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UNIVERSIDADE CATLICA DE GOIS UCG DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO PROF. PATRCIA P.

CABRAL
UNIDADE I : Anlise de conceitos bsicos: necessidade, bem, utilidade, interesse, conflito de interesses, pretenso, resistncia e lide. Formas de resoluo dos conflitos: autodefesa, autocomposio e processo. Processo e atuao do direito objetivo. Teorias unitria e dualista do ordenamento jurdico. Finalidade do processo. Teorias subjetivas e objetivas. Processo e Direito Processual. Legislao e jurisdio. Direito Material e Direito Processual.

Anlise de conceitos bsicos: Necessidade: No de ndole essencialmente jurdica. uma situao de carncia. a falta de alguma coisa. O homem depende de certos elementos ou bens, no s para sobreviver como para aperfeioar-se social, poltica e culturalmente. Assim, podemos concluir que necessidade a relao de dependncia do homem com algum elemento. Bem: o elemento capaz de satisfazer uma necessidade do homem. Hugo Rocco assinala que o conceito de bem amplssimo e dentro dele pode agruparse todas as realidades que entram no conceito de valor, podendo ser tanto uma coisa, como um homem, uma ao, uma omisso, tanto uma relao de fato como uma relao jurdica. Arruda Alvim observa, ainda, que os bens se constituem para o homem num atrativo, seja de ordem econmica, seja moral. Utilidade: a capacidade ou aptido de um bem para satisfazer uma necessidade, conforme precisou Carnelutti. Em outras palavras, poderamos, ainda, dizer que utilidade um juzo formulado por um sujeito acerca de uma necessidade, sobre a utilidade ou sobre o valor de um bem, enquanto meio para a satisfao dessa necessidade. Interesse: aquele que est entre uma necessidade e um bem apto a satisfazl. O interesse surge na relao entre o homem e os bens. Esse interesse consiste na posio favorvel satisfao de uma necessidade. O sujeito do interesse o homem e o bem seu objeto.

Pretenso: Solicitar, requerer, o direito que se julga ter. QUEM PRETENDE UM DIREITO, AFIRMA-O COMO SEU. Juridicamente, revela-se no pedido delineado numa petio ou requerimento. Resistncia: Resistncia pretenso, obstando a submisso do interesse de um ao do outro, gerando, de conseguinte, o chamado CONFLITO DE INTERESSES. Conflito de interesses: Esses conflitos emergem do seio social quando uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, no pode obt-lo ou porque aquele que poderia satisfazer a pretenso reclamada no a faz. A ambio do homem ilimitada, enquanto os bens, corpreos ou incorpreos, possveis de serem objeto dessa ambio so limitados; a disputa, por conseguinte, inevitvel. Carnelutti Lide: Derivado do latim lis, litis, quer o vocbulo significar contenda, questo, luta. Na terminologia jurdica, embora, por vezes, o vocbulo seja aplicado em sentido equivalente DEMANDA, traz consigo significao mais ampla: lide a demanda j contestada ou aquela em que a luta entre as partes est travada. No clssico conceito de Carnelutti, lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida.

Formas de Resoluo dos Conflitos: a) Autotutela ou, tambm dita, Autodefesa: Nos primrdios da civilizao, inexistia um Estado suficientemente aparelhado para superar os desgnios individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade egostica dos particulares. mngua de um rgo estatal, com soberania e autoridade emanada da sociedade representada, que garantisse o cumprimento do direito que, alis, nem estava corporificado em leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado a si e aos particulares), quem pretendesse alguma coisa a que outrem se opusesse, haveria de, com sua prpria fora e na medida

dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua pretenso (autotutela ou autodefesa). At mesmo a represso aos atos criminosos se fazia em regime de vingana privada. Trata-se, portanto, de precrio e aleatrio regime, pois no garantia a justia, mas apenas a vitria do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais humilde. Caractersticas dignas de relevo: imposio da deciso por uma das partes outra; ausncia de juiz distinto das partes. Proibida, em regra, como forma de soluo de conflito de interesses: Art. 4, inciso VII, da CF e arts. 345 e 350, ambos do CPB. A proibio em nosso ordenamento jurdico vigente, quanto autotutela, admite, no entanto, excees, podendo ser citado como exemplos, a legtima defesa e o estado de necessidade (art. 23, 24 e 25, todos do CPB), na esfera penal; o direito de reteno (arts. 578, 644, e 1219 do CCB) , o desforo imediato (CC, art. 1210, pargrafo 1) e a legtima defesa (art. 188 do CC), na esfera cvel. b) Autocomposio: Uma das partes em conflito, ou ambas, abriam mo do interesse ou parte dele. So trs as formas de autocomposio: a) desistncia (renncia pretenso); b) submisso (renncia resistncia oferecida pretenso); e c) transao (concesses recprocas). Todas essas solues tm em comum a caracterstica de serem parciais, no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas. Este sistema no vingou como forma nica e absoluta de soluo de conflitos, j que ningum pode ser compelido a transigir ou a renunciar. No entanto, considerando que a autocomposio prestigia a vontade, a espontaneidade de deciso dos prprios titulares do direito disputado, independente da fora ou da soluo da pendncia por terceiro desinteressado,

representando, assim, meio dos mais democrticos de resoluo de conflitos, recepcionada por nosso ORDENAMENTO JURDICO VIGENTE, seno vejamos: Art. 269, II, III e V, CPC. Estmulos conciliao (exemplo de autocomposio): - arts. 125, IV, 277, 331 e 448, todos do CPC; - arts. 847 e 850, ambos da CLT; - arts. 21, 22, 72 e 76 da Lei 9099/95. c) Processo: deriva do latim processus, de procedere Pro- direo para frente Cedere- caminhar, avanar Em apertada sntese e apenas para efeito desse primeiro contato com a disciplina, o processo o instrumento utilizado pelo Estado para entregar a TUTELA JURISDICIONAL, forma de resoluo de conflito obtida pela interveno dos rgos jurisdicionais em substituio vontade das partes. Com a evoluo da sociedade, o Estado se tornou presente e, visando garantir a pacificao e a estabilidade social, avocou-se no PODER DEVER de julgar as pretenses, entregando, assim, a prestao jurisdicional s pessoas que se dizem violadas num pretenso direito. Registre-se, no entanto, que tanto a JURISDIO como o PROCESSO sero temas cuidadosamente analisados a posteriori.

PROCESSO E ATUAO DO DIREITO OBJETIVO.

TEORIAS UNITRIA E DUALISTA DO ORDENAMENTO JURDICO:

Neste ponto transcrevo, as valiosas lies extradas da obra Teoria Geral do Processo, do eminente jurista Carreira Alvim:
Na concepo de Carnelutti, chama-se direito objetivo (ordenamento jurdico) ao conjunto de mandamentos jurdicos (preceitos legais) que se constituem entre seus membros. (grifo no original) O direito constitui-se mediante a formulao de preceitos e imposies de sanes; observa-se mediante uma conduta dos interessados de acordo com os preceitos; atua-se mediante uma fora que submete s sanes os interessados rebeldes sua observncia. O processo nada mais do que um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito. Existe uma relao entre o processo e o direito objetivo sob um duplo aspecto: "1) Se se trata de resolver a lide mediante o processo, o juiz dever dirigir o processo na forma da lei e no na forma de sua preferncia. Esta relao tambm se demonstra de outro modo: porque, na resoluo da. lide, o juiz se orienta pela lei, o processo h de realizar-se na forma da lei e h de proporcionar a resoluo da lide conforme a lei. 2) Na medida em que o processo proporciona uma sentena; na medida em que o processo um "conjunto de atos destinados formao de imperativos jurdicos", ele contribui para criar O direito objetivo. O produto do processo (a sentena) integra-se na lei. Assim, o ordenamento jurdico dinamicamente se completa a partir da Constituio e da lei at a sentena. E a sentena, juntamente com a lei, os decretos, os contratos, os atos jurdicos, formam o ordenamento jurdico como um todo. As relaes entre o processo e o direito objetivo so de dois tipos: (a) o processo um mtodo de atuao do direito objetivo; (b) o processo um mtodo de complementao do direito objetivo. O processo atua o direito objetivo, mas tambm o enriquece, acrescentando algo que antes dele no existia, a saber, a sentena que o processo proporcionou". Para Chiovenda, o ordenamento jurdico cinde-se em direito material e direito processual. O primeiro dita as regras abstratas, que se tornam concretas no momento em que ocorre o fato que se enquadra na previso legal, automaticamente, sem qualquer participao do juiz. O processo visa apenas atuao do direito objetivo, no contribuindo em nada para a formao de normas concretas. O direito subjetivo e obrigao preexistem ao processo. Esta teoria ficou conhecida como "teoria dualista" do ordenamento jurdico. Para Carnelutti, ao contrrio, o direito objetivo no tem condies para disciplinar, sempre, todos os conflitos de interesses, sendo necessrio , muitas vezes, o processo, para a complementao dos comandos da lei. O comando contido na lei incompleto; como se fosse um arco, que a sentena completa, transformando em crculo. No to ntida, assim, a ciso entre o direito material e O direito processual. O processo participa da criao de direitos subjetivos e obrigaes, os quais s nascem efetivamente quando existe uma sentena a respeito. O processo tem, assim, o escopo de compor a lide, ou seja, de disciplin-la, ditando a regra que a soluciona. Esta teoria ficou conhecida como "teoria unitria" do ordenamento jurdico. No basta o ordenamento jurdico criar os sujeitos de direito, preserv-los e distribuir

entre eles os bens da vida. Por isso, preocupa-se o Estado em instituir um mtodo adequado, para dirimir os eventuais conflitos de interesses que assumem as feies de lide, a fim de que a sociedade no se desorganize, pelas controvrsias surgidas entre seus membros . O processo se apresenta como a etapa mais evoluda nessa procura, o nico mtodo capaz de assegurar, pacificamente, a estabilidade da ordem jurdica, e o mais satisfatrio e adequado para preservar ou restabelecer a razo do que tem razo. A autocomposio no se prestaria a esse objetivo, se se considerar que existem direitos e interesses que no admitem renncias ou transaes. O direito objetivo atuado normalmente no meio social, na medida em que so, de modo espontneo, satisfeitos os interesses tutelados pela norma jurdica. Essa atuao fisiolgica, vez que quase inconscientemente realizada pelos titulares dos interesses em conflito. Assim, se adquiro alguma coisa no comrcio, realizo um contrato de compra e venda; se viajo de nibus, celebro um contrato de transportes. Sucede, porm, que, algumas vezes, o interesse cuja proteo se pretende duvidoso, ou duvidoso o meio de realiz-lo, ou incerta a regra legal a ser aplicada, ou a prestao que se exige, ou a obrigao que deve ser satisfeita; tudo isso, gerando dvidas e discusses que o simples comando contido na lei no capaz de solucionar. Como no permitido aos prprios litigantes a resoluo do conflito, toma-se necessrio afastar o obstculo que se ope satisfao do interesse tutelado pelo direito (lei), caso em que o direito passa por um momento de atuao patolgico, encontrando, ento, no processo, a sua normal realizao. O processo se realiza para que a lide seja resolvida de forma justa, ou seja, mediante a aplicao da lei, que a mais expressiva caracterizao do direito objetivo. Onde no haja ordenao de conduta em sociedade, no h que se falar em processo (jurisdicional), pois a resoluo das lides, atravs do processo, se d pela atuao de um comando extrado pelo juiz do direito objetivo (ordenamento jurdico).

