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O PAPEL DOS DIREITOS HUMANOS NA POLTICA DEMOCRTICA: uma anlise preliminar

Andrei Koerner

O objetivo desta comunicao explorar as bases para uma formulao conceitual do papel dos direitos humanos na poltica democrtica, tomando como ponto de partida as mudanas dos direitos humanos nos anos de 1990 e a crtica abordagem dominante do assunto. Veremos que os direitos humanos passaram por importantes mudanas ao longo da dcada de 1990, em termos de sua estrutura conceitual e da ampliao do papel das instituies internacionais. No entanto, estudos jurdicos e polticos continuam a trat-los
* Esta comunicao resultado preliminar do Projeto Desenvolvimento de uma Teoria Integrada dos Direitos Humanos, do Programa Cepid/Fapesp, em curso no ncleo de Estudos da Violncia (NEV) da Universidade de So Paulo. Agradeo a Paulo Pinheiro, Guilherme de Almeida e demais participantes do projeto as crticas e sugestes ao texto.

Artigo recebido em outubro/2002 Aprovado em agosto/2003

a partir de uma analogia com os direitos fundamentais da Constituio. Apresentamos, pois, algumas crticas a esses trabalhos e indicamos as bases para uma formulao alternativa. Acreditamos que analisar os direitos humanos com base em uma analogia com os direitos constitucionais pouco til devido s transformaes ocorridas no Direito nas democracias contemporneas. Hoje, o modelo piramidal de Direito, a partir do qual procura-se formular a unidade da ordem jurdica nacional e traar as linhas divisrias entre o Direito e a poltica, questionado. Concepes de rede, sistema aberto ou de jogo entre estrutura normativa e orientaes de ao abrem novas perspectivas de anlise do Direito e de uma concepo que no seja jurdico-formal dos direitos humanos. A analogia constitucional tambm perde de vista a prpria dinmica dos direitos humanos nas sociedades democrticas. Entendemos, portanto, que uma
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reas especficas, cuja fora normativa mais efetiva que a de meras recomendaes de carter moral, apesar de no serem acompanhadas de sano jurdica e, pois, no apresentarem o carter obrigatrio das normas de direito. No plano da sociedade mundial, observamse fenmenos transnacionais, processos que atravessam fronteiras e escapam autoridade ou ao controle dos Estados. So fenmenos de segurana exploso demogrfica, migraes internacionais, desequilbrios ecolgicos, narcotrfico, concorrncia econmico-tecnolgica que produzem efeitos independentemente da ao dos atores.2 As Naes Unidas adotaram uma agenda de tratamento das questes globais em foros multilaterais, cujo objetivo principal a adoo de princpios e planos de ao que orientem a soluo daquelas questes. Dessa iniciativa resultaram as conferncias das Naes Unidas sobre temas sociais da dcada de 1990.3 Essas conferncias tiveram em comum a participao cada vez maior de Estados e de organizaes da sociedade civil, e o clima de cooperao permitiu a adoo de documentos consensuais tanto no que se refere s declaraes de princpios como aos planos de ao. A abordagem adotada foi bastante inovadora e pode ser sintetizada nos seguintes pontos: Levar em considerao os mltiplos fatores dos temas em suas interconexes. Fazer uma interao entre as diversas esferas de resoluo de problemas (local, nacional, regional e global). Enfatizar a participao no s de governos, mas tambm de agentes sociais diversificados na formulao das propostas. Abordar os temas de forma interdisciplinar, sistmica, no compartimentada, de modo que as deliberaes de uma conferncia influencie e seja retomada pelas demais (Alves, 2001, p. 34).

abordagem construtivista permitir tomar os direitos humanos como forma de manifestao dos movimentos e das condutas sociais e como parte de um processo poltico, mais do que o seu pressuposto e seu objeto.

Os direitos humanos na dcada de 1990: mudanas conceituais e institucionais1


No incio dos anos de 1990, o cenrio internacional pareceu favorvel adoo de esquemas mais cooperativos e institucionalizados nas relaes internacionais. Ampliou-se o papel de instncias multilaterais, como a ONU, e de instituies supranacionais, com a formao de blocos polticos (Unio Europia) e econmicos (NAFTA, Mercosul). Nessas instncias, os Estados aliam-se voluntariamente a esquemas de integrao, que significam a adoo de regimes jurdicos, com esquema normativo, instituies encarregadas da resoluo de conflitos e polticas pblicas prprias. O processo de internacionalizao da economia limitou a capacidade de regulao por parte dos Estados e aprofundou as trocas econmicas entre as sociedades nacionais, tornando mais candentes questes relativas regulamentao dos investimentos externos e do comrcio, regulao dos fluxos de capitais e adoo de salvaguardas e medidas compensatrias em favor das sociedades mais empobrecidas. Assim, nesse contexto tornaram-se decisivas a organizao de instncias de coordenao econmica (OMC) e a atribuio de um papel ampliado para agncias financeiras, como o Banco Mundial. Por sua vez, as organizaes da sociedade civil trouxeram para o primeiro plano questes j presentes nos fruns internacionais, como polticas ambientais para o desenvolvimento sustentvel, contra a fome e em favor de setores sociais ou minorias em situao de risco nas diversas partes do mundo. Nas conferncias das Naes Unidas abriram-se espaos para a formao de uma opinio pblica mundial, onde so enunciadas proposies sobre medidas de cooperao em

Quanto aos direitos humanos, a Conferncia de Viena, de 1993, reafirmou a universalidade, a indivisibilidade, a inter-relao e a interde-

