Voces: MATRIMONIO ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~ CODIGO CIVIL ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ LEY

~ TECNICA LEGISLATIVA Ttulo: El nuevo rgimen del matrimonio civil Autor: Solari, Nstor E. Publicado en: Sup. Act. 27/07/2010, 27/07/2010, 1 1. En estos das el Parlamento argentino aprob la ley de reformas al rgimen del Matrimonio Civil, por la cual se contempla que puedan acceder a dicha institucin las uniones homosexuales, marcando un hito en nuestro derecho. El sistema legislativo argentino, siguiendo las pautas culturales de la sociedad, siempre ha contemplado un rgimen integral para las uniones heterosexuales, exclusivamente. De ah que el matrimonio, hasta la vigencia de la presente ley, requera la diversidad de sexo para la existencia del acto. El modelo de las uniones heterosexuales resultaba evidente. Si bien, en lo sociolgico, las uniones homosexuales siempre han existido, nunca haban tenido un reconocimiento integral de derechos. Dichas uniones irrumpen originariamente en el mundo jurdico con planteos judiciales, en reclamo de un derecho humano esencial: el derecho a la salud. Ms recientemente, comenzaron los amparos judiciales pretendiendo que a dichas parejas se les permita acceder al matrimonio. Y ello se ha logrado. Paralelamente el Congreso comenz a tratar varios proyectos legislativos. En este contexto, la presente ley avanza sobre un concepto de igualdad de derechos, que hasta hace poco tiempo era impensable. Debemos decir que el legislador argentino ha alcanzado un avance trascendental en la legislacin, que nos ubica, a no dudarlo, entre los pases ms avanzados en la materia. El profundo impacto de esta ley en el derecho argentino es precisamente que ahora, la institucin matrimonial, es aplicable a las uniones homosexuales. Los mismos derechos para las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales. Los mismos nombres: matrimonio civil. 2. Se intent, en el Senado, introducir las denominadas Uniones Civiles, otorgndoles algunos derechos de los que goza la institucin matrimonial, pero con distinto nombre, reservando la palabra matrimonio a las uniones heterosexuales. De ser as, la discriminacin habra quedado evidenciada de una manera clara y contundente. Se consagrara la idea de que el matrimonio es para un hombre con una mujer, por naturaleza. Toda pretensin de designar a las uniones de personas del mismo sexo con otro nombre que no sea matrimonio aunque con los mismos derechos y deberes importara introducir un inadmisible trato discriminatorio por parte del legislador. En este sentido, me parece atinado recordar que el Parlamento Europeo se ha manifestado en diferentes oportunidades sobre el trato discriminatorio por causa de la orientacin sexual. En punto al matrimonio, mediante una Resolucin del 15 de enero de 2003, solicita a los Estados miembros que concedan a las personas que mantienen estas relaciones los mismos derechos que a las que celebran matrimonio. Adems, recomienda a la UE para que incluya en la agenda poltica el reconocimiento de los matrimonio entre personas del mismo sexo. Se dice, comnmente, que hay diferencias inevitables entre el matrimonio y las uniones homosexuales; por lo que, aunque se le reconozcan los mismos derechos, debera designarse con otro nombre, atento a que habran diferencias insuperables, como lo sera a modo de ejemplo las presunciones legales derivadas de la filiacin. El argumento es falaz, en esencia. Porque se puede llamar de la misma manera matrimonio, a la unin heterosexual y homosexual, sin que ello signifique una contradiccin lgica o jurdica. Dos ejemplos en nuestro derecho positivo grafican nuestra afirmacin. Son ellos, la filiacin y la adopcin. En lo que respecta a la filiacin, a partir de la ley 23.264, del ao 1985 (Adla, XLV-D, 3581), se equipararon los efectos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (conf. art. 240 C.C.). Sin embargo, advirtase que aun en el rgimen vigente, en determinadas circunstancias, resulta forzoso distinguir la filiacin matrimonial de la extramatrimonial, dado que la determinacin de la paternidad matrimonial (conf. arts. 243 y 244 C.C.) difiere de la determinacin de la paternidad extramatrimonial (art. 247 C.C.) Sin embargo, ello no impide comprender a ambas categoras en la institucin de la filiacin. Queremos decir: tanto los hijos matrimoniales como los hijos extramatrimoniales tienen la categora de hijos como no podra ser de otra manera, y quedan amparados por dicha institucin. Ambos gozan del estado de familia de hijos, como consecuencia del vnculo filial reconocido por la ley. A nadie se le ocurrira sostener que como las presunciones de paternidad son distintas, entonces tendran que tener distintas instituciones que regulen sus relaciones jurdicas. En lo que respecta a la Adopcin, en nuestro ordenamiento jurdico (conf. ley 24.779) (Adla, LVII-B, 1334) se distinguen dos clases, la plena y la simple, desplegndose una serie de efectos particulares en cada una de ellas.

