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Droit de la fonction publique

Introduction gnrale Seront successivement abords la notion, les origines et les sources de la fonction publique. Section 1 : Notion de la fonction publique Pour apprivoiser la notion de fonction publique franaise, Il faut se pencher sur ses aspects gnraux, la comparer avec dautres systmes et se demander sil nexiste pas aujourdhui un rapprochement avec le droit du travail. Paragraphe 1 : Aspects gnraux Il est question de donner une dfinition prcise de la fonction publique et de prendre en compte les donnes sociologiques, chiffres, la place des femmes dans la profession et lorigine ethnique. A. Dfinition de la fonction publique Ren Chapus a dfinit la fonction publique comme lensemble des personnels qui occupant a titre professionnel un emploi salari dans le service des personnes publiques sont soumis a un statut de droit public . Demble, il fut apporter certaines prcisions. Ces personnels sont en principe ceux des services publics administratifs quon appelle communment les agents publics. On les distingue des salaris du secteur priv qui sont rgis par le droit du travail. Mais au sein mme des agents travaillant dans le secteur public, il existe des agents privs qui sont issus de SPIC. Il faut distinguer entre deux catgories dagents : les agents titulaires et les agents non titulaires. Les premiers sont les fonctionnaires au sens strict. Leur particularit est quils sont dans une situation juridique dfinit par un statut lgislatif et non par un contrat. Par ailleurs, ils bnficient dun lien juridique qui les rattache de faon permanente un corps, cest--dire un groupe dagents publics qui sont soumis aux mmes rgles juridiques unilatrales. Ils ont droit une carrire juridiquement organis au sein de ce corps, gnralement jusqu leur retraite. Ces agents publics titulaires relvent du statut gnral des fonctionnaires issu de la loi du 13 juillet 1983. Parmi ces agents titulaires qui reprsentent 95% de la profession, ils existent dautres catgories dagents titulaires comme les personnels des assembles parlementaires, les magistrats judiciaires ou encore les militaires qui ne sont pas soumis a la loi de 1983. Ces professions ont un statut particulier. A cot des agents titulaires, il y a les agents publics non titulaires. Leur situation juridique est trs diffrente car elle est le plus souvent dfinit par un contrat de droit public. Ces agents nont pas vocation rester de manire permanente au service dun employeur public. Ils sont gnralement recruts pour une priode limite. B. Donnes sociologiques Louvrage de Pisier et Bouretz le paradoxe du fonctionnaire publie en 1988 indique que le fonctionnaire franais suscite depuis longtemps lenvie et le mpris. En effet, les fonctionnaires franais sont soit dcris soit encenss. Dcris parce quhostile au changement et aux nouveauts.

Mais ces critiques ngatives saccompagnent de critique positive. Ils sont encens par une bonne partie de lopinion publique parce quils seraient dsintresss, tourn vers lintrt gnral. C. Donnes chiffres Il y a 5,3 millions dagents publics. Parmi eux, 2,48 millions sont des agents de lEtat, 1,75 millions sont issus de la fonction territoriale et 1,1 millions de la fonction hospitalire. Sont intgrs dans la fonction publique dEtat les fonctionnaires et les agents de France Telecom et de La poste. On parle alors des fonctions publiques puisque sont distingus ces trois types de fonction publique. La fonction publique reprsente 20% de lemploi en France. Cest le premier employeur de France. La RGTP avait mis laccent sur la rduction du personnel de la fonction publique. Une politique rductrice avait t mis en place avec le non remplacement d1 fonctionnaire sur 2 partant a la retraite. Mais peu dconomies ont t effectus par cette reforme. Cest partir de 1946 que les chiffres de la fonction publique ont augment. Comparativement, en Finlande, ils sont 27%. En GB, on en compte 18%. Quant lAllemagne, on recense 12% des agents publics. 45% du budget de lEtat sont ncessaire pour financer la fonction publique. Cela comprend le traitement du fonctionnaire mais galement les pensions de retraite. D. La fminisation de la fonction publique Dans le rapport de Dominique Versini sur la diversit de la fonction publique, les femmes reprsentent 59% des salaris de la fonction publique contre 43% dans le secteur priv. Mais dans le rapport, il faut signaler que les femmes sont sous reprsent des que lon monte dans la hirarchie. Par le biais de la discrimination positive, la loi du 12 mars 2012 cherche a donn aux femmes une place plus importante. Le taux demploi des personnes handicaps est inferieur au taux lgal, soit 6%. Dans les 3 fonctions publiques, ces chiffres oscillent entre 3% et 4%. E. Origine sociale des fonctionnaires La part des fonctionnaires dont les parents sont cadres et de professions intermdiaires a augment au dtriment de la part des fonctionnaires dont les parents sont ouvriers ou paysans. La reproduction sociale est relativement forte. La tendance actuelle est a laugmentation des fonctionnaires dont les parents sont ou ont t fonctionnaires. 27% des fonctionnaires de moins de 35 ans sont enfants de fonctionnaires. 32% de fonctionnaires de catgorie A sont enfants de fonctionnaires contre 16% qui sont enfants douvriers. On constate quil y a un manque de diversit flagrant notamment chez les professeurs. On constate que les enfants issues de limmigration sont sous reprsent dans la fonction publique. Mais les chiffres reprsentent une incertitude car les tudes statistiques sur lorigine ethnique sont proscrites.

Dans son rapport, Versini propose une plus large diversit. Elle a propos une stratgie globale prenant en compte lge, le sexe, le handicap et lorigine sociale des individus. Cela a aboutit a la charte pour la promotion de lgalit dans la fonction publique datant du 2 dcembre 2008. Paragraphe 2 : Les systmes comparatifs des fonctions publiques En ce qui concerne les systmes de fonction publique, on trouve deux modles qui sopposent : le systme de la carrire (France) et le systme de lemploi (Etats-Unis). A. Le systme de carrire La fonction publique franaise repose sur un particularisme qui rpond a la conception spcifique que la franaise a de la fonction dadministrateur. En effet, cette fonction nest en aucun cas a un emploi dans une entreprise prive car elle a pour objet de contribuer a la poursuite de lintrt gnral. Alors que lentreprise prive vise le profit et les intrts personnels. Michel Debr, dans son ouvrage au service de la nation paru en 1963, crivait que lEtat nest pas un employeur comme un autre, cest un honneur et une vocation que de servir la nation . Historiquement, il est important de rappeler cette conception philosophique de la fonction publique. Le droit de la fonction publique diffre ainsi du droit du travail. En France, on parle du systme de la carrire que lon appelle galement le systme de la fonction publique ferme. Ce systme porte ce nom car le fonctionnaire y fait carrire. Il y a lide de progression dans la carrire. Gnralement, on y rentre assez jeune pour y ressortir a la retraite. Un mot de polytechnique a mis le doigt dessus : le pantouflage. Le systme de la carrire est fond sur un principe de sparation entre le grade et lemploi. Le fonctionnaire est titulaire de son grade. Quant aux emplois, ils sont la disposition de ladministration. Ce principe consiste dire que ce nest pas parce quun emploi est supprim que sera supprim le grade. Ladministration sera oblige de reclasser le fonctionnaire qui a perdu son emploi. Il sagit ainsi dune assurance et dune scurit en termes demploi. Il ne peut pas tre licenci mme si son emploi est supprim puisquil conserve son grade. Ce systme permet galement de slever progressivement et rgulirement dans la hirarchie administrative. Soit en restant dans le corps dorigine, soit en bnficiant des avantages que procurent le statut gnral de la fonction publique. Il y a au sein des positions administratives la position de dtachement. Cela permet au fonctionnaire de sortir de son corps et den intgrer un autre. Le professeur peut en effet faire la demande de sortir du corps professoral pour gagner le corps de conseillers administratifs. Dans tous les pays qui ont choisi ce systme de carrire, on constate quil y a une diffrenciation claire du droit de la fonction publique et du droit du travail. Une des caractristiques de ceux qui optent pour ce systme, les obligations et les droits des fonctionnaires sont inscrit dans un texte particulier qui traduit lautonomie du droit de la fonction publique par rapport au droit du travail. Le plus souvent, ce texte particulier prend la forme dun statut qui garantie et lutte contre larbitraire administratif, le piston, le clientlisme.

Gnralement, le recrutement dans la fonction publique sopre par concours anonyme afin de faire prvaloir le mrite. Seule laptitude gnrale doit tre prise en considration. La France est un modle pur du systme de la carrire mais on fait galement relever de ce systme dautres pays comme lAutriche et lAllemagne. En Allemagne, il y a une distinction au sein des agents publics : les fonctionnaires et les employs qui occupent des fonctions subalternes et soumis au droit commun du travail allemand. Les employs ne bnficient pas de la scurit demploi auquel ont droit les fonctionnaires alors mme quils relvent de la catgorie des agents publics. Actuellement, le systme de la carrire est en rgression. Des pays qui relevaient traditionnellement du systme de la carrire optent pour le systme de lemploi, et ce, pour des raisons conomiques et de flexibilit principalement. B. Le systme de lemploi Appel aussi systme public ouvert, le systme de lemploi est pratiqu aux Etats-Unis, en Suisse ou en Finlande. Cest un systme qui met laccent sur la qualification que sur la permanence. Dans le systme de lemploi, le fonctionnaire est recrut pour une mission prcise et il reste dans lemploi quil occupe pour lequel il a t recrut. Le recrutement dun agent est limit a la dure ncessaire pour accomplir la tache qui lui a t dvolu. Le lien avec ladministration est moins stable car il peut tre rompu. Si le fonctionnaire dcide de quitter son emploi, il doit en retrouver un autre sans tre assurer den retrouver un. Il ny a donc pas de scurit de lemploi. Ce systme de lemploi repose clairement sur labsence de diffrence entre le service de lEtat, lactivit publique et lexercice de nimporte quelle autre profession. Lemployeur public recrute selon ses besoins dans les mmes conditions quune entreprise. Ce systme favorise les passages entre les deux secteurs. Il ny a pas de cloison tanche entre lemploi public et priv. On privilgie les relations contractuelles pour donner mission au fonctionnaire. Dans ce contrat, est indique la dure prcise du poste. Un des inconvenants relevs par ce systme, ce serait la politisation de la fonction publique. Ce fut le cas au XIXme sicle aux USA que lon nomma le spoil system . A chaque changement de gouvernement, une grande partie des hauts fonctionnaires taient remerci. Diamtralement oppos en apparence, ces deux systmes peuvent en pratique tre combins. Certains pays optent pour un systme intermdiaire. Cest le cas du pays allemand par exemple. Aujourdhui, en France, on assiste a une fonctionnalisation de la carrire tandis quaux USA, on assiste a une carrierisation de lemploi. Par exemple, aux USA, la mobilit a t encourage dans toutes les administrations. Des plans de promotions ont t institus pour prenniser certains fonctionnaires. Paragraphe 3 : Vers un rapprochement du droit de la fonction publique et du droit du travail ? En principe, les fonctionnaires ne sont pas soumis aux rgles juridiques du droit du travail mais a des rgles spciales contenues dans un statut.

Cependant, on constate depuis quelques temps que la sparation entre le droit de la fonction publique et le droit du travail devient moins nette. Il y aurait deux mouvements parallles : linfluence du droit du travail sur le droit de la fonction publique et un autre mouvement concomitant qui est linfluence du droit de la fonction publique sur le droit du travail. Dans tous les cas, avec ces diffrents mouvements, on peut sinterroger si le droit de la fonction publique conserve sa spcificit par rapport au droit du travail ? Des les annes 1970, certains auteurs ont not la convergence des deux droits. Mais aujourdhui, on considre quun mouvement prvaut sur lautre, savoir linfluence du droit du travail sur le droit de la fonction publique. Un certain nombre dauteurs estiment que cette influence est ralis grce a la reconnaissance des principes gnraux du droit, qui sont inspirs du droit du travail et qui sont applicable a ladministration puisquils sont supra-lgislatifs. Par exemple, cest le cas de larrt du Conseil dEtat Dame Peynet de 1973. Dans cet arrt, le Conseil dEtat dgage le PGD en vertu duquel il est interdit de licencier une femme enceinte. On pourrait galement citer larrt du Conseil dEtat Ville de Toulouse c/ Aragnou de 1982 qui dgage le PGD selon lequel il nest pas possible de rmunrer des agents en deca du SMIC. Puis, le Conseil dEtat, dans son arrt CCI de Meurthe et Moselle de 2002, considre que lorsquil a t mdicalement constat quun salari se trouve de manire dfinitive atteint dune inaptitude physique de son emploi, il appartient a lemployeur de le reclasser dans un autre emploi et en cas dimpossibilit de prononcer dans les conditions prvues pour lintress son licenciement . Le Conseil dEtat en a fait un PGD. Ces PGD visent avant tout sappliquer aux agents non titulaires. En effet, personne ne va appliquer le licenciement aux fonctionnaires. Fabrice Mallerey indique quil y a une multiplication des PGD qui ont pour vocation de sappliquer aux non titulaires. Dailleurs, on pourrait affiner le propos en expliquant que les PGD sappliquent surtout aux agents des entreprises publiques statut industriel et commercial. Des lors, seul les agents non titulaires bnficient de rgles applicables au droit du travail. Actuellement doit on parler dun droit de la fonction publique autonome ? Aujourdhui, il semble que cette autonomie soit remise en cause, du moins partiellement. Ces facteurs de remise en cause sont varis. Ils tiennent dabord de la constitutionnalisation de la fonction publique. Le juge constitutionnel applique aux agents de la fonction publique les principes dgags dans le prambule de la constitution. Lexemple typique est le droit de grve. En vertu du principe de continuit du service public, il ntait pas possible de faire grve pour les fonctionnaires. Rcemment, il a t possible pour les fonctionnaires de se prvaloir du droit de grve. Le deuxime facteur est leuropanisation du droit de la fonction publique. Tant le droit de lUE que le droit europen des droits de lhomme, psent de plus en plus sur le droit franais. Ces droits reposent largement sur une logique dindiffrenciation de la fonction publique et du droit du travail. Le droit europen ne distingue pas, il parle de politique de lemploi et de travailleurs. A ce titre, les fonctionnaires bnficient comme les travailleurs du secteur priv des mmes droits sociaux notamment en termes de cong. On peut noter que certains auteurs notamment Marcel Pochard

ont soutenu que cette logique europenne dindiffrenciation aboutissait a la normalisation de la fonction publique. Lopinion publique a de plus en plus de mal a comprendre la spcificit du droit de la fonction publique. Surtout a loccasion de la reforme des retraites en 2003. Section 2 : Origines de la fonction publique Paragraphe 1 : Repres historiques A. Prmices de lancien rgime Ladministration commence sorganiser a partir du XVIme sicle, et ce, de faon concomitante a la naissance des Etats modernes. A cette poque, le publiciste Charles Loyseau va distinguer loffice et la commission. Il dit que loffice constitue une dignit avec une fonction publique ordinaire en ltat . Alors que la commission est une dignit avec fonction publique extraordinaire en ltat. Loffice constitue une fonction permanente et protg alors que la commission est exceptionnelle, limit et rvocable discrtionnairement. Sagissant des agents royaux, on va distinguer des officiers, des commissaires et des ingnieurs. Ces diffrentes catgories constituent les prcurseurs des fonctionnaires. 1. Les officiers Les officiers sont les agents titulaires dune charge permanente qui leur confre un statut, la fois juridique et social. A cette poque, loffice donne aux officiers aussi bien un emploi quun statut dans la socit. Ces officiers sont nomms par une lettre de provision doffice. Celle-ci leur confre une fonction que la loi ou la coutume organisent de faon gnrale. Ils ne sont rmunrs que faiblement. Il ny a pas de traitement a proprement parler. Mais ils bnficient de privilgient attach a leur office comme le fait dtre exempt de corves ou de percevoir des taxes. Loffice se dcompose en deux lments : le titre et la finance. Le titre est le droit dexercer les prrogatives attachs a la fonction. Quant la finance, il sagit dun droit patrimonial qui appartient en propre lofficier. Concrtement, elle constitue le prix payer pour prsenter son successeur au roi. Il y a plusieurs catgories dofficiers. On distingue les grands officiers de la couronne comme le chancelier qui occupe les fonctions les plus prestigieuses et les officiers subalternes comme les prvaux, les procureurs, les magistrats ou encore les notaires. Les officiers peuvent cder loffice lun de leur descendant ou vendre leur office a un tiers, cest le caractre patrimonial des offices. Un arrt du Conseil du roi de 1604 institue lhrdit des offices. Cela signifie quun officier ne peut transmettre loffice ses hritiers que contre versement au trsor royal dune taxe. Cette taxe est appel la paulette. Celle-ci va perdurer jusqu la rvolution. La patrimonialit des offices a des consquences sociales puisque seule une personne bnficiant dun certain niveau de revenu peuvent y prtendre mme sil nest pas ncessaire dtre noble pour devenir officier. A cause de cette patrimonialit, le roi perd la maitrise du recrutement de ses officiers, agents qui ne sont pas obligatoirement comptent pour remplir leur fonction.

Progressivement, le roi ne va pas contrler ses officiers dont un certain nombre ne voit aucun intrt de servir la couronne. Le roi ne peut alors pas rvoquer ses agents royaux car les agents sont propritaires de leur office. 2. Les commissaires Ils sont appels galement les commis de lEtat. Ils sont considrs comme des envoys directs et personnels du roi. Contrairement aux officiers, ils sont investis dune mission ponctuelle. Ils sont dsigns par une lettre de commission. Dans cette lettre, on dfinit avec prcision lobjet et la dure de leur fonction et on numre les pouvoirs qui lui sont confis. Cette commission peut tre retire tout moment sans motivation, ce qui les distingue grandement des officiers. Cette commission est dlivre titre personnel et elle disparait avec le commissaire en cas de dcs ou de dmission. A lorigine, le roi avait recours au commissaire pour encadrer et contrler les officiers. De par leur lettre de commission, les commissaires faisaient davantage preuve dallgeance au roi que les officiers. Mais a partir du XVIIIme sicle, on assiste une volution dans la mesure ou les commissaires vont assurer des missions permanentes et non plus ponctuelles. Il sagit soit de fonctions permanentes de gouvernement soit de fonctions permanentes de haute administration. Par ailleurs, progressivement, certaines commissions vont devenir hrditaires, ce qui leur fait perdre toute spcificit par rapport aux officiers. 3. Les ingnieurs et les employs La cration des ingnieurs et des employs rpond au besoin de disposer dun personnel qualifi pour assurer des fonctions techniques. Des 1770, les ingnieurs vont tre qualifis de fonctionnaire. Ces ingnieurs seront soumis a un tat, cest--dire quils bnficieront de certains droits et notamment dun droit a traitement (rmunration). Par ailleurs, ils sont soumis un statut crit qui dtermine avec prcision leur avantage et leur obligation. A partir du XVIIIme, certaines catgories dingnieurs seront recrutes par concours. Le mrite est alors mis en avant au dtriment du statut social, de la richesse. A partir de 1616, sont mis en place des concours pour recruter les ingnieurs de ponts et chausses. Les employs sont des agents nomms au service dun officier ou dun commissaire dont ils doivent excuter les ordres. Ainsi dit, ladministration puise ses sources bien avant la rvolution franaise dans lancien rgime. ET Les rvolutionnaires vont apporter leur pierre ldifice. B. Les apports de la priode rvolutionnaire Dans la nuit du 4 aout 1789, on assiste labolition des privilges par lassemble. Cette abolition va avoir des rpercussions sur ladministration. Cest ainsi quil est mis fin a la patrimonialit des offices, ce que confirme la constitution du 3 septembre 1791 qui indique il ny a plus ny vnalit ni hrdit daucun office public .

Larticle 6 de la DDHC de 1789 prcise dailleurs que tous les citoyens sont galement admissibles a toute dignit, place ou emploi public selon leur capacit et sans autre distinction de celle de leur vertu et de leur talent . La situation en matire demploi public existant dans la priode rvolutionnaire est trs loin de celle que lon connait aujourdhui, mme si les rvolutionnaires parlent volontiers de fonctionnaires. Mais il faut prciser que par fonctionnaire, les rvolutionnaires dsignent lensemble des personnes qui exercent une fonction publique, quelle soit administrative ou politique. Cest ainsi que le personnel politique (dputs par exemple) et administratif (magistrats par exemple) sont compltement confondues. Sous la rvolution, les fonctionnaires sont soit lus soit nomm. Par exemple, sont lus les dputs, les conseillers municipaux. Les juges sont galement lus pendant la priode rvolutionnaire Sont en revanche nomm les ministres et les chefs de bureau des ministres. Mais a la fin de la priode rvolutionnaire, la nomination va se substituer llection. La nomination des fonctionnaires va videmment permettre au rgime en place de mieux les contrler. Une distinction est tablie entre le fonctionnaire et lemploy. Lemploy est dans une fonction subalterne puisque il doit tre au service du fonctionnaire. Sa rtribution nest pas dtermine. Au contraire, elle est laisse la discrtion du chef de service. C. Lhritage napolonien Aussi bien sous le consulat que sous lempire, apparait deux lments qui perdurent encore aujourdhui : les grands corps de lEtat et lavnement dune hirarchie administrative. En ce qui concerne les grands corps de lEtat, figure le Conseil dEtat, cre en 1799 par la constitution de lan VIII. A cette priode, il est charg de rdiger les projets de loi et les rglements de ladministration publique et de rsoudre les difficults qui slvent en matire administrative. En 1801, sont cres les inspecteurs gnraux du Trsor public. Ils prfigurent la fameuse inspection gnrale des finances publiques. En 1807, la cour des comptes est cre dont les membres sont appels a vrifier les comptes des receveurs gnraux. Les prfets sont cres par la loi du 28 pluvise an VIII. Ces prfets sont placs a la tte des dpartements alors que les sous prfets sont placs a la tte des arrondissements. Lensemble de ces fonctionnaires sont a lpoque nomms et rvoqu par Napolon. Ils bnficient dun trs grand prestige. Il y a galement ltablissement dune hirarchie administrative. Le Consulat et lempire vont sinspirer du modle militaire pour organiser ladministration, laquelle va correspondre au modle bureaucratique Wbrien. Chaque ministre met en effet en place une hirarchie des fonctions a laquelle va correspondre une hirarchie des traitements. Ces traitements commencent tre verss de manire rgulire. Mme si la faveur continue dexister, la progression dans la carrire est dsormais base sur lanciennet et le mrite. Le nombre dagent qui fait carrire dans ladministration est nanmoins assez rare.

Paralllement cette hirarchie, apparait une dontologie administrative que lon rsume en quatre mots : obissance, discrtion, probit et ponctualit. D. La seconde et la troisime rpublique Durant cette priode, un certain nombre de garanties vont tre accords aux fonctionnaires pour limiter larbitraire administratif et notamment la rvocation a caractre politique. Mme sous la IIIme rpublique, les rgles ne concernent pas lensemble des fonctionnaires. Et seules certaines catgories dagents bnficient dun tat, cest--dire dune situation juridique protge. Les rgles relatives aux agents publics sont dictes dans la majorit du temps par lexcutif. Larrt Sur Babin de 1906 du Conseil dEtat indique quen labsence de loi, le pouvoir rglementaire dtient une comptence de droit commun pour dterminer ltat des agents publics. A cet gard, on peut citer le commissaire de gouvernement Romieu. Il souligne que cest en principe le pouvoir excutif qui rgle lorganisation intrieur du service public et les conditions de leur fonctionnement. Cest lui qui notamment fixe les rgles du contrat entre ladministration et ses agents : le recrutement, lavancement, la discipline, la rvocation de ses agents . Le pouvoir rglementaire a une comptence de droit commun pour rgler toutes ces questions relatives aux agents publics. Des le milieu du XIXme sicle, la plupart des ministres rglementent lorganisation de leur service et la situation de leur agents. Par exemple, une ordonnance de 1939 fixe ltat des agents des finances. Ou encore un dcret de 1892 qui fixe ltat des commerces. Pourtant cet tat du droit comporte deux inconvenants. Le contenu de ces dcrets est extrmement htrogne. Autrement dit, dans un mme domaine, les rgles varient dun ministre lautre. Aucune unit nest fixe. Par exemple, certains ministres organisent des concours sous la IIIme alors que dautres nen organisent aucun. En matire disciplinaire aussi, les sanctions infliges aux agents ne sont pas gales. De plus, ce sont des rgles extrmement prcaires dans la mesure o elles sont dictes par voie rglementaire. Elles peuvent donc tre modifies trs rapidement. Une grande instabilit rgne au sein de ladministration. Le lgislateur ne se dsintresse pas pour autant des agents publics. Quelques textes lgislatifs existent. Cest le cas de la loi Roustan qui favorise le rapprochement des poux qui sont titulaire dun emploi permanent de lEtat par la mutation par exemple. Ou encore la loi de finance de 1905, qui dans son article 65, accorde le droit a la communication du dossier individuel de lagent public avant dtre sanctionn. Il faut galement noter le rle important jou par le Conseil dEtat pour rglementer la fonction publique. Il va sefforcer de protger les agents face a larbitraire ministriel. Cest ainsi que dans un arrt Villenave de 1903, il reconnait aux agents un droit a indemnit pour les actes illgaux et fautifs pris a leur encontre par ladministration. Le Conseil dEtat veille aussi au respect des garanties procdurales prvues par les textes. Larrt Tery de 1913 annule la sanction prononc contre un professeur absent le jour de laudience et pour lequel la juridiction a statu en violation des rgles. Paralllement, le Conseil dEtat met en vidence la spcificit du mtier exerc par les agents publics. Pour le Conseil dEtat, les fonctionnaires exercent une mission qui doit respecter le principe de

continuit du service public. Cest ainsi que dans larrt de principe, larrt Winkell de 1909, le Conseil dEtat indique que pour participer au service public, les fonctionnaires ne peuvent faire grve dans la mesure o ils doivent prserver la continuit du service public. Certains ne se contentent pas de ces rgles et souhaitent un vritable statut rgissant lensemble des fonctionnaires notamment pour les protger des purations. Des la IIIme rpublique, apparait un statut gnral pour mieux protger les fonctionnaires. Paragraphe 2 : Lavnement des statuts Des projets de statut ont t pens des le XIXeme sicle. Et le statut de Vichy en fait un statut gnral. A. Les diffrents projets de statuts avorts La toute premire proposition dun statut gnral date de 1844. Une autre proposition a t dveloppe et dfendu par Tocqueville en 1873. Au dbut du XXme sicle, dautres propositions de statuts sont faites. Il y a cependant de fortes rsistances la cration de statut gnral des fonctionnaires. Ces rsistances sont diverses. On peut en noter au moins 3 : Un certain nombre de parlementaire y sont opposs car ils ne souhaitent pas que les fonctionnaires disposent de trop de garantie. Il y a certains politiques qui craignent galement que ldiction dun statut politique creuse durablement la distinction entre droit de la fonction publique et droit du travail. Ils ont peur que certains droits soient exclu, et notamment le droit de grve. Les premiers syndicats de fonctionnaires sont contre la reconnaissance dun statut car ils craignent une diffrence de droits entre les agents privs et les agents publics. Pour de nombreux syndicalistes, un statut est interprt comme la soumission des agents au gouvernement. Pour dautres politiciens, les statuts particuliers, diversifis et indpendants les uns des autres sont adapts a la ralit des situations. B. Le statut gnral de Vichy Il faudra atteindre 1941 pour que soit dict le premier statut gnral de la fonction publique. Le premier statut gnral est le fait de la loi du 14 septembre 1941 portant statut gnral des fonctionnaires civiles de lEtat et des tablissements publics de lEtat. Il sagit historiquement du premier texte qui sapplique lensemble des fonctionnaires. Les fonctionnaires sont enfin dfinis dans larticle 2 du texte : Sont fonctionnaires celui qui est investi dun emploi permanent compris dans un cadre dun service public non industriel ni commercial assur par lEtat ou un tablissement public de lEtat, celui qui est investi de fonction de direction dans les services publics industriels ou commerciaux exploits en rgie, le comptable de ces mmes services lorsquil est soumis aux rgles essentielles applicables au comptable public, celui qui dans les cas exceptionnels . Ce statut vise faire en sorte quun grand nombre de personnes intgrent la fonction publique. Et pour cela, ils leur confrent des garanties de stabilit. Ce statut impose avant tout des obligations particulires aux fonctionnaires. Larticle 3 dispose que le caractre imminent de la fonction publique et les garanties quelles comportent impose des devoirs spciaux . Au titre de ces devoirs spciaux, on note lobligation de respecter et de faire respecter lautorit de lEtat en toute circonstance. Il y a galement la possibilit de subordonner, dans lintrt du service, le mariage des

fonctionnaires a une autorisation administrative. Il y a lobligation de rester au service dune collectivit publique pendant une priode de 8 ans. Il y a galement laffirmation dun principe hirarchique reposant sur une discipline fonde sur lautorit des chefs, lobissance et la fidlit des subordonns. Ce qui pose problme, cest que ce statut exclut de la fonction publique, les juifs et les francs maons. Il subordonne la prsence des femmes lintrt du service. Elles ne participeront a la fonction publique que si leur sexe apporte un intrt. En pratique, ce texte sera assez peu appliqu en raison de labsence de textes dapplication. Cest un texte qui sera dclar nul et non avenu la libration par lordonnance du 9 aout 1944 portant rtablissement de lgalit rpublicaine. C. Les statuts gnraux La quatrime rpublique sest accompagne dun changement important dans ltat du droit de la fonction publique. Un changement concernant ses sources dabord. Depuis lavnement de la IVme rpublique, la fonction publique repose sur des droits crits dicts par des statuts gnraux, cest-dire rgissant une pluralit de corps de fonctionnaires et de caractre lgislatif. Mais pour autant, le juge administratif contribue encore aux rgles juridiques de la fonction publique. Le Conseil dEtat va continuer de rendre des arrts concernant les agents publics. Le changement sest traduit par un renouvellement profond du contenu mme du rgime de la fonction publique. Ce rgime, partir de 1946, va apporter davantages de garanties aux agents. Par exemple, le droit de grve et le droit syndical vont tre accords aux fonctionnaires. Cependant, le droit pour lautorit administrative de prendre en considration lexigence de lintrt du service ne va pas disparaitre. 3 statuts gnraux se sont succds, celui de 1946, celui de 1959 et celui de 1983. 1. Le statut de 1946 A la libration, le nouveau gouvernement va faire de la reforme de la fonction publique leur priorit notamment en crant par voie dordonnance en 1945 lENA afin de dmocratiser la haute fonction publique. Paralllement, va tre cr une direction de la fonction publique au sein du secrtariat gnral du gouvernement. Un organe consultatif, nomm le conseil permanent de ladministration civil, va tre mis en place en 1945. Cest dans ce contexte de reforme que commence au dbut de lanne 1946 llaboration dun statut de la fonction publique. Aprs la seconde guerre mondiale, les syndicats sont favorables ce statut quils vont considrer comme un moyen dmancipation des fonctionnaires. Les syndicats ne considrent plus ce statut comme un moyen de domination au service des gouvernants. Il faut rappeler le contexte politique. En 1946, ce sont les communistes qui sont au gouvernement. Pour eux, le statut de la fonction publique doit permettre de garantir de nouveaux droits aux fonctionnaires. Cest dailleurs, Maurice Thorez, secrtaire gnral du parti communiste, qui se voit confier le poste de ministre de la fonction publique. Le projet du statut de 1946 va dabord tre labor par le cabinet de Maurice Thorez en troite collaboration avec la CGT. Le statut est donc le

fruit de cette collaboration entre un ministre communiste et un syndicat dextrme gauche. Il va tre soumis en mars 1946 la commission syndicale dtudes des problmes relatifs la fonction publique, organe largement compos de membres de la CGT. Sans surprise, cette commission dlivre un avis favorable au projet. Puis, le texte est soumis au Conseil dEtat qui est plus retissent. Il va introduire la possibilit pour le gouvernement de droger au statut gnral dans certains statuts particuliers. Il veut assouplir le projet. Enfin, il est soumis a lassemble gnrale. Finalement, lensemble du projet est adopt lunanimit en octobre 1946. Cela aboutit alors la loi du 19 octobre 1946 relative au statut gnral des fonctionnaires. Pour dfinir la philosophie de ce texte, il suffit de reprendre les mots dYves Fagon : la premire proccupation [de ce projet] est de codifier en un texte unique les prescriptions relative au personnel qui tait jusqu prsent parses dans des textes multiples. La seconde proccupation est de fixer la nature du lien entre le fonctionnaire et ladministration et den dduire lensemble des droits et obligations respectives de lun et de lautre . Quel est la nature de ce lien ? Larticle 5 de la loi du 19 octobre 1946 dispose sans ambigit que le fonctionnaire est, vis--vis de ladministration, dans une situation statuaire et rglementaire . Cet article confirme un principe adopt par le Conseil dEtat dans larrt Demoiselle Minaire et autres de 1937. Yves Fagon indique que la troisime proccupation est dtablir un statut bas sur des pratiques dmocratiques telles quils sont imposs par la nouvelle constitution. Un lien direct est fait entre ce statut et la constitution. Le statut repose sur une logique participative qui est concrtis par la reconnaissance de la libert syndicale et par la cration dorganes consultatifs compos parit de reprsentant de ladministration et les reprsentants des agents publics. Ces nombreux organes sont les commissions administratives paritaires et les comits techniques paritaires. Cette logique participative signifie que lon autorise les agents de participer aux rgles qui vont les concerner via ces organes paritaires. Beaucoup dauteurs ont relev le passage dun modle autoritaire Et hirarchique une logique participative. Cest une forme de rupture, on ne va plus imposer aux agents les rgles qui les unissent. On protge le fonctionnaire contre larbitraire administratif. En outre, les avances sociales, contenu dans ce statut, rapproche les rgles applicables aux fonctionnaires aux rgles applicables aux salaris du secteur priv. La loi du 19 octobre 1946 reconnait explicitement la libert syndicale aux fonctionnaires, le statut nvoque pas explicitement le droit de grve. La doctrine universitaire critique le statut de la fonction publique. On doit ce titre mentionn un article de Ribeiro intitul Vers la fin du droit de la fonction publique qui voit dans ce nouveau statut labandon dune conception de la fonction publique et son remplacement vers une autre. Il insiste sur le fait que les rgles instituant la fonction publique ont largement volu dans le sens de rgles rapprochant la fonction publique avec le droit du travail. Lintitul mme de la loi du 19 octobre 1946 ne doit pas tre trompeur. Il sapplique uniquement qu la fonction publique dEtat. Et mme lintrieur des agents de lEtat, elle a vocation