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pendncia dos direitos humanos, e, ainda, a necessidade de vnculo entre os direitos humanos, a democracia e o desenvolvimento humano, em que o sujeito central a pessoa e no mais o Estado. Reconheceu tambm a legitimidade da preocupao internacional com a proteo e a promoo dos direitos humanos, limitando, nesse ponto, o princpio da soberania estatal. Previu, ademais, a criao de programas de assistncia tcnica, promovidos pelas Naes Unidas, para incrementar a capacidade dos Estados de proteger e promover os direitos humanos, recomendando a criao do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos.4 As outras conferncias das Naes Unidas durante essa dcada tambm se deram no sentido da elaborao de planos de implementao, programas de cooperao, procedimentos de monitoramento internacional e de responsabilidade no caso de violaes. No plano institucional, criaramse ou foram instalados rgos supranacionais de fiscalizao e responsabilizao por violaes de direitos humanos. Essas mudanas impulsionaram novas interaes cooperativas entre os rgos, os Estados e as organizaes da sociedade civil (manter organizaes da sociedade civil) para a formulao de normas e planos de implementao dos direitos humanos. Em suma, na primeira metade dos anos de 1990 ocorreu um movimento de mar montante, em que os foros das instituies multilaterais foram abertos s demandas de promoo dos direitos humanos de grupos discriminados ou em situao de risco, formuladas por Estados, agncias de cooperao e, sobretudo, organizaes da sociedade civil. Contudo, a partir da Conferncia de Istambul, em 1996, observou-se uma regresso nesse sentido. De um lado, as Naes Unidas passaram a enfrentar problemas cada vez mais intensos, uma vez que suas agncias sofreram restries oramentrias e crticas a supostas concepes socialistas, as quais predominariam suas aes. De outro, grupos que buscavam visibilidade e respostas para seus problemas imediatos ou que procuravam revisar as formulaes adotadas por consenso nas conferncias anteri-

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ores passaram a ocupar espaos de deciso consensual. Assim, o tema do relativismo cultural foi mobilizado pelos pases asiticos (como China, Cingapura, Malsia) para contestar a universalidade dos direitos humanos tal como expressa pela Declarao da Conferncia de Viena (Alves, 2001; Falk, 2000).5 Do ponto de vista do processo poltico, prospectos otimistas de internacionalizao e consensualismo das decises polticas foram duramente contrastados por acontecimentos que resultaram em graves violaes dos direitos humanos. Desde os eventos na China em 1989, passando pela guerra civil na Iugoslvia, em Ruanda, na Somlia, na Tchechenia e em outros pases, a lgica de ao estatal permaneceu em primeiro plano, enquanto as Naes Unidas enfrentaram muitas dificuldades de tornar efetiva a proteo da ordem poltica externa ou, quando conseguiram intervir, fizeram-no com atraso, com meios inadequados ou, ainda, produzindo efeitos inesperados (Falk, 2000). Os atentados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos constituram uma importante inflexo nessa situao. Embora seja cedo para avaliar seus efeitos para os direitos humanos, parece certo que essa situao representa uma clara mudana em relao ao perodo anterior. Alm das conferncias, observaram-se outras aes no sentido de ampliar o papel dos instrumentos internacionais e das instituies multilaterais de proteo aos direitos humanos. Merecem referncia a criao do Tribunal Penal Internacional, pelo Tratado de Roma de 1998, e a instalao do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos. No mbito interamericano, a Conveno de Belm do Par, sobre preveno, sano e eliminao da violncia contra a mulher, e a Conveno sobre o desaparecimento forado de pessoas, ambas de 1994. Antes disso, haviam sido assinados, em 1988, o Protocolo Adicional ao Pacto de So Jos, sobre os direitos econmicos, sociais e culturais, e, em 1990, o Protocolo referente abolio da pena de morte. A partir do incio da dcada, o Brasil adotou uma atitude que ampliou sua reputao coopera-

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Direitos humanos e direitos fundamentais da Constituio
Em estudo anterior (Koerner, 2002) abordamos os trabalhos internacionais sobre os direitos humanos, classificando-os a partir de dois eixos: de ordem poltica (prevalncia da ordem global ou da estatal) e de concepo do Direito (institucional ou sociolgica). Do cruzamento desses eixos resultou quatro tipos empricos: globalistas (global, institucional), estatalistas (estatal, institucional), contextualistas (estatal, sociolgico) e translocalistas (global e sociolgico). Apresentamos a seguir a perspectiva estatalista,8 que parece ser, ainda hoje, o mainstream das abordagens sobre direitos humanos tanto no campo das disciplinas jurdicas como das cincias sociais.9 A perspectiva estatalista considera justificada a pretenso de validade universal dos direitos humanos, desde que seus enunciados sejam tomados como parmetros morais para a convivncia dos agentes nas relaes internacionais. Do ponto de vista interno, os direitos humanos so traduzidos nos direitos fundamentais da Constituio e na estrutura institucional do Estado de Direito. Ao contrrio da globalista, no considera que as mudanas no cenrio internacional ao longo dos anos de 1990 tenham sido to acentuadas. Apesar do aumento da cooperao interestatal nas instituies multilaterais e dos processos econmicos, culturais e tecnolgicos em curso, os Estados seriam ainda os atores determinantes nas relaes internacionais. A interao estratgica de agentes estatais guiados pelo interesse nacional, definido em funo do poder militar, dos interesses econmicos, de sua posio relativa e seu prestgio seria o esquema interpretativo adequado para a anlise dos atores e processos no mbito internacional. Tal como o direito internacional em geral, a natureza dos direitos humanos seria a mesma a de common law, ou direito costumeiro, o qual entendido como um conjunto de princpios, normas e mximas de ao habitualmente seguidos pelos participantes, uma vez que foram adotados

tiva no plano dos direitos humanos, com a ratificao de tratados internacionais,6 a abertura de suas fronteiras a observadores internacionais e, por vias diplomticas, teve uma participao ativa nas conferncias da ONU e em outras instncias multilaterais de negociao para a busca formulaes consensuais que tornaram esses encontros bem-sucedidos (Lafer, 2001; Alves, 1994 e 2001). Embora no plano das relaes internacionais o contexto atual seja bastante negativo para a expanso da institucionalidade internacional dos direitos humanos, os anos de 1990 trouxeram algumas mudanas estveis: Nova concepo dos direitos humanos, cuja pauta incorporou as demandas de setores sociais com caractersticas particulares, integrou temas polticos e ambientais e adotou uma abordagem processual de sua promoo, para a qual atuam agentes de vrios nveis e se adotam procedimentos diversificados.7 Permeabilidade entre as ordens jurdicas externa e interna dos Estados, dados o reconhecimento da preocupao internacional com os direitos humanos e o reforo dos mecanismos e dos organismos multilaterais voltados sua proteo e monitoramento. Papel mais atuante da chamada sociedade civil internacional na proteo e na promoo dos direitos humanos.

