Fuentes del Derecho Internacional1

Ren Alberto Langlois .: Abogado, Notario y Diplomtico de Carrera Msc. en Procesos de Integracin Especialista en Derecho Internacional y Diplomtico

El tema sobre la determinacin de lo que conocemos como fuentes del derecho internacional se ha encontrado sumergido en largas y contrarias discusiones. Autores hay que consideran como fuente sino nica, s principal del derecho internacional al derecho natural, otros lo ven, en el bien comn de los Estados. Algunos ms postulan como fuentes a la costumbre, los convenios, las leyes internas de los Estados, la jurisprudencia de los tribunales, los actos diplomticos, y no pocos la encuentran en los acuerdos polticos de los Estados. No es nuestro propsito dar o quitar la razn a algn autor determinado. Pretendemos reunir diversas opiniones, aunque tal vez diferentes, complementarias entre s y lograr as un resultado satisfactorio al presente estudio. Al analizar las fuentes del derecho internacional lo haremos refrindonos a ellas como las fuentes formales, lo que son los mtodos de creacin de una norma jurdica y no a las fuentes materiales o sea a las razones o causas que han dado motivos para la creacin de la norma jurdica. Compartimos la opinin de Podest Costa de que la determinacin de las fuentes del derecho internacional y del valor de cada una son cuestiones de vital importancia, porque de ello depende el contenido y el alcance de aquel derecho.

Tomado de mi libro: Curso de derecho diplomtico. Teora y prctica de la diplomacia (Publicado el 22 de diciembre del 2009. San Salvador, El Salvador).

La costumbre es el punto de vista histrico, el punto de partida de las fuentes. Los tratados son la fuente formal ms importante. Es la resultante de la adaptacin (y de la codificacin) de la costumbre a las exigencias actuales. En la Carta de las Naciones Unidas se crea la Corte Internacional de Justicia, la cual viene a constituirse en el rgano judicial principal de las Naciones Unidas (Artculo 1 del Estatuto de la CIJ). El Artculo 38 del mencionado Estatuto establece: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.--2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. El Artculo 38 al establecer como funcin de la CIJ resolver litigios conforme al derecho internacional reconoce en la enumeracin que hace como fuentes creadoras del derecho internacional las enunciadas. Son fuentes del derecho internacional no nicamente para los casos sometidos a conocimiento de la CIJ, sino que lo son en cualquier ocasin. Con relacin a la precitada disposicin nos podemos hacer la siguiente pregunta: se establece en esta enumeracin una jerarqua entre las fuentes? Creemos que la jerarquizacin propiamente dicha no existe ya que se trata de una cuestin de oportunidad. Veamos: el juez a quien se somete un determinado conflicto debe, en primer lugar, establecer si existe o no una norma jurdica que resuelva la situacin a l sometida. En el mbito internacional, se trata por supuesto, de una norma convencional; es decir, adoptada de comn acuerdo por las partes. En ausencia de una disposicin legal que regule o resuelva la controversia habr que recurrir a una norma consuetudinaria y de no existir, deber echar mano a los principios generales del derecho.

En el Artculo 38 del Estatuto de la CIJ encontramos la exposicin, quizs ms autorizada, de lo que debe tenerse como fuente generadora de derecho internacional. Aunque decamos hace poco que no se trata de jerarquas sino de oportunidades, la cuestin parecera diferente en lo que a los tratados y a la costumbre internacionales se refiere. Ambas fuentes son en primer lugar excluyentes y en segundo, complementarias. Si hay un tratado en vigor entre las partes, la CIJ deber aplicarlo al caso; de no existir dicho tratado, deber fallar de acuerdo a la costumbre. Pero surge un problema cuando entra en conflicto una costumbre y un tratado vigente entre las partes. Aunque el tratado sea contrario a la costumbre, el juez est en la obligacin de aplicarlo, cosa contraria sucedera si el tratado hubiere sido derogado tcitamente por las partes. Sobre el particular veamos lo que los autores Oppenheim-Lauterpacht sostienen: La aplicacin de los tratados tienen derecho de prioridad. La costumbre es ms importante porque a ella hay que referirse cuando existe duda respecto a la interpretacin de los tratados, cosa que no sucedera cuando en el tratado existan disposiciones relativas a la interpretacin del mismo. Los juristas de la llamada escuela positiva entendan que nicamente los tratados y la costumbre eran fuentes del derecho internacional. Para el profesor Julio Diena las fuentes del derecho internacional pueden ser varias siempre y cuando concurran ciertos requisitos como son: a) la conciencia jurdica comn de los Estados y b) la voluntad de los Estados por crear y reconocer ciertas reglas a las que ellos mismos han de someterse. Para el profesor Diena es necesario que para aplicar una regla jurdica haya concurso de la voluntad colectiva y recproca de varios Estados. Este razonamiento lo lleva a considerar que no es posible clasificar dentro de las fuentes del derecho internacional las leyes internas y la jurisprudencia de tribunales de Estados particularmente consideradas. Dice el profesor italiano: Un Estado particular no puede pretender, en efecto, que las normas que dicte unilateralmente en el ejercicio de su potestad legislativa o judicial, tengan valor obligatorio para los otros. Aade: Sin embargo, se concibe perfectamente, y an es cosa frecuente, que los Estados legislen unilateralmente una materia de derecho internacional, y que los tribunales de un determinado Estado adopten cierta jurisprudencia con el fin de observar

algunos principios y reglas que pertenecen propiamente al derecho internacional, en cuanto subsisten por obra de la voluntad expresa o tcita de los Estados. Dichos Estados al actuar de sta manera demuestran reconocer la existencia y el valor positivo de normas del derecho internacional, y al mismo tiempo la ley o la jurisprudencia de orden interno que las acogen constituyen un documento, es decir, una prueba de la existencia y del valor positivo de las normas mismas. No creemos que los tratados y la costumbre sean las nicas fuentes del derecho internacional. Consideramos al igual que el pensamiento que inspir el Artculo 38 del Estatuto de la CIJ que los tratados y la costumbre internacional son las fuentes principales de donde surge el derecho internacional. El Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1920, enumeraba los Principios Generales del Derecho como la tercera fuente del derecho internacional pero a los efectos de poder juzgar nicamente un caso cuando no se encontraren normas convencionales o consuetudinarias. En cuanto a la jurisprudencia y doctrina de publicistas de mayor competencia, podemos decir que no son estrictamente fuentes del derecho internacional, ya que el mismo Artculo 38 del Estatuto dice que son el medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, es decir, que se trata de decisiones y opiniones de jueces y tratadistas respecto de ciertas cuestiones y materias del Derecho que servirn para poner en claro alguna duda que surgiere en relacin con las tres fuentes antes mencionadas. La jurisprudencia y la doctrina no son capaces por s solas de generar derecho. Es bastante discutido si la enumeracin que hace de las fuentes el Artculo 38 es taxativa o si existen otras fuentes creadoras de derecho internacional. En la prctica de los Estados nos encontramos con ciertos actos unilaterales, costumbres locales y declaraciones de intenciones o acuerdos polticos que bien pueden generar (y en realidad generan) obligaciones de orden internacional. Compartimos la opinin del publicista argentino Jos Mara Ruda quien sostiene que: Nada impide en la estructura del derecho internacional la creacin de nuevas fuentes, pero necesariamente el reconocimiento de su obligatoriedad deriva de fuentes existentes, as los Principios Generales del Derecho fueron reconocidos como tales en un tratado, el Estatuto de 1920, por razones de orden judicial.

