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El NE BIS IN DEM EN LA INVESTIGACIN FISCAL

Por: Juan Hurtado Poma (*) El da 4 de Noviembre del 2008, en las Separatas de Procesos Constitucionales del diario Oficial El Peruano ha salido publicado el texto de la Sentencia recada en el Expediente No 2725-2008-PHC/TC 1 , procedente de Lima el mismo que es suscrito por nuestro Tribunal Constitucional, lo que all se consigna es realmente importante por enriquecer las instituciones jurdicas, siendo imprescindible conocer su contenido. Se trata de un proceso de habeas corpus interpuesta contra dos rganos fiscales y el propio denunciante, dado a que se haba sometido a un proceso fiscal investigatorio contra siete personas, por los delitos de Corrupcin y otros y sobre el cual ya haba un archivo fiscal anterior; y que por ende la nueva investigacin implicaba una doble persecucin penal contra los demandantes, en funcin a que se estara vulnerando una denuncia archivada por el Ministerio Pblico. En principio nos sentimos satisfechos por la doctrina desarrollada por el Tribunal de la Libertad, en funcin a que los mismos tpicos ya lo hemos desarrollado anteriormente con ligeras variantes 2 aunque aludidos sobre el Nuevo Cdigo Procesal Penal, pero que el Tribunal sienta jurisprudencia vinculante a todos los rganos del sistema de Administracin de Justicia. Todava se piensa por Fiscales y Jueces que el Debido Proceso y la tutela jurisdiccional son propios de un proceso formalizado por ante el Poder Judicial y esto no es exacto, pues aquellas instituciones que son propias de un Estado Constitucional y democrtico que pretende la supremaca jurdica de la Constitucin y la tutela de los derechos fundamentales se dan tambin en sede Fiscal, por tanto, la Constitucin no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Pblico, y que un Fiscal puede ser alcanzado con un hbeas corpus siempre

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Fiscal Provincial Penal en el Distrito Judicial de Huaura y Profesor Universitario. Ver: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/noticia.php?id=1021 Ver nuestro Artculo Actos Jurisdiccionales de los Fiscales Penales? Una tentativa de enfoque publicado en pginas webb del Ministerio Pblico, de Alerta Informativa, en revistas como Vista Fiscal del Distrito Judicial de Lima Norte y publicado recientemente en el libro del cual somos coautor ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORANEOS 2008 Editado por el profesor Pierre Foy Valencia de la
PUC, EditorIal ARA. Lima 2008, p. 153 al 170.

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que la investigacin que dispone arbitrariamente amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos conexos. En sede prejurisdiccional as llama el Tribunal proceden los hbeas corpus preventivo si la investigacin Fiscal vulnera normas precisas de enjuiciamiento a una persona que lo pueden exponer a un proceso y a un eventual encarcelamiento, pues la formalizacin de una denuncia constituye evidentemente una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algn derecho conexo. En ese sentido contexto reabrir un proceso que ya fue ARCHIVADO por un fiscal en sede prejurisdiccional anterior, ser afectar el Principio de la cosa decidida que si bien dicha institucin forma parte del debido proceso en sede administrativa, frente a su eventual trasgresin o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional; el Tribunal considera que a del mbito administrativo en cuanto a simple autoridad administrativa no le alcanza al Fiscal cuya actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados. Hace entender que una resolucin Fiscal de No ha lugar a formalizar denuncia penal no se le puede negar el carcter de cosa decidida prefiero llamarle cosa decidida fiscal para diferenciarlo de la cosa decidida a secas o administrativa que es impugnable por el proceso contencioso administrativo a diferencia del primero que es inimpugnable e inmutable y seguidamente entre parntesis consigna (cosa juzgada) de lo cual estamos de acuerdo, la resolucin de archivo fiscal no es cosa juzgada, pero es semejante y con los mismos efectos, que no permite una reapertura del caso sobre el cual ya existe una clausura definitiva . Si el caso que est gozando de una cosa decidida fiscal es reabierto por otro Fiscal a futuro, lo nico que hace es vulnerar el ne bis in dem en su versin procesal, pues si se da el test de la triple identidad (identidad subjetiva, identidad objetiva e identidad de la causa de persecucin) que es lo mismo que consigna el artculo III del Ttulo Preliminar del NCPP el indiciado no puede ser nuevamente puesto a riesgo de un segundo procedimiento en sede prejurisdiccional; generando por consiguiente la procedencia del habeas corpus preventivo. De lo que se colige ya en forma especfica si el Fiscal realiz un juicio de tipicidad y el hecho no se subsume en la norma penal, el hecho punible no existe, y por tanto el indiciado no puede ser posteriormente investigado, generndose un estatus de inamovible que se sustenta en dos postulados constitucionales: a) La posicin del Ministerio Pblico de ser el nico rgano persecutor autorizado a promover el ejercicio pblico de la accin penal, siendo el Fiscal quien decide qu persona debe ser llevada a los tribunales por la presunta comisin de un delito; y b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Pblico no estn revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin
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embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurdica, ha sentenciado el Tribunal. El nico caso en que la cosa decidida fiscal no tiene la eficacia similar al de una cosa juzgada es cuando sobre el mismo caso hubo una psima investigacin policial o fiscal o cuando se presentan nuevos elementos de conviccin o actos de investigacin que destruyen la argumentacin del Fiscal que hizo sobre el elemento fctico para archivar; en ese caso la reapertura es una necesidad e imperativo, es lo que consagra el artculo 335 del NCPP, pues los hechos con contenido penal, no pueden quedar impunes, caso contrario el Fiscal estara abdicando a su funcin y rol constitucional. En conclusin, el Principio de persecucin penal mltiple o ne bis in dem se da en sede judicial y fiscal; el Tribunal Constitucional ya lo ha consagrado tomando un caso del sistema inquisitivo, innovando sus propias posiciones y sentando nueva Doctrina; pero que duda cabe que en un sistema acusatorio que vivimos en los distritos judiciales donde est vigente el nuevo Cdigo Procesal Penal, sus aplicaciones son mayores.