REVISTA JURÍDICA MATER DEI - Volume 3

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REVIST A JURDICA REVISTA MA TER DEI MATER
RGO DE DIVULGAO CIENTFICA DO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO DA FACULDADE MATER DEI
ISSN 1676-1278 Volume 3 - Nmero 3 - jul./dez. 2002 - Semestral PATO BRANCO - PARAN Revista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
Revista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
REVISTA JURDICA MATER DEI - COMPOSIO

DIRETOR GERAL DA FACULDADE MATER DEI: DR. GUIDO VICTOR GUERRA EDITOR: PROF. DR. FLORI ANTONIO TASCA SUPERVISOR EDITORIAL: PROF. DR. DIRCEU ANTONIO RUARO CONSELHO EDITORIAL: PROF. ALCIONE LUIZ PARZIANELLO PROF. ANDREY HERGET PROF. ANGLICA SOCCA CESAR RECUERO PROF. ANTONIO GERALDO SCUPINARI PROF. CSSIO LISANDRO TELLES PROF. CLIO ARMANDO JANCZESKI PROF. ERLON ANTONIO DE MEDEIROS PROF. FRANCISCO ADILSON DE ALMEIDA FILHO PROF. GENRIO JOO FVERO PROF. GRI NATALINO DUTRA PROF. JEDERSON SUZIN PROF. JORGE DA SILVA GIULIAN PROF. MAGDA DEMARTINI TASCA PROF. NILSON DE FARIAS PROF. RAMO MARQUES NETO PROF. RODRIGO CORONA MENEGASSI PROF. RUDI RIGO BRKLE PROF. SILVANA DE MELLO GUZZO CONSELHO CONSULTIVO: PROF. DR. ABILI LZARO CASTRO DE LIMA - UFPR PROF. MS. ALCDIO SOARES JNIOR - UEPG PROF. DR. ALFREDO ASSIS GONALVES NETO - UFPR PROF. MSc. ALEXANDRE ALMEIDA ROCHA - UEPG PROF. DR. ALVACIR ALFREDO NICZ - UFPR PROF. DR. ALVACIR SANTOS PROF. DR. CLAYTON REIS - UEM
PROF. DR. EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE - UFPR PROF. DR. ELIMAR SZANIAWSKI - UFPR PROF. DR. EROULTHS CORTIANO JNIOR - UFPR PROF. DR. HOMAR PACZKOWSKI ANTUNES PINTO PROF. DR. JOO BATISTA LOPES - PUC-SP PROF. MSc. JOO PAULO CAPELLA NASCIMENTO-UEPG PROF. DR. JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO-UFPR PROF. DR. JOS ANTONIO PERES GEDIEL - UFPR PROF. DR. JOS MANOEL DE ARRUDAALVIM NETO - PUC-SP PROF. DR. JOS ROBSON DA SILVA - UEPG PROF. MSc. JLIO CESAR BACOVIS - CAMPO REAL PROF. DR. LUIZ CARLOS DERBLI BITTENCOURT PROF. DR. LUIZ EDSON FACHIN - UFPR PROF. DR. LUIZ GUILHERME BITTENCOURT MARINONI - UFPR PROF. DR. LUIZ RODRIGUES WAMBIER - UEPG PROF. DR. MANOEL EDUARDO ALVES DE CAMARGO E GOMES - UFPR PROF. MSc. MIGUEL KFOURI NETO - ESCOLA DA MAGISTRATURA DO PARAN PROF. DR. ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO - UFPR PROF. DR. SILVANA SOUZA NETTO MANDALOZZO - UEPG PROF. DR. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER - PUC-SP SECRETRIA EDITORIAL: MARISOL TOMASINI DUTRA REVISO DE LNGUA PORTUGUESA: PROF. SETEMBRINA ZUCCHI NUNES RESUMOS PROF. RODRIGO SIMIONATO VERSO DOS RESUMOS PARA A LNGUA INGLESA: PROF. FRANCISCO ADILSON DE ALMEIDA FILHO DIAGRAMAO E CAPA: LILYANE HELENA SARTORI
EQUIPE DA FACULDADE MATER DEI

DIRETOR GERAL DR. GUIDO VICTOR GUERRA VICE-DIRETORA GERAL PROF. IVONE MARIA PRETTO GUERRA DIRETOR EXECUTIVO PROF. RUBENS FAVA ASSESSOR PEDAGGICO PROF. DR. DIRCEU ANTONIO RUARO COORDENADORA PEDAGGICA PROF. VANESSA PRETTO GUERRA COORDENADOR DO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO PROF. DR. FLORI ANTONIO TASCA COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA PROF. ANDREY HERGET COORDENADOR DO NCLEO DE PESQUISAS JURDICAS MATER DEI PROF. DR. FLORI ANTONIO TASCA COORDENADOR DO CURSO DE BACHARELADO EM ADMINISTRAO PROF. PAULO ROBERTO CENI RIESEMBERG COORDENADOR DO CURSO DE BACHARELADO EM SISTEMAS DE INFORMAO PROF. GRI NATALINO DUTRA SECRETRIA ACADMICA PROF. WAINS SALLETE BASSO SECRETRIO FINANCEIRO PEDRINHO DE BORTOLI BIBLIOTECRIA BERENICE DE LIMA RODRIGUES
APRESENTAO
O compromisso da Faculdade Mater Dei com a pesquisa consolida-se com a edio do terceiro volume de sua Revista Jurdica. No entender da Instituio, a educao jurdica deve transpor os limites tradicionais do ensino dogmtico e meramente reprodutor de conhecimentos divorciados da realidade social. Mais vinte dois artigos de autoria de Professores e Juristas Docentes da Faculdade Mater Dei e de outras Institues de Ensino Superior - enriquecem o rgo de Divulgao Cientfica do Curso de Direito Bacharelado em Direito da Faculdade Mater Dei, ensejando comunidade jurdica o debate sobre o Direito e as Cincias Sociais com as quais mantm dilogo a Cincia Jurdica. Registre-se o sincero agradecimento da Instituio em prol dos que contriburam para a publicao de mais um volume da Revista Jurdica Mater Dei, pois tal contribuio enriquece a educao jurdica nacional. Para a Faculdade Mater Dei a trilogia ensino, pesquisa e extenso o caminho que conduz solidez do conhecimento. O ensino fundado em pesquisa visa a formao de Bacharis aptos ao exerccio das diversas profisses jurdicas, mas tambm conscientes de seus deveres como Cidado. DR. GUIDO VICTOR GUERRA
DIRETOR GERAL DA FACULDADE MATER DEI Revista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
EDITORIAL
A cidadania gestada na universidade tem como caracterstica mais notvel a de poder instrumentalizar-se mais que outras, no manejo e na produo do conhecimento. Esse tipo de competncia alimenta-se crucialmente da pesquisa.
MARIA FRANCISCA CARNEIRO. Metodologia da aprendizagem e pesquisa jurdica. Curitiba: Juru, 1999, p. 85.
A educao jurdica produz conhecimento, impondo-se que os Cursos Jurdicos incentivem a pesquisa como complemento indispensvel s atividades de ensino e de extenso. A educao completa, holstica, deve preparar profissionais qualificados, mas ao mesmo tempo deve despertar nos Acadmicos os ideais da Cidadania, a fim de que os futuros Bacharis estejam aptos construo de uma nova realidade social, mais justa e fraterna. A pesquisa produz o saber, investiga, soluciona, afirma, comprova, assenta os fundamentos de toda Cincia, inclusive do Direito, e para tanto, a Revista Jurdica Mater Dei oferece sua contribuio. O terceiro volume - relativo ao segundo semestre de 2002 - contribui para a educao jurdica nacional na medida em que traz a lume temas relevantes para o Direito e as Cincias Sociais na atualidade. Com a notria qualidade dos artigos publicados, a Revista confirma seu compromisso com a excelncia. O Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade Mater Dei espera que esta publicao reverta em prol de toda a Comunidade Acadmica, Docente e Discente.
PROF. DR. FLORI ANTONIO TASCA

COORDENADOR DO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO COORDENADOR DO NCLEO DE PESQUISAS JURDICAS MATER DEI EDITOR DA REVISTA JURDICA MATER DEI e dos CADERNOS DE ESTUDOS JURDICOS MATER DEI
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ARTIGOS
OS DIREITOS DE PERSONALIDADE E O NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO - FLORI ANTONIO TASCA MANAGEMENT PBLICO: POLTICA DE REFORMA E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL E NA ITLIA FRANCISCO CARLOS DUARTE CRITRIOS JURDICOS PARA A DISTINO ENTRE A PROPRIEDADE IMOBILIRIA RURAL E URBANA: ALGUMAS CONSEQNCIAS JURDICAS - JOS ROBSON DA SILVA VNCULO DE EMPREGO ENTRE POLICIAL MILITAR ESTADUAL (COMO EMPREGADO) E EMPREGADOR NO MBITO PRIVADO - SILVANA SOUZA NETTO MANDALOZZO COMISSES DE CONCILIAO PRVIA : CULTURA E AUTOCOMPOSIO NAS RELAES DE TRABALHO - VANDERLEI SCHNEIDER DE LIMA A RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTRIA E O ATO NO DEFINITIVAMENTE JULGADO - CLIO ARMANDO JANCZESKI JUIZ CRIMINAL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO - CARLOS ALBERTO BAPTISTA OS PRINCIPAIS TRATADOS DA UNIO EUROPIA - HOMAR PACZKOWSKI ANTUNES PINTO BREVES ANOTAES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR EM FACE DOS EMPREGADOS E A OBRIGAO DE REPARAR OS DANOS - MARIA CLAYDE ALVES PACE CONFLITO APARENTE DE NORMAS E ART. 10 DA LEI N 9.437/97 - RUDI RIGO BRKLE OS FURTOS TENTADOS NOS MODERNOS ESTABELECIMENTOS DE VENDA A VAREJO NA REALIDADE ATUAL - SILVIO COUTO NETO
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JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA EM MATRIA DE LIMITAES AOS DIREITOS HUMANOS - SLVIA MARIA DERBLI SCHAFRANSKI ENSAIO SOBRE O PRINCPIO DA PUBLICIDADE - ANDREY HERGET CORRETOR DE IMVEIS E O NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO - ERLON ANTONIO DE MEDEIROS PAPEL DO MINISTRIO PBLICO NO FUTURO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO - PAULO CSAR BUSATO A SMULA 233 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA E O DESTINO DOS PROCESSOS DE EXECUO EM CURSO - ADRIANA TIMTEO DOS SANTOS SOBRE O PAPEL E ORIGENS DA SOCIOLOGIA - GUILHERME G. TELLES BAUER ASPECTOS COMPORTAMENTAIS DAS EMPRESAS: ENFOQUE NA RESPONSABILIDADE JURDICA E SOCIAL DAS EMPRESAS - MAGDA DEMARTINI TASCA TRABALHO, LIBERALISMO E IDERIO NEOLIBERAL LINEU FERREIRA RIBAS O DIREITO DIFERENA, IGUALDADE E LIBERDADE DOS HOMOSSEXUAIS - JULIANE MAYER GRIGOLETO REALIDADE E REPRESENTAO - RAFAEL AUGUSTUS SGA DIREITO, JUSTIA E PARTICIPAO DO ADVOGADO ROBERTO ANTONIO BUSATO
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OS DIREITOS DE PERSONALIDADE E O NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO1

FLORI ANTONIO TASCA
PROFESSOR TITULAR e COORDENADOR DO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO DA FACULDADE MATER DEI. DOUTOR EM DIREITO DAS RELAES SOCIAIS e MESTRE EM DIREITO PRIVADO PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN. ADVOGADO e CONSULTOR NO ESTADO DO PARAN.
