ALIMENTOS NO NOVO CDIGO CIVIL F RANCISCO J OS C AHALI

F RANCISCO J OS C AHALI

ALIMENTOS NO NOVO CDIGO CIVIL

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muito importante a realizao deste Congresso para a atualizao dos que j so profissionais, permitindo, tambm, queles que so estudantes um conhecimento diferenciado daquele ordinrio, daquele comum, que se tem na faculdade. Alm de posies diferentes, de posies diversas daquelas rotineiramente vistas na faculdade, se consegue tambm desenvolver cada vez mais a pesquisa, mostrando aos estudantes como amplo o Direito, o que existe em cada ponto, quando se tem novos temas, novas questes. Vrios assuntos abordados aqui, desde o primeiro dia do evento, foram referidos, por vezes, em dois minutos numa sala de aula. E da se verifica como se pode ampliar o conhecimento sobre os pontos especficos que, na faculdade, tem apenas uma referncia geral, uma referncia genrica. Quer dizer, interessante permitir ao aluno esse conhecimento, essa ampliao do seu conhecimento. Alimentos, sem dvida alguma, o assunto dentro do Direito de Famlia que mais tem congestionado os nossos tribunais. Por qu? Porque a relao que se cria com a obrigao alimentar uma relao continuada, uma relao prolongada no tempo. Quando se fala de relao alimentar entre cnjuges, decorrente de casamento, a ela mais prolongada ainda. Quando se fala de obrigao alimentar aos filhos, ela tem um perodo mais restrito, mas, certamente, se forem crianas, se forem filhos pequenos, essa relao se mantm por vrios anos. E, paralelo obrigao propriamente dita, conforme os critrios bsicos de obrigao alimentar necessidade e possibilidade ns temos a possibilidade de modificao da penso estabelecida, de acordo com a mudana da situao econmica das partes, modificao em funo do que a lei fala, mudana da fortuna , quer tendo como enfoque a posio do credor, quer tendo como enfoque a posio do devedor. Com isso, qualquer variao econmica, qualquer instabilidade econmica, modificao da situao do prprio pas, pode levar a uma modificao da capacidade ou necessidade de uma das partes, passando a permitir uma reviso, um reexame daquele contexto onde foi fixada a penso alimentcia. Com isso, um processo que se acreditava ter encerrado, nasce novamente, tem um novo conflito, um novo processo em cima de uma questo que havia sido decidida. Nesse sentido, o processo, a relao alimentar, se prolonga e ela se prolongando, infelizmente, tambm se prolongam os litgios. Paralelo a essa situao, em tese, de modificao econmica fruto de uma instabilidade do pas que interfere diretamente na modificao da penso alimentcia, existem outros motivos pessoais, motivos culturais ou sociais que interferem tambm naquele parmetro inicialmente estabelecido. evidente que h um desconforto sempre das pessoas que esto numa relao alimentar, quer por parte de quem paga a penso, quer por aquele que recebe e, principalmente, se foi decorrente de uma dissoluo do casamento em favor dos filhos. Quando ocorre esse rompimento do vnculo, naturalmente h a natural mudana da situao econmica das partes; verifica-se de plano a reduo do padro de vida do casal. Da, aquele
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comum descontentamento, desconforto, com a pessoa que usufrua de um certo padro de vida e passa a ter outro em funo da fixao da penso alimentcia, por parte de quem recebe e por parte de quem paga. Fora essa situao normal, natural, de desconforto, tambm a definio sobre a propositura de ao revisional influenciada pelo contexto familiar, pelo eventual surgimento de uma nova famlia, pelo eventual vnculo de um com outra pessoa, com ou sem nascimento de filhos. Ou, por exemplo, tambm o distanciamento do pai com os filhos faz com que tambm ele fique um pouco descontente com a obrigao alimentar. aquela sentimento de pai apenas provedor. Enfim, uma srie de elementos, uma srie de outras circunstncias influenciam na deciso de rever, ou no, a penso alimentcia. E, com isso, ns temos essa relao continuada e um litgio praticamente eterno . Nesse contexto, a ao de alimentos , sem dvida nenhuma, repito, o que mais tem causado movimento nos nossos tribunais. Fazendo uma rpida observao no sistema atual, antes do novo Cdigo, a respeito da penso alimentcia, temos a penso fixada de acordo com a necessidade e a possibilidade . Sempre esses so os parmetros para fixao da penso alimentcia. Possibilidade de quem paga, necessidade de quem reclama. Previamente verificao desses critrios necessidade e possibilidade h a verificao da obrigao legal na obrigao alimentar: quem obrigado, pela lei, quem a lei indica como sendo responsvel pelo pagamento da penso alimentcia. E neste ponto h uma diversidade de tratamento no nosso sistema atual de acordo com a causa, a origem da obrigao alimentar. Se decorrente de uma dissoluo do casamento em favor de um dos cnjuges, a obrigao legal nasce da discusso sobre a culpa na dissoluo do vnculo. Cada vez mais se discute a minimizao dos efeitos da culpa.Mas hoje a lei estabelece que a obrigao alimentar decorrente da dissoluo do casamento est pautada na culpa. O cnjuge responsvel pela separao fica tambm responsvel pela obrigao alimentar ao ex-cnjuge. Da mesma forma, um inocente tem o direito de pretender a penso. O inocente no obrigado a pagar a penso. E o responsvel no pode reclamar, pedir, a penso. Depois, tem o critrio necessidade-possibilidade que pode, inclusive frustrar a obrigao legal. Se o obrigado no tem condies de pagar, ele o responsvel previsto na lei, mas no lhe imposto o valor pela sua incapacidade. Nesta questo da obrigao legal, temos a causa. Quando decorrente da dissoluo do casamento, a causa a culpa, no sistema atual. A outra obrigao, decorrente do parentesco, resulta de um dever de solidariedade famlia, dever este referido em dispositivos da prpria Constituio Federal. Em relao a filho menor, ela inerente ao ptrio poder, que no um poder, mas um conjunto de obrigaes do pai em relao ao filho, dentre eles a obrigao de sustento ao filho menor. Os Pais so obrigados a sustentar o filho menor. Da a origem da obrigao alimentar. Com isso, ns temos atualmente um tratamento diferenciado da obrigao alimentar decorrente da dissoluo do vnculo conjugal ou unio estvel e daquela decorrente do parentesco, no que se refere, por exemplo, at fixao do valor.