sappliquer qua certaines catgories. Elle exclut les magistrats judiciaires, les militaires et les agents de service public caractre industriel et commercial. Deux textes vont tre adopts peu de temps aprs. Lun pour fixer la situation des agents des communes et lautre pour les agents des hpitaux. La loi du 28 avril 1952 tablit un statut gnral pour les fonctionnaires des communes. Cest une loi largement inspir par celle de 1946 mais elle sen loigne par de nombreux points. Par exemple, le concours nest pas le seul mode de recrutement des agents communaux. De mme, les agents communaux ne bnficient pas du systme de carrire. Concernant le personnel de lhpital, un dcret loi du 20 mai 1955 va tre adopt. Comme pour les agents communaux, les personnels hospitaliers nont pas la qualit de fonctionnaires dEtat. Ils nont, en consquence, pas droit au systme de la carrire et ne bnficie pas de la scurit de lemploi. 2. Le statut de 1959 La loi du premier statut de 1946 a t remplace par une ordonnance du 4 fvrier 1959 relative au statut gnral des fonctionnaires. Cette substitution de l'ancien statut a une raison essentiellement constitutionnelle. Entre 1946 et 1959, est arrive la constitution de 1958. L'article 34 de la constitution a limit le domaine de la loi en matire de fonction publique la dtermination des rgles concernant les garanties fondamentales accordes au fonctionnaire de l'Etat. La loi n'a pas comptence de rgir les rgls relative aux fonctionnaires. Certaines dispositions n'avaient plus leur place dans un texte lgislatif. Et ces dispositions devaient donc tre transposes dans des rglements relevant de l'article 37 de la constitution. L'ordonnance de 1959 est plus resserre. Il ne subit pas de modifications substantielles par rapport au statut de 1946. Il conserve la mme architecture que la loi de 1946. L'ordonnance de 1959 ne concerne que les agents de l'Etat. Il ne s'applique donc pas aux agents hospitaliers ou des communes. Par ailleurs, il ne s'applique pas non plus aux magistrats de l'ordre judiciaire, aux militaires, aux agents des SPIC. Dans ce statut de 1959, on ne trouve pas mentionn le droit de grve. Alors qu'il figure dans la loi de 1946 et alors qu'il a t reconnu dans l'arrt Dehenne de 1950 par le Conseil d'Etat. Il y a une rticence d'accorder le droit de grve au fonctionnaire. 3. Le statut de 1983 En 1983, une nouvelle majorit de gauche est au pouvoir. Il avait dailleurs promis un certain nombre de reforme de la fonction publique. La loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires va remplacer lordonnance de 1959. 3 autres lois vont tre adoptes successivement : la loi du 11 janvier 1984 concernant la fonction publique de ltat, la loi du 26 janvier 1984 qui concerne la fonction publique territoriale et la loi du 9 janvier 1986 concernant la fonction publique hospitalire. Ce sont ces 4 lois qui constituent le statut gnral de la fonction publique. Ces nouveaux textes ont t dicts par un parlement majoritairement socialiste qui souhaitait aligner le droit de la fonction publique territoriale et le droit de la fonction publique hospitalire sur le droit de la fonction publique de ltat. Le lgislateur a souhait marqu lunit de la fonction publique par la formulation

de principes communs. Ladoption dun nouveau statut des fonctionnaires a t une des propositions de campagne de Franois Mitterrand. La grande loi de 1984 a t confi a Anicet Lepors qui fut ministre dlgue a la fonction publique et aux reformes administratives. Il tait communiste. La loi de 1983 nonce en 30 articles les principes communs aux fonctionnaires civils de lEtat, des collectivits territoriales et des tablissements hospitaliers. La loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relative a la fonction publique de lEtat est propre aux fonctionnaires civils de lEtat. Pour Ren Chapus, la loi de 1983 et de 1984 restent trs proche de celle de 1946. Il indique quon peut considrer que cest le mme statut gnral qui, depuis 1946, sapplique pour les fonctionnaires civils de lEtat . Pour lui, il y a une grande continuit et les grands principes nont pas t remis en cause. La loi du 26 janvier 1984 est destine rgir que les fonctionnaires territoriaux. Quant a la loi de 1986, elle a vocation sappliquer quaux fonctionnaires hospitaliers. Ce statut aboutit une extension du champ du statut de la fonction publique. Autrement dit, davantages de fonctionnaires sont rgies par ces textes dans la mesure ou elles ont pu titulariser un certains nombres dagents qui tait initialement contractuel. Ces 4 lois apportent un renforcement des droits en matire syndical offerte aux fonctionnaires. Ces lois ont t reformes au fil du temps. Mais, la doctrine saccorde a dire que ces lois constituent le socle commun de la fonction publique. Elles nont jamais t dnatures. Elle garde lesprit des rdacteurs de 1984. Mais elles ne font pas, pour autant, lunanimit. Certains auteurs considrent que ces lois sont trop galitaristes et corporatistes. Ces lois ne laissent que peu de place la diffrenciation de carrire en fonction du mrite de chacun. Des lois rcentes reposent sur une logique de modification de ce statut notamment la loi du 2 fvrier 2007 de modernisation de la fonction publique ou encore la loi du 3 aout 2009 relative a la mobilit et au parcours professionnel dans la fonction publique. Section 3 : Sources du droit de la fonction publique Les sources du droit de la fonction publique sont varies. Il y a dabord les sources externes et les sources internes. Paragraphe 1 : Les sources externes Mme si la fonction publique ne tire pas majoritairement ses rgles du droit international, linfluence du Conseil de lEurope et de lUnion europenne nest pas ngligeable. A. La faible incidence du droit international sur le droit de la fonction publique Jusqu prsent, le droit international na eu quune influence limit sur le droit franais de la fonction publique.

Nanmoins, larticle 21 paragraphe 2 de la dclaration universelle des droits de lhomme qui reconnait toute personne le droit daccder dans les conditions dgalit aux fonctions publiques de son pays. La DUDH na pas de caractre contraignant. On peut citer larticle 25 du pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 qui reconnait a tous les citoyens le droit et la possibilit, sans aucune restriction pos a larticle 2 et sans restrictions draisonnable, daccder dans des conditions gnrales dgalit, aux fonctions publiques de son pays. Le comit des droits de lHomme a insist a plusieurs reprises sur la ncessit de protger les personnes ayant des responsabilits publiques de toute immixtion ou de toute pression dordre politique. Par ailleurs, en avril 1989, ce comit des droits de lHomme avait constat que la France violait larticle 26 du pacte de 1966. Elle refusait daccorder aux retraits sngalais ayant servi dans larme Franaise des mmes droits a pensions quaux anciens militaires franaises. Le Conseil dtat ntait pas du mme avis dans un arrt de 1996 puisque larticle 26 ntait pas applicable dans la mesure o ces droits a pension ne figuraient pas dans le trait. Il faudra attendre larrt de 2001 pour que le Conseil dtat reconnaisse que le rgime applicable aux senegalais tait contraire la CESDH. B. Le dveloppement progressif du droit du Conseil de lEurope A priori, la convention des droits de lHomme ne contient aucune disposition sur les garanties de lemploi public et na donc aucune influence sur le droit franais de la fonction publique. Et pourtant, a intervalle rgulier, la CEDH indique qu en rgle gnral, les garanties de la convention stendent aux fonctionnaires . Par exemple, cest le cas dans son arrt Engels c/ Pays Bas en 1976. Cela signifie donc que les agents publics peuvent se prvaloir de la CEDH. Il faut prciser que certains articles de la CEDH permettent de limiter les droits quils consacrent lorsque les membres des forces armes sont concerns comme la police ou les forces arms de ladministration de lEtat. La CEDH a estim que les Etats membres sont habilits restreindre les droits et liberts des fonctionnaires au nom des exigences de leur fonction. Par exemple, cest larrt Dahlad c/ Suisse concernant la libert religieuse qui tait restreindre pour les agents publics. Lenseignante ne pouvait pas porter le foulard islamique. Malgr tout, les garanties de la convention invocable devant le juge administratif franais pour contester la violation des droits des agents publics sont nombreuses. Dans un arrt du Conseil dtat Boulet de 2003, les juges administratifs ont estim que larticle 8 de la CESDH simpose a lemployeur public lorsquil dcide de la mutation doffice dun fonctionnaire. La cour de Strasbourg considre dsormais que le droit a un procs quitable (article 6 de la CESDH) sapplique aux litiges en matire de fonction publique (CEDH, Vilho eskhelinen et autres). Cependant, on peut exclure lapplication de larticle 6 lorsque deux conditions sont runies : lorsque le droit interne de lEtat a expressment exclu laccs a un tribunal sagissant du poste ou de la catgorie des agents en question et lorsque la drogation du droit a un procs quitable repose sur des motifs

objectifs lis lintrt de lEtat. La Cour se prononce in concreto, au cas par cas pour savoir si les rgles sont pertinentes. Elle a une approche casuistique. Le Conseil dEtat, dans son arrt Siband du 12 dcembre 2007, estime que les agents exerant des fonctions lies la puissance publiques ont droit un procs quitable. Linfluence de la CEDH sur la fonction publique nest donc pas totalement nglige. C. Linfluence croissante de lUnion Europenne A lorigine, sa vocation tait essentiellement conomique. Cela laissait penser que le droit communautaire navait aucune influence sur le droit de la fonction publique. Dailleurs, larticle 48 du Trait de Rome excluait de la libert de circulation des travailleurs au sein de la communaut europenne les emplois de ladministration publique. Pourtant, la CJUE a dvelopp une jurisprudence constructive qui repose sur lgalit de traitement entre travailleurs quelquesoit le statut de leur employeur et quelquesoit le sexe des travailleurs. Cest ainsi que le droit de lUE ne connait pas la distinction entre salari du secteur priv et les fonctionnaires. Il applique tous les travailleurs les mmes principes, ce qui explique le rapprochement du droit du travail et droit de la fonction publique. Aujourdhui, de nombreuses dispositions du droit de la fonction publique trouvent leurs sources dans le droit de lUE. On peut en dvelopper deux qui sont particulirement importante et ont des rpercussions en droit de la fonction publique : la libre circulation des travailleurs et linterdiction des discriminations. 1. La libre circulation des travailleurs Sagissant de la libre circulation des travailleurs, la notion demplois dans ladministration publique est interprte de faon trs restrictive. En effet, selon la cour, larticle 48 paragraphe 4 concerne les emplois qui comportent une participation directe ou indirecte lexercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intrts gnraux de lEtat et des collectivits publiques (CJUE Commission contre Belgique, 1980). La consquence de cette jurisprudence est quun Etat membre manque ces obligations communautaires lorsquil empche un ressortissant dun autre Etat membre de postuler dans un emploi de fonction publique nationale. Seuls les emplois de ladministration publique peuvent tre refuss aux ressortissants des autres Etats membres. La CJUE va adopter une approche casuistique pour voir au cas par cas, quel est le type demploi qui est refus aux ressortissants des autres Etats membres. La CJUE rsonne emploi par emploi. Est-ce que cet emploi participe la fonction publique ? Tandis que la logique franaise rsonne quant elle en termes de corps. La France a assoupli cette conception. En 1991, laccs sous conditions des citoyens aux corps, cadres demploi et emploi de la fonction publique, a t inscrit par reforme dans le statut gnral de la fonction publique. Cet accs a fait couler beaucoup dencre. Il a t conu comme une drogation a la dtention de la nationalit franaise. Par la suite, la loi du 26 juillet 2005 est intervenue. Depuis cette loi, laccs des citoyens europens non franais aux emplois de la fonction publique constitue la rgle. Cest un principe qui est conu

sur le mme plan que laccs a la fonction publique des nationaux. Seuls les emplois dits de souverainet sont rservs aux nationaux. Cest lexception de la loi de 2005. 2. La lutte contre la discrimination a lencontre des femmes Lgalit entre les hommes et les femmes figurent au rang des valeurs dfendues par lUnion europenne. Il est inscrit aux articles 2 et 3 du TUE. Par ailleurs, il existe plusieurs directives dgalit entre les sexes. Parmi elles, il y a la directive relative a lEgalite de traitement entre hommes et femmes dans laccs a lemploi, a la formation, la promotion professionnelle et aux conditions de travail de 1976. Ces textes ont une influence sur le droit de la fonction publique. Une des consquences de ces textes, cest que les corps de fonctionnaires rservs aux hommes ont disparu. De plus, les recrutements par concours distincts (entre homme et femme) sont devenus lexception. La lutte contre les discriminations entre les sexes a profit aux hommes puisque le principe dgalit de traitement interdit davantager les femmes par rapport aux hommes se situant dans la mme situation. Cest ce qua jug la CJUE dans larrt Giesmar c/ France de 2001. Un des articles du code des pensions civils et militaires qui accorde spcifiquement une bonification aux femmes pour chacun de leur enfant mconnait le principe de lgalit des rmunrations. La CJUE considre en effet que en ce quelle exclut la bonification quelle instaure dans le calcul des pensions de retraite, les fonctionnaires masculins qui sont a mme a prouver avoir assum lducation de leur enfant . Cette jurisprudence a eu des rpercussions immdiates dans le droit franais notamment dans larrt Giesmar de 2002 du Conseil dtat. Les juges ont annul larrt refusant Monsieur Giesmar le bnfice dune anne danciennet par enfants et sa retraite a t revalorise de manire rtroactive. Mais cette dcision a t conteste parce que certains auteurs considrent que dans 90% des cas, ce sont les femmes qui font des concessions, qui interrompent temporairement leurs emplois, ce qui explique que les pensions de retraite des femmes soient moins leves que celles des hommes. Sagissant de lgalit entre les hommes et les femmes, le droit de lUE autorise des actions positives en faveur du sexe sous reprsent en terme demploi, souvent dans les emplois suprieurs. Par exemple, dans larrt de la CJUE Marschall de 1997, il a valid des dispositions prfrentielles en faveur des femmes. Ces dispositions prvoyaient une clause douverture, cest--dire que des hommes pouvaient tre recruts sils taient plus comptents. Dans larrt Badeck et Abrahammson et Anderson de 2000, la CJUE sest prononce en faveur dactions positives en faveur des femmes. Dans laffaire Badeck, tait en cause une loi visant liminer la sous reprsentation des femmes dans la fonction publique. Cette loi imposait notamment ladoption de plans de promotion relatives aux conditions daccs, de travail et de carrire des femmes. Plans qui prescrivaient que plus de la moiti des postes pourvoir taient destins aux femmes. De plus, la moiti des places de formation taient rservs aux femmes. La CJUE a jug que la loi tait bien conforme la directive de 1976 dans la mesure o elle nimposait pas de quotas rigides. La directive ne sopposait pas a une rglementation nationale qui dans les secteurs de la fonction publique ou les femmes sont sous reprsentes, accorde a qualification gale entre candidats de sexe diffrentes une priorit au

candidat fminin lorsque cela savre ncessaire pour poursuivre les objectifs du plan de promotion des femmes mais elle ajoute a moins quun motif ayant sur le plan juridique une importance suprieure sy oppose a condition que ladite rglementation garantisse que les candidatures font lobjet dune apprciation objective, qui tient compte des situations personnelles particulires de tout les candidats . La CJUE a donc valid cette loi car celle-ci naccordait pas de manire automatique et inconditionnelle la priorit aux candidats fminins. Une priorit se fait qualification et comptence gale mais toutes les situations examines. Au niveau de la lutte contre les discriminations, diffrentes directives communautaires ont t transposes en droit franais et notamment en droit de la fonction publique : loi du 16 novembre 2001 qui transpose les directives de 2000 a rcrit larticle 6 alina 2 du statut gnral de la fonction publique. Pour rsum, la nouvelle disposition a tendu la liste des critres fondant les discriminations, et par ailleurs, les discriminations peuvent tre directes comme indirectes. La discrimination indirecte est un comportement apparemment neutre mais qui, dans les faits, dfavorise une partie de la population. Ces discriminations indirectes doivent galement tre sanctionnes. Dans larrt Perreux de 2009, le Conseil dtat a dfinit un rgime adapt de charge de la preuve dans les cas ou il est soutenu quune dcision administrative est discriminatoire pour un agent public. Ce rgime exige du requrant de soumettre au juge des lments de fait susceptible de faire prsum une atteinte au principe de non discrimination. Cest ladministration de produire des lments permettant dtablir que la dcision attaqu repose sur des lments objectifs trangers a toute discrimination. Paragraphe 2 : Les sources internes A toutes les tages de la pyramide des normes, que ce soit dans la Constitution, la loi, les PGD, la jurisprudence ou encore les sources rglementaires, des rgles juridiques encadrent le droit de la fonction publique. A. La constitution Si le droit de la fonction publique repose sur des vnements constitutionnels, les textes constitutionnels qui traitent explicitement de la fonction publique sont assez rare. On en dnombre essentiellement trois. Dabord, les articles 13 et 34 de la constitution de 1958 et larticle 6 de la DDHC de 1789. 1. Larticle 13 de la constitution Cet article concerne le pouvoir de nomination du prsident de la rpublique. En vertu de lalina 2, le prsident de la rpublique dtient les comptences de droit commun pour nommer aux emplois civils et militaires de lEtat. En vertu de larticle 21 alina 1, le premier ministre dtient en la matire uniquement une comptence dattribution. Cest par dcret en conseil des ministres que le prsident de la rpublique nomme des conseillers dEtats, les ambassadeurs, les recteurs, les prfets ou encore les directeurs des administrations

centrales. Ces emplois rgaliens constituent des emplois la dcision du gouvernement. En revanche, cest par dcret simple que le prsident nomme a certains corps de la fonction publique prestigieux comme les magistrats de lordre judiciaire, les administrateurs civils, les professeurs duniversit ou encore les officiers. Sagissant de ces deuximes emplois nomms par dcret simple, le chef de lEtat a peu de marche de manuvre. Son apprciation est trs limite. Ce dcret de nomination tire le plus souvent le rsultat dun concours. 2. Larticle 34 de la constitution Il sagit dun article qui voque le droit de la fonction publique ; En vertu de lalina 3, la loi fixe les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux fonctionnaires civils et militaires de lEtat. 3. Larticle 6 de la DDHC Cet article dispose que tous les citoyens sont galement admissible a toute dignit, place et emploi public selon leur capacit et sans autre distinction que celle de leur vertu et de leur talent. Cette disposition sapplique aussi aux fonctionnaires, quaux magistrats judiciaires et aussi bien aux agents titulaires quaux agents contractuelles. Cest ce qua prcis le Conseil constitutionnel dans une dcision de 2003 Assistant dducation . Il a un champ dapplication tendu. De plus, il faut prciser que cet article fonde le principe dgal accs aux emplois de la fonction publique. En ce qui concerne lgalit a lemploi public, cet article 6 de la DDHC implique linterdiction de recourir aux systmes de selection fonds sur des critres trangers la capacit des candidats. Autrement dit, il fonde le principe du recrutement mritocratique dont linstrument privilgi est le concours. Le systme de concours est cens valuer uniquement les capacits du candidat. Toutefois, les rgles de recrutement cens intgrer un corps de fonctionnaires peuvent tre plurielles. Cest ce qua estim le Conseil constitutionnel en 1983 dans sa dcision intitul troisime voie daccs a lENA . Il a considr que le principe dgal accs ne sopposait pas a ce que les rgles de recrutement destins a permettre lapprciation et les aptitudes dentre a lENA soit diffrencis pour tenir compte tant de la varit des mrites a prendre en considration que des besoins du service public . Ce troisime concours est rserv au secteur priv, au secteur associatif qui prvoit des preuves diffrentes. Le Conseil dtat a prcis que la procdure de recrutement qui ne trouve pas sa justification dans ces critres est contraire larticle 6 de la DDHC (Amicale des anciens lves de lENS Saint Cloud, 1990). Dans cet arrt, le conseil dtat a annul un dcret instaurant un accs privilgi lENA pour les lves des ENS dHulmes et de Fontenay. Par ailleurs, le principe dgal accs permet de procder dautres procdures de recrutement mais dans tous les cas, il faut que le choix des agents soit opr en fonction des capacits ncessaires lexercice des fonctions qui lui seront confis. Tel est le cas des emplois par le tour extrieur, galement pour les emplois la dcision du gouvernement , galement pour le recrutement des fonctionnaires capables doprer des emplois de direction a temps complet (dcision de 2009 du conseil constitutionnel relative a la loi APST).

Le Conseil constitutionnel a estim que linstauration dune priorit dembauche en faveur de certains candidats nest pas contraire lgal accs si celle-ci sapplique aptitude gale (Dcision relative a la loi assistants dducation). Dans cette affaire, il y avait une priorit dembauche des assistants dducation pour les tudiants boursiers. Larticle 6 fonde galement les normes relatives la gestion des agents publics. Il faut dabord voquer le principe dgalit de traitement dans la carrire qui a t consacr par le conseil constitutionnel dans une dcision de 1976 relative au statut gnral des fonctionnaires. Ce principe sapplique uniquement aux fonctionnaires appartenant a un mme corps. Cest la raison pour laquelle des fonctionnaires peuvent avancer plus vite que dautres, lorsquils nappartiennent pas aux mmes corps. Enfin, au rang des normes constitutionnels, on peut mentionner le principe selon lequel des corps de fonctionnaires de ltat ne peuvent tre constitus et maintenues quen vue de pourvoir a lexcution de mission de service public (Conseil dtat, avis France tlcom 1993). Sagissant de la transformation de lexploitant public en exploitant priv (SA), le Conseil dtat a subordonn le maintien des fonctionnaires dtat a trois conditions : la dtention majoritaire du capital de la socit par ltat, lexercice dune mission de service public par lentreprise et la garantie de la continuit du service. Le Conseil dtat a accept le maintien des fonctionnaires a France Telecom malgr louverture majoritaire du capital. Il a justifi sa position par deux lments : le caractre transitoire de ce rgime car il ny aura plus de fonctionnaires dans quelques annes et la disparition a terme des fonctionnaires de lentreprise qui reste par ailleurs charge de mission de service public. B. Les lois La loi fixe les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux fonctionnaires civils et militaires de ltat comme laffirme larticle 34 de la constitution. En revanche, cest le pouvoir rglementaire qui est comptent pour mettre en uvre ces rgles l occasion de ldiction de statut particulier. Au titre de ces garanties fondamentales, il y a le recrutement par concours, le droit a rmunration aprs service fait, le droit a pension ou encore le droit pour le fonctionnaire dtre nomm dans un emploi vacant de son grade. Les diffrents statuts gnraux des fonctionnaires sont aujourdhui dfinit par la loi. La loi est une source essentielle du droit de la fonction publique. C. Les principes gnraux du droit et la jurisprudence En droit de la fonction publique, diffrents principes gnraux ont t dgags par le juge. On les classe gnralement en trois catgories. Il y a les PGD relatif au droit des concours, les PGD dont sinspire le droit du travail et enfin les PGD les droits et obligations des agents publics quils soient titulaire ou non. Les PGD relatif au droit des concours rpondent aux trois orientations fixs par la jurisprudence. Il sagit dvaluer les candidats sur leurs seules capacits, assurer le caractre objectif des rgles du concours et respecter le principe dgalit entre les candidats. Certains principes gnraux du droits sont lis a la jurisprudence : linterdiction de modifier lordre de classement des candidats lorsque les preuves sont termins ( CE Geslin, 1967), lunicit du jury dun concours ( CE Beaulieu, 1968), lgalit entre les candidats a un mme concours (CE Idoux, 1969), le principe de souverainet du

jury du concours (CE Gottereau, 1994), le caractre public des preuves orales (CE Jean X, 2002), lobligation pour le jury doprer une slection des candidats sur leur mrite et leur valeur (CE Syndicat autonome du personnel enseignant des universits, 2003). Les PGD dont sinspire le code du travail sont des PGD qui accordent aux non titulaires des garanties importantes. Cest le cas de larrt du Conseil dtat Dame Peynet en 1973 qui interdit de licencier un agent public en tat de grossesse ou encore de larrt Ville de Toulouse c/ Aragnou en 1982 qui oblige a ladministration de rmunrer ses agents non titulaires au moins a hauteur du SMIC. Les PGD concernant les droits et obligations des agents publics quils soient titulaire ou non. Cest linterdiction pour les agents publics de recevoir de manire directe une rmunration par les usagers (CE Socit anonyme les armateurs franais, 1936) et lobligation pour les collectivits publiques de garantir, en labsence de faute personnelle, leur agent des condamnations civiles prononcs contre eux (CE Centre hospitalier de Besanon, 1963). D. Sources rglementaires et infra rglementaire Les rglements vont dterminer les modalits dexcution des lois rglementaire. On distingue les dispositions caractre statutaire qui doivent tre prise par dcret en Conseil dEtat des mesures dorganisation du service qui doivent tre dicts par dcret simple ou par dcision ministrielle. La frontire est parfois tnue entre ces deux dispositions. Le conseil dtat a une conception assez large de la catgorie des dispositions a caractre statutaire. Il a relev comme telles les conditions de recrutement des fonctionnaires, la dfinition de leur diffrente position statutaire, leur obligation de service ou encire leur rgle davancement. En ce qui concerne la fonction publique territoriale, on peut noter quen principe, cest le premier ministre qui est comptent pour prendre les modalits dexcution des rgles statutaires par dcret en Conseil dtat (CE Prfet du Calvados 1992). En labsence de rglementation nationale, le juge administratif admet la comptence des autorits territoriales pour prendre les mesures dexcution dune lgislation concernant leur agent (CE Commune de Cuers 1994). En droit de la fonction publique, il ne faut pas ngliger les circulaires, mme si elles ne constituent pas des actes dcisoires (CE Duvigniere 2002).

Titre 1 : Les fonctions publiques


Dans un premier chapitre, il faudra analyser le systme franais contemporain de fonction publique et dans un second chapitre, le fonctionnement interne de la fonction publique Chapitre 1 : Le systme franais contemporain de fonction publique Section 1 : Les diffrentes catgories dagents publics La fonction publique franaise est extrmement htrogne sagissant des agents qui en relvent. Paragraphe 1 : La dfinition de lagent public Les critres didentification des agents publics permettent de les distinguer des agents privs. En droit de la fonction publique, il nexiste pas de dfinition textuelle gnrale de lagent public. Cest le juge administratif qui a construit une dfinition de lagent public en construisant des critres jurisprudentiels. Ces critres ont cependant t temprs par le lgislateur. A. Les critres jurisprudentiels Le juge recourt deux critres pour identifier les agents publics : un critre organique et un critre matriel. 1. Llment organique : lemploi par une personne publique En vertu du critre organique, seules les personnes employes par une personne publique sont des agents publics. Une personne prive ne peut donc pas, en principe, employer dagents publics. Le contrat qui lie un agent a une personne prive est un contrat de droit priv. Cest ainsi que le Conseil dtat a considr quune personne prive nemploie pas des agents publics mme si elle assure une mission de service public et mme si ce service public est un service public administratif (CE Syndicat gnral CGT des personnels des affaires culturelles 1996). Dans cet arrt, le Conseil dtat indique alors mme quune association, personne morale de droit priv, concourt a lexcution dun service public de ltat et quelque soit ses modalits de fonctionnement et de financement, les rapports entre elle et les agents sous son compte ne peuvent tre que des rapports de droit priv. Cette solution sapplique galement lorsque lagent travaillant pour une personne prive a la qualit de fonctionnaire mais se trouve en situation de dtachement (TC Fraysse 1996) ou de mise disposition auprs dune personne prive (CE Prfet de la rgion Alsace 1997). Le fait que lagent de la personne prive ait t nomm par une autorit administrative ne change rien a sa situation, il demeure un salari de droit priv a partir du moment o il travaille pour une personne prive. Dans lhypothse ou un salari est recrut par une association transparente (dpendant dune personne publique), son contrat peut tre requalifi par un contrat de droit public. Ltat a pu crer des associations fictives pour bnficier des contrats emplois solidarit. En principe, lEtat ne peut en bnficier. Mais pour pouvoir en bnficier, il a cre des associations fictives qui

peuvent juridiquement y avoir droit. Dans la mesure o le rel employeur tait bien lEtat, le juge administratif a requalifi le contrat de droit priv en droit public (CE Avis Joly et Padroza 2001). Ce critre organique, sil est ncessaire, nest pas suffisant. Il faut lui ajouter un critre matriel. 2. Llment matriel : le service public a caractre administratif Pour que les agents employs par une personne publique soient des agents publics, Il faut quil soit employ par un service public. Il faut que la personne publique assure une mission de service public. Si elle ne le fait pas, les agents quelle emploie seront des agents de droit priv. On trouve une illustration de cette hypothse lorsque des agents sont employs par une personne publique pour grer son domaine priv. Par exemple, dans un arrt de 2001 Lelaidier du TC, il a considr lorsquune personne publique gre son domaine forestier a seul fin de procder a la vente de bois abattu, elle accomplit une activit de gestion de son domaine priv qui nest pas constitutive dune mission de service public . Si les agents ont particip cette activit, ils sont soumis un rgime de droit priv. Mais dans les faits, cette hypothse nest pas trs frquente. Gnralement, lagent qui aura t employ par une personne publique qui gre une mission de service publique. Pour savoir si les personnes travaillant dans le cadre dun service public sont des agents publics, il faut qualifier la nature du service public dans lequel ils travaillent. Dans lhypothse ou il sagit dun SPA, il sagit le plus souvent dagents publics. Alors que dans un SPIC, il sagit le plus souvent dagents privs. La nature dun service public est prsume. Le juge du Palais Royal considre, dans larrt USIA de 1956, pour quun service public soit considr comme un SPIC, trois critres doivent tre cumuls. Il faut que le service public fonctionne comme une entreprise au regard de son objet, de ses ressources et de ses modalits de fonctionnement. Lobjet du service public doit pouvoir tre pris en charge par une entreprise prive, les ressources doivent provenir majoritairement de redevances verses par les usagers de service public en contrepartie du service rendu, et le service public doit fonctionner selon les usages du commerce et de la comptabilit prive. Si ces trois conditions ne sont pas remplies, on est en prsence dun service public administratif, sauf si le lgislateur en a dcid autrement. Daprs larrt Berkani de 1996 du TC, les agents employs dans le cadre du service public a caractre administratif sont des agents publics, quelque soit leur emploi. Cette solution a t confirme la mme anne par le Conseil dtat dans son arrt Commune de Cereste. Il a considr que les agents contractuels dune personne publique affect a un SPA sont des agents contractuels de droit public quelque soit leur emploi. Ces diffrentes jurisprudences mettent fin a la jurisprudence antrieure du Conseil dtat de 1954 Affortit et Vin . Il considrait que relev de droit priv, les contractuels engags pour des taches subalternes alors mme quils t employ dans un SPA. Au sein mme du SPA, il fallait diffrencier selon le type demploi exerc par lagent. Cette distinction ntait pas toujours vidente. Cest le souci de larrt Dame Veuve Mazerand de 1963. Cette dame avait t successivement employ comme dame de service charg du mnage de locaux scolaires avant dtre charg de la garderie. Le juge, en appliquant la jurisprudence Affortit,

distinguait ces deux priodes : il a considr la dame relevant de droit priv pendant la priode de mnage tandis quelle tait considr comme un agent public lorsquelle est tait charg de la garderie. En ce qui concerne les agents de SPIC, le principe a t pos par larrt du CE de 1957 Jalenques de Labeau. Le principe en vertu duquel le juge administratif ne peut tre saisi des litiges dordre individuel opposant lagent a une personne publique grant un SPIC a son employeur, a lexception de celui des dits agents qui sont charg de lensemble des services de ltablissement ainsi que le chef de la comptabilit lorsque celui-ci possde la qualit de comptable public . Autrement dit, dans le cadre des SPIC, les agents sont des agents de droit priv en principe, a lexception du directeur et du comptable lorsquil a la qualit de comptable public . Le juge sinterroge toujours sur les fonctions exerces par lagent. Sil participe un SPA, il sera qualifi dagent public et sil participe a un SPIC, il sera un agent de droit priv. Sagissant de personnes recrutes par les personnes publiques franaises ltranger notamment dans les ambassades ou les coles franaises a ltranger, le TC a clarifi leur situation dans un arrt de 2001 Isaa et le Gouy. Le TC a prcis que le juge administratif nest pas comptent pour connaitre du litige n de lexcution ou de la rupture de contrat qui ne sont pas rgis de la loi franaise . Cest donc le juge judiciaire qui est comptent. Un agent public est un agent employ par une personne publique dans le cadre dun SPA. B. Les tempraments lgislatifs A diffrentes reprises, le lgislateur a instaur des exceptions aux rgles jurisprudentielles. Tantt le lgislateur a reconnu la qualit dagent public des agents, tantt il la ni. 1. La reconnaissance de la qualit dagent public Lorsque les pouvoirs publics reconnaissent la qualit dagent public des agents qui ne remplissent pas les critres jurisprudentiels, cest la suite dune modification du statut de la structure dans laquelle travaillent ces agents. Cest ainsi par exemple que les agents de la SEITA sont toujours des agents publics. Il faut savoir que la SEITA a dabord t gr en rgi direct. Puis, elle a t transforme en EPIC et enfin en socit dconomiste (droit priv) en 1980. Elle a t totalement privatise en 1992. De mme, loffice national des franais a t transform en EPIC en 1954 mais dont les agents continuent en principe dtre des fonctionnaires rgis par des statuts particuliers. Les agents de limprimerie nationale, de la mme manire, continent dtre des agents publics alors quelle a t transform en socit prive. La poste qui emploi actuellement encore des fonctionnaires mais aussi des contractuels de droit priv. Les activits postales ont dabord t exploit en rgi par ltat puis elles ont t confis a lexploitant public (forme dEPIC), et enfin transform en socit anonyme par la loi du 9 fvrier 2010. Dans un arrt de la cour de cassation de 2009 La poste contre Paolinelli, la cour prcise que si celui qui emploie a la fois des fonctionnaires et des agents de droit priv est fond a justifier une

diffrence de rmunration entre ces catgories de personnel, il en va diffremment sagissant dun complment de rmunration applicable a lensemble du personnel en fonction de lemploi occup . France Telecom, historiquement a dabord t gre en rgi par ltat et a ensuite t transform en exploitant public en 1990. Plusieurs reformes de 1996 et de 2003 ont fait de France Telecom une personne prive. Mais encore des fonctionnaires travaillent dans cette structure. Cependant, aucun autre fonctionnaire ne peut plus tre embauch depuis la loi de 2012. Il ny a donc pas de renouvellement des agents publics a France Telecom. En ce qui concerne les enseignants dtablissement priv sous contrat, le lgislateur est intervenu avec la loi du 5 janvier 2005 qui a reconnu expressment a ces enseignants un statut dagents publics. Le lgislateur a cherch unifier le statut des enseignants, quelquesoit le type dtablissement. 2. La ngation de la qualit dagent public Lorsque le lgislateur dcide de nier la qualit dagent public a des agents qui pourrait y prtendre, cest pour permettre une certaine souplesse dans la gestion de personnels qui se trouvent dans une situation spcifique, des personnels qui sont souvent en insertion ou de rinsertion professionnelle et bnficiant, pour cela, demplois aids ou subventionns. Cest le cas des emplois solidarit qui ont t remplac par des contrats daccompagnement dans lemploi ou encore les contrats emploi jeune ou contrat relatif aux activits dites dadulte relai. Dans tous les cas, ces contrats sont des contrats de travail de droit priv alors mme que lemployeur peut tre une personne publique grant une mission de service public. Par ailleurs, en vertu de larticle L224-7, une partie du personnel des caisses nationales de lassurance maladie, dassurances vieillesses, sont des agents de droit priv alors quils travaillent dans le cadre dun SPA. Le statut des agents de la Banque de France, personne publique sui generis, ont t clarifi par un arrt de 2000 Syndicat autonome de la Banque de France. Le Conseil dtat prcise qu Au nombre des caractristiques propre a la banque de France, figure lapplication a son personnel des dispositions du code du travail qui ne sont incompatibles ni avec son statut ni avec les missions de service public dont elle est charg . Ces agents sont des agents de droit priv. C. La qualification des agents a la suite dun changement de nature juridique dune structure Trois hypothses doivent tre envisags : la reprise dun par une personne publique dun service public anciennement dlgu a une personne prive, la reprise par une personne prive dun service antrieurement assur par une personne publique, un changement de gestionnaire public. 1. La qualification des agents a la suite de la reprise par une personne publique dun service public dlgu Il faut distinguer deux hypothses, soit la reprise se fait sous la forme dun SPIC, soit sous la forme dun SPA.

a. Reprise par une personne publique sous la forme dun SPIC Elle pose gnralement peu de problmes. Les agents de la personne prive qui grait initialement le service tait li la personne prive par un contrat de droit priv. Ces agents continueront dtre lis par un contrat de droit priv puisquils seront rattachs un SPIC. Cependant, il y a une exception concernant le directeur du service dont le contrat de travail doit tre transform en contrat de droit public (TC Faulcon contre commune de Chatellerault 1999). Soit le directeur est confirm dans sa fonction sil change de contrat, soit il est licenci dans les conditions du droit du travail sil naccepte pas le changement. b. Reprise par une personne publique sous la forme dun SPA Cela arrive souvent dans les activits culturelles notamment pour les cinmas. Pour des raisons budgtaires, il arrive que le cinma ne puisse plus assurer ses activits. Pour conserver le cinma de commune, la ville dcide de reprendre le cinma. Mais que fait-on du personnel ? Aujourdhui, la situation est rgie par la loi du 26 juillet 2005 qui a t modifi par la loi du 3 aout 2009. Ces textes ont clarifi la situation. Depuis 2009, la loi a t codifie dans larticle L1224-3 du code du travail. Cet article dispose que lorsque lactivit dune entit conomique employant des salaris de droit priv et par transfert de cette entit reprise par une personne publique dans le cadre dun SPA, il appartient a cette personne publique de proposer a ces salaris un contrat de droit public a dure dtermin ou a dure indtermine, selon la nature du contrat dont ils sont titulaires . La loi oblige la personne publique a reprendre les salaris qui travaillaient dans lancienne structure. Il y a une obligation de transformer les contrats de droit priv en contrat de droit public. La loi prcise le contenu du contrat. Il indique sauf dispositions lgales ou condition gnrale de rmunration et demplois des agents non titulaires de la personne publique contraire, le contrat que la personne propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salaris sont titulaires, en particulier celle qui concernent la rmunration . Enfin, cet article prcise les consquences du refus des salaris. En cas de refus des salaris daccepter le contrat propos, leur contrat prend fin de plein droit, la personne publique applique les dispositions relatives aux agents licencis . Il y a une obligation pour les salaris daccepter le contrat propos, sinon cest le licenciement. 2. La qualification des agents a la suite de la reprise par une personne prive dun service antrieurement assur par une personne publique Il faut distinguer la situation des fonctionnaires de la situation des agents publics contractuels. Les fonctionnaires bnficient de garanties prvus par les rgles qui leur sont applicables. Soit ils restent dans la structure avec le statut de fonctionnaires (cas le plus frquent), soit ils changent de structure, soit ils sont placs dans une position administrative qui leur permet de travailler dans une structure priv, cest--dire quils sont placs en dtachement ou de mise en dtachement.

