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Archives de Philosophie du droit et de Sociologie juridique

ANNEE 1940

Verlag Detlev Auvermann KG - Glashiitten im Taunus

1972

Archives
de

Philosophie du droit
et de

Sociologie juridique

Library of Congresj C*ulog C*rd Numbcr: 72-81539 Unverinderter N*udruck der Auigabc Paris 1940 Mit freundlkher Genehmigung des VtrlagM Sirey, Parii Rcimprenion anaitatiquc de 1' edition Farii 1940 Avcc auiornation de U Maiion Sirey, Parii I)ru<rk: Blasthke 8t lluLke CmbH. Dwmiiadt Priiiiril in (irrinJiiy

DDC^ME
N* l-4
1940

RECUEIL SIREY
22, Rw Sov$ot, Parti

L'lDEE DE CONVENTWN ET SES HEALITES JURIDIQUES

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L'IDfcE DE CONVENTlON ET SES MANIFESTATIONS COMME REALITfiS JURIDIQUES


par Mircea DJUVARA Profeaseur d VUnwer$il6 de Bucarest.

juristes. Le sens exact de cette notion doit fitre conside>6 dans toutes ses acceptions et les idees generaIes d'activite, de voIont6 et de finaIite, sur lesqueIles toute convention repose, doivent etre elles-memes anaIysees et pr6cis6es. Le probIerae n'est pas un probleme du droit positif. La loi n'invente pas l'idee de convention : elle ne fait que la consacrer en la rendant obligatoire sous certaines formes et en l'interdisant sous d'autres formes, d'apres les circonstances et les mentalites des lieux et des temps differents. C'est un probleme de o droit rationnel n. II, Selon la theorie traditionnelle, la convention serait un accord reel et complet des volontes conscientes des parties sur un objet d'activiU en vue d'un effet juridique a obtenir : ces volontes sont considerees comme des faits de nature psychologique. Le droitconfererait ainsi a la volonte concordante des parties le pouvoir de produire les efEets juridiques voulus; l'existence de ces effets serait soutenue par la volonte cornmune et ils devraient durer aussi Iongtemps qu'un accord contraire de mfime nature ne vienne pas les abroger. Toute convention se ferait donc et se maintiendrait par une offre et une acceptation effectives portant sur le mSme objet dans sa totalite, par une intention voulue en. commun, par un consentement reciproque consciemment et compUtement donne en fait, emanation de la libre volonte reelle des etres raisonnabIes que sont les parties. Mais quel est le sens exact de ces formules devenues des lieux communs? Si l'on entend par volonte libre des parties un simpIe fait psychique conscient, si cette volonte suffit et si les parties doivent toutes vouloir effectivement en commun l'objet de la convention en son entier, une serie de difficult&j insurmontables surgit : aucune convention n'existerait plus, aucune convention ne serait mSme plus possible. Un tel sens donne a la notion de convention ne s'accorde pas avec les realites juridiques connues par tous les juristes; l'examen de ces realites amene, au contraire, une s6rie d'observations qui conduisent a une toute autre conception. Un accord psychologiquement effectif et conscient, en effet, n'existe jamais entierement dans nos conventions; en outre, cet accord n'est pas suffisant pour la validite et par consequent pour l'existence d'une convention juridique; troisiemement, cet accord n'est meme pas toujours

I. Etudier la convention du point de vue de la philusophie juridique, ce n'est pas rechercher les limites, plus ou moins restreintes, de la libert6 des conventions telles que le droit positif les consacre ou devrait les consacrer a un moment donne; ce n'est pas non plus enumerer les vari6t6s de conventions qu'un droit positif donne reconnatt en fait; ni enfin determmer les conditions sociologiques de l'apparition et de l'evolution des conventions. C'est essayer de d6gager la signification m3me de l'idee de convention et par consequent le fondement de sa force obligatoire, toute r6alite se r6duisant dans le droit a une validite. Nous considerons cette tache d'autant plus necessaire que les notions courantes sur la nature de la convention juridique ne nous semblent pas suffisamment precisees. Les conventions, en efEet, ne naissent pas uniquement par des accords reels et effectifs conclus en vue de produire les effets de droit voulus en vertu de l'autonomie de la volonte. I1 y a encore des conventions implicites ou s6usentendues, des conventions se formant sans la volonte des parties et m3me des conventions necessaires et obligatoires. La convention s'6tend a tout droit. Elle va mSme beaucoup plus loin : les principes de toute science, et par consequent de toute connaissance, ont une nature conventionnelle; la pens6e en general possede ainsi toujours en elle-meme un element conventionnel et les conventions juridiques ne sont que l'application particuHere de cet eIement au droit. Des lors, nous ne saurions plus nous contenter de la definition habituelle de* la convention donnee par les

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L'lD*r, n?, CONVENTION

ET SKS nE,VLITES JUBrotQUU

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necessaire pour produire une convention au sens juridique du mot; enfin, l'accord ainai con$u et sa liberte de fait sont, a tout prendre, des irapossibilites. Reprenons chacune de ces affirrnations et demontrons qu'elles correapondent a des realites juridiques incontestables. Premiere observation : une coavenLion ne represente jamais un accord de volontes conscientes quant a tout son objet. I1 est faciIe de voir que les parties ne veulent jamais tout le contenu d'une convention et qu'elles sont mSme dans rimpossibilite de le vouloir effectivement en son entier : elles ne peuvent connaltre d'avance, nl par consequent vouloir toutes les consequences possibles, legales ou simplement logiques, souvent tres compliquees, de ce qu'elIes ont voulu. Nous affirmons cependant que, juridiquement, les parties se sont entendues non seulement sur ce qu'elles ont voulu expressement, mais encore sur * tous les effets du contrat, meme les plus lointains et les plua imprevus >, car * les idees s'enchalnent avec une force logique et celui qui admet un principe en admet par cela m6me les consequences &*. Ces consequences font partie de la convention, elles obligent comme si elles etaient eonvenues par les parties. Elles conatituent en realit6 des clauses de la convention, quoiqu'elles ne soient pas consciemment et effectivement voulues au moment de l'executiou de l'acte. L'interpretation juridique peut m3me degager d'une convention une volonte de droit qui u'a jamaia et6 en fait celle des parties : celles-ci peuvent en etre surprises les premieres. On doit ainsi reconnattre en tout acte juridique une espece d'adhesion et les contrats d'adhesion propreraent dits n'en sont qu'une variete. Les parties ne veulent pas et elles ne peuvent meme pas vouloir tout le contenu de leurs couventions : elles ne font, en reatite, pour ainsi dire, que declencher la convention, qui n'est jamais totalement ce qu'elles ont effectivement voulu et qui peut meme etre parfois autre chose que ce qu'elles ont voulu. La volonte des parties, cbnsideree comme fait conscient, n'explique donc pas totalement Ia convention. Ce seul fait suffit pour infirmer la theorie courante. Mais il y a plus. Notre seconde observation est que l'accord effectif et conscient des volontes n'est pas suffiI. Planiol, Traiti iltmtnlairt de dnil civii, 1, n" 944.

&ant pour l'existence d'une convention juridique valable . Il est evident que la volonte ne peut pas produire par ellememe le droit. C'est pourquoi il y a des accords qui existent en fait, mais qui ne sont pas juridiquement valables, c'est-a-dire qui n'existent pas en droit. La convention doit etre * legalement i concIue, proclament nos textes. Les accords contraires a l'ordre public ou aux bonnes moeurs, de meme que ceux qui ne remplissent pas certaines conditions requises, n'existent douc pas aux yeux du droit; les accords interveuus en fait entre des personnesdenu6es de discernement comme les enfants et Ies t'ous, ceux frappes d'un vice de consentement, d'un defaut de capacite ou d'objet ou enfin entaches d'une cause illicite, sont dans le meme cas. La notion de nullite juridique signifie justement qu'il y a une difference essentielle eatre un accord considere comme simple fait naturel et la convention consideree comme r6aliL6 juridique : un fait, comme tel, ne saurait jamais etre nul. Si des accords existent ainsi en fait sans etre pourtant des conventions juridiques, ces nullites de droit infirment en realite de maniere radicale la these selon laquelle l'accord effectif des volontes se confondrait avec la convention juridique ou du moins l'expliquerait suffisamment. On pourrait nous dire : c'est la loi qui annule certains accords. Mais la question est justement de savoir pourquoi la bi annule-t-elle ces accords. La loi ne fait qu'exprimer a cette occasion ce que, g6ueralement, nous reconnaissons tous. La loi n'invente pas i'idee de nullite juridique; celle-ci lui preexiste en raison. La loi ne fait que la constater, la consacrer et l'organiser a sa maniere en droit positif. Le probleme pose est superieur au droit positif. L'objection ne vaut donc pas comme explication de i'idee de convention : le commandement legal signifie uniquement que la loi doit etre respeet6e et que par consequent la nullite des conventions doit fetre reconnue en pratique positive la, et 1& seulement, ou la loi l'a prescrite, ce qui est tout autre chose. De meme, la loi n'expHque pas le principe expose precedemment selon lequel les cons6quences d'un accord valablement conclu oblige au meme titre que son objet meme, car la loi ne fait que reconnattre ce principe; elle n'explique pas davantage le fait qu'il y a des conventions iTiSme sans accords reels de volont6. L'etude de la

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signification de l'idee de convention, sous cet aapect, est entierement une etude de droit rationnel et non une etude du droit positif. Notre troisieme observation est, en effet, que l'accord effectif et conscient des volontes n'est m6me pas toujours necessaire pour l'existence ]uridique d'une convention : ce fait apparatt, de maniere encore plus significative, en contradiction directe avec la theorie courante. Un seul phenomene constate, s'il contredit une hypothese scientifique, est toujours suffisant pour la faire tomber. Or, il y a dans le droit des cas tres nombreux ou de? conventions se forment eans l'existence en fait de l'accord de volontes de ceux qu'elles lient. Les conventions collectives obligent ainsi m3me des personnes qui n'ont rien contracte effecbivement. 11 y a des conventions liant des personnes encore indeterminees, des conventiona-lois, des reglementations conventionnelles a caractere general. Les decisions d'une majorite peuvent iier dana certains cas les membres d'une minorite mSme sans une convention prealable en ce sens, par exemple dans certains concordats : on peut ainsi conclure un contrat meme sans le vouloir. Notre droit connalt les stipulations pour autrui, les conventions qui lient les tiers et les randent parties de l'acte sans leur volonte. Une aimple offre a terme lie provisoirement, mais en realite conventionnellement, relui qui l'a faite, malgre l'absence de volonte de l'autre partie. Un nouveau-ne ou un fou peuvent conclure des conventions a leur insu, par l'intermediaire d'un representant legal : dans ce cas, la partie qui se lie par une convention ne veut effectivement rien et c'est un autre qui veut a sa place. G'est ce qui arrive chaque fois qu'une convention est conclue par un representant legal necessaire. Une renonciation unilaterale a un droit peut eIle-m3me quelquefois representer une veritable convention. De mSme, il n'est pas impossible qu*une pure abstention, qui peut 6tre un defaut complet de volonte reelle, produise des effets juridiques conventionnels. On est d'accord pour afEiriner que l'expropriation forcee par suite d'une execution du debiteur ou L'expropriation pour utilite publique, aboutit a un * contrat * de vente, malgre la volonte contraire de l'exproprie. Les interpretea romains avatent deja assinule la novation

necessaire de la lilis coniesialio a la novation volontaire oper6e aous Ia forme d'un contrat. Certains faits purement unilat6raux peuvent de mfime produire des situations ayant a beaucoup de points de vue la nature des situations conventionnelles : par exemple, la reconnaissance a son insu d'un enfant naturel, les quasicontrats, !es quasi-delits et mt*me les delits, de droit civil ou de droit penal. Les actes executoires du droit public contiennent un el6menl conventionnel, et cependant le consentement eEfectif des interesses n'y est pas requis. .Les clauses r^glementaires des conventions de droit public ne sont pas davantage le produit de la volont6 concordante et effective des deux parties contractantes. En droit public, il y a normalement des actes collectifs qui obligent tous les tiers interesses. En droit international, les traites de paix peuvent fitre impos6s par les armea et devenir valables sana le libre assent,iment des vaincus. En temps de paix mSme, il arrive que des conventions internationales s'imposent a des tiers. On peut m$me affirmer qu'en principe, toute convention produit en un sens des effets envers les tiers, car elle s'integre dans l'orclre juridique existant et tous les tiers sont obliges de la respecter s'ils n'ont pas une raison juridique valable a lui opposer : sans ce respect obligatoire de la part des tiers, une convention ne signifierait plus rien juridiquement^, Le contrat social lui-meme, fondement de tout droit positif, est presque toujours une convention entierement sous-entendue, car il se constitue par l'adhesion impHcite et continue, que tout membre d'une societ6 confere a l'ordre juridique existant par le fait qu'il vit dans cette societe, qu'il agit dans ses cadres et qu'il en re$oit lea bienfaits. Si, enfin, c'etait l'accord effectif de la volonte des parties qui ferait l'essence des conventions, cet accord pourrait seul faire durer leurs effets et les conventions ne pourraient plus alors 6tre ruvoquees que du " commun consentement de ceux qui les ont faites >>*, comme si cette volont6 poul. La Cour de ca^>aLiun n>umainu en di;imbres riunieB, a slaLu* aur l'incon>titutioiinalit6 ik- quelquts luis portant altcinte au droit de crtance Jeriv6 d'une convention, e^ u^similanl ce droit a celui de propriet4 el en reconnaissunl ainsi en renlitfe qu'il imp!ique une obligation passivtmenl universe)le {Tramw:iy^ de Bucarc-*l. l912; Cr6dil rural, 17 nov. 1932; Soc. (iu Gat Methnnc, I0 nov. I930, rtc,).
7.. Com(i. : art. H3-l CuJi' Napr,itJn, n r t . 38 Praj. frane<>-il<itirn.

