Antecedentes Histricos del Contrato de Mutuo

Este contrato, en el derecho romano era considerado aquel mediante el cual una persona entregaba a otra, cosas fungibles y consumibles, con la obligacin de que esta la devolviera lo prestado en igual cantidad y especie. El prstamo de dinero con inters como forma de mutuo se reconoci en la Ley de las XII tablas. Antes de que este tipo de Contrato se contemple en nuestra Legislacin Civil, primero se ubic en el Derecho Romano, luego en el Derecho Francs, posteriormente en el Cdigo Civil Espaol, para llegar, con similar contenido a nuestra legislacin civil.

Definicin
Segn Fernado Tola Cires, el mutuo o prstamo de consumo, es el contrato en virtud del cual, una persona transfiere a otra la propiedad de ciertas cosas que se pesan, numeran o miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuada; de tal manera que el que las recibe debe devolver no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y calidad. As mismo menciona que Justiniano, siguiendo a Gayo, define as el mutuo en las Inst. III.: Re contrahitur obligatio, veluti mutui datione. Mutui autem dado in iis rebus consisti quae pondere, numero mensurave constant, veluti vino, oleo, frumento, pecunia numerata, aere, argento,auro; quas res aut numerando, aut metiendo, aut adpendendo in hoc damos ut accipientium fiant. Et quandoque nobis non eaedem res, sed alise e jusdem naturae et qualitatis redduntur: unde etiam appellatum est, quia ita a me tibi datar, ut ex meo tuum fiat. Et ex eo contractu nascitur actio quae vocatur condiction (La obligacin se contrae por la cosa, re, por ejemplo por la dacin de un mutuum. Esta dacin solo se aplica a las cosas que se pesan, se numeran o se miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuada, el metal, la plata o el oro: dando estas cosas en nmero, medida o peso, es parar que se hagan propiedad de aquellos que la reciben; de tal manera que deben devolverlos, no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y de la misma calidad. De donde se ha tomado el nombre de mutuum, porque lo que yo te doy de mo se hace tuyo. De este contrato nace la accin llamada de condictio). Daro Herrera Paulsen, seala que: es el prstamo de consumo que se forma sin solemnidad por la datio de una cosa fungible (datio mutui) con el acuerdo de devolverla en la misma calidad y cantidad. De modo que la mera promesa de efectuar un prstamo

carece de fuerza vinculativa. Es, pues, un contrato a trmino y gratuito. Es de derecho estricto. De lo anteriormente mencionado, podemos colegir que, el elemento esencial en el contrato de mutuo, es la transferencia de Ia propiedad de la cosa al mutuatario. Si el mutuante no es capaz de trasmitir la propiedad, no haba accin de mutuo y el mutuo o su representante tendr que ejercitar la condictio sine causa. Lo mismo sucede en el caso de que el mutuante no sea propietario de la cosa que trasmite.

Condiciones necesarias para que haya mutuo

Para que hubiera mutuo deban dar las siguientes condiciones: a) Transferir al mutuario la propiedad de las cosas prestadas b) Que el objeto del contrato fueran cosas fungibles c) Que el mutuario tuviera capacidad legal para obligarse La transferencia de la propiedad de las cosas prestadas al mutuario o prestatario era una condicin, indispensable pues de lo contrario este no tendra facultad para consumirlas, de lo cual se deduce que el mutuante o prestamista deba ser propietario de las mismas finanzas y deba tener capacidad para enajenarlas y entregrselas al mutuario. Por tanto: A)- Si la persona que hacia la tradicin de las cosas no era su propietario, no haba mutuo, y podra el verdadero dueo reivindicarlas de manos del poseedor; pero, si este las haba consumido, haba que establecer si haba procedido de buena o de mala fe. Si el mutuario haba procedido de buena fe, o sea, creyendo que las cosas pertenecan al que le haba hecho la tradicin de las mismas, tena lugar lo que se llamaba la reconciliatio mutul, en virtud de la cual se consideraba que el mutuo haba sido consentido por el verdadero propietario, quedando el mutuario obligado para con este. En tanto que, si haba obrado de mala fe, es decir, sabiendo que las cosas no pertenecan al que le haba hecho tradicin de las mismas, poda intentarse con l la accin ad exhibendum por la cual se le obligaba a presentar la cosa para entregarla al verdadero propietario o a pagar el valor que se estimara. B)- si el mutuante o prestamista no tena capacidad para enajenar, por ejemplo, si un pupilo prestaba sus cosas sin la auctorias de su tutor, no haba mutuo, y poda hacrselas devolver por medio de la accin reivindicatoria. En cambio que si las cosas haban sido consumidas, haba que distinguir tambin si haba habido buena o mala fe del accipiens. Si haban sido consumidas de mala fe, se daba al pupilo la accin ad exhibendum; en tanto que si haban consumidas de buena fe, se le conceda segn unos, la condictio sine