Em termos jurdicos, o resultado dessas mudanas no direito internacional bastante varivel, pois foram assinados alguns tratados, de carter obrigatrio, e outros passaram a vigorar, com a ratificao cada vez maior dos Estados. Ao mesmo tempo, as conferncias das Naes Unidas criaram declaraes de princpios, cuja obrigao seria de ordem moral, mas acompanhadas de planos de ao, vinculados a um compromisso poltico de cooperao internacional.

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por acordos formais ou ajustes tcitos de conduta, e cuja observncia razoavelmente esperada por eles. Esse direito costumeiro no teria um carter obrigatrio, pois as instituies multilaterais no dispem de poder efetivo para aplicar sanes em caso de inobservncia de seus dispostivos pelos Estados, em particular os mais poderosos, os quais determinam as relaes internacionais. Por essa razo, considera-se que os tratados e os pactos internacionais teriam o efeito de criar apenas obrigaes imediatas, prestaes e contra-prestaes de curto prazo e de escopo limitado, previsveis segundo o clculo estratgico dos Estados (Krasner, 1993). Outras formulaes no negam a existncia de esquemas de cooperao, os chamados regimes internacionais, que resultam da ao auto-interessada dos Estados. Embora os regimes internacionais sejam criados a partir da imposio de temas, normas e procedimentos pelas grandes potncias, os demais Estados teriam interesse em participar deles, devido possibilidade de explorao dos espaos abertos pelas regras do regime. Tais regimes tenderiam a serem progressivamente estveis, pois reduziriam a incerteza e os custos de informao, o que conduziria obedincia s normas que, por sua vez, com o passar do tempo, adquiririam um carter de obrigatoriedade. Assim, de acordo com a concepo estatalista, as normas dos regimes internacionais desencadeiam processos relativamente autnomos em relao aos interesses imediatos dos Estados. Em contrapartida, as mudanas nas relaes estabelecidas por essas normas seriam limitadas por esses interesses, sobretudo se partissem dos Estados mais poderosos (Hurrell, 1993; Martin e Simon, 1998). A perspectiva estatalista considera fortemente demarcados os limites entre a ordem jurdica internacional e a dos Estados nacionais. Os direitos humanos, enunciados pelos instrumentos jurdicos internacionais, podem ter carter moral ou, no mximo, quase-jurdico. Nesse caso, a ao de instituies multilaterais seria justificada e conveniente apenas nas situaes em que as violaes dos direitos humanos pem em risco a segurana coletiva. Esta pode ser definida, stricto sensu, em torno do mbito estratgico-militar, ou

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lato sensu e incluir os efeitos internacionais de graves violaes dos direitos humanos ocorridas no interior dos Estados, como, por exemplo, as migraes em massa geradas por conflitos internos e que afetam Estados vizinhos. Em outra formulao reconhece-se a legitimidade da enunciao de normas internacionais dos direitos humanos, as quais funcionam como padres internacionais que expressam um certo consenso a respeito da civilizao. Porm, a implementao dos direitos humanos caberia exclusivamente aos Estados; as instituies multilaterais seriam responsveis pelo monitoramento, ou seja, a verificao da ocorrncia de graves violaes e, eventualmente, a adoo de medidas em situaes circunscritas. No se exclui a legitimidade da preocupao internacional com a promoo dos direitos humanos, que pode se transformar em programas de cooperao, como o financiamento, a formulao de projetos e a capacitao tcnica. Mas os Estados reservam o seu direito de adeso voluntria a esses programas, mantendo o controle da agenda, das prioridades, dos instrumentos e da forma de implementao. Com isso, eles poderiam responder s crticas e s sugestes legtimas, formuladas pelas instituies multilaterais ou pela opinio pblica internacional, mantendo sua soberania. O direito internacional dos direitos humanos ingressaria na ordem jurdica nacional sobretudo por meio dos direitos fundamentais da Constituio. Seriam fonte do Direito nacional, com o papel de princpios que do fundamento s normas constitucionais e servem de base para a crtica de dispositivos particulares da ordem jurdica interna. A interpretao e a implementao dos direitos humanos estariam, em geral, a cargo dos sistemas polticos nacionais. Com isso, a concepo estatalista considera responder satisfatoriamente s objees levantadas pelo relativismo cultural. Alm disso, essa viso concebe a proteo e a promoo dos direitos humanos no foro domstico como resultado da atividade do Estado social e democrtico de direito. Isso tambm se torna um argumento a mais em resposta aos crticos

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condies bsicas, essenciais, para o funcionamento de um Estado democrtico de direito. Caso fossem violadas, isso por si s j significaria um sinal de ausncia desse Estado. A exclusividade da implementao dos direitos humanos pelos Estados justifica-se pela sua legitimidade e capacidade em comparao com outras organizaes internacionais. O Estado o agente poltico mais prximo dos destinatrios tanto em termos institucionais como culturais, o que lhe garante uma maior capacidade para a execuo de uma agenda ampla de direitos humanos. A legitimidade das autoridades estatais contornaria as objees ao direito internacional dos direitos humanos, como seletividade, baixa capacidade e etnocentrismo (Donnelly, 1989, p. 266; 1998, pp. 152-154).