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O valor o destinado manuteno, sobrevivncia e tambm destinado manuteno do padro de vida do alimentado. Estes (para manuteno do padro de vida) so os alimentos civis, os alimentos cngruos: mantm-se, tanto quanto possvel, a mesma qualidade de vida que existia antes de se caracterizar a obrigao alimentar. Esse critrio verificado principalmente na fixao da penso ao ex-cnjuge. Para os alimentos destinados aos filhos e aos parentes de um mode geral, quantificao dos alimentos j diferenciada. So devidos aqueles alimentos destinados subsistncia, a includos naturalmente educao, lazer, sade, habitao, um certo bem estar. Lgico, tendo como parmetro a situao social dos pais. Mas no se fixa penso elevada; procura-se destinar o valor subsistncia. Embora com outros custos, de acordo com o padro, social ou intelectual, mas um pouco mais restrita a fixao do valor. Hoje temos essa distino entre alimentos naturais e alimentos civis. Distino na doutrina, no na lei. No est previsto na lei. Por qu? Porque no tem diferena em funo de uma ou de outra obrigao alimentar. A lei no distingue os alimentos s naturais, daqueles alimentos civis, embora para o cnjuge busca-se a manuteno do padro de vida, e nos alimentos decorrentes do parentesco o objetivo limita-se subsistncia. Mas, repito, no h essa distino na lei. Ela feita na doutrina e a jurisprudncia. Fao a ressalva agora porque teremos novidades no novo Cdigo. De uma maneira geral, mantemos o valor proporcional sempre possibilidade de quem pata e necessidade de quem recebe. Esse o pilar da obrigao alimentar. E as outras questes sero examinadas de acordo com a obrigao decorrente do parentesco, ou no. Na obrigao decorrente do parentesco a principal modificao que interfere na questo alimentar, a modificao da idade em que se completa a maioridade. Hoje, 21; com o novo Cdigo, 18 anos. Da a obrigao de sustento em favor dos filhos menores que at ento permanecia at 21 anos, ser, pelo novo Cdigo, 18 anos. Significa que deixaria de existir a obrigao alimentar a partir desta idade? No. Mudam-se os critrios de fixao, mudam-se os critrios de verificao da obrigao, mas existe a obrigao alimentar decorrente do parentesco. Um filho com 30 anos pode pedir alimentos para o seu pai. Um filho de 35 anos, ou neto, pode pedir a penso para os seus pais/avs, como tambm existe obrigao alimentar at o 2 o grau na linha colateral. Irmos tambm podem, reclamar, reciprocamente, penso alimentcia. A partir do 2 o grau da linha colateral no h obrigao alimentar. Verifica-se, pois, que a obrigao decorrente do parentesco, no limite de proximidade referido, se estende independente da idade. A diferena que mudam os critrios de fixao. Enquanto o pai tem a obrigao de sustento do filho menor, em relao ao filho maior, vir a ser fixada essa penso de acordo mesmo com a eventual incapacidade do filho em promover a sua prpria subsistncia. E, felizmente, tem-se encaminhado a jurisprudncia em manter essa obrigao, prolongar essa responsabilidade, at que o filho complete um curso superior. Se ele estiver estudando, se mantm a obrigao de sustento. Em So Paulo, h algumas decises at 25 anos. A mais rotineira at 23, 24 anos, que dependncia em Imposto de Renda tambm. Mas temos decises at 25 anos, pro exemplo, quando o filho estuda Medicina, que um curso mais prolongado.
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Da, ento, acaba se preservando os alimentos, no pela obrigao de sustento propriamente dita, mas pela responsabilidade decorrente do parentesco como um todo, a obrigao de contribuir at que o credor tenha condies de alcanar a sua independncia. E, nesse caso de pagamento de escola/faculdade, at saudvel que se mantenha porque contribuindo para a instruo, certamente aquele credor ter o quanto antes uma independncia financeira. Em relao ao novo Cdigo, surge um questionamento. Diz a lei que, se a obrigao resultar de um comportamento inadequado de quem o credor, os alimentos sero fixados apenas os necessrios subsistncia. Quando a situao decorrer de culpa de quem os pleiteia. O que significa esta ressalva na obrigao decorrente do parentesco? Ser que pode o pai, por exemplo, restringir o pagamento aos elementos necessrios subsistncia do filho, atribuindo-lhe culpa por se recusa a morar com ele? No. No esse o critrio a ser analisado. Esta ressalva da lei quando a situao decorrente de culpa de quem os pleiteia, deve ser direcionada dissoluo do vnculo conjugal e, apenas excepcionalmente aplicada nas relaes de parentesco, em situaes em que um irmo reclama penso do outro, ou mesmo um ascendente reclama penso do descendente, mas o pretendente deu causa a situao de necessidade. Por exemplo, dilapidou o patrimnio. Um pai ou um irmo que teve uma situao econmica acomodada e depois, com o tempo, por culpa, no necessariamente dolo, veio a dilapidar o patrimnio. Deixou de trabalhar, se entregou embriaguez, aos jogos, enfim, dilapidou o patrimnio e depois vem reclamar a penso alimentcia. No seria adequado, no seria justo se impor quele obrigado, previsto na lei, tambm um valor excessivo da penso, se a causa da necessidade foi o prprio reclamante, do prprio credor. Uma outra novidade no texto legal, embora a jurisprudncia j admitisse a interpretao do sistema atual nesse sentido, a previso contida no artigo 1698 consistente na penso supletiva, na penso complementar. aquela situao em que o pai no tem condies de cobrir todas as despesas do filho. Da, o filho entra com a ao contra os avs. Existe essa possibilidade hoje? No prevista em lei. A lei atual fala: a obrigao sempre de acordo com o parentesco: o mais prximo responde em primeiro lugar pela obrigao. No fala na complementao. Levaria a entender que s na falta do mais prximo ou incapacidade do mais prximo, poderia ir atrs do mais remoto. Mas a jurisprudncia j admite essa penso complementar. Ento, andou bem o Cdigo em trazer essa novidade no aspecto legislativo. Permite a penso complementar. E tambm fala que sempre na proporo dos recursos de cada um. Infelizmente, nem sempre esta ao utilizada buscando uma satisfao da necessidade. s vezes, se promove a ao, por exemplo, contra os avs, se utiliza deste expediente para forar o pai a aumentar a penso alimentcia, ao querer tirar esse transtorno do seu respectivo genitor. Mas, de qualquer jeito, o sistema projetado para, quando o pai no tiver condies de suprir todas as necessidades, cobra-se do av. tima iniciativa e fala a lei da proporo dos seus recursos. Entretanto, no foi feliz o legislador em um aspecto especfico, ao colocar: intentada a ao contra uma delas (das pessoas obrigadas) podero as demais ser chamadas a integrar a lide . Ou seja, prope a ao contra o av paterno, a av paterna e os avs maternos devero integrar a lide.