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vait durer elle-meme en fait sans discontinuer ct deineurer exactement la meme, parfois tres longtempa, jusqu'a ce qu'elle abroge la convention, en se manifestant en sens contraire. Or, la loi prescrit a juste raison que la volont6 effective des parties, telle qu'elle s'est manifestee a l'occasion d'une convention, doit etre executee de o bonne foi >> et ceci signifie qu'elle ne produira pas toujours exactement les effets que les parties auront voulus. De m&ne, les situations conventionnelles peuvent etre changees dans certains cas par voie unilaterale (prescription, usucapion, etc.). Des simples faits peuvent enfin parfois venir modifier ou mSme annuler les effets des conventions (par exemple, les cas fortuiU et la force majeure). La loi consacre les effets juridiques des conventions rn6me posl morlem, alors que la volont6 de fait des parties a completement disparu. Les legislations ont souvent porte des atteintes, et avec raison, a des conventions effectives anterieurement et valablement conclues et meme au droit de propriete. En droit infcernational, l'intervention de situations nouvelles, m$me provoquees par des tiers, peut parfois troubler profondement les effets des convention&, independamment de la volonte des parties. Enfin notre quatrieme observation est qu'un libre accord de plusieura volontes conacientes, eonsiderees comme purs faits psychiques, est mume un ph<;nomene impossible. La coincidence parfaite et quasi-mathematique de deux intentions ou volontes a deux moments differents de la vie, est, en effet, une impossibilite naturelle evidente, si on les considere comme pures donnees psychologiques. Nos etats de conscience changent & tout instant en leur structure intime par les translormations perpetuelles de l'ensemble psychique respectif. La volition, en tant que phenomene subjectif, constitue un simple aspect continuellement variabIe d'une * structure * tres complexe comprise dans tout le psychisme : elle ne saurait Stre arbitrairement detachee de ce tout, pour en faire une realite distincte par elle-m6me. Tout element psychique se transforme par la duree, inHuenee qu'il est par la richesse accumulee du. passe et preparant l'instant qui va suivre. Tout etat psychique possede ainsi un caractere propre et original, sans jamais se repeter exactement. I1 est toujours une synthese du passe a lnquelle ^'ajoutent les elements du present pour pr*;parer les syntheses de ravenirimmediat.

SJ deux volitions, considerees comme purs faits psychiques, ne se repetent ainsi jamaisdans le psychismed'un m3me individu, comment peut-on affirmer que deux volitions puisaent 2tre exactement les mSmes dans deux ou dans plusieurs psychismes differents 1 Personne ne veut et ne sent de la meme maniere a deux moments successifs de la vie : A plus forte raison deux etres differents ne sau- . raient sentir et vouloir exactement de meme. En prenant la notion de volonte en ce sens, aucun n accord a n'est possible. D'autre part, !es phenomenes psychiques ne comportent pas de liberte, telle que nous l'entendons dans le droit. Ils se determinent les uns par les autres. I1 y aura toujours des conditions psychologiques ou sociales qui expliquent la volontc de quelqu'un et par consequent celle-ci ne pourra jamais etre consideree comme libre. En fait et en ce sens, les parties ne conviennent jamais librement, la libre volonte devient une impossibilite. III. GommenQons par analyser la signification exacte que nous attribuons au mot volonte chaque fois que celle-ci doit intervenir pourformer une convention valab)e. Dans ces cas, nous ne pensons jamais a une volonte consideree comme une donnee reelle actualisee comme un pur phenomene psychique. La volonte juridique, si elle existe, est autre chose qu'une simple realite naturelle. Aucun acte juridique n'est valable en droit par le simple fait de l'existence d'une volition psychologique. Sic oolo, sic jubeo n'est pas un principe suffisant pour la justification juridique. Le phenomene naturel d'une activit6 volontaire, uniquement par lui-m6me, ne saurait faire naItre le droit*. I1 ne pourrait produire que d'autres phenomenes reels (physiques, biologiques, psychologiques ou sociologiques). La volonte effective n'est pas obligatoire par elle-mSme : si elle pouvait se Her juridiquement, elle pourrait egalement se delier a tout moment et le droit n'existerait plus. Elle suppose toujours une regle de raison qui lui confere sa valeur juridique. La volonte n'oblige pas, elle doit au contraire se produire dans le cadre des droits et des obligations. I1 est d'ailleurs absurde de s'imaginer que le fait
1. Ein Wollen kann ein MQs!<en liervurbringen, wenn es von der Marht zti ^win^n bfgleitel ist. niemalf. ahtr sin Sollen - (Radbruch, losvphie, l932, p. 42 tl 76).

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psychique de volonte* qui s'est produit au moment de la conclusion de l'acte pourrait subsisier dans la conscience des parties, sans aucun changement ou interruption, pendant toute la duree de la validite des droits et des obligations qui resultent de l'acte. Ceux-ci sont congus, au contraire, comme etant essentiellement continus : un acte conclu a un moment donne ne cesse de lier les parties par la suite avec une continuit6 pour ainsi dire mathematique de la m6me maniere el sans interruption, jusqu'a l'extinction de ses effets juridiques. * La volonte qui lie a et6 celle d'hier, )a volonte liee est celle d'aujourd'hui et celle de demain. La volonte ne se He par cons6quent pas elle-mSme, mais, en r6alite, la volont6 empirique changeante est liee par une volonte fictive qui dure* i. C'est ainsi que la voIonte* conventionnelle est con$ue comme 6tant constanteet consequente avec elle-m6me, tandis que les volitions de fait sont differentes les unes des autres et le plus souvent discontinues dans leur objet; elles sont fluctuantes, soumises a des eclipses inevitables, et parfois meme contradictoires, La soi-disant volonte* juridique peut toujours expliquer la force obligatoire des conventions, tandis que la volonte de fait ne produit des effets juridiques que si elle est conforme a la convention initiale. I1 est 6vident qu'une parfcie peut changer en fait de volont3 reelIe; sa volonte conventionnelle reste toujours la mSme, identique a elle-m6me. En quel sens comprendre alors la nature de la coIncidence parfaite des volontes sans laquelle aucune convention ne saurait 3tre congue? Pour bien saisir l'idee de convention, on doit se rappeler que tout phenomene conscient, qu'il soit un acte de pens6e ou un acte de volonte, pr6sente un double aspect: un aspect proprement psychologique et un aspect logique ind6pendant, constitue par le contenu inte!lectuel auquel on pense ou que l'on veut. Ce contenu n'est plus un phenomcne psychiqui ; il est la << signification inteIlectuelIe * que nous fixons * _>ar * notre acte psychique : il est a ce que >> nous pensons ou * ce que >> nous voulons " par n l'acte subjectif, c'est < l'intention * que nous y mettons, au sens 6tymologique qui correspond %alement au sens juridique. La volition en tant qu'acte psychique se depasse
1. Radbruch, Rtchlaphilosaphie, 1932, p. H3.

ainsi elle-meme; notre attention se dirige par son interm6diaire vers un < objet * de connaissance, qui est donne en dehors d'elle objectivement et ind6pendamment. De m6me, une image en tant que phenomene psychique eat autre chose que l'objet qu'elle repr6sente*. Toute donnee psychologique et par consequent toute volonte sous son aspect purement psychique est en realitr un phenomene naturel relie par une chatne causale a d'autres phenomenes similaires qui l'expliquent dans une s^rie temporelle. Toute a signification intellectuelle *, tout n contenu " d'une pensee, toute o intention ", repr6sente, au contraire, un objet de connaissance conceptuelle qui n'est determinee que par ses relations rationnelles, en leur hierarchie logique; cet <t objet pense B ne saurait 6tre incoherent et contradictoire, car s'il impHque des contra* dictions en lm-m3me il ne peut plus se constituer, et s'il eat en contradiction avec d'autres contenus pens6s, il n'est plus vrai ou, en d'autres termes, il n'est plus reel; il possede ainsi un caractere rationnel objectif, il n'est pas determine en lui-m6me par des donn6es psychologiques subjectives, il comporte une continuelle v6rification logique. Il faut m&me comprendre que ce second aspect constitue l'aspect primordial de toute r6aIite et qu'il domine a ce titre les donnees psychiques elles-m^mes. Car toute donn6e psychique est une realite qu'il faut constater et verifier, un objet de pensee; de ce point de vue, elle est exactement dans le meme cas que n'importe quelle donnee d'un autre ordre, qu'une donnee physique par exemple. Or, les faits de volonte ont une signification juridique dans les conventions justement par ce contenu intellectueI, par leur * intention *. Ils supposent un * but voulu *, c'est-d-dire un w objet * de connaissance intellectuelle constituant le contenu logique auquel se refere chaque fait psychologique de volonte" consciente. Dans le droit, nous ne pensons pas en realite aux volitions des etres humains, mais a << ce qu'ils veulent >. Ce qui interesse directement le droit est. *.ce que * les parties ont voulu en concluant une convention, l'objet intellectueI des actes de volonte consciente, et non ces actes pris en eux-m6mes comme ph6nomenes psychologiques.
l. <^mp. : J.-P. Sarlre, Structurt inlentionnclle de Vimagt, Reu. de Mefaphtjsique el de Moralt, ocli>bre 1938.

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Mais le contenu intellectue1 de nos actes psychiques de pens6e possede certains caracteres qu'H est impottant de mettre en lumiere. L'accent de la pensee porte toujours, dans ce contenu, sur des * relations >> et non sur les << termes passifs * {substances) entre lesqueIs ces relations s'etablissent. Ce n'est que de cette maniere que nous pouvons concevoir comme identique ce que nous pensons a des moments diff6rents ou ce que plusieurs hommes pensent ; ce n'est que de cette maniere que n6us pouvons penser ou vouloir * la mfime chose >. Il n'y a en effet, jamais d' * identit6 > entre les termes consideres comme passifs d'une relation : ceux-ci, 6tant reIi6s par une relation, s' o opposent > au contraire entre eux. Seule une relation peut 6tre con$ue comme identique a une autre relation. En ce sens, les choses ne sont jamais absolument identiques, mais nous etablissons entre elles des relations qui peuvent $tre les m3mes*. Deux ob]ets de la nature, deux feuilles d'arbre, n'ont jamais ete et ne seront jamais identiques, mais les relations entre ces objets peuvent fitre absolument identiques. Nous etablissons de la mSme maniere des relations communes entre nos actions, quoique chaque action soit differente d'une autre. Nos actes de volonte. ont ainsi pour objet uniquement un systeme de relations. Toute activit6 est un systeme coherent de relations rationnelles susceptible d'identite, c'est-a-dire un systeme d'autres activites combinees entre elles, soit positives, soit m6me negatives. Le but de tout acte concret est ainsi toujours une totalite de relations coh6rentes, totalite tres complexe. C'est une totalite de ce genre qui est etablie par l'acte conscient de volonte : elle possede un caractere rationnel et objectif et c'est par elle que nous pouvons penser et vouloir quelque chose en commun avec d'autres hommes. Le contenu determin6 d'un acte conscient de pensee ou de volonte ne represente cependant jamais un objet de connaissance passivement donne en son entier : il ne fait au contraire qu'ouvrir une perspective sur des relations possibles, par l'intermediaire d'un concept et sous la seule
1. Les relations numeriques peuvent 6tre identiqueB ; 1 + 1 =- 2 sera toujoura 1 + 1 ^ 2; chaqup nombre est flU contraire unique en son indiviclualil6. 11 en est de m$me des relaLions epntiales et mfime des relations de ressemblance : la relatiun par lyqurlle nnus affirmnns que le blanc est, en tnnl que couteur, ptue i>re> du jaunc que du noir, csL pen^6e comme 6lant toujoura la m6me. mais il n'exiKU pas tn rcahl* de blanc qui toil identique 4 un autrc blanc.

condition que les relations visees soient systematisees par ce concept. Un objet physique lui-mSme n'est pas logiquement quelque chose de passif, mais une * perspective * ouverte sur des relations et par consequent d'action9*. L'acte de connaissance les t vise n, les o intentionne *; il ne saisit effectivement, actuellement et consciemment, qu'un nombre tres restreint d'entre elles. Une donn6e r6elle n'est qu'une direction rationneIle et se r6sout en une serie coh6rente de virtualit6s : nous nommons r6alite ce systeme coherent. Il en est de m6me de nos actes de volonte consciente : ils visent des actions, des buts et des moyens, c'est-a-dire des donn6es reelles. L^objet de tout acte de pensee ou de tout acte de volont6 n'est donc que l'ouverture d'une large perspective rationneIle, qui ne possede un caractere de realite que dans la mesure ou les relations respectives peuvent se syst6matiser sans .contradictions irreductibles entre elles. L'acte de volonte' int6resse par cons6quent le droit par la << direction * logique qu'il repr6sente et non par lui-mSme. Cette direction n'est.pas un * datum i passif, psychologiquement actualis6 en son entier; il est au contraire un el^ment conceptuel dynamique, une perspective ouverte sur des relations ou des actions decoulant rationnellement d'une indication initiale. Seul ce contenu pense et voulu peut etre le meme dans plusieurs actes distincts de volonte. Il ne saurait etre le m6me que par son caractere conceptuel, c'est-a-dire rationnel. Ce contenu est autre chose que les volontes passageres et subjectives des hommes. Les volontes des parties * convergent * vers lui, sans l'actualiaer dans sa pl6nitude; elles ne constituent pour ainsi dire que des points de repere pour servir de depart a des consiquences rationnelIes. En r6alite, les volitions psychiques, conscientes et subjectives, tendent, dans tout accord, vers une espece de denominateur commun, de nature rationnelle; elles visent des a coordonnees n rationnelles communes, ind6pendantes, objectives et jamais completement actualisees,
1. C'est ainsi, p. ex., que nous reconnaissons un, objet physique par une serie de relations et specialement par des qualites ou propn6tes que nous lui t attribuons > : elle < appartiennent > a l'objet et ne sont pas, par con>equent, ']'objttlui-mSme >; nouB constalons ces proprietes a leur tour comme objeU distincls de connaissance, par une autre serie de relalions, par les qualites el Us proprielfe qui leur appartiennent, sans se confondre aver, et ainsi rte suite, indefiniment. L'objel se reduit donc a une lotalile dc relations virlucllu^, mUedniDicnt nombreuaet.

