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LA SOCIEDAD COMO SISTEMA: ENTRE LUHMANN Y CAPN FILAS

Por MANUEL J.L. CANDELERO (Abogado Docente)

Por iniciativa del distinguido amigo, colega y profesor universitario Dr. Eduardo Depetris, me encuentro escribiendo estas lneas destinadas a integrar un corpus pensado como homenaje al Dr. Rodolfo Ernesto Capn Filas. Ignoro qu razones habrn movido a Depetris para intuir que algn pensamiento de mi cosecha pudiera enriquecer este merecido homenaje. Pero he aceptado el convite por dos razones. La primera est vinculada con la nobleza del emprendimiento. Durante una larga treintena de aos, una notable camada de jvenes estudiosos del Derecho en particular y de las Ciencias Sociales en general, se han enriquecido con la tarea militante de un generoso dispensador de ideas sembradas en todos los escenarios posibles: la ctedra, la tribuna, la magistratura, la literatura cientfica. Este libro, entonces, es una muestra de gratitud. Tanto le debo intelectualmente a Capn que no podra estar ausente. La segunda razn es ms personal. En octubre de 1998, Rodolfo me obsequi su Derecho del Trabajo con una dedicatoria que deca: A Manuel Jos Candelero. A quien fuera uno de los primeros en entender al autor, incluso mucho antes que el autor se entendiera a si mismo. Entonces, con la venia explcita del autor, asumo que he podido captar cabalmente su pensamiento. Esta autolegitimacin me permite desarrollar los prrafos que seguirn con tranquilidad intelectual: me levanto encaramado en los hombros del Maestro para mirar un horizonte ms lejano. EL MUNDO DE LA VIDA Y EL SENTIDO DE LA VIDA Ese horizonte es el Mundo de la Vida que nos interpela permanentemente. La respuesta a esas interpelaciones provoca siempre una distincin, un recorte en el horizonte de sucesos que nos permite interpretarlo, ordenarlo, encontrarle una lgica, un sentido.

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Ninguna ciencia es posible si no se parte de una cierta actitud de contemplacin llammosle ingenua, natural, respecto del mundo que nos rodea. El mundo de la vida cotidiana se les aparece como evidente a la generalidad de los hombres. En ese mbito de la realidad participamos mediante conductas, actitudes, comportamientos que entendemos como inevitables y tambin como pautados con anterioridad. El mundo de la vida es un mbito de la realidad donde el hombre interviene y modifica y a su vez los sucesos que se encuentran en ese mbito Acciones, comportamientos de otros hombres limitan la propia libertad de accin. Estos obstculos en la vida cotidiana son algunos superados, otros insuperables y en ese mbito es donde nos comprendemos mutuamente. Por eso en el sentido en que Edmund Husserl entenda el mundo de la vida, es decir en un sentido teleolgico, solamente all podemos constituir un mundo circundante comn y comunicativo. Podemos decir sin temor a equivocarnos que el mundo de la vida cotidiana es la realidad fundamental del hombre, un mbito en el que actuamos con una actitud de sentido comn. Naturalmente tendemos a suponer que el mundo en que nos encontramos es real: existi antes de m y es el mundo por venir. Al mismo tiempo presuponemos que los otros hombres tambin existen en este mundo y actan, piensan y suponen a partir de una conciencia esencialmente igual a la ma, entonces mi mundo cotidiano no es mi mundo privado sino un mundo intersubjetivo. La estructura fundamental de su realidad consiste en ser compartido por "nosotros". Siguiendo la metodologa de Schutz y Luckmann (1973, 26) enunciamos como actitud natural de la vida cotidiana la que presupone lo siguiente: a) la existencia corprea de otros hombres; b) que esos cuerpos estn dotados de conciencia esencialmente similares a la ma; c) que las cosas del mudo externo incluidas en mi ambiente y en los de mis semejantes son las mismas para nosotros y tienen fundamentalmente el mismo sentido; d) que puedo entrar en relaciones y acciones reciprocas con mis semejantes; e) que puedo hacerme entender por ellos, lo que se desprende de los apartados anteriores; f) que un mundo social y cultural estratificado est dado histricamente de antemano como marco de referencia para mi y mis semejantes, de una manera en verdad tan presupuesta como el mundo

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natural; g) que por lo tanto la situacin en que me encuentro en todo momento es slo en pequea medida creada exclusivamente por mi. Todo esto que llamamos el mundo de la vida no es en realidad un territorio tan sencillo ni tan fcil de examinar. No constituye un mbito cerrado inequvocamente articulado y claramente ordenado. Lo presupuesto dentro de la situacin prevaleciente del mundo de la vida est rodeado de incertidumbre. Nuestra primera experiencia en el mundo de la vida implica la resolucin de problemas que se nos van dando de modo secuencial en nuestra experiencia prctica y que vamos resolviendo a partir de esa, nuestra experiencia. En nuestra primera aproximacin al mundo de la vida podemos decir que actuamos frente al mundo en funcin de presupuestos que no aparecen como problemticos en su resolucin o en su interpretacin. Sin embargo esta no es una sucesin rutinaria de experiencia. En algn momento las experiencias no problemticas comienzan a aparecer como problemticas. Nuestra experiencia anterior, nuestro conocimiento anterior no nos sirve para resolver estos problemas. Podemos decir que entonces debemos reexplicitar el horizonte del ncleo de experiencia porque este se ha vuelto cuestionado. El mundo de la vida ya no se muestra en esta segunda etapa experimental como algo completamente aprehensible a nuestros sentidos y a nuestra razn sino como un problema. La sucesin de encuentros y fracasos en la comprensin de los problemas del mundo de la vida nos lleva a una acumulacin de conocimientos que por va de abstraccin se convierten a su vez en conocimientos tericos. La suma de conocimientos prcticos permiten condensar, transformar esa cuantificacin gnoseolgica en una cualificacin que encuadra ya en el campo de lo terico. De esta manera nuestra aproximacin al mundo de la vida a travs de estos encuadres tericos se hace no ya en forma directa. Paradjicamente a esta manera no directa de comprender la realidad podemos llamarlas directivas de accin porque estn originadas en cursos motivados por una previa reflexin. Sin embargo una de las cosas que se plantean desde el primer momento en este anlisis fenomenolgico sobre el mundo de la vida es la intersubjetividad, el mundo de la vida es un contexto subjetivo de sentido. Debe ser dominado de acuerdo con mis intereses particulares, con mis propios planes. Pero el mundo de la vida

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resiste la realizacin de mis objetivos porque en el convergen no slo los objetivos propios sino los de toda la intersubjetividad. Desde mi subjetividad adquiere tambin inteligibilidad la conducta y respuesta de mis semejantes: conforman un sentido. En definitiva, como nos enseara Viktor Frankl (1988, 24), es la voluntad de sentido la que mueve primariamente a la persona humana. La voluntad de podero y el principio del placer aparecen solo cuando se frustra la voluntad de sentido. El SENTIDO DEL SENTIDO DEL DERECHO Cul es el sentido que Rodolfo Capn Filas intenta imprimir al Derecho con su Teora Sistmica? Tal la pregunta que mueve estas reflexiones. Entendemos el sentido como un continuo estratgico en que el hablante avanza proposiciones y el receptor conjetura hiptesis (Hernndez Montoya, 2002). La construccin de sentido, por lo tanto, se da siempre en el mbito de lo social. El sentido se constituye en el mbito reservado de la conciencia, integrada a un cuerpo vivo y socializado (Berger y Luckmann, 1997, 30). Indagar acerca del sentido del Derecho en Capn Filas importa preguntarse, de modo ms coloquial, para qu sirve el Derecho. Y tambin a quin sirve el Derecho. Parecera haber un consenso mundial en que es preferible un mundo ordenado jurdicamente a un mundo desordenado. An esta opcin es cuestionable. Pero aceptmosla como punto de partida. Algunos hablan del imperio del Derecho, otros del imperio de la Ley y los muy osados del imperio de la Justicia. Con cierto pragmatismo, unos le adjudican a los tres vocablos el mismo significado. Otros, los separan totalmente. Estas posiciones han conducido a interminables discusiones acerca de la justicia, la eficacia y la validez del Derecho; a las condiciones de juridicidad de una llamada ley, y a si puede admitirse la existencia de un derecho que no sea al mismo tiempo justo. Lo que obliga a acordar primero qu entendemos por Ley, por Derecho y por Justicia. La divergencia en las posiciones, an no resuelta en milenios de discusin, suele tener como pecado original el no comprender que, aunque los juristas utilizan los mismos fonemas, estn hablando de cosas distintas. Entonces es sta una cuestin en la que est involucrada la hermenutica, trmino ste tambin de milenaria prosapia y mltiples

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significados. De la mano de Gadamer, entendemos la comprensin de un texto como un acontecer (1997, 565). Cuando interpretamos la respuesta que da Capn a la pregunta por el Derecho, nos acontece la respuesta. Hay un suceso novedoso que genera el hermeneuta, nico e irrepetible. Interpretar un sentido involucra al intrprete. Esta cooperacin lingstica ha sido desarrollada por Humberto Eco (1993, 73-79) de la siguiente manera: 1) Los textos aparecen en su superficie lingstica, como una cadena de artificios expresivos que el destinatario debe actualizar. 2) El texto necesita cooperacin activa y conciente, por parte del lector. 3) El destinatario le da una plusvala de sentido al texto original. 4 El lector tiene la iniciativa interpretativa, an a pesar de que del texto pueda inferirse su aspiracin a una interpretacin unvoca. 5) Finalmente, como consecuencia de lo dicho anteriormente, los textos tienen una estrategia que incluye las consecuencias de significaciones que genere en el lector. Dicho de otra manera, la cuestin es casi insoluble porque en todo texto encontramos simultneamente la intentio auctoris, la intentio operis y la intentio lectoris. Respecto de la primera, la indagacin es vana, porque la intencin del autor permanece sepultada en su conciencia, inexpugnable, inabordable an para la propia persona que la alberga. En efecto, la ciberntica de segundo orden nos ensea que observar nuestra observacin obliga a hacer una distincin, un recorte que modifica el estado anterior de la conciencia. Todo autor que intenta explicar lo que quiso decir produce un nuevo texto. De algn modo es una infidelidad consigo mismo porque genera un significante diverso del que produjo antes. Los criollos tienen un dicho que lo explica mejor: no aclare, que oscurece. En cuanto a la intencin del texto, solo puede plantearse en el mbito de lo procedimental, como intenta hacerlo Eco: el texto es abierto, generoso, equvoco, provocador. Pero, como suele ensear el propio Capn, el texto no dice nada. Expresiones como la ley dice, la ley prohbe, la ley manda constituyen una irreverencia, una tautologa y un acto de cobarda. las