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Por que no est correto esse entendimento? Alis, ele est na contramo da jurisprudncia. O entendimento hoje que na ao proposta contra um; s ele contesta. No se chamam os outros. O litgio se limita a esta av, verificando no processo a sua capacidade em suprir as necessidades complementares do neto. Ento, no interessa a posio do outro. Por que no est adequada a proposta do novo Cdigo ? Primeiro, h uma incurso indevida do Cdigo Civil, nas regras de Direito Processual. O Cdigo Civil no deveria tratar de questes processuais. Segundo, temos na ao de alimentos um rito especial, um rito clere, um procedimento rpido e qualquer interveno de terceiro, de uma pessoa alm de autor e ru, acaba tumultuando o processo. mais uma prova a ser realizada, mais um direito de defesa a ser preservado. Outras testemunhas, outros elementos que, certamente, congestionam o processo e prejudicando a pronta soluo do litgio, indispensvel numa ao de alimentos. E mais ainda. De que forma seria feita essa interveno do terceiro? Temos interveno de terceiro atravs de denunciao lide, chamamento ao processo, nomeao autoria. So institutos de Processo Civil para um terceiro, que no autor e ru, ingressar no processo. Essa interveno seria de que forma? No disse o Cdigo. Interferiu, falou do ingresso do terceiro, mas no definiu a forma processual. Nesse sentido, esperamos que a doutrina e a jurisprudncia, principalmente a jurisprudncia, deixem de lado a indicao deste novo Cdigo e continuem na sua linha de evitar a interveno dos demais avs no processo, principalmente quando a ao for pelo rito especial. Sugere-se, pois, venha a jurisprudncia evitar interferncia de terceiro, desconsiderando esse dispositivo, permitindo uma pronta soluo dos litgios, indispensvel em matria de alimentos, especialmente quando forem alimentos em favor de menores. Na dissoluo da sociedade conjugal, existe a obrigao alimentar estabelecida pela Lei do Divrcio. Com isso, a obrigao tem conotao diferenciada, possui um carter indenizatrio punitivo, embora a doutrina e a jurisprudncia ainda debatem sobre esse assunto, mas a origem, a causa da obrigao alimentar outra, no aquele critrio de manuteno, dever de caridade da famlia. Ainda divergem, repito, a doutrina e a jurisprudncia sobre o assunto. Mas a origem outra. Trazendo a obrigao alimentar decorrente do parentesco para o tratamento conjunto da obrigao decorrente da dissoluo do vnculo, ns teremos os mesmos princpios, as mesmas regras. E a tem repercusso em alguns aspectos, tanto de reviso, como, especialmente, na questo de renncia. Hoje, o Cdigo trata diferente uma e outra obrigao, uma no Cdigo Civil, a outra na Lei do Divrcio. O novo Cdigo vai tratar no mesmo Captulo, no mesmo Subttulo as duas regras. Mas a principal modificao no novo Cdigo Civil em relao culpa. muito debatida a questo da culpa na verificao da dissoluo da sociedade conjugal. O novo Cdigo mantm o critrio de culpa como elemento para fixar a obrigao alimentar. Todavia, ele minimiza os efeitos dessa culpa, dessa responsabilidade pela separao. Houve, sim, um avano neste particular. Pelo novo Cdigo Civil, existindo culpa, responsabilidade de um ou outro cnjuge, mesmo assim sero devidos alimentos. Entretanto, a obrigao alimentar, nesta situao, ser reduzida fixao de um valor necessrio ou destinado subsistncia, sobrevivncia. So os alimentos necessrios, alimentos naturais. Diz o 2 do artigo 1694: os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
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aquela mesma regra vista anteriormente, tendo aqui maior significado a previso: se o cnjuge foi culpado, foi responsvel pelo rompimento do vnculo, ele pode pedir penso limitada, penso reduzida sua subsistncia. No se fala naquelas penses, por exemplo, de 40, 50 mil, para manter a qualidade de vida do cnjuge inocente. Mas no se priva o culpado de ter sua subsistncia garantida pelo cnjuge. E, naturalmente, ter que ser verificado, cada vez mais, a capacidade do ex-cnjuge. Se ele tem condies de se manter pelos seus prprios esforos. Se tem aptido para o trabalho, dever procurar a sua subsistncia. Esta regra fixao da penso independente de culpa , uma novidade no nosso Cdigo e, alm do artigo 1694, vem renovada, mostrando a inteno do legislador no artigo 1704 ao permitir ao cnjuge separado judicialmente o exerccio da pretenso alimentar. Depois da separao, se verificar uma situao de necessidade, ele pode pleitear, mesmo que tenha sido responsvel pela separao. O outro problema a ser enfrentado em relao renncia aos alimentos. A Smula 379 do STF fala, ainda, na impossibilidade de renncia aos alimentos no desquite amigvel. Esta Smula vem sendo interpretada pelo STJ e por outros tribunais j de forma muito mais malevel. Tem sido admitida a renncia, sim. As pessoas podem renunciar penso, na separao judicial. Entretanto, se entre a separao judicial e o divrcio houver uma necessidade, tem sido admitida a reviso da clusula de renncia. A partir do divrcio, embora ainda muito debatida a questo, prevalece a orientao no sentido de que tendo ocorrido a renncia, no caber mais uma reviso desta disposio de direito; definitivamente, no mais se fala em penso alimentcia entre os divorciados. O novo Cdigo Civil, a partir do momento em que trata em conjunto dos alimentos decorrentes do parentesco e dos alimentos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal, modifica esta orientao, pois, sustentam aqueles que admitem a renncia, no fato de ter origem a obrigao em favor do cnjuge na Lei do Divrcio, da a possibilidade de renncia. A impossibilidade de renncia prevista no Cdigo Civil atual s para os alimentos decorrentes do parentesco. Agora, o novo Cdigo reproduz essa impossibilidade de renncia, mas trata das duas formas de penso, alis, das trs, incluindo a unio estvel tambm. Nesse sentido, a tendncia ser, naturalmente s por esse critrio, no se admitir a renncia. A lei clara no admitindo a renncia e no faz ressalva se decorrente do parentesco ou no, e so todos tratados no mesmo dispositivo. E o novo Cdigo vai alm. Ele confirma tambm essa inteno de se manter a obrigao alimentar aps a renncia, quando fala, no artigo 1704: se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-lo mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial. E mesmo o culpado tambm tem direito, como previsto no pargrafo seguinte. Ou seja, a lei agora, expressamente, permite ao separado judicialmente a propositura de ao, objetivando a fixao de penso, mesmo tendo renunciado. A partir da, teremos uma srie de problemas, uma srie de dificuldades. Por exemplo, ao propor a ao, se a renncia foi feita, celebrada, realizada na legislao atual, antes de janeiro de 2003, a renncia vale, ou no? Um acordo celebrado agora pode ser revisto com base na nova lei ?

