Peculiaridades do raciocnio jurdico.

Por Rodrigo Reis Ribeiro Bastos Aluno do Mestrado em Filosofia do Direito da PUC/SP Advogado na Cidade do Rio de Janeiro Lattes: http://lattes.cnpq.br/3657871525834516 Resumo: O presente artigo aborda os problemas decorrentes da forma peculiar de raciocnio jurdico por analogia aplicada aos fundamentos das decises judiciais. Abstract: This article discusses the problems arising from the peculiar form of legal reasoning by analogy applied on judgments. Palavras-chave: Lgica. Analogia. Direito. Fundamentao. Decises judiciais. Key-words: Logic. Law. Analogy. Judgments. Sumrio: Introduo. Incidncia normativa. Discurso. Concluso. Referencias Bibliogrficas Introduo O ser humano ao se aproximar de algo que no conhece examina sua aparncia e compara com alguma coisa que conhea. Feita essa comparao ou se incluir a novidade em uma classe j existente ou se criar uma nova classe 1. Esse raciocnio, envolve equivalncias de elementos que autorizem a incluso de algo em uma dada classe, denominado analogia( KALFMANN, 2007, p.105-122. ). Aps essa primeira abordagem, se repetiro vrias experincias para saber se aquela coisa desconhecida, de fato, possui as caractersticas necessrias para pertencer a classe em que foi inicialmente includa. Esse tipo de inferncia, onde se parte de vrias

O estabelecimento de classes a operao pela qual se elegem elementos essenciais de determinadas coisas e se agrupam essas coisas segundo esses elementos. Por exemplo, o nome carro, uma classe onde se agrupam todas aquelas coisas que possuem as caractersticas de um carro.

hiptese particulares para criar uma regra geral, chama-se induo(KALFMANN, 2007, p. 105-122). Confirmada, pela induo, a hiptese formulada analogicamente, cria-se, ento, uma regra geral que servir de premissa maior para futuros raciocnios dedutivos (KALFMANN, 2007, p.105-122). Como fica evidente todo esse raciocnio se baseia no princpio da no contradio e na criao e agrupamento do mundo em classes, de forma binria, ou uma coisa pertence a uma classe (1) ou no pertence (0)2. A primeira classificao binria ser ou no ser. Uma vez que as coisas so deve-se classifica-las, de novo, para saber o que elas so. lcito afirmar que a cultura ocidental, fundamenta e fundamentada pela classificao, especificamente, pela classificao binria, que divide o mundo sempre em classes, e tudo o que est nele ou se enquadra ou no se enquadra em determinada classe. Classe pode ser definida como uma abstrao com a qual as coisas so agrupadas (RUSSEL, 1981, p.29). O estabelecimento de classes pode se dar de forma individualizada, sem atentar para qualquer caracterstica em comum de seus membros para alm do fato de pertenceram a mesma classe. Por exemplo, um grupo formado por pera, uva, pedra e tesoura, uma classe em que no se definem os membros por qualquer caracterstica comum, mas pelo simples fato de estarem agrupados. Essa classificao chamada de extensional (RUSSEL, 1981, p.29) de pouca utilidade para o desenvolvimento de raciocnios lgicos e, por conseguinte, de pouca relevncia para o mtodo cientfico. A outra forma de se estabelecer classes no leva em conta a individualidade nem to pouco o fato de certas coisas dspares estarem agrupadas, mas sim dadas caractersticas comuns da todos os possveis indivduos a serem includos na classe. Assim a classe dos advogados brasileiros definida pela caracterstica de seus membros serem inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil. Esse tipo de classe denominada intencional (RUSSEL, 1981, p.29). A classificao intencional a utilizada nos raciocnios lgicos e no mtodo cientfico. pela via da classificao intencional que so criadas as regras gerais fundadoras dos raciocnios dedutivos to cultuados como produtores das verdades lgicas.
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0 e 1, verdadeiro e falso, so elementos ligados a lgica formal sem qualquer conotao