En ce qui concerne les contractuels, la loi du 3 aout 2009 relative la mobilit et au parcours professionnel dans la fonction publique a impos aux nouveaux fonctionnaires en service de leur proposer un contrat de droit priv. Ce dispositif a t codifi larticle L1224-3-1 du code du travail. Cet article constitue le symtrique de la loi du 26 juillet 2005. Cet article dispose que Lorsque lactivit dune personne morale de droit public, employant des agents non titulaires de droit public, est reprise par une personne morale de droit priv ou par un organisme de droit public grant un SPIC, cette personne morale ou cet organisme propose a ces agents un contrat rgi par le prsent code. Le contrat propos reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier, celles qui concernent la rmunration. En cas de refus des agents daccepter le contrat propos, leur contrat prend fin de plein droit, la personne morale ou lorganisme qui reprend lactivit applique les dispositions de droit publics relative aux agents publics licencis . 3. La qualification des agents a la suite dun changement de gestionnaire public Cest lhypothse ou un service public gr par une personne publique est reprise par une autre personne publique. Il faut distinguer 4 hypothses : lorsque le service tait un SPIC et ses activits sont reprise sous forme de SPIC, lorsque le SPA est repris sous forme de SPIC, lorsque le service tait un SPIC qui est repris sous forme de SPA et enfin lorsque le service est un SPA et repris sous forme de SPA. Dans la premire hypothse, il ny a aucun problme puisque les contrats seront toujours de droit priv. Dans la seconde et dans la troisime, cest larticle du code du travail qui gre ce changement. La dernire hypothse a t clarifi par la loi du 3 aout 2009 qui a clarifi dans la loi du 3 juillet 1983 en ajoutant larticle 14 ter qui indique lorsque lactivit dune personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une autre personne publique dans le cadre dun SPA, cette personne publique propose a ses agents un contrat de droit public a dure dtermin ou indtermin selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. Les services accomplis au sein de la personne publique dorigine sont assimils des services accomplis au sein de la personne publique daccueil. En cas de refus des agents daccepter le contrat propos, le contrat prend fin de plein droit et la personne publique qui reprend lactivit applique les dispositions relatives aux agents administratifs . Paragraphe 2 : Les agents publics titulaires Les expressions agents publics titulaire et fonctionnaires tait des termes synonymes. Aujourdhui, on considre que les agents titulaires sont des fonctionnaires au sens strict du terme. Le droit franais considre quun agent public est un principe un fonctionnaire. Le recours des agents publics non titulaires doit donc rester lexception. Si lon suit les donnes de la DGAFP, 16% des agents publics sont non titulaires, ce qui constitue un nombre important. A. La dfinition du fonctionnaire La loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose dans son article 3 sauf drogations prvues par une dispositions lgislatives, les emplois civils permanent de lEtat, des rgions, des dpartements, des communes et de leur tablissement public a caractre administratifs sont occups par des fonctionnaires rgis par le prsent titre, soit par des

fonctionnaires des assembles parlementaires, des magistrats de lordre judiciaire ou des militaires dans les conditions prvues par leur statut . Cette disposition est importante dans la mesure o elle pose le principe doccupation des emplois civils permanent de ladministration par des fonctionnaires. Elle ne dfinit pas ce quon entend par fonctionnaire. Le lgislateur franais na pas donn de dfinition gnrale du fonctionnaire. Cependant, des lments de dfinitions sont dans les trois statuts de la fonction publique. Cest ainsi que larticle 2 de la loi du 11 janvier 1984 dispose que le prsent titre sapplique aux personnes, qui rgit par les dispositions du titre 1 du statut gnral, ont t nomms dans un emploi permanent et titularis dans un grade de la hirarchie de ladministration centrale de ltat, des services extrieurs indpendants ou des tablissements publics de ltat . Les articles 2 de la loi du 28 janvier 1984 pour la fonction publique territoriale et la loi de 1986 pour la fonction publique hospitalire reprennent ces lments de dfinitions. La dfinition de fonctionnaire repose sur trois lments cumulatifs. Un fonctionnaire est un agent nomm, qui occupe un emploi permanent et qui est titularis dans un grade de la hirarchie administrative. La titularisation implique que le fonctionnaire est, vis--vis de ladministration, dans une situation statutaire et rglementaire. 1. La nomination du fonctionnaire La nomination des fonctionnaires exclut que les fonctionnaires soient dans une situation contractuelle. Les fonctionnaires sont nomms par une autorit administrative aprs avoir russi un concours et aprs avoir effectu avec succs une priode de stage. 2. Loccupation dun emploi permanent Loccupation dun emploi permanent signifie quil doit exister sur une longue dure et ce, de manire ininterrompu. Cela signifie galement que lemploi doit tre occup titre permanent. La consquence de ce deuxime critre est que les personnes qui occupent un emploi permanent de manire non permanente ne peuvent tre considres comme des fonctionnaires. Cest le cas des intrimaires et des vacataires. La notion demploi permanent nest pas synonyme demploi temps complet. Il est possible dtre fonctionnaire en travaillant a temps partiel, en travaillant moins de 35 heures par semaine. Cette situation est valable dans les trois fonctions publiques mme sil y a des diffrences de rdactions des dispositions traitant de cette question. Et ce qui peut induire en erreur, cest la rdaction de larticle 2 de la loi du 11 juillet 1984. Il dispose en effet que cette loi sapplique aux agents occupant un emploi permanent temps complet. On pourrait croire que les fonctionnaires de ltat sont seulement les personnes occupant un emploi permanent temps complet. Pourtant, cette disposition signifie que les emplois permanents a temps complets sont dans la fonction publique de ltat en principe occup par des fonctionnaires alors que les emplois a temps partiel devraient ltre par des agents contractuels. Mais, dans les faits, nombreux sont les fonctionnaires travaillant a temps partiel et les contractuels travaillant a temps complet. Larticle 6 de la loi du 11 janvier 1984 dispose que les fonctions qui, correspondant a un besoin permanent, implique un service a temps incomplet dune dure nexcdant pas 70% dun service a

temps complet sont assurs par des agents a temps contractuels . Donc, on ne devrait pas accepter les fonctionnaires travaillant temps partiel, un temps inferieur a 70% du temps complet. 3. La titularisation dun grade de la hirarchie administrative En ce qui concerne le troisime critre, il faut savoir que la notion de grade est un lment essentiel du systme franais de la fonction publique dans la mesure o le grade est distinct de lemploi. A ce propos, il faut donner une dfinition du grade. Pour ce faire, il faut se rfrer larticle 12 de la loi de 1983 qui le dfinit de la manire suivante : il sagit du titre qui confre son titulaire vocation occuper lun des emplois qui lui correspond. On peut retenir une diffrence essentielle entre le fonctionnaire et lagent public non contractuel. Le fonctionnaire appartient un corps de fonctionnaire ou a un cadre demploi sagissant de la fonction publique territoriale. Le corps tant un ensemble comprenant un ou plusieurs grade et regroupant les fonctionnaires soumis au mme statut particulier et ayant vocation au mme grade, cest--dire occuper les mmes types demploi. Seul le fonctionnaire appartient un corps de fonctionnaires. La consquence principale de cette distinction est quen cas de suppression de son emploi, lagent public non titulaire doit, en principe, trouver un autre employeur. Alors que la situation du fonctionnaire est diffrente puisque en cas de suppression de son emploi, a vocation tre affect dans un autre emploi. Cette distinction de grade et demploi explique que la situation des agents non titulaires est plus prcaire que la situation des fonctionnaires. B. La situation lgale et rglementaire du fonctionnaire Pendant longtemps, laffirmation selon laquelle le fonctionnaire est dans une situation lgale et rglementaire ne faisait pas lunanimit. En vertu de la thorie du contrat de fonction publique dvelopp par le conseil dtat au XXme sicle, les fonctionnaires taient lis ladministration par un contrat mais un contrat distant du contrat du travail. Cette thorie du contrat de fonction publique avait un objectif de legitimisation de linterdiction du droit de grve aux fonctionnaires et linapplicabilit en cas de grve de larticle 65 de a loi du 22 avril 1905 qui prvoit le droit a communication du dossier, droit normalement garantie aux fonctionnaires mais inappliqu en cas de grve par le Conseil dtat. Dans larrt du Conseil dtat demoiselle Minaure de 1937, le juge a rejoint la doctrine dominante en reconnaissant implicitement la situation lgale et rglementaire des fonctionnaires. Mais cette reconnaissance nest quimplicite. Ce nest quun petit pas de la part du Conseil dtat. Cette situation va tre consacre explicitement par le statut de Vichy. Daprs larticle 4 de ce statut : le fonctionnaire est soumis, des son entre, dans les cadres aux dispositions lgislatives et rglementaires rgissant la fonction publique. Les modifications ultrieures lui sont applicables sans que lintress puisse se prvaloir de prtendues droits acquis rsultant de textes antrieurement en vigueur .

Par la suite, le statut de 1946 va affirmer explicitement que le fonctionnaire est, vis--vis de ladministration, dans une situation statutaire et rglementaire, formule qui figure telle quelle dans la loi du 13 juillet 1983. Souvent, cette situation sexplique par le fait que la fonction publique nest pas une profession comme les autres dans la mesure o les intrts publics doivent primer sur les intrts privs des fonctionnaires. Par consquent, il nest pas question dadapter chaque situation les conditions de travail comme cela est possible dans les situations contractuelles du droit du travail. On peut se demander quels sont les consquences concrtes de cette situation lgale et rglementaire ? On peut citer au moins trois consquences. Dabord, comme la indiqu le Conseil dtat dans larrt Siano de 1999, les fonctionnaires ne peuvent invoquer aucun droit acquis au maintien de leur statut, lequel statut peut tre modifi a tout moment par le lgislateur et le pouvoir rglementaire en respectant toutefois le principe de non rtroactivit des actes administratifs . Cette affirmation dcoule du principe de mutabilit de la situation des fonctionnaires, principe qui constitue une dclinaison dune des trois lois rgissant les services publics. Puis, le caractre lgal et rglementaire de la situation des fonctionnaires exclut que ces fonctionnaires puissent tre li a leur employeur par un contrat qui viendrait modifier les droits et obligations imposes par leur statut. Toutes drogations aux dispositions des statuts est nul mme si elle ne se matrialise pas formellement par un contrat. Depuis quelques annes, cette conception stricte du caractre lgal et rglementaire de la situation du fonctionnaire est discute. Il faut citer le rapport du Conseil dtat de 2003 perspectives pour la fonction publique , dans lequel le Conseil dtat a propos dassouplir cette conception stricte du cadre lgal et rglementaire en voquant le contrat daffectation sur emploi , cest--dire un contrat qui naurait pas vocation a se substituer au cadre statutaire mais a sy ajouter afin par exemple de dfinir les caractristiques de lemploi, les objectifs et les moyens qui y sont attachs et afin de fixer la dure pendant laquelle lagent y est affect. Enfin, les accords collectifs concluent entre ladministration et les organisations syndicales sont en principe dpourvues de valeur juridique. Si juridiquement, ces accords nont aucune valeur normative, en revanche, politiquement, ils peuvent jouer. On imagine mal quun gouvernement droge a laccord quil viendrait de signer. Politiquement, cela serait contestable. Depuis quelques annes, on se demande mme sil ne faudrait pas, dans la fonction publique, reconnaitre une valeur juridique a ces accords en instaurant une procdure dhomologation des accords collectifs. La loi du 5 juillet 2010 relative a la rnovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relative a la fonction publique ne modifie en rien la troisime consquence lgal et rglementaire de la situation du fonctionnaire. Encore aujourdhui, ces accords sont dpourvus de valeur juridique. Paragraphe 3 : Les stagiaires Larticle 1er du dcret du 7 octobre 1994 dfinit le stagiaire. Il indique que les stagiaires sont des personnes qui ont satisfaits lune des procdures de recrutement, et qui ont vocation tre titularis aprs la priode probatoire ou la priode de formation qui est exig par le statut particulier du corps dans lequel elles ont t recrutes .

On distingue deux types de stagiaire : les stagiaires de droit commun et les stagiaires par dtermination de la loi, formules de Ren Chapus. Les stagiaires de droit commun sont les plus nombreux. Ils sont gnralement, la suite de lobtention dun concours administratif, nomms dans leur futur emploi permanent, et ils doivent y faire leur preuve. Ils font exactement le mme travail que les fonctionnaires qui sont issues du mme corps. En effet, ils relvent des mmes obligations, font le mme nombre dheures. A la suite dun concours administratif, les stagiaires sur dtermination de la loi intgrent une cole administrative ou ils reoivent une formation durant toute la dure de leur stage, qui peut tre suprieur 1 an. Cest le cas des narques, qui sont stagiaires a partir du moment o ils intgrent lENA. De plus, ils sont rmunrs pendant la dure de leur stage. La situation est identique pour les auditeurs de justice qui intgrent lENM ou des normaliens. La principale diffrence entre les deux types de stagiaire, cest que les stagiaires par dtermination de la loi noccupent pas un emploi permanent dans la mesure o ils sont en formation. En outre, Il existe une situation mixte ou les stagiaires reoivent une formation mais exerce aussi les missions qui correspondent a leur futur emploi. Cest le cas, par exemple, des professeurs de primaire et de secondaire. Dans la majorit des cas, le stage est obligatoire. Cette priode de stage dure gnralement 1 an sauf pour les stagiaires par dtermination de la loi qui sont stagiaire durant toute leur formation, ce qui peut stendre a plusieurs annes. Cependant, il existe quelques exceptions. Les professeurs duniversit et les conseillers des tribunaux administratifs et de cour administrative dappel nont pas de stage. Ils sont directement titulariss. Durant la priode de stage, le stagiaire est soumis aux dispositions statutaires de la fonction publique quil a vocation a intgrer. Mais larticle 2 prcise dans la mesure ou ces dispositions sont compatibles avec leur situation particulire . Les stagiaires ont des droits et des obligations trs proches de ceux des fonctionnaires. La principale diffrence quil existe entre un stagiaire et un titulaire est la garantie de lemploi. Ladministration peut facilement mettre fin aux fonctions des stagiaires. Cest ainsi que les stagiaires peuvent tre licenci en cours de stage, soit pour insuffisance professionnelle, soit pour inaptitude physique, soit encore pour motif disciplinaire. Le licenciement, en cours de stage, est trs encadr par le juge administratif dans la mesure o le stagiaire a droit accomplir lintgralit de la priode probatoire prvu. Concrtement, tout licenciement en cours de stage doit tre prcd par une communication de son dossier lagent. Le licenciement en cours de stage doit tre obligatoirement motiv. Le licenciement en cours de stage est soumis un contrle entier du juge administratif pour dterminer sils ny a pas dillgalits, si ladministration ne cherche pas a se dbarrasser arbitrairement du stagiaire. Le licenciement peut galement avoir lieu lorsque son stage a t accompli. Dans ce cas, le stagiaire ne sera pas titularis.

Au terme du stage, ladministration a trois solutions, soit elle titularise lagent qui a lieu a la date de fin de stage ou exceptionnellement rtroactivement a la date de la nomination comme stagiaire (ENA), soit ladministration peut prolonger le stage pour une dure gnralement dun an, soit elle licencie lagent. Dans cette dernire hypothse, lagent bnficie dune protection moindre que lorsque le licenciement a lieu pendant le stage. Le juge se limite en effet a un contrle de lerreur manifeste dapprciation pour insuffisance professionnelle. En revanche, sagissant du licenciement pour inaptitude physique, il opre un contrle normal. Lorsque le licenciement a lieu a la fin de la priode de stage, lagent licenci na droit ni a communication de son dossier (CE Stephan 1979) ni a la motivation de son licenciement (CE ministre de la justice contre Lorraine 1983).Certains auteurs parlent alors de prcarit. Mais ces solutions ont t confirmes par la section contentieuse du Conseil dtat dans 2 arrts de 2003 : larrt Section intercommunale de restauration collective et larrt Mansuy. Ils ont confirm labsence de communication du dossier sagissant des stagiaires en fin de stage. Le nombre de licenciement en fin de stage est rare. Cest un fait, en pratique, exceptionnel. On lestime a une dizaine par an. Comme le souligne assez justement Fabrice Mallerey, il ny a de raison de faire bnficier de la protection de la fonction publique des personnes incomptentes. Paragraphe 4 : Les agents publics non titulaires En principe, les agents publics non titulaires doivent rester lexception dans la fonction publique franaise. Et pourtant, leur nombre sest progressivement accrue a partir de la premire guerre mondiale. Aujourdhui, 16% environ sont des agents publics non titulaires, ce qui correspond a 900 000 agents. Leur proportion est plus leve dans la fonction publique territoriale (12%) alors quelle est un peu moins leve dans la fonction publique de ltat (13%). Dans la fonction publique de ltat, la proportion des agents non titulaires varie normment selon le ministre de rattachement. Au ministre des affaires trangres, plus de 40% des agents sont des agents publics non titulaires. Au ministre de la justice, on en dnombre peine 5%. A. Les motifs de recours aux agents publics non titulaire 1. Les diffrentes hypothses prvues par les statuts Mme si le recours aux agents publics non titulaires doit demeurer lexception, il est plus souple que le recrutement de fonctionnaire. On peut donc faire appel a ces agents pour des besoins urgents, des besoins temporaires, imprvus ou encore pour embaucher des agents sur des emplois trs spcialiss. Par exemple, pour chaque rentre scolaire, lducation nationale recrute des agents non titulaires pour faire face des besoins imprvus. Ils ne doivent pas forcement avoir la nationalit franaise (CE Avis 1973), ni mme tre citoyen europen. Le Conseil dtat indique qu aucune disposition lgislative actuellement en vigueur, ni aucun principe de droit public franais ninterdit de faon gnrale de recruter un tranger comme agent de ltat en qualit de contractuel ou dauxiliaire . On peut galement avoir lesprit la considration financire. Si on recourt aux agents non titulaires, cest quils sont moins couteux pour ladministration que de recruter des fonctionnaires. Une des

raisons du recours aux agents non titulaires permet de recruter tel ou tel personne dtermin, ce que le procd du concours ne permet pas. Nanmoins, le recours aux agents non titulaires doit demeurer lexception au regard des textes. Au niveau de la loi du 11 janvier 1984, il est indiqu que par exception, il y a des possibilits de recourir des agents publics non titulaires . Cest le cas pour les emplois dit la dcision du gouvernement, pour certains emplois numrs par dcret et pour les cas dans lesquels il nexiste aucun corps susceptible dassurer les fonctions correspondantes ou lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifie. On peut citer galement des cas trs spcifiques comme les enseignants chercheurs associs ou invits. Ce sont des personnes qui ont un autre mtier (avocat) donnant des cours ponctuels luniversit. Sont voqus le cas des fonctions saisonniers ou occasionnels ne pouvant tre assur par des fonctionnaires. La loi de 1984 indique galement les fonctions correspondant a des besoins permanents mais impliquant un service a temps partiel dune dure nexcdant pas un service de 60%. Concernant la fonction publique territoriale, la loi du 26 janvier 1984 explique galement que le recours a des agents publics non titulaires nest possible que dans une srie dhypothses bien dtermine : en cas de remplacement, en cas de besoins saisonniers, en cas dabsence de cadre demploi susceptible dassurer les fonctions correspondantes, les emplois de catgorie A pour lesquelles la nature des fonctions ou les besoins des services justifient le recours a des agents publics non titulaires. Les collectivits peuvent employer galement des agents non titulaires sur des emplois permanents temps non complets nexcdant pas mi temps et en plus dans les collectivits de petite taille. Larticle 47 concerne les emplois suprieurs laisss la discrtion de lautorit territoriale. Larticle 110 concerne les emplois de collaborateur de cabinet. Sagissant de la fonction publique hospitalire, les agents non titulaires sont inscrits dans la loi du 9 janvier 1986. Si la nature des fonctions ou les besoins le justifie, ou pour les emplois a temps partiel dune dure inferieure a un mi temps ou encore pour recruter des agents destins a occuper des agents publics non suprieurs, on peut recourir a des agents publics non titulaires. Pour les trois fonctions publiques, ladministration peut recourir des agents publics non titulaires pour recruter des travailleurs handicaps. Et notamment aussi dans le cadre du PACTE (parcours daccs aux carrires de la fonction publique) qui sadresse aux jeunes de moins de 25 ans en situation dchec scolaire, uniquement pour des emplois de catgorie C. 2. Les diffrentes catgories dagents publics non titulaires Il ny a pas dhomognit dans les agents publics non titulaires. Certains auteurs distinguent les agents nomms et les agents contractuels. Les agents nomms, la diffrence des agents contractuels, comprennent les stagiaires, les emplois la discrtion du gouvernement et la catgorie qualifie dauxiliaire. Les agents nomms ne signent

pas de contrat. Ils sont nomms unilatralement par dcision de lautorit administrative. Ce sont les moins nombreux. Les contractuels, quant eux, signent un contrat. Sil y a contrat, on peut prsumer quil y a un accord de volont entre ces agents contractuels et ladministration concernant leur condition de travail ou encore leur rmunration. Pourtant, il ne faut pas surestimer cette distinction entre agent nomm et agent contractuel puisque les agents publics qui arrivent ngocier leur contrat de recrutement est rare. En effet, le plus souvent, le contenu du contrat est prdtermin par des dispositions rglementaires qui simposent aux parties. A ce sujet, il faut citer larrt du Conseil dEtat Syndicat national des mdecins des tablissements pnitentiaires de 1964. Dans cet arrt, les juges ont affirm que lautorit administrative peut, dans le cadre des dispositions rglementaires et lgislatives applicables fixer et modifier librement les dispositions rglementaires qui rgissent les agents des services publics, mme contractuels et notamment celle qui sont relative aux conditions de leur rmunration . Lavis du Conseil dtat de 1997 relatif au rgime juridique des agents non titulaires de lEtat explique que la circonstance que le rgime juridique applicable a certaines catgories dagents publics est dfini par des textes de caractre rglementaire, ne fait pas obstacle ce que, dans le silence de ces textes, certains lments de la situation de ces agents soient fixs par les stipulations de leur contrat . Au regard de cet avis et de larrt des mdecins pnitentiaires de 1964, les agents non titulaires sont dans une situation rglementaire. Et mme lorsquils ont un contrat, ceux-ci peuvent tre modifis si la situation rglementaire est modifie. Quelque que soit la situation des agents, ils nont aucun droit au maintien de la rglementation les concernant applicable a la date de la signature du contrat de recrutement. Cest la raison pour laquelle, pour certains juristes, les contrats de recrutement des agents publics non titulaires sont des faux contrats. B. La situation juridique des agents publics non titulaire 1. Une situation essentiellement rglementaire En vertu de larticle 34 de la constitution, le lgislateur est comptent pour fixer les rgles de garanties fondamentales aux fonctionnaires civils et militaires. Mais cette comptence lgislative ne vaut pas concernant les agents publics non titulaires. Cest ce qua trs clairement indiqu le Conseil dEtat en 1990 dans son arrt dit fdration gnrale des fonctionnaires FO. Dans cet arrt, le juge du Palais Royal affirme quil ne rsulte pas de larticle 34 de la Constitution, que le lgislateur doive fixer les principes fondamentaux applicable aux agents non titulaire de ltat. Le premier ministre, en vertu du pouvoir rglementaire quil tient de larticle 21 de la Constitution, peut dans le respect des textes lgislatifs et des principes gnraux qui leur sont, le cas chant applicable, fixer et modifier les dispositions statutaires qui rgissent ces agents . On ne peut pas en dduire que les agents non titulaires soient exclusivement dans une situation rglementaire. Un certain nombre de dispositions lgislatives et de principes gnraux leur sont

applicable ainsi que pour les agents contractuels, les dispositions contenues dans leur contrat de recrutement. Sagissant des dispositions lgislatives applicables aux agents publics non titulaires, il faut se rfrer aux diffrentes lois relatives aux statuts gnraux des fonctionnaires. De mme, la rsorption de lemploi prcaire passe par diffrents plans qui permettent de titulariser certains agents non titulaires qui sont toujours dtermins par des textes lgislatifs. Les rglementations qui rgissent les agents non titulaires sont varies. Il existe 3 dcrets vocation gnrale : le dcret du 17 janvier 1986 pour la fonction publique dtat, le dcret du 15 fvrier 1988 pour la fonction publique territoriale et le dcret du 6 fvrier 1991 pour la fonction publique hospitalire. Certains agents ne sont pas soumis a ces rglementations gnrales, tels que les vacataires qui sont une catgorie qui recouvre les agents engag pour excuter un acte dtermin. Cette catgorie doit son nom au mode de rmunrations de ses agents : ils sont rmunrs la vacation. Les vacataires peuvent tre nomms ou contractuels. Le critre qui permet didentifier un vacataire tient au fait quil est recrut pour une mission ponctuelle qui na pas vocation se rpter dans le temps. Le personnel vacataire est donc caractris par une situation prcaire car il ne bnficie pas des garanties du fonctionnaire (CAA Marseille Arnulf Beraud 2005). Ne sont pas non plus soumis aux rglementations gnrales les agents en service ltranger et les agents non fonctionnaires des cabinets ministriels. 2. Le contenu de la situation juridique des agents publics non titulaires La situation juridique des agents publics non titulaires nest pas si loign de la situation juridique des fonctionnaires. Certains auteurs ont pu dire que les agents non titulaires avaient les mmes obligations que les fonctionnaires mais pas les mmes droits. La principale diffrence qui les spare est la garantie de lemploi. La situation des agents publics non titulaires est gnralement beaucoup plus prcaire que celle des fonctionnaires. Les agents publics non titulaires ont progressivement obtenu des garanties et des droits importants. On a assist un mouvement de rapprochement entre la situation des agents non titulaires et celle des fonctionnaires. Par exemple, larticle 7 du statut gnral de la fonction publique de lEtat dispose que Le dcret qui fixe les dispositions gnrales applicables aux agents non titulaires de l'Etat *+comprend notamment, compte tenu de la spcificit des conditions d'emploi des agents non titulaires, des rgles de protection sociale quivalentes celles dont bnficient les fonctionnaires, sauf en ce qui concerne les rgimes d'assurance maladie et d'assurance vieillesse .On trouve le mme principe pour la fonction publique territoriale et pour la fonction publique hospitalire. Dailleurs, pour illustrer ce rapprochement, on peut indiquer que sur certaines questions, les textes applicables ne distinguent pas entre non titulaire et titulaire. Cest le cas notamment en matire de rduction du temps de travail. Le dcret du 25 aout 2000, relatif a la rduction et lamnagement

du temps du travail ne distingue pas entre fonctionnaire et agents non titulaires qui sont tous passs aux 35 heures. Cest le cas galement en ce qui concerne les congs annuels : 5 semaines sont accords a tous. En revanche, les congs pour raison de sant sont moins importants pour les agents publics non titulaires que pour les agents titulaires. De surcroit, la situation des agents non titulaires et des fonctionnaires sest encore rapproch grce a la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire a la fonction publique. Cette loi de 2005 a vocation a transpos la directive du 28 juin 1999 qui visait mettre en uvre un accord cadre prcisant les contrats a dure indtermine sont et resteront la forme gnrale de relation demploi entre employeur et travailleur . Il sappliquait au travailleur a dure dtermine ayant un contrat ou une relation de travail dfini par la lgislation, les conventions collectives ou les pratiques en vigueur dans chaque tat membre. On a considr que les agents publics entraient dans le champ dapplication de cet accord. En vertu de cet accord, il fallait mettre en uvre des mesures visant prvenir lutilisation abusive des contrats a dure dtermine. Deux interprtations ont t envisageables. Soit on considrait que le droit de a fonction publique tait conforme cet accord puisque les diffrents statuts limitaient le recours au non titulaire. Soit, au contraire, on considrait quil fallait modifier le droit de la fonction publique pour limiter davantage le recours au contrat a dure dtermine, y compris dans la fonction publique. La France a opt pour la seconde option, autrement dit, limiter le nombre de contrat a dure dtermine dans la fonction publique. Alors que dans un arrt de la CJCE dit Konstantinos en 2006, la cour a jug que ce ntait pas indispensable. Elle avait considr que laccord cadre ndicte pas une obligation gnrale des Etats membres de prvoir la transformation en CDI des CDD . Pas plus quil ne prescrit les conditions prcises auxquelles il peut tre fait usage de ces derniers. La CJCE a eu une interprtation plutt souple de laccord cadre. Or, le lgislateur franais a considr quil fallait modifier le droit de la fonction publique et est intervenu avec la loi du 26 juillet 2005. Depuis cette loi, les agents publics non titulaires contractuels sont recruts par des contrats a dure dtermine dune dure de 3 ans. Ces contrats a dure dtermine pourront tre renouvels que par reconduction expresse et la dure maximale des contrats successifs sera de 6 ans. Au terme des 6 ans, ladministration ne peut pas reconduire le contrat a dure dtermine, elle ne peut reconduire le contrat quexpressment et seulement en le transformant en contrat a dure indtermine. Il sagit dune solution trs nouvelle puisque auparavant, ladministration ne concluaient que des contrats a dure dtermine. Avant la loi de 2005, en vertu de larrt Bayeux du Conseil dtat en date de 1999, les contrats des agents non titulaires devaient tre a dure dtermine et renouvel par reconduction expresse. Donc, en principe, il tait frquent que les contrats taient de courte dure (moins dun an) et non renouvel, ce qui engendrait une forte prcarit. Des lors, la loi de 2005 va rduire cette prcarit des agents. Elle prsente cet avantage indniable de ne plus multiplier les contrats a dure dtermine sur de longues priode. Elle prsente cependant

un inconvnient majeur. Elle cre une fonction publique a plusieurs vitesses avec 3 catgories dagents : les fonctionnaires, les agents publics non titulaires a dure dtermine qui pourront tre titulariss et des agents publics non titulaires a dure indtermine qui nont pas vocation tre titulariss car ils bnficient dj de la garantie de lemploi mais ne bnficient pour autant pas des mmes droits que les titulaires. Les agents publics non titulaires qui ont des CDI ont des droits plus importants que les contractuels bnficiant de CDD. Il y a donc lide malgr tout que les agents en CDI peuvent faire carrire. Ces agents qui bnficient dun contrat a dure indtermine bnficient dune valuation et dun rexamen de leur rmunration au moins tous les 3 ans. En vertu de dcret de 2007, ils peuvent galement bnficier dune mise disposition et dun projet de mobilit. Les non titulaires, quils soient en CDI ou en CDD, bnficient dans tous les cas de moins de droits que les titulaires. Dans lavis du Conseil dtat de 1997 relatif au rgime des agents non titulaires de ltat, le juge administratif a bien indiqu quil nexiste aucun principe gnral du droit imposant de faire bnficier les agents non titulaires de rgles quivalentes a celles applicables aux fonctionnaires. Le Conseil dtat na fait que dgager ponctuellement des principes protecteurs au profit des agents non titulaires comme le droit au salaire minimum, linterdiction de licencier lagent en cas de grossesse, le reclassement en cas dinaptitude dfinitive occuper son emploi Il y a donc ponctuellement sous la forme de PGD des principes protecteurs qui sont largis aux agents non titulaires. En revanche, la garantie de lemploi pour les agents publics non titulaires en CDI na pas t expressment constate par le Conseil dtat. A ce jour, seule la CAA de Marseille Luzy de 2010 a reconnu le principe selon lequel lorsque ladministration supprime lemploi dun agent bnficiaire dun CDI, elle doit reclasser lagent et ne peut pas le licencier ou seulement lorsque le reclassement savre impossible ou si lagent refuse le reclassement qui lui est propos. Cette solution na pas t pour linstant consacre au niveau du Conseil dtat, il faudrait quil intervienne pour clarifier la situation. La coexistence de ces trois catgories dagents dans la fonction publique nest peut tre pas suffisante mais il est prfrable davoir une catgorie intermdiaire dagents en CDI plutt que davoir uniquement des agents en CDD. C. La rsorption de lemploi prcaire Depuis 1946, on peut dnombrer de plan de titularisation, autrement appel plan de rsorption de lemploi prcaire. On peut classer 4 vagues. La premire commence en 1980. Une des promesses de campagne du prsident Franois Mitterrand tait de titulariser un nombre important de non titulaire. Cest ainsi quune loi du 11 juin 1983 a autoris lintgration de non titulaire dans les emplois civils de lEtat. Cette loi prcde la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Initialement, la loi de 1983 avait vocation a titularis 270 000 agents. Mais dans les faits, beaucoup moins de ces agents ont t titularis.

