnicas van dirigidas a la comprobacin de la respiracin del infante a travs del funcionamiento de varios rganos vitales. La prctica mdico legal ha demostrado que las ms efectivas son las docimasias pulmonares y dentro de ellas la hidrosttica de Galeno razn por la cual realizamos a continuacin su estudio detallado. Docimasia pulmonar hidrosttica de Galeno. Esta prueba se basa en un fenmeno fsico: la disminucin del peso especfico del pulmn por la presencia de aire en su interior y aumento del volumen. Fue empleada por Schreyer en 1681. El procedimiento cuenta de cuatro tiempos:

1.
Apertura del trax y extraccin del rbol traqueo-bronquial y los pulmones ya sea seccionada la trquea y tomando con una pinza la parte superior, o bien sacando todos los rganos en una sola pieza, seccionando vasos y esfago a nivel del diafragma. Todo el conjunto se pone en el agua en un recipiente suficientemente grande y se observa si flota o se hunde.
2.
3.
Se corta el pulmn entero o en partes y se observa si flotan o se hunden todos los pedazos o algunos de ellos. Se toma un trozo de pulmn que haya flotado, dejando hacia arriba la superficie de seccin, se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmn burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua. Aunque el procedimiento reconoce estos cuatro tiempos solamente hoy da se reconoce otro momento:
4.
Se toma un pedazo de pulmn que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmn burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua.
5.
Se toma un pedazo de pulmn que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime contra las paredes del recipiente, con violencia, solo despus se deja, observndose si ese pedazo flota o se hunde despus de la trituracin.
Los resultados a los que conducen las docimasias se traducen por el mdico legista en una de las conclusiones siguientes, de lo que debe conocer bien la significacin judicial, ya que una negacin no tiene el mismo valor legal que una afirmacin negativa:

Est probado que el nio no ha vivido. No est probado que el nio ha vivido. Est probado que el nio ha vivido.
No basta hacer contar que el recin nacido ha respirado para demostrar que ha vivido. Un recin nacido puede vivir despus del nacimiento, durante cierto tiempo sin respiracin, en estado de muerte aparente, con o sin asfixia o exteriorizando su vida por algunos movimientos, con persistencia de la circulacin fetal, por el agujero de Botal y el conducto arterioso que han permanecido permeables. El recin nacido que ha vivido ha emitido un grito algunos segundos o minutos despus de su nacimiento, el primer movimiento es tambin precoz. Si la madurez es insuficiente, el grito es reemplazado por un gemido ms tardo, los movimientos son ms dbiles. La evacuacin del meconio o de orina es tambin un acto vital. En fin, es posible que un infante viva varios das respirando parcialmente. Tambin podemos encontrarnos en situaciones donde no se produjo la respiracin por causas como: sufrimiento del nio por compresin prolongada de la cabeza o del cordn, hemorragia menngea o visceral, obstruccin de las vas respiratorias por flemas, ciertas malformaciones congnitas. Para afirmar que un nio no ha vivido hay que probar la muerte in tero o durante el parto. La muerte in tero es indiscutible, los signos de la maceracin intrauterina son observados en el feto, indican que la expulsin de este no ha seguido inmediatamente a su muerte. INVESTIGAR LA CAUSA DE LA MUERTE Las causas de la muerte con que puede encontrarse un mdico legista en su investigacin pueden ser:
1.
Patolgicas: En ellas intervienen factores de orden mdico como enfermedades, anmalas fetales, accidentes obsttricos, compresin craneana, etc. Pueden ser consecuencia de ineficacia o tratamientos mdicos

ya sea por la formacin tcnica carente de una base real y concreta o por el escaso inters por las enfermedades fetales o casos obsttricos. 2. Culposas: Estas tienen un inters mdico legal ms directo. Se trata de casos de imprudencia o negligencia de la madre a consecuencia de lo cual se produjo el fallecimiento. La hemorragia umbilical es la ms importante (prdida sangunea por los vasos del cordn luego de cortarlo). Estas causas recaen directamente sobre la madre del recin nacido y se deben fundamentalmente a razones de orden econmico y social, la negligencia no es sino consecuencia de una falta, deficiencia u orientacin maternal. 3. Accidentales: se encuentra la sofocacin que puede resultar de la obturacin de los orificios respiratorios del nio por las membranas al nacer o, lo ms corriente, por la compresin torcica del nio por el cuerpo y el brazo de la madre dormida en la misma cama. El parto por sorpresa es un factor interesante ya que la expulsin inesperada puede producir la muerte del recin nacido por sumersin en la baera, cada en la letrina o en el pavimento lo que produce fractura del crneo. 4. Criminales: Son las de mayor inters mdico legal, as como jurdico y estas consisten en: asfixias, lesiones, envenenamiento y muerte por abandono. Asfixias En el infanticidio han sido observadas casi todas las variedades de asfixias. El recin nacido ofrece notable resistencia a la muerte asfctica por su escasa necesidad de oxgeno. En la asfixia violenta del recin nacido son evidente las equimosis subpleurales y subpericardiacas as como subpericraneales, pecutiformes y de color oscuro. El diagnstico mdico legal de asfixia como maniobra infanticida debe basarse en las lesiones correspondientes o la variedad de asfixia mecnica que se haya utilizado. A continuacin traemos a colacin aquellas que a nuestro juicio tienen mayor importancia. Oclusin de los orificios respiratorios.

Esta variedad de asfixia puede provocarse aplicando la mano o un objeto blando sobre la cara a nivel de los orificios respiratorios. De este tipo de maniobras solamente quedan huellas caractersticas cuando se trata de la obturacin con la mano que al crisparse contra la cara se hunden las uas en la piel. Con las otras maniobras no suelen quedar huellas extraas. Tan solo cuando la compresin se hace con cierta violencia y se prolonga algn tiempo, es comn el aplastamiento de la nariz y la presencia de excoriaciones en los labios. OBSTRUCCIN DE LAS VAS RESPIRATORIAS POR CUERPOS EXTRAOS Se trata de un medio brutal que va siempre unido a lesiones de garganta y boca con desgarros que llegan hasta la faringe e incluso fractura de los maxilares. Suelen objetivarse por la presencia del cuerpo extrao (pedazos de trapos, gasas o algodones, papeles y otros materiales). A veces el cuerpo extrao ha sido retirado del cadver y se ha tratado de justificar las lesiones por maniobras que realiza la mujer en la ejecucin del parto (autolibramiento). Existe notable diferencia entre esta y las lesiones intencionales del infanticidio, por ejemplo: la hemorragia subcutnea correspondiente a las lesiones superficiales son mucho ms tenues en las maniobras de autolibramiento; al introducir los dedos en la boca del feto para hacer traccin en el autolibramiento, pueden producirse lesiones bucofaringes, pero no tienen la gravedad de las debidas a la introduccin de cuerpos extraos. Compresin traco-abdominal El infanticidio por compresin de las paredes del pecho y vientre ha debido ser frecuente, fue considerado el mecanismo de las maternidades simplemente dejando caer su peso sobre el nio. Si no hay otras huellas es imposible decidir la intencionalidad criminal de tales maniobras.

Estrangulacin con la mano Es frecuente como maniobra infanticida, a menudo combinada con la oclusin de los orificios respiratorios. Los elementos diagnsticos son las tpicas excoriaciones producidas por las uas que aparecen bajo la forma de huellas semilunares apergaminadas, de direccin vertical. Se diferencian de las que se observan en el adulto por su menor nmero, lo que se debe a que por el menor dimetro del cuello suele ser suficiente una sola mano. Estrangulacin a lazo Se caracteriza por un surco en el cuello que es diferente a los producidos por circulares de cordn, capaces de producir la muerte asfctica del recin nacido cuando comprime fuertemente el cuello. Cuando se ha producido la estrangulacin criminal los pulmones aparecern aireados porque el nio respir previamente. En caso de dudas entre estas y una muerte asfctica intrauterina por circulares de cordn, el estudio de la placenta adquiere un valor definitivo. En este caso la placenta presenta una esclerosis caracterstica que la asemeja a una torta dura del color de una hoja seca. Cuando se ha producido una estrangulacin criminal no es as. Sumersin Puede tener esta en el mar, ro, recipientes llenos de agua, letrinas y cloacas. S e ha citado algn caso extraordinario en el que la mujer se introduce en el agua en el mismo momento del parto pero es mucho ms comn dejar caer al nio en un medio lquido despus del nacimiento. Existe la posibilidad remota de que se d la sumersin artificial, propia del parto por sorpresa, para aceptar esta hiptesis deben encontrarse los pulmones en estado fetal, no se admitir si los pulmones estn plenamente aireados y la docimasia gastrointestinal es positiva.

Cuando se ha producido sumersin intencional el nio fallece por distintos mecanismos: por lesiones traumticas graves provocadas al caer o por el paso forzado del nio a travs de angostura, pueden producirse lesiones craneales por compresin y si flota el cuerpo por la consistencia del medio sufre una grave intoxicacin por cido sulfhdrico. LESIONES Estas pueden consistir en: Contusiones Las lesiones son siempre importantes desde el estallido craneal, con formacin de mltiples fragmentos hasta focos de fracturas limitadas de los que parten varias fisuras irradiadas. Hay abundante hemorragia menngea y el cerebro suele estar laureado por fragmentos seos, la cabeza aparece en la inspeccin deformada o alargada, es corriente que se aprecie la impresin del instrumento, del suelo o la pared. La compresin violenta de la cabeza, entre dos piezas de sentido opuesto, o entre una fuerza o una resistencia, ocasiona fisuras orientadas segn un crculo meridiano, perpendicular al sentido de aplicacin de la violencia. Heridas Las heridas suelen ser provocadas por objetos cortantes o punzantes. Las zonas ms a menudo interesadas son: las frontanelas craneales, las sienes, o la nuca, el cuello, el trax y alcanzan a veces el corazn. En abdomen y extremidades son muy raras sino tiene como finalidad el descuartizamiento del cadver para ocultar el crimen.

Envenenamiento La supresin del neonato se produce mediante la introduccin de sustancias txicas en su organismo, constituyendo un hecho muy raro asumir esta modalidad para cumplir la finalidad propuesta. Abandono de recin nacido La ciencia mdica reconoce como causa de muerte por infanticidio cuando la madre voluntariamente no da aquellas unidades necesarias al recin nacido para el mantenimiento de la vida. Las omisiones o faltas pueden ser de diferentes naturalezas: abandono del neonato en un lugar fro y sin ropa, muerte asfctica debido a la posicin en que se dej al nio y falta de alimento. Generalmente en estos casos la madre intenta explicar la muerte del recin nacido por su inexperiencia, el estado de extrema debilidad en que se encontraba, o un estado delirante, inconsciente. El mdico debe comprobar: inexperiencia(si la mujer es primpara y el feto no lo ha asistido nadie, tal posibilidad debe sostenerse vlida), debilidad(normalmente el feto produce cierta fatiga que se traduce en somnolencia y languidez , son motivos insuficientes para impedir la realizacin de aquellas atenciones mnimas que exige el nio), inconsciencia(algunos estados patolgicos de la mujer que pare pueden dar lugar a la prdida de consciencia durante la cual est imposibilitada para prestar algn socorro al recin nacido, pueden citarse por ejemplo la epilepsia, eclampsia, ciertas cardiopata; no puede aceptarse sin demostrarse la causa ), delirio(si no se trata de una enfermedad mental, en la mayor parte de los casos los delirios no son admisibles). Pensamos que al analizar la figura del abandono de recin nacido no es oportuno establecer un paralelo entre tal actuar y el infanticidio en s, pues para configurar este ltimo se necesita un acometimiento material, es decir, un hacer sobre ese infante que con las primeras luces de existencia y que por un acto volitivo activo le es privada la vida. Adems son varios los cuerpos legales, dentro de los cuales se

incluye a Cuba que recogen tal institucin como figura independiente concibiendo para esta un resultado especfico con un verbo rector bien determinado (artculo 275.1.4 del Cdigo Penal vigente). DETERMINACIN DE LA VIABILIDAD Y EDAD DEL FETO Otra de las cuestiones que el mdico legista ha de incluir en su Informe Pericial es lo referido a la viabilidad y edad del feto. No es necesario que el nio haya nacido viable para la calificacin del infanticidio, pero la no viabilidad puede conducir a una pena menor. Se entiende por no viabilidad a la imposibilidad en que se encuentra un recin nacido de sobrevivir a su nacimiento debido a una madurez insuficiente o a una malformacin congnita incompatible con la vida extrauterina. La madurez del recin nacido indica que ha llegado al trmino normal de la gestacin. La talla, el peso, las dimensiones de la cabeza, la osificacin presenta un desarrollo bien definido. Los signos de madurez son: peso de 3 000 a 5 000 gramos, circunferencia ceflica con ms de 32 centmetro, medida bitemporal de 8 centmetro, dimetro biperectal aproximadamente de 9,5 centmetro, el punto de oscilacin de Beclard en la epfisis femoral aparece aproximadamente dos semanas antes del nacimiento de una criatura madura, presencia de uas en los dedos de las manos y de los pies (aunque pueden haberse perdidos durante la putrefaccin), ausencia de la nugo, testculos descendidos en el varn, en la hembra los labios mayores cubren los menores, en las criaturas maduras el ombligo est en el centro, entre xifoides y snfisis, el tamao de las frontanelas es grande en longitud en el sptimo mes: 4 centmetro y en el dcimo mes de 3 centmetro(aunque presenta grandes variaciones),la membrana pupilar se desarrolla aproximadamente en el tercer mes. Analicemos ahora a partir de qu momento la madurez insuficiente del recin nacido trae consigo la viabilidad: a partir de los 6 y 7 meses un feto comprendido

entre los 900 gramos y 1500 gramos vive durante cierto tiempo de manera precaria, excepcionalmente tales prematuras han podido tener un desarrollo normal. El 10% de los fetos de este tiempo que pesan al nacer 2000 gramos puede ser viable. Solo adquiere esta condicin cuando haya alcanzado 35 centmetros, es decir, la bigsimaoctava semana; pero la posibilidad de vivir es mnima hasta la trigesimosegunda semana ya que estn expuestos a la muerte por fro o a la hemorragia meningea. Ciertas malformaciones congnitas son incompatibles con la vida postnatal, los monstruos, las anomalas del sistema nervioso central, la hidrocefalia, la ectopia cardaca, ciertas anomalas graves del labicamiento del corazn, los riones poliqustico, entre otras. Ahora bien, en el examen pericial se ha de disponer el tiempo que ha vivido el nio. Esta informacin se puede obtener a partir del examen del meconio. Es un aspecto muy til en la investigacin el grado de madurez y la duracin de la gestacin que se realiza mediante la frmula de Balthazard-Drevieux, tambin mediante el estudio histolgico de los sistemas de Haber que sufren en el curso de la vida intrauterina importantes modificaciones.
EXAMEN DE LA MADRE Es importante determinar cul es la madre del infante a partir de los signos de partos que se muestran en ellas. La investigacin mdico legal puede llevar a la determinacin de la fecha del parto, informacin que puede contribuir a dar validez a otras conclusiones emitidas por los peritos en relacin con el hecho. Se parte de los siguientes supuestos: Vulva inflamada o varicosa, flojo loquial durante tres das sangriento, por tres das ms serosanguinolentos y los ltimos tres das purulentos y aproximadamente a los 12 das despus del parto el tero desaparece en la pelvis menor.A modo de conclusin cabra sealar ante un caso tan especfico de