valorativa

O raciocnio lgico tpico do direito se funda inteiramente na insero de um indivduo em uma classe intencional por via da inferncia de tipo analgico e, posteriormente, com uma inferncia dedutiva, imputa-se ao indivduo as consequncias advindas da aplicao de uma regra geral da classe3. importante ressaltar que as caractersticas comuns que definem uma classificao so escolhidas de modo arbitrrio e que um mesmo indivduo possui outras tantas caractersticas alm daquela ressaltada pela classificao. Disso decorre o seguinte: Um mesmo indivduo pode pertencer a vrias classes desde que essas classes no se excluam mutuamente; Podem ser criadas tantas classificaes quanto se queira. No h classificao errada, apenas classificao intil ou enquadramento errado. Avanando um pouco mais pode-se afirmar, que uma classe a representao abstrata de uma varivel proposicional (RUESSEL, 1981, p.217). Donde que uma concluso obtida para uma classe por via da deduo deve ser vlida para todos os seus membros. No se deve, no entanto, perder de vista que essa apenas uma forma de ver o mundo. Existem outras. Na esteira dos sofistas, tomando por base principalmente o Tratado do no ser de Grgias nota-se que h vrios problemas para considerar, vrias questes que nunca foram satisfatoriamente respondidas. 1- A dicotomia ser x no ser contraditria j que o no ser s pode ser percebido se existente e se ele existe tem essncia, logo o no ser ; 2- Se somente se capaz de perceber a existncia (aparncia) a essncia (o ser, a verdade) inatingvel; 3- Mesmo que fosse possvel alcanar a essncia ela seria incompreensvel sem o filtro da existncia enganadora (sentidos); 4- Ainda que a essncia fosse compreensvel seria incomunicvel j que a comunicao faz parte da existncia e no da essncia. A ausncia de uma resposta satisfatria a esses questionamentos leva a ponderao que a distino entre ser e no ser nada mais do que a sofstica que
No h espeo nesse trabalho para a discusso sobre a forma de obteno da deciso. Basta afirmar que o processo decisrio distinto do processo de justificao aqui descrito.
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obteve xito, convencendo a todos, por via do discurso, a adotarem a crena na existncia de um ser em si etreo, incompreensvel, incomunicvel mas dotado de uma dignidade e verdade em nome da qual se discursa. INCIDNCIA NORMATIVA Toda cultura ocidental e todo o direito est estruturado sobre a criao de classes intencionais. A classificao intencional se baseia na identificao de elementos em comum a cada indivduo participante da classe e na criao de regras que sejam vlidas para todos os membros daquela classe, a isso chamamos generalizao. A grande questo se existe, de fato, algo em comum entre dois indivduos que justifique seu agrupamento em uma classe e possibilite a generalizao. A percepo humana do mundo se baseia em contrastes. O prprio eu somente percebido e estruturado na medida em que descobre o outro. Nossa percepo exclusivamente baseada na diferena. Desse fato decorre o princpio dos indiscernveis4 segundo o qual se duas coisas so exatamente iguais a ponto de no se poder notar a diferena trata-se, na verdade, de uma nica coisa, em outras palavras, se x e y compartilham todas as propriedades ento x e y so a mesma coisa. Mesmo os gmeos idnticos e os clones so diferentes. Ocorre que, por vezes, possvel notar a diferena sem que seja possvel aponta-la. Em ltima instncia, quando so percebidas como diferentes coisas aparentemente iguais, diferena residir, no mnimo, as dimenses de espao e tempo. A generalizao o mtodo pelo qual o conhecimento ocidental se desenvolveu. Toda generalizao baseada na igualdade, nisso reside o paradoxo dessa cultura. Se somente se capaz de perceber o mundo pela via da diferena e do contraste como possvel se fundar todo o conhecimento na generalidade que pressupe a ausncia da diferena? No entanto de se notar que esse conhecimento baseado na generalidade funciona. Os avies voam, as bombas explodem, os computadores (quase sempre) funcionam. A resposta a esse paradoxo est na repetio (DELEUZE, 2009, p. 20).

Princpio da identidade dos indiscernveis formulado por Leibniz.