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A tendncia, certamente, ser permitir essa reviso porque fala o cnjuge separado judicialmente. O status , a qualidade do cnjuge daqui a dois anos ser separado judicialmente. A situao de separado judicialmente permite o ingresso de uma ao de alimentos. Sob outro ngulo, pode ter acontecido a renncia em funo de um benefcio patrimonial. No foi uma renncia gratuita. E como ficaria esta situao ? Tudo isso ter que ser levantado, ter que ser questionado. Mas ns temos um problema ainda maior. Uma vez permitida a ao, deve-se verificar contra quem ser proposta essa ao. Imaginem a situao de quem casou, separou judicialmente e renunciou penso. Passou a ter uma nova unio, se separou, renunciou penso, divorciou. Novo casamento, separao, renncia penso. Da vem uma situao de necessidade. Quem ser o ru da pretenso alimentar ? No tem soluo. Vamos ver como se comporta a jurispdurncia. Ns temos sustentado que a renncia pode ser revista, como previsto no novo Cdigo Civil, para as pessoas separadas judicialmente. Divorciado ou rompido o vnculo da unio estvel com renncia penso alimentcia, esta disposio do direito no poderia ser revista. uma orientao nova, uma posio nova, e assim nos inclinamos porque nos sentimos muito desconfortveis em permitir a ao de alimentos entre pessoas, por exemplo, divorciadas h 4, 5 anos com renncia penso, sendo que ambas constituram novas famlias e perderam por inteiro o vnculo. E como que eu enquadraria essa orientao no novo Cdigo Civil, se ele permite a propositura de ao e, ao mesmo tempo, fala da impossibilidade da renncia? A permisso da propositura da ao feita no artigo 1704: se um dos cnjuges separados judicialmente.. . uma maneira de interpretar a regra entendendo que s o separado judicialmente pode propor a ao; se for divorciado, no pode mais. Afinal, a lei fala apenas separado judicialmente . Se foi dissolvida a unio estvel, no pode mais. Ela no fala em ex-companheiros. Ela fala separados judicialmente . Mas tem aquele artigo prevendo que pode um credor no exercer, porm, lhe vedado renunciar o direito a alimentos (art. 1707). Como superar esse aparente rigor da norma? Pois bem. Eu teria que interpretar esse dispositivo dizendo: no se pode renunciar ao direito a alimentos quando existe uma obrigao alimentar entre eles. E quando existe a obrigao alimentar? Existe no casamento, existe decorrente do parentesco, existe na unio estvel, mas no momento da dissoluo. O direito deve ser exercido naquele instante. A partir de ento, manifestada a renncia, o direito desaparece. No desaparece pela renncia propriamente dita. Ele desaparece porque entre pessoas divorciadas no h obrigao alimentar, entre pessoas solteiras ex-companheiros, no h obrigao alimentar. A obrigao alimentar existe no instante do rompimento da unio estvel, no instante da dissoluo do casamento, existe entre os parentes e existe, por fora de lei, na separao judicial, porque a lei expressamente prev. Seria a maneira de tentar acomodar essas regras, alis, de acordo com a jurisprudncia atual, que permite a reviso de clusula de renncia at o divrcio. Tenho falado esta posio em palestras, em discusses a respeito do assunto, mas no escrevi a respeito porque confesso estar ainda refletindo sobre o assunto.