RESUMO
O texto aborda o tema dos direitos de personalidade luz da nova codificao civil brasileira. Inicia tratando dos fundamentos tericos da doutrina, passando para a anlise do conceito e a abrangncia dos direitos personalssimos, e destacando sua relao com a doutrina dos direitos fundamentais. O artigo descreve as inovaes da Lei 10.406/2002 e as relaes da temtica com as pessoas jurdicas. Cuida ainda da incidncia das normas de responsabilidade civil em casos de atos ilcitos cometidos contra as pessoas, atentatrios aos direitos personalssimos. Como concluso, o autor aponta o divrcio existente entre o discurso jurdico (protetor das pessoas) e a realidade social excludente.
ABSTRACT
The text points to the theme of Entity Law according to the new Brazilian Civil Code. It starts talking about theory of fundaments in the issue, going to the analysis of concept and how far the exclusive rights go , and pointing to its relation with the subject of basic rights. The article describes the innovations of act # 10.406/2002 and the theme relation to the legal entity. It still cares about the incidence of rules of civil liabilities in case of unlawful act committed against people, in attention to the exclusive rights. As a conclusion, the author points to the divorce between the law argument (people protector) and the social reality .
PALAVRAS CHAVE - Direito Civil; direitos de personalidade; novo Cdigo Civil brasileiro; responsabilidade civil. INTRODUO: FUNDAMENTOS TERICOS A vigncia da Lei 10.406, de 10/01/2002 (novo Cdigo Civil brasileiro - CCB) tem gerado ansiedade nos meios sociais, dada a
Texto que fundamentou conferncia proferida no evento repensando o Direito Privado: uma jornada pelo novo Cdigo Civil brasileiro, promovido pelo Departamento de Direito das Relaes Sociais do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Estadual de Ponta Grossa (segundo semestre de 2002).
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abrangncia e a importncia da legislao civil, a regular toda a vida privada, disciplinando as pessoas, as famlias, as obrigaes, as empresas, as coisas e as sucesses. A comunidade jurdica tem discutido intensamente a nova codificao, sendo variados os temas que suscitam os mais acirrados debates, podendo-se destacar (pela inovao e relevncia) os direitos de personalidade, matria prevista no Livro I da Parte Geral (Das Pessoas), Ttulo I (Das Pessoas Naturais), Captulo II (Dos Direitos da Personalidade), artigos 11 a 21. A formulao terica da teoria dos direitos de personalidade relativamente recente e sujeita a discusses doutrinrias e jurisprudenciais, marcadas at ento por lei arcaica (Cdigo Civil brasileiro de 1916 : CCB-16), afastada dos ideais de proteo integral das pessoas.2 O Direito antigo (inclusive o Direito Romano) ignorava a tutela integral das pessoas, pois apesar de alguns povos terem elaborado normas protetivas,3 inexistia a concepo de direitos oriundos da personalidade jurdica. A teoria dos direitos personalssimos foi fortalecida no Sculo XX, principalmente pelo Direito, o qual assentou as colunas de sustentao da doutrina.4
A categoria dos direitos da personalidade constitui-se, portanto, em construo recente, fruto de elaboraes doutrinrias germnica e francesa da segunda metade do sculo XIX. Compreendem-se, sob a denominao de direitos da personalidade, os direitos atinentes tutela da pessoa humana, considerados essenciais sua dignidade e integridade. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro : Renovar, 1999, p. 24. 3 Deve-se assinalar, no entanto, a existncia no Direito Romano de normas que, pontualmente, visam a proteo das pessoas, em especial no Direito das Obrigaes, donde se destacam as obrigaes que nascem dos delitos privados. Destaque-se, por exemplo, a existncia do delito de injria, o qual abrangia, em dadas circunstncias, tanto ofensas fsicas quanto agresses morais, ensejando reparao pecuniria pelo ofensor em prol do ofendido. 4 Na lio de Francesco Messineo, los derechos de la personalidad constituyen una categora desconocida de los ordenamientos jurdicos antiguos; y son una conquista de la ciencia jurdica del ltimo siglo. En el pasado, entre nosotros (y aun hoy, en otras legislaciones), se reconducan algunos de estos derechos bajo el concepto de derecho de propriedad sobre bienes inmateriales, considerndose bienes inmateriales el nombre, las cartas misivas etc.; esto, con ocasin de indudable carter absoluto de aquellos derechos, pero tanbin porque no se vea que los mismos estn desprovistos de carcter patrimonial y no se adverta que, si todos los derechos reales son absolutos, no todos los derechos absolutos son reales. Trad.: Os direitos da personalidade constituem uma categoria desconhecida dos ordenamentos jurdicos antigos; e so uma conquista da cincia jurdica do ltimo sculo. No passado, entre ns (e ainda hoje, em outras legislaes), se ampliavam alguns destes direitos sob ao conceito de direito de propriedade sobre bens imateriais, considerando-se bens imateriais o nome, as cartas missivas, etc.; isto, em virtude do indubitvel carter absoluto daqueles direitos, mas tambm porque no se via que os mesmos estivessem desprovidos
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Nada obstante, vrios fatores contriburam para a gnese e o desenvolvimento da teoria dos direitos personalssimos. Para Carlos Alberto Bittar destacam-se: a) a difuso do Cristianismo, assentando a idia de dignidade do homem; b) a Escola Jusnaturalista, firmando a noo de direitos humanos e inatos ao homem, correspondentes natureza humana e preexistentes ao reconhecimento do Estado; c) o Iluminismo, cuja doutrina exigia maior respeito ao ser humano (cidado), combatendo a tirania do Estado.5 A controvrsia sobre o tema chegou a tanto que se questionou a prpria existncia dos direitos de personalidade como categoria jurdica autnoma, grassando o debate sobre a natureza jurdica, a amplitude e o contedo desses direitos. Tal contexto contribuiu para o surgimento de teorias negativistas, as quais no admitiam sequer a existncia dos direitos personalssimos no plano do Direito positivo.6 Bittar descreve o problema: O tema dos direitos da personalidade est eivado de dificuldades que decorrem, principalmente: a) das divergncias entre os doutrinadores com respeito sua prpria existncia, sua natureza, sua extenso e sua especificao; b) o carter relativamente novo de sua construo terica; c) da ausncia de uma conceituao global definitiva; d) de seu enfoque, sob ngulos diferentes, pelo direito positivo (pblico, de um lado, e privado, de outro), que lhe imprime feies e disciplinaes distintas.7 A par das divergncias, a doutrina atual reconhece que os direitos de personalidade afirmam-se diante da necessidade de proteo
de carter patrimonial e no se advertia que, se todos os direitos reais so absolutos, nem todos os direitos absolutos so reais. MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, tomo III. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, Argentina, 1954, p. 05 5 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade e o projeto do Cdigo Civil brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa n 60. Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, outubro a dezembro de 1978, p.19. 6 Destacam-se, antes de mais, as chamadas teorias negativistas (Roubier; Unger; Dabin; Savigny; Thon; Von Tuhr; Enneccerus; Zitelmann; Crome; Iellinek; Rav; Simoncelli, dentre outros), que, no sculo passado, refutaram a categoria dos direitos da personalidade. Afirmava-se, em sntese estreita, que a personalidade, identificando-se com a titularidade de direitos, no poderia, ao mesmo tempo, ser considerado como objeto deles. Tratar-se-ia de contradio lgica. TEPEDINO, Gustavo. Ob. cit., p. 25. 7 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade e o projeto do Cdigo Civil brasileiro, Ob. cit., p. 106.
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integral da pessoa humana, especialmente contra prticas e abusos atentatrios sua dignidade.8 9 O tema relevante e atual, pois o mundo moderno, caracterizado pelo avano da cincia e da tecnologia, conduz a humanidade a lugares nunca dantes imaginados, mas que trazem consigo questes tormentosas e de dificlima soluo para os juristas, dentre as quais podem ser apontadas as atinentes esfera dos direitos da personalidade.10 DIREITOS DE PERSONALIDADE: CONCEITO E ABRANGNCIA Os direitos de personalidade so direitos subjetivos,11 mediante os quais a ordem jurdica concede ampla proteo pessoa humana. Tal conceito, porm, no isento de controvrsias, entendendo parte da doutrina que no se pode reconhecer aos direitos
GOMES, Orlando. Direitos de personalidade. In: Revista Forense n 216. Rio de Janeiro: Forense, outubro a dezembro de 1966, p . 05. 9 Sobre a proteo da pessoa, luz do sistema da common law, escrevem Samuel Warren e Louis Brandeis: Es un principio tan viejo como el common law que el individuo debe gozar de total proteccin en su persona y en sus bienes; sin embargo, resulta necesario, de vez em cuando, redefinir com precisin la naturaleza y la extensin de esta proteccin. Los cambios polticos, sociales y econmicos imponen el reconocimiento de nuevos derechos, y el common law, en su eterna juventud, evoluciona para dar cabida a las demandas de la sociedad. As pues, hace ya mucho tiempo, el derecho estableca medios de reparacin en caso de agresiones de hecho contra la vida y los bienes, por delitos vi et armis. Trad.: Sobre a proteo da pessoa, luz do sistema do common law, escrevem Samuel Warren e Louis Brandeis: um princpio to velho como o common law que o indivduo deve gozar de total proteo sua pessoa e aos seus bens; no entanto, resulta necessrio, de vez em quando, redefinir com preciso a natureza e a extenso desta proteo. As mudanas polticas, sociais e econmicas impem o reconhecimento de novos direitos, e o common law, em sua eterna juventude, evolui para dar guarida s demandas da sociedade. Assim pois, faz j muito tempo, o direito estabelecia meios de reparao em caso de agresses de fato contra a vida e os bens, por delitos vi et armis. WARREN, Samuel & BRANDEIS, Louis. El derecho a la intimidad. Trad. Pilar Baselga. Madrid, Espanha : Editorial Civitas, 1995, p. 21. 10 Tal esfera, com efeito, tem sido continuamente provocada pelas dvidas carreadas pelo progresso cientfico e tecnolgico sem par de nossos tempos, bem como tem sido alvo de mais e mais investidas desse mesmo progresso. Da a importncia de que se reveste o estudo acurado das garantias e dos instrumentos de salvaguarda dos direitos da personalidade mxime dos previstos solenemente na Constituio, que traa as diretrizes fundamentais do Estado.BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade na Constituio de 1988. In: Revista dos Tribunais n 733. So Paulo : RT, novembro de 1996, p. 83. 11 A melhor conceituao de direito subjetivo ainda a velha expresso latina facultas agendi . Direito subjetivo a faculdade de agir conforme o que dispe a norma objetiva (a norma agendi). Em outras palavras : o direito objetivo confere um direito aos indivduos; a estes cabe optar, ou no, pelo uso deste direito, sempre de acordo com a norma vigente. um poder de ao, determinado pela vontade do indivduo e disciplinada pela ordem jurdica, que vai recair sobre bens jurdicos. CORTIANO JNIOR, Eroulths. A teoria geral dos direitos da personalidade. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado do Paran n 05. Curitiba : Imprensa Oficial do Estado, 1987, p. 21.