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et, natureilement, au point de vue du droit, des coordonn6es juridiques. I1 y a sans doute, des conventions qui n'ont pas une nature juridique. Plusieurs hommes peuvent se mefctre d'accord, non seulement sur des constatations juridiques, inais egalement sur des constatations concernant des valeurs ou des r6alit6a (on est., par exemple, d'accord que telle chose existe, on se met d'accord sur la valeur de teIle iht-orie scientifique) ou sur des constatations concernant des valeurs esthHiques (on est par exemple d'accord sur la valeur d'une ceuvre d'art). L'accord sera juridique et aura des effets de droit lorsqu'il portera sur des valeurs juridiques, c'est-a-dire, en derniere anaIyse sur les droits et les obligations que les parties doivent avoir dans leurs activites sociales. La convention juridique nalt donc de volitions psychiques, mais uniquement grace a Ieur objet rationnel et grftce a la vaate perapective que celui^i ouvre, comme tel, a l'61aboration intellectuelle. IV. S'il en est ainsi, aeule la cohe>ence rationnelle de l'objet d'activit6, voulue en commun, confere aux faits psychiques du vouloir une valeur juridique ou, ce qui revient au mSme, une r6alite proprement juridique. Les volitions de fait se transforment ainsi en une volonte juridique. Celle-ei se dissout de toute $vidence et se r6duit logiqueraent au n6ant si elle est incoherente et contradictoire dans les relations qui constituent son propre objet, et il en sera de mSme si elle l'est dans les relations de cet objet avec Ies autres objets d'activit6 du sujet ou meme dans ses relations avec l'activit6 sociale des autres sujets. Les volitions des parties sont, il est vrai, n6cessaires, toutes les foia que le droit positif consacre l'autonomie de la volont6; eHes ne repr6sentenl cependant pas encore en eux-mftmes la convention, mais une simple occasion dela declancher. Ces volitions constituent une volonte, en ouvrant une perspective rationnelle commuhe; la convention reside dans cette perspective m6me, $ Iaquelle on adbere, C'est pourquoi toute convention comprend non seulement ce que les parties ont efFectivement pens6 et voulu, mais encore toutes les cons6quences logiques et 16gales qui peuvent n6cessairement se d6duire de l'objet de la volont6 initiale. En fait, lesvolitions neportent jamaisentierement

sur tout l'objet de la convention. L'interpr6tation des actes juridiques, de meme que celle des actes legislatifs, n'est que la recherche de leur contenu rationnel. Elle prend pour point de depart l'objet d'un vouloir initial, mais eIle le tisse en un reseau complexe de relations rationnelles, parfois multiples et insoup^onnees; les auteurs de l'acte, de m6me que les auteurs de la loi, peuvent alors ne plus reconnaltre leur propre vouloir dans les aspects que I'objet de leur acte prend par la suite : tout acte juridique, comme toute loi, possede une vie objective autonome, qui se detache de la subjectivite de ses auteurs. Ainsi, l'objet juridique de la volont6 conventionnelle ne consiste pas en quelque chose d'entierement donnee a la conscience des parties une fois pour toutes, mais en une convergence de B direction >, ouvrant une w perspective i sur toutes les relations qui peuvent logiquement resulter de l'indication initiale. La meme raison explique encore pourquoi le vouloir effectif n'est pas suffisant pour devenir une volont6 juridique valide. Il ne saurait etre question dans le droit de Ia validit6 de simples volontes aveugles, comme celle des animaux et m$me celle d'un injans ou d'un fou : celIes-ci sont, sans aucun doute, des volontes psychologiques reeIles, mais ne produisent cependant pas des effets juridiques. Il s'agit, au contraire, dans le droit, d'<t 6tres capables de raison a; les rapports juridiques ne s'etablissent qu'entre des <i etres raisonnables B. Un conaentement incontestabIement d6nu6 de << raison s n'existe pas pour le droit : il est juridiquement a nul *. Un vice reconnu de consentement, un defaut de capacit6, d'objet ou une cause licite, repr6sentent egalement un d6faut de coordination logique de ce qui a et6 voulu et c'est pourquoi il frappe l'acte reel d'une nullit6 juridique. De m6me, les mesures de proLection que le droit irapose parfois a la voIonte des parties dans leur propre interet, par des limitations ou des restrictions de leur autonomie, ne sont que I'expression de la necessite de rendre leur volont6 coh6rente a elle-m6nie. La mSme idee explique enfin les limitations que le droit impose S la volonte individuelle dans l'interet de certains tiers ou meme dans l'interet de la communaut6, car ces meaures ne representent egalement que la coordination rationnelle de l*objet de la volonte de chaciin et celui de la des autres ou de tous.

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I.ID^E DE CONVENTION ET SES R&AUT&S JURIDtQuES

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L'6quite et la bonne foi elles-m3mes ne sont que l'expression du mSme besoin de coherence rationnelle. En effet, agir ou interpreter un acte en equite ou de bonne foi se reduit en definitif a tenir compte non seulement de ce qu*une norme posee (volontairement ou legalement) contient effectivement, mais encore de ce qu'elle n'a pas prevu : cet imprevu est ainsi coordonne avec le prevu en un tout coherent superieur. La m6me explication, enfin, doit etre donnee au fait, a premiere yue surprenant, que le vouloir effectif et conscient n'est pas toujours indispensable pour la conclusion d'une convention. Si, en effet, une convention ne vaut juridiquement que par la coherence superieure de son objet, elle devra etre consideree comme conclue toutes les fois que les necessit6s logiques de cette coherence s'imposeront d'elles-memes avec une evidence incontestable et meme alors que le vouloir effectif fera defaut; tous les exemples que nous avons donnes a ce propos trouveront ainsi leur raison juridique suffisante. Dans cette hypothese, le droit traite les personnes respectives << comme si * elles avaient voulu en fait quelque chose-de rationnel et d'objectif; c'est ainsi'que les infanles ou les fous eux-m6mes peuvent conclure des conventions par l'intermediaire de leurs representants legaux : le droit procede alors, par la logique, a une operation rationnelle qui represente une necessite de la pensee juridique et qui conduit ainsi a une veritable realite juridique, sinon naturelle, soit qu'on considere ces etres comme ayant ete ou pouvant devenir rationnels, soit qu'on pense a la liaison inextricable qu'ils ont, par leur existence meme, avec les jnterets legitimes des autres membres de la societe. Car le but de la reglementation juridique, sa valeur et son existence comme telle, residenl dans les possibilit<''s de developpement en coinmun, coherent et progressif, de toutes lesactivites humaines,canalisees par les idees morales de la societe respective. Si des conventions peuvent ainsi exister sans le vouloir effectif des parties, le domaine de la convention depasse en realite celui attribue a l'autonomie de fait de la volonte. Le vouloir conscient et reel se sublime en definitif pour le droit, en une realite d'un autre ordre, d'une nature specialement juridique qu'on pourrait nomrner volonte a juridique n et qui n'est qu'une realite pureinent objective et rationnelle; cette realit6 peut seule produire des effets de

droit : c'est elle qui les produit dans les cas oo. le vouloir effectif des parties a existe comme realite naturelle consciente et aussi dans ceux ou il n'a pas existe comme tel, car les memes effets ne peuvent etre dus qu'a la meme cause< V. Nous rencontrons ainsi un important probleme : s'il y a des conventions qui ne sont pas des actes de vouloir conscient et effectif, quel est en realit6 le domaine de la convention dans le droit? Nous pensons qu'en principe le domaine de la convention penetre le droit dans sa totalite : tout acte ou mfime tout fait produisant des effets juridiques posse3e en definitif un caractere conventionnel et tout rapport juridique est dtt en derniere analyse a un acte de nature conventionnelle. Il n'y a pas, pour le droit, d'actes de volonte unilaterale, ni de simples faits ou evenements producteu.rs, uniquement par eux-memes, de rapports juridiques. Toutes les sources de rapporta juridiques se reduisent en realite a la convention, ou, pour employer le terme usite par le Code Napoleon, au contrat. Tout droit et toute obligation ne sauraient m3me pas ^tre con^ues s'il n'y avait absolument qu'une seule personne : le droit n'existe qu'entre une pluralite de personnes, il suppose necessairement une <i societe w. S'il est vrai que ubi societas, ibi jus, it est egalement vrai que u6i jus, ibi $ocielas. Tout rapport juridique s'etablit entre plusieura personnes; il represente rationnellement un accord plurilateral. La logique nous fait voir qu'on ne peut attribuer une obligation a une personne sans le droit correspondant d'une autre personne d'exiger son execution. Les rapports juridiques s'etablissent ainsi soit par des manifestations de volonto, soit meme sans ces manifestations. Mais, dans ce dernier cas, le droit suppoae, par une fiction qui constitue une necessite et une veritable realite au point de vue purement juridique, une offre et une acceptation implicites. Il n'y a pas de relation juridique qui ne puisse etre eongue comme le resultat d'une offre et d'une acceptation pour le moins implicite ou necessaire, c'est-a-dire reelle du point. de vue juridique, meme si elle n'est pas reelle d'une realite naturelle. La notion d'acte de volonte unilaterale signifie uniquement que 'lans certains cas une offre ou une acceptation se produit en fait et visiblement seule a un moment donne dans la duree reelle. Mais, meme pour ces actes, c'est une

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situation purenient apparente ou provisoire. Aucune offre ne saurait produire d'effets * juridiques o sans son compIeraent indispensabIe, une acceptation, et inversement. G'est ce qui arrive de toute evidence pour les actes conclus par des offres acceptees ulterieurement. Un payement et en general tout acte par lequel un debiteur, d'accord avec son creancier, eteint une obligation ou l'execute pour l'eteindre est egalement un acte a volonte bilaterale; de meme, tout acte par lequel un creancier, d'accord avec son debiteur, eteint une creance, par exemple une renonciation, Un testament ne signifie lui non plus rien sans un beneficiaire qui l'accepte. Un titre au porteur enfin, pour reprendre encore un exemple classique, n'estqu'une promesse de payement au porteur: il n'aurait plus aucun sens sans un promettant et un porteur qui accepte ta promesse. L'acceptation, dans certains cas, n'est pas visible et effective; elle est alors supposee par le droit comme ayant une existence juridique implicite ou necessairement obligatoire. Tout acte de volont6 effective et unilaterale qui lie juridiquement une autre personne suppose l'acceptation, au moins implicite ou meme obligatoire de cette personne. Tel est le cas des offres obligatoires par elles-memes des le moment ofc elles se produisent. Il en est egalement ainsi de tous les actes unilateraux d'extinction d'une obligation; ils peuvent t5tre obligatoires pour l'autre partie. La gestion d'affaires, autre exemple d'acte d volonte purement unilaterale, doit 6tre analyseede la meme maniere. Dememe, la reconnaissance d'un enfant naturel : elle n'est plus rien sans l'enfant qui en ben6ficie et qui est ainsi * juridiquement * suppose en accepter les effets. La prescription acquisitive ou extinctive oblige celui qui perd ses droits a une acceptation juridiquement necessaire; le resultat juridique de l'operation s'impose meme a l'acceptation en general de tous les membres de la societe respective. Cetle derniere situation est aussi celle de l'occupation de- biens sans maItre. Les actes unilateraux du droit public, quand ils sont legitimes, cachent en realit6 une acceptation implicite et obligatoire des intt-re^s6s, acceptation qui fonde en definitif sous forme d'adhesion toute l'organisation juridique : tout le droit positif en son ensemble doit s'expliquer de ce point de vue par une convention fondamentale. Il y a des hypotheses ou l'offre elle-m^me est * juridiquement a supposee. G'est la seule analyse juridique qu'on puisse faire des actes qui manifestent un vouloir insuffi-

sant ou un vouloir contraire au droit. Il est impossible d'analyser les effets d'un quasi-d61it ou d'un delit autrement que par une volonte obligatoire, impliquant une offre et une acceptation qui n'existent pas comme actes de vouloir naturel, mais qui existent * juridiquement >. Certains evenements naturel? sont enfin parfois euxmemes producteurs de rapports juridiqueR, tels la naissance, la mort, l'apparition d'une incapacite natureIle comme la lolie, celle d'un besoin alimentaire, etc. Mais un evenement naturel ne saurait intcresser le <iroit sana etre l'objet d'un rapport juridique qui se constitue, non entre des faits de la nature et des personnes, mais uniquement entre des personnes. Un tncendie peut detruire un irnmeubIe et eteindre ainsi un droit de propriele : mais cela signifie uniquement que le proprietaire ne peut plus exiger, des autres membres de la societe, faute d'objet, le respect de l'obIigatlon passivement universelle qui constitue sa propriete. De meme, lorsqu'un enfant vient au monde, sa naissance (ou sa conception) n'interesae le droit que par les relations juridiques, les droits ou les obligations, qui apparaissent a cette occasion dans ses rapports avec d'autres personnes; mais s'il a des droits ou des obligations, c'est que * juridiquement n il les accepte : on lui attribue ces droits e*. ces obligations < comrae si-* il les acceptait. La mort, d'autre part, eteint pour l'avenir la popsibilite d'activit6 juridiquement due a l'initiative du deced^ : mais sa personnalit6 juridique subsiste rationnellement en un sens, car sa volont6 effective ou supposee, reduite ^i une pure volonte juridique, s'impose meme po*/ morlfm'j l'acceptation de son h6ritage suppose necessairement son offre qui dure * juridiquement * m6me apres sa mort; sa volonte peut meme encore s'imposer aux vwants, car un tesUment peut contenir des conditions essentielles dont la violation entralne la perte du droit des beneficiaires. Il en est de m6me lors de l'apparition d'une incapacite naturelle, comme la folie. La sur^-enance enfin d'un besoin alimentaire en la personne de celui qui a droit A une penaion ouvre ce droit par une obligation du debiteur, supposee necessairement et par consequent juridiquement acceptee par ce!ui-ci, Des lors, et si aucune situation juridique ne peut exister sans une pluralite de personnes, il n'y a plus, en realite, dans le droit, que des faits representant des actes de volonte juridique plurilaterale. Tout rapport juridique