la pediatra mdico legal que el perito debe tener un profundo conocimiento de todo lo que expone la ciencia mdica para su tratamiento, encaminado a realizar una exhaustiva investigacin; pero adems se necesita dedicacin y cautela para evitar un resultado que contribuya a una prctica judicial equivocada pues como dijera Brouardel: no hay escollo ms grande para un perito que el infanticidio. VI.2 Valor probatorio de la prueba pericial La prueba pericial es el medio probatorio con el cual se obtiene dentro del proceso un dictamen fundado en especiales conocimiento cientfico tcnico, til para el descubrimiento o la valoracin de un elemento de prueba(resulta este todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los hechos investigados). La prctica ha demostrado en los casos de muerte violenta de un recin nacido lo imprescindible que resulta la intervencin del mdico legista para la aclaracin de los hechos y el descubrimiento de la verdad. Aun as, la Ley no atribuye un mayor reconocimiento a esta prueba, la que queda sujeta a la libre apreciacin del Tribunal en correspondencia a su criterio racional (artculo 336 de la Ley de Procedimiento Penal) y en relacin con el resto de las pruebas que se practiquen en el juicio, las razones expuestas por la acusacin y la defensa unido a lo manifestado por los acusados (artculo 357 de la Ley de Procedimiento Penal). El principio de libre valoracin de la prueba se fundamenta en la libertad que le es reconocida al rgano jurisdiccional para ponderar los diferentes elementos de prueba entendida como la proscripcin de toda regla legal que restrinja la actuacin de los jueces en la formacin de la conviccin sobre el hecho objeto del proceso. Pero no como absoluta o ilimitada y subjetivizada conforme a la versin inicial de la ntima conviccin sino basada en lo que se conoce como regla de la sana crtica (de la lgica, de la experiencia y de los conocimientos cientficos), de modo que permitan su racionalidad, cientificidad y logicidad.

VII. BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido por el delito de infanticidio lo constituye la vida humana independiente, entendida como aquella que no necesita mecanismo artificial para desarrollarse y desenvolverse en este mundo. Esto es, desde el momento en que el individuo trata o mejor dicho intenta, en forma natural, salir del vientre de la madre hacia adelante 17. VIII. TIPICIDAD OBJETIVA VIII.1 MODALIDAD TPICA El ilcito penal de infanticidio, contenido en el artculo 110 del Cdigo penal, se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por accin u omisin, la muerte dolosa del producto de su gestacin durante o en circunstancias del parto, o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal. Un ejemplo de infanticidio por omisin sera el supuesto en el que la madre deja de amamantar a su hijo. _____________________________
17
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. 3ra. edicin, Grijley, Lima, 2008, p.
83.
VIII.1.1. Durante el parto La expresin durante el parto, como ya hemos indicado, precisa el lmite mnimo de desarrollo vital del sujeto pasivo que cuenta con vida humana independiente, es decir, con sta frase se determina el lmite entre el delito de infanticidio con el aborto: antes del parto existira aborto, a partir del inicio del parto es posible el infanticidio. En la ciencia penal peruana existen diversos criterios para precisar este lmite: Para Hurtado Pozo18, el parto comienza con los primeros dolores

producidos por las contracciones del tero, las mismas que van a continuar hasta la expulsin del nacido; entiende que esta es la segunda fase del proceso del nacimiento, y que la primera comprende el descenso del feto, quince a veinte das antes de la expulsin. Este autor parte, pues, de un concepto elaborado por la ciencia mdica19, en la que se distinguen hasta tres perodos que comprenden el parto: etapa de dilatacin del cuello uterino, etapa de expulsin o del nacimiento y perodo placentario o alumbramiento. La primera etapa se inicia generalmente pues el dolor en algunas ocasiones puede manifestarse despus de la dilatacin con las contracciones del tero (fase latente del trabajo de parto), que ocasionan normalmente los dolores del parto, y culmina con la dilatacin cervical completa, es decir, cuando se presenta una dilatacin de diez centmetros (fase activa de dilatacin cervical). Este es el perodo ms prolongado y su duracin oscila entre ocho y doce horas en las primigrvidas y entre seis y ocho horas en las multparas. Por su parte, el segundo perodo empieza con la total dilatacin del cuello uterino y culmina con la expulsin del infante y se extiende, generalmente, hasta treinta minutos. Y, finalmente, la tercera fase, denominada placentaria, est representada por el lapso comprendido entre la expulsin del infante y la expulsin de las membranas a travs de la cavidad vaginal.
_____________________________
18
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal. Parte especial. T.I. Homicidio y aborto. En la ciencia mdica, se entiende por parto a la funcin fisiolgica natural mediante el cual el
Sesator, Lima, 1982, p. 112.

19
producto del embarazo es expulsado del vientre materno al mundo exterior.
Se observa, entonces, que en esta tesis el lmite mnimo de la proteccin jurdico penal de la vida humana independiente viene determinado por un concepto extrado de la medicina20. Siguiendo tambin a la ciencia mdica, Villavicencio Terreros 21 considera que el parto se inicia con la dilatacin, y que ello se caracteriza por los dolores y la dilatacin del cuello uterino, y que posteriormente se realiza la expulsin del naciente y la placenta en sus respectivos momentos.

Para Luis Bramont Arias22, el parto es el trnsito entre la vida fetal dependiente de la madre hacia la independiente o vida individual; entiende tambin que la norma al usar la expresin durante el parto ha querido referirse a durante el nacimiento, y que el nacimiento, como la etapa ms importante del parto, comienza cuando una parte de la criatura se asoma al exterior, culminando con su expulsin total del claustro materno; en base a lo referido se admite el infanticidio, dice, incluso cuando el nio no ha adquirido vida propia. En el mismo sentido, Roy Freyre23, seala que el parto es la actividad fisiolgica mediante la cual el producto de la concepcin es expulsado del claustro materno a travs de las vas naturales y por el mismo impulso que la naturaleza ha destinado a este fin; entiende como sinnimos las expresiones durante el parto o durante el nacimiento, que comenzara cuando una parte del cuerpo del infante se asoma al
_____________________________ Se inicia desde el momento que la gestante comienza a sentir intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es totalmente expulsado al exterior el nuevo individuo. En forma ms precisa, el parto se inicia con lo que comnmente los obstetras, obstetrices y gineclogos llaman dilatacin, pues desde esos instantes, el producto de la gestacin tiene vida independiente y se encuentra expedito para desarrollar su vida en el mundo exterior. Ya sea expulsado naturalmente por la madre o extrado mediante intervencin quirrgica conocida como cesrea-, el individuo tiene todas las posibilidades biolgicas para hacer vida normal en el mundo exterior sin necesidad de algn instrumento mecnico.
20 21
VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob cit, p. 377. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo penal comentado. 3ra. edicin, Grijley, Lima, 2001, BRAMONT ARIAS, Luis. Temas de Derecho penal. T.I. Lima, 1990, p. 63. ROY FREYRE, Luis Eduardo. Derecho penal peruano. Parte especial. T.I. 2da. Edicin, Eddili,
p. 296.
22 23
Lima, 1986, p. 209.
exterior y terminara con la expulsin total de ste que trata de adaptarse a la vida extrauterina, para lo cual comienza a respirar. Como vemos, los dos autores antes mencionados entienden al parto como la expulsin del producto de la concepcin del claustro materno. Bramont Arias Torres/Garca Cantizano 24, consideran como ms acertado el criterio de la percepcin visual como el lmite mnimo de la vida humana independiente, entendida sta como la posibilidad de apreciar en la fase

de expulsin el feto, una vez que comienza a salir del claustro materno, para dicha postura la independencia de la vida del nuevo ser se dejara al arbitrio del que lo puede ver. Pea Cabrera25, entiende que el nacimiento comienza con el parto y termina en el momento de la total independizacin del nuevo ser, seala adems que ese es el criterio ms seguro para poder determinar la diferencia entre el delito de aborto y el de infanticidio; indica que el parto comienza con la ruptura del saco amnitico y termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre. Vsquez Shimajuko26, no comparte la tesis de la percepcin visual sostenida por Bramont Arias Torres/Garca Cantizano, porque el criterio de la percepcin visual utilizado para establecer el comienzo de la vida humana independiente resultara contrario a la ley y apelar a l traera consigo soluciones insatisfactorias a todas luces. Pinsese, por ejemplo, en un sujeto invidente o que el hecho se produzca en una habitacin totalmente oscura. Estos casos seran calificados de aborto. Ahora bien, sus defensores no han explicado con claridad si la posibilidad de apreciar a la persona siendo expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso concreto o, en todo caso, se trata de una posibilidad en abstracto, vlida para todos los supuestos que se presenten.
_____________________________
24
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho penal. Parte especial. V.II. 4ta. Edicin. Sesator, VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob cit, p. 378.
Derecho penal. Parte especial. 4ta. edicin, San Marcos, Lima, 1998, p. 40.
25
Lima, 1982, p. 112.

26
En el primer caso, es decir, si se trata de una apreciacin en concreto, los supuestos mencionados (ejemplo del invidente o de la habitacin oscura) seran constitutivos de aborto; pero, si sus defensores se refieren a una apreciacin en abstracto, entonces los supuestos descritos seran calificados como infanticidio u homicidio, segn las circunstancias.

Las tesis de Bramont Arias y de Roy Freyre al asimilar los conceptos parto y nacimiento sobre la base de consideraciones de poltica criminal, no encuentran justificacin; por el contrario, dificulta la tarea de determinar el sentido y el alcance de la norma y, por consiguiente, obstaculiza la correcta determinacin del bien jurdico. Todo ello sin contar que, al igual que la posicin de Bramont Arias/Garca Cantizano, resultara contraria al tenor literal del precepto de infanticidio 27. El parto es un momento especfico del proceso del nacimiento; ahora bien, el parto natural se iniciara con las primeras contracciones del tero y culminara con la total separacin del nuevo ser del vientre de su madre. Dentro del parto natural, si las contracciones son provocadas, con aqul primer acto de provocacin se iniciara el parto. El parto artificial (cesrea) se inicia cuando se empiezan a ejecutar las tcnicas propias del procedimiento quirrgico, hasta que el nasciturus28 es extrado y separado completamente del vientre de su madre. El trmino durante el parto (in ipso partu) no se referira, entonces, a la expulsin misma del infante del cuerpo materno(al proceso externo), sino a todo el proceso del parto, desde el comienzo de las contracciones y de los dolores, o sea desde el inicio real del proceso activo con su fase interna que conduce normalmente al nacimiento. No hay duda que el inicio de la proteccin de la vida humana independiente est determinado por la frase durante el parto, como proceso de orden biolgico que empieza con las primeras contracciones del tero.
_____________________________
27
Del ser humano concebido, an no nacido, al que el ordenamiento jurdico considera como tal,
siempre que posteriormente nazca con forma humana y vivaveinticuatro horas desprendido del claustro materno.
28
Idem, p. 379.
Sin embargo, este criterio establecido normativamente no puede ser aplicado a otros supuestos, como sucede con la cesrea. En estos casos se hace necesario buscar otros criterios a aplicar. As Castillo Alva, tratando de encontrar un punto de equilibrio con el parto natural en que basar su opinin, sostiene que en los

supuestos de cesreas cabr la posibilidad de homicidio (infanticidio), no desde la extraccin del producto de la concepcin, sino desde la primera incisin que se efecte en el vientre de la madre 29. Esta posicin, para Vsquez Shimajuko 30, no resulta convincente, pues la cesrea es la operacin destinada a extraer el feto del claustro materno e implica el corte de la pared abdominal, del tero y del saco amnitico, y la posterior extraccin del infante; por lo tanto, bajo estos presupuestos deber determinarse cundo estamos frente a una vida humana independiente; la misma que se constituir a partir del corte del saco amnitico, en tanto que dicha incisin supone una interrupcin irreversible del embarazo; interrupcin que no se produce con el corte del vientre ni con la incisin del tero. _____________________________
29
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Homicidio: Comentarios de las figuras fundamentales. Gaceta
Jurdica, Lima, 2000, p. 39, quien afirma que con la primera incisin del cirujano en la apertura del abdomen () se inicia de modo inequvoco el proceso de parto, tendiente a producir el nacimiento de la criatura y la subsiguiente separacin del seno materno.
30
Ver VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob cit, p. 381, quien considera que afirmar la
posibilidad de homicidio, desde la primera incisin que se realice en el vientre materno nos lleva a defender soluciones a todas luces insostenibles. Y ello por cuatro razones: En primer lugar, porque, cabra homicidio si el agente mata al producto de la concepcin mediante un fuerte golpe dado sobre el vientre de la madre previamente cortado slo de manera superficial, es decir, sin necesidad de que la incisin llegue a cortar todas las capas de proteccin del menor (vientre, tero y saco amnitico). En segundo lugar, porque si el delito de homicidio implica la accin de matar a una persona, entonces, considerando que dicha persona se halla en el claustro materno, la accin de efectuar cortes sobre el vientre de la madre nicamente pueden ser considerados actos facilitadores de la accin de matar y, por ello, actos preparatorios; quien realiza las incisiones no llegara siquiera a la tentativa de homicidio. En tercer lugar, porque la opinin de Castillo Alva tendra como consecuencia la dependencia de considerar persona, y por tanto, sujeto pasivo de homicidio, al hecho de realizar incisiones en la pared abdominal de la madre. Y, finalmente, porque se dificultara la delimitacin, en nuestro ordenamiento jurdico, entre aborto y homicidio, toda vez que el primero supone la interrupcin de la gestacin y con las primeras incisiones no se
VII.1.2. Bajo la influencia del estado puerperal