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Es una irreverencia, porque la ley es un acto comunicacional autorreferente: no necesita lenguaraces. El texto est all comunicando lo que ha comunicado. Es tautologa, porque, si acordamos que una ley es una norma, su funcin como medio simblicamente generalizado es reducir la complejidad mediante su adscripcin al sistema binario s-no (Luhmann, 1998, 163 y ss.). De manera que su funcin es mandar-permitir-obligar-prohibir. Pero, sobre todo, es un acto de cobarda. Porque el operador, al actuar, est produciendo su propio acto comunicacional autnomo, del cual debe hacerse cargo. La ley no es el orculo de Delfos ni las vsceras de pjaros a los cuales es posible referenciar la decisin que vamos a tomar. El decisor jurdico produce un acto comunicacional autnomo: yo condeno, yo absuelvo. Y el origen de esas decisiones no est solamente en la ley. Mejor hay que buscarla en la propia historia personal del comunicador, en su contexto y en el contexto social; en los factores de poder y los grupos de presin que podran resultado afectados por su decisin. En los datos polticos, econmicos, sociales y culturales que rodean el acto comunicacional. All encontraremos claves mucho ms valiosas que el texto legal para comprender la decisin. Quizs en esto resida la incgnita: por qu, a pesar de intentos que tienen miles de aos de antigedad, no ha sido posible obtener una respuesta final unnime acerca de qu cosa es el Derecho? Por eso, aunque la finalidad de este trabajo es mostrar la originalidad y la eficacia del abordaje de la cuestin efectuado por Capn Filas, parece atinado explorar algunas respuestas que se han dado a preguntas similares. El contraste permitir valorar en toda su dimensin el aporte absolutamente novedoso de Capn. Excedera el propsito de este trabajo exponer ntegramente si esto fuera posible- la totalidad de las teoras elaboradas al respecto. Pero un muestreo como el que proponemos a continuacin ser suficiente. EL DERECHO ES UN SISTEMA DE NORMAS? Si consideramos al Derecho como un Sistema de Normas, la experiencia jurdica ser una experiencia normativa (Bobbio, 1998). Esta mirada, reduccionista y no compartida por nosotros, pretende dar satisfaccin a cuatro preguntas bsicas: Qu est permitido? Qu est

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prohibido? Quin manda? Por qu debo obedecer? El normativismo jurdico intenta diferenciar entre normas jurdicas y otras que refieren a campos discursivos diferentes como los de las normas morales, las normas religiosas las normas lingsticas, las normas sociales, las normas tcnicas, las normas

ldicas y en fin- las normas que llamaramos

personales en tanto son claramente autorreferenciales (no veo televisin, me bao por la maana, duermo la siesta, etc.). Las dificultades del enfoque normativista aparecen inmediatamente si reparamos en la variedad de normas que escudriamos en un bosque normativo que oculta el rbol de lo jurdico. Solo a modo de ejemplo podemos recorrer con Hart (1963) tres problemas que se presentan en la consideracin de lo que es Derecho. El primer problema es en qu difiere el derecho y una obligacin respaldada por sanciones para quin no las cumple cuando por ejemplo la obligacin de hacer proviene de la directiva de una persona a la que normalmente se la considera fuera de la ley. En que difiere un mandato obligatorio de un juez y la orden apremiante de un asaltante, si ambos tienen la coaccin? En segundo lugar, podemos preguntarnos en que se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, desde que ambas tienen reglas de comportamiento que la persona entiende como obligatorias. En tercer lugar, dice Hart, el problema es an ms complejo: es el derecho un sistema de reglas? Porque esto es entrar en la propia definicin de regla. Qu es una regla? Los tribunales aplican reglas? Si es as, ello significa decir que una regla existe. Un subproblema est en la consideracin de la existencia de reglas aceptadas como tales pero que no suelen considerarse jurdicas, Por ejemplo, las reglas de los juegos o las reglas de comportamiento o trato social. El anlisis de Hart no agota los obstculos que el normativismo enfrenta cuando intenta hacer descansar la nocin de Derecho sobre esta base. La dogmtica jurdica, uno de cuyos dogmas es precisamente la funcin normativa del Derecho, lo imagina como subsumido en una inmensa biblioteca -real o virtual, agregamos hoy- pero all atrapado por su propia esencia. El Derecho est escrito en constituciones, leyes, decretos, fallos miles de tomos que agrupan de tribunales preferentemente

pasados en autoridad de cosa juzgada, sesudos artculos de quienes piensan como ellos y desmenuzan ad nauseam las implicaciones, consecuencias,

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aciertos y desaciertos de cada una de estas piezas. En esto consiste el Derecho: en una buena biblioteca. Y en eso consiste el jurista dogmtico: en un excelente narrador ha escrito Capndel contenido de esas bibliotecas. En el frontispicio de sus bufetes debera esculpirse la famosa frase de Oliver Wendell Holmes (1897, 457): The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law. Paradjicamente, el sabio y pintoresco miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos es historiado como uno de los precursores del realismo norteamericano. Pero no hay contradiccin en esto. Tanto la Teora Analtica al estilo de Hart, Dworkin, Nino entre los nuestros, Kantorowicz; el realismo escandinavo: Hgerstromm, como otras Lunstaedt, estacionadas en las distintas variantes del realismo: los precursores: Gny, Olivecrona, Ross; el realismo norteamericano: Pound, Cohen, Lewellyn) constituyen esfuerzos muy importantes por superar la vieja pugna entre iusnaturalistas y positivistas que marc todo el curso de la historia del derecho, aun hasta nuestros das. Ha servido para algo tanto despliegue intelectual? Capn Filas descree de ello: Los autores tradicionales se han encerrado en la ley como en un templo que adornan con tecnicismos, despreocupndose de su finalidad. Semejan los sacerdotes antiguos que, entre el hombre y el sbado, sacrifican el primero al segundo... Habindose encerrado en la ley y extraviado la llave, nadie puede entrar, pero tampoco ellos salir de la trampa (1993, 4-5) NORMAS, CONDUCTAS VALORES En un marco superador se inscriben los intentos de adjudicar al derecho una estructura tridimensional. Giorgio del Vecchio en Italia, Migel Reale en Brasil, Carlos Cossio y Werner Goldschmidt en la Argentina son ejemplos del esfuerzo por intentar explicr al Derecho desde una triple visin normativa, sociolgica y axiolgica. Nos detendremos un momento en Goldschmidt porque Capn se ha referenciado reiteradamente como uno de sus discpulos. Pero lo hacemos, tambin porque en la distancia que separa a Capn de Goldschmidt podremos encontrar una, apenas una, pero

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importante clave del originalsimo aporte del Maestro al que aqu brindamos homenaje. Para Goldschmidt, el fenmeno jurdico puede ser visualizado desde "adentro", examinando la estructura del mundo del Derecho, o desde "afuera", reflexionando sobre el lugar del mundo jurdico en el cosmos. A la primera la llama Jurstica o Filosofa Jurdica Menor. A la segunda, Filosofa Jurdica mayor o "Filosofa del Derecho" a secas. Su Teora Trialista del Mundo Jurdico es un ejemplo de Filosofa Jurdica Menor. Las construcciones de Santo Toms, de Kant o de Hegel, ejemplos de Filosofa Jurdica Mayor. Por cierto, es esta una divisin que no tiene demasiado preocupados a buena parte de los juristas que, indagan tanto en lo propio del mundo del Derecho como en sus fronteras naturales, sin preguntarse demasiado si hay un mundo del Derecho distinto del mundo de la Poltica, por ejemplo. El constructivismo de Habermas o Rawls, por ejemplo, es de catastro irrealizable si pretendemos parcelar lo que en sus obras hay de filosfico, jurdico o poltico. La percepcin de la complejidad de los sistemas sociales y la necesidad del abordaje sistmico ha diluido estas fronteras que a Sin embargo, en las Facultades de Derecho se ha mantenido ms o menos vigente esta categorizacin. En general, los cursos iniciales contienen una "Introduccin al Derecho" en la que se analiza el Derecho como sistema normativo y se suele dar una visin enciclopdica de toda la carrera. En los cursos finales, bajo la denominacin de "Filosofa del Derecho" la enseanza est ms bien orientada hacia las relaciones entre la Persona, la Sociedad y el Derecho. En el esquema de Goldschmidt el fenmeno jurdico se descubre bajo sus tres elementos constitutivos designados respectivamente por las voces de "conducta", "norma" y "justicia": lo que ocurre en el orden de las realidades, lo que sucede en relacin con el ordenamiento normativo, lo que refiere al valor justicia. En el orden de las conductas el componente esencial de la teora trialista es el reparto. De all que para Goldschmidt adquiera una particular significacin el sentido de esta expresin, entendiendo que frente a todas las conductas humanas nos encontramos frente a un fenmeno de reparto comienzos de la segunda mitad del siglo XX parecan ms ntidas.

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de potencias e impotencias. En cada caso en que el fenmeno jurdico se desenvuelve alguien tiene la posibilidad de hacer u obtener que se haga algo y alguien debe soportar que se haga algo a su costa o est obligado a hacer algo sin poder impedirlo precisamente por su situacin de impotencia. Estos repartos tienen una suerte de ligazn vertical y horizontal. En sentido vertical el orden de los repartos coincide con el plan de gobierno. Los supremos repartidores, los que mandan, son los que indican los criterios rectores del reparto. En este sentido podemos hablar de repartos despticos, de repartos autoritarios y de repartos democrticos. En sentido horizontal el orden se constituye en funcin de la ejemplaridad. El reparto se basa en razones y si las razones son valederas el reparto gozara de ejemplaridad: har imitable la conducta de los repartidores. El segundo componente de esta nocin fenomnica del mundo jurdico es el ordenamiento normativo, conjunto de normas que son presentadas en la visin de Goldschmidt como la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. O la descripcin objetiva de un reparto de potencia y de impotencia. Las normas tienen una funcin descriptiva y tambin tiene una funcin reguladora. La norma no origina el Derecho sino el Derecho lo que origina la norma, en la tradicin del brocrdico "Non ex regula jus summatur, sed ex jure quod es regula fiat" (no se desprenda el derecho de la norma sino infirase la norma del derecho imperante). Pero hay tambin una funcin integradora de la norma en tanto engendran un mundo de objetos engarzados en el orden de repartos. La funcin de la norma es descriptiva y de conocimiento en el reparto de potencias e impotencias. De ellas surgen derechos y deberes, capacidades e incapacidades, negocios, contactos y la potencia e impotencia se traduce tambin en derechos y facultades bajo el mbito normativo. Las normas producen tambin otro tipo de materializaciones como el dinero, registro de propiedades, acciones, todas ellas derivadas en el trfico negocial de la nocin de norma. La norma obviamente se agrupa en un ordenamiento normativo que es una descripcin completa o incompleta del orden de los repartos. Cuando nos referimos a la normatividad como un orden completo hablamos de un sistema de normas. El tercer componente de la fenomnica jurdica es la justicia, el valor desde el que se examina el orden de las conductas de reparto y el

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ordenamiento normativo. El conocimiento de la justicia es parte del progreso del conocimiento general. En uno de sus artculos monogrficos sobre justicia y verdad precisamente Goldschmidt hace notar que tanto la verdad como la justicia son bienes o valores alcanzables por el discernimiento humano a pesar de que la interpretacin de estos valores haya variado y se haya ido perfeccionando con el transcurso del tiempo. Analizado el fenmeno jurdico a la luz de la justicia, tanto la potencia como la impotencia repartida por el orden de los repartos como los derechos, facultades y obligaciones contenidos en el ordenamiento normativos son tareas, son cargas con la finalidad de asegurar el mayor xito o la mayor presencia de esta virtud en los actos de la vida cotidiana. La estructura formal de la justicia es estudiada por la axiologa dikelgica y su contenido por la axiosofa dikelgica. Ambas cuestiones fueron tratadas con especial amplitud en su libro "La ciencia de la justicia". La descripcin que hemos hecho precedentemente es la que podra llamarse el sustento o el basamento de una concepcin tridimensional del mundo jurdico, La pretensin de Goldschmidt es avanzar sobre el mero tridimensionalismo e integrar el sistema sociolgico, el sistema normolgico y el sistema dikelgico en una teora integradora que el denomina la teora trialista del mundo jurdico. Antes de hacer una descripcin un poco ms detallada de esta teora, digamos que el tridimensionalismo se origina entre fines del siglo pasado y principios del siglo presente. Ya hemos mencionado la idea tridimensional del derecho presente en Del Vecchio. Hay antecedentes en el siglo pasado, particularmente en obras como El fin del Derecho y La lucha por el Derecho de Ihering. Uno de los maestros de Goldschmidt, Kantorowicz, es quien acua precisamente el trmino trialismo en una obra fechada en 1925. Tambin la escuela del derecho libre de Francois Gny ha puesto de relieve la necesidad de tener presente lo dado, (la realidad social), junto a lo construido, (la norma) y el derecho natural identificable con la justicia. Muchos otros juristas estn de acuerdo en que el mundo jurdico se compone de una dimensin social, otra valorativa y otra normativa, aunque no hacen demasiado por avanzar en la construccin de una teora que las ensamble sistmicamente, ms all de su formulacin descriptiva.