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est dft, au point, de vue rationnel qui est celui du droit, a un accord qui peut etre reel, implicite ou obligatoire. Tous les actes, les faita ou les evenements produisant des effets de droit, ont en derniere analyse un earactere juridique plurilat6ral : tous sont donc des accords, des conventions au sens large de ce terme. On peut distinguer dans cette masse les accords conscients produisant les effets de droit, voulus directement par les parties parlicipant a l'acte : ce sont les convcntlons au sens habituel; mais les autres accords sont encore des conventions. La convention est ainsi un phenomfene juridique s'etendant a tous les faits qui sont des sources de rapports juridiques*. En partant de la notion de convention au sens restreint, on arrive a constater que la convention se confond avec le droit lui-merne. Les limites entre la convention proprement dite et le sens g6neral de ce terme, ne peuvent m<*me pas etre toujours d6termines avec pr6cision*.
1. Toute la lheorie des sources dcs ob)igalions ou, poiir mipux dire, de* sources des rapporU juridiques, serait ainsi a mettre au point. En tout cas, 1a loi n'est jatnai-. par elle-mSme source de rapporU juridiques : elle ne fait que comacrer certains fails qui, eux, sont lfs vraics sourceB des rapporU )uridiques. 'i. La notion hat>ilue)le de convontion, en e(fet, ne s'appuie paa eur des bases logique&. Cette notion suppose : 1" une activite juridique Ubrc et rationnell<*; y*des volonles de f a i t c o i i b c i u n l f s ; 3"un accord effeclifde touteB Ies parlies; 4* la determination precise des participante a l'acte; et 5" la naissance des fffets juridtques voulus pour les participanU. Noue croyons ccpendant avoir d6montrt, par des exemple&, qu'aucun de ces traiU ne caracteri$e riellement la convention ct qu'ils se dissolvcnt gradueHement dans la mesure uu nous envisageons d'autres actes voisins, pgalrment consideris comme conventionnels. D'ailleurs, en opposant les convenLions considerees comme accords reels de volontes conscientes aux actee et aux TalU produisant des cffets j u r i d i quee *ans un tel nccord, I'enumeratinn clasBique di>s sources, den obllgations iuclul parmi lcs conventinne des actes dans )esquets la volontc ree)le de louU>s les parties n'intervient pas etferUvement : telles sont les conventions conclues par mpresentatiun, plus visiblemenl celleB dea entaiiU et des (ous, celtes conclues par des accepUtiona ullerivures et meme sous^;ntendues,etc. En definitif, l'enumeration LraditionnelIe des sources des obligations, ne prescnle pns une classification taite d'apr6a un point de vue juridique, mais un siraple essai de grouper certains |aits riels, en ronsiderant les conventions elles-memes comme des actes reets psychiques. Mois il est !ogiquement impossible de classer d:es phenomenes juridiquet en employant un critfere non-juridique : en procedant de cetle matiere, on ne saurail eomprendre louR les faits a classer. La theorie lraditionnelle arHve ainsi a creer de toutes pieces une suurcc trup commude, la loi, qui n'est en reahte qu'un reservoir ou l'on entahse pele-mftle les faiU qu'on n'arrive pas a classer. La loi consacre en praLique positive t">tI(i les sources d'obtigations : etle ne peut donc fitre elle-m6me une source.

VI. Reprenons a present notre conclusion sur Ie fondement de la force obligatoire des conventions. Qu'une convention represente un accofd consciemment voulu ou non, le fondement de sa validit6 juridique est en principe le m^me que celui du droit en g6neral. Pour 6tre reconnu juridiquement valable, l'objet d'une activit6 doit 3tre c.oh6rent et non-contradictoire non seulement en Iui-meme, mais encore par rapport aux objets des autres activites sociales. A premifere vue, on peut etre enclin ft trouver une expUcation utilitaire au caraclere obligatoire des conventions. Les conventions seraient considerees comme obligatoires parce qu'il est utile qu'elles le soient : leur violation conduirait au contraire a la d6sorganisation et a la desagr6gation sociale. On peut invoquer contre cette maniere de voir toutes les objections classiques qui ont ete formulees contre l'utilitarisme moral. Il est possible que, dans certaines situations, la d6sagregation de la societ6 soit dans l'interdt de quelqu'un : alors pourquoi serait-il encore tenu par ses obligations 7 Le droit ne se reduit pas a une simple opportunite, L'utilite ne saurait fonder ni l'idee de " droit i, ni l'idee d' w ohligation >>, qui sont cependant de l'essence de tout rapport juridique. D'ailleurs, les notions d'utilit^, de bonheur, de perfection sont tellement indeterminees, comme le disait Kant, que <f malgre le desir de chacun d'<^tre heureux, personne ne saurait dire avec pr6cision et sans se contredire ce qu'il veut reellement *. Ces notions ne comprennent pas celle du bien et du mal, elles presupposent au contraire la <t direction n qu'on pretend expliquer par eiles^. Une convention juste est toujoura utile a la societ6, mais elle l'est parce qu'elle est juste et elle n'est pas juste parce qu'elle est utile : de mSme, une verite est utile parce qu'elle est vraie et eIle n'est pas vraie parce qu'elle est utile. La loi elle-m6me ne saurait consacrer la validite positive des convent.ions que parce qu'elle les considere comme justes et non uniquement parce que, meme 6tant manifestement injustes, elles seraient utiles, ce qui serait.en definitif contradictoire. A quoi pense-t-on en r6aliL6 quand on affirme que la violation des conventions d6sagregerait la soci6te? On proc6de S une gcneraIisation : on veut dire que si les con1 . Cnmp, : D, Parodi, L>'s bases p.*'ichol>)tjigues dela i'ie moralt. Aloan. IP28

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ventiona n en g3neral " etaient violees, la societ6 ne pourrait plus subsister. Ce qui est deierminant dan8 cette observation logique est d'eviter les contradictions. L' << utile >>, comme toute activite feconde, ne peut 4tre obtenu dans la societe que par cette coherence rationnelle gcneralisee, qui la domine et qui represente justement l'idee de justice. C'est pourquoi nos w attentes ne doivent pas &tre trompees w (E. Levy) : promettre quelque chose et ne pas le tenir est in]uste. Le criterium de la coherence logique des fins de nos actions, qui est'en meme temps le criterium de la justice, est par consequent la veritable mesure de la valeur juridique de la convention. Ce criterium de coh6rence rationnelle n'est pas purement formel, ainsi qu'on a pris l'habitude de le dire, et il n'cst pas inefficace. U conduit, au contraire, a Pintensification de la vie sociale et individuelle. Tout acte injuste est, en effet, en contradiction avec le Iait mSrne de la vie, partout ou elle existe, et tout acte dirige contre la vie, doit 6tre considere, en principe, comme injuste. M6me si l'on disait qu'une activit6 pourrait etre consequente en ^tant uniquement dirigee contre la vie, on se mettrait ainsi en contradiction avec l'acte m3me qui pense cette activite, car tout acte de pensee est pour chacun un essor vers une vie toujours nouvelle et toujours plus intense. Les activites humaines ne sauraient d'ailleurs devenir sociales que par la raison. Tout element psychique est individuel et ineffable : les elements logiques representent, au contraire, une liaison et par consequent une communion inter-individuelle. Les membres d'une m6me societe humaine ne sauraient s'entendre entre eux que par l'intermediaire de la raison. La raison, consciente ou inconsciente, eat la clef de voftte de la convergence qui constitue l'essence des activites sociales : seul ce qui est coherent, ce qui est raisonnable, relie Ies activites les unes aux autres. Le progr6s ne saurait se realiser autrement que par la recherche de la coherence qui est conforme a la raison. L'unite et la convergence introduites par la raison dans les activites humaines constitue le levier de toute solidarite et de tout l'edifice social; sans ce point d'appui, l'edifice des realites socinles s'6croule. La raison unificatrice est agregation sociale; l'incoherence esc d^sagregation. La raison est organisatrice : ellc institue la structure profonde et indispensable de toute N'ie sociale humaine; les uppositions - irreductibles amenent sa niort. Les actes

contradictoires s'annihilent eux-memes : la non-contradiction entre les activit6s sociales est precis6ment la justice. La libre recherche consciente de ce qui est coherent et raisonnable possede une valeur premiere. C'est pourquoi le droit protege les conventions justes faites consciemment, La multiplication des conventions conscientes conclues sous l'egiJe de l'ideal de justice et de moralitc represente toujours une creation sociale d'une valeur nouvelle. Vouloir consciemment en commun une m^me chose et cooperer a la realiser d'accord avec Ies autres, est d'une haute signification. La volonte, en exercant sa libert6 juridique, cree le droit et l'etend; elle feconde les relations sociales. C'est ],ourquoi la convention en generaI, surtout la convention consciente de ses fins, joue un r6!e primordial dans le droit. Sa rationalite explique sa validite. C'est par des volontes reeHes, psychoIogiquement individualisces ou sociales, que l'ordre juridique positif existant a un moment donne est soumis a des changements historiques. Les transformations juridiques et sociales peuvent constituer une t'>volution lente et a premiere vue imperceptihle, elles peuvent parfois se produire par des eruptions violentes, par des r6volutions : mais elles existent a tout moment et elIes tendent toujours en principe vers une adapiation rationneIIe, vers un progres, car elles se produisent au nom d'un ordre juridique ideal et meilleur, consciemment pense ou subsconsciemment senti dans les tendances et emotions sociales d'une epoque. Sans volont6s reelles, avec leurs libres initiatives, Je progres social et juridique deviendrait impossible et la structure sociale se figerait en des formes surannees qui finiraient par aneantir la soeiete elle-m^me. Aussi notre conception de la voIont6 juridique ne s!gnifie-t-elle nullement que lc bien d'un individu ou d'une societe devrait 6tre impose du dehors. Cette interpretation negligerait le fait essentiel que la raison est immanente a toute activite humaine reelle. En derniere analyse, cette interpretation signifierait une incoherence rationnelle. Imposer, en effet, quelque chose a que!qu'un, fOt-ce son bien, contrairement a ce qu'il pourrait en principe savoir et vouloir, c'est effectuer par definit'"on un acte contradictoire. Cet acte ne saurait devenir j,ossible lociquement et il ne se transforme en bieu veritable que par

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l'adhesion rationnelle ulterieure, consciente ou implicite, dea interess6s. D'ailleura, celui qui impOserait ainsi le bien, ferait un acte de libre volont6 : non seuIement les mSmes conditions etant donnees, ce bien doit pouvoir etre generalis6 pour ne pas etre contradictoire avec lui-meme et cesser ainsi d'&tre un bien, mais encore l'acte qui l'impose doit,, a son tour, et dana les m6mes conditions, pouvoir etre generalis6 en principe : dea lors, chacun doit pouvoir l'imposer aux autres, ce qui est encore contradictoire, a moins que les volontes de fait de chacun et de toua ne s'arrangent a coexister par une canalisation rationnelle commune ou, en d'autres termes, par la justice. Enfin, toute norme juridique doit se fonder sur des faits sociaux et le bien devient une reference a des faits 8ociaux rendus non-contradictoires en leur libre essor. Si le droit doit ainsi tenir compte de tous les faits sociaux et qu'il les exprime, il doit- promouvoir avant tout les initiatives que toute activit6 comprend n6cessairement en elle. C'est pourquoi !a societ6 vit et les activit6s progressent, a'ordonnent entre elles et deviennent fecondes avant tout par la liberte realisee. VII. Lea explications qui precedent ne seraient pas completes sans quelques indications supplementaires plus preciaea sur la signification de l'idee de liberb6 juridique, telle qu'elle se degage dea observations que nous avons faitea, et sur les rapports de cette idee avec la notion d'autonomie de la volont6. La convention suppose toujours, sous tous ses aspects proteiformes, la libert6 juridique; celle-ci est impliquee dans tout phenomene juridique, m6me impose. Lo convention au sena restreint, la libre convention consciente, est, au contraire, -une des manifestations de l'autonomie de la volonte. Conform6ment au principe de la liberte des conventions, nous possedons la *facultea, reconnue par le droit positif, de conclure des conventions dans le domaine ou il ne les d6fend pas. Mais l'exercice de l'autonomie de la volonte ne doit pas se concevoir sans la liberte juridique. Kant a employe le terme autonomie de la volont6 au seus de liber*,6 morale et non dans la signification usuelle que nous lui donnons dans le droit. Pour lui, c'est le caractere de la volont6 w pure s do se determiner en vertu de sa propre essence, par la raison pratique, a l'exclusion de tout

motif sensible. Il ne vise pas une volont6 psychologique donn^e, qui, en posant d'elle-meme une loi, serait necessairement d6terminee par des << motifs sensibles n et conduirait par consequent a l'arbitraire; il ne pense pas S un fait, a une donnee immediate de la conscience, mais a une o idee n a pn'ori; la libre volonte qui, pour etre a autonome *, se donne ainsi sa propre loi est une <t volonte pure * : on . n'a pas a la chercher dans le domaine de l'obaervation empirique. L'autonomie de la volonte est au contraire, pour les juristes, un pouvoir de se donner a soi-meme des lois, de faire un acte juridique et de lui donner le contenu qu'on voudra, mais uniquement parce qu'aucun obstacle ne lui est oppos6 par le droit positif et non par la raison elIe-mSme. La libert6 juridique ne se base pas sur les regIes du droit positif; ce sont au contraire ces regles qui se basent sur la libert6 juridique, qui est un principe anterieur a ces regles et simplement reconnu par ellea. Noua devons donc eviter toute confuaion a ce sujet. Commenc^ns par preciser la signification de la liberte juridique. La liberte, au sens general et telle que le droit l'entend egalement, h'est pas une a realit6 9 naturelle; elle ne correspond pas au determinisme des donnees de la nature, tel que les sciences positives le connaissent et qui n'est pas une <t realit6 " non plus. Ces deux idees ne sont que des postulats de notre pens<te. Un phenomene naturel est necessairement congu par notre pensee sous l'angle du determinisme; connattre un a objet ^, c'est le determiner d'une fa$on ou d'une autre; sans determinisme, aucune connaissance et a plus forte raison aucune science ne serait plus possible. Les sciences prennent pour point de depart la premisse de principe que lcs donnees qu'elles etudient doivent pouvoir s'expliquer par le d6terminisme, sans quoi Ieur recherche m6me perdrait son ressort intime et toute activitescientifique s'arreterait court^. Un pheno1. Les eoi-disant faits d'ind6terminati6n que la pbysi^ue contemporsine d6cele ne sont pas en ce eens des faits ind6termin6s. On fait ft ce sujet trop fr4quemment une confusion inaccepUble, en disant que le subjectif intervient en ces cas dans les donnees physiqueR. Ce sont toujourB dcs phftnomenes physiques (eTfels de la lumiere, p. ex.) quinous emp9cbent de constater Boit le mouvement, soit la posJtion des particule*; il y a donc la un d6terminisme physique etc'est lui qui melobatacle subJectivement,etesp4ronB-le, prflvisoin>ment, h la determinalion de ces phenomines; en expliquant ce fait par les deviations provoquees par l'action de la lumiere, le pbysici<n, loin d'61iminer le detprminiBme, le suppose, le reconnalt et en use.