La seconde vague a pour origine la loi du 16 dcembre 1996. La spcificit de cette loi est quelle sapplique aux trois fonctions publiques, contrairement a la loi prcdente. La loi de 1996 a abouti a 55 000 titularisations. On remarque alors que mme les gouvernements de droite peuvent le faire. La troisime vague dbute avec la loi du 3 janvier 2001 qui devait aboutir dans les trois fonctions publiques a titularis 250 000 agents. Mais encore une fois, dans les faits, on en dnombre pas autant. La dernire tape est la loi du 11 mars 2012. Section 2 : Le cadre statutaire et rglementaire des fonctionnaires Dans larticle de Marcel Pochard quel avenir pour la fonction publique , lesprit franais de la fonction publique se caractrise par quatre principes : le principe dunit, le principe de la carrire, le principe de participation et le principe du cadre statutaire et rglementaire. Le principe dunit expliquerait que la France ne fasse pas la distinction entre fonctionnaire dautorit et fonctionnaire de gestion. Pour lui, ce principe dunit aurait t entrin avec la reforme statutaire des annes 1980 notamment avec la loi du 13 juillet 1983 applicable a tous les fonctionnaires civils. Il y a aussi les textes suivants relatifs toutes les fonctions publiques (loi du 26 janvier 1984 et loi du 9 janvier 1986). Ces quatre textes forment les quatre titres du statut gnral des fonctionnaires. Pourtant ce principe dunit est assez controvers dans la mesure o il masque les disparits de fait de la fonction publique franaise. Cest le cas des missions accomplir, des pratiques en matire du temps de travail, des remunerations ou encore au niveau des pensions de retraite. Il faut garder a lesprit cette htrognit a lintrieur de la fonction publique. Le cadre rglementaire et statutaire signifie que les fonctionnaires sont regis par des statuts gnraux prsentant un caractre lgislatifs. Statut qui est complt et prcis par un grand nombre de textes rglementaires. Paragraphe 1 : Les statuts composant le statut gnral de la fonction publique Il existe trois statuts generaux : le statut de la fonction publique dEtat, le statut de la fonction publique territoriale et le statut de la fonction publique hospitalire. A. La fonction publique dEtat Cest la loi du 11 juillet 1983 qui rgit la fonction publique dEtat. LEtat emploi 2,4 millions dagents civils et militaires. Parmi eux, on compte 15% de non titulaires. Qui sont ces agents qui relvent de la fonction publique dEtat ? Ce sont les agents affect dans les ministres, les services dconcentrs de ces ministres, les agents affects dans les tablissements publics nationaux. Cela englobe les enseignements du primaire, du secondaire comme du suprieur. Le ministre de lducation nationale est dailleurs le premier employeur de France avec plus dun million dagents. Les effectifs se sont stabiliss en 2003 et ont mme recul en 2006 puisquils ont t rduits de -2.3% depuis 2007.

B. La fonction publique territoriale Elle est rgie par la loi du 26 janvier 1984. Ces effectifs sont estims a 1,8 millions dagents dont 20% de non titulaires. Ces agents travaillent pour le compte de prs de 55 000 employeurs territoriaux. Cest le cas des communes, des dpartements, des rgions et des tablissements publics territoriaux qui sont estims 18 000. Il y a, par exemple, les offices publics HLM, les centres communaux dactions sociales etc. Sil y a moins dagents territoriaux que dagents de lEtat, on constate une forte progression des effectifs de la fonction publique territoriale. Entre 1998 et 2008, il y a eu une forte augmentation de 39%. Ce nombre sexplique par lapprofondissement de la dcentralisation notamment avec lacte II de la dcentralisation institu par la rvision constitutionnelle de 2003. De nouvelles comptences ont t transfres aux collectivits territoriales. Les agents ont donc suivis. Les techniciens ouvriers et services (TOS) soccupent de lentretien des collges et lyce. Ils ont t affects aux dpartements et aux rgions selon le type dtablissement. La fonction publique territoriale repose sur 3 principes : le principe dunit, le principe de comparabilit et le principe de spcificit. Lunit traduit lapplication du mme systme de carrire a tous les fonctionnaires territoriaux quelque soit leur employeur. La comparabilit se fait avec la fonction publique dEtat. Cela doit favoriser la mobilit rciproque des agents dans les emplois analogues avec des rmunrations quivalentes. La spcificit rsulte de la libre administration des collectivits territoriales. Cette spcificit signifie que les lus grent la carrire de leurs agents dans le cadre du statut gnral. On peut se demander si le quota des 40% de femmes nest pas contraire au principe de libre administration des collectivits territoriales ? C. La fonction publique hospitalire La fonction publique hospitalire e est rgit par la loi de 1986. Elle emploi 1 million dagents dont 16% de non titulaires. Ces agents travaillent dans plus de 24 000 tablissements publics de sant, cest--dire les hpitaux, les tablissements publics mdicaux sociaux (maisons de retraite). La tendance est a laccroissement du nombres dagents hospitaliers dans une moindre mesure que laccroissement des agents des collectivits territoriales. Mais, on constate que les effectifs ont augment, chaque anne depuis 1988, de 1,8%. Le personnel mdical ne relve pas de la fonction publique hospitalire mais ont des statuts autonomes. Seuls sont fonctionnaires hospitaliers les personnels soignants (infirmiers qui reprsente 70% de la fonction publique hospitalire), les personnels administratifs. Paragraphe 2 : Les autres statuts de la fonction publique Il faut distinguer les statuts particuliers des statuts autonomes. A. Les statuts particuliers Ils viennent prciser ou droger aux statuts generaux. Il faut distinguer les statuts particuliers ordinaires dont le rle est la prcision et les statuts particuliers extra ordinaires qui y drogent.

1. Les statuts particuliers ordinaires Dans toutes les fonctions publiques, un dcret portant statut particulier prcise, pour chaque corps ou cadre demploi, les modalits dapplication du statut gnral. Par exemple, il y a le dcret du 17 octobre 2011 portant statut particulier interministriel des attachs dadministration. Parmi les plus rcent, on peut citer le dcret du 30 juillet 2012 portant statut particulier des cadres demploi Il y autant de statut particulier ordinaire quil y a de corps pour la fonction publique dEtat et de cadre demploi concernant de la fonction publique territoriale. Un statut particulier dfinit la catgorie hirarchique laquelle lagent appartient, les missions, les voies de recrutement, la structuration en grade et en chelon et les modalits davancement. Il faut prciser que les statuts particuliers ont une porte nationale. Tous les ATSEM relvent du mme statut quelque soit lemployeur qui les emplois. Sagissant du rgime juridique, on doit noter que les statuts particuliers sont adopts par dcret en Conseil dEtat a moins quil reprennent des dispositions statutaires communes plusieurs corps. Il faut alors distinguer les rgles statutaires et les rgles relative aux fonctionnements du service qui sont adopts par dcret simple. Le Conseil dEtat a jug que le remboursement des frais engags par le fonctionnaire en dplacement ou en service relve dun dcret simple (CE Blaise 2002). Il faut rappeler que la situation statutaire et rglementaire des fonctionnaires implique quils nont aucun droit au maintien de la rglementation en vigueur. Concrtement, le gouvernement peut toujours modifier un statut particulier pour lavenir, mme moins favorable pour le fonctionnaire (CE Syndicats national CFDT des personnels 2000). 2. Les statuts particuliers extraordinaires Il faut distinguer les statuts particuliers drogatoires et les statuts particuliers spciaux. a. Les statuts particuliers drogatoires Certains statuts particuliers drogent au statut gnral de la fonction publique. A ce titre, ils doivent tre adopts par dcret en Conseil dEtat aprs avis du conseil suprieur de la fonction publique. Ces diffrents statuts drogatoires sont prvus par les trois lois statutaires. Elles expliquent que les drogations intressent les dispositions du statut gnral qui ne correspondent pas aux besoins propre dun corps ou aux missions de ces membres quils sont destins a assumer. Ces statuts drogatoires intressent trois catgories de fonctionnaires : les corps recrut par la voie de lENA, les corps enseignants et les personnels de recherche ainsi que les corps reconnus comme ayant un caractre technique. Concernant les corps recrut par la voie de lENA, ce sont des corps qui relvent de la haute fonction publique administrative. Il sagit concrtement des membres du Conseil dEtat, de la Cour des comptes, de linspection gnrale des finances, les membres diplomatiques, les administrateurs civils, les juges administratifs. Ils sont soumis a des statuts particuliers drogatoires. Ils sont soumis une obligation de mobilit impose tous les membres passant par la voie de lENA.

Concernant les corps des enseignants et des personnels de recherche, il existe des rgles particulires notamment en cas de recrutement et de promotion interne. Sagissant des corps reconnus comme ayant un caractre technique, ils regroupent des corps divers dont les membres ont en commun de maitriser des techniques particulires dans le cadre de leur fonction. Cest le cas des ingnieurs, des mdecins ou encore des architectes. On droge la rgle du recrutement par concours lorsque ladministration a besoin dun agent maitrisant une spcialit particulire. Une loi particulire peut parfois instaurer un statut drogatoire pour une ou plusieurs catgories de fonctionnaires. Par exemple, cest le cas pour les membres de France Telecom et de La poste par la loi du 2 juillet 1997. b. Les statuts particuliers spciaux Ils peuvent contrevenir a nimporte quelle dispositions du statut gnral qui ne correspondent pas aux besoins ou aux missions que les membres sont tenus assurer. Le plus souvent, les statuts particuliers spciaux ont pour objet de priver compltement lexercice le droit de grve pour assurer la continuit du service public. Mais, en contre partie, les agents bnficient dun surclassement hirarchique ou dun rgime indemnitaire privilgi. Une des caractristiques des statuts generaux spciaux doivent avoir un statut lgislatif dans la mesure o ils drogent aux liberts et garanties fondamentales du fonctionnaire de lEtat prvu a larticle 34 de la Constitution. Sont dots dun statut particulier spcial, les personnels actifs de la police national, les agents des services dconcentrs de ladministration pnitentiaire tel que les directeurs dtablissement pnitentiaires et les surveillants, les agents du service de transmission du ministre de lintrieur mais aussi les ingnieurs de la navigation arienne (aiguilleur du ciel). Les agents de transmission du ministre de lintrieur soccupent de linstallation, de lexploitation et de lentretien du matriel de transmission. Ils sont tous astreint, des leur prise de fonctions, de garder le secret des communications dont ils pourraient avoir connaissance dans lexercice ou l occasion de leurs fonctions. B. Les statuts autonomes Les statuts autonomes sont dconnects du statut gnral de la fonction n publique. En effet, en raison des fonctions quils exercent, certains agents sont soumis un statut diffrend de celui qui vaut pour les fonctionnaires. On peut citer, titre dexemple, les agents des chambres consulaires rgit par une loi du 10 dcembre 1952. Cette loi a prvu que ces statuts seraient tablis par des commissions paritaires nomms, pour chacune de ces institutions, par le ministre de tutelle. A plusieurs reprises, une question sest pos, savoir si le recours au statut gnral des fonctionnaires navait pas eu a abrog la loi de 1952. Le Conseil dEtat a rpondu par la ngative, notamment dans son arrt Union nationale du personnel des chambres dagriculture de 1988.

Les personnels hospitalo-universitaires des CHU sont galement soumis au statut autonomes soumis a lordonnance du 30 dcembre 1958. Ce qui ressort de cette ordonnance est quils sont soumis a un rgime autonome sagissant de leur activit de mdecin. En revanche, ils sont soumis au statut gnral de la fonction publique pour ce qui de leur activit denseignement. On peut aussi citer lexemple des agents de la DGSE (direction gnrale de la scurit intrieure) qui sont soumis une loi spcifique, la loi du 3 fvrier 1953. Le statut gnral de la fonction publique prcise que la prsente loi sapplique aux fonctionnaires civils lexception des assembles parlementaires et des magistrats de lordre judiciaire. 3 catgories dagents sont soumises au statut autonome : les magistrats judiciaires, les militaires et les fonctionnaires des assembles parlementaires. 1. Le statut de la magistrature judiciaire Les magistrats judiciaires sont rgis par lordonnance du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature. Cette ordonnance traduit lindpendance de lautorit judiciaire par rapport aux autorits lgislatives et excutives. Les modifications de ce texte sont soumises au Conseil constitutionnel. Une des spcificits de la magistrature est quun pouvoir important est accord au CSM. Il intervient dans la gestion du corps, sagissant des promotions et des affectations des magistrats. Cette institution intervient galement dans lexercice du pouvoir disciplinaire. Ce conseil suprieur de la magistrature comprend deux formations principales : la premire est comptente pour les magistrats du sige. Elle est prside par le premier prsident de la cour de cassation. La seconde formation est comptente pour les magistrats du parquet. Elle est prsid, quant a elle, par le procureur gnral de la Cour de cassation. Pour autant, quils soient magistrats du sige ou magistrats du parquet, les 8000 magistrats judiciaires forment un corps unique. Ce statut prvoit une structure de carrire commune tous les magistrats judiciaires. Il y a deux grades dans cette structure de carrire commune. Il ny a pas de diffrence entre les magistrats du sige et du parquet. En effet, lordonnance explique que tous magistrats vocation tre nomm au cours de sa carrire des fonctions du sige et du parquet . Cela signifie que les magistrats peuvent exercer alternativement des fonctions du sige et du parquet. Lordonnance de 1958 nonce des obligations spcifiques aux magistrats judiciaires. Par exemple, elle indique que toute dlibration politique en corps est interdite . De plus, le droit de rserve est plus accentu pour les magistrats. Puis, le droit de grve leur est interdit. En revanche, ils peuvent crer des syndicats qui sont assez actif au niveau de la magistrature judicaire. Par ailleurs, afin de leur assurer une parfaite indpendance, les magistrats du sige sont inamovibles ne peuvent pas tre mut sans avoir donn son consentement. 2. Le statut des fonctionnaires parlementaires Les fonctionnaires parlementaires sont rgit par lordonnance du 17 novembre 1958. Elle prcise que les agents titulaires de lAssemble nationale et du Senat sont des fonctionnaires dEtat. Ils

connaissent certaines spcificits. Leur statut et leur rgime de retraite sont dtermins par le bureau de chaque assemble aprs avis de lorganisation syndicale reprsentative du personnel. Actuellement, il y a beaucoup dagents parlementaires. On en dnombre au total 4000. Ils ont des obligations et des droits similaires a ceux des autres fonctionnaires. Cependant, dans leur fonction dassistance des dputs et des snateurs, ils sont tenus a une stricte obligation de neutralit politique. Ces agents fonctionnaires parlementaires doivent faire preuve dune grande disponibilit dans la mesure o ils doivent traiter des dossiers urgents. Lautre spcificit est quils doivent faire preuve dune grande discrtion professionnelle. Il leur ait interdit de fournir quelque renseignement que ce soit concernant les travaux des assembles ou des commissions. Il leur ait interdit de publier des documents indits sans autorisation. 3. Le statut gnral des militaires Pendant longtemps, ils ont t rgit pas des textes trs divers ne prsentant aucune unit. La loi du 13 juillet 1972 est intervenue portant statut gnral des militaires pour runir toutes les rgles applicables et les concilier entre elles. Un nouveau statut a t promulgu en 2005 en raison notamment des changements qui ont pu tre constat dans larme et notamment en raison de la professionnalisation des armes et des volutions des conditions dexercice du mtier. Mais il ny a pas eu de changement majeur par rapport a la loi du 13 juillet 1972. 330 000 militaires sont dnombrs dans les quatre armes (terre, mer, air et gendarmerie). Cette loi de 2005 est codifie dans le code de la dfense au livre premier de la quatrime partie. LEtat militaire prsente des spcificits. Larticle L4111-1 indique que lEtat militaire exige en toute circonstance lesprit de sacrifice pouvant aller jusquau sacrifice suprme. Il exige aussi la discipline, la disponibilit, le loyalisme et la neutralit. Les militaires doivent galement tre disponibles puisque ils peuvent tre appels en tout temps et en tout lieu. Par ailleurs, les militaires voient leur libert individuelle restreinte. Cest ainsi quils ont ni droit de grve ni droit syndical. Il leur ait interdit dadhrer a des groupements ou a des associations a caractre politique. En revanche, ils peuvent tre candidats toutes fonctions publiques lectives. En cas de candidature a des lections, linterdiction dadhsion a des groupements ou associations est suspendu durant la campagne lectoral et prolong jusqu la fin du mandat si le militaire est lu. Concernant leur libert dexpression, elle est aujourdhui similaire celle des fonctionnaires civils. Dans le cadre de confrence ou darticles de presse, ils peuvent sexprimer sur tous les sujets sauf sur les sujets confidentiels de France sans avoir demander lautorisation a leur hirarchie. Malgr tout, les militaires sont soumis au devoir de rserve. De plus, ils sont soumis aux obligations lis a la protection des secrets professionnels de la dfense nationale (CE Matelly 2011). Dans larrt Matelly, le CE a considr quun officier de gendarmerie a manqu a son devoir de rserve en critiquant, a plusieurs reprises, dans les medias, le rattachement de la gendarmerie au ministre de lintrieur.

Section 3 : La structure interne de la fonction publique Afin de bnficier aux fonctionnaires le systme de carrire, la structure interne repose sur lexistence de corps ou de cadre demploi et sur la rgle de la sparation du grade et de lemploi. Paragraphe 1 : Les corps et cadres demploi Il faut examiner ce que lon entend par corps de fonctionnaires, par cadre demploi. Les corps et cadre demploi ont pour point commun dtre classer par catgorie. A. Les corps de fonctionnaires Pour dfinir les corps de fonctionnaire, il faut se rfrer a larticle 29 alina 2 du titre 2 du statut gnral des fonctionnaires : un corps regroupe des fonctionnaires soumis au mme statut particulier et ayant vocation tre nomm au mme grade et occuper les mmes emplois . En principe, laccs par concours au corps des trois fonctions publiques se fait au premier grade. Mais, depuis la loi du 3 aout 2009, cet accs par concours peut aussi se faire au grade suprieur du corps ou cadre demploi. Depuis 2005, le nombre de corps dans la fonction publique dEtat a beaucoup diminu. Certains ont t supprims. Dautres ont t fusionn. En 1996, on dnombrait 1500 corps alors quen 2010, ils ne sont plus que 380. Les effectifs des diffrents corps sont extrmement variables. Par exemple, le corps des professeurs des coles compte plus de 120 000 fonctionnaires alors que le corps prfectoral compte a peine 150 fonctionnaires. La dcision de crer ou de supprimer un corps est considre comme un acte de pure opportunit. Ce type de dcision est soumis au contrle restreint du juge administratif (CE SNPMT 2006). B. Les cadres demploi La notion de cadre demploi est propre a la fonction publique territoriale. Il faut se rfrer a larticle 4 du titre 3 du statut gnral des fonctionnaires qui dispose qu un cadre demploi regroupe les fonctionnaires soumis au mme statut particulier et titulaire dun grade leur donnant vocation a occuper un ensemble demploi . Chaque membre dun cadre demploi a vocation aoccuper un des emplois correspondant a son grade. Il existe une 60aine de cadre demploi dans la fonction publique territoriale comme lagent de police municipal, les professeurs denseignement artistique ou encore les administrateurs territoriaux. Selon la nature mission exerce, les cadres demploi sont organiss en dix filires professionnelles. Par exemple, il y a la filire technique qui comprend 47% des agents territoriaux. Les corps et les cadres demploi ont un point commun, celui de faire un classement par catgorie. C. Le classement des corps et des cadres demploi en catgorie Les corps, comme les cadre demploi, sont classs en trois catgories par ordre hirarchique dcroissant : A, B et C. Le statut particulier de chaque cadre demploi prcise de quelle catgorie il relve.

Lappartenance dun corps ou dun cadre demploi telle ou telle catgorie dtermine le niveau de recrutement et de rmunration des fonctionnaires. Pour les catgories A, le fonctionnaire est le plus qualifie, et par consquent une rmunration plus avantageuse. Mais il existe de plus en plus un dcalage entre le droit et la pratique. Aujourdhui, les candidats qui obtiennent un concours de la fonction publique sont surqualifis par rapport au niveau de diplme exig par les textes. Il existe dimportantes diffrences de rmunrations au sein mme dune catgorie. Cest dans la catgorie A quil existe le plus de disparits. En ce qui concerne la catgorie A, elle correspond aux taches de conception et de direction. Le niveau de recrutement est celui des diplmes denseignement suprieur. Laccs des corps de la catgorie A seffectue grce , au minimum une Licence. Mais bien souvent, ce sont des diplms de master qui obtiennent des concours qui ne ncessite quune licence. Environ 30% des effectifs de la fonction publique relve de la catgorie A. Mais en ce qui concerne la fonction publique dEtat, on en compte 50% en raison du nombre denseignement. Les corps de cette catgorie A est extrmement vari. Cela va des enseignants, aux administrateurs civils, au conseiller dEtat en passant par les commissaires de police. Cest la raison pour laquelle, au sein de cette catgorie, on distingue les corps de catgorie A et les corps de catgorie A+ ou A. Cest plus un usage quune vritable distinction. Cette diffrence se fait au niveau de la rmunration essentiellement. Les corps dits A+ ou A relvent de la haute fonction publique. Ce sont les corps relevant de lENA par exemple mais aussi les administrateurs territoriaux ou les directeurs dhpitaux. En ce qui concerne la catgorie B, elle correspond aux taches dapplication et relve de cette catgorie, tous les fonctionnaires qualifis de contrleur comme les contrleurs territoriaux, les contrleurs du travail ou encore les contrleurs des impts. Les fonctionnaires de catgorie B sont recruts au niveau du Baccalaurat. Mais, encore une fois, les personnes qui russissent le concours ont un niveau licence ou plus. Environ 25% des fonctionnaires relvent de cette catgorie. La catgorie C correspond aux taches dexcution spcialise. Il sagit, par exemple, dadjoint administratif qui effectue des taches de secrtariat, de jardinier ou de chauffeurs. Le niveau de recrutement est le niveau brevet des collges (BEPC). Les personnes russissant le concours sont encore surqualifies puisquils obtiennent gnralement le concours avec un baccalaurat. Cette catgorie reprsente 45% des fonctionnaires. Pour la fonction publique territoriale, ils reprsentent 80% des effectifs. Jusquen 1990, il existait une catgorie D mais elle a t supprime et les corps ont t intgrs la catgorie C. Paragraphe 2 : La distinction du grade et de lemploi Le lien entre le grade et lemploi est essentiel au sein de la fonction publique mais nest pas systmatique. A. Le lien entre le grade et lemploi La distinction entre le grade et lemploi a t introduit par la loi du 19 mai 1934 sur ltat des officiers. Le grade appartient lagent alors que lemploi appartient ladministration.

La distinction entre grade et emploi tait rserv au dbut aux militaires. Elle a t ensuite largit aux fonctionnaires de lEtat par lordonnance du 9 aout 1945. Par lintermdiaire de cette ordonnance, la distinction a t tendu a lensemble des fonctionnaires de lEtat dans le statut gnral. Il faut se rfrer a larticle 12 de la loi du 13 juillet 1983 en indiquant que le grade est distinct de lemploi . Deux rgles doivent tre retenues en la matire. Le grade confre un emploi qui lui correspond. Puis, labsence demploi ne prive pas de grade. 1. Le grade confre un emploi qui lui correspond Cette rgle en vertu de laquelle le grade confre un emploi qui lui correspond est inscrite larticle 12 du titre 1 de la loi du 13 juillet 1983. Cet article dispose que le grade est le titre qui confre son titulaire vocation occuper lun des emplois qui lui correspond . En principe, dans un corps, il existe plusieurs grades que le fonctionnaire va gravir au cours de sa carrire. Par exemple, le corps des conseillers administratifs de tribunal administratif comprend trois grades : le grade de conseiller, le grade de premier conseiller et le grade de prsident. En revanche, certains corps ne comprennent quun seul grade. Cest le cas du corps prfectoral ou celui de professeur duniversit. Dans ce cas ci, il y a malgr tout une hirarchie. Elle se marque au moyen de classe. Pour le corps des professeurs duniversit, il existe trois classes : professeur de seconde classe, professeur de premire classe et professeur de classe exceptionnelle. Chaque statut particulier dtermine la hirarchie des grades ou des classes dans le corps ainsi que les rgles davancement dchelons et de promotion de grade. Gnralement, une partie de lavancement est faite a lanciennet et une autre est faite au choix, cest--dire au mrite. Il faut prciser que chaque grade ou classe se subdivise en plusieurs chelons. Chaque chelon correspond un indice major permettant de calculer le traitement du fonctionnaire. Il est calcul a partir de la grille indiciaire. Les chelons et les grades ont une influence directe sur le traitement du fonctionnaire. Concernant la notion demploi, le statut gnral ne dfinit pas celle-ci. Mais sur le plan administratif, lemploi dsigne une fonction permanente ou non juridiquement distincte des autres. Cela peut tre un emploi de directeur, de secrtaire ou denseignant. Lemploi permanent correspond un besoin prvisible et constant dune collectivit publique. Lemploi permanent est en principe occup par un fonctionnaire en vertu de larticle 3 de la loi du 13 juillet 1983 indiquant que les emplois permanents doivent tre occup par des agents titulaires . Lemploi non permanent est prvu pour satisfaire des besoins saisonniers ou occasionnels. Lemploi non permanent est occup par un agent non titulaire. Un emploi permanent peut tre a temps complet ou partiel. Lagent qui exerce un temps complet doit travailler 35 heures par semaine depuis la loi de 2002, ce qui correspond 1600 heures par an. Lagent qui exerce un emploi a temps non complet exerce un service inferieure au prcdent. Si le grade appartient a lagent, lemploi est au service de ladministration. Concrtement, ladministration dispose dune certaine libert pour affecter les agents suivant les ncessits du

service dans la limite que les emplois correspondent a leur grade. Ce principe signifie galement que ce nest pas parce quun emploi est supprim dans ladministration que le fonctionnaire se retrouve sans travail. Dans cette situation, les fonctionnaires doivent tre affects dans un autre emploi correspondant au grade du fonctionnaire qui a perdu emploi. Ce principe permet dexpliquer la scurit de lemploi. 2. Labsence demploi ne prive pas de grade En cas de disparitions de son emploi, le fonctionnaire est affect dans un nouvel emploi. Pour la fonction publique dEtat, seul une loi spciale de dgagement des cadres peut licencier des fonctionnaires en vertu de larticle 69 du titre 2 du statut gnral. Mais il faut prciser que cette situation est extrmement rare. La dernire loi spciale de dgagement des cadres date de 1967. En revanche, la loi du 3 aout 2009, en crant dans la fonction publique de lEtat la procdure de rorientation professionnelle a fragilis le lien statutaire traditionnel entre grade et emploi mme si des procdures assez comparables existaient depuis longtemps dans la fonction publique territoriale et dans la fonction publique hospitalire. Dans la fonction publique dEtat, il sagit dune situation nouvelle. La fonction publique territoriale prvoit, dans certains cas, que des fonctionnaires soient momentanment privs demploi. Trois cas sont envisageables : lors dune suppression demploi, lors dune non rintgration du fonctionnaire a lissu dun dtachement ou dune indisponibilit ou en cas de dtachement sur un emploi fonctionnaire. Le statut gnral prvoit une procdure de reclassement de fonctionnaire momentanment privs demploi. Dans lhypothse ou lemployeur territorial ne peut offrir un emploi correspondant son grade, la rgle tant que le fonctionnaire est maintenu en surnombre pendant une dure de 1 an. Pendant cette anne, tout emploi cre ou vacant lui est propos en priorit. Sil ne trouve pas demploi dans le dlai d1 an, le fonctionnaire est pris en charge par le centre de gestion comptent ou par le centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT). Le fonctionnaire est soumis tous les droits et obligations attachs son statut. Il reoit la rmunration correspondant lindice dtenu dans son grade. Mais cette prise en charge cesse aprs trois refus demploi correspondant son grade. Dans ce cas la, lagent est licenci ou il est admis a faire valoir ses droits a la retraite. Il faut voquer le cas des titulaires sans affectation. Tout fonctionnaire en activit tient en son statut le droit de recevoir dans un dlai raisonnable une affectation correspondant son grade. Larrt Sieur Bastide du Conseil dEtat de 1952 a considr quen attribuant aucun emploi a un agent, ladministration engage sa responsabilit pour faute. Le prjudice de lagent en raison de la carence de son employeur doit tre indemnis. Encore faut-il prciser que le fonctionnaire qui se retrouve sans affectation pendant une dure prolong peroit malgr tout son traitement. Par consquent, les fonctionnaires doivent informer ladministration quils nont reu aucune affectation afin quelle puisse trouver une affectation dans les meilleurs dlais. Labsence de dmarche du fonctionnaire pour informer ladministration de sa situation constitue une faute de lagent (CE Monsieur Guisset 2002). Dans certaines situations, le lien entre le grade et lemploi peut tre altr.

B. Laltration du lien entre le grade et lemploi Dans certains cas, ladministration propose des emplois qui sont dconnects de la notion de grade. Il sagit le plus souvent demploi qui se trouve la charnire entre la sphere admistrative et la sphere politique. Ce sont des emplois appel, pour la fonction publique dEtat, des emplois a la dcision du gouvernement et pour la fonction publique territoriale et hospitalire des emplois fonctionnaires. Ce sont des emplois politiss dans le sens ou ils sont nomms en fonction de la mme couleur politique que le gouvernement ou les lus locaux afin quils puissent avoir toute leur confiance et aussi relayer les ides des politiques dans ladministration. Aussi bien les emplois a la dcision du gouvernement que les emplois fonctionnels, ils prsentent quatre caractristiques communes. Dabord, ce sont des emplois qui sont situs au sommet de la hirarchie administrative des collectivits publiques impliquant un important loyalisme politique de leur recrutement. Puis, aussi bien des fonctionnaires que des non fonctionnaires peuvent tre nomms sur ces emplois. Ensuite, laccs de non fonctionnaire a ces emplois nentrainent pas leur titularisation dans un corps ou un cadre demploi de la fonction publique. Enfin, il peut tre mis fin a tout moment a ces nominations dans lintrt du service. En ce qui concerne les emplois a la discrtion du gouvernement, le statut gnral prvoit lexistence des emplois suprieurs de lEtat a larticle 25 du titre 2 dont la liste est fix par le dcret du 24 juillet 1985. Concrtement, il sagit demploi prvu par dcret en Conseil des ministres comme les emplois de directeurs dadministration centrale, dambassadeurs, de prfet, de recteurs dacadmie. Cette liste nest pas exhaustive. Le juge peut consacrer dautres emplois en se fondant sur le faisceau dindice suivant : lemploi doit avoir un niveau lev, il doit avoir un lien de subordination avec lexcutif, lexercice des fonctions na pas de dure fixe a lavance et le dcret de fin des fonctions na pas tre motiv. Malgr leur caractre drogatoire, les emplois a la dcision du gouvernement rpondent a des rgles juridiques. Cest ainsi que le choix du gouvernement doit tenir compte des capacits requises pour lexercice des fonctions attribus. Ce qui a permis au Conseil constitutionnel de dclarer la conformit de larticle 25 du titre 2 du statut gnral la Constitution dans sa dcision du 28 janvier 2011. En outre, lorsque lexcutif nomme un fonctionnaire sur un emploi a la dcision du gouvernement, il a lobligation de se conformer aux rgles statutaires qui lui sont applicables. Larrt du Conseil dEtat de 2006 dits Syndicat CFDT du ministre des affaires trangres a jug illgal la nomination comme ambassadeurs dun secrtaire aux affaires trangres car il ne se trouvait dans aucune situation statutaire permettant cette nomination. Sagissant des emplois fonctionnels dans la fonction publique territoriale, ils sont numrs larticle 53 du titre 3 rcemment modifi par la loi du 19 fvrier 2007. Il sagit concrtement des emplois de directeurs gnral des services dune rgion, dun dpartement ou dune commune de plus de 2000 habitants. Il faut citer galement les emplois de directeurs gnraux des tablissements publics territoriaux dune certaine taille, notamment les EPCI (tablissement public de coopration intercommunal) fiscalit propre de plus de 10 000 habitants.