La doctrina no ha sido uniforme cuando le ha correspondido interpretar lo que implica el estado puerperal en el tipo penal de infanticidio, habiendo quienes han optado por asimilar la interpretacin relevante al tipo en su acepcin natura listica (sealando que el estado puerperal debe tomarse como presuncin de presencia de patologa psicolgica), existiendo tambin otros que han preferido asignar un juicio de valor jurdico al concepto de estado puerperal, tomndolo como criterio de referencia cronolgico-temporal, y unos ltimos, como un elemento circunstancial. Los que consideran al estado puerperal como presuncin de presencia de patologa psicolgica sealan que ese particular estado pone a la mujer en condiciones psicolgicas propicias para que obren la causa de honor y otras como la miseria, las dificultades de la vida o las torturas morales, disminuyendo la capacidad de entendimiento y de auto inhibicin de la parturienta. Los que defienden sta posicin, sealan que la psicosis puerperal de acuerdo a su nivel de alteracin puede ser causa de inimputabilidad o por lo menos de semi imputabilidad en la mujer. Dichas perturbaciones psquicas se deben presumir, no necesitan probarse, ya que dicha prueba es difcil de aportar por su particular caracterstica. Los que consideran al estado puerperal como criterio meramente temporal, sealan que existen dos criterios para interpretarlo: uno psicolgico y otro fisiolgico (temporal-cronolgico), el legislador no pues la cesrea es la operacin destinada a extraer el feto del claustro materno e implica el corte de la pared abdominal, del tero y del saco amnitico, y la posterior extraccin del infante;
_____________________________ concretara dicha interrupcin; por el contrario, la gestacin contina: con el corte del vientre, la cesrea apenas comienza y al cirujano an le queda cortar el tero y el saco amnitico para extraer el producto de la concepcin., en este sentido, equiparar las primeras contracciones uterinas, como inicio del parto natural, por un lado, y, las primeras incisiones en el vientre, por otro, implicara arribar a situaciones dogmticas cuestionables y a extender ilegtimamente el Derecho penal al sancionar actos preparatorios.

por lo tanto, bajo estos presupuestos deber determinarse cundo estamos frente a una vida humana independiente; la misma que se constituir a partir del corte del saco amnitico, en tanto que dicha incisin supone una interrupcin irreversible del embarazo; interrupcin que no se produce con el corte del vientre ni con la incisin del tero. Los que consideran al estado puerperal como criterio meramente temporal, sealan que existen dos criterios para interpretarlo: uno psicolgico y otro fisiolgico (temporal-cronolgico), el legislador no considera el criterio psicolgico sino el de orden fisiolgico, pues bastara la comprobacin, por un lado, de la existencia del estado puerperal en la madre, y por otro, que su accin homicida se llev a cabo durante ese perodo. Los estados fisiolgicos propios de la mujer consecuencia del puerperio determinan ciertos desequilibrios que sin llegar a constituir un estado de inimputabilidad son tomados en cuenta por la ley en el sentido de aumento de la sensibilidad. Como vemos, se verifica una contradiccin en esta posicin, pues si se entiende que el estado puerperal debe ser entendido en un sentido estrictamente fisiolgico, al momento de advertir que la ley lo entiende como una circunstancia de aumento de sensibilidad, estara poniendo de relieve la incidencia psicolgica de dicho estado en la mujer, (pese a considerar que no se trata de un estado de inimputabilidad), lo que desmerecera la consideracin del estado puerperal como un criterio estrictamente cronolgicofisiolgico. Los que consideran al estado puerperal como elemento circunstancial, sealan que si bien la ley no exige que el puerperio haya producido trastornos psquicos en la mujer para aplicar la atenuante, no cabe duda de que tal posibilidad fue tenida en consideracin por el legislador, aunque sin otra pretensin que fijar el estado dentro del cual se debe producir la accin letal. No se trata ni de una presuncin ni de un puro criterio temporal, sino de un particular elemento circunstancial que eventualmente puede significar un lmite temporal (la atenuante es inaplicable cuando la accin se realiza una vez que ha cesado el puerperio).

Roy Freyre31 ensea que estado puerperal es el tiempo que transcurre sin que la madre se haya recuperado todava de las alteraciones psquico-fsicas propias del embarazo y del alumbramiento. La palabra estado permite dar una idea clara que se trata de un proceso donde se presentan sucesivos modos de ser, de una situacin personal sujeta a cambio. Nez 32, define al estado puerperal como el estado psicolgico en que se encuentra la mujer a raz del parto y que, a excepcin, por lo general de la actividad de las glndulas mamarias, tiende a desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto. Para Soler 33, el estado puerperal es considerado solamente como un conjunto de sntomas fisiolgicos que se prolongan en el tiempo despus del parto. Al estado puerperal lo podemos definir como el conjunto de perturbaciones psicolgicas y fsicas sufridas por la mujer en la fase del parto y posterior a ste, que no tiene lmite preciso respecto a su tiempo de duracin. Se entiende como aquel que transcurre desde el nacimiento del nio hasta que los rganos genitales y el estado psicolgico de la recin madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestacin. Resulta, como efecto natural del parto, la alteracin psicolgica de la madre, ocasionando una disminucin en su capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia del sufrimiento fsico vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante lquido sanguneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al recin nacido ya sea por circunstancias ticas o econmicas34. Al tratarse de un cuadro psicolgico, incide en el juicio de culpabilidad, que sin significar una completa alteracin de la conciencia, determina un reproche disminuido de imputacin individual. Como dice Soler 35, la expresin estado puerperal no es empleada por la ley en el sentido de una alteracin patolgica de las facultades mentales.
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31 32
Citado por SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob cit, p. 81. NEZ, Ricardo. Derecho penal argentino. Parte especial. T. III. Bibliogrfica, Buenos Aires, SOLER, Sebastin. Derecho penal argentino. T. III. Tea, Buenos aires, 1976, p. 93.
1961, pp. 133-134.

33

34 SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho penal peruano. Parte especial II. Palestra, Lima, 2000, pp. 81 y 82.
35
SOLER, Sebastin. Ob cit, p. 93.
Al consistir el estado puerperal en aspectos orgnicos, no puede establecerse en trminos generales. La doctrina es unnime respecto a que el tiempo que dura es incierto y vara de una mujer a otra, su fijacin se determinar en cada caso concreto que la realidad presente, situacin que ser determinada con el apoyo de expertos en la ciencia mdica y psicolgica, y sobre la base de las circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos 36.Los criterios propuestos para delimitar al estado puerperal (algunas pocas horas, das, cuatro semanas, cuarenta das) son extremadamente relativas pues el proceso de recuperacin no es igual en todas las madres37. La ciencia mdica38 seala que el puerperio o perodo puerperales el lapso en que se produce la involucin completa o casi completa y persistente de todos los rganos modificados por la gestacin, con excepcin de las mamas. La duracin del perodo puerperal puede extenderse entre 40 o50 das posteriores al parto, concluyendo con la aparicin del primer ciclo menstrual. Segn los tratados de Medicina legal, este estado finaliza con la aparicin de la primera menstruacin o con la total involucin del tero. El influjo del estado de puerperio vara segn cada caso particular y su duracin es difcil de determinar; ello depende del estado de depresin de la mujer, como consecuencia de los sufrimientos fsicos por los cuales ha pasado, de sus preocupaciones y de su estado de agotamiento producidos por el parto. Respecto a lo sealado en el prrafo anterior, hay que considerar que el estado puerperal representa un estado psicofsico y no un perodo obsttrico.
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36 37 38
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Ob cit, p. 81. VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte especial. I-A, San Marcos, Lima, 1998, p. 18. Unos llaman estado puerperal al embarazo, al parto y al puerperio que le sigue; otros, slo a este
ltimo; otros, consideran que este estado puerperal dura el tiempo de la involucin clnica del tero; algunos lo refieren a la involucin histolgica de ese rgano, que suele durar hasta dos meses; hay

quienes lo limitan a la duracin de los loquios, y otros la extienden hasta la aparicin de la menstruacin.
El estado puerperal es un trastorno mental transitorio incompleto porque es de corta duracin y porque no alcanza a constituir un estado de alienacin mental. El estado puerperal no puede prolongarse demasiado, pues no se puede extender el privilegio de la atenuacin de la pena ms all de sus propios fundamentos. Sern finalmente los mdicos (peritos), quienes en el marco del proceso penal, deber dar su opinin al respecto. No olvidemos que la ley penal hace mencin a la influencia, la cual no importa por ser el padecimiento mismo del estado fisiolgico39. El tipo penal, al indicar que la madre mate estando bajo la influencia del estado puerperal, no exige necesariamente que el resultado muerte de la criatura suceda en ese trmino, sino que la conducta infanticida se desenvuelva bajo esa influencia, as, por ejemplo, si la madre sometida a la influencia del estado puerperal le causara al hijo una lesin mortal de lenta evolucin, producindose el deceso del infante una vez que se hubiera recuperado la madre 40. De verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar muerte a su hijo, la conducta homicida de modo alguno constituir infanticidio sino parricidio y, por tanto, la pena a imponerse ser mayor. VII.2. SUJETO ACTIVO Por la misma construccin del tipo penal, solo es posible que la madre biolgica del naciente o recin nacido sea sujeto activo del ilcito penal de infanticidio. Se conoce como un tpico delito de propia mano. El infanticidio viene a construir un delito especial impropio, pues la condicin del sujeto activo solo atena la penalidad. En tanto, si la madre no acta bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, ser autora del ilcito de parricidio 41.
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39
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho penal. Parte especial. T. I. Idemsa, Lima, 2008,
p. 128.

40
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Ob cit, p. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Ob cit, p. 83.
64
41
La naturaleza atenuada (privilegiada) del tipo penal de infanticidio se funda en la relacin de parentesco que se advierte de la autora con la vctima; no importando el estado civil que tenga la madre al momento de comisin del ilcito penal, verbigracia, puede ser casada, soltera, viuda o divorciada, o bajo el rgimen del concubinato42. VII.3. SUJETO PASIVO Solo ser sujeto pasivo de infanticidio el individuo que se encuentra en inminente nacimiento, el que est naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollndose normalmente durante el perodo en que la madre se encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Si la madre matara bajo la influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recin nacido, estaramos ante un caso de parricidio, posiblemente atenuado por disminucin de la culpabilidad de la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recin madre bajo la influencia del estado puerperal da muerte a otro nio que no es su hijo, su conducta ilcita se subsumir en el tipo penal del homicidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artculo 110 del Cdigo penal, en donde se relaciona directamente el momento del parto y del estado puerperal con la figura de su hijo 43. La ley no exige que el sujeto pasivo se trate de un ser viable, pues protege la vida cualquiera que sea la posibilidad de prolongarse ms o menos tiempo 44. En definitiva, debe acreditarse que el nio estaba vivo al momento de ejecutarse la accin tpica por parte de la madre, si ste ya estaba muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abortiva y si la accin homicida de la madre, se encuentra desprovista de la influencia del estado puerperal, como ya hemos indicado, ser constitutiva de un delito de parricidio; las pericias psicolgicas en
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42 43 44
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob cit, p. 126. Ver SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Ob cit, p. 84. NEZ, Ricardo. Ob cit, p. 125.
este ltimo caso, sern en verdad, esclarecedoras y determinantes en cuanto al juicio de tipicidad penal y con respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son en extremo diferenciadas 45. VIII. TIPICIDAD SUBJETIVA Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin la constatacin efectiva de aquel elemento subjetivo, no habr infanticidio sino homicidio por negligencia o tambin podr declararse la inimputabilidad de la madre, en caso de constatarse una grave alteracin de la conciencia que afecte gravemente el concepto de la realidad; ello en aplicacin del artculo 20 inciso 1 del corpus juris penale46. Esto ltimo ocurrira cuando la madre acte bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo 47. No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta desarrollada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el resultado muerte de su hijo como posible mediante su comportamiento y circunstancias, sin embargo, lo asume y acepta seguir actuando de la misma manera. No se requiere de un nimo de naturaleza trascendente ajena al dolo para que se configure el tipo penal de infanticidio. Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera intelectual vinculada con la conducta homicida, sern reputados como un homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a ttulo de culpa. El estado puerperal es una condicin psquico fsica, que altera la conciencia de la madre, sujeto pasivo del delito, pero no en un grado pleno, pues no constituye una causal de inimputabilidad.
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45
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob cit, p. 127.

46
Artculo 20 del Cdigo penal.- Est exento de responsabilidad penal: 1. El que anomala
psquica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepcin, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para determinarse segn esta comprensin ().
47
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Ob cit, p. 84.
IX. FUNDAMENTO DEL PRIVILEGIOPUNITIVO Las especiales circunstancias en las que acta el sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de nomen iuris infanticidio. La atenuacin se explica por los trastornos psquicos que ocasionan en la mujer los significativos cambios fsicos propios del embarazo y del parto 48. En el Cdigo penal peruano, la razn esencial de la atenuacin no es otra cosa que el estado puerperal en que se encuentra la madre, frmula procedente del Cdigo penal suizo49 (sistema helvtico50), que es considerada por muchos autores como un criterio vago, incierto y hasta peligroso. Entonces, este estado fisiolgico, se supone repercute de forma significativa en la gestante, provocando una notabilidad normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuerdo a su estado normal de aprehensin normativa. Esta situacin en la que se encuentra la mujer determina en ella una disminucin de su capacidad de culpabilidad, por lo que el fundamento ltimo de la atenuacin dela pena hay que situarlo en una disminucin de la imputabilidad de la madre, y no en un supuesto estado de necesidad, como ha sido afirmado por algn autor, en la medida en que aqu no concurre ningn conflicto de intereses, presupuesto bsico para la existencia de un estado de necesidad 51. Para Bustos Ramrez52, el solo hecho de tratarse el sujeto pasivo de un recin nacido no puede servir de fundamento del privilegio punitivo del ilcito penal de infanticidio, ya que implicara una discriminacin notable entre las personas (la vida de un recin nacido no tiene menor o mayor valor que la de otra persona), por tanto una violacin flagrante de la Constitucin53.
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48 49
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal. Parte especial. T.I. Juris; Lima, 1995, p. 109. VILLA STEIN, Javier. Ob cit, p. 113.

51
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Ob cit, p. BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho penal. Parte especial. Ariel, Barcelona, 1986, p. Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado.- Toda persona tiene derecho: () 2. A la
63.
52
39.
53
Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento del privilegio, el mvil de ocultar la deshonra (esto es, la honra desvalorando la vida de la persona), si bien se podra considerar una circunstancia posiblemente a tener en cuenta (y no en relacin a la deshonra misma, sino su carcter emocional, con lo cual no se vera razn para plantear un lmite de tiempo). XII. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO El delito se perfecciona en el instante en que el agente pone fin a la vida de su indefensa vctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma empleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanicin, sumersin, sepulta miento, etc. Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al bien jurdico vida; por ejemplo, cuando la madre despus de dos das de haber tenido un parto complicado, se dispone a dar muerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersin, siendo el caso que cuando ya tena al recin nacido por dos minutos debajo del agua, hizo su aparicin su cnyuge y padre de la criatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo54. XIII. PARTICIPACIN Los motivos que sostienen la atenuacin de la pena, son estrictamente personales, y siendo que autora slo pondr serlo la madre, stos no podrn ser extensibles a los otros intervinientes, segn lo dispuesto en el artculo 26 del Cdigo penal55.