que adotam a perspectiva do relativismo cultural, pois a estrutura institucional do Estado seria capaz de garantir a liberdade de escolha dos cidados entre normas de comportamento impostas por sistemas culturais concorrentes (Donnelly, 1989, p. 132). O Estado social e democrtico de direito seria a estrutura adequada para coibir os riscos mais srios aos direitos individuais, impostos pela modernizao das sociedades em todo o mundo. De um lado, a ameaa da tirania da maioria presente nos regimes democrticos e, de outro, a ameaa do empobrecimento da populao, impostas pelas economias capitalistas desreguladas Assim, para o estatalismo os direitos humanos seriam entitlements que os indivduos possuem, os quais, em caso de violao ou ameaa podem ser instrumentalizados em claims dirigidos ao Estado. Os titulares dos direitos humanos so os indivduos, a sua garantia dever da autoridade poltica, seu instrumento privilegiado o sistema jurdico/judicial. Embora haja diferenas significativas quanto ao contedo dos direitos humanos entre aqueles que adotam a perspectiva estatalista, eles tm em comum uma concepo institucional de direito a partir da qual pensam a proteo dos direitos humanos por normas imperativas apresentadas pelo Estado. Alguns admitem a promoo de direitos econmicos, sociais e culturais por meio de polticas pblicas de maior ou menor amplitude. Podem reconhecer a relevncia de formas de democracia participativa, mas no exploram suas conseqncias tericas para o modelo de direito que adotam. Os indivduos tendem a ser dissolvidos na figura do cidado, membro da comunidade poltica. Em outras palavras,, os titulares dos direitos humanos so identificados aos indivduoscidados, participantes do processo de formao e de legitimao da sociedade poltica. Assim, a proteo dos direitos humanos pelo Estado seria decorrncia de um pacto constitucional hipottico, a contrapartida da autoridade poltica cesso, pelos indivduos, de seus direitos de autogoverno. Numa outra verso, os direitos humanos poderiam ser considerados a expresso das

Crtica concepo estatalista de direitos humanos e necessidade de formulao de uma base conceitual alternativa
No debate sobre o direito internacional dos direitos humanos encontram-se crticas variadas sobre o escopo e as conseqncias de concepes exclusivamente institucionais (de direito). As crticas mais relevantes so as que apresentam reservas quanto ao reforo de uma ordem jurdica global de carter mandatrio com poderes efetivos de enforcement, devido s profundas diferenas econmicas, culturais e polticas, alm da disparidade de poder nas relaes entre as naes. No mbito estatal, critica-se o papel atribudo ao Estado de proteger e promover os direitos humanos, pois freqentemente ele o prprio agente violador, e de se esperar que seja mais difcil por parte dele uma mudana de atitude. evidente que os direitos humanos compartilham vrios aspectos com o sistema jurdico do Estado social e -democrtico de direito. Muitas de suas formulaes tm uma relao direta e de necessidade com a constituio, poderamos at dizer lgicas. De um ponto de vista elementar, os direitos humanos, tomados como juzos formulados de um ponto de vista moral e fundados em

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uma dimenso daquilo que considerado intolervel ao ser humano, inserem-se no processo poltico democrtico como limites externos ao poltica. Quanto ao contedo das proposies, eles seriam uma formulao complementar s Declaraes de Direito presentes nas constituies de uma sociedade democrtica. Quanto ao modo de organizao e funcionamento das instituies estatais, poder-se-ia afirmar que a democracia representativa e as polticas de participao social so um modo de tornar efetivos os direitos humanos, ou, ao menos, o que, sem excluir outras possibilidades, mais se aproximaria desse ideal. Enfim, se considerarmos o direito do Estado social-democrtico um sistema jurdico, tambm este seria a melhor forma de efetivao dos direitos humanos, em virtude no s do seu contedo, mas tambm dos procedimentos e das normas para a estruturao interna e para ao externa das organizaes pblicas e privadas. Tambm evidente que o direito internacional dos direitos humanos limita e controla a soberania estatal, mesmo em se tratando de pases democrticos. A soberania limitada por um conjunto de normas e princpios jurdicos cujo contedo pode ser substancial ou especfico, como, por exemplo, se observa na conveno interamericana para a preveno da violncia contra a mulher , assim como de obrigaes morais e compromissos polticos assumidos pelos dirigentes dos Estados junto aos seus congneres nas instncias multilaterais. Com isso, os Estados ingressam num regime internacional, com normas, procedimentos e espao prprios de cooperao e negociao com outros Estados, agncias multilaterais e organizaes no-governamentais. Temos aqui uma textura de relaes que pode ser aproximada ao papel dos princpios, das normas e dos procedimentos do direito constitucional para um sistema poltico interno. Entretanto essas aproximaes retiram do centro da anlise a dinmica peculiar dos direitos humanos, cuja anlise pode tomar como modelo a dinmica dos direitos da cidadania. Conforme foi apontado por ODonnell (2000), entre outros

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autores, trata-se de uma dinmica explosiva, uma vez que o reconhecimento de direitos est inserido num processo contnuo de luta e de resistncia entre grupos sociais e autoridades polticas, no qual est envolvido o significado dos direitos, sua efetividade e seu escopo, assim como as suas conseqncias em relao a outros direitos. Isso aponta para a questo da indivisibilidade dos direitos, no devido sua formulao por um instrumento jurdico, mas por sua prpria dinmica, ou seja, uma parcela de direitos serve de ponto de apoio para a demanda pelo reconhecimento de outros. Mais do que marcos externos ao jogo poltico, os direitos so a forma de manifestao de foras sociais, dado que pela sua linguagem que se expressam as insatisfaes e as demandas pelo reconhecimento das identidades e dos interesses dos agentes sociais. Ademais, os direitos tambm fazem parte do processo poltico, j que constituem os modos legtimos de organizao, de ao e de determinao dos objetivos pblicos na luta poltica. Os direitos humanos acentuam a dinmica dos direitos da cidadania devido ao seu carter transnacional, o que lhes garante o potencial de serem amplificados socialmente e refora o carter transversal, por assim dizer, dos direitos em relao ao Direito estatal. Essas observaes tornam-se mais relevantes quando se tem em mente os processos contemporneos de mudana no mbito do Direito estatal, para o qual o modelo da pirmide normativa deixou de ser adequado (se que o foi algum dia), sendo substitudo por novas formulaes Pensar os direitos humanos como uma analogia dos direitos constitucionais restringi seu campo a uma concepo institucional do Direito,10 ou seja, insere os direitos humanos no sistema jurdico estatal, que , por sua vez, concebido como um conjunto de normas jurdicas, assim como os submete s tcnicas de integrao e interpretao elaboradas por juristas. Trata-se de um sistema piramidal pois engendrado como uma estrutura de normas unitria, que s aceita as fontes reconhecidas por ele mesmo ; obrigatrio pois no aceita a validade de normas oriundas de sistemas normativos que tambm no sejam