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personalssimos o carter de direitos subjetivos.12 A corrente majoritria, porm, reconhece que a personalidade dotada (seja por fato da prpria natureza, seja por concesso jurdica) de direitos subjetivos relativos prpria personalidade, que lhe vo permitir desenvolver-se, tornando o homem digno na sociedade, como bem esclarece Cortiano Jnior. 13 Afirma-se, assim, a existncia dos direitos subjetivos de personalidade, pois se o direito subjetivo pressupe sempre um dever jurdico, natural que se exija de todos o respeito aos semelhantes, s outras pessoas (mediante seus atributos de personalidade), exigncia essa oponvel erga omnes. 14 Para Jos Castan Tobens
Si el concepto del derecho subjetivo presupone un poder al que el ordenamiento jurdico conceda una cierta autonoma, no puede negarse la posibilidad tcnica de que sean objetivados por el Derecho, separndolos y destacndolos de la personalidad, determinados atriSegundo Eroulths Cortiano Jnior, muitos autores no categorizam os direitos da personalidade como direitos subjetivos simplesmente porque cada qual parte de um seu particular conceito do que sejam direitos subjetivos. Para alguns, estes no so direitos, mas poderes. Para outros tratam-se de situaes juridicamente estabelecidas ou deveres da coletividade. Tais posicionamentos no adicionam novidades tradicional teoria dos direitos subjetivos, que continua tendo aceitao plena da doutrina, da lei e da jurisprudncia. Importa saber por ora que o indivduo, perante a norma jurdica, tem uma faculdade de agir em relao aos bens jurdicos, do modo que melhor lhe aprouver, mas em consonncia com a ordem jurdica, na busca de sua realizao pessoal. Esta a caracterizao dos direitos subjetivos, entre os quais destacam-se alguns to intimamente ligados personalidade que so imprescindveis para a existncia digna do homem. So os direitos da personalidade. Idem, p. 23. 13 Direito subjetivo a faculdade de agir, em conformidade com a ordem jurdica, sobre um determinado bem, que constitui o seu objeto. Qual o objeto dos direitos da personalidade ? Juridicamente, considerase bem toda a utilidade, material ou imaterial, que incida na faculdade de agir do sujeito, porque lhe despertou interesse. todo o interesse do homem, ideal ou econmico, munido de proteo jurdica. Mas o interesse do homem no se d apenas sobre bens externos a ele, mas tambm e principalmente sobre sua prpria pessoa. CORTIANO JNIOR, Eroulths. A teoria geral dos direitos da personalidade, Ob. cit., p. 22-24. 14 En principio, no hay ciertamente razones decisivas para negar la existencia de la categora jurdica constituda por los derechos subjetivos de la personalidad. Si el derecho subjetivo presupone siempre un deber jurdico, que haga posible una pretensin o exigencia, hay que reconocer que el derecho a la vida, a la integridad fsica, al honor, a la identidad personal, etc., penetran en el crculo del deber jurdico que pesa sobre todos, en el sentido de que no han de ser ilegtimamente lesionados. Trad.: Em princpio, no h certamente razes decisivas para negar a existncia da categoria jurdica constituda pelos direitos subjetivos da personalidade. Se o direito subjetivo pressupe sempre um dever jurdico, que faa possvel uma pretenso ou exigncia, h que se reconhecer que o direito vida , integridade fsica, honra, identidade pessoal, etc., penetram no crculo do dever jurdico que pesa sobre todos, no sentido de que no devem ser ilegitimamente lesionados. TOBENS, Jos Castan. Los derechos de la personalidad. Madrid, Espanha : Instituto Editorial Rus, 1952, p. 21-22.
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butos suyos, que sean as elevados a bienes jurdicos y consiguientemente a objetos de derecho, protegidos com una especfica accin civil. En los derechos esenciales de la personalidad, ciertamente, pueden concurrir las cualidades propias de los derechos subjetivo, en cuanto se d en ellos la atribucin, por el ordenamiento positivo, de un poder jurdico a un titular frente a outra u otras personas, puesto a su libre disposicin y tutelado por una accin judicial. Por lo dems, el problema de si el Derecho positivo reconoce como un poder jurdico autnomo protegido por una accin a cada uno de los posibles derechos de la personalidad, slo puede resolverse, caso por caso, segn los principos del ordenamiento jurdico de que se trate. 15
Destaque-se o conceito de Limongi Frana, para quem os direitos de personalidade consideram-se faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim seus prolongamentos e projees. 16 17 A proteo da pessoa fundada na doutrina dos direitos de personalidade volta-se a seus atributos imateriais, ensejando a preveno e impondo a reparao integral dos danos sofridos pelas vtimas de agresses fsicas, morais ou intelectuais. A multiplicidade de leituras possveis dos direitos de personalidade dificulta a formulao de uma idia unvoca. Sua fundamentao controversa, como anota Orlando Gomes:
Trad.: Se o conceito do direito subjetivo pressupe um poder ao qual o ordenamento jurdico conceda uma certa autonomia, no se pode negar a possibilidade tcnica de que sejam objetivados pelo Direito, separando-os e destacando-os da personalidade, determinados atributos seus, que sejam assim elevados a bens jurdicos e consequentemente a objetos de direito, protegidos com uma ao civil especfica. Nos direitos essenciais da personalidade, certamente, podem concorrer as qualidades prprias dos direitos subjetivos, enquanto se d neles a atribuio pelo ordenamento positivo, de um poder jurdico a um titular frente a outra ou outras pessoas, posto sua livre disposio e tutelada por uma ao judicial. No mais, o problema de se o direito positivo reconhece como um poder jurdico autnomo protegido por uma ao a cada um dos possveis direitos da personalidade, somente se pode resolver, caso por caso, segundo os princpios do ordenamento jurdico de que se trate. Idem, ibidem. 16 FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade. Coordenadas fundamentais. In: Revista dos Tribunais n 567. So Paulo : RT, janeiro de 1983, p. 09. 17 Mas v-se presente a importncia dos direitos da personalidade no mundo moderno, onde a informatizao tende a colocar tais direitos em plena vitrine, sujeitos, portanto, a quebras diuturnas. FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Anotaes aos direitos da personalidade. In: Revista dos Tribunais n 715. So Paulo : RT, maio de 1995, p. 53.
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Noo mais clara, obtm-se mediante delimitao de seu objeto, em termos que nos parecem perfeitamente admissveis. Constituem-no os bens jurdicos em que se convertem projees fsicas ou psquicas da pessoa humana por determinao legal, que os individualize para lhes dispensar proteo. Reclama, assim, a definio do direito de personalidade, o alargamento do conceito jurdico de bem, que lhe reconhea significao diversa da que se lhe atribui em Economia. Em Direito, toda utilidade, material ou no, que incide na faculdade de agir do sujeito, constitui um bem, podendo figurar como objeto da relao jurdica, porque sua noo histrica e no naturalstica. Nada impede, em conseqncia, que certas qualidades, atributos, expresses ou projees da personalidade sejam tuteladas no ordenamento jurdico como objeto de direitos de natureza especial. 18
Os direitos de personalidade reportam-se s pessoas, 19 protegendo a vida, a sade, a integridade psicofsica, a liberdade, a honra, o nome, a imagem, a intimidade e a vida privada, dentre outros atributos.20 Talvez a maior polmica em torno do tema diga respeito questo da limitao dos direitos de personalidade aos expressamente previstos em lei (teoria da tipificao dos direitos de personalidade), contrastando com a clusula geral ou direito geral de personalidade, protegendo integralmente a pessoa independente de previso normativa. Perlingieri expe a controvrsia: sobre os direitos da personalidade distinguem-se concepes que tendem a reconhecer um direito geral de personalidade e teorias que sustentam a existncia de uma pluralidade de direitos da personalidade. 21
GOMES, Orlando. Direitos de personalidade, Ob. cit., p. 06. A doutrina dos direitos de personalidade abrange as pessoas fsicas e as pessoas jurdicas. H, no entanto, diferenas essenciais entre a tutela das pessoas humanas em relao s jurdicas, dadas as diferenas ontolgicas entre ambas. Enquanto a pessoa natural um ser fsico, com existncia bio-psquica, a pessoa jurdica um ser dotado de personalidade jurdica (conceito jurdico) real, porm um ser imaterial. 20 Mota Pinto afirma que os direitos de personalidade abrangem um crculo de direitos necessrios; um contedo mnimo e imprescindvel da esfera jurdica de cada pessoa. MOTA PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 1996, p. 207. 21 No mbito destas ltimas ditas concepes atomsticas- apontam-se aquelas que consideram a existncia de uma srie aberta de direitos (atipicidade dos direitos da personalidade) ou fechada
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Merece crtica a posio doutrinria que limita a tutela jurdica dos direitos de personalidade aos previstos (expressamente) em lei, revelando-se injustificvel tamanha restrio. 22 A amplitude conceitual da clusula geral de personalidade assinalada por Judith Martins-Costa em seu livro a boa-f no direito privado, 23 no qual a insigne jurista traa claramente os contornos do Direito Privado contemporneo. Impe-se, hoje, reconhecer um direito geral de personalidade, nos moldes enunciados por Perlingieri, para quem nenhuma previso especial pode ser exaustiva e deixar de fora algumas manifestaes e exigncias da pessoa que, mesmo com o progredir da sociedade, exigem uma considerao positiva. 24 A exegese da Constituio Federal do Brasil revela que o Direito positivo contempla uma clusula geral de proteo personalidade jurdica, anotam (dentre outros) Tepedino 25 e Cortiano Junior. 26
(tipicidade). A contraposio entre tipicidade e atipicidade, aparentemente apenas tcnica, encerra opes ideolgicas e culturais. Na maioria das vezes, afirma-se que os direitos da personalidade so tpicos: fora das hipteses expressamente previstas, ou pelo Cdigo Civil, ou pelas leis especiais, ou pela Constituio, no existiriam outras. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Trad. Maria Cristina De Cicco, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 154. 22 A realizao plena da dignidade humana, como quer o projeto constitucional em vigor, no se conforma com a setorizao da tutela jurdica ou com a tipificao de situaes previamente estipuladas, nas quais pudesse incidir o comportamento. TEPEDINO, Gustavo. Ob. cit., p. 46. 23 "Considerada do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral constitui, portanto, uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida, ou vaga, caracterizando-se pela ampla extenso do seu campo semntico, a qual dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competncia) para que, vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da deciso, ser viabilizada a ressistematizao destes elementos originariamente extrasistemticos no interior do ordenamento jurdico. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 1999, p. 303. 24 Afirmada a natureza necessariamente aberta da normativa, da mxima importncia constatar que a pessoa se realiza no atravs de um nico esquema de situao subjetiva ... A esta matria no se pode aplicar o direito subjetivo elaborado sobre a categoria do ter. Na categoria do ser no existe a dualidade entre sujeito e objeto, porque ambos representam o ser, e a titularidade institucional, orgnica. Onde o objeto de tutela a pessoa, a perspectiva pode mudar; tornando-se necessidade lgica reconhecer, pela especial natureza do interesse protegido, que justamente a pessoa a constituir ao mesmo tempo o sujeito titular do direito e o ponto de referncia objetivo de relao. A tutela da pessoa no pode ser fracionada em isoladas fattispecie concretas, em autnomas hipteses no comunicveis entre si, mas deve ser apresentada como problema unitrio, dado o seu fundamento representado pela unicidade do valor da pessoa. Este no pode ser dividido em tantos interesses, em tantos bens, em isoladas ocasies, como nas teorias atomsticas. PERLINGIERI, Pietro. Ob. cit., p. 155-156. 25 Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e marginalizao, e de reduo das desigualdades