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Para Goldschmidt, la nica rama claramente desarrollada con anterioridad a su doctrina trialista es la jurstica normolgica desarrollada en tres etapas. La primera que va desde el derecho romano hasta principios del siglo XIX, caracterizada por la casustica normolgica. La segunda a partir del siglo XIX con la aparicin de la ciencia normativa especialmente en materia de derecho penal y principios tales como "nullum crimen nula pena sine lege"; o el principio de la legalidad de la administracin o los principios generales del derecho civil contenidos en el Cdigo de Napolen. Finalmente, el tercer perodo es el que abarca hasta nuestros das arraigado en una estructuracin ms elaborada y con el aporte sistematizador de Kelsen y su teora pura del derecho. No ha tenido la misma fortuna la dimensin social, que solamente encontr aportes aislados de la sociologa jurdica. Lo ideal es la construccin de una jurstica sociolgica: una filosofa del derecho sobre el componente socio real. Por su parte la ciencia de la justicia tiene la antigedad de la filosofa conocida. La Repblica de Platn es el primer clsico de la axiosofa dikelgica. Aristteles, con su clsica divisin entre justicia distributiva y correctiva inicia el camino de la axiologa dikelgica, la justicia formal. Este camino es recorrido durante toda la Edad Media por la escuela del derecho natural que, resistiendo los ataques del positivismo, renace a travs de la teora de los valores o de la idea de un derecho natural de contenido variable. Superados los problemas de la insuficiencia de la concepcin tridimensional del mundo jurdico, asentada sobre una formula realista de base testa y habindose aadido a la jurstica normolgica una jurstica sociolgica y una jurstica dikelgica, nos encontramos con la posibilidad de elaborar una teora integral del mundo jurdico. Goldschmidt la denomina teora "trialista" y tuvo una adhesin interesante en nuestro medio argentino, particularmente en constitucionalistas de la talla de Germn Bidart Campos y toda la escuela filosfico jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario conducida por Miguel Angel Ciuro Caldani, entre otros. Todos estos autores practican lo que Goldschmidt llama la "declinacin trialista" consistente en someter cualquiera de los fenmenos jurdicos al triple tratamiento sociolgico, normolgico y dikelgico

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Ejemplos de la declinacin trialista: 1) La configuracin del Estado es un orden de repartos desde el punto de vista sociolgico, un ordenamiento normativo desde el punto de vista normolgico y un rgimen de justicia desde el punto de vista dikelgico. En la ptica del derecho privado un derecho subjetivo es sociolgicamente analizado como el poder real de pedir algo de alguien; normolgicamente se trata de la facultad de emitir una norma individual y dikelgicamente es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad. Una interesante aplicacin de este concepto de declinacin trialista es la relacin entre costumbre y ley. Desde el punto de vista sociolgico, la costumbre derogatoria de la ley es un hecho. Desde el punto de vista normolgico es una acontecimiento generalmente prohibido y desde el punto de vista dikelgico es ms relevante la costumbre que la ley porque aquella es funcin de la democracia directa mientras que la ley es funcin de la democracia representativa. . Capn, como hemos dicho, supera los alcances de la Teora Trialista cn su Teora Sistmica. OTRO ENFOQUE SUPERADOR La prevalencia del Positivismo llev al abandono de los problemas de filosofa del derecho, tales como plantearse su propia naturaleza y esencia, origen y finalidad. Vale la pena recordar que las reflexiones de Husserl sobre el Mundo de la Vida se originan a partir de su comprobacin acerca del estado de crisis que adverta en la Ciencia. Bsicamente, implica tambin el triunfo de un ideario racionalista dogmtico que se extendi prcticamente por la totalidad de las ciencias sociales. Si tuviramos -con los riesgos que toda simplificacin conllevaque definir cmo se inicia el siglo XX en el mbito del pensamiento jurdico podramos decir que, por un lado, la batalla entre positivismo y ius naturalismo tiene un claro ganador en el primero. No resiste el pensamiento iusnaturalista los embates racionalistas y del positivismo y de la dogmtica jurdica, pese de los intentos del neoformalismo Kantiano por instituir una especie de derecho natural de contenido variable con frmulas perennes de tipo formal inspiradas en la mxima de Kant, su imperativo categrico. De hecho, no hablamos de la extincin del pensamiento iusnaturalista, sino de la apropiacin positivista del "factum" normativo.

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Pero tambin el siglo XX alumbra con una crisis en otra bipolaridad: la que haca del Derecho un mbito dirigido a lo pblico o a lo privado exclusivamente. Esta vieja divisin que viene del derecho romano y que se mantuvo en general intacta hasta inclusive nuestros das recibe sus primeros embates precisamente con el pensamiento institucionalista de Hauriou, Renard y especialmente Santi Romano. Y, sobre todo, con el pensamiento de otro francs que lleg hasta estas tierras y dio semilla suficiente para buena parte del pensamiento jurdico argentino, Me estoy refiriendo a Len Duguit y sus reflexiones profundas sobre las transformaciones del concepto de lo pblico y las transformaciones del concepto de lo privado y como consecuencia de ello empez una tendencia cientfica a instituir una suerte del tercer campo del derecho: el campo de lo social. El derecho social comenz a abrirse paso con los albores del siglo XX. Pareciera que este ciclo centenario tuviera su cierre en las obras finesiculares de algunos filsofos del derecho para los cuales la discusin entre el mbito de lo pblico, lo privado y lo social est extinguido, est perimido y debe ser sustituido por otro mbito de reflexin cul es el de la estructuracin de un sistema de consensos que termine con los conflictos . Para este grupo de pensadores de los cuales las cabezas visibles son sin duda John Rawls y Jrgen Habermas, est claro que el desafo jurdico que tendremos por delante en el siglo XXI ser como obtener consensos que permitan vivir en la conviccin de que los seres humanos tienen distintas y aun enfrentadas decisiones y sin embargo ello no nos quite el mbito mnimo de convivencia necesaria para el desarrollo personal de cada uno. Esto es, de qu manera el consenso puede sustituir al conflicto. Este ideario que trasunta claramente un componente formalista y que no niega su origen neokantiano, al punto que el sistema de Habermas es autodenominado Republicanismo Kantiano, tiene otra vertiente que se le enfrenta no metodolgicamente sino en los contenidos de fondo. Para esta vertiente del pensamiento de la cual creemos es figura emblemtica Agnes Heller, el problema no est tanto en la bsqueda de los consensos como en la satisfaccin de las necesidades. Vlidamente podramos, en esa lnea de pensamiento, sostener que el programa jurdico de los inicios del siglo XXI, sera entonces cmo hacer que este mundo, que ha generado la mayor

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cantidad de alimentos, la mayor cantidad de bienes y servicios no sea al mismo tiempo el mundo donde conviven la mayor cantidad de hambrientos y desamparados de toda la historia. UN CAMBIO DE PARADIGMA Desde la posmodernidad se intenta presentar al Derecho como un fin en si mismo, abstrayndolo de sus componentes esenciales y exaltando el individualismo. La lgica de la posmodernidad es simtrica con la de la globalizacin y del capitalismo neoliberal. El resultado es una sociedad fragmentada entre incluidos y excluidos. Una sociedad dividida por la ideologa del pensamiento nico (no hay otro modelo, no hay otra salida, no hay otra receta, no hay otra posibilidad). Contextuar la investigacin jurdica es abrirla a la realidad, someterla a la validacin tica, admitir su necesaria provisoriedad. Es en este marco conceptual que debemos plantear los senderos metodolgicos que abrimos a continuacin. El momento histrico que nos toca vivir esta marcado por un cambio de paradigmas. Un PARADIGMA es un sistema de creencias bsicas compartidas por una comunidad cientfica, que orientan las bsquedas y dan cierto sentido a las respuestas. Una definicin mas completa es la que sigue: Principio de distinciones-relaciones-oposiciones fundamentales entre algunas nociones matrices que generan y controlan el pensamiento, es decir, la constitucin de teoras y la produccin de los discursos de los miembros de una comunidad cientfica determinada . (Morin 1982) El paradigma, pues, es un principio rector del conocimiento y de la existencia humana. En el mbito del Derecho, el paradigma vigente durante los siglos XIX y XX ha sido el Positivismo. Esto convirti a la Ciencia Jurdica en un sistema cerrado que intentaba otorgar criterios de vigencia, validez, supremaca, aplicacin e interpretacin a partir del anlisis de los propios textos. Sin embargo, esta pretensin es insostenible lgicamente y reprochable ticamente. Pretender explicar que dado S, debe ser P diciendo que P es la consecuencia de A es una construccin tautolgica. Y, como tal, no consigue avanzar en el conocimiento. Pero el Positivismo no es ingenuo. A esa explicacin meramente formal le agrega un componente

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extrajurdico: el mrito, oportunidad o conveniencia de la norma en funcin del Poder. Para el Positivismo, en ltima instancia, la justificacin del Derecho es su estructura como manifestacin del Poder. Ese paradigma segn el cual el Derecho debe necesariamente construirse desde la norma, est siendo abandonado en la actualidad. El punto de inflexin se produjo a comienzos de la dcada de 1970, cuando John Rawls public su clebre A theorie of Justice. Esta obra constituye el primer intento moderno de vincular la legitimidad de la norma no con el poder sino con el consenso, posicin seguida igualmente POR Jrgen Habermas y Karl Otto Apel. Su teora es un intento de respuesta a estas tres preguntas: 1) cmo es posible que pueda existir a travs del tiempo una sociedad estable y justa de ciudadanos libres e iguales profundamente dividida por doctrinas filosficas y morales razonables aunque incompatibles entre s? 2) cmo es posible que unas doctrinas comprensivas, profundamente opuestas entre s, aunque razonables, puedan convivir y afirmen toda la concepcin poltica de un rgimen constitucional? 3) Cules son la estructura y el contenido que permiten a una concepcin poltica tal, obtener un consenso solapado (Overlapping consensus en ingls)? El desarrollo de esta lnea de pensamiento es muy variado, pero se ha consolidado a lo largo del ltimo cuarto del siglo pasado y cristaliza fundadamente con el denominado Paradigma procedimental del Derecho, creacin de Jrgen Habermas. Su consolidacin hace que el legislador vuelva la mirada sobre las condiciones de movilizacin del derecho. Contra la autonomizacin del poder ilegtimo, en ltima instancia solo cabe recurrir a un espacio pblico mvil, desconfiado que influya sobre el complejo parlamentario e insista en hacer que se cumplan las condiciones de nacimiento del derecho legtimo. Con estos estamos en el ncleo mismo del paradigma procedimental del derecho. Su definicin es: la combinacin completa y la mediacin recproca de soberana popular jurdicamente institucionalizada y soberana popular jurdicamente no institucionalizada. Por lo tanto, vlidas son aquellas normas y solo aquellas normas a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales De manera que hoy nos encontramos con un paradigma positivista en crisis y con un paradigma del consenso en construccin. Para