FINALIDADE DO PROCESSO: TEORIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS Do mesmo modo, neste outro ponto, ainda continuo valendo-me dos ensinamentos de Carreira Alvim, dada sua proficincia na anlise da matria, litteris:
Cumpre abordar uma divergncia ainda no dirimida na atualidade, qual seja, determinar o real e verdadeiro escopo do processo. Alfredo Rocco nega que haja um escopo do processo. Para ele, o processo, como conjunto de atividades, subordinadas a determinaes condies e ligadas a determinados termos, no tem, por si mesmo, um escopo. Quando se fala de um escopo, refere-se, sempre, a um sujeito que se proponha a alcan-lo, e como, no processo, so sujeitos o Estado-juiz e as partes, natural que cada um deles se proponha a determinados escopos. Na realidade, no h escopo do processo, mas escopo dos sujeitos processuais. Alguns doutrinadores assinalam como escopo do processo a tutela dos direitos subjetivos (Hellwig, Jellinek, Weismann); outros sustentam que esse escopo a atuao do direito objetivo (Bllow, Schnke, Chiovenda); e uma terceira posio procura conciliar

essas duas tendncias (Betti, Couture) . Para a corrente subjetivista, O processo funciona como instrumento de defesa do direito subjetivo, violado ou ameaado de violao. Adverte Alfredo Rocco que a frmula "tutela dos direitos subjetivos, para assinalar o escopo da jurisdio e do processo, no completamente exata. Se o direito subjetivo "um interesse juridicamente protegido", o conceito de tutela j um elemento constitutivo do direito subjetivo, pelo que falar-se de "tutela de um direito" reduz-se a uma pura e simples repetio de conceito. A tutela de uma tutela, arremata, uma superfetao lgica e prtica. A atividade jurisdicional, como toda atividade do Estado, desenvolvida no interesse comum de todos os consociados, sendo esse interesse comum o de que os objetivos garantidos pelo direito sejam efetivamente alcanados. A satisfao dos interesses privados o resultado e no o escopo dessa atividade. A frmula tutela dos direitos subjetivos confunde o escopo da ao com o escopo do processo. Chiovenda, situando o objetivo do processo na atuao da vontade da lei, exclui que se possa localiz-lo na defesa do direito subjetivo; tal defesa constituir escopo todo individual e subjetivo a que se propor a parte autora. O processo visa ao escopo geral e objetivo de fazer atuar a lei, e o escopo do autor e do processo s coincidiro no caso de ser fundada a deman da. A sentena, porm, sempre atuao da lei, seja a demanda fundada ou infundada, pois, admitindo-a ou rejeitando-a, afirma o juiz uma vontade positiva ou negativa de lei. Destarte, no serve o processo a uma ou a outra das partes; serve parte que, segundo o juiz, est com a razo. A corrente objetivista, por seu turno, assinala como escopo do processo a atuao do direito objetivo. Assim pensa Chiovenda, para quem o processo visa ao escopo geral e objetivo de fazer atuar a lei. verdade que o juiz s procede a pedido da parte, mas esse fato no pode conduzir a diferente concepo do escopo do processo. Uma coisa a natureza de uma funo; outra o interesse do seu exerccio no caso concreto. O primeiro interessado a pedir a atuao da lei o indivduo, mas isso no obsta a que aquilo que ele pea seja a atuao da lei; de tal modo que - em grosseira comparao - se eu adquiro alguma coisa no comrcio, provejo ao meu interesse, mas o ato do negociante em si no visa a sastisfazer o meu interesse e sim os objetivos gerais do seu comrcio. Para esta corrente, o processo tem uma funo publicista e a sua finalidade satisfazer o interesse pblico em realizar o direito objetivo e assegurar a paz jurdica. Assevera Alfredo Rocco que a concepo puramente objetiva do escopo do processo tem o defeito fundamental de ser excessivamente abstrata e formalista e de no tomar em considerao a funo essencial e o contedo substancial da norma jurdica. O direito objetivo no um fim em si mesmo; garantia de escopos ou tutela de interesses. Por isso, uma atuao pura e simples do direito objetivo nem concebvel. A corrente objetivista - subjetivista assinala que, entre as duas formulaes, no subsiste, no fundo, um real contraste de substncia. Os direitos subjetivos e, mais genericamente, as posies jurdicas, no so algo que se