Concluyamos este prembulo con lo que Claude Du Pasquier, citado por Eduardo Garca Mynes en su obra Introduccin al Estudio del Derecho, considera fuente del derecho: El trmino fuente crea una metfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un ro es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio en que ha salido de la vida de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.

Los tratados
Sin perjuicio de lo que expondremos ms adelante al hablar de los tratados como algunos de los resultados de las Conferencias internacionales, comenzaremos por dejar asentado que no todas las estipulaciones entre Estados pueden ni deben ser consideradas como fuentes del derecho internacional. A partir del 23 de mayo de 1969 es que se llega a codificar toda la materia relativa a los tratados y es as como surgi la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual establece en su prembulo que los mismos Estados reconocen la importancia cada vez mayor de los tratados como fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperacin pacfica entre las naciones, sean cuales fueren sus regmenes constitucionales y sociales. La Convencin de 1969 al definir lo que entiende por tratado deja por fuera a los tratados celebrados oralmente y se refiere a los celebrados nicamente entre Estados y no entre stos y organizaciones internacionales de carcter universal o entre organizaciones internacionales nicamente. Es necesario distinguir entre los convenios que dan simplemente vida a negocios jurdicos entre Estados (como sucede entre las personas al celebrar un contrato o bien como sucedi con una compra hecha por el gobierno del Reino Unido al gobierno argentino de mil toneladas de carne enfriada, compra documentada en los formularios corrientes que se usan en el comercio de carne) y los que establecen normas de conducta de general y obligatoria observancia. Slo estos ltimos pueden y deben ser considerados fuentes del derecho internacional. La distincin entre unos y otros es muy importante porque los primeros, a los que podramos denominar tratados-contratos, nicamente establecen derechos y obligaciones entre las partes contratantes sobre asuntos concretos como sucede, por ejemplo, en la delimitacin de una frontera, en el establecimiento de aranceles

aduaneros o en la compra de un edifico que hace un gobierno a otro para utilizarlo como sede de su misin diplomtica o de algn consulado; en cuanto a los segundos, a los que se les llama tratados-normativos, tratados-leyes o simplemente tratados, convenios o convenciones, establecen reglas jurdicas que vienen a normar, por mutuo consentimiento o acuerdo, las relaciones entre Estados. Los tratados-contratos no obligan sino a las partes, no obligan a terceros; los tratados-leyes tienen por objeto normas que no interesan a dos partes contratantes sino a la generalidad o a gran nmero de Estados. Lo anteriormente expuesto no es tropiezo para considerar que cuando un mismo principio se repite mltiples veces en diferentes tratados-contratos (como ha sucedido con el espritu inspirador de la doctrina humanitaria del asilo) puede llegar a constituirse en Principios del Derecho Internacional. Igualmente puede ocurrir que tratados-leyes contengan simplemente normas relativas al comportamiento de dos o ms Estados entre s como sucedera con la suscripcin de un convenio en el que se determinen las reglas que regularn la condicin de los cnsules o la situacin de los extranjeros. En este caso la norma general y abstracta no es necesariamente obligatoria para todos. Los tratados constituyen el derecho internacional escrito, de all es que sean considerados la fuente ms directa, importante, clara y fcil de comprobar. En su conjunto suele llamarse a los tratados como el derecho internacional convencional pero, qu debe entenderse por tratado? Segn la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. Aun cuando en el concepto de tratado que nos proporciona la Convencin de Viena de 1969 no se incluyan a los organismos internacionales no por ello tal convencin perder fuerza por el hecho de que en un tratado figuren Estados y sujetos de derecho internacional que no sean Estados. Estas limitaciones, tal y como lo observa Jos Mara Ruda, con referencia a definiciones cientficas, son con el objeto de limitar los alcances de la Convencin misma.

Al referirse la definicin nicamente a los tratados escritos deja por fuera a los celebrados oralmente abandonndolos a la competencia del derecho consuetudinario del que la mayora de sus reglas ya estn enunciadas en la Convencin de Viena. El Artculo 1 de la Convencin limita los alcances de la misma al establecer que solamente es aplicable a los tratados entre Estados y no a los acuerdos entre pases y organismos internacionales o entre organismos internacionales solamente como ya lo dijramos. Estas dos limitaciones (tratados slo entre Estados y celebrados por escrito) no afectan en nada a los celebrados oralmente y a los que tienen lugar entre Estados y organismos internacionales ya que el Artculo 3 que se refiere a los acuerdos internacionales no comprendidos en la misma establece que: El hecho de que la presente Convencin no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectara: a) al valor jurdico de tales acuerdos; b) a la aplicacin a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convencin a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convencin; c) a la aplicacin de la Convencin a las relaciones de los Estados entre s en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional. El literal b) de la disposicin anterior es un recordatorio y aclaracin que la Convencin hace de que no obstante contener reglas del derecho consuetudinario no impide ello la aplicacin de dichas normas a tratados entre sujetos de derecho internacional que no sean Estados. El literal c) contempla la posibilidad de tratados entre Estados y organismos internacionales. Aqu hay que hacer una doble distincin: las normas de la Convencin, sean o no consuetudinarias, se aplicarn entre los Estados y nicamente las normas consuetudinarias se aplicarn entre Estados y organismos internacionales. La definicin de tratado que nos proporciona la Convencin al establecer que el acuerdo conste en un instrumento nico o en dos instrumentos conexos no distingue entre los tratados estrictamente formales y los tratados simplificados,