_____________________________ igualdad ante la ley, nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole ().
54 55
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Ob cit, p. 86. Artculo 26 del Cdigo penal.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad
de algunos de los autores y partcipes no modifican la de los otros autores o partcipes del mismo
Al tratarse de un delito personalsimo la condicin del estado puerperal es incomunicable, luego el partcipe extraneus- respondera por un delito de homicidio si no es pariente por lnea de consanguinidad -o de parricidio- si es, por ejemplo, padre o abuelo del recin nacido 56. Si terceros concurren en la comisin del delito de infanticidio, estos no pueden ser autores, por cuanto el tipo penal seala que slo la madre es sujeto activo del mencionado ilcito penal 57; en dicho supuesto, los terceros respondern en calidad de partcipes de delitos diferentes al infanticidio; por ejemplo: el galeno que coadyuva a la madre para que de muerte a su hijo recin nacido, ser cmplice de un asesinato o de un homicidio simple dependiendo del caso, y si ste es el padre del nio, su conducta ser penalizada como una accin parricida. Dicha participacin se fundamenta en la infraccin del deber negativo (neminem leade). Al constituir un tipo penal privilegiado que se basa en un especial y/o particular estado fisiolgico, no resulta posible una autora mediata (delito especial impropio) de una persona distinta a la madre. Quien obra desde atrs, con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que sta de forma ciega mate a su infante, mediante un brebaje venenoso que supona un medicamento, por ms que se encuentre influenciada por el estado puerperal, por las razones antes expuestas, no dar lugar a un infanticidio, sino a un homicidio doloso (asesinato) por parte del autor mediato, y al actuar la madre bajo un error, quedar exenta de pena. Al revs, si la madre influenciada por el estado puerperal, es quien domina la accin y con ello la voluntad del hombre de adelante, que resulta ser su hijo, a quien le ordena dar un bibern con leche envenenada al hermano nacido, desconociendo

el primero el contenido del mismo, produciendo as la muerte del segundo, en este caso si cabra admitir la autora mediata de la madre 58.
_____________________________ hecho punible.
56
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Ob cit, p. Ver URQUIZO OLAECHEA, Jos. Cdigo penal. T. I, IDEMSA, Lima, 2010, p. 359. PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob cit, p. 129.
65.
57 58
En el infanticidio, el tipo penal no hace alusin a la forma como debe matarse al sujeto pasivo, y la autora mediata correspondera a una de ellas. Por ser benigna la pena, puede parecer una injusticia que a un partcipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo penal para la agente, sea merecedor de la atenuante; sin embargo, este supuesto de ningn modo puede ser un argumento para romper los principios generales de la figura penal de la participacin59. XIV. PENALIDAD Despus del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en que actu el sujeto activo, as como su personalidad, la autoridad jurisdiccional podr imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, o tambin de acuerdo a las circunstancias le impondr una pena imitativa de derechos de prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondr una pena privativa de libertad o una pena limitativa de derechos a la madre que dolosamente mate a su hijo durante el parto o bajo influencia del estado puerperal. XV. LEGISLACION COMPARADA XV.1 CHILE

Art. 394 Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio. La inclusin legislativa La figura penal del infanticidio gira, en trminos generales, alrededor de tres sistemas: 1) el sistema latino, 2) el sistema helvtico, y 3) el sistema mixto.
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59
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Ob cit, p. 86.
Cabe destacar que la tendencia de los mayora de cdigos penales latinoamericanos ha girado en torno de lo que denominamos sistema latino tradicional con su caracterstica causa honoris (la deshonra de la madre), teniendo como fuente la legislacin espaola desde el Cdigo de 1822. Histricamente, es a partir de la segunda mitad del siglo XVIII que en el mbito de la ciencia de los delitos y las penas se hace patente un sentimiento casi unnime de benignidad hacia la madre deshonrada, que se va a plasmar en el tratamiento legal del infanticidio como tipo privilegiado; esta tendencia en relacin al infanticidio surge en el seno de las corrientes humanitario-utilitaristas, procedentes del Enciclopedismo francs y de la Ilustracin; se trataba de "humanizar los arcaicos sistemas penales a la sazn vigentes". La postura helvtica, teniendo como fuente histrica el Anteproyecto del Cdigo penal suizo de 1916 en su artculo 108, mantenida en el Proyecto de 1918 artculo 103, y plasmado ya en el Cdigo penal suizo de 1937 en su artculo 116, se caracteriz por incluir en los supuestos del tipo que la conducta homicida de la madre para configurar infanticidio debera llevarse a cabo "durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal"; diferencindose de la postura latina tradicional que consideraba la causa honoris como elemento del tipo. La crisis del infanticidio Hace ya tiempo que se ha cuestionado si el delito de infanticidio encuentra suficiente y debida motivacin en la doctrina como para continuar formando parte de un texto normativo. En general se ha entendido que no, porque de la comparacin del desarrollo de las concepciones sociales y culturales actuales, y los requerimientos de la poca que inspiraron o dieron origen a la tipificacin del infanticidio como delito, podemos concluir que estas ltimas ya no son socialmente relevantes, ni sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna como para

justificar el privilegio de las conductas infanticidas. Adems, entre los motivos se sostiene que el "Estado puerperal no es un concepto pacfico en medicina. Se afirma que es perfectamente vlido para cuestionar los argumentos que en los diferentes sistemas doctrinales se han planteado para justificar la vigencia y privilegio del que goza el delito de infanticidio, criterios de doctrina que obviamente se van a evidenciar en las previsiones recogidas en la legislacin comparada, casi sin excepcin.
LIBRO SEGUNDO TTULO VIII CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 2. Del infanticidio Art. 394 Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio.
XV.2 ARGENTINA La legislacin argentina, desde su inicio y hasta la ltima derogacin del tipo de infanticidio del Cdigo penal, se asimilaba a una posicin mixta que aceptaba concurrentemente elementos de ambas posturas, tanto latinas como helvticas. El infanticidio en Argentina En Argentina, la figura del infanticidio contemplada en la ley 11.719 que empez a regir en 1922 (Cdigo Penal de la Nacin Argentina) fue derogada por la ley 17.567. Regres con la ley 20.509 y fue nuevamente derogada con la ley 21.338. En 1984 reapareci a partir de las reformas del texto ordenado del Cdigo Penal (decreto 3992/84). Finalmente, la ley 24.410 del 30 de noviembre de 1994 derog el tipo penal de infanticidio, que dispona en el inciso 2 del art. 81: Se impondr

reclusin hasta tres aos o prisin de seis meses a dos aos a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometieren el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a del inciso 1 de este artculo Como se vio, el sistema era mixto pues si bien se tena en cuenta el momento del nacimiento y la influencia del estado puerperal, la causa honoris era fundamental ya que otorgaba al cnyuge y a los parientes consanguneos, en lnea directa o colateral, de la madre la misma dispensa de sta, al provocar la muerte de ese hijo.
LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Captulo I Delitos contra la vida ARTICULO 88. (INFANTICIDIO): Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
XV.3 BOLIVIA TTULO VIII DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL CAPTULO I

HOMICIDIO ARTCULO 258.- (INFANTICIDIO): La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres das despus, incurrir en privacin de libertad de uno a tres aos.
XVI. EL CASO ROMINA TEJERINA En el ao 2003 Romina Tejerina, joven jujea de 19 aos dio muerte a su beba, llamada Socorro Milagros, y este caso fue el motivo por el cual se intentara incorporar nuevamente la figura del infanticidio al Cdigo Penal. Antecedentes Del Proyecto Siendo Diputada Nacional y Vicepresidenta 2. De la Comisin de Legislacin Penal, en una oportunidad concurre el Dr. Eugenio Zaffaroni, acompaado del Dr. Mariano Castex, a fin de brindar algunas explicaciones del proyecto que haba presentado, como bien lo dice en la sesin de la Cmara la Diputada Diana Conti. En dicha oportunidad nos relat el supuesto de una empleada domstica que oculta su embarazo todo el tiempo, que tiene al bebe sola en el bao de su pieza, que lo lanza por el inodoro, y que luego agotada, con las manos ensangrentadas se arrastra hasta su cama tirndose a dormir y al da siguiente prosigue con su labor cotidiana. Uno se imagina a una mujer absolutamente sola, que no comprende el valor de algunos actos como si fuera parte de otra cultura. De todas maneras, an en este caso no me resulta justificable, salvo que haya sufrido alguna alteracin mental. Tampoco puede descartarse, segn otro punto de vista, que pudiera haberse tratado de una autntica psicpata. Aun cuando anteriormente estaba contemplado el infanticidio en nuestro Cdigo Penal, existen precedentes jurisprudenciales de los que se desprende que personas de similar situacin que incurrieron en estas conductas fueron objeto de condena por homicidio calificado. El proyecto del Dr. Zaffaroni fue aprobado en la Comisin, sin requerirse ninguna opinin de otro jurista que pensara diferente y yo present una fundada disidencia total y mientras dur mi mandato el proyecto no fue tratado en el recinto. La Media Sancin En La Cmara De Diputados Finalmente se logra el tratamiento en la Cmara de Diputados del proyecto de

incorporacin del infanticidio (sesin 8/9/10, OD 871/10). El diputado Gil Lavedra expresa que este caso paradigmtico habra demostrado la inconveniencia de la supresin, inconveniencia porque dejaba al juez frente al caso de una madre que bajo la perturbacin que ocasiona un parto mata a su hijo. El juez tena como alternativa o mandarla a prisin de por vida porque es un homicidio calificado por el vnculo o de lo contrario se tena que acreditar que haba actuado con una grave perturbacin de conciencia que llevara a un estado de inimputabilidad. Si eso no suceda no haba una situacin intermedia. Debemos aclarar que ello no es as, puesto que los jueces podran haber echado mano, si corresponda, a la emocin violenta prevista en el Cdigo Penal que se reconoce en el Art.81.- 1.Se impondr prisin de 1 a 3 aos: a) al que matare a otro, encontrndose en estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieran excusable. Evidentemente no fue hallada en esta situacin. Tambin la previsin del mismo cdigo que establece la cadena perpeta, en el Art.80 al que matare 1) a su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son contempla para este supuesto un paliativo a tan grave pena al expresar Cuando en el caso del inc. 1 de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin de 8 a 25 aos. Ello quiere decir que podran haberle aplicado la pena mnima de 8 aos de prisin y Tejerina hace largo tiempo que podra estar gozando de la libertad condicional. Pero no fue as, la Corte Suprema de la Nacin, con la disidencia de los Ministros Zaffaroni, Maqueda y Fayt, confirmando el fallo de la Cmara de Apelaciones, le impuso una condena significativa de 14 aos de prisin, y creo que ello se debi a que el caso tena unas caractersticas que lo hacan particularmente cruel y srdido, no slo por la forma en que ejecut el crimen, sino por su conducta posterior, ya que para justificarse no tuvo empacho en incriminar a otro de violacin. Ello se desprende de la sentencia de la Cmara de Apelaciones de Jujuy, suficientemente fundada, del reportaje a ella y a su familia en la revista Rolling Stone de fecha 1/11/2004, de la que podemos extraer claras conclusiones. Romina Tejerina en modo alguno presenta las caractersticas del supuesto que expuso el Dr. Zaffaroni ante la Comisin de Legislacin Penal, como fundamento para una atenuacin. LOS HECHOS Romina Tejerina era una chica comn y corriente que gustaba ir a bailar a un boliche de San Pedro, llamado Pach, caracterizndose por hacerlo tan bien que hasta la suban al escenario del lugar. No era ignorante, tena instruccin primaria y estaba cursando la secundaria, soando con la cena blanca y el vestido que se

pondra para ello, evento que se produce cuando finaliza el colegio secundario. Como muchas chicas de su edad era loca por la ropa (como ella misma lo reconoce). No slo por la ropa, sino tambin por la planchita, porque ella tiene pelo ondulado, y tanto le insisti al Director de la crcel que se la dej ingresar. Agrega que siempre fue as, que por ejemplo, yo nunca lav ni una olla y maana tengo que hacer la fajina y me toca la cocina. Y yo ya le dije a la sargento que la cocina no la hago porque yo no como la comida del penal. Me da asco. Es fea. Las cocineras no se lavan las manos, encontraras pelos en la comida. Yo eso no como, y me dicen malcriada. Pero y qu. Prefiero comer papas fritas del kiosko y la comida que me trae mi familia, que me la guardo en el colchn. Ac dan porotos, arroz con salsa, comida rumbera. Los padres de Romina Tejerina, Elvira y Florentino, le haban inculcado un miedo muy grande a quedar embarazada, como si el sexo fuera algo muy feo y, adems, que el padre podra sufrir un derrame cerebral. La madre acostumbraba a pegarles a todos los hijos, ella misma lo reconoce, aunque refirindose a Romina la llama cariosamente mi chinita, mi negra. Su padre que era conserje en un hotel se jubil, y ahora a los 70 aos, sin estudios primarios, otra vez est haciendo reemplazos en el hotel. Con ese dinero le paga a Romina la ropa y las tarjetas telefnicas y le dice a Romina yo quisiera estar vivo todava cuando vos ests afueravos prtate bien, hace buena conducta. En otro tramo expresa Romina. Yo quera ser polica de chica. No s, creo que me gusta mandar. Soy mandona, yo. A la rica siempre la tuve de ac para all, y eso que yo era la menor. Pero ella siempre me segua y yo la llamaba mi sirvienta, jijiji. Era mala, yo. Ella siempre fue pegada a m. Evidentemente les era difcil convivir con los padres porque, adems, haba mucha diferencia generacional, ellos consideraban al sexo como algo malo, sucio, segn su hermana mayor Mirta. Se preguntaban siempre, con una noticia de embarazo y si el papi se nos mora? y adems estaba el miedo a los golpes de la mami (que les pegaba tanto al varn como a las mujeres con una sartn). Cuando su hermana mayor a los 39 aos decidi emanciparse de sus padres, lleg a una casa en calidad de cuidadora, y pocos das despus llegaron sus hermanas rica y Romina. Relata yo las llev conmigo porque quera otra vida para las chicas. Despus de quedar embarazada, Romina durante siete meses se faj para que sus padres no advirtieran su estado y tomaba tabletas laxantes a diario. El 15/4/03 tom por la noche una tableta entera y a la maana siguiente sentada en el inodoro pari a una beba. Escuch su llanto, la puso en una caja tipo de zapatos y le provoc ms de 18 pualadas. La Cmara de Apelaciones que la conden tuvo en cuenta como atenuantes la falta de contencin suficiente para este hecho que sufri y la circunstancia de que el nivel cultural fuera bajo. Descart la posibilidad de inimputabilidad con muy