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mene ethique est au contraire, de la merne maniere, necessairement congu par notre pensee sous l'angle de la liberte; la morale et Ie droit presupposent comme point de depart la libert6 des sujets; ces deux discipUnes ne seraient plus rien sans cette liberte, car il n'y a ni morale ni droit pour les choses m6caniques. Precisons en ce sens que tout n objet * logique de connaissance est con<ju d'avance comme determin6 par'des objets de m6me nature; tout * acte a logique de connaissance, en tant que tel, est con$u d'avance, au contraire, comme libre et il est attribue, avec ce caractere, k un t sujet s : nous pouvons ainsi parlei de veritables cr6ations spitituelles dans l'histoire. De ce point de vue, les sciences dites naturelles (comme la physique, Ia biologie, la psychologie, la sociologie) * constatent n la realite naturelle de dUferents < objeta n logiques de pensee, fixes cn leur d6termination, et par consequent elles les expliquent en les qualifiant par des causes; la morale et le droit qualifient au contraire des n sujets * qui n'ont aucune realit6 naturelle comme tels, en leur attribuant des activites et en les appreciant ainsi par ces activites libres et creatrices. D'autre part, quand nous disons << objet * et tt sujet n, nous ne pensons pas necessairement a des donnees conscientes. Un phenomene physique n'est jamais conscient; Ies phenomenes biologiques, psychologiques, sociologiques peuvent l'3tre ou ne pas l'6tre. De meme, un phenomene moral ou juridique n'est pas necessairement conQu comme psychologiquement con*cient, I1 y a meme plus : 1' n acte n logique de la connaissance n'eat pas congu comme etant un phenomene psychique conscient et subjectif; il en est distinct par son objectivit6 et par les virtualites rationnelles qu'il contient. Un raisonnement est con$u comme existant par lui-meme, d'une existence objective qu'il faut decouvrir, mfime si personne ne l'a encore pens6 subjectivement; d'ailleurs, une fois pens6 par quelqu'un, il ne s'epuise pas dans cette pensee psychologique et il est toujours susceptible de verification; par nos actea psycUiques intellectuels, nous w tendons D vers la logique, c'est-a-dire, vers la verite, sans jamais pouvoir la saisir effectivement et absolument dans toute sa plenitude. Des lors, la libert6 logique n'est jamais une liberte d'indifferenee. Elle represente un acte de creation soumis a des necessites logiques internes. En ce sens, e!le est une

obligation et en m6me temps un droit, par la necessit6 interieure et l'essor kitime qui la constituent. La libert6 est donc la conformite, consciente ou non, de l'activit6 a la raison objective. Etre libre, c'est agir raisonnablement. C'est, par cons6quent, agir de fa^on' f6conde. C'est pourquoi nous disons que celui qui agit par d'autres motifs que ceux que la raison impose n'eat pas Ubre. Celui qui se laisse entralner par ses impulsions ou par ses passions aveugles*, de meme que celui qui est mecaniquement contraint d'agir d'une certaine maniere par des forces naturelles, n'est pas libre. Dans ces conditions, toute necessit6 natur,elle est etrangere a l'idee de liberte. Il est impropre de parler de libert6, et specialement de libert6 juridique, a l'occasion d'une impossibilit6 naturelle. Il est impropre de parler de libert6 a l'occasion de rimpossibi!it6 physique d'enfoncer un mur avec la main, de toucher du doigt le ciel", ou de vaincre une necessit6 biologique, psychologique ou sociologique qui s'impose ineluctablement. La libert6 juridique, comme toute realit6 juridique en general, suppose l'existence "de realiteg sociales et, par cela m6me, elle suppoae l'existence de reaIites psychologiques, biologiques et physiques. La libert6 juridique n'existera donc que la oO les lois et les necessites naturelles, sociales, psychiques, biologiques ou physiques, sont satisfaites et permettent a cette libert6 de s'exercer. Il ne peut donc $tre question de libert6 juridique la oti des obstacles de fait, quelle que soit leur nature, s'opposent necessairement a une activit6: une prestation juridique ne doit pas devenir impossible, ad impossibilia ncmo obtigalur; la theorie de la force majeure, sous tous ses aspects, intervient dans ce cas. Il ne faut donc jamais confondre la libert6 naturelle, physique, biologique, psychologique ou sociologique, avec la Ubert6 juridique. En affirmant que la volonte doit etre " libre n dans les actes juridiques, on ne nie pas que le vouloir des parties est a determin6 B par des conditions psychologiques et sociales. Le sujet qui possede la libcrte physique de faire quelque chose, la Hbert6 psychologique de penser, ou meme la liberL6 sociale d'agir dans des cir1. Comp.: art. 104 et 827 C. Civ. allemand. 2. t Si Titius coelum digito tetigerit >, Gaius, 3, 98; Inst. 19, De stip., 11.

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constances donnees, peut ne pas effectuer correctement sa liberte juridique. Tous ceux qui violent les regles du droit sont dans ce cas. L'homme dont l'activite est antisociaIe est << naturellement n Hbre de la realiser, mais il ne l'est pas a juridiquement n : on n'a pas le droit de faire tout ce qu'on veut et ce qu'on peut. Le droit arrive m6me & rec6nnaltre juridiquement libres des voIontes qui ne le sont pas effectivement, par exemple, celles des debiteurs en general au moment de l'execution forcee de lcurs obligations. La libert6 juridique n'existe que si I'activite sociale, consciente ou non, est conforme a la coherence des fins que la raison impose, que ai cette activit6 est, en d'autres termes, juste. Le voleur n'est pas juridiquement libre de s'approprier le bien d'autrui; l'honn6te homme qui respecte le bien des autres realise au contraire sa libert6 juridique. La norme qui interdit un crime n'est pas en son essence un obstacle a Ia libert6 de commettre le crime : cette Hberte n'existe pas juridiquement. La libert6 juridique consiste dans la realisation d'une activite sociale ou d'une abstention en conformite aux normes juridiques, c'est-a-dire aux droits et aux obligations du sujet. Le droit peut ainsi ^efuser de reconnaItre une libert6 juridique dans des cas ofc les volitions psycbiques conscientes existent et oO materiellement, psychologiquement, ou socialement les actes sont libres : cette derniere liberte n'est pas la liberte juridique. De m6me, le droit peut reconnaItre la Hberte juridique dans des cas ou la conscience fait defaut et mSme oti l'acte n'existe pas comme realit6 naturelle, materielle, biologique, psychique ou sociale. Il y a donc une vraie opposition entre l'idee de liberte juridique et celle de liberte de fait : ces deux idees ne coIncident pas. La liberte juridique ainsi concue est, des lors, impHqu6e dans tout acte,conventionnel en general: elle s'etend a tout le domaine de droit et elle n'est pas necessairement con<jue comme consciente. Notre activit6 quotidienne est en general conforme au droit et elle implique par consequent l'exercice de la liberte juridique, quoiqu'elle ne soit pas toujours consciente u actuellement j> de ses droits et de ses obligations. Un siijet realise ainsi sa liberte juridique quand, de toute fa<jon, il fait ce que la raison juridique l'oblige et qu'il ne fait pas ce qu'elle lui defend. Determiner ce qui est libre selon la justice rationnelle, c'est rendre lea activites sociales fecondes, car c'est les

rendre coh6rentes et en creer toujours de nouvelleg. La liberte juridique re$resente en effet l'essor mSme de la raison en ses realisations progressives. Le droit positif a, de son c6te, pour mission de la promouvoir de toutes les manieres en l'entourant de toutes les garanties sociales et en imaginant tous les moyens sociaux qui peuvent Ia proteger eL la rendre plus efficace. Mais !e droit positif est un produit reel de la pensee des hommes et non la pensee elle-mSme. Il a ainsi tous les inconvenients des creations de la pensee humaine : il est perfectible et, par cela meme, il est provisoire, incomplet et imparfait; il constitue un objet determine de connaissance et ses prescriptions, de par leur nature logique, ont un caractere de fixite ne s'adaptant qu'imparfaitement a la vie ellem^me; produit de notre pensee, iI est par cela mSme comme une espece de pellicule solidifiee, refroidie et rejetee en dehprs par l'essor de notre pensee en sa marche en avant vers ses r6alisations sociales, quoiqu'il soit en m6me temps un appui n6cessaire ft cette ascension continue. La libert6 juridique est donc pensee vivante et creatrice. Le droit positif pris en lui-meme est au contraire fig6 et mort dans ses prescriptions fixees d'avance et qui devraient s'imposer comme telles. Mais les mailles de son reseau, de toute necessite, ne peuvent couvrir qu'une partie tres reduite de l'immense realit6 mouvante, de l'essor multiforme qui cree la vie sociale. Si toute Ia vie 6tait command6e, elle ne serait plus vie. Ce qui est ainsi laisse libre de toute prescription positive forme le domaine de l'autonomie de la volonte. La notion juridique de l'autonomie de la volonte n'a de signification que par rapport au droit positif. C'est la partie de Hbert6 sociale reconnue par le droit positif. Elle est tout autre chose que la libert6 juridique. Le droit positif ordonne de ne pas tuer et de respecter les obligations acceptees; il nous ordonne ainsi d'&re juridiquement libres et dans ces cas il ne confere pas une autonomie a notre volonte : il la lie, au contraire, a des prescriptions qu'il lui impose. La liberte juridique est une notion entierement differente et opposee a l'autonomie de la volonte. Il faut donc distinguer ici deux catcgories juridiques. Nous devons faire ce que la raison juridique nous impose et nous ne devons faire que cela : nous exer$ons alors notre liberte juridique. D'autre part, les normes du droit positif ne prescrivent pas seulement des obIieations ou des droits

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d<5termines, elles reservent encore necessairement aux sujets certaines n facult$s * ou leur libre choix s'exerce a sa guise, sous la forme de l'exercice d'un droit en g6neral; dans ce dernier cas, 1e sujet peut faire ou ne pas faire, par rapport au droit positif, certains actes juridiques conscients. La conc!usion des conventions au sens restreint est dans ce cas : ces conventionS sont permises par Ie droit positif qui nous reconnalt )a e faculte n de les conclure. La facult6 ou possibilite reservee par le droit positif de proc6der ace3 actes juridiques constitue ce qu'on nomme l'autonomie de la volont6. Mais c'est tout autre chose que la libert6 juridique : celle-ci doit exister meme la ou le droit positif ne reconnalt aucune autonomie & la volont6. On a dit en ce sens que l'autonomie de la volonte n'est que * partielle n dans le droit : n'est permis que ce qui n'eat pas interdit par la loi*. Portalis a m6me fait prevoir dans le projet de Code civil que * la loi r6pute licite tout ce qu'elle n'interdit pas* n. Cela veut dire tout simplement que, dans certains domaines, la loi n'impose apparemment rien et que, dans ces domaines, les actes ainsi faits sont valables juridiquement. Cependant, il ne saurait etre ici question de la liberte juridique a proprement parler : si celle-ci n'etait que " partielle >, elle n'existerait pIus, car elle ne peut exister qu'en son entier. La Iiberte juridique est en r6alit6 presupposee par l'aufconomie de la volonte. Le droit permet ou impose, en effet, certains actes, positifs ou negatifs; il con<joit des droits ou des obligations, seIon l'aspect sous lequel ces actes sont conside>es. Mais, mSme lorsque le droit permet un acte et qu'il confere un droit sous la forme d'une <i faculte n, il est loin de considerer cet acte comme arbitraire. Il serait absurde d'affirmer qu'on reconnalt des droits & quelqu'un dans le but de lui faciliter une activite immorale ou contraire a l'idee de justice. Aucun juriste et aucun legislateur ne saurait prendre pour point de d6part ce principe negatif. Le but du droit est la realisation d'un ideal ethique dans la vie sociale et non la consecration de l'arbitraire, qui equivaudrait a la suppression de l'ordre social. Il n'y a pas de droit qui ne soit inspir6 et impregne par une ethique; lorsque les principes dont il s'inspire sont reconnus injustes le droit positif
l. Par ex : Planiol, Trailt tltmenlairc de droit ciuil, V* *d., T, n" 288. 4. Livre prHiminaire du Code dvil, t. IV. art. 8.

cesse d'etre du droit et n'est plus qu'une force qui s'impose. Le droit subjectif reconnu par le droit positif ne constitue donc pas * un domaine ou la volont6 individuelle r6gne en independance n, ainsi que le disait Savigny'; il n'est pas * une volonte de domination B, un pur t pouvoir de volont6 ^ (Bekker, Wxndscheid). Selon cette conception, chacun aurait ainsi, dans le cadre de limites d6terminees, la faculte d'agir d'apres ses propres appetits, de satisfaire ses caprices et ses impulsions, quelques injustifiabIes qu'ila soient : 16 serait la 'condition d'une humanite auperieure^. L'arbitraire de l'individu se trouverait elev6 au rang de fin en soi et la determination morale de Ia volonte par la raison s'evanouirait, en r6duisant le droit a un vain formalisme, raill6 par Jhering*. Le droit ne saurait consacrer l'autonomie de la volont6 qu'uniquement dans un but superieur : il estime en d6finitive que le developpement moral de la soci6te et de ses membres est mieux garanti par cette autonomie et il la supprime lS oa il lui semble raisonnable et necessaire d'imposer des prestations determinees. Lorsque les situations juridiques impliquent, conformemeut au droit positif, pour les sujets, des possibilites de droit, leur contenu doit 4tre d6termine par un ideal ethique ; c'est la veritable signification de la sphere de libre activit6 reconnue a la volonte des sujets; le droit poaitif fait alors de tout 8'^jet actif d'un droit subjectif un legislateur et, comme tout Iegislateur, celui-ci doit Stre inspir6 dans chacun de ses actes parles idees de bien noral et de justice. Tout droit est ainsi toujours dana sa totalite une t8che ethique 4 accomplir. De mfime, toute obligation est Ie reflet de cette tache. Tout droit et toute obligation sont alors inextricablement lies, dans la r6alite sociale, a la totalit6 des rapports qu'implique la societe; sous une apparence de simplicite, ces el6ments sont l'expression fidele de la complexite des ph6nomenes sociaux correspondants. Une nctivit6 ne re$oit donc pas sa signification juridique de la volonte" du sujpt, mais de I'ideal de justice
1. Schuppe, Der Btgriff des subjfhHvee Reehtt, p. 39 et 49. 2. Ibidttn. 3. Lnrcrz. Rtchlsptrson undtub{tklivtt Rreht : tur Wand!ang drr fiecMtgriindbegritft, dnns Grund|ragen drrnrutn Rechtswissfnschafl, I935.