salvo en lo que a su celebracin y entrada en vigor se refiera como lo veremos ms adelante. Para Modesto Seara Vsquez, el tratado es todo acuerdo concluido entre dos o ms sujetos de derecho internacional. Al hablar de sujetos y no de Estados se incluyen en la definicin a las organizaciones internacionales. Los tratados nacen y se extinguen por el libre consentimiento de las partes y, el contenido de los mismos, es fijado o establecido en Congresos o Conferencias internacionales. Para el caso: en la Conferencia internacional convocada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y reunida en Viena en las primaveras de 1968 y 1969 se adopt, el 23 de mayo de 1969, la Convencin sobre el Derecho de los Tratados. Del mismo modo, de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Extradicin, firmada en Caracas, Venezuela, el 25 de febrero de 1981, surgi la Convencin Interamericana sobre Extradicin. La Convencin de Viena de 1969 establece como requisito para que una estipulacin internacional sea considerada como tratado, que revista el carcter de ser consignada por escrito, no importando que los acuerdos estn contenidos en un slo instrumento o en una serie sucesiva de ellos, sea cual sea el nombre con que se les llame. Lo que s reviste capital importancia, es que para la adopcin de los acuerdos participe un rgano con poder de decisin o de conclusin. Para que un acuerdo entre Estados pase a la calidad de tratado, es necesario que sea ratificado, es decir, que pase por el rgano provisto de poder para concluir tratados. Si un acuerdo no entra en vigor por falta de ratificacin de las partes, jams podr ser considerado como tratado, sino como antecedentes significativos en cuanto importen precisar normas dominantes en la costumbre. Ms adelante nos ocuparemos de desarrollar detenidamente este apartado.

La costumbre internacional
Antes de profundizar en el desarrollo del presente tema, es muy conveniente analizar ciertas ideas que se refieren a la costumbre (a secas) como fuente generadora de derecho. Claude Du Pasquier, en su obra Introduccin a la Teora General y a la Filosofa del Derecho, escribe: La costumbre es un uso implantado por una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el JUS MORI BUS CONSTITUTUM. Francois Gny, citado por Eduardo Garca Mynez, define a la costumbre como un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurdico de los individuos que componen dicho grupo. La costumbre constituye un conjunto de regla sociales que se repiten por un perodo ms o menos prolongado y dichas reglas trcanse en derecho positivo cuando en la conciencia de los individuos que las realizan surge el sentimiento de su obligatoriedad, es decir, cuando surge la percepcin de que en la forma como proceden hay que proceder como si se tratase de una ley. Para reforzar lo expuesto anteriormente veamos lo que escribe Ahrens sobre el particular: La costumbre es un producto de la voluntad de los individuos, nacida de una serie de actos idnticos y sucesivamente respetados: se forma de una manera ms espontnea y ms instintiva que la ley, bajo la impulsin inmediata de las necesidades. Los que primero establecieron una costumbre, por sus actos continuamente repetidos, obraron con la conviccin firmsima de la conveniencia jurdica de los hechos ejecutados, considerndolos no solamente como buenos y justos para los casos presentes, sino tambin propicios para formar una regla comn que sirva de norma para hechos futuros de idntica analoga. Por esto, las costumbres, as desarrolladas engendran una continuidad en la vida social y en el Derecho, y son respetadas por un sentimiento moral de la comunidad. La teora Romano-cannica sostena que la costumbre estaba constituida por dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo o espiritual es la idea de que el uso o el acto en cuestin es jurdicamente obligatorio y debe, por tanto aplicarse. Implica la conviccin de la obligatoriedad jurdica del acto practicado. El elemento objetivo o material consiste en la prctica, en la repeticin

ms o menos prolongada de un mismo o determinado proceder. Estos elementos se expresan en la conocida frmula: INVETERATA CONSUETUDO ET OPINIO JURIS SEU NECESSITATIS. Jorge Jellinek, sostiene la llamada doctrina de la fuerza normativa de los hechos. Los hechos tienen sostiene Jellinek- cierta fuerza normativa. Cuando un hbito social se prolonga acaba de producir, en la conciencia de los individuos que lo practican, la creencia de que es obligatorio. De esta suerte, lo normal, lo acostumbrado, transfrmase en lo debido, y lo que en un principio fue simple uso, es visto ms tarde como manifestacin del respeto a un deber. La repeticin sucesiva de ciertos actos originan en la conciencia de quienes los ejecutan el convencimiento de que como han actuado se debe siempre proceder; pero, hay que tener en cuenta que no toda repeticin de un mismo acto engendra una norma de conducta de imperativo cumplimiento. En este sentido podramos encontrarnos en presencia de simples hbitos, jams de una costumbre. Tal sucede con determinados actos protocolarios que son generados por simples consideraciones de cortesa internacional que jams han generado un sentimiento de obligacin jurdica. Esto sucede en el intercambio de correspondencia entre diplomticos. Existen autores como Kelsen, Planiol y Guggenheim que son de la opinin que una regla de conducta slo asume carcter obligatorio cuando representa una manifestacin de la voluntad del Estado, es decir, que para que una regla consuetudinaria se transforme en norma de obligatorio cumplimiento es necesario que el poder pblico le reconozca o atribuya el carcter de obligatorio. Es necesario, para los autores mencionados, que para que un uso se convierta en derecho consuetudinario es necesario que nazca a travs de la actividad de los rganos jurisdiccionales. Para Francois Gny, la tesis arriba sealada es falsa, ya que la costumbre jurdica no nace de la prctica de los tribunales, aun y cuando reconoce que la aplicacin de aquellas por los jueces es manifestacin indudable de la opinio necesitati. Si los tribunales aplican la costumbre sostiene Gny- es precisamente porque en su concepto corresponde a una verdadera regla de derecho, es decir, a un precepto nacido consuetudinariamente, y anterior, por tanto, a las disposiciones que le reconoce la validez. La aplicacin no constituye un acto de creacin, sino de reconocimiento.