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Tal clusula geral (de fundamento constitucional) objetiva tutelar amplamente os interesses das pessoas, as quais passam a ser vistas como o centro do ordenamento jurdico. Do Direito europeu colhe-se o exemplo lusitano. Para Mota Pinto o artigo 70 do Cdigo Civil portugus norma geral de tutela da personalidade humana, consagrando um verdadeiro direito geral de personalidade, permitindo conceder tutela a bens pessoais no tipificados, designadamente protegendo aspectos da personalidade cuja leso ou ameaa de violao s com a evoluo dos tempos assumam um significado ilcito. 27 Elimar Szaniawski, ilustre professor da Universidade Federal do Paran, observa que a clusula geral de tutela da personalidade humana est presente no Direito alemo:
O direito geral de personalidade ressurgiu e se afirmou no direito alemo a partir da Lei Fundamental de Bonn, ou Grund Gesetz que, em seu artigo 1, declara ser intangvel a dignidade do homem e em seu art. 2 reconhece o livre desdobramento da personalidade. A dignidade do homem e o direito ao livre desdobramento de sua personalidade so, portanto, elementos integrantes do direito geral de personalidade que, atravs da ordem jurdica, so garantidos como um direito subjetivo a respeito de todas as pessoas.28
A ampla e efetiva proteo das pessoas a misso dos direitos de personalidade, previstos tanto no Direito Pblico quanto no Direito Privado, protegendo as pessoas de condutas lesivas e prescrevendo a reparao dos danos materiais e morais.29
sociais, juntamente com a previso do 2 do art. 5, no sentido da no excluso de quaisquer direitos e garantias, adotados pelo textor maior, configuram uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo do ordenamento. TEPEDINO, Gustavo. Ob. cit., p. 48. 26 No podem restar dvidas que o Brasil fez a opo pelo direito geral de personalidade (ao lado da proteo tipificada, seja em leis esparsas, seja no projeto do Cdigo Civil, em afirmar que a liberdade, a segurana, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia so os valores supremos de nossa sociedade, assegurados pelo Estado de Direito. Alm disso, a dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica (art. 1) e garantida a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5). CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos aos chamados direitos da personalidade. In: Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Coord. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Renovar, 1988, p. 47. 27 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Ob. cit., p. 208. 28 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: RT, 1993, p. 56 . 29 Tem por finalidade suas regras, algumas das quais apresentam s vezes cunho pblico ou penal, sem
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A doutrina aponta como caractersticas dos direitos personalssimos a extrapatrimonialidade, a essencialidade, a intransmissibilidade, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, a vitaliciedade, destacando o carter absoluto, erga omnes. 30 Como explica Messineo:
De aqu, las caractersticas de los derechos de personalidad; los cuales, si bien no son reales, son todos absolutos (e implican para los terceros un deber general de abstencin; en el que se concreta el respeto y la salvaguardia de ellos); y son tambin indisponibles, intrasmisibles al herredero, irrenunciables, no-susceptibles de adquisicin por virtud de posesin (qun continuada), imprescriptibles, inexpropiables y no-susceptibles de estimacin pecuniria (algunos son inmodificables en su contenido). Se adquieren por el hecho mismo de ser sujeto de derechos (persona); y casi todos ellos nacen y se extinguen, ope legis, con la persona ... La lesin de los derechos de la personalidad se manifesta en un dao a la persona, pero asume los contornos del que se h llamado dao no-patrimonial. 31
As vrias facetas dos direitos personalssimos espelham sua importncia, pois h proteo da personalidade em diversos nveis do ordenamento jurdico, tanto constitucional quanto civil, sem olvidar que a cincia criminal cuida tambm da matria, tipificando delitos contra os direitos personalssimos (calnia, injria e difamao).
embargo do privativismo que as cerca: 1) proteger aqueles direitos de ofensas por ilcitos de outros particulares; 2) proibir disposies ou limitaes voluntrias que se choquem com o interesse geral (ordem, bons costumes), ou importem diminuio permanente da integridade fsica. OLIVEIRA, Moacyr de. Evoluo dos direitos de personalidade. In: Revista dos Tribunais n 402. So Paulo: RT, abril de 1969, p. 31. 30 Como afirma Carlos Alberto Bittar: So os direitos que transcendem, pois, ao ordenamento jurdico positivo, porque nsitos na prpria natureza do homem, como ente dotado de personalidade. Intimamente ligados ao homem, para sua proteo jurdica, independentes de relao imediata com o mundo exterior ou outra pessoa, so intangveis, de lege lata, pelo Estado, ou pelos particulares. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 11. 31 Trad.: Daqui, as caractersticas dos direitos de personalidade, os quais, apesar de no serem reais, so todos absolutos (e implicam para os terceiros um dever geral de absteno; no que se concretiza o respeito e a salvaguarda deles); e so tambm indisponveis, intransmissveis ao herdeiro, irrenunciveis, no suscetveis de aquisio em virtude de posse (mesmo que continuada), imprescritveis, inexpropriveis e no suscetveis de estimao pecuniria (alguns so inalterveis em seu contedo). Se adquirem pelo fato mesmo de ser sujeito de direitos (pessoa); e quase todos eles nascem e se extinguem, ope legis, com a pessoa ... A leso dos direitos da personalidade se manifesta em um dano pessoa, mas assume os contornos do que se chamou dano no patrimonial. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 04.
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DIREITOS DE PERSONALIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS H muito esteve o tema dos direitos de personalidade ligado ao Direito Pblico.32 Para Limongi Frana, se por um lado isso poderia se constituir em lacuna, por outro mostra a importncia desses Direitos, pois muitos deles integram as declaraes constitucionais que servem como garantia dos cidados contra as arbitrariedades do Estado.33 Nada, obstante, a previso dos direitos de personalidade na seara do Direito Privado, inegvel a proximidade desses com os direitos fundamentais, previstos em normas de Direito Pblico.34 Capelo de Sousa, autor de o direito geral de personalidade, observa que a afinidade entre direitos de personalidade e direitos fundamentais emerge da parcial sobreposio ao nvel da pessoa humana de dois planos jurdico-gnoseolgicos: o de Direito Civil, onde se fundam os direitos da personalidade, e o de Direito Constitucional, donde irradiam os direitos fundamentais.35 do Direito Privado o domnio da doutrina dos direitos de personalidade, considerados direitos subjetivos de ordem privada dotados de proteo civil, enquanto la teora de los derechos del hombre se preocupa, sobre todo, de su tutela publica, aspirando a poner al individuo bajo la proteccin del Derecho poltico, como sustenta Castan Tobens.36
Tratando dos direitos de personalidade, escreve Moacyr de Oliveira que fixados no decorrer do sculo passado, por juristas alemes, foram durante muito tempo, como prerrogativas essenciais e fundamentais da pessoa, considerados via de regra como matria de Direito Pblico. Pertence a poca recente sua caracterizao no rumo privativista que lhe deram sobretudo na Alemanha, Itlia, Frana e Espanha. OLIVEIRA, Moacyr de. Ob. cit., p. 29. 33 FRANA, Rubens Limongi. Ob. cit., p. 10. 34 Segundo Ricardo Luis Lorenzetti, os direitos fundamentais tm sido chamados de garantias de liberdade, direitos individuais, direitos participativos, direitos humanos ou direitos personalssimos. Indicamos a origem histrica e a indubitvel referncia aos valores que eles supem, e que correspondem ao homem enquanto tal, independente da ordem jurdica onde vive. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado, Trad. Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo : RT, 1998, p. 283 . 35 O autor observa que, embora haja larga coincidncia entre os direitos de personalidade e os direitos fundamentais, isso no significa assimilao ou perda de autonomia conceitual recproca, pois tais categorias jurdicas, mesmo quando tenham por objeto idnticos bens de personalidade, revestem um sentido, uma funo e um mbito distintos, em cada um dos planos em que se inserem . SOUSA, Radinbranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra, Portugal : Coimbra Editora, 1995, p. 581-584. 36 La significacin poltica que acompaa a la teora de los derechos del hombre y del ciudadano, como a la de los llamados derechos individuales, es, en efecto, muy clara. Estn vinculados a las Declaraciones de derechos formuladas a partir del siglo XVIII, cuyas fuentes doctrinales e histricas
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A despeito de enraizada no Direito Privado, v-se com freqncia a tutela dos direitos personalssimos pelo Direito Pblico, por normas e princpios consagrados em pactos e convenes internacionais, em especial as que tm por desiderato declarar os direitos fundamentais do homem.37 No dizer de Capelo de Sousa:
De todo o modo, apesar destas destrinas, verifica-se como vimos, uma tendncia, face ao reconhecimento constitucional da dignidade da pessoa humana no quadro das relaes sociais, para os direitos de personalidade serem tambm tutelados, no plano constitucional, como direitos fundamentais. Inversamente, ocorre ainda outra tendncia, face ao reconhecimento de uma dimenso relacional eumundo da personalidade, para os direitos fundamentais serem direitos de personalidade, mas aqui com o limite no subvertvel do contedo e do continente da personalidade humana enquanto bem juridicamente directamente tutelvel. 38
Em perspectiva histria, o Direito Privado nacional (CCB-16) negou tratamento sistemtico aos direitos de personalidade,39 prevendo somente a tutela indireta desses direitos, mediante a incidncia dos
se discuten, pero cuya doble caracterstica, poltica e individualista, se manifiesta con mucho relieve. Trad.: O significado poltico que acompanha a teoria dos direitos do homem e do cidado, como o dos chamados direitos individuais, , com efeito, muito claro. Esto vinculados s declaraes de direitos formuladas a partir do sculo XVIII, cujas fontes doutrinrias e histricas se discutem, mas cuja dupla caracterstica, poltica e individualista, se manifesta com muita relevncia. TOBENS, Jos Castan. Ob. cit., p. 12-13. 37 Como escreve Jsus Gonzles Prez : ciertamente, las facultades que integran la esfera imediata de la personalidad quedan relegadas a una zona de valor social secundario. Pero, desde principios de siglo, son evidentes los esfuerzos de la doctrina acentuados los ltimos aos por la costruccin jurdica de los derechos de la personalidad, para poder acorazar a la persona humana en las relaciones de Derecho privado, sin que pueda desconocerse la influencia de las declaraciones de los derechos humanos. Trad.: Certamente, as faculdades que integram a esfera imediata da personalidade ficam relegadas a uma zona de valor social secundrio. Mas, desde o princpio do sculo, so evidentes os esforos da doutrina acentuados nos ltimos anos pela construo jurdica dos direitos da personalidade, para poder defender a pessoa humana nas relaes de Direito privado, sem que se possa desconhecer a influncia das declaraes dos direitos humanos. PREZ, Jess Gonzlez. La dignidad de la persona. Madrid, Espanha: Editorial Civitas, 1986, p. 124. 38 Por outro lado, h direitos fundamentais que, por no terem como objecto tutelado directamente a personalidade humana, no se traduzem, ao nvel juscivilstico ou nem sequer no plano da garantia juspublicstica, em direitos de personalidade. , nomeadamente, o caso de garantia de acesso ao direito e aos tribunais ..., das garantias contra a retroactividade da lei criminal ..., da maioria das garantias do processo criminal ... SOUSA, Radinbranath Valentino Aleixo Capelo de. Ob. cit., p. 585-586. 39 A tutela pessoa humana, no Cdigo Civil de 1916, se encontra nos dispositivos que tratam da liquidao das obrigaes decorrentes de atos ilcitos, em especial nos artigos 1.537 a 1.553.
