Sistemas Administrativos

Sistema Nacional de Gestin de Recursos Humanos

La Naturaleza de la Funcin Pblica

Jos Valdivia Morn(*)

ndice

Resumen Ejecutivo

1. Antecedentes normativos 2. Sobre los funcionarios pblicos 3. La naturaleza de la funcin pblica

Tradicionalmente, se ha entendido que la calidad de funcionario pblico se encontraba basada en la existencia de un vnculo laboral o estatutario con el Estado, derivndose de ese vnculo una serie de derechos, deberes y prohibiciones aplicables a quienes ostentan aquella condicin. No obstante, debemos tener en consideracin que no toda vinculacin con el Estado presupone necesariamente el ejercicio de lo que se conoce como funcin pblica.

1. Antecedentes normativos El artculo 4 del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado mediante Decreto Supremo N 005-90-PCM, establece lo siguiente:

su mando, ejercicio efectivo de la funcin directiva, decisin en el rea de su competencia y que se encuentren vacantes, en el momento de la designacin.
La Ley N 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico, en su artculo 4 seala lo siguiente:

Considrase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes Pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos polticos y de confianza son los determinados por Ley.(1)

Artculo 4.- Clasificacin El personal del empleo pblico se clasifica de la siguiente manera: 1. Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. El Funcionario Pblico puede ser: a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria. b) De nombramiento y remocin regulados. c) De libre nombramiento y remocin.() 2. Empleado de confianza.- El que desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores para cada entidad.

El artculo 12 de la misma norma establece que son criterios para determinar la situacin de confianza: El desempeo de funciones de jerarqua, en relacin inmediata con el ms alto nivel de la entidad. El desempeo de funciones de apoyo directo o asesora a funcionarios del ms alto nivel. El desempeo de funciones que tienen accin directa sobre aspectos estratgicos declarados con anterioridad que afectan los servicios pblicos o el funcionamiento global de la entidad pblica. El Manual Normativo de Personal N 002-92-DNP, Desplazamiento de Personal aprobado por Resolucin Directoral N 013-92-INAP/DNP, dispone en su numeral 3.1.9:

Fuente: www.apoyoconsultoria.com

(*) Es Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, especialista en administracin y gestin pblica. Actualmente se desempea como Secretario General del CONCYTEC, habiendo asumido tambin las funciones de Asesor de la Presidencia Ejecutiva de la Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR, Gerente de Desarrollo de Capacidades y Rendimiento (e), Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica (e) y Secretario Tcnico del Tribunal del Servicio Civil (e). Previamente ha sido asesor de Alta Direccin para los ministerios de Defensa, Mujer y Desarrollo Social y Agricultura.

Tambin pueden ser cargos pblicos de confianza los que cada sector determine por Resolucin del Titular. Estos cargos pueden ser los de categora remunerativa de F-1, F-2 y F-3, que cuenten con unidad orgnica bajo