El Tribunal de La Haya reconoce la existencia del elemento espiritual (opinio juris) en la costumbre y as lo dej plasmado en la sentencia del 20 de febrero de 1969 en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte. Se dice en la sentencia: Los actos considerados no slo deben representar una prctica constante, sino que adems deben atestiguar por su naturaleza o la naturaleza cmo se realizan la conviccin de que esta prctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una regla de Derecho. La necesidad de semejante conviccin, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, est implcita en la nocin misma de la opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados deben, pues, tener el sentimiento de que se conforman a lo que equivale una obligacin jurdica. Ni la frecuencia ni incluso el carcter habitual de los actos bastan. El literal b) del Artculo 38 del Estatuto la CIJ dice que la Corte deber aplicar la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. La costumbre internacional es la fuente ms antigua del derecho internacional y se constituye como tal cuando sujetos de derecho internacional agregan a la repeticin de ciertos actos la conviccin de tener la obligacin de observar determinada conducta con respecto de ellos. La costumbre internacional nace cuando dos o ms Estados comienzan a comportarse ante una cierta situacin en determinada forma. Esta repeticin que debe ser constante y uniforme genera en los Estados que la practican la conviccin de que es obligatorio un igual comportamiento ante idnticas situaciones. De lo expuesto colijamos los elementos constitutivos de la costumbre internacional: La existencia de una prctica extendida y general. Es de insistir en que la repeticin ha de ser constante. No es suficiente que la prctica haya tenido aplicacin solamente en unas cuantas ocasiones, sino que es necesario que se venga repitiendo durante tiempo y forma continua, es decir, que el proceder sea habitual, ininterrumpido.

En cuanto al tiempo de duracin de la continuidad de los actos, la doctrina tradicional exiga para la aparicin consuetudinaria una prctica prolongada. Algunos autores incluso aludan a una prctica continuada desde tiempo inmemorial. La CIJ ha admitido que una prctica estatal que ha durado unos quince aos es suficiente. Sostiene Eduardo Jimnez de Archaga que la aceptacin por la Corte de una prctica que ha madurado rpidamente revela que el requisito tradicional de la duracin no es un fin en s mismo, sino nicamente un medio para demostrar la generalidad y uniformidad de determinada prctica estatal. Con relacin a lo anterior, y siempre referido a la sentencia en torno a la Plataforma Continental del Mar del Norte la CIJ dijo: ...el transcurso de un perodo de tiempo reducido no es necesariamente, o no constituye en s mismo, un impedimento para la formacin de una nueva norma de Derecho internacional consuetudinario a partir de lo que originalmente slo era una norma convencional . Que la prctica de los actos sucesivos se efecte con la conviccin de que dicha prctica se ha convertido en obligatoria y que adems responde a una necesidad jurdica que la exige. El literal b) del Artculo 38 nos habla de una prctica generalmente aceptada como derecho, no se trata pues de actuar en determinado sentido, sino de actuar con la conciencia de que se procede de acuerdo a una norma de derecho internacional. No se debe confundir la costumbre con la COMITAS GENTIUM ya que sta segunda constituye el conjunto de reglas de cortesa que los Estados se reconocen mutuamente por inters recproco. Los Estados no estn en la obligacin de concederlas, pero es muy conveniente reconocrselas. Veamos unos ejemplos: un agente diplomtico, por el carcter representativo que ostenta, goza de ciertos privilegios e inmunidades de los que nunca podra pensarse sean gestos de cortesa y consideracin especial del Estado que recibe la embajada, sino derechos indispensables que la costumbre misma ha consagrado a favor de todas las naciones. Pero cabe sealar la existencia de una gama variada de beneficios que no derivan, como las inmunidades y privilegios diplomticos, de la necesidad de independencia que el agente diplomtico debe gozar y que no tienen otra razn de ser que la gracia y cortesa internacionales de los Estados.

Estos beneficios no son indispensables para el libre ejercicio de la actividad diplomtica, sino que se conceden al diplomtico como demostracin de respeto, favor o elevada consideracin, lo que no debe estimarse como un imperativo de inexcusable cumplimiento por parte del Estado acreditado para garantizar al representante extranjero su gestin diplomtica. Se tratan de expresiones de cortesa con las que se desea colocar al diplomtico en una situacin preferente como representante de un Estado extranjero. Se franquean tales beneficios o cortesas para mantener un ambiente favorable en las relaciones existentes, evitando en todo caso su deterioro. Ejemplo de las aludidas dispensas son los beneficios fiscales, las exenciones de impuestos, la falta de inspeccin de equipajes, el uso del escudo y pabelln nacionales, etc. En el vasto campo del derecho internacional pueden surgir costumbres con carcter universal o general; costumbres con carcter continental o regional y las costumbres bilaterales, formadas entre dos Estados y obligatoria para ambos. Por regla general la costumbre obliga a todos los Estados independientemente de que hayan contribuido con sus actos a la formacin de la misma. La excepcin la encontramos para con aquellos Estados que la han rechazado en forma expresa en su perodo de gestacin tal y como lo declar el Tribunal Internacional de Justicia en 1951 en el caso de las Pesqueras entre Reino Unido y Noruega al declarar que, aun en el supuesto de que exista la regla de las diez millas relativas a las bahas, aparece inoponible a Noruega en cuanto se ha opuesto siempre a su aplicacin en la costa noruega. La costumbre continental o regional solamente vincula a los Estados que mediante sus actos han cooperado en la gestin de la norma. Ejemplo de este tipo de costumbre lo encontramos en la prctica del asilo en Amrica Latina, regin que con exclusividad ha admitido la doctrina del asilo humanitario como parte de lo que ha dado en llamarse derecho internacional americano. A la par de las costumbres regionales se encuentran las costumbres bilaterales. Sobre este particular, el Tribunal Internacional de Justicia declar el 12 de abril de 1960 en el asunto del derecho de paso entre la India y Portugal, lo siguiente: En tanto que esta pretensin de Portugal a un derecho de paso se formula por este pas sobre la base de una costumbre local, se alega en nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos Estados. Es difcil ver por qu

el nmero de Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una prctica prolongada deba de ser necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve razn para que una prctica prolongada y continua entre dos Estados, prctica aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones, no constituya la base de derechos y obligaciones recprocas entre estos dos Estados. Para concluir el tema de la costumbre internacional debemos sealar sus caractersticas: Generalidad. Para que surja una norma consuetudinaria de derecho internacional es necesario que para su establecimiento hayan participado muchos Estados. No basta con unos pocos, sino que es indispensable la participacin de la mayora. Una prctica reiterada entre dos Estados, aceptada nicamente entre ellos, no conllevar jams a la creacin de una norma consuetudinaria de carcter internacional. Se necesita de la concurrencia de todos para que la obligacin sea extensiva a todos indistintamente. Flexibilidad. Por tratarse de una fuente no escrita (lex non scripta) carece de rigidez. Es por tanto fcilmente adaptable a situaciones nuevas surgidas dentro de la comunidad internacional. Por la no escrituralidad de la costumbre internacional es que se la ha tachado de un derecho espontneo, principalmente desordenado e incierto. Esta apreciacin sera cierta si estuviera referida al mbito interno de los Estados en el que la legislacin se contrapone a la costumbre. En el mbito del derecho internacional esto no es cierto y resulta inaceptable. Para evitar estas imprecisiones o incertidumbres es que se concluyen trat ados. Con el surgimiento de un cuerpo metdico y sistemtico de leyes, es como la codificacin del derecho internacional se va organizando y ampliando. No podemos admitir que el derecho y la costumbre internacionales sean opuestos y excluyentes. Al contrario, ambos constituyen un todo armnico pues se sustentan y apoyan recprocamente.