causa, y segn otros, la condictio ex mutuo, fundada la primera en el principio del enriquecimiento sin causa y la segunda en la ficcin del enriquecimiento sin causa y la segunda en la ficcin de que el mutuo se haba formado en el momento del consumo de las cosas. C)- en lo que respecta a la entrega o tradicin de las cosas parece que al principio se exigi el traspaso de las cosas de manos del mutuante a las del mutuario, pero luego se admitieron excepciones que constituyeron modos indirectos de transmitir la propiedad, como ocurra cuando el mutuante ordenaba a un deudor suyo que entregara al mutuario la cantidad objeto del mutuo; cuando el mutuante daba al mutuario alguna cosa para que la vendiera y lo autorizara para retener el precio en calidad de prstamo; o cuando entre dos personas se convena en que lo que una deba a la otra por cualquier otro concepto lo conservara en calidad de prstamo. Ademas se admitieron como equivalentes de la entrega real de las cosas la traditio symbolica, la traditio longa manu, la traditio brevi y el constitutum possessorium. Era necesario que el contrato tuviera por objeto cosas fungibles, o sea cosas que se aprecian por su nmero, peso o medida, como sera el dinero o los cercales. Si se daban cosas en especie, o sea, individualizadas, no haba mutuo, ya que el mutuario no poda consumirlas. Por ultimo era necesario que el mutuario tuviera capacidad legal para obligarse a restituir una cantidad igual de cosas del mismo gnero, y por ello tenia que se capaz para adquirir y para obligarse por contrato; porque si un pupilo, por ejemplo, reciba una cantidad en prstamo sin la auctoritas de su tutor, no se poda intentar contra l la accin nacida del mutuo, porque el contrato no se haba perfeccionado. Solo poda ser perseguido por la accion derivada del enriquecimiento sin causa, la de in rem verso, para obligarle a restituir en la medida en que se hubiera enriquecido.

Caracteres del Mutuo

El mutuo ofreca los siguientes caracteres: a) Era un contrato real, porque se perfeccionaba con la entrega de las cosas que constituan su objeto. b) Era un contrato no formal, puesto que aparte de la entrega de las cosas que constituan su objeto, no se requera ninguna solemnidad. c) Unilateral, porque el nico obligado es el mutuario o prestatario, quien queda obligado a devolver al mutuante o prestamista igual, cantidad de cosas que las recibidas y de la misma especie y calidad.

d) De derecho civil, por lo cual solo poda ser utilizado por los ciudadanos romanos. e) De derecho estricto, por cuyo motivo el juez y las partes tenan que atenerse a la letra del contrato, no admita interpretaciones analgicas, ni por va de equidad. f) Gratuito, ya que es prcticamente un favor que hace el mutuante o prestamista al mutuario o prestatario y por tanto no puede derivarse lucro alguno para el mutuante. g) Conmutativo, pues desde el momento mismo de formarse el contrato el mutuario o prestatario conoce la extensin de su obligacin, la cual no est supeditada a ningn hecho casual. h) Era el nico de los contratos reales que trasmite la propiedad de las cosas cuando el mutuante hace tradicin de ellas al mutuario, quien al hacer uso de las mismas generalmente las consume, y por ello se le denomina prstamo de consumo.

Efectos del Mutuo

Como el nico obligado en este contrato era el mutuario que haba recibido las cosas del mutuante, de las cuales se haca propietario y dispona a su arbitrio, su obligacin no tena por objeto devolver las mismas cosas sino otras de la misma especie y calidad y en igual cantidad a las recibidas. No poda obligarse a restituir ms de lo que hubiera recibido porque siendo el mutuo un contrato gratuito no poda originar lucro alguno para el mutuante, asi no poda obligarse a devolver 50 sacos de harina si solo haba recibido 40,; pero, si poda convenirse en que devolviera menos de lo recibido, en cuyo caso se consideraba el excedente como una donacin. La devolucin deba ser hecha por el mutuario el da convenido cualquiera que fuera el valor que tuvieran las cosas en el momento de restituirlas, beneficindose si el valor de esas es menor que el que tenan para el momento en que le fueron entregadas y perjudicndose si es mayor; pues, si se rehsa a hacerlo para evitar el perjuicio, ser condenado por el juez a pagar el valor exacto que las cosas tenan en el momento en que deban devolverlas. Si las partes no haban fijado fecha para la devolucin de las cosas, corresponda al juez establecer la oportunidad en que esa devolucin deba tener lugar. Poda tambin subordinarse la existencia o nacimiento de este contrato asi como su resolucin por una condicin suspensiva o extintiva, como por ejemplo si al entregar las cosas prestadas el mutuante al mutuario convinieran en que esa tradicin no transfiriera la propiedad sino en el caso de que ocurriera un determinado acontecimiento, o de que el mutuo terminara al ocurrir ese acontecimiento.