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et de bien moral qu'elle doit realiser. Nous trouvons ici la seule explication possible du fait incontestable que, dans le domaine oti la loi n'impose rien, les actes faits sont valables pour le droit et qu'ils doivent l'etre. La legislation positive se reserve d'ailleurs le droit d'intervenir par de nouvelles prescriptions, toutes les fois que le IegisIateur estime une activit6 comme ne correspondant plus a son but social de justice superieure. I1 est certain que la propriet6 et aurtout la propriet6 fonciere, le commerce, la production economique et intellectuelIe, la famille enfin et les droits publics, remplissent en ce sens une fonct.ion sociale qui conf6re au 16gislateur un droit d'intervention dans les cas ou les fins sociales sont mises en danger. A l'interieur du droit positif lui-m6me, tel qu'il apparalt a un moment donne, le reconnaissance de l'abus du droit conduit a limiter l'autonomie de ta volonte, quand elle est manifestement contraire au but rationnellement legitime de Pinstitution juridique : tel est le sens profond des theories du professeur Josserand en France et du professeur Siebert en Allemagne*. Nous ne sommes paa libres d'abuser de notre droit; nous devons en user de maniere a satisfaire des buts sociaux qui lui correspondent. L'exercice.de Tautonomie de la volonU est ainsi surveill6 par le droit positif luimftme en vue de sa manifestation correcte sous un aspect pIus 6leve. Cette autonomie a une base 6thique qui lui confere seule sa veritable signification juridique. La libert6 juridique, n6cessit6 interieure de ta raison elle-mSme, est donc autre chose que l'autonomie de la volont6 admise par le droit dans eertains domaines. La libertfi juridique domine cette autonomie de tres haut. Une activiU n'est juridiquement libre que lorsqu'elle est dirigee vers un ideal ethique rationnel. En principe, une activit6 n'est jamais libre dans le sens que le sujet serait absolument maltre du choix de ses actes juridiques. Les n6cessit6s techniques du droit positif forcent cependant celui-ci a reconnaltre aux sujets certains domaines ofc aucun droit ne leur est juridiquement impose; c'est m5me
1. Siebcrt, Vom Weten dra Rcehbmis*brauche*, dnns Grundfrayen der ntutn Rfchlswissfnschafl, 1935, p. 189-224; et Verwirkung und L'niutdisigkfit dfr Rfchlsaus6bung, 1937, spfcia!ement p. 83 et s.

la une des conditions du progres et de l'humanite, car le droit positif, fig6 et mort, doit lui-meme reconnaltre, pour ne pas etre une pure force qui s'impose, un domaine qui le depasse; celui de la justice vivante et creatrice : l'autonomie de la volont6 est un hommage que le 16gislateur doit rendre a la justice. Une convention jusLe, mSme n6cessaire et obligatoire en droit positif, implique toujours la liberte juridique. VIII. Nous avons essay6 de degager les elements essentiels de l'idee de conventloh et nous sommes arrives a la conclusion que la convention s'etend a tout le domaine du droit. En realit6, une observation attentive pourra montrer que l'id6e de convention est beaucoup plus generale et qu'etant inh6rente S tout acte de pensee elle est Hee a touie reaIit6 connue ou connaissable. Nous avons vu que l'idee de convention comporte Tidee d'activit6 volontaire, comprise d'une certaine maniere. L'idee de volont6 conduit a celle d'activit6 en g6neral, & celle de finalit6 et de liberte et, par cela m6me, a celle de raison. Toutes ces idees sont ainsi reliees a celle de convention. G'est ce qui nous reste & expliquer. 1. CommenQons par quelques considerations sur l'idee d'activiUsous ses divers aspects possibles. La notion courante de l'activite ne se rapporte qu'a certains genres speciauxd'activites,confondus enuntoutpeu scientifique. Lorsque nous peo$ons i une activite, nous pensons k nos propres conduites et, en general, a des comportements bio-psychologiques. Ces comportements se produisent en realite soit comme des activit6s speciaIement biologiques (physiologiques), soit comme des activit,es psychologiques, qui sont deux ordres d'activit6s completement differents entre eux. Mais, il y a encore en dehors des activites biologiques et psychologiques , d'autres genres d'activites; l'etude scientifique les distingue sans les confondre entre eux. Il faut ainsi reconnaltre, en tout premier lieu, l'existence d'une activit6 logique. Celle-ci existe objectivement, par elle-m3me, ind^pendamment de toute donnee psychoIogique individuelle : Pactivit6 logique d'identification et de

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differenciation est con$ue comme preexi$tant a toute connaissance subjective. L'activite logique constitue le principe createur de toute pens^e objective. Grace & elle, tout ce que nous pouvons penser et connattre se constitue sous forme de syntheses toujours nouvelles de relalions rationnelles. C'est ainsi que nous constatons par l'activite logique les donn6es matheinatiques. Les nombres et les formes geometriques representent chaque fois en eux-m6mes une activite proprement mathematique en se determinant les uns par les autres; nous exprimons cette determination par des equations. L'activite mathematique suppose l'activite logique pure, mais la depasse par une synthese creatrice de relations nouvelles, car toute connaissance mathematique implique Ia logique,.mais ne se laisse pas complctement reduire a la pure logique*. L'activite logique, se basant sur des donn6es mathematiques, nous fait egalement reconnaItre des activit6s physiques, telles que la science les constate. Elles sont d'une nature originale et se distinguent nettement de tout autre genre d'activit6s. Les donnees physiques supposerit cependant des donnees mathematiques, car elles se presentent Bous l'aspect d'unites et de formes, mais elIes les depassent par une synthese creatrice de relations nouvelles, parce qu'un phenomene physique est incohtestablement quelque chose de plus que de siinpIes relations numeriques et geometriques. L'activite biologique reconnue par la notion couranLe d'activite et etudiee par la physiologic represente de meme une synth6se nouvelIe et irr*:ductible par rapport aux donnees physiques, car toute donnee biologique suppose des reaUtes physiques; mais celles-ci sont dotees de ce que nous nommons la vie biologique. L'activite psychologique doit etre egalement reconnue comme realit6 independante. Elle reprcsente encore un palier nouveau dans cette ascension rationnelle de l'activite logique vers la complexite, car toute donn6e psychologique est conQue comme liee necessairement a des donnees
1. On t,'it g^nSraIem^nt d'accord puur recynnaUre que les cfTorts cIi- lu logislique n'ont pas c^mplitcmtint r6ussi & d6montrcPlar6Juctibilitft[[h.oUn' dt-s roalh6matique^ & la logique.

biologiques, mais la vie psychologique est autre chose et elle doit contenir quelque chose de plus que la vie purement biologique. II y a, de mSme, une activit6 sociale, conQue comme ind6pendante, qui suppose des 6tres psychologiques en relations entre eux. Ce n'est pas seulement une pure activite psychologique, car le fait social ne peut elre r6duit au fait psychique. L'activit6 ethique, telle que nous avons essaye de la degager dans cette etude en la considerant sous son aspect distinct de l'activit6 sociale et psychologique, se manifeste de la m6me maniere, en prenant pour base des donnees sociologiques, et, par consequent, aussi des donnees psychologiques et physiques, mais en les depassant et en se constituant sous la forme d'une donnee originale. C'est ainsi que des activites, d'abord morales et ensuite juridiques, s'affirment comme des donnees speciaIes de la connaissance, en s'appuyant directement sur des donn6es sociologiques. Enfin, il y a encore une activite esthetique qui doit contenir en elle des donnees de tous les ordres 6numer6s jusqu'ici, niais qui !es depasse en se prcsentant sous son aspect propre et original; c'est l'activite que le beau doit recessairement contenir et que nous saisissons en penetrant le caractere de toute beaute, m&me celui des ceuvres d'art pr6sentant en apparence une forme statique, telles que les ceuvres d'architecture, de sculpture et de peinture. L'idee d'activit6 se presente ainsi sous l'aspect d'une gamme varice, oii I'activite juridique trouve, a son rang, sa place distincte'. L'activit6 specialement juridique est, sous une forme originale, une activite qui ne doit etre confondue avec aucun autre ordre d'activit6. C'est pourquoi il ne suffit pas, pour le droit, de constater une activite naturelle pour que, par cette constatation meme, on puisse determiner des rapports juridiques : le a Sollen n n'estpas le aSein>>, len Devoir'>n'estpas l'<<Etre n, l'imperatif n'est pas l'indicatif. Le fait que l'activite juridique est une realite d'un genre et d'une naturc speciales nous fait de memecomprendre comment le droitpeut nous, presenter parfois des activites juridiques auxquolles ne correspond directement et particuUerement aucune octivite
1. U. un i-sfnivC plii> ili;lai!lc di- ct^ idtt^ d:m- niun nrUclo : Dialfclique tl cxpcrience |widiqnp, m fteitie intfrnali(>nnlt tI? l,j tliforie tln Droit,

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naturelle : elles ne supposent necessairement que !*existence en gene>al de certaines activites sociales. Il faut encore remarquer que l'activite, sous toutes se8 formes et aspects, n'est pas toujours necessairement consciente. Les activites sociales, psychiques ou biologiques, ne sont pas toujours ddtees de conscience; les activites physiqnes ne le sont jamais. L'activite juridique n'est pas conQue, elle nou plus, comme etant toujours et necessairement consciente, Cette observation explique les nombreux cas juridiques oO certaines peraonnes sont investies de droits et d'obHgations sans meme le savoir. 2. C'est a la lumiere de ces considerations sur l'idee d'activite qu'on peut arriver & mieux comprendre la nature de la volont6 juridique et, en mSme temps, celle de la libert6 et de la finalite. L'idee de volonte est l'idee meme d'activite, mais on la congoit d'habitude sous san aspect psychologique. Elle a et6 cependant etendue par analogie a la biologie. Dc la psychologie elle a pass6 egalement dans la sociologie, la sociologie supposant des realites psychiques. L'idee de volonte, con$ue comme activit6, joue un r61e dans l'ethique, dans la niorale et dans le droit, car ces deux disciplines supposent a leur tour des realites sociologiques et, par consequent egalement des realites psychoIogiques. Mais, en se transposant de la psychologie dans la sociologie, Pactivite volontaire change de nature, elle devient quelque chose de plus et autre qu'une simple volonte psychique, elle se transforme en volonte sociale. L'activit6 volontaire devient dans le droit, une volont6 de nature originale specialement juridique et elle est, sous ce nouvel aspect, d'une autre nature que la volonte sociale et que la volonte psychique. Elle suppose d'une certaine maniere des realites sociales, car il est impossible de concevoir le droit autrement que regissant des etres reels en relations sociales entre eux, toutefois elle les depasse. La volonte est donc activite et, tout comme celle-ci, elle change de nature, en passant d'un ordre de realites a un autre. C'est pourquoi l'activite juridique volontaire possede une nature speciale : elle devient pour le droit, sous cette forme nouvelle, une reaIite incontestable. 3. L'idce de volonte comprend cependant non seulement celle d'activit$, mais aussi celle de finalite et de libert6.

Toute activite implique la finalit6 et la liberte, parce qu'elle represente un systeme de relations et que toute. relation contient en elle une activite libre. La libert6 doit donc exister partout oCi existent dea relations ou des activites. Elle doit se manifester sous des aspects tout aussi varies que les manieres d'etre des differents ordres d'activites. Des lors, la liberte doit pouvoir etre decouverte non seulement en 6thique, mais aussi dans les donnees sociologiques, psychiologiques, biologiques et meme dans les donnees physiques. Mais il est evident, apres ce qui a et6 dit, que la liberte se presentera sous des aspects specifiques dans chacun de cesordres divers de realit6. L'activit6 d'un phenomene physique est concue comme libre si on la prend en soi et en faisant abstraction de ce qui le precede; mais elle est determinee, si on pense a la relation avec les phenomenes qui la produisent. Toute realite physique est ainsi un * sujet o actif par rapport a ce qu'elle produit par son activite et elle est un a objet > passif par rapport a l'activite qui la produit : eile sera donc toujours en meme temps un sujet.actif et un objet passif. Mais nous pouvons isoler par la pensee chacun de cea points de vue. En visant par exempIe uniquement i'activit6 prise en soi, celle-ci sera necessairement congue comme libre. En la concevant au contraire comme produit d'une autre activit6, la realite physique sera toujours determinee; dans ce dernier cas, on ne la considere plus comme pure activite de determination, mais comme * donnee * ou u ubjet u, La science physique se constitue en adoptant cette derniere perspective, elle ne considere que des u objets n identii'ies; c'est pourquoi Ies realites physiques apparaissent comme necessairement determinees par d'autres realites physiques. lJ'est ainsi que les lois des phenomenes physiques sont congues comme exprimant des activites necessaires. La liberte et la finalite physique deviennent evidentes par la mise en relation des phenomenes avec la totalite des autres phenomenes possibles du monde physique; ce monde total, considere comme syateme clos, apparait alors comme un pur sujet, car il devient par definition impossible de concevoir ce qui pourrait encore le determiner de l'exterieur ou ce qu'il pourrait encore determiner en dehors de lui. L'activite biologique est, au contraire, constat6e comme appartenant a des sujets individualises spontan6s, a des