Los principios generales del derecho

No hay que confundir lo que son los Principios Generales del Derecho con los Principios que rigen el Derecho de los Tratados ni con los Principios Generales del Derecho Internacional que rigen la conducta de los Estados. De los terceros podemos decir que la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas adopt, el 24 de diciembre de 1970, por medio de la Resolucin 2.625 (XXV) la Declaracin sobre los Principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Los principios son siete: 1. Que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas. 2. Que los Estados arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se ponga en peligro ni la paz ni la seguridad internacional ni la justicia. 3. Que los Estados tienen la obligacin de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdiccin interna de los Estados de conformidad con la Carta. 4. La obligacin de los Estados de cooperar entre s, de conformidad con la Carta. 5. El principio de la igual de derechos y de la libre determinacin de los pueblos. 6. El principio de la igualdad soberana de los Estados, y 7. El principio de que los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con la Carta. En cuanto a los Principios que rigen el derecho de los tratados veamos algunos:

a)

El principio de Pacta Sunt Servanda.

Este es un aforismo latino que significa que los pactos han de cumplirse. Esta frase, segn el Doctor Guillermo Cabanellas, sintetiza la mxima jurdica establecida, con carcter espiritualista, por el derecho cannico: Pacta, quantum cum nuda, servanda sunt (aun nudos los pactos, hay que cumplirlos) y pacto nudo en el derecho romano era el desprovisto de accin en juicio, pero con fuerza de obligacin natural. El Artculo 26 de la Convencin de 1969 recoge este principio al establecer todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Sera contraproducente para el derecho internacional, especialmente para las relaciones internacionales, que el cumplimiento o no de los pactos quedase al libre arbitrio de las partes contratantes. La misma Convencin de Viena en el Artculo 27 establece que no se podr incumplir un tratado a excusa de invocar violacin a disposiciones de derecho interno. b) El principio de que los tratados slo crean obligaciones entre las partes o Res Inter Alios Acta.

Esta locucin latina puede traducirse a buen castellano como lo que es objeto de un negocio jurdico ajeno, ni aprovecha ni perjudica.

En principio, un tratado no obliga sino a los sujetos que han intervenido en l. Este principio no debe ser entendido de un modo absoluto ya que aun y cuando las estipulaciones de los tratados no obligan a terceros, puede suceder que cuando se repiten y extienden suficientemente en el espacio, pueden adquirir el carcter de una costumbre generalizada (por ejemplo la exigencia de la tarjeta de turismo para el rea de Amrica Latina). c) El principio de que el consentimiento es la base de la obligacin jurdica. Ex Consensu Advenit Vinculum.

Con el consentimiento o asentimiento de "aquel" es que la obligacin se establece.

Entendemos que en la comunidad internacional no existen entes superiores que obliguen e impongan a los inferiores la observancia de determinados patrones de conducta. Consentir significa compartir un mismo sentimiento, aprobar, aceptar o acatar algo voluntariamente. En el orden internacional al igual que en el particular, es necesario que para que surjan obligaciones se planteen libre y voluntariamente. As como en el derecho interno el consentimiento surge del acuerdo deliberado, consciente y libre de la voluntad de las partes, as debe manifestarse en el derecho internacional. El consentimiento deber ser externo y sin vicios que anulen o destruyan la voluntad. Sobre este particular es vlido preguntarse si la presin de que puede ser objeto un agente negociador o un gobierno no vicia su consentimiento respecto de una obligacin jurdica contrada. Contestmonos la interrogante planteada con lo expuesto por Seara Vsquez: Lo que la realidad internacional muestra es que la falta de vicios en el consentimiento no es un requisito indispensable para la validez de los tratados. Los acuerdos concluidos por imposicin de una parte ms fuerte son vlidos, en la medida en que la parte ms fuerte conserva su preeminencia. A la otra no se le permite reclamar la inexistencia del tratado, o su simple revisin nicamente con el pretexto (por muy fundado que sea) de la falta de consentimiento real. Por ejemplo, cuando Alemania unilateralmente, se declar desligada de las obligaciones contradas con el Tratado de Versalles, tal acto fue universalmente considerado como violatorio de los compromisos que Alemania deba respetar, y esa violacin le fue reprochada a los dirigentes nazis en Nuremberg. No parece discutible que en la Conferencia de Paz de Pars, la delegacin alemana tuviera otra alternativa que suscribir las condiciones que los aliados mismos haban negociado entre s. Debemos concluir entonces -contina Seara Vsquez- que los tratados concertados con ausencia de un autntico consentimiento por alguna de las partes, no dejan por ello de tener validez, en la medida en que el equilibrio de fuerzas no se altere en perjuicio del pas que impuso las condiciones. Relacionada con el consentimiento est la teora llamada de los tratados desiguales que afirma la carencia de validez para los tratados concluidos por Estados en condiciones en que la manifiesta superioridad de una de las partes hace suponer injusticia respecto de la otra, que

por esa misma inferioridad no ha podido dar su consentimiento efectivo. La invalidez de los tratados desiguales fue invocada con cierta frecuencia por la Unin Sovitica, que ahora ha abandonado tal prctica (por lo menos como poltica general), todava seguida por la Repblica Popular de China, que considera ciertos tratados fronterizos concluidos con la Unin Sovitica como desiguales, y pide su revisin. En la Convencin de Viena encontramos disposiciones que regulan la nulidad de los tratados por los vicios del consentimiento. Las disposiciones son: por vicio de error, el Artculo 48; por dolo, el Artculo 49; por corrupcin de Representante de un Estado, Artculo 50; por coaccin sobre el Representante de un Estado, el Artculo 51, y el Artculo 52 por coaccin sobre un Estado mediante amenazas o uso de la fuerza. d) El principio de respecto a las normas del Jus Cogens.