A repetio, ao contrrio da generalizao, fundada na diferena. S o diferente se repete, e se repete, a cada vez de forma, mais ou menos, diferente. Com a repetio cada vez uma vez, no se trata de uma segunda vez mas sim de repetir a primeira. Sempre a primeira vez (DELEUZE, 2009, p. 25). A ideia de que a generalizao impossvel reintroduz o caos no mundo. A generalizao da a sensao de que tudo est sob controle, que o imprevisvel foi domado, trata-se, apenas, de descobrir quais so as leis que regem o mundo e deduzir de sua aplicao o futuro. Mas em algum lugar, no fundo da mente, o imprevisvel est presente. De fato a tentativa de impor ordem e regularidade ao mundo no levada a cabo pela generalidade mas pela repetio. No a igualdade que traz a segurana, mas a repetio do diferente (DELEUZE 2009, p. 19). Se todos os homens tivessem determinados atributos exatamente iguais os sentidos no estariam equipados para perceber a diversidade de pessoas que existem. O suposto ponto em comum iria se diluir pelo principio dos indiscernveis. No entanto um mundo totalmente catico, diferente a cada minuto, e impensvel e impossvel para os seres humanos, para amenizar a dor da incerteza produzida pelo diferente se introduz no mundo a repetio. Na medida em que o diferente se repete a previsibilidade e a ordem se instaura pela confiana na repetio. Socialmente essa repetio sacralizada em ritos e rotinas que impe, por via das normas sociais, um dever de repetio aos membros do grupo (GIDENS, 2009, p.69). Com as rotinas a repetio se torna um fetiche e acaba por parecer inexorvel, se assemelhando a regra geral obtida pela generalizao. Ora, se a generalizao e a repetio so capazes de dotar o mundo da mesma ordem e previsibilidade, pela aplicao do princpio dos indiscernveis, qual a diferena entre ambas e qual a utilidade nessa distino? Diferentemente da generalizao a repetio introduz uma incerteza latente. Com a repetio no se cria uma regra geral de incidncia abstrata, infalvel e automtica. A regra geral e abstrata baseada na igualdade sempre incide, nunca falha (MIRANDA, 1999, p. 51-53). J a repetio est baseada na vontade do agente que 5

pode escolher no repetir e em inmeras variveis (o espao e o tempo talvez sejam as principais) que no so levadas em conta na generalizao. O igual previsvel e confortvel, mas tem o inconveniente de no existir (se existe imperceptvel) j o diferente imprevisvel e incontrolvel somente sendo domado pela repetio ritualstica que no est isenta de falhas desvios e reaes, da sua imprevisibilidade e desconforto. A repetio, de certo ngulo, cria para o ser humano uma liberdade e responsabilidade sufocantes j que as aes, na medida em que no so regidas por regras gerais e infalveis, tm seu resultado dependente da vontade do agente. Como j ressaltado o direito opera pela criao de classes e atribuio de consequncias ao enquadramento nessas classes. Nos termos da teoria geral do direito clssica as normas jurdicas incidem com base na igualdade e na generalidade sob todos os casos descritos na hiptese normativa de forma imediata e automtica sem a necessidade de qualquer interveno humana. Acontecido o fato a norma incide (MIRANDA, 1999, p. 50-52). Admitindo-se que a generalizao no um procedimento possvel temos que admitir que a hiptese concreta nunca a mesma que a descrita no enunciado normativo. Como a hiptese nunca a mesma a incidncia deve ser produzida com a interveno humana sempre por analogia no sendo nem abstrata, nem infalvel ou to pouco automtica. Da porque a previsibilidade absoluta da aplicao do direito no possvel. Como cada hiptese concreta diferente das demais e diferente da descrita na proposio normativa a concluso tende a ser diferente em cada caso. Nessa linha de raciocnio as smulas vinculantes e a tentativa de julgamentos em massa (tais os quais descritos no artigo 285 do CPC) somente so possveis na medida em que as diferenas so ignoradas e se julga todos os casos como se fossem um s. Ai no estamos frente a generalizao mas sim frente a desconsiderao total das peculiaridades que envolvem cada caso individual. Para corrigir essa distoro o que se pode e deve fazer e a adotar um instrumental nico para a justificativa dos enquadramentos e das decises adotadas. Muitas vezes o discurso jurdico soa caricato porque se tenta aplicar regras tidas como gerais que so de aplicao impossvel, sem qualquer justificativa plausvel. A soluo desse problema que, no limite, acarreta a total falta de legitimidade do direito vigente, 6