Ces emplois sont pourvus par lexcutif territorial (maire, prsident du conseil gnral, prsident du conseil rgional). Ces emplois fonctionnels dans la fonction publique territoriale sont pourvus soit par recrutement direct dun non fonctionnaire par contrat ou par dtachement dun fonctionnaire. La fin des fonctions ne peut intervenir dans leur cas, quaprs un dlai de 6 suivant, soit la nomination dans lemploi soit llection de lautorit territoriale. Larrt de fin de contrat doit tre motiv mais le Conseil dEtat retient une interprtation large des motifs valable. Par exemple, dans un arrt de 2004 Monsieur B, le Conseil dEtat considre que la perte de confiance pouvait constituer un motif valable de fin de fonction. Il faut distinguer les emplois fonctionnels et a la dcision du gouvernement des emplois de cabinet qui sont encore plus politis. Cest la structure mme ou se prennent toutes les grandes dcisions politiques. Un arrt du Conseil dEtat Gouvernement de Polynsie en 2009 a considr que ces emplois requirent ncessairement dune part un engagement personnel et dclar au service des principes et objectifs guidant leur action politique auquel le principe de neutralit des fonctionnaires dans lexercice de leur fonction fait normalement obstacle, dautre part, une relation de confiance personnelle dune nature diffrente de celle rsultant de la subordination hirarchique a lgard de son suprieur. Enfin, linamovibilit de certains fonctionnaires illustre laltration du lien entre le grade et lemploi. Concernant les fonctionnaires inamovibles comme les magistrats de lordre judiciaire, les conseillers de TA ou de CAA, ladministration ne peut pas disposer de leur emploi. Linamovibilit est ainsi considre comme un gage dindpendance de ladministration. Un changement daffectation des fonctionnaires inamovible ne peut avoir lieu quavec son accord. Chapitre 2 : Le fonctionnement interne de la fonction publique Il faut voir les principaux organes de dcisions et sintresser au principe de participation des agents. Section 1 : Les principaux organes de dcisions En matire de gestion de la fonction publique, il y a encore une forte centralisation. Elle fait lobjet de critiques puisquelle est prsente aussi bien importante dans la fonction publique de lEtat mais galement dans la fonction publique territoriale et hospitalire. Paragraphe 1 : Les principaux organes de gestion au niveau national Au niveau national, 6 organes participent la gestion de la fonction publique : le parlement, le prsident de la rpublique, le premier ministre, le ministre de la fonction publique, quelques autres ministres et le centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT). A. Le parlement Il faut rappeler quen termes de gestion de la fonction publique, la prrogative lgislative est significative et comprend deux volets : ldiction des rgles statutaires et les rgles budgtaires en ce qui concerne les fonctionnaires civils et militaires de lEtat. Quand on fait rfrence ldiction des rgles statutaires, il sagit principalement de ldiction des garanties fondamentales accordes aux fonctionnaires civils et militaires de lEtat en vertu de larticle

34 de la constitution. Le parlement est comptent pour la fonction publique territoriale et hospitalire en vertu de larticle 34 et 73 de la Constitution. Dans le second volet, le parlement vote les projets de loi de finance dans les conditions prvus par une loi organique (article 47 de la constitution). Cette loi organique a fait lobjet dune grande reforme le 1er aout 2001. Il sagit de la fameuse loi relative aux lois de finances (LOLF). En ce qui concerne la fonction publique, larticle 5 de la LOLF indique que lun des 7 titres ou sont regroups les charges de lEtat, les dpenses de personnels. Ces dpenses de personnels comprennent les rmunrations dactivits, les cotisations et les contributions sociales ainsi que les prestations sociales et allocations diverses. Larticle 7 de la LOLF pose le principe selon lequel les crdits ouvert sur le titre des dpenses de personnels sont assortis de plafond dautorisation des emplois rmunrs par lEtat, ces plafonds tant spcialiss par ministre. Chaque ministre ne peut pas crer un certain nombre important demploi, il faut quil se situe dans les limites de la LOLF. La situation est diffrente dans les collectivits territoriales. Il faut se rfrer a larticle 34 du tire 3 la loi e 1984 qui dispose que les emplois de chaque collectivits ou tablissement sont cres par son organe dlibrant par une dlibration qui doit en prciser le grade. Aucune cration demploi ne peut intervenir dans la fonction publique territoriale si les crdits disponibles ne le permettent pas. En ce qui concerne la fonction publique hospitalire, le principe est celui du recrutement et de la gestion des agents dans le cadre de chaque tablissement hospitalier, en vertu de larticle 4 du titre 4 du statut. Certains corps (notamment le personnel de direction) sont malgr tout recruts et grs au niveau national. B. Le prsident de la rpublique En matire de fonction publique, le chef de lEtat intervient deux titres principaux. Le premier nest pas propre la fonction publique. Il sagit du pouvoir rglementaire dont il dispose en vertu de larticle 13 de la Constitution. Il peut intervenir en matire de gestion de la fonction publique. Le deuxime titre de comptence est le pouvoir tendu du prsident de la rpublique en matire de nomination. En effet, par larticle 13, le prsident dispose dune comptence de principe en matire de nomination aux emplois civils et militaires de lEtat. Larticle 13 contient dailleurs une liste demplois pour lesquels les nominations ont lieu en conseil des ministres. Il sagit notamment des conseillers dEtat, ambassadeursCet article 13 renvoie par ailleurs a une loi organique qui dtermine les autres emplois auquel il est pourvu en Conseil des ministres ainsi que les conditions dans lesquels le pouvoir de nomination peut tre dlgu pour tre exerc en son nom. Cette loi et intervenu sous la forme de lordonnance du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires. Cette ordonnance distingue deux hypothses. La premire est celle des emplois civils pourvus en Conseil des ministres, qui, outre ceux expressment vis a larticle 13, comprend par ailleurs des emplois de procureur gnral de la cour de cassation, de la cour des comptes etc. Ces emplois sont inscrits sur une liste faite par dcret en Conseil des ministres. La liste a t dresse par un dcret du 29 avril 1959. Ce dcret subit beaucoup de modifications notamment en matire de cohabitation politique pour tendre le pouvoir du prsident de la rpublique. La deuxime hypothse prvue par lordonnance est celle ou le prsident est comptent pour nommer par dcret simple (sans lintervention du Conseil des ministres). Cest le

cas des membres des grands corps de lEtat (Conseil dEtat, finance, magistrat judiciaires, officiers des armes de terre, dair, de mer, professeur de lenseignement suprieur). En ce qui concerne ces emplois, la comptence du prsident est dans ce cas le plus souvent formelle puisque le prsident ne fait quentriner les propositions de jurys de concours. Il se trouve dans une situation de comptence lie. Le prsident de la rpublique nomme pas moins de 70 000 emplois. Certains auteurs aimeraient que cette comptence soit mieux partag, notamment avec le premier ministre, vritable chef de ladministration. Ctait dailleurs une proposition du comit Vedel. Mais elle na pas t suivie. C. Le premier ministre Les pouvoirs du premier ministre sont doubles. Le premier nest pas propre a la fonction publique. Il sagit de sa comptence rglementaire inscrit larticle 21 de la Constitution. Cette comptence a des rpercussions sur le droit de la fonction publique puisque le premier ministre signe alors la plupart des actes rglementaires rgissant la situation des agents publics, quil sagisse des fonctionnaires ou des agents non titulaires. Au niveau du deuxime type de comptence, il sagit de son pouvoir de nomination, plus modeste que celui dont dispose le chef de lEtat. Concrtement, le premier ministre ne nomme es fonctionnaires que sur la base dune rare dlgation de pouvoir du prsident de la rpublique. Il nomme les agents placs sous son autorit. Mais finalement, cest ce que font galement tous les ministres du gouvernement. D .Le ministre de la fonction publique Actuellement, ce ministre est dnomm ministre de la Reforme de lEtat, de la dcentralisation et de la fonction publique. Ce ministre est plac sous la prsidence de Marylise Lebranchu. Sous le quinquennat Sarkozy, ce ministre tait appel ministre du travail, de la solidarit et de la fonction publique, ce qui impliquait quil y avait une volont de lisser les diffrences entre les emplois publics et privs. Dailleurs, plusieurs lois ont permis dhomogniser les rgles entre le droit du travail et le droit de la fonction publique. Symboliquement, sous le quinquennat de Hollande, il a t important davoir dissoci le droit de la fonction publique et le droit du travail. Pour mener a bien ses missions, le ministre dispose dune direction de ladministration centrale, appel DGAFP (direction gnrale de ladministration et de la fonction publique). Elle a t cre en 945 et est rattach au ministre du budget. Elle joue un rle transversal prcis dans larticle 2 du dcret du 22 dcembre 2008. Cet article dispose qu elle est charg de piloter et de coordonner la gestion des ressources humaines dans les administrations de lEtat. Elle est charg de prparer et de mettre en uvre les projets concernant les statuts relatif a la fonction publique de lEtat, charg daccorder la coordination des dispositions statutaires, indiciaire et indemnitaire propre a chaque administration, et charg de participer aux politiques daction sociale . Cette direction est associ a tous les projets de reforme concernant la fonction publique et participe aux ngociations entre le gouvernement et les syndicats de fonctionnaires, ce qui en fait une

direction importante. Elle veille a la coordination des diffrents statuts, gage de lunit de la fonction publique. Elle montre combien le systme franais est centralis. E. Les autres ministres Tous les ministres comprennent des fonctionnaires et ont donc une comptence en matire de fonction publique. Mais certains ministres ont plus dimportance que dautre. Cest le cas du ministre du budget (rattach au ministre de lconomie et des finances) qui est consult sur les projets de reforme concernant la fonction publique dans la mesure ou la plupart des projets de reforme ont des consquences sur le budget de lEtat. Le ministre de lintrieur et le ministre de la sant sont particulirement concerns par les questions touchant la fonction publique. Le ministre de lintrieur, via la direction gnrale des collectivits territoriales, joue un rle essentiel en matire de fonction publique territoriale. En effet, cette direction a pour mission de prparer les rgles statutaires relatives aux agents territoriaux et den assurer le suivi. Il existe particulirement une sous direction, celle des lus locaux et de la fonction publique territoriale qui gre le conseil suprieur de la fonction publique territoriale. Paralllement, le ministre des affaires sociales et de la sant joue un rle quivalent en matire de fonction publique hospitalire via la direction gnrale de loffre de soin. A lintrieur, la sous direction comptente pour les questions relative la fonction publique hospitalire est la sous direction des ressources humaines du systme de sant. Les autres ministres ont un rle plus restreint mme si chaque ministre peut agir par la voie de circulaire. Elles entrainent des consquences non ngligeables sur les agents publics notamment lorsquil sagit de circulaire imprative. En vertu de larrt Jamart de 1936, les ministres sont, en tant que chef de service, comptent pour dicter des mesures dorganisation de service comme la dfinition de procdure de mutation ou la dconcentration de la procdure disciplinaire. En revanche, les ministres ne sont pas comptents pour dicter des mesures statutaires comme la fixation du rgime de la notation ou la dtermination des rgles de promotion interne. F. Le Centre National de la Fonction Publique Territoriale (CNFPT) Il sagit dun tablissement public national a caractre administratif qui regroupe les employeurs publics locaux, cest--dire les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux. Il est dirig par un CA compos de 34 membres dont 17 reprsente les collectivits territoriales et 17 les organisations syndicales de fonctionnaires territoriaux. En ce sens, cest un organisme paritaire. Le prsident de la CNFPT est lu par le conseil dadministration. Il est obligatoirement un reprsentant des collectivits territoriales. Sagissant des attributions de cet tablissement public, elles peuvent tre classes en 5 axes principaux. Il assure des missions de formation, il gre les 4 coles nationales dapplication charg de la formation initiale des cadres territoriaux de catgorie A (INACT). Il gre galement linstitut national des tudes territoriales (INET) situ Strasbourg. LINET est lquivalent de lENA pour la fonction publique territoriale. Il assure la mise en uvre des procdures de reconnaissance de lexprience professionnelle et il suit les demandes de validation des acquis de lexprience(VAE). Il

gre lobservatoire de lemploi, des mtiers et des comptences de la fonction publique territoriale et il gre le rpertoire national des emplois de direction. Il est comptent pour lorganisation de certains concours de catgorie A. Il fixe le nombre de postes ouvert aux concours. A ce titre, il assure la publicit des emplois vacants. Il prend en charge certains agents de catgorie A et assure leur reclassement lorsquils sont devenus inapte a leur fonction. Aujourdhui, son fonctionnement est assez critiqu. Paragraphe 2 : Les principaux organes de gestion au niveau local Le systme franais de gestion de la fonction publique est trs centralis. La dconcentration de la fonction publique de lEtat est ainsi limite dans la plupart des ministres lexception du ministre de lducation nationale qui sappuie sur les rectorats. En ce qui concerne la fonction publique territoriale, les agents publics territoriaux ont un employeur local. En vertu de larticle 4 de la loi du 26 janvier 1984, les fonctionnaires territoriaux sont grs par la collectivit ou ltablissement dont il relve. Leur nomination est faite par lautorit territoriale. Il y a une gestion plus dcentralis. Les centres de gestion de la fonction publiques territoriaux (CGFPT) sont des tablissements locaux a caractre administratif qui ne repose pas sur une logique paritaire. Ils sont dirigs par un CA uniquement compos de reprsentant lu des collectivits territoriales et des tablissements publics locaux. Au titre de leur mission, ils organisent la plupart des concours des fonctionnaires territoriaux B et C. Quelquefois, ils soccupent de la catgorie A. Ils assurent la publicit des listes daptitudes et celle des crations et vacances demploi pour la plupart des postes. Ils prennent en charge la participation des agents en assurant le fonctionnement des commissions administratives paritaires et des conseils de discipline. Par ailleurs, ils grent directement les agents publics locaux momentanment privs demploi. Sagissant de la fonction publique hospitalire, le pouvoir de nomination appartient en principe au chef dtablissement qui bnficie dun pouvoir organisation du service. Les personnels de direction sont nomms au niveau central par le ministre de la sant. Section 2 : La participation des agents publics Il faut dfinir ce quon entend par participation des agents publics Paragraphe 1 : Le principe de participation des agents publics Au niveau gnral, le principe de participation signifie que les agents sont associs aux mesures qui les concernent quelles soient individuelles ou collectives. A ce titre, il faut se rfrer a lalina 8 du prambule de la Constitution de 1946 qui dispose que tout travailleur participe, par lintermdiaire des dlgus, a la dtermination collective des conditions de travail ainsi qua la gestion des entreprises . Un des apports du statut des fonctionnaires de 1946 a t de se substitu au traditionnel modle autoritaire du secteur public. Malgr tout, certains ont pu douter de lapplication de lalina 8 dans la fonction publique. Le Conseil constitutionnel a rpondu sans ambigit dans sa dcision obligation des services du

fonctionnaires du 20 juillet 1997. Il indique que lalina 8 sapplique parfaitement la fonction publique. Quant au statut actuel, larticle 9 de la loi du 13 juillet 1983 indique que la participation des fonctionnaires est mise en uvre par lintermdiaire de leur dlgu sigeant dans les organismes consultatifs. La loi du 5 juillet 2010 relative la rnovation du dialogue social dans la fonction publique a apport dimportantes modifications sagissant des rgles de reprsentativit, de la composition et du rle de ses organes consultatifs. Paragraphe 2 : Les principaux organes de participation On compte 5 organes de participation : le conseil commun de la fonction publique, le conseil suprieur de chaque fonction publique, les commissions administratives paritaires, les comits techniques et les comits dhygine et de scurit. A. Le conseil commun de la fonction publique Il sagit dune institution rcente car elle a t institue par la loi du 5 juillet 2010 relative la rnovation du dialogue social. Il sagit dun organe consultatif qui examine les principaux textes relatifs aux trois fonctions publiques. Ce conseil commun illustre lunit de la fonction publique. Il est comptent pour se prononcer sur les projets de loi ou dordonnance commune aux trois fonctions publiques. Par ailleurs, il peut se prononcer sur les dcrets si une disposition lgislative ou rglementaire le prvoit. Sa consultation remplace aujourdhui celle des conseils suprieurs mme sils demeurent seul comptent pour les textes spcifiques relatif a chaque fonction publique. Un rcent dcret du 30 janvier 2012 est intervenu pour apporter des prcisions sur ce conseil. Ce conseil est prsid par le ministre charg de la fonction publique et est compos de 4 catgories de reprsentant : reprsentant des organisations syndicats, des reprsentants des employeurs de la fonction public dEtat, employeurs territoriaux et employeurs hospitaliers. Il est effectivement install depuis le 31 janvier 2012. B. Le conseil suprieur de chaque fonction publique Il existe un conseil suprieur pour chaque fonction publique. Le conseil suprieur de la fonction publique dEtat, le conseil suprieur territoriale et conseil suprieur de la fonction publique hospitalire. La composition de ces conseils a t reforme par la loi du 5 juillet 2010. 1. Le conseil suprieur de lEtat Concernant le conseil suprieur de lEtat, il a une double casquette. Cest a la fois un organe consultatif et un organe de recours. Il est consult sur toutes les questions dordre gnral concernant la fonction publique de lEtat. En tant quorgane de recours, cest lorgane suprieur de recours en matire disciplinaire. Il met des avis et des recommandations. Il doit tre obligatoirement consult sur les projets de loi modifiant la loi du 11 janvier 1984 sur le statut des fonctionnaires de lEtat. Il est consult sur les projets de loi relative aux agents civils de lEtat et sur les dcrets comportant des dispositions communes plusieurs corps de fonctionnaire sils relvent de plusieurs corps techniques.

Il est prsid par le ministre charg de la fonction publique et est compos de reprsentant de ladministration et de reprsentant des organisations syndicales. Mme si, depuis la loi du 5 juillet 2010, il nest plus ncessaire de respecter la parit numrique. Depuis cette loi, seuls les reprsentants du personnel prennent part aux votes. Au sein de ce conseil, les siges sont repartis entre les organisations syndicales proportionnellement au nombre de voix obtenus par chacune delle lors des lections aux comits techniques. 2. Le conseil suprieur de la fonction publique territoriale Institu par la loi du 26 janvier 1984, le conseil suprieur de la fonction publique territoriale rassemble en son sein des lus locaux et les reprsentants des organisations syndicales reprsentatives de la fonction publique territoriale. Au niveau de lattribution des siges, depuis la loi du 5 juillet 2010, les siges attribus aux syndicats sont repartis entre eux proportionnellement aux voix obtenus aux lections des comits techniques. Au niveau de ses attributions, il faut noter que cest un organe consultatif. Il est consult obligatoirement pour tous les projets de textes lgislatifs ou rglementaires relatif a la fonction publique territoriale. Cependant, depuis 1987, le conseil suprieur de la fonction publique territoriale nest plus un organe de recours. Ses attributions en matire disciplinaire ont t confies des conseils de discipline dpartementaux ou interdpartementaux de recours. 3. Le conseil suprieur de la fonction publique hospitalire Cre par la loi de 1986, il a aussi la double casquette : il est un organe consultatif et instance de recours. En tant quorgane consultatif, il est saisie sur tous projets de texte relatif la situation des personnels des tablissements hospitaliers et a tous les projets des statuts particuliers des corps et emplois. Ces questions peuvent tre prsentes par les ministres comptents comme le ministre de la Sant. Ces questions peuvent aussi tre prsent a la demande crite du tiers de ses membres. Il est galement lorgane suprieur de recours en matire disciplinaire mais aussi en matire davancement ou de licenciement pour le personnel des tablissements hospitaliers. Sa composition a t modifi a la suite de la loi du 5 juillet 2010. Il comprend trois types de reprsentants : des reprsentants des ministres comptents, des reprsentants des employeurs publics territoriaux et des employeurs hospitaliers et des reprsentants des organisations syndicales reprsentatives des tablissements de sant, sanitaire et sociaux. C. Les commissions administratives paritaires Elles sont prsentes dans les trois fonctions publiques. Elles sont chargs de se prononcer titre consultatif sur toutes les dcisions individuelles relative a la carrire des agents publics (notation dun agent, question relative a lavancement, mutations.). Ces commissions peuvent intervenir en matire disciplinaire sauf pour les sanctions les plus faibles. Elles ont dailleurs jou un rle trs important. Dans les faits, elles disposent dun pouvoir de

dcision, ce qui aboutit a une sorte de cogestion des carrires dans la mesure ou chaque commission comprend, a part gale, des reprsentants de ladministration et des reprsentants du personnel. Dans la fonction publique dEtat, il y a en principe une commission administrative paritaire par corps de fonctionnaire. Dans la fonction publique territoriale, il y a une commission par cadre demploi. Et dans la fonction publique hospitalire, il y a une commission nationale pour chaque corps des personnels de direction. Paralllement, il y a des commissions locales ou dpartementales pour les autres catgories de personnes hospitalires. D. Les comits techniques Ils ont des attributions consultatives qui portent, non pas sur des dcisions individuelles, mais sur des questions gnrales (fonctionnement des services, gestion prvisionnel des effectifs, rgles statutaires et indemnitaires). La loi du 5 juillet 2010 a eu une influence sur les comits techniques puisquils ne sont dsormais plus paritaires. Ils comprennent des reprsentants de ladministration et des reprsentants du personnel qui ne sont plus en nombre gale. Pour la fonction publique de lEtat et la fonction publique hospitalire, depuis la loi du 15 juillet 2010, seuls les reprsentants du personnel votent. E. Les comits dhygine et de scurit (et des conditions de travail) La loi du 5 juillet 2010 a ajout a la dnomination du comit dhygine et de scurit et des conditions de travail. Cela contribue a rapprocher secteur public et priv. Ce sont des instances existant dans les trois fonctions publiques qui ont pour mission de contribuer a la protection de la sant physique et mentale. Leur mission est damliorer les conditions de travail et a veiller aux prescriptions lgales propre a ces matires. Ces comits sont aussi des organes consultatifs dans la mesure o ils sont consults sur les projets de texte qui concernent ces questions. Concernant sa composition, les comits dhygine et de scurit ne sont plus paritaires depuis la loi de 2010.

Titre 2 : Les fonctionnaires


Il sagira dtudier lorganisation de la carrire et ensuite de se pencher sur les droits et liberts du fonctionnaire. Chapitre 1 : Lorganisation de la carrire des fonctionnaires Section 1 : Lentre dans la carrire Paragraphe 1 : Ladmissibilit aux emplois publics Pour accder a la fonction publique, il est ncessaire de runir plusieurs conditions. Pour autant, son accs se doit tre galitaire pour tous les candidats. A. Les conditions daccs la fonction publique Seules les conditions daccs tous les corps seront tudies. Mais il faut savoir que certains corps ajoutent des conditions notamment la condition de la taille. Par exemple, dans la police, la taille minimale exige est 1m60. Trois conditions communes permettent daccder a la fonction publique : la possession de la nationalit franaise, la jouissance des droits civils et laptitude physique. 1. La possession de la nationalit franaise Larticle 5 de la loi du 13 juillet 1983 dispose que seuls les personnes ayant la nationalit franaise peuvent devenir fonctionnaire . Il existe une exception sagissant des ressortissants de lUE prvue par larticle 5 bis. Depuis la loi du 26 juillet 2005, cette exception vaut pour tous les emplois publics dont les attributions sont soient sparable de lexercice de la souverainet soient ne comportent aucune participation directe ou indirecte de prrogatives de puissance publique de lEtat ou des autres collectivits territoriales. La possession de la nationalit franaise nest pas exige sagissant des agents non titulaires (CE Avis du 17 mai 1970). Ladministration peut rgir et vrifier pralablement la rgularit de leur situation sur les lois rgissant limmigration. Certains corps denseignants de suprieurs et de chercheurs sont ouverts aux trangers quelque soit leur nationalit en vertu de larticle L952-6 du code de lducation. 2. La jouissance des droits civiques Nul ne peut avoir la qualit de fonctionnaire sil ne jouit pas de ses droits civiques. Il faut se rfrer a larticle 131-26 du Code pnal qui dispose que les droits civiques sont le droit de vote, lligibilit, le droit dexercer une fonction juridictionnelle ou dtre expert devant une juridiction, le droit de tmoigner en justice. Linterdiction des droits civiques empchent une personne dintgrer la fonction publique, que cette interdiction soit dailleurs partielle ou totale. Cette rgle vaut pour les agents non titulaires et pour les citoyens europens. La dchance de tout ou partie des droits civiques implique la perte de la qualit de fonctionnaire (CE Commune de la Faute sur Mer, 2006).

En outre, mme si cela ne concerne pas la jouissance des droits civiques, le fonctionnaire doit tre de bonne moralit. A ce titre, il ne doit pas avoir dantcdents pnaux incompatibles avec lexercice de ses fonctions. La loi du 13 juillet 1983 impose que les mentions portes au bulletin n2 ne soient pas incompatible avec lexercice des fonctions. Toutes les mentions ne sont pas intgres. Pour intgrer la fonction publique, il faut avoir une situation rgulire au regard du code du service national. Il suffit davoir particip la JAPD. 3. Laptitude physique Pour intgrer la fonction publique, il faut tre apte physiquement. Cette condition est apprcie diffremment suivant le corps auquel le candidat prtend. Cest ainsi que le Conseil dEtat a considr qutre amput de lavant bras relev dune inaptitude pour exercer le poste de chef de service dune maternit (CE Daveo, 1965). En revanche, il a considr que la ccit ne constituait pas une inaptitude physique pour un professeur de mdecine (CE Loubeyre, 1952). Daprs larrt Balanger de 2004, la ccit nest pas une inaptitude pour un proviseur adjoint. Des textes particuliers peuvent noncer des conditions mdicales et physiques a certains corps. Les officiers de gendarmerie doivent avoir une absence de bgaiement prononc et un coefficient de mastication au moins gal 30%. Les collectivits publiques sont soumises aux mmes obligations des entreprises en ce qui concernent le recrutement des personnes handicaps. Des lors quils occupent aux moins 20 agents temps plein, les administrations sont soumises aux obligations du Code du travail. Ils sont donc obligs demployer au moins 6% de personnes handicaps. Si le quota nest pas respect, les services doivent verser une contribution annuelle au fond pour linsertion pour les personnes handicaps dans la fonction publique. B. Le principe dgale admissibilit aux emplois publics Le principe dgalit est affirm dans trois grands textes. Dabord, dans larticle 1er de la Constitution de 1958 disposant que la France assure lgalit de tous les citoyens sans distinction de race, de religion, dorigine. Puis, larticle 6 de la DDHC de 1789 affirme que tous les citoyens sont galement a toute dignit, classe et emplois publics selon leur capacit sans autre distinction que celle de leur vertu ou de leur talent. Enfin, le prambule de la constitution de 1946 affirme que la loi garantie la femme dans tous les domaines des droits gaux a lhomme mais explique galement que nul ne peut tre ls dans son travail ou son emploi en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances. Dans larrt Barel de 1954, le Conseil dEtat a prfr affirmer le caractre de PGD de lgale admissibilit aux emplois publics sans pour autant justifier sa source constitutionnelle. Il a fallu attendre larrt Bleton de 1988 pour que le Conseil dEtat consacre la source constitutionnelle du principe dgale admissibilit aux emplois publics. Il met laccent sur une slection des fonctionnaires sur le fondement de leur mrite et de leur comptence. Des lors, il y a une Interdiction de prendre en compte dautres critres dans la slection des fonctionnaires. Cest particulirement le cas pour les croyances religieuses, des opinions politiques et le sexe.

1. Linterdiction de discriminations fondes sur les croyances religieuses Les fonctionnaires ne peuvent pas, pendant leur recrutement, faire lobjet dune discrimination fonde sur leur croyance religieuse. Dans larrt El Haddioudi de 2009, le Conseil dEtat a annul pour violation le fait quun jury ait lourdement interrog un candidat sur ses pratiques confessionnelles, ses origines ainsi que sur celles de son pouse. Heureusement, ce type de situation est rare. Il convient de distinguer deux situations. Les convictions religieuses comme conduite prive et les conditions religieuses comme conduite publique. Lors quil sagit dune conduite prive, ladministration ne peut restreindre sur le fondement des convictions religieuses laccs dun candidat a la fonction publique. Cest ce quillustre larrt Beis de 1939 dans lequel le Conseil dEtat a annul la dcision dun inspecteur dacadmie qui avait refus un poste a un candidat au motif quil avait assurer sa scolarit dans des tablissements denseignement confessionnelle. La seconde hypothse concerne les ministres de culte qui souhaitent entrer dans la fonction publique. Cette situation est dlicate. Certaines lois ont prvus dempcher certaines professions a certains corps. Larticle L141-5 du code de lducation qui prvoit que dans les tablissements denseignement public, les fonctionnaires ne doivent pas tre de religieux. En revanche, aucune disposition du mme type na t prvue pour lenseignement suprieur. Au dbut du XXme sicle, le ministre avait refus a labb de passer le concours dagrgation de philosophie. Dans larrt du Conseil dEtat Abb Bouteyre de 1912, les juges ont valid la dcision du ministre. On peut se demander si ladministration est toujours en droit de refuser les candidatures des ministres du culte. Dans un avis du 21 septembre 1972, le Conseil dEtat a du se prononcer si un professeur de secondaire pouvait obtenir a nouveau un poste alors quil stait converti et avait embrass ltat ecclsiastique. Dans cet avis, les juges du Palais Royal ont rpondu de manire positive. Les dispositions de lacit et de neutralit ne fon t pas obstacle a ce que des membres religieux puisse exercer des fonctions denseignement. Selon eux, la personne ne pouvait pas tre carte lgitimement dun nouveau poste dans lenseignement. Mais le Conseil dEtat rserve le cas ou sa qualit decclsiastique, sil lavait acquis avant sa nomination, eut pu permettre de lui refuser laccs certaines fonctions de lenseignement. Pour cette raison, il ne faut pas parler, a proprement dit, dun revirement de jurisprudence. 2. Les opinions politiques Elle a t affirme par le clbre arrt Barel de 1954. Dans cet arrt, le juge administratif affirme que ladministration ne saurait sans mconnaitre le principe de lgalit de tous les franais aux emplois publics, carter de ladite liste un candidat en se fondant exclusivement sur ses opinions politiques. En lespce, 5 candidats avaient t cart par ladministration de laccs au concours dentre a lENA parce quils taient membre du parti communiste. Il nest pas possible dcarter un candidat de passer un concours. Il sagit de lobligation de neutralit politique.

3. Linterdiction des discriminations fondes sur le sexe Depuis la loi du 6 mai 2001 dite Genisson, linterdiction des discriminations en raison du sexe est clairement affirm dans un article spcifique contenu dans cette loi (article 6 bis). La premire tape correspond a larrt Demoiselle Bobard de 1936 dans lequel le Conseil dEtat affirme que les femmes ont laptitude lgale des emplois dpendant des administrations centrales et des ministres. Mais aussi des restrictions peuvent tre dictes si des raisons de service le ncessitent. A lpoque, les restrictions taient frquentes. Ensuite, le statut de Vichy va limiter les femmes dans la fonction publique. Mais lissue du statut de Vichy, la loi garantie la femme, dans tous les domaines, des droits gaux a ceux de lhomme comme laffirme le prambule de la Constitution de 1946. Le statut de 1946 se contente dindiquer quaucune distinction nest faite entre les deux sexes, sous rserve des dispositions spciales quil prvoit. A la suite de ce statut, le Conseil dEtat ne va pas juger illgale toute diffrence de traitement fonde sur le sexe. Il va sinscrire dans la continuit de larrt Demoiselle Bobard. On peut par exemple citer larrt Syndicat gnral autonome du cadre dadministration des colonies de 1956 ou le Conseil dEtat affirme laptitude des femmes a occuper tous les emplois publics tout en ouvrant la possibilit au gouvernement de rserver laccs a certains corps au seul hommes si la nature des fonctions ou leur condition dexercice le justifie. Dans cet arrt, le juge accepte doprer un contrle normal. Ensuite, le statut de 1959 affirme dans son article 7 que pour lapplication de la prsente ordonnance, aucune distinction nest faite entre les deux sexes sous rserves des mesures exceptionnelles prvu dans les statuts particuliers et command par la nature des fonctions . Il faut attendre une loi du 10 juillet 1975 pour que les possibilits de discriminations soient limites au seul cas ou lappartenance a lun ou lautre sexe constitue une condition dterminante de lexercice des fonctions. Aucune distinction directe ou indirecte ne peut tre faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe. Toutefois, des recrutements distincts pour les femmes ou les hommes peuvent exceptionnellement tre prvu lorsque lappartenance lun ou a lautre sexe constitue une condition dterminante a lexercice des fonctions , tel que la affirm le statut gnral de 1983. Au dbut des annes 1980, une 15aine de corps tait ouvert. Aujourdhui, cest le cas pour le corps des personnels de ladministration pnitentiaire suivant quil sagisse dune maison darrt dhommes ou de femmes dtenus. La loi Genission de 2001 a galement prvu la possibilit de distinguer entre les femmes et les hommes sagissant de la dsignation des membres des jurys. Un dcret de 2002 a prcis que le quota slevait 30%. Cette disposition a fait lobjet dune linterprtation neutralisante dans son arrt Lesourd de 2007. En effet, le Conseil dEtat considre que ces dispositions doivent tre interprt comme ne fixant quun objectif quilibr entre les hommes et les femmes qui ne seraient faire prvaloir, lors de la composition du jury, la considration du sexe sur celle la comptence. Il a tent de neutraliser cette disposition.