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Pois bem. Avanou-se na questo da culpa. Minimizou o rigor do atual sistema. Enfrentou-se a discusso sobre a renncia, com o registro de que h quem sustente a adequao da proposta contida no novo Cdigo, considerando-se avano tambm nesse particular. Quanto exonerao da penso, no digo ter havido um retrocesso, mas, certamente, no se criou um critrio avanado e, ainda, faz surgir uma situao extremamente delicada. Diz a lei atual: o novo casamento exonera a obrigao alimentar . A interpretao dada no sentido de que no apenas o novo casamento, mas a nova unio estvel extingue a obrigao. O novo Cdigo mais amplo: com o casamento, a unio estvel, ou o concubinato do credor cessa o dever de prestar alimentos. Fala em concubinato, identificado como aquelas situaes em que no se caracteriza a unio estvel por algum impedimento matrimonial entre eles. Diz o artigo 1708: Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Mas o problema est no pargrafo nico: com relao ao credor cessa tambm o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relao ao devedor. O que o procedimento indigno? Como apurar esse procedimento indigno? Se o ex-cnjuge, a ex-mulher que mantm o sobrenome do marido, por alguma infelicidade, tem um ttulo protestado ela perde o direito a alimentos? Ela, afinal, teve um comportamento indigno? A identificao deste elemento dificlima. Ns diramos at que procedimento indigno tudo aquilo que um bom advogado conseguir induzir ao julgador. E cabe habilidade do profissional tentar enquadrar a situao ftica apresentada pelo cliente como comportamento indigno previsto na norma para ensejar a exonerao. Mas, temos uma situao at curiosa em funo desse aspecto: se o ex-cnjuge, se a mulher que recebe penso alimentcia vem a se entregar a vrios homens, seria um comportamento indigno a exonerar a obrigao alimentar? A jurisprudncia, no primeiro momento, assim entendeu. Ser que ns estamos resgatando essa orientao hoje superada ? Sim, pode ser a reao natural: se realmente ela se entrega a vrios homens ou se freqenta ambientes inadequados ... S que temos a questo da culpa levantada antes e por um critrio segundo o qual mesmo o responsvel tem direito penso alimentcia. Assim, se o cnjuge tiver comportamento indigno durante o casamento, mesmo lhe sendo imputada a responsabilidade pela separao, subsiste o direito a alimentos, porm, se o mesmo comportamento indigno for posterior dissoluo do vnculo, pode vir a cessar a obrigao alimentar. Completamente contraditrio e no essa, evidentemente, a inteno da lei. Por isso dever ser temperada a anlise desse procedimento indigno pelos nossos tribunais. Temos tranqilidade nesse aspecto, acreditamos que v ser acomodada a situao, mas existir o risco de uma ou outra deciso vir a criar situao inusitada. E deixou a lei, por exemplo, de verificar uma outra situao que tem sido cada vez mais presente, consistente na possibilidade de exonerao quando o credor passa a viver em parceria civil (relao homossexual), com posio similar unio estvel.