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su desarrollo, la teora sistmica le brinda instrumentos metodolgicos apropiados. Decimos que la construccin Norma = Derecho = Poder = Sociedad es funcional a la ideologa expresada en la ecuacin Sociedad = Consumidores = Mercado. Una sociedad tal, por definicin, no incluye a los marginados, a los descupados, a los excluidos. Pero, obviamente en esta definicin conceptual no han participado para su elaboracin los marginados ni los desocupados ni los excluidos. La teora sistmica acepta que Norma = Poder. Y que Derecho = Sociedad. Pero entendido Derecho = Realidad + Valores + Conducta Transformadora + Norma. Otro desarrollo que piensa a la sociedad como un sistema cerrado de comunicaciones entre sujetos, autopoitico y auterreferencial (Cfr. Niklas Luhmann), tambin identifica Derecho = Sociedad pero quitndole sus componentes axiolgicos. En la lnea de pensamiento de Luhmann, el cientfico social no tiene como misin cambiar la sociedad sino interpretarla debidamente. Para Luhmann el papel del Derecho es actuar como anticipador de posibles conflictos al poner a disposicin de las partes formas de comunicacin adecuadas para tratarlo. Esto es una necesidad, porque, en el esquema de Luhmann, las sociedades ms integradas son ms propensas a generar conflictos. Por lo tanto, el problema de las sociedades complejas como las contemporneas, es proveer una suficiente desintegracin. Una sociedad ser estable cuando sus elementos estn acoplados de tal manera que la existencia de conflictos -inevitablescoexista con mecanismos de control. Este modo de ver la Sociedad, no como armona sino como conflictividad, ha llevado a la poltica a planearse como el arte de obtener consensos (democracia) o la tcnica de la represin eficaz (totalitarismo). Obviamente, aunque valoramos en toda su dimensin el trabajo del jurista, socilogo y filsofo alemn, adherimos metodolgicamente a la propuesta de Capn Filas y conceptualmente a la siempre vigente undcima tesis de Marx sobre Feuerbach (Los filsofos no han hecho otra cosa que interpretar el mundo. De lo que se trata es de transformarlo). Pensamos que estos criterios bsicos son indispensables a la hora de intentar el difcil sendero de la investigacin jurdica. Claro que es mucho ms fcil actuar en sintona con el paradigma positivista. No habr riesgos de confrontacin con el Establishment. Pero, honestamente, no

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creemos que pueda ahondarse en tema alguno con la Teora Pura del Derecho de Kelsen, como gua metodolgica. De nada nos servir, por ejemplo, si quisiramos avanzar en la consolidacin del sistema de derechos humanos que los argentinos tenemos expresado en la Constitucin y resulta violado por los poderes pblicos y por los particulares todos los das. Este modo de entender el Derecho y la Sociedad como un sistema abierto es propio de la Teora Sistmica del Derecho Social elaborada por Rodolfo Capn Filas. Bajo tal planteo, la realidad y los valores operan como in puts y la norma y la conducta transformadora como out puts. El planteo del Derecho como sistema abierto con in puts y out puts no ayuda a comprenderlo cabalmente. Decir que el Derecho toma elementos de la realidad o del mundo de los valores no explica cmo lo hace, con qu criterios de distincin y, sobre todo, no explica quin es Don Derecho. Mucho menos nos aclara de qu modo nace el cuerpo normativo, bajo qu influjo sociolgico o axiolgico se desarrolla y sobre qu bases podr actuar lo que llama la CT. Gran parte de estas confusiones se eliminan si aceptamos que Derecho y Sociedad son una misma cosa: un sistema de comunicaciones que interactan procesos comunicndose Esa y generando dinmica permanentemente es la nuevos Conducta comunicativos. permanente

Transformadora. Es decir, es la misma sociedad observada en un proceso de observacin de segundo orden: quien observa, observa que est observando una conciencia que intenta comunicarse LAS CONTRADICCIONES DE NUESTRO TIEMPO El desarrollo que sigue intenta responder un interrogante bsico: Cmo construir una ciencia jurdica verdaderamente til al Hombre? Vivimos una poca de acentuada contradiccin entre el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona en los diversos rdenes normativos (local, nacional, internacional) y la vigencia efectiva de esos derechos en buena parte del mundo. Cmplice no menor de esta paradoja es la enseanza del Derecho, tal como se la viene practicando en la mayora de las universidades. El Positivismo Jurdico y la Dogmtica Jurdica son funcionales al modelo poltico y econmico bajo el cual se desarrolla esta contradiccin: el Neoliberalismo. La natural hipocresa de

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sus sostenedores (y beneficiarios, dato no menor) tiene su expresin paradigmtica en el doble discurso del sistema poltico instituido en la Argentina desde 1975 y llevada a su nivel de mxima en los aos noventa. En ese perodo, mientras las polticas gubernamentales pulverizaban el estado de bienestar, liquidaban y regalaban las empresas pblicas y sumergan en la pobreza la otrora floreciente clase media, simultneamente se sancionaba una reforma a la Constitucin Nacional que proclamaba en su letra la vigencia total de los derechos humanos mediante la incorporacin a su texto de todos los tratados internacionales sobre la materia. Una visin dogmtica del Derecho, examinando las normas fundamentales de la Argentina, podra colegir que este es un pas abundante en Justicia y generoso en la Equidad. La realidad, en cambio, nos muestra que la Constitucin de 1994 es un discurso hipcrita o un programa pour la gallerie". Se impone, por lo tanto, un replanteo de la enseanza del Derecho mediante una reflexin epistemolgica que no asle el CONCEPTO del CONTEXTO. Explicar al Derecho solo desde la normativa es falsearlo. Porque el Derecho no se agota en la norma. El Derecho se nutre en la Realidad y en los Valores, intenta expresarse en las Normas y evoluciona, como nos enseara Rodolfo Capn Filas, Transformadora. El Derecho, pues, es una Ciencia de la Sociedad (una ciencia social) y su abordaje es necesariamente transdisciplinario. El estudiante de Derecho, tanto como el jurista avezado, debe saber que no es en los textos dogmticos donde encontrar inspiracin para sus preguntas ni explicacin para sus respuestas. No se puede comprender el fenmeno jurdico sin considerar sus componentes histricos, polticos, sociales, culturales, econmicos y religiosos. Estamos penetrados por el paradigma de la complejidad. Complejidad no es lo mismo que complicado, Tampoco es dificultad de comprensin y explicacin. Como ensea Edgar Morin, la complejidad no es la simplificacin puesta del revs; la complejidad no es la complicacin. Lo complicado se refiere a lo cuantitativo. La complejidad es gracias a la Conducta

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esencialmente cualitativa: La complejidad es una palabra problema, no una palabra solucin. En Amrica Latina el inters por las cuestiones relacionadas con la enseanza y las orientaciones del Derecho es una preocupacin constante desde hace muchos aos. Hay una gran bibliografa al respecto. Fue tema de congresos realizados en distintos pases, tales como las conferencias de escuelas y facultades de derecho de Amrica Latina, que se iniciaron con efectuada en Mxico en 1969, En ese marco acadmico, en Crdoba, en 1975, se aprobaron recomendaciones muy importantes con la finalidad de renovar los estudios de Derecho. Tres cuestiones se debatieron: 1) La primera cuestin que se debati es si deban privilegiarse los estudios tericos o los estudios prcticos. La novedad eran los estudios en la UNAM donde se haban establecido clnicas de enseanza procesal, bajo el criterio de que la prctica es tanto o ms importante que la teora. 2) En segundo lugar, las reflexiones de los docentes de derecho tuvieron por objeto superar la enseanza verbalista, discursiva, magistral, catedrtica, que concitaba el repudio de los docentes porque se haba comenzado a implantar la enseanza activa o participativa siguiendo el modelo de las facultades de derecho de los pases anglosajones. Sin embargo, esta cuestin se ve obstaculizada por la falta de preparacin de los profesores que, en general, son abogados de muy notable trayectoria en la profesin o en el campo de la investigacin terica o aplicada pero con escasa formacin pedaggica. 3) En las aulas se tiende a considerar al Derecho como un nicho auto clausurado de conocimientos con su propio mtodo, con su propia epistemologa y sin ninguna vinculacin con las ciencias sociales. Un grupo importante de juristas, sin embargo entiende que el Derecho forma parte de las ciencias sociales. Eso no implica desconocer el matiz, la mirada especfica que el Derecho hace sobre lo social, tambin es cierto que el matiz no debe hacer olvidar que el sentido y fundamento de nuestra disciplina es el hombre en relacin, el hombre en sociedad. INTERDISCIPLINARIEDAD, TRANSDISCIPLINARIEDAD Por eso propiciamos el contacto de los estudiantes de derecho con la economa, con la sociologa, la ciencia poltica, con las ciencias de la comunicacin, con la antropologa, la sicologa, la historia, etc., porque el

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derecho no se agota en la normatividad. Es necesario aprovecharse de las enseanzas de estas disciplinas para la comprensin del fenmeno jurdico en el contexto poltico, econmico y social al que pertenece. En general, el gran obstculo para la modernizacin de la enseanza del derecho en Latinoamrica radica en la preparacin y en la seleccin de los profesores y de los alumnos de nuestras facultades, de tal manera que los primeros estn en condiciones de orientar debidamente el proceso de enseanza aprendizaje y los segundos de recibir y captar, a partir de sus saberes previos los conocimientos que se imparten en las distintas asignaturas que integran la currculo. Pero, adems, como ensea Coaguila Valdivia, poca importancia han otorgado los Planes de Estudio de las universidades a materias como la Sociologa, la Literatura, la Antropologa, la Lingstica, la Informtica, la Etnologa, la Psicologa, la Lgica y la Filosofa. Dichas disciplinas figuran como cursos generales en los primeros aos de carrera y su enseanza se desarrolla con independencia del aprendizaje propio de la materia jurdica. Los abogados no estn acostumbrados a un enfoque interdisciplinario, mucho menos a la transdiciplinariedad. Es por ello que en la prctica profesional resulta frecuente encontrar abogados con una psima redaccin forense, sentencias con inverosmiles silogismos y una carencia total de perspectiva al abordar los problemas de la interpretacin jurdica. Lo cierto es que los abogados no estn acostumbrados a emplear herramientas de otras disciplinas y cuando ello ocurre incurren en un serio reduccionismo profesional que convierten en intiles los aportes de otras reas del saber. Pero, existe alguna forma de entablar una comunicacin entre estas disciplinas? O el Derecho debe continuar con su acostumbrado monlogo dogmtico? Vamos a tratar de introducir un poco de claridad entre trminos que a veces se usan indistintamente aunque significan conceptos que la diferentes:"multi", "pluri", "inter" y "trans" disciplinariedad. Entendidos a veces como sinnimos, hoy parece haber un consenso bsico en diferencia apreciable entre estos trminos es de ndole (al menos) metodolgica. "Multi" y "Pluri" indican las aportaciones sectoriales que varias disciplinas proporcionan al estudio de un tema (como cuando en la carrera de Derecho se incluye alguna materia de economa, que explica un