La loi du 12 mars 2012 a renforc le constat et a prolong la loi de 2001 en imposant un quota de 40% de femmes dans la composition des jurys de concours. De plus, cette loi a impos un quota de 40% des femmes, a lhorizon 2018, sagissant de 5000 emplois suprieurs, ce qui correspond aux emplois a la discrtion du gouvernement. Paragraphe 2 : Les voies daccs la fonction publique Depuis 1946, le statut gnral affirme que les fonctionnaires sont recruts par concours, sauf drogations prvues par la loi. A. Le principe de recrutement par concours Le concours sest impos en France comme la principale technique de recrutement des fonctionnaires partir de la seconde moiti du XIXme sicle. Ce procd du concours permet dchapper larbitraire politique. Il sagit dun procd permettant lgal accs a lemploi. Mais certaines tudes montrent que le concours ne joue pas toujours son rle dgalit entre les candidats. Certaines preuves demandent assurance, impertinence comme lpreuve du Grand Oral, ce qui restreint la russite des femmes et des candidats de milieux dfavoriss. Le concours se distingue de lexamen. En effet, dans un concours, le nombre de laurat est limit par les postes pourvoir. Lobtention de la moyenne aux preuves ne garantie la russite du concours. Dans le cadre dun concours, la slection dun candidat appartient un jury indpendant de lautorit de nomination. De plus, les laurats sont classs par ordre de mrite. 1. La typologie des concours Trois types de distinctions doivent tre faite : la distinction entre concours interne et concours externe, la distinction entre concours sur preuve et concours sur titre et la distinction entre concours daccs a un corps et un concours daccs a une cole. Concernant la distinction entre concours externe et interne, il faut prciser que le concours externe se nomme galement le premier concours ou le concours tudiant. Il sagit dun concours ouvert aux candidats extrieurs ladministration qui justifie de la possession de certains diplmes. En revanche, les concours internes sadressent aux fonctionnaires qui ont accompli une certaine dure de service et qui ont par consquent, une certaine exprience dans la fonction publique. Il existe galement le troisime concours ou troisime voie qui existe pour accder a certaines coles (ENA, IRA, ENM). Ce troisime concours cherche rserver un contingent de place pour des candidats justifiant de fonctions lectives locales, associatives ou dans le secteur priv. Puis, la majorit des concours sont des concours sur preuves. Le candidat inscrit un concours sur preuves passe par la phase dadmissibilit compose dpreuves crite. Des que le candidat est admissible, il passe les preuves orales. Certains concours se font uniquement sur titre. Dans ce cas, le jury examine uniquement les titres professionnels des candidats. Mais lanonymat nest pas respect, ce qui pose un problme dobjectivit. Le concours daccs une cole est un concours ouvert, aussi bien dans la fonction publique dEtat (ENA, ENM) que pour la fonction publique territoriale (INET), que pour la fonction publique

hospitalire (EHESP). Sagissant des concours daccs une cole, il faut distinguer le concours dentre (permet lintgration dans lcole) et le concours de sortie. Ce dernier a lieu en fin de scolarit. Dans le concours de sortie, en fonction de son rang de classement, le candidat pourra choisir son lieu daffectation ou un corps. Le droit de lUE a conduit adapter le fonctionnement des coles administratives. En la matire, la CJCE a rendu un arrt Burbaud contre France, considrant que les citoyens europens non franais ayant obtenu un diplme ou une formation quivalente ont vocation a accder a un emploi dans les mmes conditions que les nationaux qui ont suivi la scolarit et russi le concours de sortie. Cette solution a t repris par le Conseil dEtat en 2005 Ministre de la Justice c/ Burbaud. Aujourdhui, la russite au concours de lcole ne constitue plus lunique voie daccs au corps auquel elle prpare. Les citoyens non franais ayant un diplme quivalent peuvent prtendre entrer dans lcole. Cette jurisprudence remet en cause le caractre monopolistique du concours dentre. 2. La procdure du concours Cest le pouvoir rglementaire pour fixer les modalits dorganisation et de mise en uvre des concours de recrutements pour chaque corps ou cadre demploi. En effet, le statut particulier du corps ou du cadre demploi prvoit la nature des preuves des concours daccs. Par un arrt douverture, le ministre comptent fixe les modalits et les dlais dinscription des candidats. Il fixe les modalits et les dates dorganisation des preuves. Le principe de scurit juridique implique que les modifications substantielles des rgles dun concours saccompagnent de mesures transitoires. Ils doivent en effet pouvoir disposer dun dlai raisonnable pour se prparer a un concours (CE Syndicat CFDT du ministre des affaires trangres 2007). Cest le jury du concours qui va valuer les mrites du candidat. Ce jury est cens veiller, tout au long du concours, au respect du principe dgalit entre les candidats. Le fonctionnement du jury rpond a trois principes : lunicit, limpartialit et la souverainet. Lunicit du jury impose que le jury fonctionne dans la mme composition durant tout le concours et pour tous les candidats. Sagissant de son impartialit, cela concerne sa composition. Le Conseil dEtat considre quune personne ayant particip a une procdure de prslection des candidats avant le concours ne peut siger au jury (CE Vaulot 1931). En revanche, dans un arrt de 2008 Mme Baysse, le Conseil dEtat a considr que le simple fait de connaitre a titre professionnel un candidat ne porte pas atteinte a limpartialit du jury mais impose ladoption dun comportement adquat du membre concern. Parfois, on applique dans ces cas la, le principe du dport, cest--dire que le membre du jury va sortir de la salle pour ne pas influencer ses confrres. Mais cette rgle nest pas obligatoire. Limpartialit est donc toute relative. Enfin, le jury est souverain dans lapprciation quil porte sur les mrites du candidat. Ni ladministration ni le juge ne peut se substituer au jury. Par ailleurs, le jury nest pas tenu de motiver ses dlibrations. La procdure du concours se termine par la proclamation des rsultats. Le jury va tablir une liste des candidats reus par ordre de mrite.

Dans la fonction publique territoriale, le jury adopte une liste daptitude. Au niveau de cette liste, il ny a pas de classement par ordre de mrite. Le classement se fait par ordre alphabtique. Le nombre de candidat admis peut tre inferieur celui des postes mis au concours lorsque le jury considre que la qualit des candidats admissible est insuffisante. 3. Les suites du concours Une grande diffrence spare la fonction publique dEtat et la fonction publique hospitalire de la fonction publique territoriale. Concernant les premires, les laurats sont nomms dans lordre de classement. Cela signifie que tous les reus sont nomms dans un emploi lissue du concours. A contrario, dans la fonction publique territoriale, le fait davoir russi un concours ne conduit pas immdiatement lobtention dun emploi. Les laurats sont en effet inscrits sur une liste daptitude. Ils doivent alors se rapprocher des employeurs territoriaux pour tre recrut sur lun des emplois vacants qui ont t publi. Les intresss ont 3 ans pour trouver un emploi. Si ces personnes nont pas trouv demploi dans les 3 ans, ils sont radis de la liste daptitude et sont appel reus colls . La plupart du temps, ils repasseront donc le concours. La nomination des laurats se fait gnralement dans un corps ou cadre demploi en qualit de fonctionnaire stagiaire dans une cole de formation. Si le concours est le principe en matire de recrutement, il existe des exceptions. B. Les exceptions au principe de recrutement par concours Il faut distinguer les recrutements avec slection et les recrutements sans slection. 1. Les recrutements avec slection Il existe trois types de recrutement avec slection : les emplois rservs, le recrutement de certains fonctionnaires de catgorie C et le PACTE. a. les emplois rservs Concernant les emplois rservs, la loi prvoit au titre de la solidarit nationale, un accs prioritaire et sans concours certains corps et cadre demploi des trois fonctions publiques au bnfice a lorigine des anciens militaires et des victimes de guerre. Puis, la lgislation a volu. Aujourdhui, cest la loi du 226 mai 2008 a modifi les bnficiaires de ces emplois. Dsormais, il sagit des victimes des actes de terrorisme, des agents publics qui dans le cadre de leur fonction, ont subi une atteinte a leur intgrit physique ou ont contract une maladie. Ce sont des agents qui se trouvent dans lincapacit de poursuivre leur activit professionnelle. Aprs reconnaissance de leur qualification et leur exprience professionnelle, ils sont inscrits sur une liste rgionale et nationale. Bien entendu, ce type de recrutement est assez marginal. b. Le statut particulier des corps de catgorie C

Il peut prvoir le recrutement de nouveau fonctionnaire sans concours. Dans le cadre de plan de rsorption de lemploi prcaire, la loi du 3 janvier 2001 a autoris le recrutement durant 5 ans dans certains corps de fonctionnaires, le recrutement de contractuels aprs examen de leur dossier de candidature. c. Le dispositif PACTE Il sagit dune procdure de recrutement spcifique en ce sens ou elle est rserv a des jeunes de 16 a 25 ans en situation dchec scolaire. Elle a t institue par une ordonnance du 2 aout 2005. Dans le cadre de cette procdure, aprs une slection simplifie, ladministration choisit un candidat pour pourvoir un emploi vacant de catgorie C de lune des trois fonctions publiques. La spcificit de ce recrutement est que lemployeur signe un contrat avec le candidat par lequel il sengage a suivre pendant 12 mois une formation au mtier de ladministration par alternance. Au terme du contrat, une commission de titularisation se prononce sur lacquisition par lagent dune qualification professionnelle. Il y a donc une petite slection. 2. Les recrutements sans slection Parmi les recrutements sans slection, on retrouve le tour extrieur et les emplois a la dcision du gouvernement. a. Le tour extrieur Il y a deux procdures distinctes : le tour extrieur promotion et le tour extrieur politique. Le tour extrieur promotion est prvu par larticle 24 de la loi du 11 janvier 1984. Il dispose que les statuts particuliers de certains corps figurant sur une liste tablie par dcret en Conseil dEtat, peuvent par drogation au dispositions du prsent chapitre, autoriser selon des modalits quils dicteront, laccs direct de certains fonctionnaires de la catgorie A ou de fonctionnaires internationaux en fonction dans une organisation internationale intergouvernementale chargs de fonctions quivalentes a celles qui sont confis aux fonctionnaires de catgorie A , a la hirarchie desdits corps . Cette procdure est souvent prsente comme un acclrateur de carrire pour les fonctionnaires les plus mritants. Il sagit dun vecteur dascenseur social. Cette procdure nest pas politise. Elle permet des fonctionnaires daccder des corps quils nont pas pu obtenir lors du concours. Cest le cas du tour extrieur qui existe au sein du Conseil dEtat et qui concerne les conseillers du TA et de CAA. Chaque anne, un quota demploi au Conseil dEtat sont rservs aux conseillers des TA et CAA pour les plus mritants. En revanche, ce nest pas la mme logique pour le tour extrieur politique. Il est prvu par une loi du 13 septembre 1984. Il y a des statuts particuliers des corps les plus prestigieux qui autorisent le gouvernement intgrer en leur sein un pourcentage de personnes fonctionnaires ou non fonctionnaires.

A lorigine, ce tour extrieur politique visait recruter les profils diffrents au sein des corps les plus prestigieux. Lide tait de diversifier les recrutements. Dans les faits, bien souvent, les nominations sont partisanes et personnelles. Il sagit gnralement de placer un lu ou un ministre du mme bord politique qui vient dtre congdi. Il sassure ainsi une place a vie dans la haute fonction publique. Par la voie du tour extrieur politique, le Conseil dEtat peut tre fourni en journalistes et mme en mdecin. Cest le cas de Jeannette Bougrab, universitaire franaise, qui est devenu maitre des requtes au Conseil dEtat en 2007 grce au tour extrieur. La loi du 22 juin 1994 a impos dans le cadre dune nomination au tour extrieur politique et lavis du chef de corps ou dune commission ad hoc. Lorsque cet avis est donn, il est donn en fonction de lexprience antrieure des personnes concernes, ce qui est plus objectif que la simple nomination partisane. Cet avis est publi au JO en mme temps que lacte de nomination. Il est quand mme assez difficile daccepter dtre nomm par cette voie tout en ayant un avis ngatif publi au JO. Le Conseil dEtat se fonde sur larticle 6 de la DDHC de 1789 pour exercer son contrle sur les nominations. Concrtement, le juge administratif examine si la nomination dune personne via le tour extrieur nest pas constitutive dune erreur manifeste dapprciation (CE Dupouillon 1988). Il faut distinguer ces nominations au tour extrieur des nominations destins a pourvoir des emplois a la dcision du gouvernement. b. Les emplois la dcision du gouvernement Ils sont politiss. Ils sont prvus larticle 25 de la loi du 11 janvier 1984. Ce sont des emplois situs la charnire de ladministration et du politique dont les occupants doivent avoir la confiance du gouvernement. Ce sont les directeurs generaux dadministration ou les prfets par exemple. Contrairement au tour extrieur, la nomination des emplois la dcision du gouvernement na pas pour consquence la titularisation de ses bnficiaires. Les personnes nommes ces emplois peuvent tre des fonctionnaires ou des non titulaires. Le gouvernement peut mettre facilement fin leur fonction. Section 2 : Le droulement de la carrire Il faut prsenter, en premier lieu, les positions statutaires du fonctionnaire. Paragraphe 1 : Les positions statutaires Ce sont les diffrentes situations juridiques auxquelles peuvent se trouver les fonctionnaires au cours de leur carrire. A. La position dactivit Selon le statut gnral, lactivit est la position du fonctionnaire, qui titulaire a un grade, exerce effectivement les fonctions de lun des emplois correspondant a ce grade. Il faut prciser quen position dactivit, le fonctionnaire bnficie de ses droits lavancement et la retraite.

1. Le temps de travail Les trois fonctions publiques sont passes la semaine des 35 heures au 1er janvier 2002. Mme si, pour certaines professions, la semaine des 35 heures na gure de sens. Par exemple, pour les enseignants, ils continuent de travailler plus de 39 heures alors que le temps de travail rglementaire est fix dsormais 35 heures. Un dcret du 29 avril 2002 a cre le compte pargne temps afin de permettre aux agents de reporter les jours de rduction du temps de travail et les jours de cong annuels dans une limite de 22 jours par an. Ou mme dobtenir lquivalent en argent. Mais ce compte pargne temps ne concerne pas les enseignants. 2. Les congs et dcharge Il existe des situations ou les fonctionnaires sont considrs en activit alors quils nexercent pas leur fonction. Cest le cas des fonctionnaires en cong statutaire, cest--dire les congs annuels, les congs maladie ou encore les congs maternit. Ils bnficient alors des droits au cong et a la retraite. Cest le cas des fonctionnaires qui bnficient aussi dune dcharge de service partielle ou totale notamment pour exercer un mandat syndical. Il faut galement prciser que les fonctionnaires en activit peuvent bnficier dautorisations spciales et ponctuelles dabsences qui nentrent pas dans le calcul des congs annuels. Cest le cas par exemple de certains reprsentants syndicaux qui sont ponctuellement mandats par leur organisation pour assister des congs professionnels. Cest galement le cas des membres des commissions administratives paritaires. Tout agent public peut bnficier, sous rserve des ncessits du service, dune autorisation dabsence pour assister certains vnements familiaux ou assister a certaines ftes religieuses. 3. La mise disposition La mise disposition est une modalit particulire de la position dactivit. Il sagit de la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps ou cadre demploi dorigine et rputs occuper son emploi, qui continuent de percevoir la rmunration correspondante mais qui exerce ses fonctions hors du service ou il a vocation sappliquer. La mise a disposition est possible auprs dun organisme public mais aussi dun organisme priv a but non lucrative ou auprs dune organisation internationale. Cette mise disposition ne peut avoir lieu quavec laccord de lintress. Elle doit tre prvue par une convention conclue entre ladministration dorigine et lorganisme daccueil. La dure de la mise disposition est de 3 ans renouvelable. Une des spcificits de la mise disposition est quelle donne lieu remboursement par lorganisme daccueil du cout quelle reprsente pour ladministration dorigine. La situation dun fonctionnaire mis disposition auprs dun organisme priv est assimil par la jurisprudence a celle du fonctionnaire dtach. Lagent se trouve li lorganisme priv par un contrat de travail. Les litiges susceptibles dapparaitre entre lemployeur et le fonctionnaire relvent

du juge judiciaire (TC Prfet de la rgion Alsace et prfet du Bas Rhin c/ Cour dappel de Colmar 1997). 4. La rorientation professionnelle La rorientation professionnelle est issue du 3 aout 2009. Cette loi prvoit que lors dune restructuration dune administration dEtat ou dun de ses tablissements publics, un fonctionnaire peut tre reclass en situation de rorganisation professionnelle des lors que son emploi va tre supprim. Elle est critique car elle fragilise la garantie de lemploi des fonctionnaires. Mais cest aussi une situation qui peut tre interprt comme une bauche dun droit a la rorientation professionnelle. Lors de la rorientation professionnelle, ladministration doit tablir un projet personnalis dvolution professionnelle (PPEP). Lobjectif est daffecter le fonctionnaire dans un nouveau corps quivalent. Ce PPEP permet galement lagent de trouver un emploi dans le secteur priv ou il peut laider reprendre une entreprise. Durant cette priode, le fonctionnaire est toujours considr dans une position dactivit. Si le fonctionnaire a refus successivement 3 offres demploi public ferme et prcise correspondant a son grade et a son PPEP et tenant compte de sa situation de famille, il est plac en disponibilit doffice ou admis a la retraite, ce qui remet en cause la garantie de lemploi pour le fonctionnaire. B. Les autres positions statutaires Les autres situations statutaires sont au nombre de trois : le dtachement, le hors cadre et la disponibilit. 1. Le dtachement Cest la position du fonctionnaire titulaire qui est plac hors de son corps ou de son cadre demploi dorigine mais continuant bnficier, dans ce corps ou ce cadre, de ses droits a lavancement et a la retraite. Il faut prciser que le dtachement est de droit pour exercer les fonctions de membre de gouvernement, pour exercer un mandat de parlementaire ou europen, pour exercer un mandat lectif local et pour exercer un mandat syndicale empchant lexercice normal des fonctions. Il ne peut tre refus. Dans lhypothse ou les fonctionnaires veulent faire de la politique, ils sont avantags par rapport aux salaris du secteur priv qui doivent dmissionner. Pour les fonctionnaires, aucun risque nest pris puisque, non seulement ils retrouvent leur emploi aprs leur mandat, mais en plus, ils bnficient encore de leurs droits a lavancement et a la retraite. Le dtachement permet de suivre un cycle de prparation un concours. Le dtachement permet galement de changer de corps. La loi du 3 aout 2009 a pos le principe de laccessibilit de tous les corps ou cadre demploi des trois fonctions publiques par la voie du dtachement.

Le dtachement apparait donc comme lune des modalits de la mobilit, quelle soit inter ou intra fonction publique. Mais le dtachement nest possible que pour le mme corps ou cadre demploi et pour la mme catgorie et de niveau identique. Le fonctionnaire qui se trouve en position de dtachement est rmunr par son administration daffectation. Deux types de dtachement peuvent tre distingus en fonction de la dure : le dtachement de courte dure et le dtachement de longue dure. Le premier est accord pour 6 mois maximum et nest pas renouvelable. Et le dtachement de longue dure est accord pour une priode de 5 ans et est renouvelable par priode de 5 ans. Mais aujourdhui, de moins en moins de dtachement sont suprieurs 5 ans. Le dtachement peut tre court linitiative de ladministration dorigine, de ladministration daffectation ou mme de lagent. Le fonctionnaire dtach est sous lautorit du suprieur hirarchique de lorganisme daccueil. Cest ce suprieur qui exerce le pouvoir dvaluation de lagent. En revanche, le pouvoir disciplinaire appartient toujours lautorit du corps dorigine. Enfin, lorsque le fonctionnaire est dtach auprs dun EPIC, il est plac dans la situation dun salari de droit priv. Cest le juge judiciaire qui est alors comptent en cas de litige. 2. La position hors cadre La position hors cadre est galement appel le hors cadre . Cest une position trs marginale dans la mesure o la position de dtachement est trs proche de la position de hors cadre. Surtout que la position de dtachement est nettement plus avantageuse. Fonctionnaire remplissant les conditions pour tre dtach, dans une Entreprise ou OI. Dans le cas dune position hors cadre, le fonctionnaire cesse de bnficier des droits a lavancement et a la retraite. Lagent est alors soumis au rgime statutaire et de retraite rgissant la fonction quil exerce. Ce nest donc intressant que pour les fonctionnaires en poste qui se voient offrir des droits plus importants en termes de retraite que celui de la fonction publique. On ne peut y prtendre quaprs 15 ans de service. Cest une position qui a t autoris que pour une priode maximum de 5 ans. 3. La disponibilit La disponibilit dsigne la position du fonctionnaire qui, plac hors de son administration dorigine, cesse de bnficier dans cette position de ses droits a rmunration a lavancement et a la retraite dans son corps ou cadre demploi. Le fonctionnaire mis en disponibilit dispose dun droit a rintgration au terme de sa priode de disponibilit. Cette disponibilit rsulte dune demande du fonctionnaire mais peut aussi tre prononc doffice. A la demande de lagent, elle est accorde de droit dans les hypothses suivantes : pour lever un

enfant de moins de 8 ans, pour donner des soins a un enfant charge, a son conjoint ou a son partenaire pacs, a son ascendant ayant eu un accident, atteint dun handicap lourd, ou pour se rendre a ltranger en vue de ladoption dun enfant. Dans ce dernier cas, elle est limite 6 semaines. Dautres motifs peuvent galement faire lobjet dune disponibilit, mais sont accords sous rserve des ncessits du service. Cest le cas des disponibilits pour convenance personnelle (travailler dans le secteur priv), des disponibilits pour tude ou recherche prsentant un intrt gnral ou pour reprendre une entreprise. Il y a la disponibilit doffice qui peut tre prononc pour raisons mdicales lorsque lagent est temporairement inapte reprendre ses fonctions aprs un cong maladie. Elle peut galement tre prononce doffice au terme dune rorganisation professionnelle lorsquil a refus 3 offres demploi. Lorsque la disponibilit a t demand par lagent, il doit 3 mois au moins avant la fin de ladministration, dindiquer a ladministration dorigine sil souhaite tre rintgr ou sil souhaite prolonger la disponibilit. Sil souhaite tre rintgr, la rintgration est de droit (CE 1975 Ministre de lducation nationale contre Dame Said). Paragraphe 2 : La dynamique de la carrire A. Lavancement des fonctionnaires Lavancement dans le corps se traduit en principe par laugmentation du traitement, autrement dit par laugmentation de la rmunration. 1. Lvaluation professionnelle Lvaluation professionnelle est parfois critique. Pour certains, elle est insuffisante et ne permet pas de distinguer lavancement des fonctionnaires en fonction des mrites de chacun. Depuis les annes 2000, lvaluation est plus pousse. A la traditionnelle notation a t substitu un processus dvaluation professionnelle plus large qui comporte un entretien individuel de lagent avec son suprieur hirarchique. En ce domaine, il faut se rfrer la loi du 2 fvrier 2007 et la loi du 3 aout 2009. La loi du 2 fvrier 2007 a franchi une tape en autorisant titre exprimental les administrations se fonder sur le seul entretien annuel pour dfinir lavancement dchelon et de grade. Dans un second temps, la loi du 3 aout 2009 a gnralis cette volution puisque depuis 2012, la valeur professionnelle pour les fonctionnaires de la fonction publique dEtat et les fonctionnaires issus de la fonction publique hospitalire se fait sur le seul fondement de lentretien individuel. Dsormais, au terme de lentretien annuel, un compte rendu est tabli et sign par le suprieur hirarchique direct du fonctionnaire. Ce document comporte une apprciation gnrale exprimant la valeur professionnelle du fonctionnaire. Ce document est ensuite sign par le fonctionnaire qui peut mme formuler des apprciations. Il sagit dun document essentiel pour lvolution de la carrire du fonctionnaire dans la mesure o il est tudi lors des oprations de promotion ou lors dune demande de dtachement.

2. Les modalits davancement Un certain nombre dauteur opposent avancement lanciennet et lavancement au choix. Lavancement lanciennet reposerait sur lcoulement du temps alors que lavancement au choix prendrait en compte les mrites du fonctionnaire. Le statut gnral ne distingue pas. Il explique que lavancement des fonctionnaires comprend lavancement dchelon et lavancement de grade. Mais dans la mesure o lavancement dchelon se fait essentiellement lanciennet et que lavancement au grade suprieur implique un choix, il y a par consquent une distinction entre deux avancements. Lavancement dchelon implique une augmentation de traitement sans changement demploi. Tous les fonctionnaires en bnficient, mme le fonctionnaire mal valu dans la mesure o il sagit dun droit accord en fonction dun avancement minimal. Cet avancement est continu sans quil ne soit possible de sauter aucun chelon. Dans certains corps, le mrite peut intervenir pour acclrer ou retarder la promotion a lchelon suprieur. Les enseignants du secondaire peuvent solliciter, grce une bonne note, un avancement dchelon. Il y a galement lavancement de grade. Il sagit dune augmentation substantielle du traitement. Le changement du grade se traduit galement par laffectation sur un emploi hirarchiquement suprieur. Il est prononc au choix, seulement pour les fonctionnaires les plus mritants et surtout lorsquil existe des postes vacants. Lavancement de grade nest donc pas automatique. B. Les mouvements des fonctionnaires Ces mouvements prennent la forme de mobilits et de mutations. 1. Les mobilits Il faut distinguer entre les mobilits choisies et les mobilits obligatoires. a. Les mobilits choisies Les mobilits choisies ont t facilit par la loi du 3 aout 2009. Mme si, un dcret du 18 avril 2008 avait dj gnralis la mobilit en position normale dactivit, cest--dire la possibilit pour un fonctionnaire de lEtat dexercer les fonctions affrentes a son grade dans un autre dpartement ministriel ou dans un autre tablissement public. Les fonctionnaires de lEtat peuvent donc exercer leur fonction dans tous les dpartements ministrielles ou les tablissements publics sans avoir a demander de dtachement. Dans ce cas, lagent demeure gr par son administration dorigine mais est rmunr par son administration daffectation. Cette loi du 3 aout 2009 a consacr un droit au dpart en mobilit, droit qui figure larticle 14bis du titre 1 du statut gnral. La nouveaut apporte est que le droit au dpart en mobilit vaut pour les trois fonctions publiques. Ces mobilits peuvent avoir lieu dans le cadre dune mme fonction publique, dune fonction publique une autre, et mme vers le secteur priv.

Ce droit au dpart en mobilit peut passer par une mutation, par un dtachement ou par une mise en disponibilit. b. Les mobilits obligatoires Elles sont prvues par certains statuts particuliers. Soit il sagit dune priode de mobilit fonctionnelle (dans dautres services) ou dune priode de mobilit gographique (dans dautres lieux). Cest une mobilit impos pour pouvoir accder aux grades les plus levs ou a certains emplois prestigieux. Cette mobilit obligatoire concerne notamment les corps recruts par la voie de lENA. Cela concerne donc surtout les hauts fonctionnaires. Gnralement, la dure de la mobilit obligatoire est de 2 ans. Au terme de la priode de mobilit, le fonctionnaire rejoint son administration dorigine o il est rintgr. 2. Les mutations La mutation dun fonctionnaire en position dactivit se traduit par un changement daffectation impliquant une nouvelle rsidence administrative. Parfois, cela entraine aussi la modification de la situation administrative, des attributions de lagent. Le Conseil dEtat, en 1999, dans larrt Saint Aubin, considre quun simple changement daffectation au sein dun service ne constituait pas une mutation mais une simple mesure dordre intrieur insusceptible dun recours contentieux. La mutation dun agent peut tre soit dcid doffice dans lintrt du service soit la demande de lintress. Dans le cadre dune mutation doffice dans lintrt du service, le juge apporte des garanties lagent mut doffice. En effet, la mutation doffice doit rpondre lintrt du service et non des considrations personnelles. La mutation ne doit pas conduire dclasser lagent ni diminuer de faon sensible ses responsabilits (CE Mme Imbert Quaretta 1991). Si la mutation doffice na pas tre motive, elle ncessite la saisine pralable de la commission administrative paritaire et laccs de lagent son dossier (CE ministre de lducation nationale c/ Mme Tiraspolsky 2003). La mutation sur demande des intresss est la plus nombreuse. Cest une mutation sollicite par les fonctionnaires qui souhaitent changer daffectation. La loi du 3 aout 2009 ajoute que ladministration dorigine ne peut pas sopposer la demande de mutation dun fonctionnaire qui est accepte par ladministration daccueil, sauf ncessit de service. Section 3 : La cessation dfinitive des fonctions La cessation dfinitive des fonctions entraine la radiation des cadres de la fonction publique et la perte de la qualit de fonctionnaire. Elle implique ldiction dune dcision formelle et motive. Il existe 3 cas de cessation dfinitive dactivit dun fonctionnaire : ladmission la retraite, la dmission et le licenciement.

Paragraphe 1 : Ladmission la retraite Diffrents statuts prcisent que les fonctionnaires ne peuvent tre maintenus en fonction au-del de la limite dge de leur emploi. Il faut distinguer 2 hypothses selon que le fonctionnaire a atteint lge limite ou non. Si le fonctionnaire na pas atteint la limite dge, le fonctionnaire peut prendre sa retraite sil a totalis au moins 15 annes de service civil et militaire effectif. Le fonctionnaire peut tre mis la retraite doffice avant la limite dge requise du fonctionnaire soit pour invalidit soit pour des motifs disciplinaires, ou dans le cadre dune rorientation professionnelle infructueuse. Si le fonctionnaire a atteint la limite dge, il est contraint, oblig de prendre sa retraite. Cette limite dge varie selon que le fonctionnaire appartient un corps ou cadre demplois dits sdentaires ou actifs. Pour les actifs, la limite dge est fixe, selon les cas, 55 ans ou 60 ans. Pour les sdentaires, la limite dge est gnralement fixe 65 ans mais il y a des exceptions. Par exemple, la limite est fixe 70 ans pour les professeurs du collge de France, 68 ans pour le vice-prsident du Conseil dEtat et les premiers prsidents de la Cour de cassation et de la Cour des comptes. Daprs la loi du 9 novembre 2010 sur la rforme des retraites, les limites dge vont tre progressivement augmentes de 2 ans. En 2016, elles seront de 57 ans, 62 ans pour les actifs et 67 ans pour les sdentaires. Paralllement, il existe des rgles qui permettent de reculer lge de la retraite notamment lorsque le fonctionnaire a encore des enfants charge pour ceux qui le demande. Paragraphe 3 : La dmission La dmission marque la volont libre et non quivoque dun fonctionnaire de rompre dfinitivement avec le service. Tant que la dmission na pas t accepte par ladministration, lagent doit remplir lintgralit de ses obligations sous peine de sanctions disciplinaires. Si lagent quitte ses fonctions sans avoir obtenu laccord de ladministration, il se place dans une situation de labandon de poste : lautorit de nomination doit alors adresser lagent une mise en demeure lui ordonnant de rejoindre son poste. Si lagent ne sexcute pas, sil ne rejoint pas son poste, lagent est radi des cadres. Lorsquun agent dmissionne et que cette dmission est accepte par ladministration, lagent est radi des cadres. Paragraphe 3 : Le licenciement Le licenciement est exceptionnel dans la fonction publique mais il peut, dans certains cas, tre prononc. Le licenciement peut tre prononc pour insuffisances professionnelles, pour inaptitude physique, en cas de rorientation professionnelle infructueuse ou en cas dabandon de poste. Dans le cadre dun licenciement pour insuffisance professionnelle, le fonctionnaire peroit une indemnit sauf sil fait valoir immdiatement ses droits la retraite.

Par ailleurs, il existe dautres cas de radiation des cadres. Cest le cas de la sanction de rvocation lorsque le fonctionnaire commet une faute. La perte de la nationalit franaise par un naturalis, la dchance des droits civiques, linterdiction judiciaire dexercer un emploi public sont des cas exceptionnels qui entrainent la radiation des cadres. Le fonctionnaire concern peut solliciter sa rintgration auprs de lautorit de nomination lissue de la priode de privation des droits civiques, ou dexercer un emploi public, ou aprs sa rintgration dans la nationalit franaise. La situation ne peut tre que temporaire et non dfinitive. Lautorit administrative doit statuer aprs avis de la commission administrative paritaire. Chapitre 2 : Les droits, liberts et obligations des fonctionnaires Il faut distinguer les droits et liberts des fonctionnaires, de ses obligations ainsi que de son rgime disciplinaire. Section 1 : Les droits et liberts des fonctionnaires Paragraphe 1 : Les droits des fonctionnaires Il faut distinguer entre les droits pcuniaires et les droits protection. A. Les droits pcuniaires Il y a 3 sortes de droits pcuniaires : le droit rmunration, le droit pension et le droit bnficier dune rente dinvalidit. 1. Le droit rmunration Larticle 20 de la loi du 13 juillet 1983 prvoit que les fonctionnaires ont droit, aprs service fait, rmunration comprenant le traitement, lindemnit de rsidence, le supplment familial de traitement ainsi que les indemnits institues par un texte lgislatif ou rglementaire. Les indemnits peuvent tenir compte des fonctions et des rsultats professionnels des agents ainsi que de la performance collective des services. Sy ajoute les prestations familiales obligatoires . En 2007, la rmunration nette dans la fonction publique de lEtat slevait 2244 euros par mois. Ce chiffre est suprieur la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalire. Les salaires sont inferieurs aux employs de droit priv, diplme, qualification et comptence gale. Cela explique laugmentation du pantouflage, autrement dit le dpart de certains fonctionnaires vers le secteur priv o le salarie est souvent plus attractif. La partie la plus importante de la rmunration est le traitement. Le traitement se liquide par mois aprs service fait. Contrairement au salaire qui sinscrit dans une relation contractuelle, le traitement procde de la situation lgale et rglementaire du fonctionnaire. La particularit du traitement est que son montant brut est dfinit en fonction du grade et de lchelon que le fonctionnaire occupe dans son corps. Comme pour les salaires, on distingue le traitement brut et le traitement net. Le traitement net est la part de traitement que peroit effectivement le fonctionnaire aprs dduction de lensemble des

retenus obligatoires relatives a la scurit sociale et a la retraite. La diffrence entre traitement net et traitement brut slve 17%. Au traitement, noyau dur de la rmunration, il faut ajouter lindemnit de rsidence, le supplment familial de traitement et les primes et autres indemnits. Lindemnit de rsidence varie selon laffectation gographique de lagent. Elle slve entre 0% et 3% du traitement. Dans la majorit des villes, lindemnit est nulle. Ce nest que dans 1000 communes quil y a 1% du traitement. Et les 3% sappliquent uniquement dans les trs grandes villes ou limmobilier est cher. Le supplment familial de traitement est ouvert des le 1er enfant. Le montant de ces supplments familial de traitement varie selon le nombre denfant. Elle est automatique. A ces lments se rajoutent les primes et indemnits trs variable selon les corps. Il existe par exemple les indemnits de sujtion spciale (travail de nuit, dangerosit de certains produits). Il existe aussi les indemnits horaires pour travaux supplmentaires, ou encore les primes de rendement ou de productivit qui visent diffrencier les rmunrations en fonction du mrite de chaque fonctionnaire et permettre la hausse de la rmunration des hauts fonctionnaires sans modifier la grille indiciaire. Pour renforcer la base lgale de ces primes et de permettre la diversification de leurs motifs, la loi du 5 juillet 2010 a modifi larticle 20 de la loi du 13 juillet 1983 : les indemnits peuvent tenir compte des fonctions et des rsultats professionnels des agents mais aussi de la performance collective des services . Le montant des primes est trs variable suivant les corps et suivant les ministres. Cration de diffrences de traitements trs importantes entre fonctionnaires. Mais, ce nest pas contraire au principe dgalit car cette diffrence ne vaut que pour les fonctionnaires dun mme corps. Dans certains corps, les primes sont extrmement faibles, voire nulles ou symboliques. Par exemple, cest le cas des enseignants du primaire. Pour dautres fonctionnaires (ex. ministre des finances ou de lquipement), ils bnficient de primes trs leves. A cela peuvent sajouter les complments de rmunration. Elles sont verses aux fonctionnaires en poste en outre-mer et aux fonctionnaires la retraite loutre-mer. Leur montant trs lev. Il peut aller jusquau doublement du traitement. Et cette indemnit se justifie par le cot de la vie plus lev. Les fonctionnaires sont pays aprs service fait. Cest ce que lon appelle dans le jargon la rgle du service fait . Il ne doit tre pay quaprs son service effectu. Il en dcoule deux consquences. Si le traitement neffectue pas son service, il ne peroit quune partie de son traitement. A linverse, si lagent effectue son service mais ne touche pas son traitement, il peut en obtenir le versement avec le versement dune prime due au prjudice subi. Dans larrt France Telecom du Conseil dEtat en 2007, lorsque les obligations de service ont t intgralement accomplies, le refus dexcuter des obligations supplmentaires expose le fonctionnaire des sanctions disciplinaires mais nentraine pas de retenues sur le traitement.