Podan adems introducirse otras modalidades, como la designacin de un lugar para efectuar la devolucin de las cosas, que la restitucin se hiciera por partes en diversas oportunidades, etc.

Estipulacin de Intereses
El mutuo era un contrato esencialmente gratuito y por tanto el mutuante no poda exigir del mutuario el pago de intereses, ni aun en el caso de que el mutuario hubiera convenido por un pacto en el pago de los mismos, en virtud del carcter de contrato de derecho estricto del mutuo; pero, como el servicio que presta el mutuante al mutuario supone como condicin la privacin del goce de su capital durante el tiempo del prstamo y el riesgo de perderlo, era lgico que se pudiera asegurarse una utilidad, para lo cual se ideo el realizar el mutuante y el mutuario un contrato de estipulacin por los intereses. Hecha la estipulacin de intereses,, el mutuante tena dos acciones distintas contra el mutuario: una nacida del mutuo, para exigir del mutuario la devolucin de las cosas prestadas; y la otra que surga del contrato de estipulacin para exigir el pago de los intereses estipulados. El simple pacto no obligaba al mutuario a pagar intereses ni daba al mutuante accin alguna para exigirlos, ya que el simple pacto no engendraba obligaciones, pero el mutuario quedaba obligado naturalmente y si voluntariamente pagaba dichos intereses no poda exigir la repeticin de lo pagado. Haba sin embargo cuatro casos en los cuales el simple pacto de pagar intereses obligaba civilmente al mutuario. Son los siguientes: 1)- cuando el prestamista hubiera sido una ciudad 2)-cuando el mutuo tena por objeto cosas que no fueran dinero, como trigo, aceite u otras cosas fungibles. Dan como justificacin los juristas romanos de esta excepcin, que el valor de la moneda es absolutamente fijo, mientras que el de las dems cosas se presta a variaciones permanentes. 3)- cuando el prstamo haba sido hecho para la explotacin del comercio martimo que se denominaba nauticum foenus (prstamo a la gruesa en nuestro derecho), en cuyo caso el mutuario solo estaba obligado a devolver la suma, recibida y los intereses convenidos si el barco arribaba felizmente al lugar de destino, pues de lo contrario nada deba. 4)- cuando el prestamista fuera un banquero. Excepcin establecida por Justiniano al eximir a los banqueros e la necesidad de hacer una estipulacin para que los intereses corrieran a su favor.

Rata o tasa del Inters Establecido ya que las partes pudieran mediante un contrato de estipulacin convenir en el pago de intereses sobre la suma prestada, surge el problema de determinar si la rata o tasa de los mismos poda ser fijado libremente por las partes o si exista una disposicin legal que fijara el monto de estos. Parece ser que antes de la promulgacin de la ley de las XII tablas la fijacin del tipo de inters era arbitrario y que los decenviros fueron los que, tomando en consideracin la situacin en que se encontraban los plebeyos extorsionados por intereses usurarios, establecieron en la ley de las XII tablas el lmite mximo de las usuras licitas el unciarum foenus, o sea la doceava parte del capital prestado. Posteriormente, considerndose elevado la rata o tasa del inters, se redujo a la mitad llamndose desde entonces semiunciarium foenus; y poco tiempo despus (342 a.C) la Ley Genucia, estableci la prohibicin de realizar prstamos a inters como una medida de alcanzar la paz que se hallaba alterada por la agitacin de los plebeyos deudores. Pero, como aparte de propiciar fraudes y actuaciones dolosas por parte de los prestamistas para burlar las disposiciones de la ley, como era el valerse de intermediarion de condicin inferior como los libertos a los cuales no les era aplicable, la prohibicin de Ley Genucia origino que se hiciera dificultosa la obtencin de dinero en prstamo, por lo cual fue necesario que en poca de Sila se dictara una ley (la Lex Cornelia Pompeia unciaria) que permiti el inters del 1% mensual, o sea, del 12% anual y que se llamo centesimae usurae o legitimae usurae. Justiniano en una constitucin del ao 528 en el Cdigo, considerando exorbitante la tasa de inters y la necesidad de reducirla a un tipo ms justo, establece una reglamentacin en la cual conserva el sistema del clculo de los intereses por mes y el de la fijacin de un mximo que no puede ser excedido, pero toma en cuenta la calidad de la persona del acreedor. As el sistema establecido por Justiniano es el siguiente: 1)- la tasa mxima que puede estipularse como inters por un acreedor es del 6% anual, o sea del % mensual. 2)- Si el acreedor es una persona ilustre o que pertenezca a un rango social ms elevado, no le est permitido estipular intereses que excedan del 4% anual. 3)- Los banqueros y dems comerciantes pueden convenir intereses que no excedan del 8% anual.

