Trechos extrados do artigo LIVRE APRECIAO DA PROVA: PERSPECTIVAS ATUAIS, de autoria de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, professor da UFRGS

e doutor pela USP. ntegra disponvel no site da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Certamente, no constitui objeto deste ensaio a reconstituio do fio histrico do problema da livre apreciao da prova, mas de qualquer modo impe -se ressaltado que, bem ou mal, apesar das naturais marchas e contramarchas, a linha mestra de desenvolvimento da relao do juiz com a prova, e principalmente dos poderes deste na sua avaliao, manifesta-se no sentido de liber-lo cada vez mais de cadeias de ordem meramente formal. Alis, se bem atentarmos lio da histria, constatar -se- que as grandes mudanas do processo sempre ocorreram no terreno da prova. Verifique-se, por exemplo, a passagem do sistema da prova legal para o da persuaso racional, a permisso para que o juiz participasse da produo da prova, at ento entregue a funcionrios, judiciais ou no, a quebra do total monoplio das partes no requerimento da produo dos meios de prova, mediante a concesso de poderes instrutrios ao rgo judicial. J o mesmo no se passa, sintomaticamente, com a apreciao da questo de direito, em que quase sempre vigorou o princpio iura novit curia (o juiz conhece o direito). No decorrer do presente ensaio, dentro dos limites do tema, procurarei determinar, em que medida o juiz brasileiro mostra-se realmente livre para apreciar o material ftico colhido no processo e que influncia vem exercendo nesse mister o impacto do vertiginoso avano da tecnologia na produo da prova, de par com o crescente aumento da carga de trabalho do magistrado, problema de carter mundial e no s brasileiro. No artigo 131 do CPC, faculta-se ao juiz apreciar livremente a prova, desde que indique na sentena os motivos que lhe formaram o convencimento. Fica-lhe proibido, contudo, exercer esse poder sobre fatos e circunstncias no constantes dos autos. Pense-se que, no sistema anterior, a aferio da prova deveria ser realizada mediante sutis distines, com emprego de princpios preestabelecidos, em detrimento da observao concreta dos fatos. J no sistema atual o importante a motivao fornecida pelo juiz para explicar a escolha realizada, motivao essa que deve constar da prpria sentena. O problema que no esprito dos operadores do direito, nomeadamente em decorrncia de fatores de ordem cultural, permanecem resqucios da prova tarifada, como se a confisso, a percia ou a prova documental prevalecessem sempre sobre os demais tipos de prova. Todavia, bem entendido o sistema da persuaso racional, no se pode conceber regra de natureza probatria a priori nem de carter geral. Tudo h de depender do exame in concreto do caso e do contexto especfico dos elementos constantes dos autos, material sobre o qual haver o rgo judicial de exercer com o maior cuidado o seu exame crtico e extrair a verdade provvel e possvel. Mostra-se indispensvel, por outro lado, para que tudo no redunde em puro arbtrio, contenha-se a atividade do rgo judicial no horizonte de uma racionalidade lgica e de conformidade com as leis naturais e a experincia comum. A tanto, alis, colima a importante disposio contida no art. 335 do Cdigo de Processo Civil. Aspecto interessante e atual da apreciao da prova diz respeito crescente interferncia da cincia na investigao dos fatos, a colocar com freqncia o juiz diante de complexas informaes tcnicas e cientficas, capazes de serem apreendidas em toda sua extenso com facilidade apenas por pessoas dotadas de altos conhecimentos especializados ou de raras habilidades.

No h dvida, nessa perspectiva, de que a confiana, at certo ponto indispensvel, na informao cientfica impenetrvel ou de difcil acesso, aumenta a tenso entre a liberdade para apreciar a prova e o processo cognitivo normal, pondo em xeque o prprio princpio da livre apreciao da prova. Semelhante dificuldade coloca no tablado das discusses o temor de que o rgo judicial esteja, em alguma medida, transferindo o seu poder de julgar a estranhos sem legitimao poltica. Exemplo paradigmtico desse tipo de estorvo a funo exercida pelo perito, em que esse perigo passa a se potencializar de maneira singular. Interessante observar, contudo, que nos sistemas ligados ao common law essa conseqncia tende a ser minimizada, em virtude de neles ser a prova produzida exclusivamente pelas partes, verificando -se alm disso exacerbado contraditrio entre as testemunhas tcnicas postas em confronto, valendo ressaltar a inexistncia de perito de confiana do rgo judicial. O mesmo no se passa nos sistemas afeioados ao civil law, em que se constata a olhos vistos a crescente supervalorizao do trabalho do perito oficial nomeado pelo diretor do processo, reduzindo de modo correlato, com intensidade cada vez maior, a importncia dos laudos apresentados pelos assistentes tcnicos das partes. Essa conseqncia, ademais, torna-se ainda mais grave pelo notvel incremento verificado no nmero de demandas, a tornar mais rarefeito o exame das concluses da percia pelo juiz. Dentro dessas coordenadas, tudo aconselha nomeadamente nos parmetros de uma desejvel e inafastvel viso cooperativa do processo a prvia audio das partes a respeito da escolha do expert, possibilitandolhes at sugerir quem deva realizar a diligncia. Com essa providncia que pode ser adotada inclusive sem lei expressa a respeito em muito ganharia a busca da verdade dentro do processo, mormente nas espcies de alta complexidade tcnica ou cientfica, possibilitando-se o exerccio da livre apreciao da prova com legitimao externa mais acurada do Poder em face da sociedade civil. As consideraes at aqui desenvolvidas, trazem lia o problema da responsabilizao do juiz e do controle de sua desejvel liberdade, elementos esses correlativos ao exerccio da cidadania processual das partes, que de modo nenhum podem ser esquecidos quando se aborda o tema da livre apreciao da prova. Por outro ngulo visual, no sendo meramente subjetiva a livre apreciao da prova, deve ainda o rgo judicial respeitar as expectativas do ambiente a que se dirige e no qual a deciso h de se mostrar convincente ou pelo menos aceitvel. De tal sorte, tambm no plano dos fatos, constituir aspirao da atividade judicial obter consenso o mais generalizado possvel da sociedade em que inserida, no horizonte de uma deciso razovel, na medida em que conformada s expectativas sociais. A problemtica, portanto, influenciada ao fim e ao cabo pela justa e exata ponderao de que qualquer simplificao processual no domnio das formas, a maior ou menor liberdade do juiz, no possvel seno na proporo da confiana que, num determinado momento, o ordenamento judicirio inspira nos cidados. Confiana que s ser adquirida, contudo, verificando-se compreenso mtua entre a cidadania e a magistratura, eficincia e competncia desta no exerccio de suas altas funes, de modo que possa adquirir legitimao externa perante a sociedade civil. Dificuldades dessa ordem so ainda mais delicadas numa poca como a nossa, de difuso informtica, de grande progresso tecnolgico na divulgao dos fatos e de globalizao da economia, em que a mdia desempenha relevantssimo papel na formao da opinio pblica, e o Poder Judicirio alm de ter pouco acesso aos meios de comunicao nem sempre tem demonstrado saber como lidar com algo que em certo sentido refoge a sua habitual reserva e discrio.