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Sin perjuicio de las diferencias de efectos en algunas cuestiones entre la adopcin plena y la simple, lo cierto y concreto es que quienes han sido adoptados en forma simple o plena gozan del estado de familia derivado del vnculo filial. Es decir, las diferencias especficas no impide llamarlos adoptivos a ambos hijos. Aplicado ello a la institucin matrimonial, seguramente que las uniones homosexuales presentarn algunas particularidades (al respecto, ver los arts. 206, 326 C.C., art. 36 de la ley 26.413 (Adla, LXVIII-E, 3999), y arts. 4, 8, 9 y 12 de la ley 18.248) (Adla, XXIX-B, 1420), ms ello no conduce a sostener que, entonces, las uniones homosexuales no puedan acceder a la institucin matrimonial. 3. Si bien se ha caracterizado a esta iniciativa como matrimonio gay, matrimonio entre homosexuales, o expresiones semejantes, es relevante hacer algunas aclaraciones al respecto. Si de lo que se trata es de haberse suprimido en la nueva ley la diversidad de sexo como requisito para la existencia del matrimonio, habr que admitir que cualquier agregado o calificacin que se haga para individualizar, como pauta general, a las uniones de personas del mismo sexo con el aadido de la condicin sexual, la discriminacin seguir presente. Entiendo que el trmino que ha de prevalecer es la de matrimonio civil o, simplemente, matrimonio, sin otro aditamento ni calificaciones. Todo agregado simboliza, tal vez inadvertidamente, las diferencias que se pretenden superar, pues cuando estamos en presencia de un matrimonio heterosexual se dice matrimonio y no matrimonio de heterosexuales. Como consecuencia de ello, si la igualdad es el eje de la reforma habr que entender que los nombres deben ser iguales. En verdad, la ley permite a toda persona el derecho al matrimonio, sin distinguir su condicin sexual; luego, ninguna razn habr para aclarar si los contrayentes son de igual o de distinto sexo. 4. Hay que destacar que la finalidad del legislador, en esencia, no ha sido otra que la de incluir a las uniones homosexuales a la institucin matrimonial, con todas las consecuencias que ello implica. De ah que las modificaciones a varios artculos hayan sido meras adaptaciones terminolgicas del instituto al nuevo diseo, sin perjuicio de algunas particularidades introducidas por la reforma. Fuera de ello, la nueva ley actualiza una materia pendiente del legislador, consistente en adecuar muchas instituciones del derecho de familia, a partir de la reforma constitucional de 1994, tales como: la filiacin en general y la inseminacin artificial en particular; el rgimen de la adopcin; la patria potestad; el nombre de las personas, entre otras. En concreto, la ley modifica ms de cuarenta (40) artculos, pertenecientes a los distintos libros del Cdigo Civil, as como de algunas leyes complementarias de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; y del Nombre de las Personas. De esta manera, la tcnica legislativa no ha sido otra que la de una reforma parcial del Cdigo Civil. Teniendo en cuenta ello, a los efectos de compatibilizar la redaccin del universo jurdico de las disposiciones vigentes, se agreg, como sucede habitualmente, una suerte de clusula de compatibilidad, como ltimo artculo, consistente en suprimir las posibles contradicciones con el texto sancionado (Por caso, la misma frmula legal ha sido utilizada en la recientemente sancionada ley de mayora de edad, 26.579, en su art. 5). En tal sentido, el primer prrafo del art. 42 de la ley dice: Todas las referencias a la institucin del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurdico se entendern aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo. La utilidad de la disposicin est dada en que las normas expresamente modificadas no representan la totalidad del ordenamiento jurdico en donde se hace referencia al matrimonio como institucin. En efecto, el legislador modific solamente un radio muy cercano de leyes vigentes: distintos artculos del Cdigo Civil y algunas leyes complementarias, tales como la ley 26.413 y la 18.248. Quedaron fuera de esa adaptacin legislativa, el plexo normativo integrado por las normas penales, previsionales, comerciales, laborales, tributarias, administrativas, procesales, y dems leyes especiales. Todo lo cual haca necesario la previsin de una norma como la contemplada en el art. 42 de la ley sancionada. 