passa pela aceitao das diferenas e pela justificao adequada da aplicao analgica das normas jurdicas aos casos individuais. A dogmtica tradicional entra aqui como uma regra sinttica, como a gramtica que deve ser adotada nos discursos justificadores das decises judiciais. Essa anlise dos casos submetidos a apreciao do poder judicirio levando em conta suas particularidades no , na maioria das vezes, feita. Isso ocorre em funo de alguns fatores. O principal deles o sistema educacional brasileiro que adestra nossos jovens com base na lgica das cincias naturais muito me voga no sculo XIX onde somente o raciocnio dedutivo baseado em regras gerais considerado vlido e digno do status de certeza. Com esse instrumental todos os operadores do direito, fruto desse sistema educacional, se engajam de forma dedicada em um faz de conta onde se busca demonstrar a aplicao automtica e infalvel a casos concretos o que, por serem diferentes uns dos outros, impossvel. Alm disso, h dois outros fatores determinantes da inconsistncia do discurso de justificao das decises. O primeiro e o acmulo de processos nos tribunais o que impossibilita a deciso correta, acurada e responsvel em um prazo mais ou menos razovel. O culto a efetividade do processo criou uma situao em que mais importante a soluo rpida do litgio do que a qualidade dessa soluo. Esse culto levou a introduo, por via da EC 45, de um novo inciso ao artigo 5 da CF que ala ao status de direito fundamental uma garantia da durao razovel do processo. Nesse caminho h, ainda, as metas estabelecidas por resolues do CNJ que estabelecem um mnimo de sentenas desejveis a serem proferidas por ms5. Nesse estado de coisas pretender que cada caso concreto seja analisado tendo em vista suas particularidades , no mnimo, ingenuidade. A segunda causa da falta de justificao adequada das decises judicias, e talvez a mais grave, e o descaso, at mesmo o desprezo, com que a autoridade pblica percebe os destinatrios de seus atos. licito decidir em massa com o desprezo pela individualidade e diferena dos casos concretos porque aos destinatrios s cabe o cumprimento do que a autoridade decidiu, no preciso que as razes da deciso sejam compreendidas ou aceitas, basta que a deciso seja obedecida.
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http://www.cnj.jus.br/magistrado/metas-do-judiciario.

Esse tipo de conduta, a longo prazo, perigosa j que a eficincia do sistema est baseada na credibilidade das decises e na adeso dos destinatrios. Decises cujas justificativas so inexistentes, incompreensveis ou mal formuladas no so aptas a obter esse efeito6. claro que no se pode pretender a formulao de justificativas que agradem a todos, a parte vencida em seus interesses sempre ir ver a questo sob outro ponto de vista, com nfase em outras particularidades que poderiam fundamentar uma deciso inversa. Mas mesmo a argumentao a ser desenvolvida pelo perdedor depende a compreenso da justificativa em que se funda a deciso. O Discurso Ao renunciar a diviso entre a essncia verdadeira, universal e indizvel e a existncia relativa, perceptvel, comunicvel, aparente e falha o conhecimento e o discurso precisam de outro critrio de validade que no a verdade pela correspondncia entre essncia e existncia. Qual seria essa critrio? A persuaso pelo discurso (PERELMAN, 2004, p.5-6). Durante milnios os sofistas sofreram as maiores detraes, foram vistos como farsantes. A caricatura desses filsofos os apontava como pessoas que formulavam discursos sem contedo e sem sentido, que valorizavam o discurso em si mesmo, sem nenhum compromisso com os valores vigentes. Essa viso foi legada por Scrates e seus seguidores que conseguiram impor ao ocidente uma f desarrazoada em uma essncia ltima das coisas que imperceptvel, incomunicvel e, portanto, no pode ser demonstrada. Em nome dessa essncia inatingvel se construiu o conceito de verdade. Essa verdade s era revelada aos iniciados capazes de sair da caverna e ver a luz. Em nome dessa f na verdade (f crena sem fundamento ou demonstrao) se fundaram imprios, se escravizaram pessoas, bombas foram explodidas, reis foram coroados e depostos, mulheres foram apedrejadas. Hoje, muito a contra gosto, o mundo se v obrigado a rever esses conceitos. Quando Galileu demonstrou que o sol no girava em torno da terra e, com isso,