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princpios e normas da responsabilidade civil (reparao de danos extrapatrimoniais). Nada obstante, a previso dos direitos personalssimos em modernas codificaes, inexistia na lei nacional normas adequadas sobre a tutela preventiva e a tutela reparatria dos direitos de personalidade, sendo (de certo modo) um alento a previso da matria no novo Cdigo de iminente vigncia.40 O arcaico patrimonialismo do CCB-16 foi combatido por outras leis que, reconhecendo as mutaes decorrentes de fatores sociais, culturais e ticos, passaram a valorizar as pessoas como criadoras e destinatrias das normas jurdicas. evidncia, houve (h) gradativa transformao no Direito Privado, passando o Direito Civil a ocupar-se mais das pessoas e seus direitos inatos, para alm de valorizar unicamente os bens materiais.41 A lacuna legislativa da codificao de 1916 ensejou a edio de outros diplomas legislativos, visando a proteger os direitos de personalidade, cuidando da tutela indireta das pessoas, principalmente pela previso de reparabilidade de danos extrapatrimoniais.42
Para Carlos Alberto Bittar, os direitos de personalidade tema sobre o qual se digladiam os autores e sob diferentes aspectos no se alcanando, ainda, uma colocao definitiva, em face, principalmente, da construo terica recente vm obtendo, gradativamente, a insero em Cdigos e projetos recentes, fato que reflete tendncia para o seu reconhecimento legislativo geral. Essa postura vem preencher lacunas existentes na orientao tradicional, pois os Cdigos, especialmente os de influncia francesa, inspiraram-se na diviso dos direitos em pessoais, reais e obrigacionais, no se preocupando com a incluso dos da personalidade, cabendo jurisprudncia e doutrina a sua afirmao. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade e o projeto do Cdigo Civil brasileiro, Ob. cit., p. 127. 41 Como observa Eroulths Cortiano Junior: No mbito do direito privado deixa-se (rectius: est se deixando) atrs a velha concepo do patrimonialismo, marcante nas codificaes que praticamente atravessaram este sculo. O direito civil deixa de ser marcado pela propriedade, contrato, testamento e famlia. Uma contempornea viso do direito procura tutelar no apenas estas figuras pelo que elas representam em si mesmas, mas deve tutelar certos valores tidos como merecedores de proteo: a ltima ratio do direito o homem e os valores que traz encerrados em si. Neste sentido, revolta-se o direito contra as concepes que o colocavam como mero protetor dos interesses patrimoniais, para postar-se agora como protetor direto da pessoa humana. Ao proteger (ou regular) o patrimnio, se deve faz-lo apenas e de acordo com o que ele significa: suporte ao livre desenvolvimento da pessoa. CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade, Ob. cit., p. 32-33. 42 So exemplos de leis que tutelam indiretamente direitos da personalidade, mediante a previso da reparabilidade dos danos extrapatrimoniais: a) Lei 5.250/67, chamada Lei de Imprensa, que regula a liberdade de manifestao do pensamento e de informao; b) Lei 7.565, de 19/12/86, que instituiu o Cdigo Brasileiro do Ar, disciplinando responsabilidade civil por acidentes areos e prevendo a reparao de danos pessoais; c) Lei 6.453, de 17/10/77, que dita regras sobre a responsabilidade civil decorrente de atividades nucleares; d) Lei 7.853, de 24/10/89, que tutela os interesses de pessoas portadoras de
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O texto constitucional transmou o Direito Privado, pois a Constituio Federal consagrou os direitos fundamentais e os direitos de personalidade como alicerces de uma sociedade fraterna, pluralista e democrtica, 43 anunciando a Lei Maior a supremacia do ser sobre o ter, dos valores humanos acima dos bens materiais.44 Orlando de Carvalho, consagrado jurista portugus, trata do tema sob o ttulo repersonalizao do Direito Civil, reconhecendo a supremacia da pessoa humana e de seus direitos imanentes, os quais devem ocupar o topo do ordenamento jurdico.45 Para Cortiano Junior o fenmeno da repersonalizao vai se impondo como uma resposta ordem criada e que no mais se encaixa na moldura dos fatos, e tampouco nas esperanas do homem, pois o direito no est apenas centrado funcionalmente em torno do conceito de pessoa, mas tambm seu sentido e sua finalidade so a proteo da pessoa. 46
deficincias fsicas; e) Lei 8.069, de 13/07/90, denominada Estatuto da Criana e do Adolescente, que disciplina a proteo da infncia e da juventude; f) Lei 8.078/90, chamada Cdigo de Defesa do Consumidor, que elenca como direito bsico do consumidor a preveno e a reparao de danos, tanto materiais quanto imateriais. 43 Prembulo da Constituio Federal : Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacficas das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ttulo I. DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS. Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissocivel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa V o pluralismo poltico. 44 Sobre o assunto, escreve Gustavo Tepedino: No caso brasileiro, em respeito ao texto constitucional, parece lcito considerar a personalidade no como um novo reduto de poder do indivduo, no mbito do qual seria exercido a sua titularidade, mas como valor mximo do ordenamento, modelador da autonomia privada, capaz de submeter toda a atividade econmica a novos critrios de validade. A prioridade conferida cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1, I e III, CF), fundamentos da Repblica, e a adoo do princpio da igualdade substancial (art. 3, III), ao lado da isonomia formal do art. 5, bem como a garantia residual estipulada pelo artigo 5, 2, CF, condicionam o intrprete e o legislador ordinrio, modelando todo o tecido normativo infraconstitucional com a tbua axiolgica eleita pelo constituinte. TEPEDINO, Gustavo. Ob. cit, p. 47. 45 A repersonalizao do direito civil, ou a polarizao da teoria em volta da pessoa, trata de repor o indivduo e os seus direitos no topo da regulamentao jure civile, no apenas como o actor que a privilegiadamente intervm mas, sobretudo, como o mbil que privilegiadamente explica a caracterstica tcnica dessa regulamentao. CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica seu sentido e limites (nota prvia), 2 ed. Coimbra: Centelha, 1981, p. 10. 46 O centro nuclear do direito civil a pessoa humana. Todo e qualquer instituto jurdico s tem razo de ser a partir do momento em que exista (e seja considerado) em funo do homem. O prprio direito
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Vale citar ainda a potica lio de Lorenzetti, para quem o grupo de direitos fundamentais atua como um ncleo, ao redor do qual se pretende que gire o Direito Privado; um novo sistema solar, no qual o Sol seja a pessoa.47 A repersonalizao do Direito Civil relevante marco terico para a doutrina dos direitos de personalidade. Alm disso, a teoria dos direitos personalssimos construda sobre os princpios constitucionais que consagram s pessoas especial proteo. Neste contexto, ao lado repersonalizao destaca-se o fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil, pois, no Brasil, no texto constitucional que se encontram as normas fundamentais que conduzem aceitao de um direito geral de personalidade, a tutelar (amplamente) os atributos existenciais das pessoas.48 Jos Antnio Peres Gediel, na obra os transplantes de rgos e a inveno moderna do corpo, escreve que a revitalizao do conhecimento jurdico, por meio dos textos constitucionais e da doutrina constitucionalizada, permitiu aos estudiosos do Direito Civil refundir os direitos fundamentais, originalmente erigidos contra o Estado, com os direitos de cunho privado, para destacarem o seu ncleo comum, localizado na dignidade humana.49 Convergindo, Maria Celina Bodin de Moraes afirma a
encontra sua razo de existir na noo de pessoa humana, que anterior ordem jurdica. Esta, construindo a noo de personalidade, o faz com base num dado pr-normativo, que , ao mesmo tempo ontolgico (a pessoa ) e axiolgico (a pessoa vale). CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade, Ob. cit., p. 41-53. 47 LORENZETTI, Ricardo Luis. Ob. cit., p. 145. 48 No dizer de Eroulths Cortiano Junior, a constitucionalizao da proteo personalidade deve ser refletida sob um duplo aspecto: 1) a superao dos limites do direito privado clssico; 2) a efetividade da norma constitucional de proteo personalidade, dotada de concretude e aplicao imediata : assim que as normas constitucionais de proteo personalidade no devem ser vistas apenas como normas programticas (portanto no dotadas de concretude). Ao contrrio. Se todo o sistema jurdico gravita em torno da Constituio, tudo o que nela se contm forma e informa o direito ordinrio. A ordem jurdica de uma sociedade unitria, o que afasta a tradicional contraposio direito privado/direito pblico. Como conseqncia, afasta-se tambm uma eventual contraposio direito civil/direito constitucional. A norma constitucional parte integrante da ordem normativa, no podendo restringir-se a mera diretriz hermenutica ou regra limitadora da legislao ordinria ... Assim, no se fala mais em proteo humana pelo direito pblico e pelo direito privado, mas em proteo da pessoa humana pelo direito. CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade, Ob. cit, p. 37-38. 49 GEDIEL, Jos Antnio Peres. Os transplantes de rgos e a inveno moderna do corpo.Curitiba: Moinho do Verbo, 2000, p. 06.
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constitucionalizao do Direito Civil, pela qual a dignidade da pessoa humana erigida como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, extinguindo o antagonismo entre Direito Pblico e Direito Privado.50 Para a respeitvel jurista, a Constituio Federal deve orientar e informar todos os ramos do Direito, impondo-se que a hermenutica do Direito Privado seja guiada pela luz do texto constitucional. Quando as Constituies mudam o carter liberal (de mero instrumento de limitao do poder poltico do Estado) buscando ser uma Constituio dirigente, regulando e controlando a ordem econmica e social (como a Constituio brasileira em vigor), a norma constitucional passa a ocupar o lugar que pertencia codificao civil. No Brasil, a Constituio da Repblica est no topo da pirmide jurdica, garantindo a unidade do sistema jurdico. A Constituio orienta as normas infraconstitucionais para a concretizao dos ideais enunciados no texto constitucional. Em tal contexto, ressalta-se a rejeio do antagonismo rgido entre Direito Pblico e Direito Privado, sem significar, no entanto, que o Direito Privado tenha perecido ou diminudo de importncia, e que o Direito Pblico tenha tomado conta de todo o ordenamento jurdico. Em verdade, pretende-se que o sistema normativo seja (re)visto luz do texto constitucional, com a aplicao direta e efetiva dos valores e princpios da Constituio, no apenas na relao Estado-indivduo, mas tambm na relao interindividual, situada no mbito dos modelos prprios do Direito Privado.51 Alm da superao da clssica dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado, merecem ser destacados outros pressupostos metodolgicos do tema, destacando-se a conscincia da unidade do sistema e da hierarquizao do ordenamento jurdico. A Constituio a norma fundamental do Direito Positivo. Contm valores ticos e morais que devem ser observados pelo legislador infraconstitucional na elaborao das leis pblicas e privadas destinaTEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de Direito Civil n 65. So Paulo: RT, julho-setembro de 1993, p. 26. 51 Idem, p. 28.