fundados argumentos (lase la sentencia Expediente. N 29/05 Romina Anah Tejerina, homicidio calificado, San Pedro). Por lo dems, adems del sobreseimiento, qued en claro que utiliz el ardid de una violacin para justificar su proceder, actitud por dems deleznable. Ello es inaceptable, no slo porque el sobreseimiento decretado a favor del supuesto violador, Eduardo Pocho Vargas, impedira volver a tocar este tema, sino que se acord de denunciarlo recin cuando mat a su beba. Era un vecino cercano del barrio que viva con su madre, no resulta lgico aceptar que, dado el fuerte carcter que demuestra Romina, sta no se hubiera resistido a que la violaran por miedo a que mataran a su familia, que segn dijo la amenaz para que no gritara, sobre todo teniendo un novio polica. Adems, resulta extrao que ningn testigo hubiera confirmado esta versin. Lo cierto es que el seor Vargas dijo que Romina, quien mat a un angelito, tuvo relaciones sexuales consentidas y circunstanciales, que su denuncia por violacin a l lo haba arruinado, ya que le hizo no slo perder a su prometida que viva en Salta, sino tambin su trabajo. Adems, lo demand a Len Gieco por apologa del delito en relacin a su tema Santa Tejerina, aclarando Gieco Yo le dije que lo de santa no es para que maana le prendan velas y esas cosas, sino para que tomen conciencia de la cantidad de chicas a las que ayudar, aunque sin proponrselo. En efecto Tejerina afirm Hasta que me paso lo que me pas yo viva en la boludez (superficialmente) y slo me importaba pintarme, vestirme bien y salir a bailar Pero ahora, cuando est afuera voy a ponerme a pelear para que otras chicas no pasen por esto. No podemos dejar de preguntarnos si en su lucha evitar que otros bebs sean muertos, como tambin opinar que Gieco debera componer una cancin llamada Santa Socorro Milagros, nombre de la inocente beba que Romina mat, a quien nadie recuerda. Cada uno sacar sus propias conclusiones. No obstante que el relato de su infancia duele, porque los padres de Romina eran muy severos y algo primitivos, pareciera que sta no se crio en un hogar sin mnimos valores, desarticulado, con falta de cario tanto por parte de sus padres como de sus hermanas. Tal vez no fue el mejor, pero es muy difcil poder lograr esto. Eran humildes, pero no pas necesidades materiales bsicas segn lo que surge del relato, ni tena una personalidad vulnerable. Mucho menos podemos sostener que formaba parte de una subcultura o una contracultura que le impidiera conocer el significado del acto que llev a cabo.
Homicidio Culposo
HOMICIDIO CULPOSO 1. TIPO PENAL El homicidio culposo o conocido tambin en otras legislaciones como homicidio por negligencia, por culpa, no intencional, por imprudencia o por impericia, esta sancionado en el tipo penal del artculo 111 del cdigo sustantivo, el mismo que ha sido modificado por la Ley N 27753 del 09 de junio de 2002 teniendo, actualmente, el siguiente contenido: El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e inhabilitacin, segn corresponda al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente haya estada conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes, en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramoslitro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte del sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un resultado daoso al haber actuado con falta de previsin, prudencia o precaucin, habiendo sido el resultado previsible o, previndole, confa en poder evitarlo. Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto pasivo. De all que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin objetiva del resultado a la accin que le ha causado, deviene en presupuesto mnimo para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre la accin y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraos, como es propio de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior. De ese modo, el delito imprudente solo est completo cuando se comprueba un resultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo de cuidado, el cual crea, a su vez, un riesgo tpicamente relevante que se concretiza en el resultado (muerte) y se mantiene l mismo dentro de los alcances del tipo del homicidio imprudente Este aspecto aparece pedaggicamente explicado en la Ejecutoria Superior del 24 de abril de 1998, donde se afirma "que, respecto al tipo del injusto imprudente hay que tener en cuenta lo sealado por la doctrina en el sentido que: -acta culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida-o ( ... ), se trata, por lo tanto de la infraccin del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia comn y no dependen necesariamente de Leyes o Derecho Penal Especial I Pgina 135

reglamentos. Se tata de un deber objetivo en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos especficos del agente (. .. ); que, por lo tanto, si la accin se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el mbito de lo permitido jurdicamente y no se plantea problema alguno; pues, la accin objetivamente imprudente, es decir; realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegtima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la relacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin objetiva del resultado ... ; que, en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehculo motorizado, desemboca definitivamente en la penalizacin del conductor; cuando produce un resultado no deseado; ya que seria aceptar que el resultado es una pura condicin objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la accin imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece en el mbito doctrinario de la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realizacin de un riesgo no permitido implcito en la propia accin; en consecuencia, la verificacin de un nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin" Roy Freyre ensea que puede definirse el homicidio culposo como la muerte producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurdico de su conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsin era posible (homicidio por culpa inconsciente), o habindole previsto, confa sin fundamento en que no se producir el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente). El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el alemn Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente que renuncia a un comportamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurdicos protegidos. En trminos de Villavicencio, siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos culposos- est integrado por el deber de reconocimiento del peligro para el bien jurdico y, despus, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La accin realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente debido. En trminos jurisprudenciales, "se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a ttulo de profesin, ocupacin o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomtico normal, vehculo en estado electromecnico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer). A efectos de configurarse la infraccin del deber objetivo de cuidado se requiere que el agente est en posicin de garante respecto de la vctima. As, por ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de todos los baistas que concurren a ella durante su horario de labor, cosa que no sucede entre los banistas. Esto es, si un baista que ve que otro de su costado se esta ahogando y no interviene de modo alguno podr imputrsele el delito de homicidio culposo, debido que no tena la posicin de garante respecto del ahogado y menos cre o aument el peligro. Para la dogmtica peruana representada por Hurtado Pozo, Villavicencio Terreros, Salinas Siccha y Castillo Alva, la accin puede ser por comisin u omisin. En contra, Roy Freyre, quien comentando el cdigo derogado, enfatiza, sin mayor fundamento, que para Derecho Penal Especial I Pgina 136

el actual desarrollo de la Dogmtica Penal en cuanto al delito imprudente, "no es posible pensar en la dogmtica peruana respecto a la existencia de un homicidio culposo por omisin, menos an por comisin omisiva". Se imputar homicidio culposo por omisin al mdico de guardia que sin dar importancia al caso, sigue hablando por telfono y no atiende inmediatamente al paciente que se asfixia por aspiracin de contenido gstrico, pese a que la enfermera le insiste que es urgente su intervencin. El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de trnsito, de deporte, de hospitales, de minera, de arquitectura, de ingeniera, etc.; y ante la ausencia de reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido comn en el operador jurdico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crtica e identificar si la conducta del sujeto activo afect algn deber de cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia, despus de apreciar los hechos, llega a la conclusin que no se lesion algn deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece. Ello debido que el derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Slo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en accin tpica imprudente. De ese modo deviene en lmite de la responsabilidad culposa el denominado principio de confianza, segn el cual no viola el deber objetivo de cuidado la accin del que confa en que otro, relacionado con el desempeo de alguna profesin, tarea o actividad, se comportar correctamente. De tal forma, si se determina que el agente al actuar lo ha hecho observando el deber objetivo de cuidado, as produzca un resultado letal, su conducta no ser punible por atpica. As la Ejecutoria Superior del 28 de setiembre de 2000 establece que "revisado lo actuado, no advertirnos ningn elemento probatorio que de manera objetiva muestre que el encausado, en su condicin de conductor del vehculo de placa de rodaje ... , haya in observado algn deber de cuidado o diligencia debida que le eran exigibles en el momento del hecho o, que efectivamente deba prever la incursin del agraviado a la zona de circulacin vehicular por donde conduca dicha unidad, sino por el contrario, en las conclusiones del atestado policial se considera como factor predominante de produccin del accidente a la accin del propio agraviado al invadir la calzada destinada a la circulacin vehicular sin adoptar las precauciones del caso, a lo que debe agregarse la uniforme versin del encausado en el sentido de sostener que el agraviado ingres a la va de manera intempestiva no obstante haber fijado su mirada a la direccin de circulacin vehicular, no permitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra evasiva; que, para reprochar penalmente al agente a ttulo de culpa, no basta la verificacin del resultado objetivo, sino que, adems, este deber ser el resultado del incremento del riesgo no permitido implcito en la conducta del agente, lo cual no se presenta en el caso que no ocupa" . En ese sentido, se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sera: voluntad de realizar una accin lcita, posibilidad de prever un resultado lesivo, deber de evitarlo comportndose de acuerdo con lo que se le exiga y esperaba que hiciera, y, produccin de aquel resultado por falta de previsin o por una previsin defectuosa [homicidio para este caso]. Si el agente produjo una muerte que no previ, dicho resultado casual y fortuito no le ser jurdicamente atribuible y, por tanto, reprochable. Resulta importante sealar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado daoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su accin (consiente y voluntaria) no est dirigida a la consecucin de un resultado tpico, sino ocurre por falta de previsin. Aqu el agente de ningn modo persigue dar muerte a persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsin, debiendo o pudiendo hacerlo cuando aquel realiza una conducta lcita. No Derecho Penal Especial I Pgina 137

obstante, entre la accin imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relacin de causalidad (manejar el vehculo que ocasion el accidente; construir el edificio que despus se desplom; atender al paciente que despus muri; etc.) , es decir, una circunstancia de conexin que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor de la accin culposa. La Corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional como "Rock en Ro", aplicando la teora de la imputacin objetiva, en el Ejecutoria del 13 de abril de 1998, lleg a la conclusin que el procesado no haba cometido el delito de homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz. Para ello hizo uso del siguiente razonamiento: "en el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violacin de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normar jurdicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesin, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la produccin de un resultado tpico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurdicamente relevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurdico, que, en el caso de autos no existe violacin del deber objetivo de cuidado en la conducta del encausado Jos Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock en Ro" el mes de junio de mil novecientos noventa y cinco en la localidad de Caraz, contando con la autorizacin del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el mismo que fuera nalizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Ro Santa, tal como se desprende de las tomas fotogrficas ( ... ), aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, producindose la cada del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Ro Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersin y traumatismo encfalo craneano (. .. ) quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede existir violacin del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento, porque de ese modo el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creacin de riesgo; que, de otro parte, la experiencia ensea que un puente colgante es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando as sus propios riesgos de lesin; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teora de la imputacin objetiva en el caso de autos "el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (cfr. Gnther jakobs, Derecho penal Parte Genera Madrid, 1995, p. 307) por lo que los hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal" . El trmino 'por culpa', debe entenderse en la acepcin de que la accin se realiza mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, ello segn el caso concreto, donde ser necesario una meticulosa apreciacin de las circunstancias en relacin del agente para saber cul era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsin que demanda la ley es la que le exigira a cualquier hombre de inteligencia normal. Se obra por negligencia cuando el Derecho Penal Especial I Pgina 138

agente no toma las debidas precauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de accin y un defecto en la previsin del resultado. Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la accin por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debi abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurdico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de ms, un plus o un exceso en la accin. Se imputar impericia -tambin conocida en la doctrina como culpa profesional-, al agente cuando este sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar determinada accin peligrosa, lo realiza sin prever el resultado daoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales. Por ejemplo, cometer homicidio culposo el mdico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operacin difcil y riesgosa, sabiendo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, produjo la muerte de su paciente. Por ltimo, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.,) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos daosos. El desconocimiento u omisin de ellas genera una hiptesis de responsabilidad culposa. En la medida que el obrar de ese modo causara un resultado daoso tpico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por in observar las reglas de trnsito que prescriben manejar a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la va, causndole instantneamente su muerte por TEC grave. En nuestro sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante del homicidio culposo; en efecto, en el segundo prrafo del artculo 111 se prev que se agrava la conducta y es merecedora de mayor pena, "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de ocupacin o industria". Cabe resaltar que con la tipificacin penal de determinados comportamientos culposos, lo nico que se persigue es motivar a los ciudadanos para que, en la realizacin de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para bienes jurdicos trascendentes (como la vida, la integridad fsica, etc.) , empleen el mximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan, mejor dicho, para que acten con la diligencia debida. Finalmente, es importante sealar que el debido cuidado exigible debe ser en condiciones normales tanto para el agente como para el sujeto pasivo, mas si las circunstancias mismas que rodean a la vctima ya de por s son riesgosas (por ejemplo, intervenir a un paciente que presenta un cuadro que los mdicos denominan de alto riesgo), es casi imposible verificar objetivamente la inobservancia de la diligencia debida. 2.1. Homicidio culposo agravado Las circunstancias que califican el homicidio culposo se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsin para quienes desempean actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaucin. Aparece as el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que, por su trascendencia, devienen en peligrosos y, por tanto, exigen conocimiento y una preparacin especial. En otras palabras, el maniobrar objetos Derecho Penal Especial I Pgina 139

riesgosos (vehculos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar actividades peligrosas (la medicina, la arquitectura, la qumica, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algn bien jurdico por falta del cuidado debido, se estara configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica, como profesional o tcnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario. En efecto, el legislador no poda ser ajeno a tales circunstancias y as los ha previsto como agravantes los siguientes comportamientos: a. Cuando son vanas las vctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando con una sola accin culposa el agente ocasiona la muerte de varias personas pudiendo evitadas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. Al referirse el tipo penal a Vctimas solo se est refiriendo a las personas que han perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a consecuencia de la accin culposa solo una pierde la vida y las dems personas quedan heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por la extensin del resultado ocasionado a consecuencia de una accin culposa temeraria por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de mnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete y atropella con consecuencias letales a un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio. No es necesario que la muerte de las vctimas se produzca en el mismo instante o tengan coeternidad temporal. Solo es necesario que las muertes sean consecuencia de la culpa, ms all de si el resultado (muerte) aparece en el mismo instante o hay una diferencia temporal, la cual puede darse siempre que subsista la imputacin objetiva y el resultado no salga del mbito de proteccin de la norma y del alcance del tipo. b. El delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de ocupacin o industria. La vulneracin a los deberes impuestos por desarrollar una profesin, ocupacin o industria estn considerados como circunstancias que agravan la accin culposa. Ello tiene plena justificacin en el hecho que al desempearse en actividades que exigen del agente la mxima diligencia en observar las reglas tcnicas que le son propias su inobservancia y como consecuencia de ello se produce un resultado letal de determinada persona, sin duda, hacen ms reprochable la accin del sujeto activo. La agravante se fundamenta sobre la funcin social que desarrolla el agente en el conglomerado social. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano ensean que "la justificacin de la existencia de tal agravante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligacin y el cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesin". Un mdico cirujano que realiz una intervencin quirrgica sin estar debidamente preparado y a consecuencia de tal accionar produjo la muerte de su paciente, habr cometido homicidio culpo so con agravante. La jurisprudencia en muchas oportunidades se ha pronunciado sobre casos de negligencia mdica, as, es de tomar en cuenta los siguientes fallos judiciales que grafican la consumacin de negligencia mdica. En efecto, en el proceso donde se juzg a un mdico que por su negligencia permiti el fallecimiento de un recin nacido, eljuzgado Penal de Huari Ancash, el 31 de mayo de 1999, emiti sentencia condenatoria alegando "que precisamente estas conclusiones, enervan la declaracin del inculpado, no habiendo tenido el cuidado suficiente como as se lo exige la tica de mdico para propender al florecimiento de una vida, permitiendo que muera, por negligencia, no tomando las precauciones que el caso requera, de encender el motor entre ellos, para el funcionamiento del grupo electrgeno y contar as Derecho Penal Especial I Pgina 140