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organismes; la finalite est alors congue comme finalite interne de chaque phenomene biologique et les mouvements, reflexes ou instinctifs, des organismes vivants biologiques apparaissent syste*mati3es autour d'un but constate dans chaque cas particuUer. De la mfime maniere, l'activite et la volonte psychologiques, qui plongent par leurs racines dans Ies profondeurs de l'inconscient, sont attribuees a l'entite d'un psychisme vivant, dont l'activite est con$ue comme spontanee en son unit6 et non determinee. L'activit6 et la volonte sociales, enfin, se manifestent de m8me comme etant celles d'un groupe ou d'un individu, en tant que sujet spontane ou, en d'autres termes, librement cr6ateur. Toutes ces manieres d'6tre de l'activit& ou volonte, sont toutefois etudiees par la biologie, la psychologie et la sociologie, en tant qu'activites << objectives a, en faisant abstraction des a sujets a respectifs. C'est ainsi que la biologie n'a pu veritablement se constituer comme science qu'au moment oi!i elle a reussi a faire abstraction de l'existence des organismes considert-s comme entit6s spontanees pour n'etudier que de purs phenomenes biologiques deterraines ou determinables : elle poursuit ainsi systematiquement une methode deternriniste en prenant pour modele la physique. Les plus grands progres de la psychologie n'ont pu 6tre realises egalement que lorsque cette science a elimin6 de ses preoccupations l'ame comme entit6 et qu'elte a pris pour point de depart pour ses recherches, des activit6s psychiques constatees comme se determinant les unes par les autres. La methode objective de la science sociologique positive consiste, enfin, egalement a circonscrire la recherche aux seules activites sociales, et non a preudre pour point de depart les entites socialea telles que les groupes et les individus. Toutes les sciences enumerees jusqu'ici, en tant que sciences << naturelles *, etudient par consequent des * objets n, en les qualiriant rationneIlement par certains attributs, et non des a sujets * proprement dits, dans leur spontaneite. L'activite ethique,' par contre, est attribuee a des sujets spontanes, c'est-a-dire a des sujets congus, par la raison, comme de veritables sujets. La science du droit et la morale ont affaire a des sujets, centres d'attribution d'activit6s et non & des objets; la connaissance ethique se constitue a parte subjedi et non a parle objecti; elle le fait

au moyen de l'idee ethique de ft bien a et de a mal >, en arrivant a attribuer aux sujets des droits et des obligations. En un mot, la science morale et la acience juridique etudient des R sujets u comme tels, en leur activite, alors que les sciences naturelles t-tudient ces activit6s consider6efl comme des a objets n. C'est en ce sens que l'ethique suppose necessairement la spontaneite ou en d'autres termes la liberte" des sujets. Mais cette libert6 n'est plus une libert6 naturelle, au sens biologique, psychologique ou sociologique; c'est une liberte ethique, Elle ne se reduit pas a des possibilites ou a des impossibilites naturelles, mais a un devoh". I1 serait d'ailleurs contradictoire d'attribuer la liberte a des ft objets * biologiques, psychologiques ou sociologiques qui, comme tels, sont congus d'avance comme etant soumis a une d&ermination rigoureuse. Nous ne trouvons donc pas dans le droit une constatation quelconque de la liberte naturelle des sujets, mais celle de leur liberte juridique. La libert6 et la volonte juridiques peuvent ainsi sans doute apparaltre parfois comme etant quelque chose de fictif du point de vue de la reatite naturelle, comme de pures constructions rationnelles, mais elles ne cessent pour ceIa d'6tre, de toute 6vidence, dea realites juridiques. Geci ne signifie evidemment pas que les reaUtes juridiques n'auraient pas a leur base des reaUtes naturelles : il ne peut y avoir de droit que la ou il y a une societ6 reelle, avec des psychismes individuels en relations entre eux et avec tous les phenomenes biologiques et physiques qu'ils supposent. Ceci signifie seulement qu'il ne faut paa chercher une volonte" naturelle dans chaque cas juridique particulier, dans chaque activit6 juridique individuelle. La connaissance juridique n'exige donc pas, directement, pour se constituer, d'activites psychologiques ou biologiques, mais uniquement des relations sociales, et nous savons deja que la realit6 sociale est tout autre chose que la realite psychique et qu'elle la depasse. L'activit6 sociale est d'un tout autre ordre que l'activite et la volonte psychobiologiques. La connaissance juridique ne prend pas son point d'appui directement dans des reaIites psychologiques, mais dans des reaUtes sociales comme telles, et l'accent ne

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DB CONVENTlON ET SES REALlTfiS JURIDIQUES

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tombe pas en soclologie sur les individus isoles; il tombe au contraire sur tes relations sociales. Ce sont ces relations, en elles-memes, que le droit prend pour point de depart. L'existence d'une societe $utfit pour que le droit, en s'appuyant sur etle, puisse construire des activites et des volontes juridiques. 4. Cependaut, l'ldee de libert6 et de finalite se confondent avec celle de raison. L'aspect le plushaut de la connaissance se realise par des actes de raison deveuus conscients (O. Hamelin). Par ces actes, nous <i decouvrons n les diverses realites, nous decouvrons des activites logiques, mathematiques, physiques, biologiques, psychologiques, sociol6giques, morales ou juridiques, comme etant rationnellement objectives et par consequent empiriquement anterieures a nous-m6mes. Nous arrivons ainsi a saisir, par des actes rationneIs de connaissance devenus conscients, les virtualites contenues dans les connaissances precedentes. Par les inemes actes, nous dihgeons et nous canalisons les activites et finalites reelles dans les voies designees par la raison ob]ective. Notre esprit arrive ainsi a dominer la matiere et a l'utiliser : mens a<jilal molem. La conscience, forme complete d'un systeme de relations possibles, apparalt par consequent comme un iait supr3me grace auquel la vie se realise et par lequel elle se manifeste libremcnt, en dirigeant les realites naturelles. C'est ce qui est evident pour le droit egalement. Les actes de volonte juridique consciente sont d'une importance capitale; malgre les apparences, ils sont les plus rares; mais iU constituent le moyen de vie sociale des hommes et c'est par eux que peut etre dirigee, canalisee et m6me creee plus intensement la vie juridique et sociale. Nous designons ainsi en particulier, sous le iioai de convention juridique, la convergeace rationnelle de volontes juridiques conscientes de plusieurs personnes. L'existence derniere de toute realite en general se reduit a une coherence ratibnnelle : l'existence de toute convention reside de meme dans la convergence rationnelle des volontes juridiques conscientes ou non. Il est evident qu'il s'agit la de la systematisation par le droit des Iins rationnelles d'activites sociales. C'est aiusi que la raison

constitue le fondement de toute realite et aussi de la validite de tout acte produisant des effets juridiques. Dans ces conditions, toute activite physique, biologiquc ou psychologique, en devenant sociale et en produisant des effets juridiques, possede un caractere conventionnel. Tout acte juridique suppose, des lors, une adhesion rationnelle, une activite logique, consciente ou non. Le droit, comme toute autre science, est domine par la logique, avec l'activite, la finalite et la liberte qui lui sont propres et qui sont determinees par les lois de la raison. Ces activite, finalit6 et liberte purement logiques, deviennent ethiques et specialement juridiques lorsqu'elles sont transposees sur le plan des r6alit6s juridiques : elles deviennent de la m6me maniere sociales, psychiques, biologiques, physiques, etc., lorsqu'elles sont transposees sur lc plan particulier des r6alites de chacune de ces sciences. L'id6e de raison implique, sur le mSme pied, celle d'activite et celle de connaissance theoriques; la volout6 ne fait que les exprimer. Toute activit6 de n'importe quel ordre eat dirigee, en effet, vers une fin qui la d6termine et la definit. Vouloir cette activit6, c'est !a vouloir pour r6aliser sa fin. Vouloir c'est poser par une activite la fin d'une autre activit6, ce que noug nommons dana le droit un int6r6t. La volonte est par cons6quent un rapport entre des activites et, par suite, entre leurs fins. Toute volonte implique ainsi toujours une finalite, de m6me que toute finalit6 implique une activite. Agir et penser ne sont pas d'essence diff6rente; agir, c'est poser un but & la recherche, et penser, c'est K chercher ce qu'on espere trouver ^ (Brunschvicg). Vouloir c'est connaltre par la raison, car c'est poser un but qui par lui-mSme ne saurait $tre que l'objet d'une pens6e. Cet objet intellectuel ne peut cependant 6tre congu, individualise et precise, que par ses rapports d'identit6 et de diff6rence avec d'autres objets penses; cet objet est, en d'autres termes, d6termine par des relations rationnelles coherentes : nous le constituons donc par la raison. D'un autre c6te, concevoir par l'intelligence, c'est fixer une fin nouvelle a des volont6s actuelles ou du moins possibles. Volonte et raison sont ainsi deux realites p6netrees d'activite et de finalit6 et elles se p6netrent r6ciproquement et n6cessairement.

L*lDEE DE C O N V E N T l O N ET SES B&ALITBS J U B l D l Q U E S

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Il est certain qu'il y a aussi des vouloirs inconscients. Mais ces volitions elles-m3mes ne peuvent 6tre con$ues que par une finalite qui leur appartient et qui est rationnellement d6terminable. Tout vouloir en g6neral et toute finalit6 rationnelle sont en fonction l'un de l'autre. Si vouloir est toujours vouloir par la raison, on peut encore se demander ce que signifie une volont6 denuee d'objectivit6, une volont6 deraisonnable. Il est en effet 6vident qu'on peut vouloir deraisonnablement et qu'on ne le fait que trop souvent. Le grand probleme traditionnel de l'erreur se trouve ainai pose. Celui qui veut de maniere d6raisoanabIe, de m3me que celui qui connaIt mal une chose, isole arbitrairement Pidee qu'il pose comrae but de son activite; il ne saisit pas ou, dans l'ordre de l'action, il ne veut pas saisir, cet objet dans ses rapports avec les autres objets; il ne le situe pas a la place qui lui convient rationnellement parmi les autres donnees de la connaissance; il ne saisit pas Punite et la coH6rence logique qui le relient aux autres objets de pens6e. La volonte deraisonnable est cependant elle-mSme une volonte determin6e par une idee rationneIle prise comrae fin, car il est impossible de vouloir une fin sans la determiner comme objet de l'intelligence, sans l'identifier et la diff6rencier. Mais la volont6 deraisonnable s'arrSte sans motif objectif a mi-chemin, a un premier degre arbitraire de determination rationnelle : c'est une voIont6 amoindrie, une volont6 mutil6e, une volont6 en puissance qui perd ou qui coupe elle-m<*me les ailes de son elan. On peut ainsi vouloir une chose deraisonnable, en ne consid6rant, par exempIe, que l*inte>fit individuel; la pensee s'arr6te alors arbitrairement sur son chemin et elle ne saisit pas objectivement tous les rapports de ce qu'on veut. Mais, en principe, on doit reconnaItre par la raison que cette volonte n'est pas allee normalement jusqu'au bout et qu'elle n'arrive pas a 6tre ce qu'elIe devraii 8tre. Le sujet peut avoir parfois la conscience claire de Pautomutilation de sa volonte. Dans ce cas, il sait ce qu'il devrait vouloir, mais il refuse arbitrairement de le vouloir; il voit la verite, mais il ne la suit paa; il adhere dans sa conscience a une pensee rationnelle, mais il ne la met pas en pratique. Cette adhesion ne deviendra complete que si le sujet

realise par son activite la pensee qu'il a saisie et les consequences dont il a conscience. L'adhesion a une verite est, des lors, toujours un acte de volonte. Toutefois, cet acte est domine par l'intellection d'une pens6e rationnelle nouvelle qui le penetre. C.'est donc en mSme temps une libre adhesion volontaire et une adhesion n6cessaire, se confondant avec la n6cessit6 ellem6me du rationnel ou de ce qui nous apparalt comme 6tant rationnel. En reconnaissant que deux et deux font quatre, nous adherons librement & cette v6rite par une acceptation logique voulue; mais notre volont6 est en m$me temps contrainte de le faire par la logique elle-m3me; cette librc n6cessite doublee d'une contrainte rationnelle n'est rien d'autre que le droii et Yobligalion de consid6rer comme vrai tout ce que nous arrivons a concevoir comme tel, c'est-a-dire comme rationnel)ement coherent en soi et en dehors de soi. Nous d6couvrons ainsi en nous-m6mes un fait d'une importance capitale : la liberte de la volont6 s'unit ici au droit de la raison et a sa force obligatoire, pour constituer un elan cr^ateur et une necessit6 int6rieure. Ainsi s'ouvrent de larges perspectives. Le m6canisme dialectique de la pens^e objective. creatrice des realites est mia a nu. On voit que l'idee d'activite peut Stre con^ue sous un aspect beaucoup plus eleve et qu'elle conslitue, comme activit6 de la raison et en particulier comme activit^ creatrice, le somrmt pmlosophique de toutea les realites. Ce fait explique la structure du droit lui-m6me en son eutier, car il decouvre le germe lointain des idees du droit et de l'obligation qui fondent la connaissance morale et juridique. Toute dccouverte, tout progres de la pens6e de tout homme qui raisonne et qui cherche une verit6, constitue en realite une libre adh6sion de ce genre. Notre pensee n'est, continuellement Iaite que d'adhesions volontaires et rationnelles qui s'ajoutent les unes aux autres dans la marche ascendante et progressive de nos connaissances. Tout acte de pensee est une volont6 d'adh6sion & un nouvel objet rationnellement con^u dans toutes ses cons6quences logiques possibles. Toute conquSte de verit6. toute decouverte ou creation d'une realite, d'une beaut6 ou d'un bien ethique, est une acceptation necessaire, un v6ritable

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DE C O N V E N T I O N ' E T SES RBALITgs J U R I D I Q U E S