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aspecto no jurdico de un problema jurdico necesario o til para su mejor comprensin) "Inter" designa que el problema mismo est planteado en trminos tales que no puede ser resuelto desde una sola disciplina. Transdisciplinariedad apunta a la constitucin de un nuevo abordaje que supera los abordajes disciplinares que le dieron origen (temas como medio ambiente, ecologa, calidad de vida, etc. despuntan como problemas no slo pluri e inter sino tambin transdiciplinares). La Interdisciplinariedad tambin resulta una preocupacin fundamental en la obra del espaol Manuel Atienza que en su Introduccin al Derecho reflexiona acerca de los campos de estudio de la Antropologa Jurdica, la Psicologa Jurdica, la Historia del Derecho, la Sociologa Jurdica, el Anlisis Econmico del Derecho, la Lgica Jurdica y la Informtica Jurdica; siendo que desde la teora y mtodos de estas disciplinas se puede aplicar, desarrollar y sistematizar el Derecho Positivo. As Atienza cree que existen varias perspectivas desde las cuales cabe estudiar el Derecho: 1) La perspectiva estrictamente jurdica (v.g.Dogmtica), 2) La de determinadas ciencias humanas o sociales que dan lugar a otras tantas disciplinas jurdicas y no slo jurdicas (v.g. Sociologa Jurdica); 3) La perspectiva de determinados mtodos que no llegan a configurar una nueva disciplina jurdica sino que tratan de incidir en las ya constituidas (v.g. Teora de sistemas, de los Juegos, la ciberntica) y por ltimo, 4) La perspectiva de las ciencias formales, la de la informtica y la de la filosofa. La desventaja de esta diversidad de perspectivas estriba esencialmente en la duplicacin de saberes, en cuanto puede existir una visin de los especialistas de la propia disciplina y una de las otras disciplinas como en el caso de una Historia del Derecho de los historiadores y una Historia del Derecho de los juristas o una Sociologa del Derecho de los socilogos y una Sociologa del Derecho de los juristas. No obstante este dificultad Atienza recomienda un trabajo de tipo interdisciplinar, ya que si el jurista persevera en su "esplndido aislamiento" es posible que la dogmtica jurdica dejara en gran medida de cumplir una funcin til y fuera progresivamente desplazada por otras tcnicas sociales. En consonancia con la teora del sistema social de Luhmann, que seguimos fervorosamente, la sociedad moderna resulta de una

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hipercomplejidad social vinculada a la diferenciacin funcional de las esferas del actuar y de la vivencia. Implica por eso la desaparicin de una moral material global vlida para todas las conexiones de comunicacin y la aparicin de sistemas sociales operacionalmente autnomos reproducidos con base en sus propios cdigos y criterios aunque condicionados por su medio ambiente circundante. Nuestros problemas sociales son muchos mas complicados que aquellos que caracterizan a los pases centrales. Las relaciones entre los campos de accin en nuestros pases asumen formas autodestructivas y heterodestructivas con todas sus consecuencias bien conocidas entre nosotros.. La cuestin de la autonoma del Derecho est tratada en forma mas radical por la teora sistmica. En esa perspectiva, el positivismo jurdico es definido como autodeterminacin del derecho o sea clausura operacional del sistema jurdico en relacin con su entorno. Se reconstruye el concepto de autopoieisis original de Maturana y Varela y se afirma que el derecho positivo se reproduce de acuerdo con sus propios criterios y cdigos de preferencia. Es en este punto donde emergen las divergencias entre las teoras luhmanianas del positivismo y la concepcin tico procedimental del derecho propuesto por Habermas. Para Luhmann, el positivismo se manifiesta no solo en la determinacin inmediata del derecho por los intereses, voluntades y criterios polticos de los dueos del poder sino tambin en la neutralizacin moral del sistema jurdico. CASUALIDAD, NO. EQUIVOCACIN, TAMPOCO El modelo de docencia crtica plantea a la enseanza del Derecho desafos colosales que al analizarlos nos conducen a comprender que el modelo tradicional con tanto arraigo en las facultades y escuelas de derecho tiene su explicacin lgica en el concepto y contenido del derecho que se intenta transmitir. El ensear, el cmo ensear, el como aprender, va unido dialcticamente al qu ensear o qu aprender. El modelo de docencia jurdica tradicional supone al derecho como el conjunto de normas que rigen la conducta de los hombres en la sociedad. Por tanto ellas son el punto de partida de todo el aprendizaje jurdico. Las normas prefiguran la realidad deseable y esta

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ltima debe ajustarse a ellas. As, el Derecho se reduce a normas autosuficientes que se integran a un sistema y que disean un deber ser que no debe confundirse con el ser. Un dualismo neutro ahistrico que separa tajantemente forma y contenido. La forma, la norma, es la materia primera de los juristas y abogados y el contenido es la vida social que solo importa al hombre de derecho cuando esa vida social impacta o cae en las hiptesis de las normas. El Derecho aparece como algo que se encuentra previamente dado. Esto es un orden previsto o preestablecido para una sociedad o grupo humano. De tal suerte, as concebido, el Derecho se presenta como un deber ser a realizar por esta sociedad. Previene un orden que se considera deseable. El Derecho se concibe como algo absolutamente independiente de las relaciones sociales, visin sta que facilita un trabajo docente asptico y desideologizado, funcional al autoritarismo tan arraigado en nuestros centros docentes de Derecho, Con un objeto de aprendizaje as, es fcil colegir que no hay formacin, investigacin, ni comprensin ni mucho menos derecho a cuestionar contenidos y discursos. Discurre un derecho neutral, expuesto por un docente comunicador frente a un estudiante pasivo y en un contexto institucional subordinado a un aparato hegemnico de dominacin poltica global. Esta sombra realidad, alejada de toda actividad acadmica y cientfica autntica hace que el Derecho se estanque y atrofie. Los textos jurdicos, los tribunales, los grandes estudios, el establishment, en fin, adhieren a esta rutina de dominacin en donde las violaciones al estado de derecho se vuelven pblicas y cotidianas. El contexto sociojurdico, base de toda formacin jurdica verdadera es omitido o expulsado del aula. La historia de instituciones jurdicas creadas para otras pocas o lugares reemplaza la realidad de aqu y ahora, en donde las crisis del derecho y sus instituciones se percibe con la simple lectura de diarios y revistas. Por el contrario, si partimos del postulado kantiano de que la ciencia crea su objeto y concibiendo la ciencia como postulados abstractos de base hipottica deductiva, el Derecho puede ser objeto de diversos enfoques metodolgicos y eso depende del punto de vista del investigador o jurista.

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Porque no se puede pretender conocer absolutamente un fenmeno sino que es preciso ser conciente de que en la delimitacin y seleccin del objeto formal hay una cierta arbitrariedad que solo es justificable en la medida en que el modelo sirve para explicar la realidad. El fenmeno jurdico supera con creces la formas o categoras aceptadas por los normativistas de distinto tipo. La vida humana, la vida social, en cuanto materia jurdica, se compone de un conjunto de actos y comportamientos de los hombres y de una serie de situaciones que se presentan como punto inicial y punto final de los actos y comportamientos. Esto es: ontolgicamente el Derecho debe configurarse por normas, valores y realidad social y no limitarse exclusivamente al mbito normativo. Se trata de proponer una ruptura epistemolgica que entra de lleno en el contenido y ser de las relaciones socio jurdicas. Porque los estudiosos del derecho hacen muchas cosas diferentes, an dentro de los confines de la especulacin terica, como ensean Santiago Nino. Concentran y explican el alcance de leyes y resoluciones judiciales, dan cuenta de la evolucin histrica de cierta institucin jurdica, explican el contexto socioeconmico de cierta regulacin y sus consecuencias en el plan social, elaboran y discuten construcciones que llaman teoras, proponen distinciones conceptuales, encaran discusiones de filosofa y moral y contrastan el discurso normativo con sectores de la realidad social. Todo esto indica que muchas actividades que efectan los juristas deben operar sobre objetos amplios y polivalentes. Lo normativo es importante pero dicho campo no agota su quehacer global. Otro aspecto no menos importante es que lo normativo tiene constantes acoplamientos con la realidad. Al momento de la creacin de la ley el legislador extrae de la realidad los elementos que plasmarn el contenido normativo. Realidad, social, cultura, historia y exigencias coyunturales alimentan en todo momento al legislador. Las concepciones normativistas estn ancladas en premisas esenciales tales como la ley como fuente bsica del derecho, el estado nacional como institucin esencial creadora del derecho interno o domstico, tribunales jurisdiccionales para resolver la mayora de las controversias, los estados como nicos sujetos del derecho internacional etc. Un formalismo radical no

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acepta los cambios sociolgicos y tecnolgicos que en el mundo actual han debilitado todas estas premisas fundamentales. Por ejemplo, la globalizacin postmoderna ha descentralizado las fuentes creadoras de derecho. Hoy las cmaras de comercio internacionales crean cdigos y principios que no pasan por los poderes legislativos y rigen las relaciones entre particulares de diversos pases y regiones. Los estados nacionales y sus respectivos derechos domsticos, los tratados internacionales cada vez mas absorben los derechos internos regulando sectores bsicos ayer disciplinados por legislaciones internas. La resolucin de conflictos en el comercio internacional va imponiendo mecanismos alternativos que van relegando el proceso ordinario ante tribunales jurisdiccionales. En el Derecho Internacional, hasta ayer reacio a aceptar la participacin de sujetos no estatales, hoy se aceptan las organizaciones no gubernamentales y las empresas transnacionales como sujetos actuantes en la vida de las relaciones internacionales. Hoy se hace indispensable replantear toda la epistemologa del Derecho, que todava sigue fundada en el contrato social de Rousseau y que avanza con Hobbes, Locke Hume, Kant. Debe incorporarse a esta nueva teora del conocimiento jurdico la relacin poder - estado de derecho, los conflictos de intereses que rodean toda relacin jurdica y los factores sicolgicos y fenomenolgicos que se presentan. En otras palabras, abrir el paso a un sincretismo metodolgico prctico y ontolgico ante un complejo social como es el fenmeno jurdico. EL DESARROLLO SISTMICO: DERECHO Y SISTEMA SOCIAL El nico modo de procesar con exactitud y rectitud el fenmeno jurdico es mediante una visin sistmica de la sociedad, de la cual uno de sus subsistemas es el subsistema jurdico. Por eso es que seguir en el curso de nuestra exposicin, una descripcin de los principales elementos tericos de la teora de sistemas, marco conceptual bajo el cual puede cobijarse cualquier perspectiva hermenutica de lo jurdico. Todas ellas conllevarn una idea de la complejidad de la situacin a resolver y de la necesidad de que la respuesta atienda a esa misma complejidad. El constructivismo contemporneo ha utilizado como plataforma metodolgica la teora de sistemas. Entender la sociedad como un sistema,