con los implementos necesarios para atender este caso de emergencia, y que el mdico debe de estar preparado, para el mismo, ya que estas pueden presentarse en cualquier momento; que el responsable no es el personal obsttrico, sino el galeno, producindose el desenlace final solo y nicamente por descuido del inculpado; que, adems, el delito de homicidio est probado con la sindicacin directa del agraviado quien ha sufrido en carne propia el poco inters de este profesional en evitar tales consecuencias". En parecido sentido se ha pronunciado la Suprema Corte del pas en otro caso de negligencia mdica, encontrando responsabilidad penal en el actuar del procesado. As, en la Ejecutoria Suprema del 7 de enero de 1998 se expresa "si bien es cierto el deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas de producida la intervencin quirrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las reglas generales de la profesin de medicina fue lo que motiv el hecho lamentable; acreditndose lo expuesto con el certificado de defuncin, el mismo que certifica que el agraviado falleci directamente por septicemia - shock sptico causado por cirrosis heptica - HDA Y neumona aguda, habiendo contribuido al resultado trgico una infeccin de herida, concordndose tal dictamen con la propia versin del procesado, en el sentido que tiene conocimiento que es imposible someter a una operacin de ciruga a los que padecen de cirrosis heptica, enfermedad que no fue detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesarias e imprescindibles exigidas en este tipo de operaciones" (m). Tambin aparece la agravante cuando un arquitecto sin estar lo suficientemente preparado se comprometi a construir un edificio, el mismo que ante el menor temblor se derrumb, matando a un transente que circunstancialmente pasaba por el lugar. Igual ocurre con los choferes negligentes. Por el contrario, si no se verifica la inobservancia de las reglas tcnicas por ejemplo de trnsito, el homicidio culposo no se configura. De ese modo ha quedado declarado en la Ejecutoria Superior del 25 de febrero de 1997 por la cual se confirm la sentencia absolutoria al procesado. En efecto all se expresa "que, tal como puede apreciarse de autos ( ... ), el accidente de trnsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo como factores preponderantes el estado etlico en que este se encontraba, el que segn el certificado del Dosaje Etlico obrante a fojas veintiuno alcanzaba los dos puntos cincuenta Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido contrario al del trnsito y sin que en modo alguno est probado que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por el contrario est demostrado que conduca de acuerdo a las reglas de trnsito". 2.2. Bien jurdico protegido La vida humana independiente dentro de los parmetros naturales y biolgicos ya sealados y explicados. As aparece expresado en la Ejecutoria Superior del 28 de diciembre de 1998:que establece que "en el delito de homicidio culposo el bien jurdico protegido es la vida humana en forma independiente, considerndose que el comportamiento del sentenciado ha consistido en matar a otro, dndose el nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte". 2.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no requirindose alguna condicin o cualidad personal especial. Incluso, pueden cometer homicidio por culpa aquellas personas que tiene relacin de parentesco natural o jurdico con su vctima tambin, un inculto e ignaro como un erudito y cientfico, etc. 2.4. Sujeto pasivo Derecho Penal Especial I Pgina 141

La persona sobre la cual se descarga la accin culposa, tambin puede ser cualquiera. Desde un naciente hasta, incluso, un enfermo incurable y que sufre de intolerables dolores. No importa la condicin en la que se encuentra la persona para que se configure el hecho punible. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA En primer trmino, queda claro que en el homicidio culposo, el agente no tiene intencin de dar muerte. No acta con el animus necandi. No quiere el resultado letal, pero se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura del homicidio culposo necesariamente requiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las reglas tcnicas de profesin, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsin, precaucin, prudencia, precognicin de un resultado previsible o previndolo se confa en poder evitarlo. Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo Letal al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente).O tambin se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previ y por exceso de confianza en evitarlo no realiz la diligencia debida (culpa consciente). En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la accin culposa, el hecho ser atpico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna. 4. CONSUMACIN El homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se produce el resultado 'muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar negligente del agente. En tal forma, la simple vulneracin del deber de cuidado no es suficiente para estar frente al ilcito en hermenutica. Resulta necesaria la produccin efectiva del resultado muerte. De modo ms claro para la imputacin a una persona de un homicidio culposo no es suficiente la simple infraccin del deber objetivo de cuidado, resulta imprescindible que se verifique el resultado muerte de la vctima. Recin con la verificacin del resultado letal podemos hablar de un homicidio culposo, antes no se configura. 5. TENTATIVA Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por culpa es imposible hablar de tipos de realizacin imperfecta o mejor dicho, tentativa. En ese sentido, aparece sin mayor polmica que en el homicidio por culpa es imposible la tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado muerte de la vctima. Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participacin (instigadores, cmplices), pues estos solo aparecen en hechos queridos y cuando menos medianamente preparados. En ese sentido. en el homicidio culposo no es posible lgicamente hablar de instigadores o cmplices; s, por el contrario, en dos o ms personas que realizan una conducta culposa, es posible imputar a ttulo de coautores directos del homicidio culposo. 6. PENALIDAD Despus del debido proceso, donde se ha debatido la forma y circunstancias concretas, resultado y personalidad del agente, la autoridad jurisdiccional podr imponer una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas de adecuarse el hecho al Derecho Penal Especial I Pgina 142

primer prrafo del tipo penal del artculo 111. En cambio, si concurren las agravantes previstas en el prrafo segundo la pena privativa de libertad oscila entre no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7 de la Parte General del Cdigo Penal. Finalmente, si estamos ante los supuestos previstos en el tercer prrafo del artculo 111 la pena ser no mayor de cuatro arios si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria, y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos. 7. LEGISLACION COMPARADA Segn la Legislacin Espaola: Dentro del homicidio y sus formas, Ttulo I del Libro II del Cdigo Penal, artculos 138 a 143, se castiga el homicidio imprudente en el artculo 142: 1) El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos. 2) Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehculo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondr as mismo, y respectivamente, la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores o la privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis aos. 3) Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondr adems la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un periodo de tres a seis aos. Art. 142.1: Como consecuencia del artculo 12 del Cdigo Penal, que instaura un sistema de numerus clausus respecto a la imprudencia, nos encontramos con la tipificacin del artculo 142; lo que caracteriza el homicidio imprudente es la falta de dolo, es decir, distingue este delito del homicidio doloso castigado en el artculo 138 del Cdigo Penal. La ausencia de dolo consiste en la falta de conocimiento y voluntad intencional directamente dirigida a causar la muerte de otra persona, sin embargo, el problema del dolo, en la doctrina y en la prctica espaola, se ha oscurecido como consecuencia de una tendencia a objetivar un elemento tan eminentemente subjetivo como es el dolo, pues su existencia se hace depender no de la intencin real de matar, sino de los medios empleados o del lugar del cuerpo en que haya incidido el ataque, llegando por esta va en ocasiones, a resoluciones materialmente injustas, porque se imputan a ttulo de homicidio doloso, conductas evidentemente imprudentes que deberan castigarse con arreglo al artculo 142. Por otra parte, el artculo 142.1 exige imprudencia grave, que sirve para distinguir este delito de la falta prevista en el artculo 621.2 del Cdigo Penal: Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, sern castigados [...], falta que slo podr perseguirse mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal (art. 621.6 del Cdigo Penal). El trmino imprudencia grave se utiliza para designar los supuestos antes denominados de imprudencia temeraria, aludiendo a la infraccin del deber objetivo de cuidado, que comporta la vulneracin de las ms elementales reglas de cautela o diligencia exigibles a cualquier ciudadano. Derecho Penal Especial I Pgina 143

La distincin de esta imprudencia grave con la imprudencia leve, vendr determinada por el grado de infraccin de la norma de cuidado y el grado de peligrosidad de la conducta del sujeto activo, constituyendo la imprudencia leve del artculo 621.2 del Cdigo Penal, la infraccin de las normas de cuidado no tan elementales como las vulneradas por la imprudencia grave, que respetara no un ciudadano normal o poco diligente, sino un ciudadano cuidadoso. Para poder apreciar la imprudencia y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ser necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) Una accin u omisin no voluntariamente intencional o maliciosa. 2) Una actuacin negligente por falta de previsin. 3) Un factor normativo representado por la infraccin del deber objetivo de cuidado. 4) Originacin de un dao (el delito de homicidio imprudente es un delito de resultado). 5) Adecuada relacin de causalidad entre el proceder descuidado o inobservante y el dao o mal sobrevenido. (S.T.S. de 22 de septiembre de 1995). Por lo que respecta a posibles concursos ideales o reales en los que entre en juego este delito, el supuesto ms importante que se plantea, es el de la realizacin de una accin inicial dolosa de lesiones, sin nimo de matar, de la que se deriva un resultado de muerte por imprudencia, estando en este caso y en principio, ante un concurso ideal de lesiones dolosas y un delito o falta imprudente de homicidio, que debe resolverse con arreglo al artculo 77 del Cdigo Penal, no faltando autores que entienden que el homicidio absorbe el desvalor de la lesin, y slo acuden al concurso ideal de delitos, cuando media cierta diferencia temporal entre las lesiones y la muerte. En cualquier caso aparecen problemas, como por ejemplo, la determinacin de la gravedad o entidad de las lesiones, as como si las mismas deben apreciarse en grado de tentativa o consumadas. Por ltimo, el delito de homicidio por imprudencia grave, puede realizarse naturalmente por omisin, estando basada la infraccin del deber objetivo de cuidado en, por ejemplo, la creencia errnea y vencible del sujeto activo, acerca de que no concurran las posibilidades de produccin de un resultado de muerte. Art. 142.2: La realizacin del hecho imprudente mediante un vehculo a motor o ciclomotor constituye el mbito que arroja en general el mayor nmero de hechos imprudentes, particularmente de homicidios por imprudencia, en estos casos se aplicar tambin como pena principal la privacin del derecho a conducir los mismos por determinado periodo de tiempo, siendo muchos los supuestos apreciados jurisprudencialmente: No parar el vehculo al notar que le vena el sueo (S.T.S. de 20 de abril de 1990); circular con un defecto visual grave (S.T.S. de 8 de junio de 1992), [...] castigndose tambin en este apartado la realizacin del hecho imprudente con un arma de fuego, que da lugar por el mismo periodo de tiempo a la privacin del derecho a la tenencia y porte de las mismas. Derecho Penal Especial I Pgina 144

Art. 142.3: La regulacin de la imprudencia profesional ha sufrido una acusada modificacin en cuanto a su tratamiento punitivo en el nuevo Cdigo Penal, si en el anterior Cdigo Penal daba lugar a una agravacin de la pena, en el precepto comentado se opta por imponer una pena de inhabilitacin especial con carcter acumulativo a la pena privativa de libertad, pero sin aumentar en ningn caso esta ltima. Este artculo 142.3 vendr en aplicacin en la vida real fundamentalmente tanto en el mbito de la actividad mdica, como en relacin a la imprudencia profesional de los agentes de la autoridad en uso de armas de fuego, en cuyo caso y de conformidad con lo dispuestos en el artculo 142.2 del Cdigo Penal llevar aneja la pena de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas.
HOMICIDIO PIADOSO Derecho Penal Especial I Pgina 145
1. TIPO PENAL Artculo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. 2. CONSIDERACIONES GENERALES Conceptualmente el homicidio piadoso se conoce como EUTANASIA de los vocablos griegos EU que significa bueno y THANATHOS que significa muerte. La eutanasia pues es la buena muerte o la muerte decorosa y digna que se la procura a un ser humano en situacin limite, para usar una frmula sartreana. El vocablo, se imprime por primera vez en el s. XVII en una obra novum organum del filsofo y canciller ingls Francis Bacon de Verulamio, cuando de la eutanasia dice ser el nico tratamiento de las enfermedades incurables. El mdico - Bacon- dice que debe calmar los sufrimientos y los dolores no slo cuando este alivio pueda traer la curacin, sino tambin cuando pueda servir para procurar una muerte dulce y tranquila.

Llamada de muy diversas maneras: Agona buena, bien morir, buena muerte, muerte misericordiosa, homicidio pietista, homicidio piadoso en oposicin a la distanasia que significa la larga, dolorosa, lamentable agona, el homicidio piadoso lo definimos nosotros como la muerte que el sujeto activo le procura al sujeto pasivo por mviles pietista y para librarlo de una agona y muerte atroces y seguras. Luis Jimnez de Asua define la muerte piadosa y con criterio jurdico como la muerte tranquila y sin dolor, con fines liberadores de padecimientos intolerables y sin remedio, a peticin del sujeto, o con objetivo eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa a la vez un resultado econmico, previo diagnstico y ejecucin oficiales. Carlos Thonet nos dice que la eutanasia es El acto de matar a un ser incurable para librarlo de sus dolores. Al codificador se le pas por alto la eventual anticonstitucionalidad del tipo penal creado pues la Constitucin de 1979, consagraba en su Art.2 l derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad y este derecho de rango constitucional, se ve atacado en la hiptesis de una agona o muerte indigna.
Respecto de la Constitucin de 1993, ocurre otro tanto, pues en este caso se colisiona el tipo penal del homicidio pietista, con lo dispuesto. Con el Art. 1 del estatuto peruano que consagra la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado pues se mata por piedad y en precisa salvaguarda de la vida y muerte digna, este acto de supremo amor no puede ser castigado sin caer en la inmoralidad y la estupidez. El artculo 2 del estatuto peruano asimismo defiende el libre desarrollo de la persona, derecho que igualmente se pone a salvo en la dogmtica pero justa hiptesis del homicidio por piedad. Adems cuando el paciente as lo solicita, mediante la eutanasia, se protege tambin la dignidad de la persona, pues nadie puede estar ms legitimado que el propio afectado para decidir en una situacin limite dnde est la dignidad: en seguir luchando por la supervivencia o en renunciar a los cables, las sondas y los instrumentos de las unidades de cuidados intensivos, para poder morir en paz. Por su parte Paredes Prez, comenta el tipo del homicidio piadoso en el Cdigo de 1991 diciendo: El homicidio piadoso o por piedad, contiene algunos requisitos que podran hacer imposible o difcil acogerse a el. Comprende solamente, como sujeto pasivo, a un enfermo incurable, eliminando la posibilidad de incluir a los heridos incurables. La exigibilidad, de la solicitud realizada de manera expresa y consciente que formule el enfermo incurable para acabar con sus padecimientos, excluye numerosos casos en los cuales el enfermo se encuentra, por su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido bajo esas condiciones.