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das a regular a vida das pessoas. As Constituies representam bem mais do que meros documentos polticos que limitam o legislador com normas programticas, reconhecendo-se, hoje, (no plano terico) a necessidade da concretizao do princpio da efetividade das normas constitucionais, as quais so dotadas de aplicabilidade direta s relaes de Direito Pblico e de Direito Privado. Todo o sistema jurdico deve refletir os princpios e valores da lei fundamental, Constituio Federal. Assim, os direitos de personalidade afirmam-se (em princpio) em nvel constitucional, acolhendo a Constituio gama de direitos que (historicamente) estava relegada ao mbito do Direito Privado. A lio de Gediel sintetiza a nova viso (constitucional) dos direitos de personalidade, pois os direitos personalssimos integram os direitos fundamentais, ao se liberarem de sua origem puramente individualista e se apresentarem comprometidos com a solidariedade social. As noes de direito subjetivo e de liberdade, at ento construdas em torno do poder de deciso individual, passam a irradiar deveres especiais para o titular do direito com relao sua prpria condio humana. A soberania do Estado, por sua vez, vem mitigada pelo dever de garantia dos direitos fundamentais aos cidados. [...] A fundamentalidade dos direitos da personalidade rompe com a fragmentao das categorias jurdicas de Direito Pblico e Privado, medida que contempla, concomitantemente, poderes e deveres, que se unificam no ser humano e se projetam no sujeito e no cidado. [...] A aproximao entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade, nos textos constitucionais mais recentes, a exemplo do que ocorre com a CF, permite no s contemplar os direitos de personalidade, a partir de uma clusula geral de proteo (art. 1), mas tambm consagrar, explicitamente, um rol desses direitos (art. 5). O movimento de constitucionalizao dos direitos de personalidade vem acompanhado de uma elaborao terica, que inclui a reapreciao de elementos da teoria clssica do Direito Civil. 52
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GEDIEL, Jos Antnio Peres. Os transplantes de rgos e a inveno moderna do corpo, cit., p. 48-50.
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A proteo das pessoas prevista tambm em leis penais, tipificando variadas condutas delituosas como os crimes contra a vida, contra a integridade fsica e moral, a garantia de inviolabilidade da intimidade, vida privada, dentre outros. 53 A tipificao de condutas violadoras dos direitos de personalidade incide no mbito especfico do poder punitivo do Estado, o qual considera criminosos atos atentatrios pessoa (natural ou jurdica), o que representa mais uma faceta da tutela jurdica da personalidade. 54 Alm da tutela constitucional e penal, h a tutela civil preventiva e reparatria, aquela buscando evitar que ocorra dano pessoa, esta afirmando o dever de reparao, se presentes os pressupostos da responsabilidade civil. O sistema brasileiro de proteo civil personalidade afirmase com nfase no aspecto reparatrio, pelo qual o Poder Judicirio pode impor ao ofensor o pagamento de uma soma em dinheiro em prol da vtima de danos extrapatrimoniais (morais). Nada obstante, (mesmo rara) vislumbra-se a possibilidade de reparao in natura ou reparao natural, como ocorre (por exemplo) com o direito de resposta em face de afirmaes ofensivas ou da publicao de sentena condenatria em delito contra a honra. No plano civil verifica-se tendncia de fortalecimento da tutela preventiva dos direitos de personalidade, visando a evitar que ocorram danos. No contexto, essencial o papel do Poder Judicirio, atuando
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade e o projeto do Cdigo Civil brasileiro, Ob. cit., p. 116. 54 Carlos Alberto Bittar Filho, referindo-se tutela dos direitos da personalidade, com nfase para a proteo dos direitos autorais, assim escreve : A fim de dar aos direitos da personalidade e aos autorais total amparo, o ordenamento jurdico prev diversos modos de reao. Os objetivos especficos que o norteiam so, de maneira geral, os seguintes : a) cessao de prticas lesivas; b) apreenso de materiais oriundos de tais prticas; c) submisso do agente ao cumprimento de pena; d) reparao de danos materiais e morais; e) perseguio criminal do agente. Aqui, a nota central , sem dvida, a dignidade humana, que deve sempre ser preservada de todos os ataques da ilicitude. A tutela conferida aos direitos da personalidade e aos autorais espraia-se por trs esferas a administrativa, a civil e a penal. O princpio bsico que as inspira o da independncia (CC, art. 1.525): preenchidos, entretanto, os respectivos requisitos em concreto, h a possibilidade de uso simultneo, em certos casos (e.g., uma prtica civilmente ilcita e tipificada como crime para propiciar a ao do lesado nos juzos cvel e criminal, a par de eventuais providncias administrativas compatveis). BITTAR, Carlos Alberto & BITTAR FILHO. Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais . So Paulo: RT, 1993, p. 12-13.
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mediante pedidos em aes cautelares ou de antecipao de tutela, instrumentos de urgncia. Em sntese, destaca-se a amplitude da proteo s pessoas ( personalidade e seus atributos imateriais) consagrada na Constituio da Repblica e em Leis Ordinrias, consolidando (no plano legislativo) a teoria dos direitos de personalidade. A NOVA CODIFICAO E OS DIREITOS DE PERSONALIDADE O artigo 11 do novo CCB abre o Captulo dos direitos da personalidade : com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. A inteno do legislador em enunciar as caractersticas dos direitos de personalidade louvvel. Entretanto, a norma incompleta, deixando ao largo, outros atributos, como a extrapatrimonialidade, a impenhorabilidade, a oponibilidade erga omnes e outros. O artigo 12 trata das modalidades de tutela concedidas aos direitos personalssimos: pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.55 Referindo-se cessao da ameaa, cuida a norma da chamada tutela preventiva dos direitos de personalidade, a qual objetiva evitar danos, prevenindo o ilcito ou (ao menos) amenizando sua gravidade. Aludindo a perdas e danos, o novo Cdigo impe a responsabilidade civil aos ofensores dos direitos personalssimos. A norma abrange tanto os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) quanto (e principalmente) a efetiva reparao dos danos extrapatrimoniais decorrentes de ofensa aos direitos de personalidade. A lei determina ainda que o responsvel por ato ilcito contrrio aos direitos de personalidade sujeite-se a variadas sanes, como ocorre com ato ilcito que seja tipificado penalmente, como ocorre com os crimes contra a honra (artigos 138 a 140 do Cdigo Penal).
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
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ampla a proteo da honra, pois a ofensa ao direito personalssimo acarreta o dano moral, podendo ensejar prejuzos financeiros positivos (danos emergentes) e negativos (lucros cessantes), alm de (eventualmente) incidir em um ou mais tipo(s) penal(is) : calnia, injria ou difamao. Os artigos 13 a 15 do novo CCB cuidam de importantes aspectos ligados proteo psicofsica das pessoas:
Artigo 13 Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Artigo 14 vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Artigo 15 Ningum pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
Do artigo 16 ao artigo 19 o novo Cdigo protege o nome (prenome e sobrenome) e o pseudnimo:

Artigo 16 Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Artigo 17 O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria. Artigo 18 Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Artigo 19 O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome.
O artigo 20 reporta-se ao abuso na liberdade de manifestao de pensamento, cuidando de divulgao de escritos e da utilizao da imagem:
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Artigo 20 Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para reclamar essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
O artigo 21 cuida da vida privada, importante direito de personalidade, prevendo que a vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Ressalte-se que o rol dos direitos de personalidade no novo CCB no deve ser considerado exaustivo, porque o direito geral de personalidade consagrado no texto constitucional no limita a tutela dos direitos personalssimos (somente) aos previstos, norma expressa (lei). Por um lado a nova codificao (no captulo em comento) no cuida exaustivamente dos direitos subjetivos de personalidade. Por outro, afirma-se existir uma clusula geral, pela qual todo e qualquer atributo da personalidade merece ampla e efetiva proteo, pois a dignidade do ser humano um dos pilares da Repblica Federativa do Brasil, conforme artigo primeiro, inciso terceiro, da Constituio Federal. OS DIREITOS DE PERSONALIDADE E A PESSOA JURDICA Importante inovao da novel codificao o reconhecimento (expresso) da titularidade dos direitos de personalidade pelas pessoas jurdicas, como previsto no artigo 52: aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos de personalidade. Mesmo tendo sido amplamente debatido na doutrina e jurisprudncia, o tema pessoa jurdica ainda suscita controvrsias, multiplicando-se as teorias sobre sua natureza e outros aspectos de sua personalidade jurdica, acirrando-se o debate entre juristas e tribunais em todo o mundo.
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A doutrina ficcionista afirma que o Direito Romano s reconhecia como persona o ser humano, sabendo-se, entretanto, que a noo de pessoa jurdica surgiu j naquele perodo quando se reconhece como sujeito de direitos o estado romano (populus romanus), as ciutates e os municipia. A elaborao terica do conceito de pessoa jurdica foi obra do Direito Cannico, o qual considerou a Igreja um corpus mysticum ou persona ficta. A partir da, o direito privado passou a atribuir o status de persona tambm s coletividades (associaes) e patrimnios (fundaes). A doutrina da realidade da pessoa jurdica combate a idia ficcionista, reconhecendo o Direito o fundamento social de agregao humana, atribuindo s pessoas jurdicas personalidade real, com capacidade jurdica para a prtica dos atos necessrios implementao de seus objetivos sociais. A afirmao da realidade da pessoa jurdica decorre de seu cunho social subjacente, congregando pessoas naturais em torno de fins comuns, podendo-se da concluir que a existncia das pessoas jurdicas decorre dos interesses humanos duradouros, de carter comum ou coletivo, exigindo o concurso de vrias pessoas para sua consecuo. As pessoas jurdicas existem para servir s pessoas naturais, sendo instrumento de concretizao dos objetivos comuns ou coletivos a impor a conjugao de esforos. H diferenas valorativas entre pessoas naturais e pessoas jurdicas, pois s as pessoas naturais tm existncia fsica, corprea, sendo sua tutela mais abrangente do que a das pessoas jurdicas. Nada obstante, o fundamento social do fenmeno associativo criador das pessoas jurdicas, evidencia-se que somente o Direito positivo pode atribuir personalidade jurdica aos entes coletivos, exigindo lei diversos requisitos para sua constituio, existncia e extino. O conceito de pessoa jurdica varia conforme o momento histrico e a ideologia da ordem jurdica, atribuindo-se o status de pessoa jurdica aos entes que o Estado (mediante o Direito) reconhece como tal. Sendo evidente a realidade jurdica dos entes coletivos, seu
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campo de atuao, geralmente, patrimonial, manifestada na prtica de negcios jurdicos que visem atingir a plenitude de seus objetivos sociais. Nada obstante, (para alm de seu patrimnio econmico) a pessoa jurdica possui esfera moral, abrangendo direitos de personalidade (extrapatrimoniais), como a honra objetiva e o nome (dentre outros). H doutrina e jurisprudncia contrrias ao reconhecimento de direitos extrapatrimoniais s pessoas jurdicas, sob o argumento da inexistncia de personalidade jurdica dos entes coletivos, tudo com base nas teses ficcionistas. A controvrsia tem sido superada pela admisso de alguns direitos personalssimos aos entes coletivos. Do contexto, verifica-se que a jurisprudncia nacional indica a superao da postura negativista quanto compabitilidade de certos direitos de personalidade pessoa jurdica, bastando ver a Smula de Jurisprudncia Predominante do STJ, verbete n 227: a pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Admite-se a possibilidade de a pessoa jurdica pleitear reparao por danos extrapatrimoniais, o que est previsto na prpria Constituio (art. 5, V e X). A pessoa jurdica pode ser considerada vtima de danos imateriais, inexistindo no texto constitucional distino entre as pessoas naturais e jurdicas. A tutela da personalidade da pessoa jurdica tambm prevista em leis como o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de Imprensa, ambas acolhendo a reparabilidade do dano extrapatrimonial decorrente da ofensa aos direitos de personalidade. A proteo da pessoa jurdica abrange os direitos de personalidade, componentes de uma esfera moral, como o direito honra objetiva, ao nome, ao crdito, ao segredo, alm de outros direitos extrapatrimoniais inerentes personalidade jurdica e compatveis com os entes coletivos. Neste contexto, a anlise dos direitos de personalidade compatveis com a pessoa jurdica revela que o ordenamento jurdico brasileiro tutela a honra objetiva da pessoa jurdica em dois planos: o civil e o penal. O primeiro impe a responsabilidade por danos e o segundo tuRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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tela criminalmente a honra objetiva (difamao ou calnia). A pessoa jurdica tem direito ao nome como meio de individualizao e de reconhecimento na sociedade, tutelando o texto constitucional o nome empresarial, decorrendo da (analogicamente) a proteo do nome de qualquer pessoa jurdica, proibindo-se a usurpao. O direito ao crdito integra a esfera moral da pessoa jurdica, merecendo tutela diante de qualquer ato que injustamente o abale, gerando danos materiais ou extrapatrimonais. Verifica-se forte tendncia doutrinria pela aceitao do direito ao segredo ou intimidade das pessoas jurdicas, protegendo-se o resguardo do sigilo de suas atividades sociais; o segredo comercial e industrial; o sigilo bancrio, fiscal e de comunicaes. Para alm desses direitos, a esfera moral da pessoa jurdica acolhe outros atributos compatveis com a personalidade jurdica dos entes coletivos, ainda que no expressamente previstos em texto legal. DIREITOS DE PERSONALIDADE E RESPONSABILIDADE CIVIL Os atos que agridem as pessoas (naturais e jurdicas) e maculam os direitos de personalidade so considerados atos ilcitos de natureza civil, gerando danos extrapatrimoniais passveis de reparao. Segundo o artigo 927 do CCB, aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo, dispondo seu pargrafo nico que haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.56 Do artigo 927 ao artigo 943 o novo Cdigo cuida da obrigao
Novo Cdigo Civil DOS ATOS ILCITOS: Artigo 186 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar prejuzo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Artigo 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Artigo 188 No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
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de indenizar, traando regras gerais de responsabilidade civil, dentre as quais destacam-se:

Artigo 931 Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao. [...] Artigo 935 A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. [...] Artigo 942 Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao [...] Artigo 932 O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana.