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como una totalidad compleja, es, as un paso previo y necesario. Es una alternativa al reduccionismo, al individualismo, al solipsimo, pero tambin a la generalizacin. Utilizando un ejemplo un tanto pobre, una visin sistmica no pierde su mirada sobre el bosque observando alguno de sus rboles, ni descuida el examen sobre la especie arbrea por dedicarse al bosque. Entiende, valora y trata de explicar que ni la idea de "bosque"(generalista) ni la idea de "conjunto de rboles"(individualista) alcanzan para explicar la complejidad de la totalidad, sus partes, sus interacciones internas y con su entorno. La sociedad y su necesidad ontolgica de autoregulacin est constituida por un sistema biolgico, caracterizado por relaciones de parentesco; un sistema econmico, centrado en relaciones de trabajo e intercambio; un sistema poltico, manifestado en relaciones de poder y administracin y un sistema cultural, formado por relaciones comunicativas. Todos estos sistemas, a su vez son atravesados transversalmente por el sistema jurdico: el modo de actuacin, de comunicacin y de valoracin que la sociedad explicita en el relacionamiento. Tanto en las ciencias sociales como en las ciencias duras se ha venido produciendo un cambio de paradigma en el sentido que Kuhn da a esta expresin como estructura coherente constituida por una red de conceptos y creencias tericas y metodolgicas entrelazadas que permiten la seleccin, evaluacin y crtica de temas, problemas y mtodos, as como una red de compromiso entre los miembros de la comunidad cientfica. Ese cambio de paradigma se expresa hoy de muchas maneras respecto de algunas antinomias fundamentales como Sujeto-Objeto, Lenguaje-Realidad, Partes-Todo, Filosofa-Ciencia, Libertad-Necesidad. No nos podemos detener en cada una de ellas por los que las dejamos solamente enunciadas como modos de abordaje sistmico al problema cientfico. En cambio, nos parece til introducir una sntesis conceptual acerca del momento actual de la teora de sistemas. Particularmente, en el anlisis de los fenmenos sociales, la teora de sistemas se muestra como una va que, hoy madura, puede confrontar seriamente. En todo caso, ya no se discuten sus postulados bsicos sino las formas que adopta, segn los criterios de sus sostenedores. Tomamos de ella, pues, lo que nos resulta apto para dilucidar los problemas que hemos

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trado a reflexin, sin que implique una adhesin incondicional a una

determinada metodologa de anlisis. En el fondo, las teoras no son ms que un bastn necesario para soportar la larga caminata que an espera a los hombres en su desesperada -e infructuosa, hasta hoy?- bsqueda de la verdad. Manifestaciones afines a la teora de sistemas son la teora de los compartimentos, la teora de conjuntos, de grficas y de redes, la ciberntica, la teora de la informacin, la teora de los autmatas, la teora de los juegos y la teora de la decisin, las ciencias entre otras. Todas constituyen han aportado discursos enfoques para el abordaje sistmico. Simultneamente, duras cientficos de gran utilidad para la comprensin del proceso cognitivo.

Entendido por fin! que la nica caracterstica indiscutible de la sociedad es su tremenda complejidad. definirla como sistema en el Tercer Estado (fuera de equilibrio) es basal y nos acerca al fenmeno de la conflictividad como contracara del consenso. La Teora de la Autopoiesis y la Autorreferencia y el novedoso aporte del concepto de los sistemas "Sinrreferenciales" han permitido extender el paradigma omnicomprensivo evolucionario a las Ciencias Sociales, convirtiendo a Teilhard de vanguardia de la filosofa cientfica! Pero la Teora de Sistemas no est sola en esta bsqueda de satisfaccin a los interrogantes que el fin del milenio nos provoca. El retorno crtico a la modernidad (Lyotard: "No se puede ser moderno hoy sin haber sido antes postmoderno") marca toda la filosofa de las ciencias en particular y la filosofa poltica y jurdica en general. Como explica Von Bertalanffy en su "Teora General de los Sistemas ", lo importante es el carcter "paradigmtico" que ha adquirido la actitud ante el estudio de los sistemas. Es posible, sin escindir su contenido, sino desde la intencin del investigador, tomar tres miradas. Una, circunscribible a la "Ciencia de Sistemas", o, lo que es lo mismo, a la explicacin cientfica de los "sistemas" de las varias ciencias. Entre ellas, las Ciencias Sociales, como en nuestro caso. Hemos comprendido definitivamente que no solo atendiendo a los elementos, sino, mucho ms, a sus relaciones, podremos captar el objeto. La Teora General nos ayudar, en esta hiptesis como exploracin Chardin nuevamente en la

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cientfica de las "totalidades", no hace mucho lindantes con la metafsica (fuera y ms bien "lejos" de la ciencia dirn an hoy los cientificistas). Un segundo territorio que ayud no poco a mirar con mas respeto la criteriologa sistmica es el de la "Tecnologa de sistemas". Las nuevas tecnologas han complejizado de tal modo la sociedad, que los senderos histricos ya no son operables. Pensemos en los ecosistemas afectados por la contaminacin. O en organizaciones (sistemas) como el educativo o el militar. De hecho el "sistema" econmico mundial, no existira (sera eso malo o bueno?) sin una adecuada tecnologa de sistemas. Hoy se le suman teoras y criterios epistemolgicos tales como etc. "Caos", "Catstrofe", en el de "Bifurcacin", social de hoy "Fluctuaciones", y su "Simetra", de insoslayables y

tratamiento del hecho social . La actitud humilde y perpleja del cientfico contenido arrepentimiento bsqueda responsabilidades ha inspirado el concepto de "Macrometanoia" para definir este cambio de paradigma. La tercera intencin es la de adentrarse en lo que Bertalanffy llama "La Filosofa de Sistemas": "reorientar el pensamiento y la visin del mundo resultante del la introduccin del sistema como nuevo paradigma cientfico (en contraste con el paradigma analtico, mecanicista, unidireccionalmente causal, de la ciencia clsica)". A su vez, la Filosofa de Sistemas resulta dividida en tres partes: la "Ontologa de Sistemas", en primer lugar, necesaria para captar si estamos frente a un sistema "Real", o "Conceptual" o "Abstrado". La distincin entre sistemas reales y conceptuales no es tan ntida como pudiera creerse y a veces se confunden al punto de que esta confusin es fuente de hondos problemas en el anlisis de cada caso. Esto nos lleva a la segunda parte de la filosofa de sistemas que es su sendero epistemolgico. Obviamente, la postura epistemolgica de quien adhiere a una concepcin sistmica est totalmente alejada del proceder analtico de la ciencia clsica -como dice Bertalanffy- "con resolucin en elementos componentes y causalidad lineal o unidireccional como categora bsica". La teora sistmica investiga "totalidades categoras organizadas de muchas variables, lo que requiere nuevas de interaccin, transaccin, organizacin, teleologa, etc".

novedosos conceptos como "Noosfera" y "Nootica", son expresiones totalizantes, globalizadoras y de fuerte impacto en la direccin del

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pensamiento social. Las enseanzas de la Fsica en cuanto a que no hay entidades ltimas tales como corpsculos u ondas que existan independientes del observador nos lleva a una filosofa de la perspectiva o perspectivista. En el fondo, ha hecho mas humildes a los hombres de ciencia. La tercera parte de la filosofa de los sistemas se ocupa de las relaciones axiolgicas. Las relaciones entre hombre y mundo: los "valores". Seala Bertalanffy que este cuidado humanstico de la teora general de los sistemas difiere de la orientacin mecanicista de los tericos de sistemas. Porque no se puede dejar de comprender los aspectos matemticos y cientficos puros, pero es imposible dejar de lado los aspectos humansticos. En lo que a nuestra disciplina interesa, un primer antecedente del enfoque sistmico en el campo de la Ciencia Poltica fue dado all por 1967 en Canad al expresarse: "Existe una interrelacin entre todos los elementos y constituyentes de la sociedad. Los factores esenciales en los problemas, puntos, polticas y programas pblicos, deben ser siempre evaluados como componentes interdependientes de un sistema total". LA VISIN SISTMICA DE NIKLAS LUHMANN Pero quien seguramente ha hecho el esfuerzo mas importante para revalorizar la teora de sistemas y permitir, a travs de ella una mejor comprensin de los sistemas sociales ha sido Niklas Luhmann. Toda la obra de NIKLAS LUHMANN (1927 - 1998) apunta a construir una teora general de la sociedad que ayude a su comprensin. Su programa, entonces, se distingue claramente del que Marx proclamara como misin de los intelectuales en su famosa tesis n 11 sobre Feuerbach: "Los filsofos no han hecho otra cosa que interpretar el mundo de maneras distintas; lo que debe hacerse es transformarlo". Lo ha dicho explcitamente, segn relata Joan-Carles Mlich en el prlogo a la "Teora de la Sociedad y Pedagoga". En una entrevista concedida al "Frankfurter Rundschau l 5 de diciembre de 1992, Luhmann declar: "Mi objetivo principal como cientfico consiste en mejorar la descripcin sociolgica de la sociedad y no en mejorar la sociedad". Menuda tarea, sin embargo! La complejidad esencial de los sistemas sociales no es causa menor de la -a su vez- muy compleja obra de Luhmann. Su finalidad declaradamente instrumental no la desvaloriza en lo ms mnimo. Quienes creemos en la necesidad de abonar la accin

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transformadora de todos los actores sociales, no podemos dejar de reconocer que el primer paso para transformar algo es conocerlo plenamente. La produccin cientfico literaria de Luhmann es fecundsima y solo una pequea parte de sus obras ha sido traducida al castellano, tardamente a partir de la dcada de los '80, salvo alguna excepcin anterior. En lo sustancial, interesan exponer algunos de sus conceptos sobre la Teora de Sistemas, que utilizaremos ms adelante en nuestras reflexiones especficas. Su enfoque sistmico sobre la sociedad o el derecho se expondr solo de modo tangencial, desde que no compartimos su visin postmoderna acerca de la inutilidad de la Ontologa y su pretensin objetivizadora que hace desaparecer al sujeto en el sistema social. Pese a ello, su formidable diseo terico lo hace insoslayable al valorar que la extrema complejidad social requiere tambin un trazo complejo en su diseo. El pensamiento clsico de la teora de sistemas clasific a las sociedades como pertenecientes al tipo de sistemas de los denominados "abiertos". En consecuencia, los estmulos provenientes del entorno pueden modificar su estructura. No son, sistemas afectados fatalmente por la entropa. Su funcionamiento puede explicarse mediante tres teoras subsidiarias: 1) "In put - out put" (entrada-salida); 2) "Feed back" (retroalimentacin) negativo, y 3) "Feed back" positivo. El esquema "in put - out put" pretende superar la indiferencia de los diseos clsicos de sistemas abiertos respecto a la relacin sistema/sistemas-en-el-entorno, mucho ms especfica que la simple relacin sistemas - entorno. El sistema posee una autonoma relativa, en la medida en que, desde el mismo se puede decidir lo que hay que considerar como "out put" (prestacin o servicio transferible a otros sistemas en el entorno). En el mbito de las ciencias humanas, no son estrictamente aplicables los modelos matemticos tipo "in put - out put", sino ms bien los del tipo "estmulo - respuesta", no siempre fiables porque el sistema no reacciona siempre igual al estmulo del entorno y puede an cerrarse y condicionarse a si mismo. Reaccionando contra la simplificacin matemtica, apareci el modelo de "black box"(caja negra), tomada de la ciberntica: no es posible conocer la parte interior del sistema sino solo a travs del anlisis de las regularidades de sus relaciones externas. La falta de respuesta que este modelo dada a preguntas tales como cmo convertir