possa separar e contrapor ao direito objetivo, mas produto de valoraes jurdicas expressas pelo prprio direito objetivo e, neste sentido, identificam-se com ele. Nem de crer-se que o direito objetivo possa ser atuado, no processo, como norma geral e abstrata, porque faltaria o interesse de agir numa demanda em que se pedisse ao juiz a interpretao de uma norma jurdica na sua abstrao e generalidade, fora de um caso concreto. O direito objetivo no pode ser atuado seno como regra concreta e especifica de uma determinada relao jurdica, ou estado jurdico, que, se existente de fato, confere ao interessado um direito subjetivo, ou uma posio de superioridade, em confronto com outros". A propsito, observa Betti:
''No obstante isto, a frmula 'atuao da lei', ou seja, do direito objetivo, prefervel outra, defesa de direitos subjetivos, pelo equvoco em que esta ltima pode fazer incidir, de acreditar-se que o processo funciona no interesse das partes em conflito. Na realidade, ele no funciona no interesse de uma ou outra das partes, mas por meio do interesse de ambas. O interesse das partes no seno um meio, merc do qual se alcana a finalidade do processo, enquanto o interesse privado utilizado como aparelho propulsor para satisfazer o interesse pblico na atuao da lei, para a composio do conflito. O escopo de cada uma das partes ter razo; a finalidade do processo, ao invs, dar razo a quem tem e dar razo a quem tem no um interesse privado das partes, mas um interesse pblico de toda a sociedade. "Cumpre distinguir, pois, que uma coisa a natureza de uma funo (como aquela do processo civil); outra o interesse ou fim particular que pode ter o indivduo no seu desenvolvimento no caso especfico (interesse de agir do autor e de contradizer do ru). Ainda que o primeiro interessado em provocar a atuao da lei' seja o litigante que tem razo, isto no impede que aquilo que ele pleiteia seja precisamente a atuao da lei. "Quem assim reconhece a destinao do processo civil (atuao do direito objetivo), no precisado sentido, exclui que nele se explique uma jurisdio de mero direito objetivo, ou seja, a observncia da lei, independentemente do reconhecimento de direitos subjetivos em relao a quem [o juiz] chamado a agir. Uma jurisdio de mero direito objetivo, neste sentido, conquanto concebvel abstratamente, repugna natureza mesma do processo civil, e no condiz seno com o procedimento administrativo ou, para quem prescinda de um direito subjetivo de punir do Estado, com o processo pena1.

Alfredo Rocco assinala que a discrepncia entre as duas concepes do processo depende, precisamente, do diferente ponto de vista, a partir do qual se considere o escopo proeessual. A concepo objetivista considera somente o escopo do Estado e, por isso, assinala como escopo do processo a atuao do direito objetivo, ou seja, da lei, que justamente a vontade do Estado; a concepo subjetivista, em troca, considera somente o escopo de uma das partes, precisamente do autor, e considera, por isso, como escopo do processo, a tutela dos direitos subjetivos. Posto que a atividade jurisdicional atividade essencial do Estado, e a interveno das partes no processo no seno condio ou pressuposto e delimitao dos confins daquela atividade, Alfredo Rocco considera como preponderante e absorvente no processo o escopo do Estado (finalidade pblica). O Estado tem um interesse prprio na realizao dos interesses privados tutelados pelo direito objetivo e realizao deste escopo que ele se prope, atravs da atividade

jurisdicional. Isto explica como o escopo de cada uma das partes (autor e ru) pode coincidir, mas pode, eventualmente, no coincidir com o escopo do Estado. S quando esta coincidncia se verifica, o escopo da parte identifica-se com o escopo do Estado, o qual faz prprio e o realiza com a fora da sua soberania. Couture pe em relevo a funo pblica e a funo privada do processo.