4)- En el prstamo martimo (nauticum foenus) se permiti fijar intereses hasta el tipo mximo del doce por ciento anual. 5)- Finalmente, prohibi que se pudiera seguir exigiendo intereses cuando los ya vencidos, aunque se hubieran pagado, alcanzaran al montante del capital prestado; y mantuvo la prohibicin de que los intereses no pagados se transformaran en capital productor de nuevos intereses (anatocismo), prohibicin que databa desde la poca clsica, pero la prohibicin de Justiniano fue ms amplia puesto que alcanzo tambin al acuerdo, valido en el derecho clsico, segn el cual el deudor poda aceptar la conversin de su deuda de intereses en una nueva deuda de capital.

Riesgos en el Mutuo
Los riesgos de prdida o deterioro a que estn expuestas las cosas dadas en mutuo corren a cargo del mutuario o prestatario pues como hacerle tradicin de dichas cosas se le transmite la propiedad de las mismas deber soportar la perdida, en virtud del principio de que las cosas perecen para su dueo (res perit domino), y no por tanto siempre estar obligado a devolver al mutuante o prestamista cosas de la misma especie o calidad y en igual cantidad que las recibidas. Sin embargo las partes pueden convenir en que cargue con los riesgos el mutuante o prestamista, siendo esta convencin valida.

Acciones del Mutuo

Como el mutuo es un contrato unilateral solo daba origen a obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario, y solo surgan acciones para la otra parte, el mutuante o prestamista, para que este ultimo; siendo la accin de la cual poda hacer uso el mutuante la conditio, que no era una accin especial fundada en la naturaleza del mutuo sino una accin general aplicable a todos los contratos de derecho estricto. En el mutuo cuando la cosa objeto del contrato era una suma de dinero la accin que tena el mutuante contra el mutuario se denominaba: conditio certae pecuniae; y cuando el objeto hubiera consistido en otras cosas, como cereales, la conditio triticaria.

Senado-Consulto Macedonio
Fue un Senado-Consulto promulgado en poca del emperador Vespasiano en virtud del cual se prohibieron los prstamos de dinero a los filiusfamiliares sin la autorizacin del paterfamilias. Existen tres versiones sobre el origen histrico de este Senado-Consulto: la primera asiente que fue provocado por el homicidio cometido por un hijo de familia llamado Macedo en la persona de su padre con el propsito de heredarlo y poder as pagar las

deudas que tenia contradas; la segunda asevera que el Senado-Consulto tomo su nombre de Macedo, quien era un usurero que se dedicaba a conceder prstamos en condiciones onerosas a los filiusfamilias; y la tercera afirma que Macedo fue el cnsul romano del cual tomo el nombre la disposicin legal. Pero, sea cual fuere el verdadero origen de este su efecto consista en que las personas que concedan prestamos a los hijos de familia, sin el consentimiento de su padre, se vieron privadas de accin para obtener la restitucin de las sumas prestadas cuando el hijo hubiere llegado a ser Sui Iuris en virtud del fallecimiento de su padre y recibiera por tanto la herencia de este. Eran necesarias dos condiciones para que tuviera aplicacin este Senado-Consulto: a) Que el mutuo hubiera tenido por objeto una suma de dinero b) Que el mutuario estuviera sometido a la patria potestad en el momento de realizarse el contrato c) Y la defensa que conceda al mutuario era dotarlo de una excepcin que poda oponer a la accin del prestamista que le haba prestado dinero en las condiciones mencionadas, excepcin esta que era perpetua y poda ser opuesta por el filiusfamilias que haba llegado a ser Sui Iuris, por sus fiadores y aun por el Pater Familias Pero el Senado-Consulto Macedoniano no extingua de manera absoluta la obligacin derivada del prstamo de dinero sino que quedaba subsistiendo como obligacin natural, de manera que si el hijo de familia, el padre o los fiadores pagaban dicho prstamo voluntariamente o por error, no podan exigir la repeticin de lo pagado. Haba sin embargo algunos casos en los cuales no se aplicaba el Senado-Consulto Macedoniano, tales fueron: a) Cuando el hijo de familia tena un peculio castrense o cuasi castrense, pues en tal caso quedaba obligado en la medida de su peculio. b) Cuando el paterfanmilias haba autorizado el prstamo o se haba beneficiado con l, en cuyo caso poda ser perseguido por la accin institoria o por la accin in rem verso. c) Cuando el filiusfamilias se hubiera hecho pasar dolosamente por Sui Iuris, y que pblicamente se hubiere considerado como Sui Iuris. d) Cuando el hijo de familia hubiere empleado la suma recibida en prstamo en liberarse de deudas contra las cuales no poda oponer excepcin alguna. e) Cuando el prestamista fuera menor de veinticinco aos.