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En el caso del Congreso de la Repblica esta disposicin se aplicar de acuerdo a su Reglamento ()
representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. Puede ser: De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria. De nombramiento y remocin regulados. De libre nombramiento y remocin. Como se puede apreciar, la condicin de funcionario puede variar segn el contexto o la norma que se invoque. La condicin de confianza tambin vara segn el rgimen 276 728. En ambos casos, ser de aplicacin lo expresado en la Ley Marco del Empleo Pblico, cuando seala que el empleado de confianza es aquel que desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al del funcionario pblico, que ingresan sin concurso pblico de mritos a la entidad, precisamente porque dicha designacin se sustenta en el poder discrecional del que goza el titular para disponer del 5% del total del personal de la entidad. Cabe mencionar que a partir de la derogatoria del Decreto Legislativo N 560, no se cuenta con alguna disposicin que de manera especfica defina qu cargos son considerados de confianza; lo que implica que los mismos sean efectuados por cada entidad, en atencin a sus particularidades organizacionales, aplicando los criterios generales establecidos en el Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento as como los previstos en el artculo 4 de la Ley N 28175. En esa misma lnea apunta el Manual Normativo de Personal N 002-92-DNP, al permitir que incluso cargos de categora remunerativa F-1, F-2 y F-3 tengan la calificacin de confianza siempre que renan ciertas condiciones (contar con unidad orgnica bajo su mando, con ejercicio efectivo de la funcin directiva, decisin en el rea de competencia y encontrarse vacantes en el momento de la designacin). Lo sealado precedentemente se encuentra corroborado con lo establecido en los Lineamientos para la elaboracin y aprobacin del Cuadro para Asignacin de Personal - CAP de las entidades de la Administracin Pblica, al sealar que los cargos contenidos en el CAP son clasificados y aprobados por la propia entidad en base a su estructura vigente, prevista en el Reglamento de Organizacin y Funciones. De otro lado, cabe precisar que en atencin a la condicin de confianza, corresponde a cada entidad determinar el tratamiento especfico que deber dar a los empleados referidos; considerando que el artculo 2 del Decreto Legislativo N 276 dispone que los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza no estn comprendidos en la carrera administrativa, pero s en las disposiciones de dicha norma en lo que les sea aplicable. Es importante resaltar que en la clasificacin y calificacin que las entidades efecten, adems de observar los criterios anotados, debe ser considerado el porcentaje lmite que prev el artculo 4 de la Ley N 28175, que establece que el nmero de empleados de confianza no puede ser mayor al 5% de los servidores pblicos existentes en cada entidad. 3. La naturaleza de la funcin pblica La concepcin tradicional expresada en los prrafos precedentes, ha ido cambiando a raz de la incorporacin de personas al servicio del Estado para el ejercicio de funcin pblica mediante formas no laborales ni estatutarias como las contrataciones realizadas a travs del Fondo de Apoyo Gerencial FAG(3). Sobre este punto hay que distinguir dos situaciones: La de quienes son contratados para desempear encargos especficos y de manera autnoma, y - La de quienes son contratados para ocupar cargos previstos en los instrumentos de gestin de alguna entidad. En el primer supuesto puede sealarse que la autonoma con que el contratado realiza las labores objeto de la contratacin y el carcter especfico de las mismas, determina que dicha persona no asuma la condicin de funcionario o servidor pblico. En cambio, el segundo supuesto, las labores ejecutadas suponen el desempeo de funcin pblica, configurando una relacin funcionarial con el Estado. El Tribunal Constitucional en la resolucin recaida en los expedientes N 0025-2005-PI/TC y 00262005-PI/TC (fundamento 52), se ha pronunciado sobre el ejercicio de funcin pblica, en el sentido que:

Los Lineamientos para la elaboracin y aprobacin del Cuadro para Asignacin de Personal - CAP de las entidades de la Administracin Pblica, aprobados mediante Decreto Supremo N 043-2004-PCM, establece que las entidades evalan permanentemente la clasificacin y calificacin de sus rganos y funciones, as como de sus cargos y requisitos. Es necesario mencionar que no obstante la diversidad de regmenes y formas de contratacin, situacin en la que cada rgimen tiene reglas especiales y particularidades que deben ser aplicadas conforme a sus normas respectivas, tambin hay normas comunes a ellos que establecen pautas transversales a todo el personal que presta servicios al Estado independientemente del vnculo legal con el cual se relacione a la administracin pblica. Podemos mencionar a manera de ejemplo algunas de ellas, las Leyes anuales de presupuesto, el Decreto Legislativo N 1023, la Ley N 28175, entre otras. Es precisamente la Ley N 28175 la que establece una clasificacin del personal del servicio civil. 2. Sobre los funcionarios pblicos El concepto de funcionario tiene distintas acepciones o contenido segn la norma a la que se haga referencia. Dentro la normativa de la carrera pblica (Decreto Legislativo N 276, su Reglamento y directivas respectivas), se tienen tres acepciones distintas: Se es funcionario como consecuencia del ejercicio efectivo de un cargo de responsabilidad ajena a la carrera(2); Se puede adquirir el nivel de funcionario mantenindose en la carrera (dentro de los niveles de F-1, F-2 y F-3) y aun cuando no ejerzan efectivamente un cargo directivo o jefatural; y Se puede ejercer cargos directivos, con niveles de funcionario y stos tener la condicin de confianza. De otro lado, la Ley N 28175 seala que el personal del servicio civil se clasifica en: Funcionario pblico, Empleado de confianza, y Servidor Pblico. Segn la Ley Marco del Empleo Pblico, se entiende por funcionario pblico, el que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que

Una interpretacin constitucionalmente adecuada del concepto funcin pblica exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeo de funciones en las entidades pblicas del Estado. La determinacin de este aspecto ha de efectuarse casusticamente. No obstante, en va de principio, pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores pblicos, en general, de conformidad con la Ley de la materia, de los profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de formacin escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomtico y, ciertamente, jueces y fiscales.