Finalmente, el tipo no prev la situacin en la cual el agente acte movido por el noble deseo de terminar con los constantes sufrimientos que padece el sujeto pasivo aunque no exista el pedido expreso. No obstante lo que ocurre en el Per, desde tiempo y en las ms distantes latitudes la idea de licitud de la muerte eutansica ha realizado grandes progresos en la presente centuria, por no remontarnos a Prusia de 1794 en donde el homicidio practicado por mviles de conmiseracin para con el enfermo o herido grave se castigaba con pena menor. En la doctrina ocurre otro tanto. Binding sostena que no existe un hecho de homicidio en sentido jurdico, sino una sustitucin de la causa de muerte que radica en una enfermedad dolorosa, y quiz an duradera, por otra causa de muerte no dolosa. A favor se pronuncia Von Hippel, Khler, Max E. Mayer, Sauer, Liszt, Del Vecchio. En la actualidad y bajo la proteccin de una causa de inculpabilidad, pases como Alemania, Suecia, Holanda, permiten el homicidio pietista. En cuanto a los tipos de eutanasia tenemos: La eutanasia pasiva, y la activa.
La eutanasia pasiva u ortotanasia se da cuando sin su consentimiento se suprimen los medios que mantienen artificialmente en vida a la vctima. La eutanasia activa o impropia se presenta cuando la vctima, ante la muerte inminente solicita de un tercero poner fin a su vida. Mencin especial nos merece en este punto la teora de la imputacin objetiva para el anlisis de la ocurrencia piadosa en la desconexin de los mecanismos artificiales que mantienen en vida al paciente contra su voluntad, pues la impunidad del acto o su configuracin delictiva depende no tanto del fenmeno conductual del agente que desconecta los aparatos, cuanto, y fundamentalmente, que el actor lo hace desconociendo su deber de cuidado que le era jurdicamente exigible en la situacin de tiempos y espacios concretos en que actu y dentro de lo que Yesid Reyes denomina el respeto a los mbitos de competencia o crculos de organizacin. Nos dice Reyes: Lo que interesa con base en estos y otros parmetros, es determinar si desde el punto de vista social el mecanismo de prolongacin artificial de la vida mantiene una afinidad tal con el cuerpo del paciente que puede considerarse como parte de su crculo organizacional. El ejemplo ms claro de aparatos que se encuentran en estrecha afinidad con el mundo del paciente son los marcapasos modernos, cuya cotidianeidad y facilidades de instalacin, transporte, funcionamiento y mantenimiento hacen innegable su pertenencia al crculo organizacional del paciente. Ejemplo claro de mecanismos de prolongacin de la vida artificial que no forman parte del mbito organizacional del paciente sino del de los mdicos, son los actuales respiradores artificiales, debido a que Derecho Penal Especial I Pgina 148

por su tamao no son transportables por el enfermo, ni pueden ser integrados a su cuerpo ni le permiten a la persona el desarrollo de una actividad social normal. Aparatos como ese, son por el contrario una parte esencial de las ayudas teraputicas de que disponen los mdicos para auxiliar a determinados pacientes (vale decir pertenecen al crculo de organizacin de los mdicos). En consecuencia, quien a solicitud de su agonizante esposa le desconecta el respirador artificial que la mantiene con vida, no deber ser responsabilizado como autor de un homicidio en cuanto su conducta no afect para nada el crculo organizacional de su cnyuge. Diametralmente diversa sera la situacin cuando el mismo esposo, a solicitud de su agonizante mujer, decide suministrarle un veneno que acelere su muerte, ya que en este caso deber ser responsabilizado como autor de un homicidio por solicitud de la vctima o de ayuda al suicidio (dependiendo de la respectiva legislacin). La diferencia entre estas dos hiptesis radica en que quien suministra veneno a la paciente terminal, despliega una conducta que colisiona con un crculo organizacional que no es el propio, mientras en el caso de quien desconecta el respirador artificial no ha intervenido con su conducta en el mbito de organizacin ajeno, porque ha manipulado un aparato que no forma parte del crculo organizacional de la vctima; muy por el contrario, habr desplegado una conducta tendente a impedir la arbitraria (no deseada) imposicin de influencia ajenas a ese crculo organizacional, influencias que estn representadas por la actuacin de un aparato (respirador artificial) perteneciente a un crculo de organizacin ajeno al del paciente. Ms concretamente plantea Bacigalupo cmo resolver la cuestin de la posicin de garante del mdico frente al enfermo que exige la muerte, diciendo que la voluntad del paciente, excluye completamente el deber del mdico cuando aqul rechaza en forma auto responsable la prolongacin posible de la vida mediante una terapia o la continuacin de la misma. En estos casos la omisin del mdico de continuar no cumple con el tipo del homicidio por omisin, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la voluntad del paciente no hay posicin de garante del mdico. 3. BIEN JURDICO La ley pretende tutelar la vida humana independiente, para lo cual hace abstraccin de la calidad de esta vida protegida. 4. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo, puede ser cualquiera, sin que estando en el supuesto de hecho tpico, importen los vnculos parentales existentes entre vctima y victimario. Sujeto pasivo, cualquiera en estado consciente y que desee morir y que adolezca de enfermedad fsica o neurolgica no psiquitrica, incurable. Es adems exigencia del tipo que el sujeto pasivo est muy adolorido como consecuencia de la enfermedad que padece. Derecho Penal Especial I Pgina 149

Conviene aclarar pues, que las vinculaciones de parentesco, amistad, de subordinacin o de cualquier otra ndole no le acumulan ni le quitan gravedad al ilcito. En todo caso podra este hecho servir como elemento del pesaje en la prueba del juicio de tipicidad o de culpabilidad del agente. En lo que al sujeto pasivo respecta, qu duda cabe, que por exigencia objetiva del tipo expresada incluso en el tiempo del verbo solicitar, debe estar consciente cuando hace el pedido, que es por lo dems cuando el agente debe actuar para hacer su conducta criminal, subsumible en el tipo del homicidio piadoso. Debe adems el sujeto pasivo adolecer de enfermedad incurable de naturaleza somtica, y hasta neurolgica pues aunque no lo precise el tipo, la enfermedad psiquitrica, en cualquiera de sus formas clnicas, es incompatible con un consentimiento vlido. Desarrollemos el punto. Primeramente el comportamiento del agente es el de matar a otro. El autor perpetra entonces un homicidio con el consentimiento de la vctima y se da por comisin o por omisin impropia. La enfermedad decamos, debe tener el carcter de incurable para el tiempo y espacio en que se produce el drama y en consecuencia debe partir de una apreciacin de una situacin concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones que circundan, tanto al paciente como al homicida. Los avances de la medicina deben ser de utilidad concreta no terica. En cuanto a los dolores que se asocian a la enfermedad incurable, stos deben ser intolerables; pero desde un criterio medio de soportabilidad y conforme adems con un razonable y ecunime juicio del sujeto activo. Por otro lado, la intolerancia de los dolores no deben llegar al punto que vicien el consentimiento de quien los padece. Consultando a Bernal Pinzn, sobre el punto, ste nos dice auxilindose de Nelson Hungra y Morselli, lo siguiente: Jurdicamente es imponderable el consentimiento de quien, bajo la coaccin de un dolor lacerante, dependiese del tenerrimus offectus de la propia conservacin Podra decirse, pregunta Morselli, que est en la integridad de sus facultades el enfermo que pide la muerte? No es el suicidio, casi siempre un motivo para dudar de la salud mental de quien se priva de la vida? Es preciso reconocer que es muy dudosa la consistencia jurdica del deseo o voluntad expresados o concebidos en momentos de dolor, cuando el espritu est dominado por la emocin y por la angustia, etc. 5. TIPICIDAD SUBJETIVA Es exigencia del tipo la general del dolo de quien sabe lo que hace y lo desea y la especial consistente en la necesidad del mvil pietista que debe impulsar al autor. Debe pues el agente matar a la vctima por un sentimiento de piedad, de lstima, de Derecho Penal Especial I Pgina 150

conmiseracin, de misericordia, de compasin. En suma por razones humanitarias, que trasunta las diferencias de credo, de raza, de nacionalidad, etc. 6. TIPOS DE REALIZACIN IMPERFECTA Siendo un delito de resultado s se admite la tentativa. 7. PENA La consecuencia jurdica de este delito es la pena privativa de libertad no mayor de tres aos. 8. SITUACIN ACTUAL EN DISTINTOS PASES DE EUROPA, OREGN Y AUSTRALIA La situacin legal de los distintos pases de Europa, Oregn y Australia con respecto a la eutanasia y la ayuda al suicidio la podemos ver en la tabla I.
TABLA I SITUACIN LEGAL DE LA EUTANASIA Y DEL SUICIDIO ASISTIDO EN EUROPA, OREGN Y AUSTRALIA
9. CASO Terri Schiavo es incapaz de comprender lo que pasa a su alrededor desde hace 14 aos. No sabe que los tribunales de Estados Unidos han decidido que no debe seguir viviendo. No sabe que el gobernador de Florida se ha opuesto a la medida. No sabe que su esposo litiga desde hace cinco aos contra sus padres para arrancar la sonda que la mantiene en este mundo. No tiene la menor posibilidad de saber que tras su fotografa semisonriente se alinean en cerrada defensa centenares de activistas de los derechos humanos, medios de comunicacin y la mitad del Parlamento norteamericano. Terri permanece en estado vegetativo permanente desde 1990. Su caso, su cuerpo inmvil, ha removido los cimientos morales de la sociedad norteamericana, dividida entre aquellos que consideran la vida como un derecho inviolable y quienes opinan que todos tenemos derecho a procurarnos una muerte honorable. LA NOCHE QUE NO DESPERT Aquella noche del 25 de febrero de 1990, Terri Schindler-Schiavo de 26 aos regresaba de la peluquera con una apariencia renovada, satisfecha y ansiosa de mostrar el cambio a su esposo Michael. Lo llam al celular, le dijo que haba gastado 80 dlares. l se enoj por el precio. Poco despus, Michael Schiavo lleg a casa y despert a su esposa con un beso. Tras una pausa de una hora -los tribunales no han llegado a determinar qu ocurri en ese lapso-, el expediente narra que Michael escuch un sonido seco en el pasillo que daba a la habitacin de su casa en Saint Petersburgo, Florida. Sali de un salto y encontr a Terri, echada, con la cara sobre el piso, haciendo ruidos parecidos a gorgoreos. Los mdicos llegaron a la conclusin de que la mujer haba entrado en coma Derecho Penal Especial I Pgina 152

por un ataque cardaco originado por el bajo nivel de potasio en su organismo. Tras seis meses de tratamiento, Terri volvi del coma, pero fue ingresando lentamente en el pasadizo de la inconsciencia. En 1993, entr en estado vegetativo permanente, con funcionamiento de los rganos vitales pero con dependencia absoluta de la alimentacin asistida. Michael, el esposo, encabez una accin judicial contra el doctor particular de la familia por no haber detectado la deficiencia de Terri. En 1993, la Corte del Estado fall a su favor, lo declar tutor, y orden que se le pague 700 mil dlares para el cuidado de su esposa, ms 300 mil para l, cifra que fue puesta en un fideicomiso. El drama familiar se inici en 1995, cuando los padres de Terri decidieron demandar a Michael Schiavo por negarse a iniciar las sesiones de rehabilitacin. Mary y Bob Schindler perdieron la accin judicial y se supo entonces que el esposo haba decidido que Terri no regresara del viaje que haba iniciado de manera involuntaria. En 1998, Schiavo comenz un juicio para retirar el tubo que alimenta a su esposa. Aleg que ella le dijo en una ocasin que no se sometera a ninguna forma de control artificial que alargue su vida. Desde entonces, tres salas han ordenado que todas las sondas sean retiradas del cuerpo de la paciente. El 15 de octubre del 2003, la orden judicial se cumpli durante 120 horas, hasta que la intervencin del gobernador del Estado, Jeb Bush (hermano de George), detuvo el proceso que iba a terminar con los signos vitales de Terri en diez das. Cuatro mdicos han certificado ante los tribunales que no existe posibilidad de recuperar a la paciente y que permanecer para siempre en su condicin vegetativa. Sin embargo, los padres rechazan ese veredicto, apoyados por organismos de derechos humanos y la comunidad religiosa, que consideran que la decisin judicial significa la aplicacin definitiva de la eutanasia. La decisin poltica de Jeb Bush ha sido llamada "Ley Terri" y ha elevado los rditos de la autoridad. SIGNOS VITALES? Segn todos los reportes mdicos, Terri Schindler Shiavo padece un estado vegetativo permanente, del que probablemente no retorne. Consultado por Domingo sobre este tema, el doctor Julio Alfaro Mantilla, jefe del Departamento de Neurologa del hospital Edgardo Rebagliati, indica que este tipo de pacientes ha sufrido una lesin cerebral severa, como consecuencia de una falta transitoria de circulacin o de la respiracin. En estos casos, afirma el especialista, se mantiene intacto el tronco enceflico pero el cerebro queda daado. "El corazn del paciente funciona, se ventila, se les puede alimentar ya que su estmago digiere, pueden realizar movimientos automticos. Pero no piensan, no razonan", dice Alfaro Mantilla. En muchas ocasiones, as como ocurre en el caso de Terri Schiavo, algunos movimientos reflejos pueden confundir a los familiares del paciente, haciendo pensar que existe funcin cerebral. "Puede ocurrir que giren la cabeza y miren, que parezca que lloran cuando ven a un familiar, que conserven el ciclo sueovigilia (es decir, con los ojos abiertos en el da y dormidos por la noche), pero son movimientos automticos, su cerebro no funciona", seala el neurlogo. Puede ocurrir que algunas personas regresen del estado vegetativo, cuando la lesin no ha sido muy grave, pero no recuperan completamente su condicin normal. En casos excepcionales, algunos Derecho Penal Especial I Pgina 153

han vuelto del coma luego de varios aos. Por aqullos, los mdicos tienen el deber tico de mantener con vida al paciente. EL FUTURO DE TERRI El 27 de noviembre ltimo, Theresa Marie Schindler Schiavo cumpli 40 aos en una habitacin del Woodside Hospice de Florida. Tres semanas despus, el tutor econmico Jay Wolfson fue despedido por el juez del condado tras presentar el informe en el que aseguraba que Terri no tena posibilidades de despertar. Los defensores de la mujer dicen que los signos vitales que muestra son suficiente evidencia para respetar su derecho a seguir conectada a la sonda. La ley aprobada por el gobernador afirma que el Estado promueve el derecho constitucional a la vida. Quienes se alinean en la posicin contraria sostienen que se est alargando un proceso que no tiene solucin, que la ley de Jeb Bush es un "mtodo medieval" de imponerse a la judicatura y que la condicin humana slo existe en estado consciente. Michael Schiavo sigue teniendo derecho legal sobre su esposa. No piensa divorciarse de ella aunque tiene una nueva novia y los familiares de Terri lo acusan de intentar quedarse con el milln de dlares del fideicomiso. El caso ha pasado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, quienes decidirn este ao si la "Ley Terri" es aplicable. La mujer que ha despertado el debate tico-jurdico ms importante de la ltima dcada en su pas contina, por su parte, ajena a cualquier controversia que se produzca en su entorno. Cundo muere una persona? Tanto en el Per como en el resto del mundo, el criterio para declarar el cese de las actividades vitales de una persona es la muerte cerebral. Es la prdida total, definitiva e irreversible de la funcin cerebral causada por una lesin estructural y que produce paro respiratorio con conservacin de las funciones del tronco enceflico. Con la muerte cerebral, el paciente pierde todas sus funciones vitales, excepto los latidos del corazn que son movimientos autnomos que pueden seguir producindose incluso por dos das. Las tres caractersticas principales: coma profundo, amnia (imposibilidad de respirar) y prdida de reflejos del tronco enceflico. El doctor Alfonso Rivas-Plata, gerente general del hospital Edgardo Rebagliati, indica que un comit especial compuesto por un clnico, un neurocirujano y un neurlogo debe certificar la muerte cerebral del paciente. El neurlogo Julio Alfaro aade que tras el colapso del cerebro, aunque el corazn del paciente siga latiendo y se pueda ventilar el cuerpo con un respirador, de todas maneras se va a producir un paro cardaco en breve lapso. Es cuando se puede producir el transplante de sus rganos previo estudio de compatibilidad con el potencial receptor. Segn Alfonso Rivas-Plata, existe un dficit de donantes de rganos en el orden de 1 2 por cada milln de habitantes, en comparacin con los 25 30 por cada milln en Espaa.
INSTIGACIN Y AYUDA AL SUICIDIO
1. TIPO PENAL