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risco de ser suplantado por outros tipos de regulao global em razo da emergncia de ordens espontneas que escapam regulao estatal (Arnaud, 1998, p. 157). Dessa forma, nas sociedades contemporneas assiste-se a uma nova configurao das regulaes, as quais no mais se restringem esfera do Direito. Apesar de o Estado manter em parte seus papis, ele foi, de alguma maneira, descentrado pelas novas regulaes, advindas seja do mercado globalizado, seja de novas organizaes da sociedade. Essa dinmica no s cria novos espaos de discusso de negociao, mas tambm regras, cuja lgica , muitas vezes, contrria ou, ao menos, diferente da dinmica que se observa nos espaos pblicos (Idem, ibidem). Nos debates de teoria e sociologia do Direito tem-se proposto substituir a o modelo da pirmide de normas pela imagem da rede, do jogo ou mesmo do arquiplago de normas. O Direito passa a ser considerado um sistema aberto, permevel, incompleto e com articulaes complexas com a sociedade. No limite, alguns autores propem a prpria supresso do Direito como um conceito ou uma racionalidade especfica (Arnaud, 1998, pp. 147-148; Kerchove e Ost, 1992; Le Roy, 1997; Commaille e Jobert, 1998; Clam e Martin, 1998). Esses trabalhos pem em relevo a inadequao das abordagens jurdicas convencionais dos direitos humanos, em que estes so estudados a partir de uma perspectiva disciplinar que parte do sujeito de Direito para deduzir as condies do sistema normativo concebido como uma pirmide de normas. Trata-se de um sistema isolado, autnomo em relao s outras dimenses sociais e polticas da sociedade. Essa viso faz uma espcie de purificao epistemolgica e poltica, a qual determina de maneira unvoca o significado e as relaes entre os conceitos jurdicos. Contudo, perde o mais importante para se pensar os direitos humanos: o entrelaamento do Direito a outras dimenses da sociedade, seu carter polmico e incompleto, sua mudana contnua. Essas contribuies indicam que o caminho para uma formulao dos direitos humanos deve estar aberto a outras dimenses da vida social e

reconhecidos por ele ; hierrquico j que as normas esto ordenadas de modo estruturado segundo sua generalidade e alcance ; coerente pois qualquer contradio implicar ou na compatibilizao das normas ou na excluso de uma delas ; e completo pois no permite que haja relaes ou situaes no previstas pelas normas. Tudo isso supe que o Direito estatal um sistema de regras autnomo, isto , com linguagem, formas de ao e princpios de integrao prprios. Essa estrutura vem sendo criticada h mais de trinta anos. No universo acadmico, os questionamentos ao modelo da pirmide normativa so tanto de cunho terico, como resultantes de estudos empricos. Nos mbitos poltico e jurdico, os limites realizao social do Direito tm sido superados por inovaes que so inconsistentes com o modelo piramidal.. Enfim, esse processo foi impulsionado pelas transformaes polticas, econmicas e tecnolgicas da ltima dcada.11 As novas relaes sociais e polticas tm ocasionado mudanas no modo de regulao jurdica, as quais exigiriam um novo modo de conhecimento do Direito. A internacionalizao das relaes econmicas e polticas leva a um novo pluralismo jurdico mais complexo, no qual o Direito estatal deve ser combinado a regras estabelecidas em todas as esferas (global, regional e local) e com caractersticas distintas (programas de ao fixados consensualmente, cdigos de tica, regulamentaes). No mbito internacional, as mudanas intensificam as relaes entre as ordens estatal, inter-estatal e global. Concomitante ao aumento das tenses internas e externas, pode-se observar que a capacidade de ao autnoma dos Estados restringida e sua soberania questionada. Instncias inferiores comeam a ter um papel mais relevante, ou seja, as organizaes de direito privado e as autoridades locais estabelecem regras de conduta por meio de negociaes e acordos. O Direito estatal est sendo, pode-se dizer, suplementado por polticas pblicas e programas de ao governamental, cuja natureza diferente daquela do direito tradicional. Enfim, o Direito estatal corre o

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permitir a formulao de uma problemtica fecunda de suas relaes com o processo democrtico, o que significa adotar uma perspectiva construtivista atenta dimenso deliberativa da democracia. Do ponto de vista do processo poltico, a indivisibilidade dos direitos humanos evidenciase no plano internacional com a ampliao de sua agenda at ento os direitos civis e polticos eram prioritrios no sentido de considerar as demandas de grupos minoritrios, com caractersticas particulares ou em situao de risco. Alm disso, houve uma unificao entre as agendas dos direitos humanos da democracia e do desenvolvimento. Isso parece ter sido o resultado da estratgia dos agentes coletivos envolvidos: funcionrios e tcnicos de instncias multilaterais, governantes de pases menos desenvolvidos, organizaes internacionais, movimentos sociais e polticos e lideranas.12 Esse processo levou, por um lado, ao deslocamento da responsabilidade pela efetivao dos direitos humanos, at ento centrada nos Estados, que passou a ser compartilhada por outros agentes, no estatais e globais.13 Por outro lado, observou-se a proliferao de temas acerca das declaraes de princpios, dos textos legais e dos programas de ao em todos os nveis de participao.14 O resultado um conjunto complexo de enunciados, em que as instituies polticas democrticas aparecem permanentemente em dficit quanto sua efetivao. Desse conjunto no se tem respostas, devido difcil, se no impossvel, definio e ordenamento do seu contedo. Nas formulaes anteriores, os direitos humanos apontavam para um modelo jurdico de Direito, enquanto o novo modelo aponta para uma indefinio maior entre Direito, polticas pblicas e processo poltico.15 Muitos afirmam que esse processo acarretaria o enfraquecimento e a banalizao dos direitos humanos. De que valeriam direitos reconhecidos formalmente sem a identificao dos responsveis pela sua efetivao? O que um direito sem o dever que lhe correspondente? A correlao entre direito e dever central na concepo institucional do Direito. Um direito