En la seccin dos de la Convencin de Viena, referente a la Nulidad de los Tratados, encontramos el Artculo 53 que establece: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Creemos que esta disposicin es muy difcil de aplicar ya que es sumamente escabroso determinar cundo una norma tiene carcter de imperativa de derecho internacional. Citemos una vez ms a Modesto Seara Vsquez y veamos lo que expone sobre el particular: La aplicacin de esta disposicin (del Artculo 53) interfiere con la libertad de contratacin de los Estados pues incluso una de las normas que unnimemente se considera del JUS COGENS como es la prohibicin de la agresin, podra ser derogada en ciertos casos, para las relaciones entre algunos Estados en particular. Supongamos, por ejemplo, que dos Estados deciden abandonar parte de su soberana, con el fin de proceder ulteriormente a fusionarse, y se reconocen mutuamente el derecho de intervencin armada en determinadas circunstancias. Esta intervencin armada, que hoy se considera agresin violatoria a las normas del

JUS COGENS no sera aceptable, y el tratado que la hubiera previsto carecera de validez, al mismo tiempo que (y ah est la flagrante contradiccin) no habra nada contra un tratado que prev la desaparicin total de un Estado por fusin con otro. Otra vez estamos aqu en un terreno nebuloso, movindonos entre la poltica y el derecho: si un pas concluye un tratado contrario al JUS COGENS, en el que se prev la posibilidad de una intervencin armada,quin es el que tiene autoridad para reclamar la invalidez del tratado? Y si la intervencin armada tiene lugar, quin es el que puede calificar a ese acto de agresin y declarar nulo el tratado? Est claro que esas acciones slo podran corresponder al Estado supuestamente agredido y si ste no invoca la invalidez del tratado qu otro Estado u organismo tendra derecho a hacerlo? El texto del Artculo 53 proclama la invalidez de tales tratados en forma automtica, lo que no corresponde con la realidad. Por otro lado, si un Estado concluye un tratado sabiendo que va en contra del JUS COGENS, sera premiar la mala fe si se le da luego la oportunidad de invocar su validez. Concluye la idea: Lo menos que se puede decir de este principio, desenterrado de la doctrina de algunos de los primeros tratadistas del derecho de gentes, y de sus seguidores, es que no ha sido una accin muy afortunada y tiene muy pocas posibilidades de ser ms que una disposicin declarativa; afortunadamente, ya que en caso contrario impondra una uniformidad conveniente, contraria a la formacin de un derecho internacional particular aplicable a una regin concreta. Ahora, en cuanto a los Principios Generales del Derecho, fuente auxiliar del derecho internacional cabe preguntarnos lo siguiente: el apartado c) del Artculo 38 del Estatuto de la CIJ se refiere a los principios generales del derecho internacional o a los principios que se obtienen en el derecho interno de los diversos Estados? Sobre el particular ni naturalistas ni positivistas se han puesto de acuerdo. Seara Vsquez citando a L. F. Cheng dice: Sobre la naturaleza de los principios generales del derecho mencionaremos que no consisten en reglas especficas formuladas para propsitos prcticos, sino en proposiciones generales que yacen en todas las normas de derecho y que expresan las cualidades esenciales de la verdad jurdica. Son la sustancia de los sistemas jurdicos, comunes a todos los sistemas legales. Nicols Coviello, en su Doctrina General del Derecho sostiene que los principios generales el derecho son los fundamentos de la misma legislacin positiva, que no se encuentran escritos en ninguna Ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstraccin deben exclusivamente deducirse, de tica social y tambin principios de derecho romano, y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, ticos o de derecho romano o

cientfico, sino por que han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente. Francesco Carnelutti es de la opinin que los principios generales del derecho no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: son el espritu o la esencia de la ley. Hay que tener en cuenta que existe diferencia entre los Principios Generales del Derecho y los Principios del Derecho Internacional. Los primeros son aquellos conceptos jurdicos aceptados por el derecho interno de cada Estado, y que son susceptibles de aplicacin internacional; los segundos son aquellos que no tienen su origen en el derecho interno, sino que son propios del derecho internacional. Para Alfred Verdross, los principios del derecho de gentes, son reglas aceptadas directamente en la prctica internacional como siendo Derecho, mientras que los principios generales del derecho, han sido primero reconocidos por los Estados en su derecho interno. Estos ltimos son, de por s, fuentes del derecho internacional, mientras que los otros son fuentes en la medida en que son reconocidos por la costumbre internacional. En la vida internacional nos dice Osorio Morales- los principios del derecho internacional se manifiestan porque son invocados por los Estados o el Juez internacional, sin mencionar expresamente su fuente; y al actuar de esta manera no estn creando norma, sino que, por el contrario, la consideran tan evidente que, por parecerles axiomtica, no tratan de justificarla o fundamentarla. Para Seara Vsquez, el nico criterio de distincin entre los principios generales del derecho y los principios del derecho internacional es en cuanto a la permanencia, pues mientras la costumbre evoluciona, los principios generales del derecho, por su mismo carcter de principios, deben permanecer inmutables. Sobre el Artculo 38 del Estatuto de la CIJ Alfred Verdross nos dice : Por la gnesis del Artculo 38 se desprende que la Comisin encargada de la redaccin del primer estatuto (el de 1920) entenda por principios generales del derecho los que han sido reconocidos in foro domstico por los pueblos civilizados, pues no se quera conceder al tribunal (a la Corte Permanente) plena libertad en la determinacin del derecho y s vincularle, en cambio, a principios jurdicos que han alcanzado ya una objetivacin. Ahora bien: nada preciso nos dice acerca de esta objetivacin. De ah

que pueda tratarse, ya sea de principios concordantes que se encuentran en los ordenamientos jurdicos de los pueblos civilizados, ya sea de aquellos que les sirven de fundamento. Aade: Pero ha de tenerse en cuenta que el Artculo 38 habla slo de principios de derecho y no de reglas de derecho; de lo cual resulta que no se refiere a cualesquiera preceptos jurdicos de los distintos Estados que casualmente coincidan entre s, sino nica y exclusivamente aquellos principios fundados en ideas jurdicas generales, aplicables a las relaciones entre los Estados. Entre tales principios menciona la referida Comisin: el principio de la buena fe y de la prohibicin del abuso de derecho, el de la cosa juzgada y el principio lex specialis derogat generali. No debemos olvidar que los principios generales del derecho juegan un papel secundario y que sirven para interpretar preceptos jurdico-internacionales dudosos. Concluyamos estas ideas retomando lo enseado por Del Vecchio: Si se admite que el legislador no debe nunca perder de vista los principios generales del derecho, habr que aceptar, igualmente, que el orden jurdico es, en mayor o menor medida, realizacin de tales principios y que volver a ellos cuando el legislador guarda silencio, equivale a completar, de manera armnica y coherente, la obra legislativa. Resolver una cuestin imprevista de acuerdo con los principios generales, quiere decir, por tanto, fallarla como el legislador lo habra hecho, si hubiera podido conocer el caso especial.