PROCESSO E DIREITO PROCESSUAL. LEGISLAO E JURISDIO: O poder do Estado uno e indivisvel, mas o exerccio deste poder pode se dar atravs destas trs diferentes manifestaes, designadas funes do Estado. O Estado, no exerccio do seu poder soberano, exerce trs funes: Legislativa Executiva Judiciria Diferena entre a funo Judiciria e Legislativa: FUNO LEGISLATIVA
- Estabelece normas que segundo a conscincia dominante, devem reger as mais variadas relaes, dizendo o que lcito e o que ilcito, atribuindo direitos, poderes, faculdades e obrigaes. - So normas de carter genrico e abstrato.

FUNO JUDICIRIA
- Cuida o Estado de buscar a realizao prtica das normas em caso de conflito entre pessoas, declarando, segundo o modelo contido nelas, qual o preceito pertinente ao caso concreto e desenvolvendo medidas para que esse preceito seja realmente efetivado.

DIREITO PROCESSUAL E DIREITO MATERIAL: Chama-se direito processual o sistema de princpios e normas legais que regulam o processo, disciplinando as atividades dos sujeitos interessados, do rgo jurisdicional e seus auxiliares. O direito material ou substancial, por sua vez, o conjunto de normas que disciplinam as relaes jurdicas relativas aos bens e utilidades da vida, bem como s condutas dos indivduos, estabelecendo, portanto, direitos e obrigaes

(direito civil, penal, administrativo, comercial, tributrio, trabalhista). a norma positivada. A distino fundamental entre ambos que o direito processual cuida das relaes dos sujeitos processuais, da posio de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos, sem nada dizer sobre o bem da vida que objeto do interesse primrio das pessoas, pertencente rbita do direito material. O direito processual, sob a tica de sua funo jurdica, um instrumento a servio do direito material: todos os seus institutos bsicos (jurisdio, ao, processo) so concebidos e justificam-se no quadro das instituies do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurdico. DIVISO UNIDADE. O art. 22 da CF reconhece a autonomia e unidade do Direito Processual, quando disciplina a competncia legislativa nesta matria. Por isso podemos estudar o Direito Processual sob o prisma de uma abordagem terica geral, abrangendo princpios comuns e instituindo postulados vlidos tanto para o direito processual civil como para o penal, pois ambos esto ligados ao direito pblico. Processo penal aquele que apresenta o Estado, com uma pretenso punitiva, como um dos seus plos. Processo civil aquele que no penal e pelo qual se resolvem conflitos regulados pelo direito privado, constitucional, administrativo etc. O Direito Processual identificado como de Direito Pblico, pois seu objeto o processo (instrumento estatal), e o interesse que a composio da lide se faa do Estado, que quer restabelecer o equilbrio social. Portanto o Direito Processual possui: DO DIREITO PROCESSUAL: AUTONOMIA E

Autonomia cientfica: possui objeto peculiar (disciplina do processo), tem natureza prpria, princpios especficos e finalidade determinada (realizao da justia). Autonomia legal: considerando o art. 22, I, da CF e a legislao processual em vigor. Unidade: em vrios planos: legal (texto constitucional), cientfico (h uma Teoria Geral do Processo), lgico (unidade no exerccio da funo jurisdicional), ontolgico (o processo instrumento do Estado para realizao da justia). Diviso: a unidade no desaparece pelo fato do legislador ter elaborado separadamente legislao processual civil e penal, pois uma medida eminentemente de ordem prtica.