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s perfeito caso haja um agente ao qual atribudo o dever de realiz-lo por meio das obrigaes de fazer, no-fazer ou prestar, e que possa ser constrangido a isso pela sano, ou ameaa, imposta por uma autoridade competente segundo a estrutura da ordem. O reconhecimento pblico de direitos com deveres imperfeitos tem efeitos difusos, os quais devem ser ressaltados. Em primeiro lugar, a luta pelo reconhecimento de direitos resulta num processo de formulao pblica de problemas; em segundo, os direitos reconhecidos no s validam determinados conhecimentos sobre a realidade, mas tambm estabelecem em potencial sujeitos para seu exerccio e, ainda, preconizam procedimentos e instrumentos adequados para sua efetivao. Ou seja, a enunciao de um direito constitui o reconhecimento pblico da carncia de um bem e servio que deve ser suprida por algum, uma autoridade pblica, em geral. Mas tambm uma interpelao dirigida aos sujeitos sociais para que incorporem os meios de suprir essa falta entre as prioridades da ao coletiva ou justifiquem publicamente as razes pelas quais no o fazem. Ao serem adotados por consenso, os planos de ao que projetam objetivos futuros passam a ser utilizados como parmetros de avaliao de situaes sociais internacionalmente reconhecidos, em funo dos quais se constitui o desvio de situaes particulares e se avalia sua progresso ao longo do tempo. O sistema de monitoramento internacional, formado por organismos de instncias multilaterais, agncias de cooperao e organizaes no-governamentais, acompanha essas situaes, faz avaliaes que podero ser utilizadas para a crtica e presso sobre governos e nomeia prioridades e planos de ao. Entretanto, os direitos humanos fazem parte do espao pblico democrtico, e no so apenas temas ou objeto de disputa poltica. Eles tm um carter produtivo e positivo em relao s decises coletivas, pois a participao ativa de atores coletivos que pretendem tornar efetivas as normas de enunciado universal provoca deslocamentos no debate pblico, uma vez que suas demandas interpelam os demais atores, que

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humanos e aos agentes que os sustentam uma vocao universalista a priori e um carter desinteressado de sua ao, voltado para o consenso. Pelo contrrio, os direitos humanos inserem-se no jogo dos agentes interessados, contribuindo para a formao de interlocutores vlidos, pois, devido sua dimenso transnacional, fornecem temas, formas de ao e solues mais aceitveis para os problemas da sociedade em geral.

devem responder a elas. Esses deslocamentos ocorrem mesmo quando o contedo dos discursos de direitos humanos negativo, isto , de denncia de violaes ou da carncia de determinados bens para uma parcela da populao.16 Do ponto de vista do processo poltico, os agentes internos tm diversos tipos de apoio externo. Isso cria uma dinmica, digamos, transversal em relao ao processo vertical de luta poltica pelo exerccio do poder governamental. O sistema de monitoramento internacional fornece apoio verbal, know-how e incentivos materiais para os agentes coletivos que defendem mudanas no plano interno. Esses agentes so, evidentemente, as organizaes de direitos humanos e os movimentos locais, mas tambm organizaes de profissionais, pblicas ou privadas, que recebem parmetros ou buscam conhecimentos formulados por seus congneres.17 As ONGs transnacionais atuam no sentido de criar uma verdadeira rede, que permite a continuidade temporal e a expanso dos efeitos das aes coletivas. Assim, a dimenso transnacional dos direitos humanos serve no s para reforar agentes locais j existentes, mas tambm para constituir agentes coletivos que, de outra maneira, no teriam como se formar. Enfim, pela sua dimenso transnacional, os agentes de direitos humanos ingressam de maneira muito peculiar no processo pblico de deliberao, ajudando na construo social de problemas e na tomada de deciso. Assim, os direitos humanos no so apenas um elemento instrumental e estratgico, mas so centrais deliberao poltica em uma sociedade democrtica. Eles tornam manifestas as necessidades, as reaes e as demandas de setores marginalizados, cuja traduo no encontra formas adequadas no lxico poltico dominante. Fornecem, ainda, padres de reconhecimento de problemas a segmentos da populao que no os identificam como violaes de direitos. Por fim ingressam no espao de deliberao pblica, propiciando o reconhecimento recproco dos agentes e suas demandas, a formulao de normas comuns e a discusso pblica das razes que justificam suas pretenses normativas. Isso no significa atribuir aos direitos

Consideraes finais
Argumentamos neste trabalho que, embora os direitos humanos tenham muitos pontos de encontro com os direitos constitucionais, isso insuficiente para a anlise do seu papel na poltica democrtica. Consideramos, pois, essencial no adotar, para a construo de modelos de anlise emprica em cincia poltica, esse tipo de formulao institucional dos direitos humanos, que os reduz a uma estrutura separada e com papel limitador ou controlador do jogo poltico. Os direitos humanos tm um papel mais relevante do que ser apenas um pressuposto institucional ou objeto do processo poltico. Eles esto no cerne deste processo, significam a via de manifestao de foras sociais, pois so a forma por excelncia de formulao dos interesses e das identidades sociais nas sociedades democrticas. Devido ao seu carter transnacional, do apoio constituio de agentes coletivos e construo de problemas sociais, assim como auxiliam a formulao de diagnsticos e programas de ao compartilhados pelos agentes internos s democracias. Sob um ngulo construtivista, o trabalho de Risse, Ropp e Sikkink (1999) representa um ponto de partida interessante. Esses autores procuram formular um modelo para explicar a maneira pela qual as normas do direito internacional dos direitos humanos se constituem dentro de cada Estado nacional; um modelo que leva em conta as interaes entre os Estados, o ambiente internacional, por um lado, e os agentes polticos internos, por outro. Os estudos empricos desse modelo voltam-se para casos em que se pode