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los "in put" en "out put"?, hizo nacer el esquema de "feed back". Nacido tambin de la ciberntica, trata de reducir las distancias entre sistema y entorno que pudieran poner en peligro la existencia del sistema ("feed back" negativo) o de estudiar los cambios posibles a introducir sin hacer peligrar el sistema ("feed back" positivo). La teora de sistemas ha ganado un trecho ms en la comprensin de los sistemas sociales mirando hacia los sistemas cerrados. Y as, trminos como clausura de operacin, autorreferencia, recursividad y circularidad, que pertenecen a la teora de los sistemas cerrados, son utilizados como condicin de posibilidad de apertura. Hoy se ha avanzado respecto de la mera consideracin de las relaciones entre sistema y entorno. En realidad, la formulacin moderna es paradojal: el sistema es la diferencia que resulta de la diferencia entre sistema y entorno. El sistema logra producir su propia unidad en la medida en que lleva a cabo una diferencia La Teora de la clausura de operacin, as como el concepto de autopoiesis, provenientes de los bilogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela, ha sido integrada en la teora de sistemas por Luhmann y constituye quizs su punto neurlgico. Niklas Luhmann ha dedicado su vida al estudio de los sistemas sociales. La Sociedad es, para Luhmann un Sistema autorreferente y autopoitico compuesto de comunicaciones. En su tremenda complejidad, la sociedad se diferencia en diferentes subsistemas sociales tales como el Derecho, la Economa, la Poltica, La Religin, la Educacin. La teora clsica consideraba a las sociedades como sistemas abiertos. Esto implica que entre entorno y sistema hay una interactuacin descripta bajo modelos tales como los in put out put (entrada-salida) o feed back (retroalimentacin). Un sistema es autorreferente cuando su definicin incluye su diferencia con el entorno: solo puede entenderse como sistema en aquello que lo diferencia de su entorno: es un sistema cerrado que no depende de su entorno: es autopoitico (autoproductivo). Es el propio sistema el que elabora sus elementos y su estructura. Un sistema tal es la diferencia entre el entorno y la diferencia. Aparece ac el concepto de Observacin. El observador nunca es neutral porque su observacin est condicionada por la eleccin de la diferencia. Pero es la

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ms importante de las operaciones porque mediante la observacin es posible acudir a procedimientos de seleccin que reduzcan la complejidad, objetivo de toda teora de la sociedad. Luhmann distingue tres tipos fundamentales de sistemas autorreferentes: 1) los sistemas vivos en general; 2) Los sistemas squicos o personales, y 3) Los sistemas sociales. Todos ellos autoconstruyen su propio espacio de operacin y reduccin de la complejidad: los sistemas vivos con todas las operaciones vitales que estudia la biologa; los sistemas squicos, mediante la conciencia. Y los sistemas sociales, mediante la comunicacin. Cada uno de estos sistemas llevan a cabo autorreferencialmente sus operaciones, realizando selecciones que reduzcan la complejidad propia de los sistemas. Como son sistemas cerrados no hay otra posibilidad de relacin entre ellos que lo que Luhmann llama el acoplamiento estructural. Como la observacin establece una diferencia, penetra en el sistema a travs de una comunicacin. De manera que, siendo la sociedad un sistema compuesto de comunicaciones, la nocin de sujeto o persona no tiene cabida en ella. Los seres humanos son entorno y no parte de la sociedad porque sta no est formada por personas sino por comunicaciones. Los sistemas sociales operan en la dimensin del sentido: son sistemas de sentido, formas de comunicaciones y no sujetos trascendentales en el mundo. Contrariamente a lo que pudiera creerse, esto no es una desvalorizacin del ser humano. Al deshumanizar la Sociedad, Luhmann devuelve a cada hombre su rol nico, insustituible e irrepetible. Para las teoras tradicionales, las personas individuales seran mquinas triviales, sin incidencia en la sociedad. Para Luhmann, por el contrario, cada persona es una mquina no trivial que opera como entorno de una sociedad funcionalmente diferenciada, un horizonte de sentido que se formar precisamente desde las comunicaciones entre las personas, aunque stas no puedan serle atribuidas a ninguna en particular. El entorno alerta, sacude, despierta y perturba las potencialidades del sistema. Repetimos, entonces, que la relacin entre hombre y sociedad es la que se da entre entorno y sistema. El valor de esta teora es que desnuda framente la efectiva deshumanizacin de la sociedad. La sociedad contempornea funciona como

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un conjunto de subsistemas (econmico, poltico, jurdico) que atienden sus propios fines sin importarle demasiado los seres humanos de carne y hueso. Aceptado esto, es claro que algunas tesis del humanismo tradicional debieran revisarse porque los hechos parecen darle la razn a Luhmann. Su gran aporte es, entonces, haber acentuado la autonoma de los sistemas sociales respecto del hombre concreto. Por otra parte, al alertar sobre la entropa y el riesgo presente en los sistemas sociales, nos est advirtiendo acerca de la necesidad de abandonar formas tradicionales del pensamiento social que no han podido solucionar los graves problemas contemporneos. Es, tambin una invitacin a pensar en un nuevo concepto de sujeto sin connotaciones antropolgicas que, al conducir a la generalizacin, han descuidado el valor del ser humano concreto, reducindolo a nmeros, estadsticas, cartulas o categoras. Viene a cuento, entonces, una pregunta estremecedora con la que Amartya K. Sen inicia uno de sus trabajos breves, puede servir como disparador para los comentarios que siguen: Tienen las personas derecho a estar libres de hambre?i Para responder su interrogante, Sen intenta una divisin entre derechos institucionales y derechos de trasfondo. Los primeros importan la existencia de una organizacin estatal destinada a hacer efectivo el derecho que pretenden garantizar. Los segundos, aquellos que por inoperancia estatal quedan como simples expresiones de deseos. Una segunda distincin que efecta el Nobel de Economa es entre Derechos y Metaderechos, entendidos stos como el derecho a tener derecho. A mitad de camino entre el consecuencialismo de Peter Singer y el liberalismo de John Rawls o el comunitarismo de Amitai Etzioni, la resolucin del tema no pasa de ser una apelacin a la filosofa moral. En la misma lnea puede situarse la distincin entre derechos abstractos y derechos concretos de Dworkin o entre Derecho y Moral de Hart. Todas estas doctrinas tienen en comn lo que Rawls llama valientemente la cultura de trasfondo. No es lo mismo opinar sobre el hambre desde un cmodo silln en un pas altamente desarrollado, que desde nuestra realidad latinoamericana. Por eso resultan tan atractivas como inoperantes. Dentro de la monumental teora de la Sociedad desarrollada por Niklas Luhmann, la funcin del Derecho es la estabilizacin de las expectativas

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normativas para que en el caso concreto pueda decidirse acerca del binario lcito / ilcito. Sin embargo, el subsistema jurdico genera simultneamente expectativas cognitivas y expectativas normativas. Las primeras, particularmente, en los justiciables, personas que, como es sabido, son entorno del sistema y no partes de l. En materia de Derechos Humanos, el principal de estos interrogantes es el que inquiere acerca la relacin entre vigencia y ejecutabilidad: Adems de ser, Los Derechos humanos estn? O, utilizando la filosofa natural de Humberto Maturana y Ximena Dvila, cul es el Hacer en materia de Derechos Humanos, ms all de su Ser? El proceso de valoracin acerca de los derechos fundamentales est histricamente realizado. El derecho a la vida es inseparable del derecho a una vida que merezca ser vivida valga la vulgaridad. Tal es el resultado del consenso social al que se ha llegado a travs de lo que Habermas llama el paradigma procedimental del Derechoii Como apunta Pintos iii, en una relectura de Luhmann, el Derecho reduce las expectativas normativas acerca de eliminar la contingencia. Operar con un orden justo permanente sobrecarga el sistema social. El derecho reduce esa pretensin mediante la aplicacin de la ley bajo el cdigo de lo conforme o no conforme a derecho. La complejidad creciente de las sociedades nos obliga a producir observaciones con sentido. Dice el sabio de Bielefeld: Los sistemas psquicos y sociales surgieron en el camino de la coevolucin. Un tipo de sistema es entorno imprescindible del otro. Las razones de esa necesidad radican en la evolucin misma que posibilita ese tipo de sistemas. Las personas no pueden permanecer ni existir sin los sistemas sociales y viceversa. La coevolucin condujo hacia ese logro comn que es utilizado por los sistemas tanto psquicos como sociales. Ninguno de ellos puede prescindir de ese logro comn, y para ambos es obligatorio como una forma indispensable e ineludible de complejidad y autorreferencia. A este logro evolutivo le llamamos sentido . Apunta Pintos que el sentido aparece as situado dentro de la complejidad pero implicado en el desarrollo de la historia. Esta no hubiera sido posible sin el ejercicio de la funcin de seleccin atribuida al sentido. Pero la historia es tambin el mundo de las referencias. El sentido aparece bajo la forma de un excedente de referencias a otras posibilidades de vivencia y accin.

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El sentido de los Derechos Humanos no es otro que proporcionar un instrumento para la reduccin liminar de la complejidad en torno al esquema identidad diferencia: Igualarnos en lo diferente y diferenciarnos en la igualdad, cuando esta tensin afecta el otro binario justo injusto. El Derecho como sistema de garantas atraviesa en los pases democrticos una crisis observable en tres dimensiones: En primer trmino, una crisis de la legalidad, que se muestra en la ineficacia de los controles, corrupcin y degradacin de las reglas de juego institucionales. El segundo aspecto es la creciente desigualdad producida por la inadecuacin estructural del Estado a las reglas bsicas del Welfare State. La crisis del estado social de derecho no es una crisis de sentido sino de funcionalidad. Finalmente, segn Ferrajoli, la crisis se observa en el debilitamiento del estado nacional frente a otros centros de poder, lo que conlleva a un debilitamiento del constitucionalismo. Si bien es sta una mirada eurocntrica, podemos interpretarla desde la realidad latinoamericana. En esta perspectiva, la plena vigencia de los Derechos Humanos sufre un ataque en tres frentes: 1) La corrupcin, la ineficacia y el desinters del poder poltico en su vigencia; 2) El abandono del Estado de Bienestar y, 3) El avance de las multinacionales y la crisis de representacin y poder de la dirigencia poltica. La satisfaccin de los derechos humanos, y en particular de los derechos econmicos, sociales y culturales es materialmente factible, moralmente exigible y polticamente ineludible. Por varias razones: 1) Una sociedad democrtica que apuesta al mercado debe estar preparada para corregir las desigualdades que ste crea; 2) Sin pleno ejercicio de los derechos sociales para todos los ciudadanos no hay posibilidad de garantizarles a stos sus derechos civiles y polticos; 3) Los deberes del ciudadano para con la comunidad solo son exigibles si tienen como contrapartida deberes de la comunidad para con cada ciudadano. La ciudadana no es un access system sino un status. 4) Las necesidades bsicas no pueden estar sometidas al mercado si aceptamos al Derecho como instrumento de realizacin de la Justicia. 5) Definida con Rawls la diferencia entre libertad y valor de la libertad, la vigencia de las libertades bsicas debe ir seguido del goce y disfrute de sus beneficios de tal modo que no la libertad sino su valor sea lo que iguale.