O artigos 944 a 954 do CCB so dedicados indenizao, a qual medida pela extenso do dano. Pela nova codificao, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao (artigo 944 e pargrafo nico). Destaque-se o artigo 945 do novo Cdigo, pelo qual se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Os demais dispositivos que tratam da indenizao reportamse, em geral, modalidades de reparao de danos, como nos casos de homicdio; leso ou ofensa sade; incapacidade laborativa; usurpao ou esbulho; injria, difamao ou calnia (ofensas contra a honra) e ofensas liberdade pessoal (crcere privado; priso por queiRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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xa ou denncia falsa e de m-f; priso ilegal). Ao largo da reparao civil, possvel a incidncia da responsabilidade penal, desde que o ato gerador do dano seja tipificado como crime, como se d com os delitos contra a honra (calnia, injria e difamao), ensejando a ao penal (queixa-crime) visando a imposio da pena criminal correspondente. Certo que a responsabilidade civil independe da criminal, impondo-se o dever de reparar sempre que presentes os elementos essenciais da responsabilidade civil, independente do resultado do processo criminal, como dispe o artigo 935 da novel codificao. Destarte, o dever de reparar no est vinculado condenao criminal do ofensor, porm a sentena penal condenatria impede a discusso, no juzo cvel, sobre a autoria e materialidade do ilcito. Ao largo da doutrina, a anlise da jurisprudncia o meio adequado investigao dos casos de ofensas contra as pessoas (naturais e jurdicas), os quais aplicam a responsabilidade civil em face da ofensa aos direitos de personalidade. A questo da natureza jurdica da reparao dos danos extrapatrimoniais controvertida, podendo-se afirmar (ao mesmo tempo) o carter de penalidade para o ofensor e a funo compensatria para a vtima. O Direito atual tende a aceitar amplamente a teoria mista ou ecltica da reparabilidade do dano extrapatrimonial, reconhecida a complexidade da natureza jurdica da reparao e afirmada a necessidade de conjugao dos seguintes objetivos: a punio do ofensor e a compensao da vtima. Quanto fixao do valor da reparao (quantum debeatur), verifica-se que (salvo excees) inexistem critrios objetivos (totalmente seguros) que guiem o magistrado na fixao do valor de reparaes de danos que, (diante de sua peculiar natureza) so insuscetveis de apreciao econmica. O Direito brasileiro filiou-se ao sistema aberto de responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais, no dispondo a lei, em regra, sobre critrios rgidos e previamente determinados para a
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ressarcibilidade das ofensas contra a esfera moral da pessoa. No Direito ptrio a fixao de valores para reparao de danos extrapatrimoniais tarefa exclusiva do magistrado, inexistindo limitao legal para a fixao do quantum, estando revogada a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) quanto aos tetos mximos de reparao, conforme tem afirmado a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. O arbtrio do magistrado apontado como o fator determinante na reparao dos danos extrapatrimoniais, afirmando-se enfaticamente o carter subjetivo do arbitramento. Ao lado da subjetividade, impe-se que o magistrado observe diretrizes (princpios qualitativos e critrios quantitativos) que vm sendo delineadas h dcadas pela doutrina e jurisprudncia. Para a fixao do valor, deve o magistrado enfatizar o princpio da reparao mais completa possvel, aquela que (efetivamente) proporcione (simultaneamente) punio exemplar para o ofensor e real compensao para a vtima. As decises que concedem reparao de danos extrapatrimoniais geralmente assinalam que o valor deve ser arbitrado com razoabilidade, visando a coibir o possvel enriquecimento ilcito da vtima. A leitura crtica da jurisprudncia nacional conduz concluso de que, se, por um lado o princpio da razoabilidade da reparao deve coibir inteno de locupletamento da vtima, por outro, a funo punitiva da reparao deve ser ressaltada, devendo o valor atender satisfatoriamente ao fim de sancionar o causador dos danos. Em face do carter emblemtico que a funo punitiva da reparao inflige ao causador do dano, no se justifica o arbitramento de valores nfimos a ttulo reparatrio, como tm ocorrido freqentemente nos tribunais ptrios ao argumento de que a reparao deve ser razovel. Para a quantificao da reparao por danos extrapatrimoniais deve o magistrado considerar vrios fatores na busca da justa reparao, ressaltando-se a gravidade do dano e a situao econmica das partes, especialmente a do ofensor, pois quanto maior for o potencial financeiro do causador do dano, tanto mais onerosa ser a reparao devida.
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Nos casos em que os danos extrapatrimoniais sejam causados por grandes empresas (gigantes) capitalistas, como (por exemplo) as instituies financeiras, sustenta-se que a reparao deve privilegiar a natureza punitiva e exemplar da reparao, pois o potencial econmico dos bancos autoriza o arbitramento de valores adequados justa reparao dos danos. O grau de culpa do ofensor relevante critrio para dimensionar o valor reparatrio, pois enfatiza o elemento volitivo, autorizando o agravamento (dolo) ou amenizao (culpa leve) da situao do ofensor na fixao do valor da reparao. A culpa concorrente tambm exerce influncia na dosagem da reparao, pois o valor reparatrio dever ser diminudo quando a vtima haja contribudo para a ocorrncia do evento danoso. No tocante ao dano extrapatrimonial, sustenta-se que a observncia estrita do princpio da restituio integral (restitutio in integrum) difcil, dada a impossibilidade de retorno ao estado anterior (status quo ante) a danos que no tm repercusso imediata no patrimnio econmico do ofendido. Mesmo na ausncia de critrios (precisos e objetivos) para a reparao do dano imaterial, busca-se, ao mximo, a aproximao com o princpio da reparao integral, ideal que deve ser perseguido pelo magistrado no exerccio de sua subjetividade. Deve o juiz proferir as decises com prudente arbtrio. Em face do princpio da reparao integral ou reparao mais completa possvel dever o julgador buscar o equilbrio da dupla natureza da reparao: punitiva e compensatria. Para isso, ressalta-se que a conjugao dos fatores de punio e compensao dever conduzir ao arbitramento de valores adequados (significativos) para a reparao de danos extrapatrimoniais. O valor do montante reparatrio dever ser expressivo, no meramente simblico. Destaca-se, quando possvel, a faceta exemplar da reparao, devendo o valor ser agravado sempre que o ofensor (por sua posio econmica) seja reincidente no desrespeite os direitos (fundamentais e
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de personalidade) das pessoas. A jurisprudncia atual evidencia decises que relutam em deferir valores significativos a ttulo de reparao, sustentadas na idia de moderao como vetor para a fixao do valor reparatrio. O tema reparao do dano extrapatrimonial necessita progredir em sua elaborao legislativa e terica, pois a doutrina e a jurisprudncia so frgeis na caracterizao das hipteses de danos e vacilantes nos critrios para a fixao do valor reparatrio. Nada obstante, a matria tende a ser pacificada (a longo prazo), pois h esforos dos legisladores, magistrados e cientistas para delinear, mais claramente, os direitos de personalidade e sua tutela GUISA DE CONCLUSO DISCURSO JURDICO E REALIDADE SOCIAL Luiz Edson Fachin, destacado professor da Universidade Federal do Paran e um dos maiores civilistas na atualidade, escreve que o Direito Civil deve ser concebido como servio da vida a partir da sua raiz antropocntrica. 57 O pensamento do professor paranaense enseja reflexo acerca da teoria que afirma a posio privilegiada das pessoas, as quais estariam, no topo da pirmide jurdica, segundo o fenmeno da repersonalizao do Direito. A anlise estrutural e conjuntural da realidade social revela que a desigualdade marca a sociedade brasileira, impedindo a concretizao dos ideais enunciados nos textos legais: Constituio Federal, CCB e outras (inmeras) leis.
Numa expresso, o Direito Civil deve, com efeito, ser concebido como servio da vida a partir da sua raiz antropocntrica, no para retomar a biografia do sujeito jurdico, mas sim para se afastar do tecnicismo e do neutralismo. No sucumbir, enfim, ao saber virtual. certo que o legislador do Estado social no est mais desvinculado da realidade histrica concreta de seu tempo, pois a fora normativa dos novos preceitos pode emergir de um verdadeiro estado de necessidade. Entre a resistncia transformao e as necessidades que se impem pelos fatos, o papel a ser exercido , nesse campo, pelos operadores do Direito, poder antecipar, em parte, aquilo que vir. Nada obstante, no possvel aceitar passivamente os resultados dessa aferio crtica. Essa mesma via h de ser submetida prova: trata-se de uma renovao por dentro e ao fundo vai, ou so apenas retoques que operam na estrutura do projeto racionalista que fundou as codificaes privadas ? Esta interrogao sugere pensar se o passo frente que se esboa uma mudana efetiva ou to s a ltima fronteira de um sistema moribundo que agoniza, ainda no se esgotou. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 15-16.