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observar claramente a adoo interna de direitos civis e polticos, em pases que estavam em processo de transio de regimes autoritrios para democrticos. Segundo os autores, a difuso das normas internacionais depende do estabelecimento e da sustentao de redes entre agentes domsticos e transnacionais. Isso importante no sentido de estabelecer ligaes com os regimes internacionais, assim como alertar a opinio pblica e os governos dos pases ocidentais, condies necessrias para a mudana na rea dos direitos humanos. Nesse contexto, a violao dos direitos , de alguma forma, mais controlada, j que as redes transnacionais apoiam e legitimam os grupos de oposio no interior de Estados, cujos governos so violadores de normas, pressionando-os sob todos os ngulos. Esse processo chamado de socializao, em que atuam trs tipos de mecanismos: adaptao instrumental e barganha estratgica; criao de conscincia moral, argumentao, dilogo e persuaso; institucionalizao e habitualizao. A partir dessas bases, os autores desenvolvem uma teoria que denominam modelo espiral: socializao das normas de direitos humanos no Direito interno dos pases (Risse, Ropp e Sikkink, 1999, pp. 5-6). Esse modelo relevante, pois so poucos os trabalhos nessa rea que enfocam o processo de implementao dos direitos humanos vinculando as dimenses interna e externa dos Estados. Entretanto, os autores abordam o processo interno de institucionalizao dos direitos em termos de formao de hbitos de obedincia s normas universais. Isso simplifica demasiadamente o processo interno, pois no esclarece como e por que se d a formao dos hbitos. Nesse sentido, seria preciso considerar a constituio de agentes e a formao de problemas pblicos no processo competitivo em que interagem em busca da ateno pblica escassa e diante da capacidade limitada de processamento das arenas pblicas (Hilgartner e Bosk, 1988). Devemos, ainda, atentar para a dimenso deliberativa da democracia, dado que as decises so tomadas como desdobramento de um processo discursivo entre atores polticos e sociais., (Elster, 1998; Sen, 2000). De um outro ngulo, poder-se-ia talvez

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inverter as relaes. Em vez de o modelo piramidal de Direito ser tomado como modelo de interpretao dos direitos humanos, estes deveriam ser considerados reveladores das profundas mudanas no sentido e no alcance dos direitos nas sociedades contemporneas. Os direitos humanos potencializam o enraizamento de concepes individuais e coletivas como padro de relaes sociais, o descentramento das fontes de Direito e das formas de resoluo de conflitos, a noo de responsabilidade compartilhada, a transnacionalizao de aes e agentes, assim como de concepes de civilidade e dignidade humana.

NOTAS
1 2 Ver Alves (1994, 2001) e Falk (2000). Como afirma Rafael Duarte Villa, esse processo evidencia os limites do realismo, pois trata-se de problemas que s podem ser tratados por esquemas ampliados de cooperao, cujo resultado de soma positiva e que a guerra, como ultima ratio de resoluo de conflitos internacionais, incapaz de dar qualquer resposta adequada. O autor caracteriza a situao como segurana global multidimensional. Segurana, porque implica questes essenciais para a sobrevivncia coletiva; global, porque as questes e as relaes representam um mbito sistmico e planetrio, mais amplo do que o das relaes interestatais e internacionais, tradicionalmente consideradas as nicas relevantes para as relaes internacionais. Enfim, multidimensional, porque os temas e os problemas no podem ser reduzidos dimenso estratgico-militar (Villa, 1999). As conferncias mais importantes so: Cpula Mundial sobre a Criana (Nova York, 1990); Conferncia do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992); Conferncia de Viena sobre Direitos Humanos (1993); Conferncia do Cairo sobre Populao e Desenvolvimento (1994); Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Social (Copenhague, 1995); Conferncia de Beijing sobre a Mulher (1995);

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garantias ou prestaes, fornecida pelo Estado ou por outros agentes coletivos. 11 Ost e Kerchove (2000) apontam como caractersticas do modelo piramidal a hierarquia, a linearidade (distribuio das normas em camadas de generalidade) e a arborescncia (normas derivam de uma fonte nica, o legislador, seguindo os procedimentos da Constituio). Segundo os autores: sem desaparecer, a hierarquia revela seus limites descontinuidade, falta de acabamento e alternncia , em que a subordinao cede parcialmente o lugar coordenao e colaborao; sem perder todo vigor, a linearidade se relativiza e freqentemente acompanhada por fenmenos como circularidade ou inverso da ordem de relaes; a arborescncia dilui-se, medida que a multiplicidade das fontes/locais de criao do direito no pode mais ser derivada de um ponto de vista nico e soberano (p. 4). 12 Essa hiptese baseia-se em relatos de pessoas envolvidas nos processos preparatrios de negociao para as conferncias das Naes Unidas. Jorge Wilheim, por exemplo, relata a formao de uma parceria entre funcionrios das Naes Unidas, tcnicos, lideranas de ONGs e prefeitos para que a Conferncia sobre o Habitat em Istambul fosse a mais aberta possvel aos que no eram representantes dos Estados. Na ocasio houve o primeiro frum mundial de prefeitos, dando incio a uma cooperao permanente entre eles. 13 A ttulo de ilustrao, o Relatrio do Desenvolvimento Humano de 2000 afirma que os desafios dos direitos humanos e do desenvolvimento humano no sculo XXI vo requerer abordagens ousadas, como, por exemplo, reforo de arranjos sociais para garantir as liberdades humanas, democracia participativa, erradicao da pobreza e justia global. A responsabilidade deve ser estendida a atores no estatais, e as obrigaes estatais dever ir alm das fronteiras nacionais. No item 6 afirma-se que obter todos os direitos, para todas as pessoas em todos os pases, no sculo XXI, vai requerer a ao e o empenho dos principais grupos em todas as sociedades ONGs, meios de comunicao, empresas comerciais, governos locais e nacionais, lderes parlamentares e outros lderes de opinio (PNUD, 2000, pp. 6-11).