A necessidade da compreenso e a adeso espontnea dos destinatrios ao sistema fica evidente quando se percebe duas coisas: 1- O direito para ser legtimo deve ser percebido como tal pelo grupo; 2no existem meios materiais para se impor pela fora todas as decises judiciais.

provocou a mudana em uma verdade imemorial forou o incio dessa mudana, que no parou mais. A fsica elementar acaba por destruir os ltimos dolos ontolgicos ao demonstrar que nada como parece e tudo pode ser diferente dependendo da forma como cada fenmeno observado. Alguns exemplos populares so o paradoxo dos gmeos, o princpio da incerteza, entre outros. Com essas descobertas ficou patente que a verdade no universal e depende, em ltima instncia, do observador. A impossibilidade de uma verdade universal conduz a concluso de que a separao entre essncia e existncia no real e que o ser em si apenas uma figura do discurso. Mas como ento ser possvel o estabelecimento de parmetros de falso e verdadeiro? De certo e errado? S ser possvel pela via do discurso. com o discurso que se obter a adeso a determinadas ideias e ideais e a verdade, o certo, o bem, a virtude por no terem essncia e no serem universais somente podem ser obtidos pela via da adeso dos membros do grupo a que se pertence. Essa adeso construda pela via do discurso com o qual se chega a persuaso e o convencimento dos destinatrios (PEREMAN, 2004, p.9). Essa afirmao pode parecer estranha, at cnica, mas no . A realidade tal qual se conhece s existe (aparece) por via da linguagem, ento nada mais natural que todos os valores (produtos da realidade e da linguagem) somente existam no discurso que o veculo dessa linguagem (FLUSSER, 2009, p.82). Os gregos arcaicos estavam plenamente conscientes disso. Os poetas (Hesodo, Homero) iniciavam seus cantos com uma evocao das Musas. As Musas so as palavras, so filhas da Memria e de Zeus, elas no representam as coisas no mundo elas no correspondem a alguma coisa, elas so o mundo. So as Musas que conferem existncia e realidade ao mundo. o discurso que cria o mundo. Os poetas gregos ao entoarem seus cantos no esto contando uma histria, eles esto dando vida aqueles acontecimentos. Odisseu volta para casa a cada recitao de sua epopeia. Para os gregos arcaicos (pr-socrticos) a lngua no cria a realidade ela a realidade (HESODO, 1995, p. 16). Aps sculos de obscurantismo provocados pela ontologia clssica e pelas religies judaico-crists a filosofia da linguagem retoma esse ponto pela via do giro lingustico (RORTY, 1992, p.1-3). Essa corrente filosfica tem pudor em reconhecer 9

suas origens sofistas e pr-socrticas em funo da conotao negativa que o epiteto sofista passou a gozar aps a vitria do discurso da ontologia socrtica. O sofista foi acusado de falsear a verdade pela via do discurso. Mas isso impossvel. Se o discurso a realidade e a verdade no pode false-la. Com isso no se afirma que no h mentira ou falsificaes, as prprias musas so hbeis em apresentar coisas smeis aos fatos(HESODO 1995, p. 88). A questo que essa verdade, mentira, validade ou falsidade devem ser aferidas dentro da existncia, portanto dentro do prprio discurso e no com referncia a uma suposta correspondncia com a coisa em si. Como afirmado linhas atrs, os seres humano s esto aptos a perceber o mundo enquanto diferena aquilo que igual percebido como um nico objeto. O caos primordial , justamente, o estado de coisas em que tudo indiferenciado, a grande noite do esquecimento, pela ausncia de contrastes os seres humanos nada percebem. Como existir e aparecer onde nada percebido no existe nada. por via da linguagem que as coisas e os seres so nomeados e por via da nomeao que o mundo sai de um todo indiferenciado e catico para um cosmos ordenado. A operao de criao das coisas por via da nomeao uma operao de criao de classes. Quando as classes so criadas passa a prevalecer diferena entre o que est contido nessa classe e o que no est. Essas novas classes so inseridas dentro de outras j existentes e assim por diante. Com esse procedimento que se cria o cosmo, o mundo, pela via da linguagem. Esse mtodo de criao do mundo no est isento de problemas e de contradies. A percepo se baseia na diferena e a classificao criadora do mundo se baseia na igualdade. S o diferente existe, no entanto, a incluso do diferente em determinada classe intencional funda-se na igualdade de certas caractersticas comuns aos membros dessa classe. Se essas supostas caractersticas fossem de fato comuns aos membros da classe seriam indiferenciadas e, portanto, no perceptveis e inexistentes. Essa uma contradio que s aflora nas diferenas extremamente pequenas e nas incomensurveis (DELEUZE, 2009, p.366). No mundo cotidiano e intermedirio essa contradio no se faz sentir na medida em que a lngua dispe de vocabulrio suficiente para lidar com a diferena. 10