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O novo Cdigo poderia ter se definido neste particular. Ele falou at em concubinato e em procedimento indigno. Mas no se referiu a essa situao que tem sido, certamente, cada vez mais comum. Quanto questo dos alimentos na unio estvel, de uma maneira geral, ns temos hoje a previso na Lei 8971/94 e na Lei 9278/96, as duas normas regulamentando esta forma de entidade familiar. A primeira Lei trata de alimentos e sucesso. A segunda regulamenta o artigo 326 da Constituio Federal, mas as duas se referem unio estvel. E as duas falam de penso alimentcia. Agora, o novo Cdigo trata da questo de alimentos decorrentes da unio estvel, no artigo 1694. E nos outros artigos destinados aos alimentos, no se faz referncia unio estvel, mas, certamente, todos os critrios de fixao e modificao da penso propostos para os cnjuges, devero ser aplicados tambm aos conviventes. Por exemplo, o artigo 1709: o casamento do cnjuge devedor no extingue a obrigao constante da sentena de divrcio. Leia-se esse artigo: o novo casamento do cnjuge devedor, sua nova unio no extingue a obrigao constante da sentena de divrcio, da sentena de separao judicial, da sentena de dissoluo da sociedade conjugal ou da sentena de alimentos fixando penso entre companheiros. Eu devo ler essas regras agora, no s como cnjuges, mas como companheiros. Alis, quando fala da obrigao constante da sentena do divrcio, leia-se sentena relativa a alimentos, pois pode ter sido no divrcio ou na dissoluo da unio estvel. Aqui tratamos do casamento do cnjuge devedor, no do cnjuge credor, como causa autnoma em si bastante para a reviso da sentena. Mas, evidentemente que se esse novo casamento modificar a situao econmica do devedor, pode ser requerida a reviso, no pelo novo casamento em si, mas pela alterao da condio financeira (mudana da fortuna). E o nascimento de filho leva reduo da penso alimentcia? Esse fato objetivo no. Mas se pelo nascimento do filho de um novo casamento ou uma nova unio, ficar caracterizada a reduo da possibilidade, a sim permite-se a reviso dos valores anteriormente fixados. No o fato objetivo nascimento do filho, isoladamente considerado. circunstncia a ser provada de reduo em um contexto geral a capacidade econmica. S o casamento, s o nascimento de filho no levaria a essa situao. Alm da ressalva feita, para se promover a leitura do novo Cdigo de maneira abrangente, interpretando tudo que se destina ao cnjuge tambm aos companheiros, a obrigao alimentar decorrente da unio estvel no tem substancial alterao. Mantm-se praticamente o sistema hoje vigente, com as alteraes destinadas tambm aos cnjuges.