2. Le droit pension Le droit pension peut dsigner la pension de retraite et la pension dinvalidit. a. La pension de retraite La pension de retraite est ancienne et a t initi ds la priode rvolutionnaire et a t tendue ds le XIXme sicle de faon antrieure celle qui vaut dans le secteur priv. Lexistence mme de la pension de la retraite a constitu pendant longtemps un facteur important dattractivit de la fonction publique. Le droit pension est acquis pour tout fonctionnaire qui a accomplis 15 ans de services civils ou militaires. Le montant de la pension de retraite tient compte du niveau, de la dure et de la nature des services accomplis. Il sagit toujours dun systme par rpartition fond sur une logique de solidarit intergnrationnelle. Ce nest pas un systme par capitalisation qui serait fond sur lpargne de chacun. Le systme par capitalisation a vocation se dvelopper en parallle du systme par rpartition. Les rformes de 2003 et de 2010 relatives aux dures de cotisations et lge de dpart en retraite sont des rformes appliques dans le secteur priv et dans le secteur public mme sil existe encore des diffrences en matire de retraite. Le taux maximum de liquidation de la pension de fonctionnaire est de 75% du dernier traitement alors quil slve 50% dans le secteur priv. Le calcul de la retraite seffectue sur les 6 derniers mois de traitement dans le secteur public alors que sont prises en compte les 25 meilleures annes pour le secteur priv. Le rgime des retraites de la fonction publique est globalement toujours plus favorable par rapport celui qui existe dans le secteur priv mais cela permet de compenser la lenteur de lavancement dans de nombreux corps et la faiblesse relative des salaires niveau de diplme quivalent. b. La rente dinvalidit Elle est accorde aux fonctionnaires qui sont dans limpossibilit dassurer leurs fonctions la suite dun accident de service, dune maladie contracte dans le service ou de blessures rsultant de laccomplissement dun acte de dvouement dintrt public. La rente ou pension dinvalidit a un caractre forfaitaire, cest--dire que cest la mme pour tout le monde. On a longtemps considr que, comme elle avait un caractre forfaitaire, elle rparait lentier prjudice subit. Le Conseil dEtat refusait dattribuer des dommages-intrts en plus. Mais larrt de 2003 du Conseil dEtat Mme Moya-Caville revient sur sa jurisprudence antrieure en considrant que la rgle du forfait de pension ne fait plus obstacle ce quun agent bnficie, en plus de la pension, dune indemnit pour ses souffrances et prjudices esthtiques ou dagrment. En cas de faute de ladministration ou dun dfaut de lentretien normal de louvrage public (faute prsume), lintress peut, en plus, obtenir rparation des prjudices de toute sorte quil a subit en engageant la responsabilit de la collectivit o il est affect.

3. Le droit lassurance chmage Les agents publics non titulaires ont droit, dans les mmes conditions que les salaris du secteur priv, lallocation chmage en cas de perte involontaire de leur emploi. Les employeurs publics assurent, en principe, eux-mmes, directement, la charge financire et la gestion de lindemnisation de chmage de leurs anciens agents privs demplois : cest le systme de lauto-assurance. Pour comparaison, dans le secteur priv, le systme de lassurance chmage est gr par Ple Emploi pour le compte de lUNEDIC. B. Le droit protection fonctionnelle Larticle 11 de loi 13 juillet 1983 dfinit le droit protection fonctionnelle : les fonctionnaires bnficient, loccasion de leurs fonctions et conformment aux rgles fixes par le code pnal et les lois spciales, dune protection organise par la collectivit publique qui les emplois la date des faits en cause ou des faits ayant t imput de faon diffamatoire au fonctionnaire . Dans lexercice de son obligation, ladministration doit prendre des mesures administratives pour faire cesser les agressions contre son agent. Ladministration peut aussi agir au plan pnal contre lauteur de ces agressions. Ce droit protection fonctionnelle concerne lensemble des agents publics, fonctionnaires et non-titulaires, ainsi que les magistrats et les militaires. Pour que la protection soit mise en uvre, lagent doit avoir subit des attaques. Ces attaques doivent avoir un lien avec les fonctions exerces. Les attaques sont numrs par larticle 11 alina 3 de la loi du 13 juillet 1983. Il peut sagir de menaces, de violences, de voies de fait, dinjures, de diffamations ou doutrages . Le Conseil dEtat admet quun article de presse critiquant un magistrat dans lexercice de ses fonctions constitue une attaque (CE Dame Deleuse 1977). De la mme manire, le Conseil dEtat considre que constituent des attaques des courriers adresss par des parents dlves un proviseur et comportant des apprciations sur la fonction de servir dun enseignant (CE Mme Laplace 1994). Pour que la protection de lagent soit mise en uvre, les attaques doivent atteindre lagent public en raison de ses fonctions et il faut que ces attaques soient connues de lextrieur. Un minimum de publicit est exig pour mettre en uvre la protection fonctionnelle. La protection a un caractre obligatoire. Par consquent, le refus daccorder ce droit un agent constitue une faute de nature engager la responsabilit de ladministration. Dun point de vue juridique, la dcision daccorder la protection fonctionnelle un agent public est considre comme une dcision cratrice de droits. Elle ne peut donc pas tre retire au-del du dlai de 4 mois. Elle peut seulement tre abroge en cas de faute personnelle tablie de lagent (CE Portalis 2008). Lemployeur public peut sexonrer de son obligation pour un motif dintrt gnral. Par contre, lexistence dune faute personnelle de lagent dlie ladministration de son devoir de protection. Larticle 11 de la loi du 13 juillet 1983 ne prcise pas les moyens dassurer la protection. Il appartient ladministration, sous le contrle du juge, de choisir les moyens qui lui semble les plus appropris aux circonstances. Ladministration peut apporter publiquement son soutien lagent attaqu, elle peut aussi diligenter une enqute interne pour vrifier les accusations portes contre lagent, elle

peut engager des poursuites disciplinaires contre lauteur des attaques sil sagit aussi dun agent public, elle peut porter plainte pour injure ou pour diffamation envers un fonctionnaire. Ladministration dispose de moyens varis. Elle choisit les moyens appropris aux circonstances. Ladministration doit rparer les dommages causs. Cette obligation de rparation cesse si le prjudice subi est rpar par son auteur. Paragraphe 2 : Les liberts des fonctionnaires A. Les liberts individuelles 1. La libert dopinion La libert dopinion est garantie dun point de vue gnral par larticle 10 de la DDHC de 1789 qui proclame que nul ne doit tre inquit pour ses opinions, mmes religieuses, pourvues que leur manifestation ne trouble pas lordre public tabli par la loi . De mme, lalina 5 du prambule de la Constitution de 1946 affirme que nul ne peut tre ls, dans son travail ou son emploi, en raison de ses opinions ou de ses croyances . Concernant la libert dopinion des fonctionnaires, larticle 6 loi 13 juillet 1983 dispose que la libert dopinion est garantie aux fonctionnaires. Il est notamment illgal de distinguer les fonctionnaires suivant leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses . La libert dopinion est lie aux exigences du principe dgalit et au principe de non-discrimination. Le contenu de la libert dopinion est moins de permettre chacun davoir les opinions quils souhaitent mais surtout doffrir la garantie de ntre ls dans aucun de ses droits et de ntre lobjet daucune discrimination en lien avec lusage qui est fait de cette libert. La libert dopinion se superpose la libert de conscience. La libert dopinion est concrtise par le principe inscrit larticle 18 de la loi du 13 juillet 1983 : il ne peut tre fait tat, dans le dossier dun fonctionnaire, de ses opinions et activits politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques . Ce principe est li au droit des fonctionnaires la communication de leur dossier, droit reconnu par larticle 65 de la loi du 22 avril 1905 ( la suite de laffaire des fiches : officiers lacs ou croyants). Cependant, il existe une exception au principe selon lequel les opinions des fonctionnaires ne doivent pas tre connus et pris en compte par ladministration, titre drogatoire. Cest lexemple des emplois la discrtion du Gouvernement et des emplois fonctionnels qui ont une dimension politique. Les opinions politiques de ces agents sont prises en compte car ces emplois ont une dimension politique. Les statuts particuliers des prfets et des sous-prfets prvoient que leur dossier peut mentionner leurs opinions. 2. La libert dexpression Dun point de vue gnral, libert dexpression est garantie par larticle 11 de la DDHC de 1789 : la libre communication des penses et des opinions est lun des droits les plus prcieux de lhomme . La libert dexpression peut tre dfinit comme lextriorisation de ses opinions.

Le statut gnral de la fonction publique ne garanti pas explicitement la libert dexpression des fonctionnaires. Il y a une ide selon laquelle il appartient au juge administratif et non la loi de fixer au cas par cas les limites la libert dexpression des fonctionnaires quimpose lobligation de rserve, de discrtion et de neutralit. Cest une approche casuistique. La libert dexpression des fonctionnaires est plus encadre que celle des salaris du secteur priv. Le statut interdit que la carrire des fonctionnaires candidats une lection ou titulaires dun mandat lectif soit affecte par les votes ou les opinions mises au cours de la campagne lectorale ou de leur mandat. Cest ce quaffirme larticle 7 alina 1 de la loi de 1983. La libert dexpression nest pas garantie de la mme faon tous les fonctionnaires. Certains fonctionnaires sont plus soumis que dautres un strict devoir de rserve. Certaines dispositions reconnaissent une libert dexpression quasiment illimite certains fonctionnaires. Par exemple, les enseignants du suprieur bnficient dune pleine indpendance et dune entire libert dexpression dans lexercice de leurs activits denseignement ou de recherche. La libert dexpression est trs restreinte sagissant des militaires ou des magistrats. Par ailleurs, lensemble des agents publics ne peuvent pas se livrer des actes de proslytisme durant le service (CE B. 2009). B. Les liberts collectives 1. La libert syndicale Durant la IIIme Rpublique, les fonctionnaires se sont vus refuser la libert syndicale par crainte de devoir galement leur accorder le droit de grve. La libert syndicale a t reconnue aux salaris du secteur priv par la loi du 21 mars 1884 WaldeckRousseau. A partir de 1946, on assiste une modification du droit concernant les fonctionnaires. Selon larticle 6 du statut du 19 octobre 1946, le droit syndical est reconnu aux fonctionnaires . Cet article prcise les possibilits dester en justice ouvertes aux syndicats. Lalina 6 du prambule de la Constitution de 1946 proclame que tout homme peut dfendre ses droits et ses intrts par laction syndicale et adhrer aux syndicats de son choix . La reconnaissance des syndicats et de la libert syndicale est lie au principe de participation. Les syndicats sont les organisations charges de dfendre le droit des travailleurs. Aujourdhui, les fonctionnaires sont les plus syndiqus bien que la libert syndicale leur ait t reconnue tardivement. Le taux de syndicalisation slve 25% dans le secteur public tandis quil reprsente moins de 10% des salaris dans le secteur priv. Les syndicats jouent un rle essentiel. Ils ont la possibilit dester en justice. Le statut prvoit quun syndicat peut attaquer les mesures rglementaires concernant le statut des agents ainsi que les dcisions individuelles portant atteintes aux intrts collectifs des fonctionnaires.

La jurisprudence considre que les syndicats nont pas intrt pour agir contre les mesures individuelles ngatives. Ils ont intrt pour agir uniquement contre les mesures positives. Concrtement, les mesures favorables leurs destinataires peuvent tre contestes par un syndicat. Les mesures dfavorables aux agents publics ne peuvent pas tre contestes par un syndicat. Le syndicat peut simplement intervenir au soutien dune requte forme contre une mesure dfavorable par son destinataire. Un syndicat peut attaquer une nomination ou une promotion mais il ne peut pas attaquer une sanction (CE Syndicat CGT des employs de la mairie de Nmes 1991). Les syndicats ont un pouvoir de ngociation. En effet, larticle 8 bis de la loi du 13 juillet 1983 dispose que les syndicats ont qualit pour participer, au niveau national, des ngociations relatives lvolution des rmunrations mais aussi de nombreuses autres questions comme les conditions de travail ou le droulement des carrires . En ltat actuel du droit, eu gard au caractre statutaire de la situation des fonctionnaires, les accords signs par les syndicats avec les employeurs publics nont aucune valeur juridique. Les syndicats sont importants car ils sigent dans les organes de reprsentation. A ce titre, ils peuvent avoir un vritable pouvoir de cogestion au niveau de la dfinition des normes gnrales et individuelles. Les reprsentants syndicaux sont des agents qui bnficient de diffrents amnagements de carrire qui leur permettent de se consacrer leur activit syndicale et qui contribuent ce quils ne soient pas pnaliss par cette dernire. Les reprsentants syndicaux peuvent tre placs en position de dtachement. Ils peuvent bnficier dautorisations spciales dabsences ou de dcharges dactivits de service. Afin que la libert syndicale soit rellement effective, les syndicats reprsentatifs doivent disposer de locaux dans les btiments administratifs. Ils doivent pouvoir y conduire des runions syndicales. Ils doivent pouvoir y afficher des documents, en distribuer. Les conditions sont prvues par des dcrets pour chacune des fonctions publiques. Ainsi, le dcret du 28 mai 1982 est relatif lexercice du droit syndical dans la fonction publique dEtat, le dcret du 3 avril 1985 est relatif lexercice du droit syndical dans la fonction publique territoriale et le dcret du 19 mars 1986 est relatif lexercice du droit syndical dans la fonction publique hospitalire. La loi du 5 juillet 2010 sur le dialogue social a amlior la situation des titulaires des mandats syndicaux. Elle prvoit que les comptences acquises dans lexercice dun mandat syndical sont prises en compte au titre des acquis de lexprience professionnelle. La loi permet la promotion interne dagents consacrant la totalit de leur service lexercice dun mandat syndical. 2. Le droit de grve a. Le principe du droit de grve La grve se dfinit comme une cessation concerte et collective du travail lappui de revendications professionnelles. Les revendications professionnelles sont varies : lobtention dune amlioration de la rmunration, dune amlioration des conditions de travail, de la contestation dun texte modifiant les rgles dfinissant les conditions de travail.

Dans le secteur priv, le droit de grve est admis par la loi Ollivier du 25 mai 1864. Elle abroge le dlit de coalition qui avait t instaur par la loi Le Chapelier de 1791 et, par consquence, accorde le droit de grve aux salaris et travailleurs du secteur priv. Concernant le secteur public, le droit de grve est accord plus tardivement aux fonctionnaires. Le statut du 19 octobre 1946 nvoque pas le droit de grve la diffrence de lalina 7 du prambule de la Constitution de 1946 qui dispose que le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglemente . Il y a une rsistance du lgislateur en matire de reconnaissance du droit de grve dans les services publics. Le Conseil dEtat reconnait explicitement le droit de grve aux fonctionnaires dans larrt de 1950 Dehaene. Le Conseil dEtat reconnait la valeur juridique de lalina 7 du prambule de la Constitution de 1946 ainsi que son applicabilit immdiate au secteur public. Le Conseil dEtat considre quen labsence de la rglementation du droit de grve prvu par le prambule, il revient au gouvernement de fixer, sous le contrle du juge administratif, la nature et ltendu des limitations devant tre apportes au droit de grve afin dassurer le bon fonctionnement des services publics. Dans le secteur public, il sagit de concilier le droit de grve et le principe de continuit des services publics comme laffirme le Conseil Constitutionnel le 25 juillet 1979 dans sa dcision Droit de grve la radio et la tlvision. Le statut gnral des fonctionnaires de 1983 a t le premier statut consacrer le droit de grve. Dans son article 10, il dispose que les fonctionnaires exercent le droit de grve dans le cadre des lois qui le rglemente . La pratique du droit de grve dans le secteur public est plus courante que dans le secteur priv. Mais, certains agents son privs du droit de grve. Cette interdiction absolue de faire grve a t pose par le lgislateur sagissant des militaires, des magistrats, des prfets et sous-prfets, des personnels de police, des agents du service de transmission du ministre de lintrieur et des agents de ladministration pnitentiaire. Cette interdiction peut galement tre le fait du pouvoir rglementaire. En vertu de la jurisprudence Dehaene de 1950 et de larrt Jamart du Conseil dEtat de 1946 : tout chef de service peut, en labsence de loi, rglementer le droit de grve des agents placs sous leur autorit . Mais, la comptence de ladministration pour rglementer le droit de grve est limite au service indispensable la vie de la nation. La comptence de ladministration est limite, au sein de ces services, aux agents sans lesquels un service minimum ne peut tre assur. 2 catgories dagents peuvent tre dsignes , cest dire maintenus en poste durant une grve : Les personnels dautorit qui participent laction gouvernementale : les emplois suprieurs de lEtat et les chefs des services dconcentrs. Les agents qui assurent le fonctionnement des services indispensables laction gouvernementale, la garantie de la scurit physique des personnes ou la conservation des installations et du matriel.

Daprs larrt du Conseil dEtat Mme Rosenblatt de 1998, ladministration peut instaurer un service minimum. En effet, le juge administratif explique que le service minimum ne doit pas, par le nombre dagents concerns, mconnaitre leffectivit du droit de grve . Par la suite, le lgislateur est intervenu. La loi a cre un service minimum dans certains services publics. 2 secteurs sont concerns : la scurit de la navigation arienne et la radiotlvision publique. Le service minimum exclut que tous les agents puissent faire grve. Dans ce cadre, ladministration dispose dun pouvoir de rquisition et peut embaucher un personnel dappoint pour une dure limite pour faire fonctionner le service. Sagissant des transports publics terrestres rguliers des voyageurs et des coles lmentaires, les lois du 21 aout 2007 et les lois du 20 aout 2008 sont prsentes comme instituant un service minimum. Mais, une analyse consiste dire que ces lois ninstaurent pas rellement un service minimum car la loi du 21 aout 2007 sefforce de prvenir les rgles et den limiter les nuisances notamment en imposant aux grvistes dinformer leurs employeurs 48h lavance afin de lui permettre danticiper les effets de la grve et de raffecter les agents non grvistes. Quant la loi du 20 aout 2008, elle ninterdit pas le droit de grve aux enseignants du primaire en instaurant un service minimum, elle prvoit uniquement un service daccueil la charge des communes. Lencadrement du droit de grve dans la fonction publique a t opr par la loi du 31 juillet 1963 codifi lart. L2512 et suivants du code du travail. Cet article pose linterdiction de la grve surprise dans la mesure o la grve dans les services publics doit tre prcde dun pravis qui doit parvenir lautorit comptente 5 jours francs avant le dclenchement de la grve. En outre, le pravis doit prciser les motifs de la grve. La loi encadre le droit de grve et impose un pravis. b. Les consquences de la grve sur un grviste Deux types de consquences sattachent lagent public qui a suivi un mouvement de grve : une consquence pcuniaires et une consquence disciplinaire. Les consquences pcuniaires : que la grve soit licite ou illicite, lagent fait lobjet dune retenue pcuniaire dont le Conseil Constitutionnel a considr quil ne sagissait que dune simple application de la rgle du service comme le souligne la dcision de 1987 relative la loi portant diverses mesures dordre social. Mais cette dcision peut tre critique dans la mesure o la retenue pcuniaire nest pas toujours proportionnelle la dure de linterruption du travail. Les rgles varient selon le type de fonction publique. La fonction publique dEtat fait application de la rgle du 30me indivisible, cest--dire que la grve, pendant une fraction quelconque de la journe, donne lieu une retenue gale au 30me du traitement mensuel. Cette rgle est svre. Dans la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalire, la rgle diffrente. La retenue est proportionnelle la dure de la cessation du travail (comme dans le secteur priv). Les consquences disciplinaires : le fonctionnaire grviste peut faire lobjet dune sanction disciplinaire si la grve est illicite ou sil a manqu ses obligations loccasion de cette grve. 3 hypothses doivent tre envisages. Si les fonctionnaires sont privs du droit de grve, leur statut prvoit quils peuvent tre sanctionns sans quil soit ncessaire de respecter les garanties disciplinaires.

Les fonctionnaires qui ont particip un mouvement de grve sans avoir respect les rgles poses par la loi du 31 juillet 1968 peuvent tre sanctionn sans quil soit besoin de suivre la procdure disciplinaire. Mais ils doivent obtenir la communication de leur dossier. Si la sanction est importante (par exemple, la rvocation), la procdure disciplinaire de droit commun doit tre respecte. Les fonctionnaires ayant le droit de grve et ayant particip une grve licite mais qui ont manqu, durant la grve, lune de leurs obligations professionnelles, lautorit hirarchique doit, avant de sanctionner lagent, respecter toutes les rgles de la procdure disciplinaire. Section 2 : Les obligations des fonctionnaires Paragraphe 1 : Les obligations dontologiques A. Les obligations de dsintressement Les obligations de dsintressement comprennent lobligation de probit, la prohibition de la prise illgale dintrt et lencadrement du pantouflage. 1. Lobligation de probit Lobligation de probit signifie que l'agent public ne doit poursuivre d'autre fin que l'intrt du service. Il a donc une obligation d'indpendance l'gard de toute influence extrieure. Dcoule de cette obligation une obligation de probit. De plus, leur statut leur interdit la prise illgale d'intrt. Et leur statut encadre le pantouflage. L'obligation de probit est une obligation d'honntet. Mme si cela n'est pas explicitement prvu par le statut, le fonctionnaire ne doit pas utiliser les moyens du service des fins personnelles. Il ne doit recevoir d'argent ou de cadeau de la part des usagers. C'est ainsi que le Conseil d'Etat a indiqu dans un arrt de 1936 SA les armateurs franais, qu'il existait un PGD interdisant aux agents publics de se faire rmunrer de faon directe ou indirecte par les usagers du service public. Les comportements malhonntes en service sont sanctionns au plan disciplinaire (CE Baillet 1982). Sont galement sanctionn les agissements malhonntes commis en dehors du service comme le fait d'avoir tent d'escroquer le vendeur dans le cadre d'une transaction immobilire prive. Les agents exerant des fonctions financires sont plus svrement sanctionns que les autres. Il faut, ce titre, citer l'arrt Martinot de 1987. Dans cet arrt, le Conseil d'Etat a estim licite la rvocation d'un inspecteur des impts qui avait procd un contrle complaisant de la situation fiscale de plusieurs contribuables. Cette obligation de probit est lie la prohibition de la prise illgale d'intrt. 2. La prohibition de la prise illgale d'intrt Elle est reprim dans le Code pnal. Il faut distinguer la prise illgale d'intrt dans l'exercice des fonctions ou non. La prise illgale d'intrt est reprim l'article L432-12 du Code pnal. Cette disposition empche que les personnes participant une mission de service public ne tirent un avantage personnel de l'avantage de leur fonction ou utilise des fins privatives des biens ou des agents du service. La peine

maximale encourue est de 5 ans de prison et de 75 000 euros d'amende. Mais les condamnations prononces sur ce fondement sont peu nombreuses. La prise illgale d'intrt l'issue des fonctions est rprime l'article 432-13 du Code pnal. Cet article interdit a toute personne ayant t charg en tant qu'agent public, a raison mme de ses fonctions, d'assurer la surveillance ou le contrle d'une personne priv ou d'une entreprise publique du secteur concurrentiel, d'occuper un emploi dans cette entreprise, d'y exercer une activit du conseil ou de formation ou d'y prendre des participations durant un dlai de 3 ans. Ce dlit est puni de 2 ans de prison et de 30 000 euros d'amende. Par cet article, l'ide est de prvenir le risque qu'une fois embauch dans une entreprise, l'agent ne lui fasse bnficier d'avantage indu. Il s'agit de fondement d'interdiction pnale. Et ces interdictions ont des prolongements dans le statut gnral des fonctionnaires. C'est le cas de l'article 25-1 alina 3 de la loi de 1983 qui prohibe la prise illgale d'intrt dans l'exercice des fonctions. "Il prohibe pour tous les agents publics la prise par eux mme ou par personne interpose dans une entreprise soumise au contrle de l'administration dans laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette dernire d'intrt de nature compromettre leur indpendance". Le non respect de cette interdiction constitue une faute disciplinaire. L'article 432-13 du Code pnal est opposable a l'administration puisqu'il fait obstacle a la nomination d'un fonctionnaire dans un poste ou il peut tre dans une situation de prise illgale d'intrt. A ce titre, il faut citer l'arrt CE socit Lambda 1996 dans lequel le juge a annul le dcret nommant sous gouverneur du crdit foncier, un inspecteur des finances en dtachement alors qu'il tait charg dans ses prcdentes fonctions de contrler cet tablissement. 3. L'encadrement du pantouflage Il faut distinguer deux situations. Au sens strict, le pantouflage dsigne le dpart temporaire ou dfinitif d'un fonctionnaire dans le secteur priv. Au sens large, le pantouflage peut designer le dpart des fonctionnaires vers une entit relevant du secteur conomique priv ou public. Lexpression pantouflage vient dun terme utilis par les polytechniciens. Cest le terme pantoufle qui signifiait la somme verser a ladministration en cas de dpart vers le secteur priv. Cette somme sert de remboursement des frais engags par lEtat pour leur formation. Le pantouflage est une pratique ancienne. Elle sest acclr et renouvel a partir des annes 1980. Depuis 1980, il y a en effet davantage de fonctionnaires qui quittent ladministration pour se tourner vers le secteur priv. Et de plus en plus de ces dparts sont dfinitifs. Ces dparts sont gnralement motivs par la rmunration qui est plus lev dans le secteur priv. Parfois, quand cela concerne les dparts temporaires, ils sont justifis par le retour positif que cela va avoir sur ladministration. Lagent, fort de nouvelles expriences, va faire bnficier de son nouveau savoir ladministration. Le pantouflage ne concerne plus uniquement les membres des grands corps de lEtat. Prcisment, une volution depuis les annes 1980. Mais il faut comprendre cette augmentation pour comprendre pourquoi le lgislateur est venu encadrer la pratique en 1990. En effet, cette pratique peut entrainer

des drives dun point de vue dontologique. Depuis la loi du 28 juin 1994, le pantouflage est de plus en plus encadr. Cette loi a t modifie a plusieurs reprises. Aujourdhui, cest la loi du 2 fvrier 2007 complt par le dcret du 26 avril 2007 qui encadre le pantouflage et dfinissent les obligations statutaires des agents publics dans ce domaine. Le dcret du 26 avril 2007 interdit aux agents publics qui cessent temporairement ou definitement leur fonction, de travailler, prendre ou recevoir une participation par conseil ou capitaux dans une entreprise prive, lorsque lintress a t charg au cours des trois dernires annes qui prcdent le dbut de cette activit, dans le cadre des fonctions quil a effectivement exerc 1 dassurer la surveillance ou le contrle de cette entreprise, 2 de conclure des contrats de toute nature avec cette entreprise ou de formuler un avis sur de tel contrat, 3 de proposer directement a lautorit comptente des dcisions relatives a des oprations ralises par cette entreprise ou de formuler un avis sur de telles dcisions. Il indique galement que sont interdites toutes les activits lucratives salaris ou non dans un organisme priv si par leur nature ou leur condition dexercice, et eu gard aux fonctions prcdemment exerc par lintress, ces activits portent atteinte a la dignit desdites fonctions ou risque de compromettre le fonctionnement normal, lindpendance ou la neutralit du service. Cest le cas des associations et des fondations. Les entreprises publiques exerant leur activit dans le secteur concurrentiel sont assimils a des entreprises privs. Les activits librales comme les activits davocat sont galement concernes. Ces interdictions valent pour les fonctionnaires mais aussi pour les agents publics non titulaires, sous rserve quils soient employs de manire continue depuis plus dun an. Ce sont des interdictions qui valent galement pour les membres de cabinet de lexcutif national mais aussi dun excutif territorial ou encore pour les agents travaillant dans les tablissements de sant et dans les AAI. Concrtement, les agents qui souhaitent exercer une activit prive a lobligation den informer par crit lautorit dont il relve un mois au plus tard avant la cessation de ses fonctions. Ensuite, tout dpend de la situation de lagent. Et la commission dontologique va tre saisie soit de faon obligatoire soit de faon facultative. Cette commission est charge dapprcier la comptabilit de toute activit lucrative, salarie ou non, dans une entreprise ou un organisme priv ou toute activit librale, avec les fonctions effectivement exerces au cours des trois annes prcdant le dbut de ces activits par tout agent cessant ses fonctions. Cette commission dontologique opre un double contrle : un contrle pnal et un contrle dontologique. Le contrle pnal vise vrifier que lactivit prive envisag par lagent ne le place pas en contradiction avec larticle 432-13 du Code pnal. Le contrle dontologique porte sur labsence datteinte par lactivit prive a la dignit des fonctions administratives des fonctions antrieures ou au fonctionnement normal, a lindpendance ou a la neutralit du service. Au terme de ce contrle, la commission rend un avis qui ne lie pas ladministration. Malgr tout, depuis 2007, les avis dincompatibilit rendu au titre du contrle pnal lie ladministration. Lavis dincompatibilit rendu par la commission qui sautosaisie du cas dun agent dj parti dans le secteur priv, entraine la fin du contrat de travail de lintress a la date de la notification de lavis et cela sans pravis ni indemnit de rupture.

La saisine de la commission est obligatoire ou facultative. Elle est obligatoire pour les agents les plus exposs la prise illgale dintrt a la fin des fonctions, cest--dire les agents qui relvent du champ de larticle 432-13 du Code pnal mais aussi les collaborateurs du prsident de la rpublique et des membres dun cabinet ministriel. Cette seconde catgorie a t ajoute par la loi du 3 aout 2009 a la suite de la nomination du directeur adjoint du cabinet du prsident de la rpublique a la tte du groupement des banques populaires et des caisses dpargnes. Aujourdhui, ces contrles sont encore insuffisants. Dans son rapport rendu en janvier 2011, la commission de prventions des conflits dintrt de la fonction publique a constat, sagissant des agents publics, que la rpression des conflits dintrts tait mieux prise en compte que leur prvention. A ce titre, la commission a fait plusieurs propositions visant a renforcer cette prvention. EN novembre 2012, la commission Jospin a repris la proposition une dfinition claire du conflit dintrt dans le droit franais. Elle a suggr que constitue un conflit dintrt une situation dinterfrence entre un intrt public et les intrts publics ou privs de nature a compromettre lexercice indpendant, impartial et objectif dune fonction. B. Lobligation de moralit et de dignit Lobligation de moralit et lobligation de dignit peuvent tre regroupes. Le fonctionnaire ne doit pas ternir limage de ladministration. Elle concerne moins les propos que peuvent tenir les fonctionnaires que leur comportement ou leur attitude. Ces obligations ne figurent pas explicitement dans le statut du 13 juillet 1983. Nanmoins, le statut de Vichy prvoyait expressment que le fonctionnaire doit, dans le service comme dans sa vie prive, vitait tout ce qui serait de nature compromettre la dignit de la fonction publique . Dans le statut de 1946 et celui de 1959, tait galement inscrite cette obligation : nul ne peut tre nomm un emploi public sil nest pas de bonne moralit . Ces obligations figurent aujourdhui dans certains statuts particuliers ou autonomes. Cest ainsi que le statut des magistrats dispose que tout manquement par un magistrat judiciaire au devoir de son tat, lhonneur, la dlicatesse, la dignit constitue une faute disciplinaire. De la mme manire, est indiqu dans le statut des policiers, que le fonctionnaire de police ne se dpartit de sa dignit en aucune circonstance . Il faut distinguer lobligation de moralit du fonctionnaire lorsque celui-ci est dans lexercice des fonctions et lorsquil se trouve dans la sphre prive. Dans lexercice des fonctions, lobligation de dignit implique une obligation de correction vestimentaire ainsi quune obligation de ne pas jeter le discrdit sur le service. Par exemple, larrt du Conseil dEtat de 2006 dit Monsieur A. a sanctionn le commissaire de police refusant de sexpliquer devant le service mdical de la police sur les 654 jours darrt maladie dont il a bnfici pendant 3 ans. De plus, le juge administratif a considr quil avait mme eu un comportement grossier vis--vis de ses suprieurs. En dehors du service, y compris dans sa vie prive, lagent public doit observer un comportement digne et moral. Dans un arrt de la Cour administrative dappel de Paris Ministre de lintrieur c/

Madame S de 2001, le juge administratif a estim que la sanction lencontre dune policire ayant jou dans un film pornographique est justifi. La sanction a t prise en toute lgalit. Ces obligations de dignit entrainent un devoir de sobrit. Cest ainsi quune rvocation a pu tre lgalement prononc a la suite dune beuverie organis sur le lieu de travail et pendant le temps de travail ayant entrain un dcs suite a un coma thylique (CAA Commune dAmiens 2004). Pour conclure lexistence dune faute disciplinaire en dehors du service, le juge sappuie sur 3 critres : la nature des fonctions exerces par lagent, la gravit des faits et la publicit donne au comportement fautif. Paragraphe 2 : Les obligations strictement professionnelles Au titre de ces obligations strictement professionnelles, il y a quatre catgories : lobligation de servir et de se consacrer a ses fonctions, le devoir dobissance, de rserve et de loyalisme, lobligation de neutralit et lobligation du secret professionnel. A. Lobligation de servir Lobligation de servir et de se consacrer a ses fonctions sont lis dans la mesure o bien servir suppose de se consacrer a ses fonctions. En ce qui concerne lexercice effectif des fonctions, le fonctionnaire a lobligation dexcuter personnellement ses missions et, en outre, selon larticle 28 alina 1 de la loi de 1983, tout fonctionnaire, quelque soit son rang dans la hirarchie est responsable des taches qui lui sont confies. Le fonctionnaire ne peut pas se dcharger de tout ou partie de ses fonctions auprs dun subordonn. Lagent doit se consacrer ses fonctions de faon continue. Et mme, en cas durgence, pour assurer la continuit du service, la rglementation peut prvoir des obligations en dehors des horaires lgaux. Cela concerne les policiers, les mdecins hospitaliers et les infirmires qui ont droit, le cas chant, a une compensation financire. Une absence irrgulire constitue une faute susceptible dtre sanctionne. Concernant lexercice exclusif des fonctions, larticle 25-1 alina 1 de loi du 13 juillet 1983 impose aux fonctionnaires de consacrer lintgralit de leur activit professionnelle aux taches qui leur sont confies. Il en dcoule par consquent une interdiction de cumuler leur emploi avec une autre activit. Et cette interdiction de cumul sexplique par le fait quil faut viter que les fonctionnaires sacrifient leur obligation de service au profit dactivits trangres a lintrt gnral. La loi du 2 fvrier 2007 a assoupli cette interdiction. Aujourdhui, il existe un principe dinterdiction des cumuls qui connait de nombreuses exceptions. Le principe est linterdiction du cumul demploi et de rmunration. Cest un principe qui sapplique a tous les agents publics et concernent toutes les activits quelles soient publiques ou prives. On considre que lagent en situation irrgulire de cumul commet une faute disciplinaire susceptible dtre sanctionne. Dans une telle situation, le fonctionnaire doit reverser les rmunrations indument perues. Larticle 25-1 alina 2 de la loi de 1983 interdit explicitement 3 catgories dactivits mme si elles sont a but non lucratif. Il sagit de situation de conflit dintrt dans lesquels lintrt personnel de lagent peut interfrer avec lexercice de ses missions de service public.