Jurisprudencia y doctrina
El literal d) del Artculo 30 del Estatuto establece que la CIJ ha de recurrir a las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59 . De lo establecido en este apartado podemos deducir que una sentencia que pronuncie la CIJ no podr apoyarse nica y exclusivamente en precedentes jurisprudenciales o en exposiciones de publicistas de reconocida trayectoria. La Corte recurrir a la jurisprudencia y a la doctrina cuando necesite encontrar una norma de derecho internacional cuya existencia no obre con completa claridad. Tratemos de analizar la jurisprudencia y la doctrina separadamente.

La jurisprudencia fue definida por Justiniano como la divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti que traducida a buen castellano significa el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto. La jurisprudencia, en trminos generales tiene una doble acepcin: la primera, por la que se la considera como el hbito prctico de interpretar rectamente las leyes y aplicarlas oportunamente a los casos que ocurren y la segunda, que la entiende como el hbito que se tiene de juzgar segn igual forma una misma o idntica cuestin, esto es, una serie de juicios o sentencias uniformes que forman uso o costumbre sobre un mismo punto de derecho. La opinin sobre tratar de precisar el papel de la jurisprudencia como fuente generadora de derecho internacional se ha encontrado dividida. Unos autores, apoyados en el tenor literal del Artculo referido son de la opinin de que la jurisprudencia es un medio auxiliar para la determinacin del derecho internacional. El juez, solamente declara, determina o descubre la existencia de la norma, jams la crea. Es, como reza la disposicin, el medio auxiliar para la determinacin de la norma. Otros, la consideran como con un cierto valor creador en la medida en que los precedentes judiciales son eslabones en el proceso de formacin de la costumbre internacional. Para estos autores, la jurisprudencia es la nica determinante del nacimiento de la costumbre. Estos autores chocan con lo que establece el Artculo 59 del mismo Estatuto y que prescribe la obligatoriedad de las sentencias exclusivamente para las partes concernidas. Por otra parte, las controversias internacionales son raramente homologables al punto de dar lugar a la aplicacin de precedentes. Finalmente, para un tercer grupo de internacionalistas como Giraud o Pastor Ridruejo, la jurisprudencia es fuente autnoma del derecho internacional. Sostiene el Profesor Jos Antonio Pastor Ridruejo lo siguiente: Si la costumbre es fuente del Derecho, con mayor razn habr de serlo la jurisprudencia. Pues si aqulla la costumbre- resulta de los supuestos, no contemplados inicialmente por regla positiva, en que los miembros de una comunidad acudan voluntariamente a los principios jurdicos superiores para encontrar la solucin adecuada al caso en cuestin, proviene la jurisprudencia de los supuestos en que la solucin ha sido indagada en los principios superiores por un rgano calificado de la comunidad, cual es el judicial. Si la costumbre se forma en el proceso de actuacin espontnea del Derecho a travs de una repeticin de actos que se saben conformes a los principios superiores, la jurisprudencia se establece en el proceso de actuacin forzosa del Derecho a travs de una repeticin de soluciones extradas tambin de los principios superiores. En definitiva, pues, en los casos de insuficiencia, oscuridad, invalidez aparente o silencio de una regla

positiva, la jurisprudencia de los tribunales puede alumbrar normas positivas afines a las consuetudinarias. La jurisprudencia es al cumplimiento forzoso del Derecho lo que es la costumbre a su observancia espontnea. En lo personal no consideramos que la jurisprudencia sea fuente autnoma del derecho internacional ya que los tribunales internacionales lo que hacen es aplicar el derecho a la solucin del caso planteado. Sostenemos nuestra forma de pensar apoyados en una sentencia de la CIJ del 25 de julio de 1974 en el asunto de la competencia en materia de pesquera. Estableci la CIJ: La Corte, como tribunal, no debera tomar una decisin sub specie legis ferendae ni enunciar el Derecho antes de que el legislador lo haya establecido. El catedrtico espaol, Antonio Remiro Brotns, expone en su obra Derecho Internacional lo siguiente: La posibilidad de que la jurisprudencia cree la norma internacional entrara en colisin con el consensualismo que inspira este ordenamiento jurdico y acabara redundando en perjuicio del arreglo judicial de las controversias internacionales. Si la prctica demuestra el rechazo de los Estados a permitir a la CIJ dictar una solucin utilizando un juicio de equidad cmo suponer la aceptacin de un juez legislador? El juzgador internacional busca la norma, la identifica, determina su contenido y la aplica. No la crea. La norma ya existe. Lo que ocurre -dice Remiro Brotns- es que al hacerse imprescindible la determinacin de su contenido (de la norma) la actuacin judicial puede parecer, aunque no lo sea, discrecional. En cuanto a la doctrina, podemos decir que dicho nombre se da a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su interpretacin. Si bien es cierto que los publicistas como Hugo Grocio, Emer de Vattel o Francisco Vitoria ejercieron influencia decisiva en los albores del derecho internacional, actualmente esta fuente ha disminuido considerablemente su importancia y no es considerada una fuente independiente del derecho internacional, sino un medio auxiliar que ha de transmitir luz a las reglas del derecho haciendo ms fcil su formacin y posterior aplicacin. La doctrina es la opinin o el resultado de la actividad especulativa de los particulares, por tanto las conclusiones a las que puedan llegar carecen de fuerza

obligatoria por muy grande que sea el prestigio de los tratadistas o la fuerza que puedan ejercer sobre un legislador nacional. Consideramos que la desacreditacin de la doctrina como fuente del derecho internacional se debe a que los autores internacionalistas son verdaderos abogados defensores de los intereses de sus respectivos pases, lo que torna a la doctrina muy insegura y bastante desconfiable. La culpa la tiene el desbordante nacionalismo que caracteriza a nuestra poca, nacionalismo que no da cabida al jurista internacional independiente. Bien dice el profesor argentino Csar Daz Cisneros que bajo la influencia de las obras de un Grocio, de un Vattel, de un Martens, la conciencia de los hombres de Estado se desenvuelve, se eleva y se purifica , pero jams sus opiniones pueden ser consideradas como fuente del derecho internacional. La doctrina tuvo su poca de oro cuando los tratados eran escasos. Fue de mucha importancia porque como resultante de una intensa actividad especulativa permita analizar con sentido crtico la evolucin de los hechos, procurando aclarar el pasado para llegar a mejores soluciones futuras. No creemos conveniente considerar a la doctrina como fuente autnoma del derecho internacional ya que los autores sumergen sus exposiciones y declaraciones en sus particulares formas de pensar, en sus sentimientos, en sus tendencias, en sus concepciones polticas y filosficas, en el inters de sus naciones. Miramos ms conveniente considerar a la doctrina como facilitadora de la interpretacin y aplicacin del derecho internacional