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PERGUNTAS FORMULADAS 1. Uma notcia no jornal O Dia de hoje: penso gay barrada., informa que a justia do Estado do Rio de Janeiro suspendeu uma lei que permitia a indicao do parceiro homossexual para um benefcio previdencirio dos servidores estaduais.

Em linhas gerais, assim como foi todo o histrico de preservao dos direitos decorrentes da unio estvel, agora, os efeitos de uma parceria homossexual devem ser tratados, nesse momento, apenas no aspecto previdencirio. Primeiro, h a fase de inexistncia de discriminao e a est, na Constituio. E, na amplitude desta no discriminao, da preservao da opo sexual das pessoas, ns daramos um passo para uma proteo previdenciria, no a fixao de um direito material entre eles, sem lei. Hoje no h norma, no h um dispositivo legal estabelecendo a obrigao alimentar entre parceiros homossexuais. Assim como sustentei que, na ausncia de norma, no caberia obrigao alimentar at decorrente da unio estvel, tambm aqui, diante do silncio normativo, tenho minha posio pela inexistncia de obrigao alimentar decorrente da dissoluo da parceria civil. E efeito patrimonial? Efeito patrimonial desperta a verificao de eventual sociedade de fato, lgico que colorida por uma relao afetiva, que influencia na aferio, na verificao do esforo comum. Mas no deixa de ser uma relao patrimonial de sociedade de fato. No entraria naquela presuno de comunho, de condomnio, que hoje ns temos no casamento, conforme o regime vigente na unio estvel. Agora, penso previdenciria, eu acredito ser um bom passo o seu deferimento. De uma maneira geral, estou mais inclinado a permitir, sim, um benefcio previdencirio. Aqui, no caso, haveria pura indicao. E, nesse sentido, ns estamos acompanhando uma orientao do Tribunal Federal do Rio Grande do Sul mantendo liminar autorizando a indicao de companheiro ou de parceiro homossexual na Previdncia Pblica. Essa deciso do tribunal foi mantida na poca, tudo ainda em sede liminar e at sugeria a criao de uma norma especfica. Internamente, foi determinado um procedimento prprio perante o INSS para se garantir esse direito. Nesse particular achamos saudvel os passos da jurisprudncia. Agora, discordo, repito, da fixao de obrigao alimentar decorrente da dissoluo da parceria civil enquanto no previsto expressamente na Lei.

2.

Pelo novo Cdigo Civil, culpa recproca exclui alimentos se existirem parentes em condies de prest-los, isentando um dos cnjuges?

A culpa recproca no referida diretamente no texto, como tambm no no sistema atual, na Lei do Divrcio. uma criao pretoriana, uma criao dos nossos tribunais, tambm no inteiramente num s sentido, mas que, em linhas gerais, sustenta: havendo culpa recproca, desaparece a obrigao alimentar. Pelo novo Cdigo, como deve ser interpretada esta posio, esta construo pretoriana? Havendo culpa recproca, a obrigao seria restrita necessidade e tambm com todos os elementos que foram colocados acima.

3.

O artigo 1708 fala em unio estvel ou concubinato como elemento para levar exonerao da penso alimentcia o ex-cnjuge que tenha casamento, unio estvel ou concubinato. Como compatibilizar esse artigo com o artigo 1694 que menciona apenas companheiro?

Acredito que a colocao seja no sentido de que a obrigao alimentar decorre do casamento ou da unio estvel. Esquece-se o parentesco, no momento. A exonerao de forma diversa ocorre quando h unio estvel, casamento ou concubinato. Parece ter agido bem o legislador em colocar expressamente a exonerao com base no concubinato, porque nas outras duas situaes essa era

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a sustentao da doutrina e jurisprudncia at ento. Nas outras duas situaes, por que exonera a obrigao do ex-cnjuge? Porque aquele que recebe a penso tem uma outra pessoa que lhe mantm. A assistncia material existe na unio estvel e no casamento. A pessoa credora que passa a viver em unio estvel e casamento ela tem de quem exigir a assistncia material. A obrigao passa a ser de outra pessoa. Por isso, a exonerao. Exonera-se porque outra pessoa assume o encargo por fora de lei. E o concubinato nessa situao foi um novo passo dado pelo novo Cdigo Civil, at contrariando aquela orientao j referida, permitindo uma liberdade do ex-companheiro ou excompanheira, a que o concubinato caracterizado tambm levaria extino da obrigao alimentar, mesmo no tendo a obrigao de sustento entre eles. uma opo legislativa. Foi o desejo do novo Cdigo. Como foi o desejo do novo Cdigo colocar a situao de comportamento indigno. Ele quer, pretende, reduzir continuidade da obrigao alimentar, ampliando as causas extintivas. Nesse particular, est correto estimular as pessoas a buscarem sua independncia. Ento, foi a orientao do legislador, at no concubinato, que aquela situao em que existe uma convivncia entre eles no caracterizada como unio estvel, principalmente se h impedimento matrimonial. Da h concubinato, atualmente chamado concubinato impuro. O concubinato puro ficou identificado como unio estvel. O concubinato impuro ficou identificado como apenas concubinato.

4.

Poder o companheiro renunciar a alimentos, j que no existe dispositivo correspondente ao artigo 1704?