5. La matriz de la reforma se halla simbolizada en el art. 172 del Cdigo Civil. El primer prrafo qued redactado de la siguiente forma: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. Se suprime, en consecuencia, respecto del texto derogado, la diversidad de sexo como requisito esencial para la existencia del acto. Asimismo, se incluye, en el segundo prrafo, la siguiente frmula: El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. La disposicin es indispensable, habida cuenta de que con ello se expresa la igualdad que instaura la ley con esta reforma (La misma frmula legal ha sido utilizada por el legislador en el ltimo prrafo del art. 240 C.C., al sancionarse la ley 23.264, del ao 1985). Ello no obsta a que existan determinados efectos que requieran especificar ambos tipos de uniones, en determinadas circunstancias. As, algunas disposiciones reformadas introducen ciertos cambios respecto del rgimen anterior (arts. 206 y 326 del cdigo civil; art. 36 de la ley 26.413; arts. 4, 8, 9 y 12 de la ley 18.248),
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para dar respuesta a las forzosas particularidades que presentan las uniones de personas del mismo sexo. Otras, suprimen con buen criterio algunas desigualdades entre hombre y la mujer, que subsistan desde el rgimen originario del Cdigo Civil (arts. 1807, inc. 2, 1217, inc. 3 y 212), adems de la correspondiente adecuacin terminolgica al nuevo rgimen. Finalmente, muchas de las modificaciones constituyen exclusivamente adaptaciones terminolgicas (arts. 144, inc. 1; 188; 220; 264, inc. 1; 264 ter; 272; 287; 291; 294; 296; 307; 324; 332; 354; 355; 356; 360; 476; 478; 1275, inc. 2; 1299; 1300; 1301; 1315; 1358; 2560; 3292; 3969; 3970; art. 10 de la ley 18.248) al nuevo estatuto matrimonial. En efecto, la nueva ley, en tales disposiciones, al referirse a los miembros de la unin utiliza la expresin de cnyuges y, en algunas oportunidades, los llama esposos, contrayentes y sobreviviente. Sugerimos que, hasta tanto se haga una adecuacin integral del ordenamiento jurdico, se designe a las parejas casadas, habitualmente, con el nombre de cnyuges, tal como lo hace, en general, la nueva redaccin; sin perjuicio de algunas referencias forzosas concretas como el de cnyuge sobreviviente, utilizado en el nuevo art. 324 del Cdigo Civil, cuando el otro ha fallecido. En lo que respecta al vnculo paterno-filial, la ley sancionada los designa con el nombre de padres. Entiendo que sta es la expresin adecuada, debiendo entenderse por padres tanto al vnculo derivado de la paternidad como de la maternidad. Encuentro como argumento principal la utilizacin de dicho trmino en los instrumentos internacionales, con jerarqua constitucional (Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 26.3; Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 12.4; Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 7.1, 10.1, 14.2, 18.1, 27.2 y 27.3; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 13.3) (Adla, XLIV-B, 1250; XLVII-A, 1481; XLVI-B, 1107) En definitiva, con las expresiones cnyuges y padres se lograra un consenso mnimo en la precisin del lenguaje, que es tarea fundamental en las leyes para evitar confusiones conceptuales. Sobre todo porque, como bien lo deca Mazeaud, las palabras de la ley deben ser pesadas como diamantes, lo que refleja la importancia del lenguaje en la tcnica legislativa. Ello significara alcanzar una uniformidad terminolgica para individualizar las distintas situaciones derivadas del matrimonio celebrado entre personas de distinto sexo o de igual sexo, en relacin a los hijos de la unin.

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