Artculo 113.- El que instiga a otro al suicidio o la ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta. 2. CONSIDERACIONES GENERALES Suicidarse significa matarse a s mismo (del latn, sui: a s mismo; caedere: matar). Aos atrs, las leyes castigaban el suicidio. La pena recaa sobre los herederos del suicida, a quienes se les privaba de la herencia de ste. En otras oportunidades, la pena recaa sobre el propio cadver del suicida: se lo colgaba de una horca, se lo dejaba sin sepultura, se le amputaban miembros, etc. En el Proyecto Tejedor se castigaba al suicida, con la privacin de los derechos civiles y la nulidad de sus disposiciones testamentarias; la tentativa de suicidio se penaba con reclusin de 1 a 3 aos, bajo vigilancia en un establecimiento de seguridad. Sin embargo, estas disposiciones se suprimieron cuando las provincias adoptaron provisoriamente el Proyecto Tejedor y as desaparecieron definitivamente de nuestra legislacin. A partir de ese momento el suicidio y la tentativa de suicidio fueron hechos impunes. La impunidad del suicidio en la legislacin mundial fue un logro del siglo XVIII, durante el cual cobraron auge las ideas humanistas y se estableci la diferencia entre el Derecho y otras disciplinas, tales como la moral y la religin. En la actualidad, el suicidio (tentado o consumado) no constituye delito, de modo que no hay pena para el suicida ni para sus sucesores. En cambio, es punible aquel que con su conducta ha instigado o ayudado a otro a suicidarse. Del texto del artculo se desprenden sus requisitos: a) Que exista instigacin o ayuda. b) Que el suicidio se haya intentado o consumado. a) Que exista instigacin o ayuda Instigar al suicidio: es determinar directamente a otro a suicidarse. Es inducir o persuadir a alguien a que se suicide. Ejemplos: mediante consejos, bromas de mal gusto, rdenes, etc.

La instigacin debe llevarse a cabo sobre un individuo que est en pleno goce de sus facultades y de su voluntad, ya que si el individuo fuese un inimputable o mediase error, ignorancia, coaccin, etc., podra tratarse de un homicidio, y no de instigacin. Ejemplo: apuntar con un arma a una persona, y decirle a su padre que si no se suicida, morir su hijo, no es instigacin, sino homicidio, dado que la resolucin del suicida no ha sido voluntaria, sino que medi coaccin. Ayudar al suicidio: es prestar cualquier tipo de colaboracin material al suicida para que se quite la vida. Ejemplos: conseguirle el arma, proveerlo de la droga, etc.
A diferencia de la instigacin, en este caso, la determinacin de matarse ya ha sido tomada por el suicida; el que ayuda slo facilita los medios. Quedan excluidos, por supuesto, todos los modos de colaboracin que impliquen autora del hecho. El Dr. Ure sola dar el siguiente ejemplo: supongamos que un hombre que decide suicidarse ahorcndose, pide ayuda a un amigo; mientras ste le facilite la soga, o le ayude a subir al banco, y aun cuando le ate la soga al cuello, su accin encuadrara como ayuda al suicidio. En cambio, si accede al pedido de quitarle el banquito, habr homicidio, porque el sujeto habr realizado el acto ejecutivo. b) Que el suicidio se haya intentado o consumado El segundo requisito que pide esta figura es que el suicidio se haya consumado, o que por lo menos, haya habido tentativa de suicidio. En otras palabras, para que el instigador o el ayudante sean punibles se requiere, por lo menos, que el suicidio haya tenido comienzo de ejecucin; o sea: que el suicida haya comenzado a matarse. Participacin. Tanto la instigacin como la ayuda al suicidio, son susceptibles de cometerse por varias personas. 3. BIEN JURDICO Tanto la ley penal del Per como la ley penal espaola el bien jurdico protegido es la vida humana "la vida humana posterior al nacimiento merece proteccin en todo caso". Para el derecho penal no existe vida humana posterior al nacimiento que carezca de valor. La produccin a la muerte de una persona envuelve siempre la realizacin del tipo objetivo del homicidio cualquiera que sea la disminucin vital de la vctima.

La vida es objeto de proteccin en el mbito penal de un modo absoluto incluso frente a la voluntad de su titular. Aun que es un bien personal del individuo, este no tiene, o por lo menos el ordenamiento jurdico no lo reconoce, un derecho de disposicin sobre l. 4. TIPICIDAD OBEJTIVA Sujeto activo. Segn nuestro ordenamiento penal en el Libro Segundo Parte Especial Delitos- TITULO I CAPITULO I HOMICIDIO, art. 113, el sujeto activo es la persona que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo y puede ser cualquier persona mayor de 18 aos. Sujeto pasivo. Es el suicida, tipo penal realizado por la propia vctima. 5. TIPICIDAD SUBJETIVA La doctrina reconoce unnimemente el carcter doloso de este delito. El dolo eventual no es considerado suficiente en razn del texto del art. 749 C. P. De acuerdo con ello, la expresin "para que se suicide ser solo compatible con el dolo directo". Estas consideraciones, sin embargo no resultan totalmente convincentes. Ante todo, por que el hecho cometido con dolo eventual no parece merecedor de impunidad, aunque, como todos los casos de dolo eventual, puede ser menos punible que el dolo directo. Pero, adems, por que el texto es, en realidad, ambiguo. Se trata de expresiones que tanto pueden hacer referencia al carcter intencional del dolo (directo) como a que el autor a querido el hecho, inclusive eventual o condicionadamente, pero realizado por otro, en este caso la propia vctima, por lo tanto, el dolo eventual debera considerarse suficiente para la consumacin. La ayuda al suicidio debe ser dolosa; el que ayuda sabe que el otro quiere suicidarse, pero igual lo ayuda. Entiende Soler que la simple omisin (ej.: no impedir que el sujeto se suicide) no constituye ayuda al suicidio. La instigacin y la ayuda pueden darse juntas, sin que ello altere la aplicacin del tipo penal. Ejemplo: un hombre instiga a otro a que se suicide, y luego lo ayuda a hacerlo. 6. TIPOS DE REALIZACIN IMPERFECTA Fontn Balestra entiende que esta figura no es susceptible de tentativa. Nez, por el contrario, entiende que puede haber tentativa del delito de instigacin o ayuda al suicidio.
7. LEGISLACIN COMPARADA

ESPAA
En la legislacin comparada en el Cdigo Penal espaol el art. 409 tipifica como auxilio e induccin al suicidio, que dice "El prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide ser castigado con la pena de prisin mayor; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar, l mismo la muerte ser castigado con la pena de reclusin menor", se trata de una disposicin cuya finalidad es la de establecer la punibilidad de acciones accesorias que de otra manera quedaran impunes por aplicacin de las reglas de la accesoriedad de la participacin, ya que el hecho principal no es punible. El art. 409, 2 del Cdigo Penal espaol, solo se refiere a la cuestin del consentimiento, no es una variedad del art. 409, 1 Cdigo Penal espaol, sino del art. 407, con el que coincide totalmente en los elementos del tipo objetivo y subjetivo.
El Tribunal Supremo espaol sostuvo diversas posiciones respecto a la consideracin penal que merece el auxilio omisivo al suicidio. En sentencia del 08 de octubre de 1927, el Tribunal Supremo espaol sostuvo que esta forma de auxilio no realizaba el tipo penal de auxilio al suicidio (entonces el art. 421 C.P.), por que este "exige actos positivos y directos de cooperacin al suicidio proyectado por otro". En sentencia del 23 de junio de 1916 haba sostenido que no impedir el suicidio de otro, al que el omitente se encontraba ligado efectivamente, "es una omisin de elementales deberes, con la cual de modo eficaz auxili a x en la realizacin de su propsito". En este caso el Tribunal Supremo espaol admiti que es acusado tambin haba prestado " auxilio moral" "auxilio material activo", por lo que es difcil asignar a la sentencia el carcter de precedente en esta materia. Lo mismo cabe decir respecto de la sentencia del Tribunal Supremo espaol del 08 de noviembre de 1961, es la que sostuvo que deba aplicarse el art. 409, 1 al marido que omiti proveer lo necesario para salvar la vida de su mujer cuando esta ya haba desistido del propsito de suicidarse y era an posible salvarle la vida. Admitida la posicin de garante el marido, lo lgico hubiera sido condenarlo por asesinato (eventualmente parricidio) cometido por omisin (art. 406 C. P.). Sin embargo la sentencia califica al hecho de omisin de socorro punible como auxilio al suicidio (art. 409, 1 C. P.).
VENEZUELA
Como hemos visto, el art. 143-1 se ocupa de regular este supuesto. Aqu la decisin de matarse la toma el suicida, pero es otro quien le convence para que tome tal decisin, es decir, se da la conviccin pero el toma la decisin de suicidarse, cosa que no haba previsto realizar antes. Como caractersticas de la induccin al suicidio se cita que ha de ser directa, dirigida a Derecho Penal Especial I Pgina 159

persona determinada y eficaz, ya que esa decisin no exista antes, empleando tanto medios fsicos como psquicos para lograr la muerte. La pena que se impondr ser la prisin de 4 a 8 aos. NOTA: S1o se castigara la induccin directa al suicidio y no la induccin de -convencer a otro para que induzca a una persona a suicidarse.
COLOMBIA
LEGISLACION El intento de suicidio no es delito en Colombia, pero si la induccin, instigacin o ayuda. Ley 599 de 2000, art 107, que se compone de 2 partes. a) Habla del castigo en el que incurrir una persona que induzca a otra al suicidio o que preste una ayuda efectiva para su realizacin, la pena en este caso ser prisin entre 2 y 6 aos Aminora la pena siempre que la induccin o ayuda est dirigida a poner fin a intenso sufrimiento, proveniente de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, en cuyo caso prev una pena de uno a dos aos. 8. CASO En el caso Gopalan Nair Krishna Pillai v. State of Kerala (1988-3-Crimes 489), ocurrido en la India, el acusado haba perpetrado abusos contra su esposa porque sta no satisfaca sus exigencias de dote. Aunque la vctima cobraba un sueldo que cubra los gastos del hogar y haba dado a luz a un hijo segn los deseos de su esposo, ste segua exigindole que pidiera dinero a sus padres y al resto de su familia. Tras la separacin, el abogado del esposo negoci un acuerdo y asegur a la mujer que poda sentirse segura. Sin embargo, el acusado sigui exigindole ms dinero, que la mujer peda a su madre. Al no recibir de inmediato el dinero exigido, el acusado continu perpetrando abusos contra su esposa y sta acab suicidndose. El acusado fue declarado culpable de incitacin al suicidio.
CONCLUSIONES
PRIMERA: Como seres humanos estamos llamados a la proteccin de los ms vulnerables de la sociedad, que son los nios y los adultos mayores. Ninguna vida vale ms que otra, por eso encontramos muy injusto que las penas para los asesinos de adultos sean mayores que para asesinos de bebes o nios, poniendo en manifiesto que la vida de un adulto vale ms que la de un nio.
SEGUNDO: Retomando la justificacin actualmente ms importante, de la atenuacin de este delito como es el estado de puerperio de la madre despus del parto, tendremos que decir que hay una inseguridad jurdica muy alarmante respecto a este tema pues, primero no existen los lmites normativos ni cientficos para saber cundo termina el puerperio y tampoco se puede establecer unanimidad al hablar de si la influencia del puerperio en las parturientas es suficiente como para matar a su hijo. Cientficamente no est agotada la investigacin de si la influencia del estado puerperal es de suyo suficiente para impulsar el infanticidio, pues de ser as no slo debera amparar al recin nacido y muerto por la parturienta, sino incluso a terceras vctimas que pudieran sufrir el impulso homicida de la madre influenciada por el estado puerperal, mantener una presuncin de este tipo es arbitrario.
TERCERA: No existe motivo alguno para que se privilegie la muerte de un beb. Y en todo caso, si consideramos que hay situaciones que deben evaluarse especialmente, como el estado puerperal, que puede causar alteraciones fisiolgicas y psquicas capaces de generar manifestaciones de la voluntad perturbadas, las deficiencias mentales que, aunque no constituyan idiocia o imbecilidad, tengan un dficit muy importante, en algunos casos las neurosis graves que constituyen la llamada personalidad borderline. CUARTO: El infanticidio est en crisis en todas las legislaciones, queremos que se examine sobre todo y ms all del estado puerperal, en la pobreza y marginalidad, lo cual es inaceptable. Luchemos para mejorar esta situacin, pero no disculpar un crimen horrendo por estas razones. La circunstancia de que por mucho tiempo las mujeres hayan sido sometidas, no puede ser justificativo para aceptar semejante horror.
QUINTA: En general pues, la eutanasia debiera descriminalizarse e incluir la hiptesis de este dramtico gnero de necesidad en el Art.20 del Cdigo Penal como un estado de necesidad exculpante.
BIBLIOGRAFIA

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Artculo 106 del Cdigo Penal Peruano

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(3)Mario Garrido Mont, Derecho Penal Especial, pg. 63

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Conducta: El que mata a otro

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CODIGO PENAL ARGENTINO

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3.- EN EL CDIGO PENAL ACTUAL

3.1.- DESCRIPCIN TPICA: 107 CDIGO PENAL PERUANO

Se prescribe el parricidio en los siguientes trminos:

Artculo 107.- Parricidio

Cdigo Penal Peruano.

25http://www.bnm.me.gov.argin/wxis.exe/opac/? IsisScript=opac/opac.xis&dbn=BINAM&src=link&tb=tem&query=CODIGO %20PENAL&cantidad=&formato

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Captulo I : Parricidio (art. 107 C.P.)

3.3.- CONSIDERACIONES GENERALES

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3.5.1.- TIPICIDAD OBJETIVA