Sim. Minha inclinao nesse sentido. O artigo 1704 permite apenas ao cnjuge separado, aquele separado judicialmente, pode pedir a penso alimentcia, reclamar a penso alimentcia. Se ele no separado judicialmente, mas ele teve uma unio estvel dissolvida ou ele divorciado e, no momento prprio, no reclamou a penso alimentcia, independente at de renncia, perde a possibilidade de buscar a penso no futuro. Mas, se naquele momento prprio, ele exerce o seu direito, subsiste posteriormente a obrigao. O momento aquele, o exato instante da dissoluo do vnculo.

5.

O senhor acha que justo o pagamento de alimentos civis para garantir a condio social do ex-cnjuge. Um cnjuge trabalha, o outro desfruta. E, quando separados judicialmente, aquele que s desfrutava vai continuar apenas desfrutando. A boa condio social anterior no lhe permitiria uma capacitao? S lhe permitia desfrutar? O comodismo de quem pleiteia no deve ser visto com outros olhos?

uma satisfao ver essa pergunta de uma mulher porque, geralmente, h a insurgncia dos homens nesse contexto. Mostra que a viso da prpria sociedade est sendo alterada. No contexto geral, o abuso deve ser limitado. Deve ser estimulada a independncia econmica da mulher. Se jovem, tem essa capacidade de trabalho, tem sade, deve procurar a sua independncia econmica, sim. Ns falamos de preservar a condio social em outro contexto. Alis, alimentos casustica. No tem um padro para toda a situao. Se esta mulher uma jovem, formada, de 25 ou 30 anos, acomodada por uma situao, mas tem um diploma, , por exemplo, uma profissional da rea jurdica, tem condies de trabalhar, de buscar a sua subsistncia. Mas imaginem os senhores uma senhora de 60 anos que, em toda a sua vida, foi acostumada a um determinado padro de vida e, por imposio do marido, num histrico familiar que ns temos aqui no pas, ela no trabalhou. Foi, no comeo da vida, obrigada a se dedicar exclusivamente aos 7 filhos do casal. Perdeu ento 15 anos da sua vida para uma capacitao profissional.

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Depois disso, foi exigido dela um cuidado com a evoluo social do marido. A posio social do prprio cnjuge exigia dela afazeres domsticos, administrao do lar, dos empregados, para deixar o companheiro numa posio confortvel socialmente. Passam-se 20, 30 anos nesse contexto. Seria de se exigir dessa mulher, que se dedicou a vida inteira para os filhos e para o marido, na conduo moral da famlia, a sua auto-suficincia ? No. Ento, casustica. Em linhas gerais, a condio social deve ser revista sim. Cada um deve procurar a sua independncia, com a qualidade de vida nas condies possveis. desde que, evidentemente, a circunstncia conjugal assim permita.

6.

Acha-se que procedimento indigno do ex-cnjuge de alimentos receber penso alimentcia de um ex, enquanto tem dois outros filhos de relacionamentos com homens diferentes e posteriores dissoluo. digno para aquele que paga os alimentos ter que submeter-se a essa situao?

H da deciso do STJ no sentido de que s o nascimento de filho no leva extino do crdito alimentar; mas conforme o contexto, a orientao pode ser revista, pois deve o cnjuge procurar a sua independncia econmica. E um dos elementos para tal finalidade levar a extino da obrigao por esse tal comportamento indigno.

7.

Qual o critrio a ser adotado quando o pai tem muitas possibilidades e o filho poucas necessidades, em face pouca idade? No caso de uma penso elevada, a me ficaria obrigada a prestar contas do destino da penso alimentcia? Poderia indicar alguma obra nesse sentido?

Quanto primeira questo, como j me referi, sempre pautada a fixao da penso alimentcia no critrio necessidade e possibilidade. Se o pai milionrio, vamos verificar a necessidade do filho. Um filho de 1 ano no tem necessidade de ganhar uma penso alimentcia de 30 mil reais. Entono vamos fixar de acordo com a sua necessidade, independente da situao do pai. Mas volto a levantar uma outra questo: a necessidade de um filho menor depende de cada contexto. O mesmo filho de um ano, por total incapacidade da me, problemas de sade, e outras circunstncias, pode vir a necessitar de penso em valor mais expressivo que contemple seu bens estar, sua moradia, veculo e motorista para levar a tratamento mdico, etc.. Neste quadro, a possibilidade do pai acaba por elevar o quantum da penso destinada ao filho. Prosseguindo na questo: Cabe prestao de contas sobre a penso alimentcia? No tem sido acolhido pelos Tribunais o pedido de prestao de contas. Agora, se ficar caracterizado o desvio dos valores destinados penso alimentcia, da sim cabe uma reviso. Reviso de valor? No. Reviso de forma de pagamento. Cito aqui um caso: a ex-mulher embora recebendo 8 mil reais de penso alimentcia com dois filhos, no pagou a escola das crianas, criando situao incmoda ao ex-marido conhecido na instituio educacional. No cabendo prestao de contas, a soluo requerer a modificao da forma de pagamento da penso, permitindo ao pai a quitao direta da mensalidade escolar, depositando em favor da me, para benefcio dos filhos, o valor remanescente.

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