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6) En una consideracin utilitaria, la vigencia plena de los derechos econmicos, sociales y culturales, lubrica el andamiento quienes no transitan la marginalidad y la exclusin. Es verdad que an existen obstculos para la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Pero estos problemas no derivan de su consideracin como derechos plenos, sino de cuestiones instrumentales vinculadas con la inadecuada respuesta estatal. Los derechos humanos fundamentales estn legitimados por nuestra propia biologa e incorporados irrevocablemente a la carta internacional de derechos humanos. El discurso legislativo ha sido completado y no merece mayores reparos. Pero ante la inoperancia de la administracin estatal, debe asegurarse que el sistema judicial est motivado y preparado para resolver rpida y eficazmente algn desajuste. Para ello debe superarse la actual autorrestriccin del Poder Judicial y corregirse la carencia de mecanismos procesales adecuados. EL APORTE DE CAPN FILAS Creo que queda claro que el inters de toda la vasta obra de Capn no est orientada a responder qu es el Derecho, sino para qu sirve el Derecho. La primera de las cuestiones es de inters del estructuralismo positivista, corriente que tiene como figura icnica a Hans Kelsen. La postura sistmica de Capn se acerca ms al funcionalismo desde su clara adscripcin al iusnaturalismo. En otro lugar, prologando, precisamente una obra del Maestro, nos preguntamos y nos respondimos: Entonces Capn Filas es un iusnaturalista? Claro que s; pero de ltima generacin: 1) Con sagacidad, advierte que en el orden jurdico planetario, la conciencia tica de la humanidad ha llevado la ley a un sitial eminente, produciendo una smosis constante y fecunda entre valor y norma. Con la Carta Internacional de Derechos Humanos a la vista, Capn no tiene el conflicto de los iusnaturalistas del siglo XIX que deban convivir con la esclavitud o la discriminacin de la mujer, por ejemplo. 2) Con decisin, da la batalla ideolgica en el campo de la Dogmtica y la derrota con sus propias armas, particularmente en cuanto acepta el desafo de abordar el Derecho como un hecho obediencia irrestricta a la ley. 3) Con valenta, denuncia la conducta hipcrita de quienes, al momento de decidir, invierten el orden normativo mediante el fcil y declarando su y progreso de

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expediente de restar operatividad a las reglas de rango superior para mantener el status quo reglamentario. Vamos a intentar un breve desarrollo de su pensamiento para dar una respuesta a la pregunta que nos hicimos al comienzo de este artculo: el sentido del Derecho. Esas lneas estn contenidas en dos prrafos de su vastsima obra. El primero expresa El derecho, obra cultural en procura de justicia, funciona como un sistema (1993, 19; 2008, 47). El segundo ensea: Desde siempre, la humanidad sabe que el derecho es energa (1993, 19) El sintagma obra cultural nos permite distinguir entre Obra y Cultura. No es casual que la nocin de obra pueda expresarse de tantas otras formas: labor, trabajo, operacin, ejercicio, artesana, faena, funcin, misin, cometido, quehacer, fajina, actividad, ocupacin, accin,

gestin, servicio, prestacin. Debe haber algunas ms pero la enumeracin ya es suficiente. No es casual que el lenguaje haya sido tan rico al intentar describir lo que nos constituye en definitiva como humanos. En la sucinta definicin de Capn (El Derecho es Energa) est tambin condensada mi tesis (El Derecho es la Sociedad) como producto de un elemental silogismo: El Derecho es Energa. La Sociedad es Energa. Luego, el Derecho es la Sociedad. En la teora Sistmica de Capn Filas, se recogen los tres componentes que la filosofa jurdica del Siglo XX reconocen en el Derecho: el orden de la Realidad, el orden Normativo y los Valores. Esta trada est presente, por ejemplo en la citada definicin de Del Vecchio y sobre todo en Miguel Reale y Werner Goldschmidt. Pero en la reflexin de estos iusfilsofos, el Derecho es informador y ordenador de las conductas sociales. No se confunde con la sociedad. Capn Filas incorpora un cuarto elemento al cual los glosadores de su teora le dan un rol secundario y pintoresco. Sin embargo, lo que Capn Filas llama Conducta Transformadora y yo prefiero (con reminiscencia habermasiana llamar Accin Transformadora), es el giro pragmtico que convierte a una mera descripcin en una formidable teora. El nico modo de procesar con exactitud y rectitud el fenmeno jurdico es mediante una visin sistmica de la sociedad, de la cual uno de sus subsistemas es el subsistema jurdico simblicamente diferenciado.

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La teora sistmica del derecho laboral es un cuadrimensionalismo en cuanto incorpora al esquema tridimensional, como salida del sistema, lo que Capn denomina la "conducta transformadora". Los componentes estticos de justicia, conducta y norma se dinamizan por la presencia activa de los actores sociales y de los decisores jurdicos cuya intervencin en el proceso de avance del derecho es indudablemente de la mayor trascendencia. Para la Teora Sistmica el sistema social es abierto. Los valores y la realidad operan como entradas del sistema jurdico. Ellos proporcionan el material axiolgico y sociolgico para sus salidas: la norma, condensacin del proceso de adaptacin de la realidad a los valores, y la conducta transformadora, componente dinmico, enzima reelaboradora y conductora del proceso metabolizador de las utopas en realidades. Todas operan sistmicamente, de tal modo que una variacin en cualquiera de ellas altera a las otras y al sistema global. Quiz el modo en que mejor se advierte que la teora de Capn pueden entenderse tanto como teora del Derecho o como teora de la Sociedad, es presentarla en una posible expresin matemtica. As podemos considerar que V/N = T/R donde V son los valores, N las normas, C la conducta transformadora y R la realidad. Matemticamente, significa que el cociente entre los valores y las normas debe ser igual al cociente entre las conductas y la realidad. Expresada como proporcin, tenemos que V : N : : T : R.. Queremos decir que los valores son a las normas lo que las conductas transformadoras son a la realidad. El producto de las entradas del sistema (es decir sus extremos V y R) debe ser igual al producto de sus salidas (es decir sus medios N y T). Razonaremos con mayor facilidad si a estos signos le adjudicamos valor numrico : 0 = ausencia del componente, 1= presencia menguada, 2 = presencia plena. Una sociedad equilibrada se expresara como 2V/2N = 2T/2R. Con esta frmula se indicara que la sociedad ha adoptado correctamente los valores en juego ; que stos se manifiestan pacficamente en la vida social ; que la normatividad ha recogido los valores contribuyendo al orden real y la conducta transformadora acta como vlvula reguladora del progreso social. En estas condiciones, no habra conflicto, lo que es deseable. Pero una sociedad as no se verifica en nuestro tiempo. Constituye una utopa que nos impulsa y hacia la cual debemos avanzar inexorablemente.

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Si en la ecuacin se altera el numerador en uno de sus trminos, indefectiblemente debe alterarse en el otro. As, 1V/2N = 1C/2R. La presencia menguada de los valores indica su prdida o que no se ha alcanzado su correcta apropiacin. Ello expresa que tambin las conductas de los operadores sociales tienen escasa capacidad transformadora. Estamos hablando de una sociedad que no tiene asumidos suficientemente los valores, con dficit cuantitativo en el orden de las conductas, y plena adecuacin del orden normativo a la defectuosa realidad. El resultado es una sociedad de escaso compromiso tico y baja conflictividad. Podramos decir que la Argentina de nuestros das se acerca sorpresivamente a este modelo, expresado en afirmaciones del mundo de la vida tales como roban pero hacen, o el que no afana es un gil. Si en la ecuacin alteramos el denominador de uno de sus trminos, indefectiblemente debe alterarse el otro : 2V/1N = 2C/1R. Esta frmula significa que nos encontramos con una sociedad cuya normativa no es expresin de los valores en los que cree y a los que defiende. En el otro trmino de la ecuacin, advertimos que una tal sociedad as, seguramente se activar en una actitud de compromiso hacia la toma del poder para adecuar la normativa a los valores y transformar la realidad. En tales condiciones, el compromiso tico ser alto y alta tambin la conflictividad. El mrito principal de la obra de Capn Filas radica en la importancia que este autor adjudica a la accin transformadora de todos los participantes de los procesos sociales y una convocatoria a la valenta de los decisores jurdicos. Son los jueces, como l lo ha demostrado en gran cantidad de fallos, quienes tienen un rol importantsimo que cumplir en el avance del Derecho. Pero tambin funcin tienen los legisladores, los dirigentes empresarios, los rectora, capacidad decisora, capacidad de dirigentes sindicales, los docentes. En fin, todas las personas que desde su capacidad influencia en la transformacin de un orden social injusto en justo y -luegodel orden social justo en orden social fraterno, meta de la utopa judeocristiana. Esta simbiosis entre Derecho y Sociedad no es neutral. En nuestra visin reconoce al menos dos componentes ticos. En primer trmino, la tica del discurso de Kart-Otto Apel y Jrgen Habermas y en segundo lugar la tica de la liberacin de Enrique Dussel.

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La tica del discurso parte de la empata solidaria de uno con la situacin de los otros. Que la idea de consenso no se torne utpica depende de comprender las demandas del otro desde su propio mundo de la vida. El mundo de la vida de uno nunca es igual al del otro. Es necesaria la revelacin del otro o, como dira Maturana, legitimarlo. A su vez, el punto de partida de Dussel es la situacin de dominacin, de la negativa respecto del otro. La tica de la liberacin desarrolla su concepto de responsabilidad en una situacin en la que el vnculo social est roto. Nadie mejor que el propio Dussel lo explica: Pensar todo a la luz de la palabra interpelante del pueblo, del pobre, de la mujer oprimida, del nio y de la juventud culturalmente dominada, del viejo descartado por la sociedad de consumo, con responsabiidad infinita y ante el infinito, eso es la filosofa de la liberacin. Una expresin de la tica del discurso es el llamado paradigma procedimental del Derecho. Habermas entiende por discurso racional toda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo condiciones de comunicacin que, dentro de un mbito pblico constituido y estructurado por deberes y los funcionarios, posibilite el libre procesamiento de temas y contribuciones de informaciones y razones. A partir de ese criterio una combinacin de fantasa institucional y un cauteloso procedimiento de stop and go debera introducir la cuestin de si para tal democratizacin lo ms apropiado es la participacin de los afectados en la toma de decisiones. La activacin de los defensores del pueblo, procedimientos anlogos a los de los tribunales, las audiencias pblicas de control y verificacin del funcionamiento de empresas de servicio pblico u otros mecanismos innovatorios. Las prcticas de participacin en la administracin no deben considerarse sucedneos de la proteccin jurdica sino procedimientos de legitimacin. Todo ello sin perjuicio de los controles de tipo reactivo a que la administracin est sometida. Su consolidacin hace que el legislador vuelva la mirada sobre las condiciones de movilizacin del derecho. Contra la autonomizacin del poder ilegtimo, en ltima instancia solo cabe recurrir a un espacio pblico mvil, desconfiado que influya sobre el complejo parlamentario e insista en hacer que se cumplan las condiciones de nacimiento del derecho legtimo. Con estos

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estamos en el ncleo mismo del paradigma procedimental del derecho. Su definicin es: la combinacin completa y la mediacin recproca de soberana popular jurdicamente institucionalizada y soberana popular jurdicamente no institucionalizada. En sntesis, el pensamiento de Capn desmitifica la idea acerca de que la construccin del Derecho es tarea de los juristas. Desde su paradigma, el Derecho es una construccin transdisciplinaria, producto del quehacer multidisciplinario. En lnea con tal actitud de apertura, se nos propone abandonar la visin eurocntrica o, al menos intersectarla con nuestra propia visin latinoamericana. En ese sentido, identificar el Derecho con Sociedad podra tener como correlato la identidad de objeto de estudio de las Ciencias Jurdicas y la Sociologa o al menos la reinsercin de aquella como Ciencia Social. La tica del discurso y la tica de la liberacin sern herramientas para la construccin de un Derecho Justo, es decir una Sociedad Justa.
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