La premire interdiction concerne la participation de lagent aux organes de direction de socit commerciale ou dassociation a but lucratif. La seconde interdiction est le fait de procder a des expertises et de plaider en justice dans les litiges intressant toute personne publique sauf si cest au profit dune personne publique. La troisime interdiction concerne la prise, par eux mme ou par personne interpose, dans une entreprise soumise au contrle de ladministration laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette dernier, dintrt de nature compromettre leur indpendance. Cette interdiction reprend larticle 432-12 du Code pnal. Cette interdiction de cumul connait cependant des exceptions de plus en plus nombreuses. Il faut se rfrer larticle 25-3 alina 1er de la loi du 13 juillet 1983 qui garantit explicitement aux agents publics la libert de dtenir des parts sociales dune entreprise et de percevoir les bnfices qui en dcoulent. Les agents publics sont libres de grer leur patrimoine personnel et familial sous rserve de ne pas participer aux organes de direction de socit ou dassociation but lucratif. Puis, larticle 25-3 alina 2 dispose que tout agent public peut produire des uvres de lesprit sans limitation ni autorisation. Les fonctionnaires peuvent tre musiciens, potes, crivains et percevoir les droits dauteur. Depuis la loi du 1er aout 2006 relative aux droits dauteur, la qualit dauteur est totalement reconnu aux agents publics pour les uvres qui sont cres dans lexercice de leur fonction. Jusquen 2006, pour ces uvres, seule ladministration percevait les droits dauteur. Lalina 3 de larticle 25-3 dispose que les membres du personnel technique ou scientifique des tablissements denseignement peuvent exercer, sans autorisation, la profession librale dcoulant de la nature de leur fonction. Pour cette raison, les professeurs duniversit sont galement avocat. En revanche, ils ne peuvent plaider contre ladministration qui les emploie. Depuis la loi du 2 fvrier 2007, larticle 25-2 de la loi de 1983 nonce deux drogations linterdiction dexercer a titre professionnelle une activit a but lucratif et de participer a des socits a but lucratif. La premire drogation concerne le fonctionnaire, qui aprs la dclaration lautorit hirarchique dont il relve, cre ou reprend une entreprise. Cette drogation est autorise mme si elle est encadre. En effet, elle est ouverte que pour une priode de 2 ans quil est possible de prolonger pour un an maximum. La deuxime drogation concerne le dirigeant dune socit ou dune association but lucratif qui russit un concours de la fonction publique ou qui est recrut en la qualit dagent non titulaire. Aprs dclaration a lautorit dont il relve, il peut continuer exercer son activit prive durant une anne, et ce, pour assurer sa succession. Par ailleurs, il faut citer larticle 25-1 alina 3 qui prvoit que les fonctionnaires peuvent tre autoris exercer a titre accessoire, une activit lucrative ou non, auprs dune personne ou dun organisme public ou priv des lors que cette activit est compatible avec les fonctions qui leur sont confis et naffecte pas leur exercice. Un dcret du 2 mai 2007 a prcis les activits concernes. Cette liste a t tendue par un dcret du 20 janvier 2011. Cest le cas par exemple dactivits sportives ou culturelles, dactivits dexpertises ou de consultation. Lexercice de ces activits accessoires est soumis un rgime dautorisation. Avant de dbuter une activit accessoire, lagent doit adresser une demande crite a lautorit dont il relve. Ladministration doit accepter. Lactivit accessoire ne peut tre exerce quen dehors des heures du service.

Lobligation de servir connait une exception avec le droit de retrait. En effet, diffrentes rglementations accordent aux agents publics un droit de se retirer de leur poste aprs en avoir avis leur hirarchie et seulement lorsquils ont des motifs raisonnable de penser que leur situation de travail prsente un danger grave et imminent pour leur vie et leur sant ou sil constate une dfectuosit dans les systmes de protection. Lagent qui use de son droit de retrait ne peut faite lobjet ni dune sanction disciplinaire ni dune retenue sur traitement. Il existe certaines incertitudes sur la notion de danger grave et imminent. Dans un arrt de 2001, la cour administrative dappel de Paris a exclut de cette notion lagression dun chauffeur de bus des lors que lemployeur avait pris les mesures ncessaires pour garantir la scurit des autres chauffeurs de la ligne. B. Devoir dobissance, devoir de rserve et obligation de loyalisme 1. Le devoir dobissance Le devoir dobissance aux instructions de son suprieur hirarchique constitue la traduction du pouvoir hirarchique. Cest ainsi que le Conseil dEtat dans larrt de Giraud de 1911 a considr quobir a son suprieur constitue une obligation qui simpose a tout agent public. Ce devoir dobissance figure expressment larticle 28 de la loi de 1983 ; tout fonctionnaire doit se conformer aux instructions de son suprieur hirarchique . Ces instructions peuvent tre individuelles ou collectives. Le devoir dobissance implique que lagent respecte les prescriptions dorganisation du service dont il dpend. Si le fonctionnaire dsobit, il est sanctionn dans la mesure o le refus dobissance, quelle quen soit lexpression, constitue une faute. Il peut sagir dune action comme dune omission. Le devoir dobissance nest pas appliqu de la mme faon tous les agents publics. En effet, en raison de la nature des fonctions exerces, ce devoir est plus ou moins strict. Et cest ainsi par exemple que les militaires sont soumis un strict devoir dobissance au commandement qui exclut toute initiative personnelle. A linverse, les universitaires bnficient dune trs large indpendance fonctionnelle et ils peroivent peu dordre. Il existe une limite au devoir dobissance. Ils doivent refuser dobir a un ordre manifestation illgal et contraire a un intrt public. Cette limite est indique larticle 28 de la loi du 13 juillet 1983. Dans ce type de situation, ne pas dsobir constitue une faute. Le lgislateur a intgr la jurisprudence du Conseil dEtat Langneur de 1944 qui consacre ce devoir de dsobissance au statut de 1983. La jurisprudence restreint le droit de dsobissance un ordre a la fois illgale et de nature compromettre lintrt public. Ce sont deux conditions cumulatives. En labsence de lun de ces deux critres, il faut estimer que lagent commet une faute disciplinaire en refusant dobir. A titre dillustration, il faut citer larrt Bureau daide sociale de la ville de Paris du Conseil dEtat en 1995. Le Conseil dEtat a considr comme licite la sanction dun fonctionnaire qui avait refus dobir un ordre illgal, lordre dassurer une permanence tlphonique. Le droit de dsobir connait certains prolongements notamment dans la lutte contre le harclement morale ou la lutte contre le harclement sexuel. Lemployeur qui, par ses ordres, cherchent contraindre un salari par des faveurs de nature sexuel, commet un abus dautorit. Sagissant du harclement moral, il faut citer larticle 222-33-2 du Code pnal qui dfinit le harclement moral. Il

dispose que le fait de harceler autrui se traduit par des agissements rpts ayant pour objet ou pour effet une dgradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte a ses droits et a sa dignit, daltrer sa sant physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Si les condamnations pour fait de harclement moral sont rares, le juge admet que ladministration engage sa responsabilit pour faute en sabstenant a mettre fin au harclement moral de lun de ses agents. Dans larrt Montaut de 2011, le Conseil dEtat a considr que le prjudice rsultant dun harclement moral pour lagent victime devait tre intgralement rpar. 2. Le devoir de rserve Le devoir de rserve consiste sexprimer avec une certaine retenue de ton. De faon gnrale, lagent public doit sabstenir de toute manifestation dopinion de nature jeter le discrdit sur ladministration. Cette obligation du devoir de rserve ne figure pas explicitement dans le statut gnral des fonctionnaires. Mais il trouve son fondement dans la jurisprudence et notamment dans larrt Bouzanquet du Conseil dEtat de 1935. Ce devoir de rserve sapplique aux magistrats, aux militaires et aux policiers. Ce devoir de rserve est variable selon la nature des fonctions. Plus les fonctions ont un caractre rgalien, plus le devoir de rserve est strict. Elle varie selon le rang hirarchique. Plus le rang hirarchique est lev, plus la rserve est importante. Enfin, lobligation de rserve varie entre les propos et le service. Lexercice de responsabilits syndicales attenue lobligation de rserve si les propos ou crits sinscrivent dans ce cadre. Deux situations attnuent le devoir de rserve. Le fait quun fonctionnaire soit lu politique. Et la situation du fonctionnaire syndicaliste. Si ce fonctionnaire est soumis au droit de rserve, il concerne les propos sans lien avec la dfense des intrts professionnels des adhrents du syndicat. Dans larrt Bitauld de 1997, le Conseil dEtat a jug licite la rtrogradation dun agent de police syndicaliste pour avoir publi des articles critiquant violemment le gouvernement, mettant en cause de manire injurieuse les autorits de lEtat et comportant des incitations a lindiscipline collective. 3. Lobligation de loyalisme Olivier Dor dfinit le loyalisme comme le lien de fidlit et dobissance absolue qui peut exister entre lagent et lEtat et celui ou celui qui lincarne. Mme si la diffrence est parfois mince, lobligation de loyalisme ne recouvre pas lobligation de loyaut. La loyaut du fonctionnaire a lgard de sa hirarchie lui interdit des agissements ayant pour objet ou pour effet de contester cette autorit. Loyalisme nest pas explicitement exprim dans le statut gnral. En revanche, il figure dans certains textes particuliers notamment dans le code de dontologie de la police nationale. Il est possible de faire une typologie de loyalisme : le loyalisme personnel, le loyalisme gouvernemental et le loyalisme a lgard des institutions rpublicaines.

Le loyalisme personnel nexiste plus aujourdhui. Il traduit une allgeance politique, une fidlit un homme. A ce titre, il faut voquer que le rgime de Vichy a t le dernier rgime exiger un serment de fidlit au marchal Ptain de la part des hauts fonctionnaires, des magistrats et les militaires. Le loyalisme gouvernemental implique une fidlit absolue la politique conduite par le gouvernement en place. Cette obligation de loyalisme gouvernemental simpose aux agents qui participent directement lactivit gouvernementale. Concrtement, il sagit des emplois la discrtion du gouvernement et les membres des cabinets ministriels. Dans larrt Tessier de 1953, le loyalisme gouvernemental implique de ces responsables une obissance absolue en service et un devoir de rserve tendu en dehors du service. Le loyalisme lgard des institutions rpublicaines sapplique aux militaires et aux forces de lordre de par leur statut particulier. Aujourdhui, les sanctions pour manquement ce type de loyalisme sont extrmement rares. C. Obligations de neutralit et dimpartialit Les obligations de neutralit et dimpartialit ont pour point commun dtre le corollaire du principe dgalit. A ce titre, il faut citer larrt du Conseil dEtat Socit des concerts du conservatoire de 1951. En vertu de cet arrt, le principe dgalit devant le service implique que les agents qui sont chargs de ce service sabstiennent de traiter diffremment des usagers se trouvant dans la mme situation. Cette obligation de traiter de faon semblable les usagers nest concevable que si le service public ne vhicule pas des conditions de nature crer des discriminations entre les usagers. 1. Lobligation de neutralit Larrt de principe en matire de neutralit est larrt Demoiselle Jamet du Conseil dEtat de 1950. Dans cet arrt, le Conseil dEtat a annul le refus de titularisation dune institutrice fonde sur sa frquentation ses heures de loisirs dun groupe confessionnel. Lobligation de neutralit du fonctionnaire le contraint, lorsquil est en service, de sabstenir dexprimer, sous quelques formes que ce soit, ses propres convictions. Cette obligation de neutralit lui interdit de discriminer les usagers sur la base de leurs convictions religieuses ou politiques. Paralllement, la neutralit de ladministration protge lagent contre des discriminations lies ses propres convictions. Lobligation de neutralit se dcline en deux types de neutralit : la neutralit religieuse et la neutralit politique. a. La neutralit religieuse Sagissant de la neutralit religieuse des agents publics, elle est lie au principe de lacit, principe a valeur constitutionnel. Ce principe de lacit fait obstacle ce que les agents publics disposent dans le cadre de leur fonction du droit de manifester leur croyance religieuse. Cest lavis rendu par le Conseil dEtat en 2000 Demoiselle Marteaux. Un des apports de cet avis est que lobligation de neutralit religieuse simpose tous les agents publics quelque soit leur statut ou la fonction exerce. Et lobligation de neutralit religieuse simpose a tous les agents quils soient ou non au

contact avec le public. Depuis cet avis, il y a une conception large de cette neutralit religieuse. Cette obligation confessionnelle interdit aussi aux agents publics de porter une tenue ou un signe destin a marquer leur appartenance a une religion. Dailleurs, de nombreux arrts confirment les sanctions prises par le comit administratif a lgard de femmes portant le foulard islamique. Cest lexemple de larrt de la Cour administrative dappel de Lyon de 2003 Demoiselle Ben Abdallah. Ou mme, un simple bandana est galement sanctionn (CAA Versailles Madame A 2006). En revanche, peu darrts qui sont fonds sur lobligation religieuse sanctionnent des hommes au motif quils porteraient atteinte au principe de neutralit religieuse. Le chef de service et le juge administratif sont plus svres a lgard des femmes. Ils sont plus laxistes lgard des hommes qui pourraient porter une barbe fourni. De nombreux textes, sous couvert duniversalisme, sont destins l origine contraindre les seuls femmes musulmanes. Par exemple, la loi concernant la dissimulation du visage dans lespace public concerne la base contraindre les femmes musulmanes. Mais il nest pas possible de laffirmer dans la loi, sinon elle serait censurer par le Conseil constitutionnel pour discrimination. Enfin, outre le droit quil nest pas possible de porter de signes religieux, le principe de neutralit religieuse interdit le proslytisme. Dans larrt Odent de 2003 du Conseil dEtat, les juges ont considr que constituait un manquement lobligation de neutralit le fait pour un agent public dutiliser les moyens de son service pour communiquer avec une secte. Apparaitre sur le site public de cette secte en qualit de membre en mentionnant son adresse lectronique professionnelle a t sanctionn. En revanche, en labsence de tout comportement incompatible avec lexercice des fonctions, lappartenance dun agent public un groupe sectaire ne constitue pas une faute (CAA Lyon MEN c/ AT). Cette neutralit religieuse ne sapplique actuellement quaux agents publics et non aux agents privs en vertu du principe de lacit. La Cour de cassation considre, dans larrt Baby Loup en 2013, qutait illgale le licenciement dune femme voile puisquil sagissait dune crche prive. Mais cet arrt nest que provisoire. Cependant, la tendance actuelle est la tentative dextension de la neutralit religieuse de la sphre publique la sphre prive. b. La neutralit politique Les agents sont soumis une neutralit politique. Concrtement, lagent mconnait son obligation de neutralit politique sil exprime, lors de lexercice de ses fonctions, ses prfrences politiques. Lobligation est plus ou moins stricte suivant le type demploi occup par lagent. Et a ce titre, ce sont les universitaires les mieux lotis. Un agent public na pas le droit de participer une campagne lectorale ou a sa prparation durant ses heures de service. De mme, les propos racistes, ngationniste ou antismites sont sanctionns lorsque lagent est en fonction.

2. Lobligation dimpartialit Lobligation dimpartialit est en lien troit avec lobligation de neutralit. Cette obligation de neutralit interdit a lagent public de prendre partie dans un dossier dont il soccupe ou de favoriser ou de dfavoriser un usager. Ce principe dimpartialit constitue un PGD dont le respect incombe tous les organismes administratifs. Lorsquune commission administrative paritaire rexamine la notation de lun de ses membres, celui-ci doit sabstenir de siger au nom de cette obligation dimpartialit. Cest ce qua jug le Conseil dEtat dans larrt Igacel et Comets de 1998. D. Secret professionnel et obligation de discrtion Ces obligations relvent dun devoir gnral de confidentialit. Alors que le secret professionnel vise le plus souvent protger les renseignements des usagers, lobligation de discrtion professionnelle cherche protger ladministration contre la divulgation dinformations ou documents que les agents ont connaissance dans lexercice de leur fonction. Alors que le secret professionnel est une obligation dont la violation est sanctionne sur le plan disciplinaire et pnal, la sanction de lobligation professionnelle est en revanche uniquement disciplinaire. 1. Le respect du secret professionnel Le secret professionnel se dfinit comme le devoir pour un agent public de taire toute information individuelle ou relative des intrts privs protgs par la loi quil a acquise dans lexercice de ses fonctions. Dans le statut gnral des fonctionnaires du 13 juillet 1983, larticle 26 alina 1er dispose que les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des rgles institus dans le Code pnal. Dans le Code pnal, cest larticle 226-13 qui punit dun an demprisonnement et de 15 000 euros damende la rvlation par une personne qui en est dpositaire dun secret confi en raison dune mission ou dune fonction temporaire. Le secret professionnel a vocation protger les intrts privs quil sagisse des intrts des usagers ou ceux des agents du service. Sagissant de la protection des intrts des usagers, certains agents publics sont davantage concerns que dautres. Cest le cas notamment des personnels de sant soumis au secret mdical ou encore aux travailleurs sociaux et mme aux agents de ladministration fiscale. Sagissant de la protection des intrts des agents publics, il faut prciser que les informations personnelles contenues dans le dossier administratif ou mdical de chaque fonctionnaire sont couvertes par le secret professionnel. Ladministration ne peut donc pas les communiquer a des tiers et les membres des commissions administratives paritaires sont tenus au secret professionnel pour les pices et documents dont ils reoivent communication (CE Paillaud 1992). Sagissant du champ du secret professionnel, lagent dpositaire dun secret peut quand mme le partager avec des collgues, mais seulement si ces derniers sont eux mme habilit a recevoir ces informations. Cest ce quon appelle le secret partag. Il sexerce au sein des services hospitaliers

pour le dossier du patient. Entre mdecin, il est possible de transmettre des pices de dossiers. Chaque agent ayant accs au dossier est soumis au respect du secret professionnel vis--vis des tiers. Enfin, en vertu de larticle 226-14 alina 1er du Code pnal, le secret professionnel nest pas applicable celui qui informe les autorits judiciaires, mdicales ou administratives de privations ou de svices dont il a eu connaissance et qui ont t inflig a un mineur de moins de 15 ans ou a une personne qui nest pas en mesure de se protger en raison de son ge ou de son tat physique ou psychique. En outre, larticle L621-6-2 du Code de laction sociale et des familles a instaur deux obligations dites de signalement pour les agents travaillant pour le secteur social. Ils doivent informer le maire de laggravation de la situation sociale, ducative ou matriel dune personne ou dune famille. Puis, ils doivent informer lexcutif dpartemental dune situation de danger dans laquelle se trouve un mineur. 2. Lobligation de discrtion professionnelle La discrtion professionnelle tend protger ladministration contre la communication des tiers, fonctionnaires ou non, nayant pas qualit, pour en avoir connaissance, de renseignements qui peuvent nuire au bon fonctionnement du service. Cette obligation est galement prvu par le statut gnral, larticle 26 alina 2. En vertu de cet article, les fonctionnaires doivent faire preuve de discrtion pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans lexercice ou loccasion de lexercice de leurs fonctions. Lagent ne peut faire tat du contenu dune discussion ou dun document et il ne doit en faire tat que dans la mesure o cela est ncessaire lexercice de ses fonctions. Par exemple, le fonctionnaire qui divulgue un document confidentiel quil est charg de photocopi encourt une sanction disciplinaire (CE Skorski 1983). Cette obligation simpose a tous les agents publics quelque soit leur rang ou leur fonction. Lagent qui exerce un mandat syndical nen est pas dispens (CE Demoiselle Faucheux 1953). En outre, sagissant des documents concerns, la discrtion professionnelle simpose mme si les documents en cause ne sont pas couverts par le secret professionnel. La discrtion professionnelle ne vaut pas seulement a lgard des tiers au service. Elle vaut galement entre fonctionnaires appartenant soit au mme service, soit des services diffrents. Cest ainsi que le Conseil dEtat a considr quun fonctionnaire qui communique un collgue de rang plus lev des informations reus de son suprieur commet une faute si les attributions de lagent ne lui permet pas den commettre (CE CNC c/ Gautier 1960). Lobligation de discrtion professionnelle doit se concilier avec la loi du 17 juillet 1978 qui reconnait un droit daccs aux documents administratifs. Larticle 40 alina 2 du Code de procdure pnal contraint toute autorit constitue, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans lexercice de ses fonctions, acquiert la connaissance dun crime ou dun dlit, dordonner avis sans dlai au procureur de la rpublique et de transmettre au magistrat tous les renseignements, procs verbaux et actes qui y sont relatifs. Dans larrt Lecanu de 1996, le

Conseil dEtat a estim quen sabstenant dinformer sa hirarchie, un policier membre dun parti dextrme droite qui avait assist une dmonstration de fabrication de bombes hors de son service pouvait tre sanctionn. Dans ce cas la, il ne faut pas tre discret. Section 3 : Le rgime disciplinaire des fonctionnaires Comme lindique larticle 15 de la DDHC, la socit a le droit de demander des comptes tous les agents publics de son administration. Et il existe diffrents types de responsabilit envisageable pour les fonctionnaires ayant viol telle ou telle de ses obligations. On distingue la responsabilit disciplinaire, la responsabilit civile et la responsabilit pnale. Mais seule la responsabilit disciplinaire relve du champ du droit des fonctions publiques. Laction disciplinaire tend une rpression spcifique qui nest pas celle du droit pnal dans la mesure ou laction disciplinaire sexerce en dehors de tout crime ou dlit. La cause de laction disciplinaire ne se trouve pas dans un crime ou un dlit mais dans une faute professionnelle. Par ailleurs, la diffrence de laction civile, laction disciplinaire naboutit pas des dommages et intrts. Dun point de vue gnral, larticle 19 du 13 juillet 1983 prcise que le pouvoir disciplinaire appartient lautorit investi du pouvoir de nomination. Ce pouvoir peut tre dlgu dans la fonction publique de lEtat. Dans certains cas, afin de garantir au mieux lindpendance des fonctionnaires, il se peut que le pouvoir disciplinaire soit confi une juridiction spcialise. Cest le cas des magistrats du sige avec le Conseil suprieur de la magistrature ou du conseil national de lenseignement suprieur et de la recherche (CNESER) pour les universitaires. Elles sont soumises au contrle de cassation du Conseil dEtat. Ce pouvoir disciplinaire est trs rarement utilis. 5000 sanctions disciplinaires sont infliges chaque anne dans la fonction publique de lEtat. Moins de 3 fonctionnaires sur 1000 sont ainsi sanctionns. Cela signifie t-il que le fonctionnaire est intgre ? Ou ces chiffres peuvent ils sexprimer par le laxisme de ladministration ? Les deux rponses sont exactes. Paragraphe 1 : La faute disciplinaire A la diffrence du droit pnal, les diffrents textes statutaires ne prdterminent pas avec prcision la liste des fautes disciplinaires. En droit de la fonction publique, il faut se rfrer larticle 29 de la loi de 1983 qui se contente daffirmer que toute faute commise par un fonctionnaire dans lexercice ou loccasion de lexercice de ses fonctions, lexpose une sanction sans prjudice le cas chant des peines prvues par la loi . Il revient ladministration de dfinir les faits passibles de sanction en fonction des manquements aux obligations professionnelles des agents. De faon gnrale, constitue une faute tout manquement dun agent aux obligations professionnelles qui rsulte de faon directe ou indirecte des textes statutaires. Il faut que les faits reprochs lagent soit matriellement exact. Il faut ensuite quils soient bien qualifis. En ce qui concerne lexactitude matrielle des faits, la faute disciplinaire doit reposer sur des faits avrs quil sagisse dactions avrs ou dabstentions. En cas de saisine du juge administratif et du

juge pnal, lexactitude matrielle des faits tablie par le juge pnal simpose aux autorits et aux juridictions administratives. Sagissant de la qualification juridique des faits, la question qui se pose est de savoir si les faits reprochs lagent sont bien constitutif dun manquement une obligation. Certains faits ne peuvent pas tre qualifis de faute car ils relvent dune autre catgorie juridique comme linsuffisance professionnelle, linaptitude physique ou labandon de poste. Lautorit titulaire du pouvoir de sanction doit prendre en compte diffrentes variables. Elle doit prendre en compte la manire de servir de lagent. Il ne sagit pas de qualifier des faits abstraitement isols mais dapprcier une situation densemble. La qualification retenue par ladministration fait lobjet dun examen approfondi de la part du juge administratif. Il opre en la matire un contrle normal sur la qualification retenue par ladministration. Le juge vrifie scrupuleusement les faits reprochs lagent mritent dtre qualifi de faute disciplinaire. A ce stade de la qualification, ni ladministration ni le juge administratif ne sont lis par la qualification retenue par le juge pnal dans la mesure o la notion de faute disciplinaire et la notion dinfraction pnale sont indpendantes. En matire disciplinaire, contrairement au droit du travail, les faits sont imprescriptibles. Le juge administratif considre quaucun texte nenferme dans un dlai dtermin lexercice de laction disciplinaire. Et il en dduit que les faits sont imprescriptibles. Il est souhaitable de substituer cette imprescriptibilit lexigence dun dlai raisonnable. Paragraphe 2 : La procdure disciplinaire Comme en matire pnale, lautorit administrative est libre dengager ou de ne pas engager une procdure disciplinaire. Elle dispose en la matire dune comptence discrtionnaire. Cest le principe de lopportunit des poursuites, principe contest par certains puisquil peut encourager un certain laxisme de la part de ladministration. Ladministration peut suspendre un fonctionnaire ayant commis une faute grave. Il sagit dune mesure conservatoire dont les modalits sont fixes larticle 30 de la loi de 1983. Dans un tel cas de suspension, lautorit disciplinaire est tenue de saisir sans dlai le conseil de discipline. Il faut distinguer deux hypothses. Le premier est celle o est reproch lagent un simple manquement professionnel. Dans la seconde, lagent fait lobjet de poursuites pnales. Concernant le manquement professionnel, lagent conserve lintgralit de son traitement malgr sa suspension. Sa situation disciplinaire doit tre rgle dans un dlai de 4 mois. Au terme de ce dlai, si lagent na pas fait lobjet dune sanction, il doit, en principe, tre rtabli dans ses fonctions. Concernant lhypothse selon laquelle le fonctionnaire fait lobjet de poursuites pnales, le fonctionnaire est trait de la mme manire que le fonctionnaire ayant eu un manquement professionnel. Mais au terme des 4 mois, laffaire est rarement finie. Le fonctionnaire na pas le droit rintgration. Sa suspension est maintenue. Dans ce cas, une retenue sur traitement peut lui tre inflige. Les garanties offertes par lagent poursuivi sont noncs larticle 29 de la loi du 13 juillet 1983. 3 garanties sont nonces. Dabord, le fonctionnaire poursuivi droit a la communication de

lintgralit de son dossier individuel et de tous les documents annexes. Puis, il a droit lassistance des dfenseurs de son choix (avocat, reprsentant syndical). Enfin, lexception des sanctions les plus faibles, les sanctions ne peuvent tre prononces quaprs consultation pralable dun conseil de discipline (commission administrative paritaire du corps auquel appartient lagent). Le conseil de discipline rend un avis simple qui doit tre motiv. Le conseil de discipline est soumis au principe du contradictoire. Paragraphe 3 : La sanction disciplinaire A. Lchelle lgale des sanctions Les statuts contiennent la liste de lensemble des sanctions que ladministration peut prononcer a lencontre des fonctionnaires. Dans les trois fonctions publiques, ces sanctions sont rparties en 4 groupes. Il faut se reporter larticle 66 pour la fonction publique dEtat, 89 pour la fonction publique territoriale et 81 pour la fonction publique hospitalire. Le premier groupe est le groupe des sanctions les plus faibles. La convocation du conseil de discipline nest pas ncessaire. Dans les trois fonctions publiques, la premire sanction qui relve du premier groupe est lavertissement. Lavertissement est tellement faible quelle nest mme pas inscrite au dossier du fonctionnaire. Il y a aussi le blme. Celui-ci est inscrit au dossier mais est effac automatiquement au bout de 3 ans si aucune autre sanction nest intervenue. Uniquement pour la fonction publique territoriale, il y a lexclusion temporaire de 3 jours. Cette exclusion est galement efface dans les mmes conditions que le blme. Deux tiers des sanctions infliges aux fonctionnaires de lEtat sont des sanctions du premier groupe. Le deuxime groupe se compose dans les trois fonctions publiques de labaissement dchelon et de lexclusion temporaire des fonctions pour une dure de 15 jours. Pour les fonctions publiques de lEtat et hospitalire, le deuxime groupe comprend la radiation du tableau davancement. Pour la fonction publique de lEtat seulement, il y a aussi le dplacement doffice. Le troisime groupe est compos de la rtrogradation. Lagent doit tre rtrograd des chelons inferieurs. Et il y a aussi lexclusion temporaire des fonctions dune dure de 3 mois 2 ans pour la fonction publique dEtat ou dune dure de 16 jours 6 mois dans la fonction publique territoriale. Le quatrime groupe, ou les sanctions sont les plus grave, se compose quant a lui de la mise a la retraite doffice ou de la rvocation. En vertu de larticle 19 de la loi de 1983, la dcision prononant une sanction doit tre motiv. Larrt Riffault de 1965 affirme que ladministration doit prciser elle mme dans sa dcision les griefs quelle entend retenir lencontre du fonctionnaire intress de sorte que ce dernier puisse a la seule lecture de la dcision qui lui est notifi connaitre les motifs de la sanction qui le frappe. En outre, dans lhypothse ou lautorit disciplinaire prend une dcision diffrente que celle propos par le conseil de discipline, elle doit linformer des motifs layant conduit se dmarquer de cet avis. Enfin, lautorit disciplinaire doit fournir les informations aux fonctionnaires lui permettant dapprcier sil peut oprer un recours administratif.

B. Les recours administratifs ouvert contre la sanction Une fois quelle est prononce, la sanction disciplinaire est immdiatement excutoire. Mais si le fonctionnaire a t sanctionn quavant de saisir le juge administratif, il peut saisir une commission de recours qui ne dispose toutefois que dune comptence consultative. Cest un recours gracieux. Il existe des commissions de recours dans la fonction publique de lEtat et hospitalire. En revanche, dans la fonction publique territoriale, la comptence intervient au conseil de discipline dpartemental ou interdpartemental de recours. Mais les rgles sont communes dans les trois fonctions publiques. En effet, ce recours gracieux est possible dans un dlai dun mois a compter de la notification de la sanction. Dans la fonction publique de lEtat, la commission de recours peut tre saisie soit lorsque la commission disciplinaire a propos une sanction de quatrime groupe alors que le conseil de discipline ne lavait propos a la majorit des 2/3 des prsents. Ou lorsque le fonctionnaire a fait lobjet de diffrentes sanctions des 2 eme ou 3 eme groupes alors que le conseil de discipline avait propos une sanction moins svre ou ntait pas parvenu formuler une proposition. Dans la fonction publique territoriale, le conseil de discipline des recours ne peut tre saisi des sanctions disciplinaires des deuximes et troisimes groupes que si elles sont plus svres que celles proposs par le conseil de discipline. Il peut galement tre saisi sans condition pour les sanctions du 4eme groupe. Dans la fonction publique hospitalire, la commission de recours peut tre saisi des sanctions des deuxime, troisime et quatrime groupes des lors que la sanction prononce est plus svre que la sanction prononce par le conseil de discipline. C. Le contrle juridictionnel de la sanction La sanction disciplinaire ne peut tre contest que par son destinataire et non par un syndicat ou un tiers. Peu de diffrences sparent une sanction disciplinaire et les autres actes administratifs faisant griefs. Sagissant du degr du contrle opr par le juge administratif sur le choix de la sanction retenu par ladministration, le juge exerce en la matire un contrle de lerreur manifeste dapprciation depuis larrt Lebon du Conseil dEtat de 1978. Le juge se borne vrifier que la sanction nest pas manifestement errone. Cela permet dviter que le juge empite sur la marge dapprciation de ladministration. Mais aujourdhui, les exigences du procs quitable imposent en la matire un contrle normal. Les auteurs souhaiteraient revirer la jurisprudence Lebon.