Conferncia de Istambul sobre Assentamentos Humanos (1996); Conferncia em Kioto sobre o Clima (1997). 4 Sobre as conferncias das Naes Unidas, ver Alves (2001) e Schecheter (2001). Em apreciao geral sobre a dcada de 1990, Gilberto Saboia, agente privilegiado neste processo, avalia que o perodo apresentou um processo de expanso dos direitos humanos maior limitao de armas, criao de tribunais penais internacionais, fim do apartheid, conscincia dos limites dos padres sociais dominantes, discusso em torno de questes como ambiente e consumo , mas tambm de contestao e de atitudes contrrias a eles enfraquecimento da vontade poltica de implementar as conferncias, falta de disposio de reforar as instituies internacionais de direitos humanos, aprofundamento de conflitos tnicos e religiosos e situao de impasse no Oriente Mdio (comunicao verbal em conferncia realizada no Ncleo de Estudos da Violncia, dentro das atividades do projeto Desenvolvimento de uma Teoria Integrada dos Direitos Humanos). Por exemplo, em 1992, o pas aderiu Conveno Americana de Direitos Humanos e, em 1998, reconheceu a competncia jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Note-se que das conferncias resultaram documentos compostos por declaraes de princpios e planos de ao, com previso de metas, recomendao de meios para alcan-las e previso de conferncias de avaliao dos avanos cinco anos aps sua realizao. Preferimos a expresso estatalismo a estatismo para evitar a conotao de interveno do Estado na economia ou na sociedade, de uso corrente entre os liberais. Embora importantes argumentos estatalistas sejam sociais-democrticos, a discusso remete s relaes Estado/ordem internacional e no Estado/economia/sociedade. Ver os trabalhos de Donnelly (1989, 1998, 1999) e Baher (1999).

10 Usamos Direito em maiscula para designar este sistema. A expresso direitos em minscula significa a titularidade dos indivduos a determinadas

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14 Muitos desses temas parecem ser de difcil soluo numa perspectiva institucional do direito. Referemse a objetos coletivos, cujos sujeitos so indeterminados e os efeitos negativos resultam de determinaes estruturadas socialmente, as quais, para serem conhecidas, necessitam de procedimentos complexos e saberes tcnicos por vezes controversos e engendram um processo de disputa poltica e de fragmentao dos agentes. Alm disso, demandam arenas e estratgias cooperativas, agentes e aes polticas e perspectivas de longo, para as quais os procedimentos judiciais de garantia de direitos so inadequados. Para uma anlise dessa questo na rea ambiental, ver Harvey (1996). 15 No primeiro modelo podemos formular a seguinte seqncia de caractersticas: declarao de direitos; tratados e convenes; lei estatal positiva; limites ao poder do Estado; cidados destinatrios dos direitos; efetivao por polticas estatais; e garantia pelas instituies judiciais. No segundo teramos: declarao de direitos; planos internacionais de ao; programas governamentais; disposio dos meios e objetivos para a ao governamental; interao entre agentes pblicos, organizaes sociais e indivduos; questionamento dos obstculos e resistncias ao efetivo exerccio dos direitos humanos por todos os indivduos. 16 Por isso, erram o alvo os crticos das organizaes de direitos humanos quando afirmam que seu discurso vazio, devido ao carter no-cooperativo e no-propositivo de suas demandas, pois grande parte da fora desse discurso est na prpria interpelao pblica, baseada em princpios, de autoridades e cidados. 17 Esse ltimo aspecto particularmente relevante no que diz respeito aos juristas, podendo-se afirmar que existe uma verdadeira internacional dos juristas, a qual no formada exclusivamente por especialistas em direito internacional, ao contrrio, profissionais das mais diferentes reas circulam nos foros internacionais e procuram trazer para os sistemas jurdicos de seus Estados as solues mais aceitas por seus pares.

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RESUMOS / ABSTRACTS / RSUMS


O PAPEL DOS DIREITOS HUMANOS NA POLTICA DEMOCRTICA: UMA ANLISE PRELIMINAR Andrei Koerner
Palavras-chave Direitos Humanos; Constitucionalismo; Teoria democrtica; Construtivismo; Organizaes No-Governamentais Este trabalho explora as bases para uma formulao conceitual do papel dos direitos humanos na poltica democrtica, tomando como ponto de partida as mudanas que ocorreram acerca desses direitos na dcada de 1990. Acreditamos que os direitos humanos no podem ficar restritos ao mbito constitucional. Em outras palavras, a anlise dos direitos humanos com base em uma analogia com os direitos constitucionais passvel de crtica. Por um lado, o modelo piramidal de Direito, suposto por essa analogia, tem sido objeto de questionamento terico e prtico nos ltimos anos. Por outro, os direitos humanos tm um papel que vai muito alm do que essa analogia tambm pressupe, em virtude de seu carter transnacional e de seu modo de insero na dinmica poltica democrtica.

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LE RLE DE DROITS DE LHOMME DANS LA POLITIQUE DMOCRATIQUE: UNE ANALYSE PRLIMINAIRE
Andrei Koerner Mots-cls

THE ROLE OF HUMAN RIGHTS ON DEMOCRATIC POLITICS: A PRELIMINARY ANALYSIS Andrei Koerner
Key words Human rights; Constitutionalism; Democratic theory, Construtivism; Non governmental organizations This paper explores the basis for a conceptual formulation on the role of human rights in democratic politics, having the changes in the 1990s as starting point. The human rights cant be restricted to the constitutional scope. In other words, the analysis of the human rights based on an analogy with the constitutional rights is well suited to criticism. On the one hand, the pyramidal model of Rights supposed by such analogy has been subject to theoretical and practical questioning in the past few years. On the other hand, the human rights have a much greater role due to their international nature and the way they are inserted in the democratic politic dynamics.

Ce travail explore les bases dune formulation conceptuelle du rle des droits de lhomme dans la politique dmocratique en ayant, comme point de dpart, les modifications de ces droits qui ont eu lieu partir dans les annes 1990. Nous estimons que les droits de lhomme ne peuvent tre rduits au cadre constitutionnel. En dautres mots, lanalyse des droits de lhomme suivant une analogie avec les droits constitutionnels est passible de critique. Dun ct, le modle pyramidal du droit, suppos par cette analogie, a fait lobjet de questionnements thoriques et pratiques au cours des dernires annes. Dun autre ct, les droits de lhomme ont un rle qui va bien au-del de ce que cette analogie prsuppose, en vertu de son caractre transnational et de son mode dinsertion dans la dynamique politique dmocratique.