La equidad ex aequo et bono

Aristteles en el libro V de su Etica a Nicmaco expone lo siguiente : Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales, y as, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos

ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La ley no es por esto menos buena: la falta no est en ella; tampoco est en el legislador que dicta la ley; est por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque sta es precisamente la condicin de todas las cosas prcticas, por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares, hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engaado por haber hablado en trminos generales, es imprescindible corregir y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como l mismo lo hara hecho si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado, a causa de la frmula general de que se ha servido. Tratndose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada con ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide. La versin planteada por Aristteles es la de la correccin de la ley al emplearla en casos particulares. Trescientos aos despus, Cicern, precisa que la equidad no es corregir la ley en la aplicacin de sta a determinados casos singulares. Por el contrario, la equidad consiste en un interpretar de modo correcto la ley, precisamente de acuerdo con el autntico propsito de la ley, por encima del equvoco significado que unas palabras puedan aparentar engaosamente. Es, como lo sostiene Luis Recasens Siches, atender no slo las intenciones y los hechos que motivaron la accin del legislador, sino tambin atender la situacin o circunstancia que motiv la ley y sobre todo los efectos que con la misma se intent lograr. Ya con estos ilustrativos antecedentes veamos lo que establece el apartado 2 del Artculo 38 del Estatuto de la CIJ: La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren . La disposicin anterior claramente establece que para que la CIJ pueda resolver un litigio de acuerdo a la equidad sin tener que fundamentar su fallo en normas jurdicas como las enumeradas en el apartado 1 del mismo Artculo es necesario que las partes autoricen para ello a la Corte expresamente por medio de un acuerdo especial. Se trata de una exoneracin que las partes conceden al juez para que ste quede libre de ajustar su fallo a derecho vigente. Se trata de una exoneracin para que el juzgador falle como l lo considere justo y razonable.

Algunos autores como Charles de Visscher son del criterio que una equidad entendida en los trminos anteriormente establecidos adems de no ser reguladora de derechos no es una funcin propia de un organismo cuy as funciones son propiamente jurdicas. Para mejor entender la disposicin que nos ocupa clasifiquemos la equidad en tres grados o niveles. En el primero podemos situar a la equidad secumdum legem o interpretativa. A sta le atribuiremos una naturaleza de interpretacin justa de la ley positiva, interpretacin necesaria cuando el planteamiento de la norma resulte defectuoso por causa de su misma generalidad. Aqu en donde el legislador se estrell por la forma general en que fue planteada la ley es justo interpretar lo que el legislador habra legislado en caso de que l hubiera previsto el caso. Siendo las leyes disposiciones de carcter general no es posible que para todos los casos suscitados resulten tan correctas como anillo al dedo que no tenga posibilidad alguna de fallar. En el segundo nivel podemos ubicar a la equidad praeter legem la cual ha de suplir la inexistencia o insuficiencia de un derecho en vigor. Aqu el juez acude a la equidad con la intencin de llenar una laguna legal, es decir, suplir la ineptitud o ausencia de normas positivas aplicables a casos jurdicos planteados. En el tercer nivel podemos situar a la equidad contra legem. En esta tercera hiptesis es correcto suponer la existencia de normas jurdicas que podran regular la cuestin planteada pero que de aplicarlas se correra el riesgo de llegar a un fallo injusto. Los dos primeros tipos de equidad no exigen el consentimiento previo de los Estados involucrados. El tribunal internacional se puede servir de ellas como manifestaciones propias de su actividad jurisdiccional. El apartado 2 del Artculo 38 del Estatuto de la CIJ contempla exclusivamente la equidad contra legem. Las soluciones ex aequo et bono slo podran resultar ventajosas a aquellos Estados que tienen conciencia de la debilidad de sus pretensiones conforme a derecho vigente.

La verdad es que los criterios de solucin que ofrece la equidad ex aequo et bono son inseguros, y si se quiere, hasta temerarios. De all que la confianza en ella depositada es escasa y a la fecha no se ha presentado ningn caso ante la CIJ para que resuelva ex aequo et bono o segn equidad contra legem. Deseamos concluir estas apreciaciones haciendo hincapi en que la CIJ no puede aplicar oficiosamente la equidad ex aequo et bono, que sta no es fuente generadora de derecho y que no debe confundrsele con los principios generales del derecho.

Las resoluciones de los organismos internacionales

Pueden y deben ser consideradas fuentes del derecho internacional las resoluciones de organizaciones internacionales? Antes de respondernos creemos conveniente tratar de descubrir los diferentes tipos de organizaciones existentes para as estar en capacidad de determinar el poder que se les haya conferido para la adopcin de resoluciones. Existen varios tipos de organizaciones: las organizaciones universales y regionales, las organizaciones de mera cooperacin y las organizaciones de integracin. La obligatoriedad de las decisiones de las organizaciones universales y regionales como las Naciones Unidas y la Organizacin de Estados Americanos depender de lo establecido en sus Cartas constitutivas. Para el caso de las Naciones Unidas: las resoluciones de la Asamblea General no son obligatorias por s mismas (per se) para los Estados miembros ya que la Asamblea General no es un parlamento mundial, pero no por esto las resoluciones de la Asamblea General dejan de producir efectos en el orden internacional. Las organizaciones de mera cooperacin son aquellas cuyos fines especficos son de carcter cientfico y tcnico, y pueden ser tanto regionales como universales. En estas organizaciones confluyen intereses comunes. Finalmente las organizaciones de integracin son aquellas que han sido creadas para la consecucin de objetivos y finalidades comunes. Entre las normas emanadas de stas ltimas nos encontramos con las directivas de la Unin Europea, las normas emanadas de los rganos del Mercosur y las

decisiones adoptadas por la Reunin de Presidentes y otros rganos del Sistema de la Integracin Centroamericana. Consideramos que las resoluciones de estas organizaciones son generadoras de derecho, ya que tienen alcance general para todos los Estados miembros y son aplicables directamente a lo interno de cada uno de ellos. Obligan por igual a todos ya que son el producto del ejercicio conjunto y coincidente sus soberanas. Sus caractersticas principales son su aplicabilidad inmediata y directa y su primaca sobre las normas nacionales.