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La doctrina Argentina ha admitido esta dualidad de supuestos mencionados. Gordillo cita un pronunciamiento de la Procuracin del Tesoro de la Nacin de dicho pas (rgano del Estado argentino que tiene entre sus funciones la de brindar asesoramiento jurdico al Poder Ejecutivo Nacional) que ha sostenido lo siguiente:

estructuras, pautas culturales, polticas explcitas o implcitas, procesos, prcticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos humanos, en el marco de una administracin pblica profesional y eficaz, al servicio del inters general.
En el mbito pblico, las finalidades de un sistema de gestin del empleo y los recursos humanos deben compatibilizar los objetivos de eficacia y eficiencia con los requerimientos de igualdad, mrito e imparcialidad que son propios de administraciones profesionales en contextos democrticos. En ese sentido, la calidad de servidor o funcionario pblico se originar en el hecho que una persona realice o no funcin pblica en alguna entidad de la administracin pblica y no en el tipo de contrato o relacin que lo vincule con el Estado. Por ello, todo aquel que desempee funcin pblica en una entidad de la administracin pblica, independientemente del rgimen (laboral o estatutario) o vnculo contractual, inclusive aquellos referidos a cargos de confianza poltica originaria, es pasible de ser considerado un empleado pblico. No obstante, se debe advertir que no toda vinculacin con el Estado presupone el ejercicio de funcin pblica. Por ejemplo, la labor de consultora o similares, que presuponen prestar un servicio especfico en un rea especfica o insertada dentro de una organizacin estatal, no califica como funcin pblica, sino como la prestacin de un servicio de un tercero que una vez agotado el trabajo o actividad especfica para el que fue contratado, su relacin se extingue.

Un personal contratado puede encontrarse en dos status diferentes. En un caso, revisten como incorporados a los cuadros de la administracin invistiendo una verdadera condicin de funcionarios o empleados pblicos y, en el otro aunque llamados a colaborar en la prestacin de un servicio pblico mediante el contrato, no se les atribuye aquella condicin. Resulta evidente que los contratados de la primera categora () se hallan equiparados en un todo al resto del personal administrativo(4).

Esta afirmacin no puede ser utilizada para justificar que servidores y funcionarios pblicos se vinculen al aparato estatal bajo modalidades como la locacin de servicios o la prestacin de terceros, toda vez que si una persona es contratada bajo dicha modalidad pero ejerce un cargo o realiza una funcin reglada en los instrumentos de gestin de la entidad, nos encontraramos en la desnaturalizacin del objeto del contrato y la contravencin a las normas que regulan la contratacin de terceros.
NOTAS: --------------(1) A manera de comentario mencionamos que el artculo 50 del Decreto Legislativo N 560, Ley del Poder Ejecutivo, estableca que Todos los cargos mencionados en el presente Ttulo son de confianza. Lo son tambin los cargos inmediato inferior al de Director General. As mismo, en los Gobiernos Regionales son cargos de confianza los Secretarios Regionales, Director de Oficina Sub-Regional de Desarrollo, Jefes de Instituciones Pblicas Descentralizadas de Nivel Regional, Asesores, Directores Generales o Ejecutivos. Dicha norma fue derogada por la Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo. (2) Las normas de carrera sealan como funcionario a aquel que ha sido designado o elegido en el ms alto nivel de la organizacin, como en el caso de los ministros de Estado; y tambin califican como funcionario a los directivos en los niveles intermedios de la organizacin. (3) Decreto Ley N 25650: Crean el Fondo de Apoyo Gerencial al Sector Pblico. (4) GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Parte General, ARA Editores, 7ma Edicin, Lima 2003, p.p, XIII-6 y XIII-7.

En ese sentido, aun cuando el Estado maneja una diversidad de regmenes y formas de contratacin, se puede calificar como servidor o funcionario pblico a aquel que ejerce una funcin pblica insertada en la organizacin de una entidad, independiente del tipo de contratacin o vinculacin que lo una con el Estado. En efecto, conforme a lo establecido en la Carta Iberoamericana:

La funcin pblica est constituida por el conjunto de arreglos institucionales mediante los que se articulan y gestionan el empleo pblico y las personas que integran ste, en una realidad nacional determinada. Dichos arreglos comprenden normas, escritas o informales,

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