Assim, ser em referncia as regras do discurso que se buscar a verdade e a validade de uma proposio. Essas regras so estabelecidas em comum e de forma mais ou menos espontnea pelos usurios da lngua utilizada o discurso (GIDDENS, 2009, p. 47-51). Essas regras so: de sintaxe (forma de construo do discurso), de semntica (significado das palavras no contexto do discurso) e pragmtica (efetivo entendimento do discurso na comunicao). Por serem fixadas pelos prprios usurios da lngua essas regras so mutveis e mais ou menos fluidas, mas ainda assim existem e devem ser respeitadas para que o discurso seja compreensvel, persuasivo e capaz de convencer e com isso criar ou modificar a realidade (GIDDNES, 2009, p. 52). O discurso bem feito nunca falso ou mentiroso uma vez que ele a realidade. CONCLUSO Cumpre agora perguntar o seguinte, se tudo e discurso e nada possui uma essncia verdadeira para alm do discurso, o que e para que serve o direito? Como os seres humanos tm sua condio de humanos ditadas por sua convivncia em grupos e como esses grupos se individualizam por via dos valores eleitos como meios aptos para a satisfao de seus interesses primrios, esses valores devem ser protegidos e at mesmo impostos pela fora. Para que esses valores se preservem e com isso seja mantida a individualidade do grupo, os membros desse grupo devem aderir a esses valores como realidade. Como j se viu linhas atrs, pelo discurso com sua capacidade de entendimento, convencimento e persuaso que a realidade se cria, se mantm e, por fim, se modifica, assim somente com um discurso coerente e bem estruturado que esses valores sero preservados. Desta feita somente pela via do discurso jurdico (judicial e acadmico) que os valores sociais podero ser de fato preservados. Sobretudo as decises judiciais que tem o condo de se impor pela fora devem ser muito bem fundamentadas pela via de um discurso coerente e que leve em conta o entendimento, a persuaso e o convencimento de seus destinatrios sob pena de atingir ao objetivo inverso do pretendido, isto , ao invs de preservar os valores sociais, desgast-los.

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Sendo o direito parte da realidade ele discursivo, no possui uma essncia ltima e universal a ser revelada apenas aos iniciados, ao contrrio, sua realidade decorre do discurso e da adeso a esse discurso por parte dos seus operadores e destinatrios. Por isso no se pode mais admitir o uso de lugares comuns mal explicados e mal encaixados. As mximas do direito no tem mais lugar em a sua exata contextualizao e individualizao em cada caso especfico. Referncias Bibliogrficas _________. Elogio Helena. Limeira: USP, 2003. DELEUZE, Gilles. Diferena e repetio. So Paulo: Graal, 2009. DIJK, Teun A. van. Ideologia y discurso. Barcelona: Ariel Lnguistica, 2003. ENGEL, Pascal e Richard Rorty. Para que serve a verdade. So Paulo: Unesp, 2008 FLUSSER, Vilm. Lngua e realidade. So Paulo: Annablume, 2009. GIDDENS, Anthony. A constituio da sociedade. So Paulo: wmf Martins Fontes, 2009. GRGIAS. Tratado do no-ser. [s.l, s.n., s.d.] HESODO. Teogonia A Origem dos Deuses. So Paulo: Iluminuras,1995. KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado Volume 1. Campinas: Bookseller, 1999. PERELMAN, Cham. Lgica jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2004. RORTY, Richard. The linguist turn. Chicago: The Univrsity of Chicago Press, 2992. RUSSELL, Bertand. Introduo filosofia matemtica. Rio de Janeiro: Zahar,1981.

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