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consentement en m6me temps qu'une libre actwite. Une verite nouvellement acquise est en m6me tnmps n6cessite et liberte cr6atrice parle fait mfime qu'elle est une unification logique, une systematisation nouvelle. EIle s'appuie sur des donnees deJA acquises, mais elle ordonne leurs divergences et Ies rend coherentea : cette unification objec*ive, cette iden*ification di mulLipIe et du divers, esttoujours une syntheae nouvelle, c'est une creation spirituelle au moyen de la raison. L'histoire humame n'est faite que de victoires successives de l'esprit. Des lors, toute idee on connaissance nouvelle est activite. Certains auteurs ont mSme pu affirmer que toute connaissance est un siraple signe et un pur symbole d'activites diverses unifiees. La &ystematisation des donnees anterieures a laquelle on procede par tout progres intelIectuel est donc en realit6 une systematisation d'activites. Toute verit6 nouvelle est l'unification rationnelle d'une s6rie mult!ple d'activites et, par cela m6me, une meilleure determination de ces activit6s. 5. Cependant, en d6couvrant une verite, en l'identifiant et en la saisissant comme telle, on la pose de manifere objective comme valable pour tout le monde, pour tout 6tre capable de la vouloir et de la comprendre. Toute verite repr6sente une convergence rationnelle et necessaire des volontes libres; elle est, en ce sens, un & droit n et une t obligation >> pour tous. On peut fitre ainsi amen6 a concevoir la verite comme etant le produit d'une convention et a affirmer que toute la science repose sur des conventions. Ces conventions sont sans doute libres; mais, remarquons-le bien, elles ne sauraient 6tre arbitraires. Car nous les r^alipons par Ia raison, par l'activit6 logique de &ystematisation des relations des objets connus et cette methode distingue justement ce qui est objectif de ce qui est arbitraire. La verit6 ne saurait etre subjective; elIe s'impose objectivement par le fait qu'elle reside dans la coherence logique, toujours plus poussee, de nos connaissances. Henri Poincar6 a pu ainsi affirmer que les ideea dernieres de la science sont de pures conventions, ayant pour objet notre commodit6. Mais lorsqu'on a voulu lui faire dire

que ces conventions etaient absolument arbitraires, il a protesU et il a explique que la verite scientifique ne saurait 6tre l'objet de notre caprice. H aurait m6me pu aller plus loin et ajouter, en creusant l'idee de commodite qu'il avait posee comme criterium des conventions scienlifiquea, que la commodit6 elle-m6me est une forme de systematisation des activites, une maniere d'etablir leur coherence logique et objective qui est Pessence meme de la verite. Nous croyons cependant qu'Henri Poincare aurait hesite a aller jusque-la, car, comme tout physicien, il ne s'etait pas suffisamment degag6 du prejuge qui fait croire qu'au debut de toute connaissance serait un a donne B exterieur, impenetrable et passif. E. Leroy semble 6tre alle plus loin, car il a montre que, si dans le syllogisme, la conclusion represente une troisieme convention, celle-ci est la consequence <i nccessaire >> des deux autres conventions qui en sont les premisres*. Il est donc vrai que toute connaissance suppose le choix d'un systeme de references et se resoud ainsi en simples relations; mais ces relations ne s'etablissent pas au hasard, suivant notre caprice, car les differents systemes de r6ferences choisis dans chaque cas doivent pouvoir 6tre reli6a entre eux et donner naissance a un tout unitaire et systematiqne de relations hierarchisees par les directives necessaires de la logique; sans cela, on devrait se resigner a voir dans chacun des syst6mes adoptes de simples commencements non acheves et inconciliables entre eux : on devrait definitivement admettre un pluralisme st6rilc et vain, qui peut bien etre un point de depart, mais qui ne saurait etre con^u comme l'ideal necespaire de notre connaissance. En suivant jusqu'au bout la pensee d'Henri Poincare, on doit ainsi reconnattre que le3 conventions scientifiques ne sont pas arbitraires : elles sont logiquement objectives par leur systematisation rationnelle, elles representent des realites effectives et chacune contient en elle implicitement, par ses relations avec les autres, toute une serie de consftquences necessaires que la raison impose comme
l. Scitnce el phih*ophie, Revat de f>ittaphtjtiqut el dt MoraIe. 189V.

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L'lD^E DE CONVENTION

ET SES RHAUT6s JUBlDIQUE8

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obIigations a la libre adh6sion de tout esprit capable de les comprendre. N'oublions pas cependant que l'id6e de convention rationnelle ainsi etablie comme base de toute v6rite scientifique represente chaque fois une synthese creatrice nouvelle par rapport aux connaissances et aux activit$s qu'elle syst6matise : chaque * donn6e n amsi obtenue, une fois j os6e, sert a son tour de point de d6part a des systematisations, c'est-a-dire a des syntheses creatricea nouvelles. 11 existe, d6s lors, en dehora et au dessus de tout * donne n, une activite rationnelle qui le d6passe de tres haut et qui en r6alite le cree. On ne doit donc pas admettre, avec le positivisme natf, des donne>s premieres irrationnelles plac6es a la source de toute eIaboration scientifique et dovant lui servir de points d'appui !ogiques irreductibles. Tout a donne n est une cr6ation objective de la pens6e, par la methode d'ordination qui lui est propre. I1 n'y a pas de " donn6s B premiers, comme il n'y a pas de a donn6s * derniers non plus, dans la marche continue en avant de la pensee a travers les paliers successifs de son ascension. La m6thode positive peut bien servir de point de d6part provisoire dans l'eIaboration de nosconnaissances, mais ainsi que l'a admirableraent montre 0. Hamelin, ce n'est que pour mieux arriver ft discerner, en fin de compte, oette verit6 profonde et derniere que l'activit6 de la pensee domine toute connaissance et cr6e tout donne a analyser : l'experience n'est une experience veritable que par la pens6e que nous en avons. Cett.e activit6 de la raison doit donc tout expliquer et eIle constitue Ia clef de voftte de tout l'6difice de nos connaissances, a chaque moment de leur 6volution. 6. Il nous semble devoir d6velopper ici une observation tres importante pour l'inteUection du droit. La conception que nous avons expos6e d^montre en effet que la raison tmplique l'idee de droit et d'obligation rationnels, ainsi que celle de liberte. Tout en etant libres, nous sommes soumis a Ia n6cessite d'admettre Ies v6rit6s que nous arrivons a comprendre. La raison est ainsi la source de l'idee de nos droits subjectifs et de nos obligations en gSneral; l'ob!igation juridique n'est qu'une dea multiples faces

sous lesquelles l'id6e gen6rale de droit et d'obligation peut logiquement se manifester*. Il y a des droits et des obligations rationnels partout ou il y a connaissance. Il y a des droits et des obligations purement logiques. Il y a des droits et des obligations juridiques et, au m6me titre, morales. Il y a une sorte de droits et d'obligations mSme dans toute connaissance de Ia beaut6, car, chaque fois que nous la ressentons, nous sommes saisis par la logique du beau comme par une n6cessit6 interne, tout en restant libres. L'intelligence des lois fataIes de la nature elle-mSme, externe ou interne, est egalement l'expression d'obligations et de droits rationnels variant avec la nature de ces lois. Ge sont eux qui constituent les necessites math6matiques, physiques, biologiques, psychologiques ou sociologiques. Nous nommons juridique un droit ou une obligation qui se rapportent aux sujets des activit6s sociales ext6rioris6es. Mais c'est la encore un droit et une obligation impos6s par la raison, dans le libre essor de l'activit6 de U pens6e. Les juristes affirment ainsi avec raison que les droitg et les obligations appartiennent a des 6tres libres, a des Stres raisonnables, pour r6glementer leur activit6 sociaIe, et qu'ils constituent en mfime temps des n6cessites imposees objectivement. Il n'y a pas la, comme il pourrait sembler, de contradiction. Gar Paccent de notre pens6e se porte dana ces cas sur la n6cessite rationnelle a Iaquelle chacun rtoit librement adherer et dont la vioIation peut parfois conduire m6me a des mesures de contrainte mat6rielle. La volonte juridique doit $tre libre et en m@me temps se conformer au droit. Elle prend ainsi pour Ia science juridique un tout autre aspect que pour la psychologie ou la sociologie. Il est visible que les juristes eux-m6mes tendent a distinguer dans la speculation, m6me a leur insu, la volont6 juridique de la volont6 psychologique ou sociologique et iIs profitent ainsi de l'atmoBphcre intellectuellc que des penseurs tels que Kant, Cohen, Natorp, Ftammler,
1. Cotnp. : D. Parodi, La conduile humaine et let valtur* idtale>, Alcan. 1939, p. 80.

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DE CONVENTION

ET SES REAUT6s JURIDIQUES

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etc., ont cre6e a la suite de Platon. I1 est en effet 6vident que toute volonte ou activit6 naturelIe n'est pas par cela meme une volonte ou activit6 juridiquement valab1e. Les normes juridiques sont au contra-re destin6es a mettre un frein dans certains cas aux volontes ou activit6s de Cait: il y a donc une ve>itable opposition entre l'idee de droit, et par consequent aussi entre celle de libre activite' juridique, et Ia notion de volonte naturelIe. Les normes juridiques ne consacrent que les volontes ou activit6s sociales consid6rees comme rationnelles; en marchant dans cette voie, le droit arrive a concevoir dans certains cas des volont6s ou activites juridiques m6me sans Ie support de volontes ou d'activites netureIles correspondantes. Ce n'est qu'S Ia lumiere de ces principes qu'on peut se rendre compte de la nature des conventions juridiques. Le fait de a convention * est, en effet, un el6ment spirituel beaucoup plus r6pandu qu'on ne le penae. *1 a une importance d6cisive pour Ia theorie generale de la pens6e ellemSme. On ne peut plus nier l'existence de conventions non seulement juridiques, mais encore raorales, ni celle de conventions purement sociologiquea : les usages, les regles de politesse et le grand nombre d'autres regles sociales sont des exemples de conventions sociales et elIes peuvent toujours se transformer en regles juridiques positives. On doit egalement reconnaltre l'existence de conventions en psychologie, en biologie, en physique, en math6matique et m6me en logique, celles-ci doramant toutes les autres. Le domaine de la convention est donc beaucoup plus etendu que celui du droit; il le deborde indefiniment : il y a des conventions & la base m$me de toute pensee. Les conventions juridiques ne sont que des manifestations, dans le domaine du droit, de l'idee de convention contenue daus la raison elle-m6me et elles impliquent l'applicatibn des idees generaIes et conjugu6es d'activite, de volonte, de realit6, de finalite et de liberte. C'est pourquoi, dans la sphere du droit, et m6me de cette partie du droit qu'on nomme droit positif, l'6tude att*ntive de la convention conduit necessairement & reconnaltre qu'elle ne se manifestepas uniquementdans le droit prive, et en particulier lA oi' nous sommes habitues t la constater couramment, mais qu'elle domine tout Ie droit.

Le droit reglemente les activites sociales exterioriseea, non d'un seul etre, mais d'une multiplicite d'etres : c'est pourquoi la convention juridique comme la convention morale et comme la convention sociologique appara!t sous l'aspe^t d'un accord entre Ies activites de plusieurs sujets. La convention juridique mauifeste specialement la convergence de pluaieurs volontes conscientes vers un meme objet. Mais len droits et les obligations qui en r6sultent n'ont une validite juridique que parce que cet accord cree, qu'ilunil'ie, qu'il rend coherentes et lecondes les activites sociales : ces droits et obiigations peuvent donc eUre exprim6& ou sous-entendus, eL in^me uecessaires. S'il en est ainsi, l'eiement Kconciences n'apparaIt pJus comme indispensable et l'on arrive a decouvrir que la convention se retrouve partout dans le droit. Mais cela ue signifje uullcmen,t la negation de l'importance capitale qu'ont effectivement les conventions conscientes et voulues : leur multiplicaLion et leur intensificatioa constituent une des conditions dominantes de tout progres humain. 7. La c*nvention est de l'essence meme de la sociabilit6; sa base est la verit6, c'est-a-dire la justice. Elle forme le lien intellectu*l et, par la, elle est le lien social par excellence. Elle se manifeste tout d'abord dans le droit par les differentes formes des regimes politiques et constitue ainsi Ie droit positii. Elle provoque ensuite, par l'interm6diaire du droit positif, sa propre multiplication sous l'aspect de faits sociaux producteurs d'effets juridiques et representant de nouveaux liens de sociabilite : ce sont les sources positives des rapports juridiques. On peufc ainsi concevoir une grande variete de conventions. Mais, quel que soit le genre envisage, le fondement obligatoire de toute convention doit etre trouve dans la hierarchisation rationnelle des fms des activites sociales par un svsteme chaque fois nouveau de droits et d'obUgations se reliant logiquement Ies uns aux autres. La raisan, par son activite impliquant la coherence et l'ordre, commande en effet le droit, comme elle commande toute autre science ou discipline intellectuelle, comme elIe commande la connaissance en general. G'est donc dans la raison et dans son activite logique de syst6matisation ethique

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qu'on doit 6galement trouver en dernier ressortle fondement obligatoire de la convention juridique. Le positivisme juridique, qu'iI essaie de fonder le droit sur l'id6e exclusive de vo!onte consid6ree comme fait nature!. ou qu'il se base sur des constatations sociologiques, est une conception dangereuse, car il elimine justement ce qui fait le propre du droit, l'idee d'un imperatif ethique rationnel. Cet imperatif est tout le contraire d'une r6alit6 sensible. En supprimant l'id6e normative de la justice, Ie positivisme conduit par la voie la plus directe a la d6sorganisation sociale : il supprime ce qui fait la communion sociale, il fait arbitrairement abstraction de l'intelligence dans l'action, intelligence qui produit la coh6sion des activit6s sociales humaines et leur organisation barmonieuse en un ordre rationnel. Mircea

LA PLACE DE LA CONVENTION
DANS UNE

CLASSIFICATION DES ACTES JURIDIQUES


parMarc RfiGLADE
Proftsaeur d l'Univtrsitt de Bordeaua

Le sujet de la session de septembre 1939, telqu'il a 6t6 fix6 a Rome en avriI 1937 : u La Convention, fondement de sa validit6, ses diff6rentes formes en Droit interne et en Droit international >>, touchait a la Philosophie du Droit, en ce qu'iI envisage dans la convention le fondement de sa force obligatoire, et k la theorie gen6rale du Droit, en ce qu'il veut d6finir Ia convention et en pr6ciser les differents objets. C'est ce second aspect que je me propose d'6tudier ici et il me paratt qu'il tient le premier en l'6tat, car pour philosopher sur une institution, rechercher son fondement historique, sociologique et moral, il faut d'abord la d6finir. J'envisagerai cette definition en repIagant la convention dans une classification d'ensemble des actes juridiques. L'acte juridique, d'une maniere gen6rale, peut 6tre d6fini : i Une manifestation de volonte dans les formes prescrites par le droit positif, et 6manant d'individus capables ou comp6tents, en vue de produire un effet de droit. s L'effet de droit est l'objet de l'acte juridique, c'est la modification que Facte apporte dans l'ordonnancement juridique existant. D'aprea cette definition, nous voyons que dana J'acte juridique, il y a deux sortes d'6l6ments : Ies 6l6ments formels et les 6tements mat6riels. 1 o Les elemeni$ formels sont les 6Iements extrins6ques qui sont d6termin6s par la technique juridique dans un