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O Direito Civil evoluiu (principalmente desde o novo texto constitucional), e apesar disso a sociedade brasileira marcada por gravssimos contrastes, com crescente (e perigosa) excluso social, geradora de massas populacionais marginalizadas, para as quais os direitos fundamentais e os direitos de personalidade no passam de direitos virtuais, emprestando a expresso de Miaille.58 A idia, mesma de sujeito de direito, compreendida como o ponto ao redor do qual circulam todas as categorias jurdicas,59 submetida a julgamento crtico diante da realidade (capitalista e globalizada) atual. No dizer de Miaille:
A noo de sujeito de direito como equivalente de indivduo est longe de ser evidente conforme o sistema social no qual nos situamos. No natural que todos os homens sejam sujeitos de direito. Isto o efeito de uma estrutura social bem determinada: a sociedade capitalista. Mas, ento, por que que isso necessrio nesta sociedade? Precisamente para permitir a realizao das trocas mercantis generalizadas. 60
insuficiente, pois, que o Direito evolua teoricamente, rompendo com o patrimonialismo em prol de uma viso existencialista, voltada aos interesses das pessoas, como propala o Direito Civil contemporneo. O Direito Civil submete-se a transformaes por fenmenos como a descodificao, a constitucionalizao ou a repersonalizao, porm, a realidade social evidencia-se desumana para com grande parcela pobre da populao brasileira. A poltica neoliberal e o fenmeno da globalizao (marcantes no alvorecer deste novo milnio) selam as portas do mercado capitalisMIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito, 2 ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1989, p. 114 e ss. O sujeito de Direito o ponto ao redor do qual circulam todas as categorias jurdicas. E mais, no sentido de garantir um determinado tipo de liberdade que o Direito tutela os interesses deste mesmo sujeito de Direito que, em essncia, so interesses egosticos que se contrapem queles dos demais membros da sociedade ... Do ponto de vista econmico, o sujeito de Direito encontra-se situado no mercado como um agente econmico, isto , como comprador e vendedor de mercadorias. Comentrio de Paulo Bessa, na apresentao da obra de Pasukanis. In PASUKANIS, E. B. A teoria geral do direito e o marxismo. Trad. Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. XIII. 60 MIAILLE, Michel. Ob. cit., p. 117.
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ta a milhes de pessoas, vitimadas por uma injusta distribuio das riquezas. O Brasil vive um momento histrico difcil, prevalecendo uma poltica que se intitulou social democrata, mas que revelou uma das facetas nefastas do neoliberalismo, com a indiscriminada abertura das fronteiras nacionais em prol do capital especulativo internacional e em favor de poderosos grupos econmicos estrangeiros. Tudo em prejuzo da maioria marginalizada e empobrecida da populao. misso do Direito concretizar seus prprios preceitos, ensejando a criao de mecanismos para que a igualdade meramente formal saia do plano terico e ganhe vida, contribuindo para a diminuio dos ndices de misria e de violncia que dominam a sociedade brasileira. O Direito deve servir vida, no somente mediante um discurso avanado de proteo das pessoas, seno pela efetividade das normas jurdicas, para a qual devem contribuir todos os cidados. Respeitar os direitos fundamentais e os direitos de personalidade, representa contribuio para a construo da cidadania. Neste sentido, impe-se o empenho dos melhores esforos da sociedade civil organizada e das autoridades governamentais, todos irmanados no mesmo ideal. O ideal de um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, como preconiza a Constituio da Repblica.
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MANAGEMENT PBLICO: POLTICA DE REFORMA E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL E NA ITLIA 61
FRANCISCO CARLOS DUARTE
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PROFESSOR TITULAR DO CURSO DE MESTRADO DA PUC - PR. DOUTOR EM DIREITO E PS-DOUTORANDO NO CENTRO DI STUDI SUL RISCINIO DA UNIVERSIT DI LECCE, ITLIA.
RESUMO
O texto investiga a possvel aplicao de polticas de reforma na alta administrao pblica no Brasil, analisando os impasses gerados entre os aspectos jurdicos e administrativos dessas polticas de reforma. O autor pretende demonstrar que possvel que a gesto jurdica intra-institucional seja mecanismo que garanta direitos fundamentais na reformulao do sistema da alta administrao pblica gerencial. O trabalho analisa a natureza poltica, jurdica e econmica da reforma da administrao pblica e suas relaes com as novas formas organizacionais dos sistemas gerenciais privados, com base no conceito de management da administrao.
ABSTRACT
The text investigates the possibility of application of renewal politics in the high public administration in Brazil, analyzing what problems will appear between legal aspects and administrative ones in these renewal politics. The author intends to demonstrate that its possible the juridical intra institutional administration to be a way to guarantee the basic rights in the renewal of the high public management. The paper analyses the political, juridical, and economical characteristics of the renewal in public administration and its relation to the new organizational ways in private management systems, taking as basis the concept of management.
PALAVRAS CHAVE
Direito Administrativo; reforma da administrao pblica; gesto jurdica intrainstitucional; management da administrao.
Este ensaio condensa alguns aspectos da investigao interdisciplinar de ps-doutoramento sobre management pblico no Brasil e na Itlia, que o autor realiza, desde maro de 2002, na Universit di Lecce. 62 Ps-doutorando no Centro di Studi Sul Riscinio da Universit di Lecce, Itlia, sob orientao do Prof. Dr. Raffaele De Giorgi. O autor desde logo agradece ao orientador pela sua hospitalidade e pela sua disponibilidade em discutir as idias reunidas nesta pesquisa, em uma srie de encontros e seminrios. Esta orientao foi essencial no processo de produo cientfica desta pesquisa.
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INTRODUO A presente pesquisa tem por objetivo verificar as possibilidades e impossibilidades de aplicao das polticas de reforma na Alta Administrao Pblica no Brasil63 . As reformas na gesto pblica costumam gerar impasse na medida que entram em choque os aspectos jurdicos e os aspectos administrativos64 . Os aspectos jurdicos se referem ao fato de que a reforma deve garantir a igualdade de direitos, pois conforme a teoria do garantismo, a reforma no deve ferir os direitos fundamentais 65 . Por outro lado, a prtica adminstrativa, ao operacionalizar a reforma, prioriza a eficincia, a produtividade e a competitividade, o que nem sempre respeita os aspectos legais e os direitos fundamentais. Como equacionar a teoria e a prtica? Incide ainda diretamente nessa questo os mercados econmicos internacionais, que atuam de forma determinante na implementao das polticas de reforma. Neste trabalho, pretende-se demonstrar que a Gesto Jurdica intra-institucional pode operar como mecanismo de garantia de direitos fundamentais no contexto da reformulao do sistema da Alta Administrao Pblica Gerencial. Para tanto, a anlise da natureza poltica, jurdica e econmica da reforma da administrao pblica e sua interface com as novas formas organizacionais dos sistemas gerenciais privados focalizada a partir do conceito de management66 da Administrao.
A Alta Administrao Pblica, que entre outras coisas, define as polticas pblicas, pea-chave para as reformas da gesto pblica, e objetivo dos esforos de reforma, que esto atualmente em curso em vrios pases da Organizao de Cooperao e de Desenvolvimento Econmico (OCDE), conforme os Cadernos ENAP n. 17, 1999. 64 Nesse sentido, ver Corsi, 1998. 65 Os impasses gerados no momento da implementao das polticas de reforma na administrao pblica so tambm discutidos por Christensen y Per Laegreid, 2001; e por Grau, 1998. 66 O conceito de management direcionado Administrao Pblica ressaltado no discurso do presidente do conselho directivo do ICSCSP-UTL: O management tem como elementos nucleares as quatro funes bsicas de planejar, organizar, liderar e controlar, pensadas para definir caminhos, enfrentar resistncias e superar obstculos em ordem a alcanar os resultados que se procura. A sua essncia a postura mental de ordenamento metdico da aco. A mesma postura que inspira os procedimentos das administraes pblicas, ainda que cuntinuamente construdos segundo a lgica do servio do Estado e da salvaguarda dos direitos dos cidados, e no necessariamente da optimizao do uso de recursos raros para a obteno de resultados mais interessantes na conjugao das colunas do dever e do haver. (NETO, 2000. P. 09)
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REFERENCIAL TERICO Para observao e compreenso do Sistema Poltico, utiliza-se o arcabouo da Teoria dos Sistemas Sociais Autopoiticos elaborada por Niklas Luhmann67 e tambm a Teoria do Garantismo. A Teoria dos Sistemas Sociais parte do pressuposto de que os sistemas sociais operam e se reproduzem mediante mecanismos autopoiticos,68 que se acoplam estruturalmente, porm, no se comunicam. Nesse sentido, se a administrao pblica abarca um sistema jurdico, um sistema poltico e um sistema econmico, na situao de reforma preciso tomar decises aplicveis a cada sistema independentemente. Ou seja, mudanas no sistema poltico no podem levar a mudanas no sistema econmico, nem vice-versa. A Teoria Geral do Garantismo, conforme Duarte (2001, p.33) est centrada no equilbrio entre a pessoa humana e o poder, tanto pblico como privado. Ainda segundo Duarte (op. cit.)
toda a construo institucional do aparato de dominao constitudo em torno do Estado deve girar em funo, unicamente, da pessoa humana e como tal, deve respeitar os limites impostos pelo prlo abrangente conceito de liberdade que ela possui.
A anlise das formas organizacionais da administrao pblica no exclusiva destas abordagens, seno que, a partir delas, se tenta elaborar um acoplamento epistemolgico com outras teorias da administrao gerencial contempornea. O PLANO DIRETOR DA REFORMA A reforma da administrao pblica federal no Brasil foi determinada pelo Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado, por meio da Cmara da Reforma do Estado, com a formalizao
A expresso autopoiisis provm da Biologia e foi cunhada por primeira vez por Maturana. Com essa expresso este ltimo autor quer expressar a forma em que sistemas biolgicos se autoproduzem a partir de seus prprios elementos. Luhamnn translada esse conceito para os sistemas sociais: Los sistemas autopoiticos son los que se producen por s miesmos no slo sus estructuras, sino tambin los elementos (...) No hay imput no output de elementos en el sistema o desde el sistema: esto es lo que se entiende com el concepto de autopoiesis. Cfr. LUHMANN, Niklas e DE GIORGI, Raffaele. Teoria de la Sociedad. Mxico: Doble Luna, 1993, p. 40. Especialmente sobre toda a arquitetura terica da Teoria da Sociedade recomenda-se: LUHMANN, Niklas. Sistemi Sociali. Bologna: Il Mulino, 1991. 68 Essa teoria mais detalhadamente discutida em DUARTE (2002).
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de um Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que definiria os objetivos e estabeleceria suas diretrizes, pois preciso, agora, dar um salto adiante, no sentido de uma administrao pblica que chamaria de gerencial, baseada em conceitos atuais de administrao e eficincia, voltada para o controle dos resultados e descentralizada para poder chegar ao cidado, que, numa sociedade democrtica, quem d legitimidade s instituies e que, portanto, se torna cliente privilegiado dos servios prestados pelo Estado.69 Para a operacionalizao das propostas veiculadas neste Plano Diretor, foi editada, entre outras, a Emenda Constitucional no 19/98, que modifica o regime e dispe sobre princpios da Administrao Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e finanas pblicas e custeio de atividade a cargo do distrito Federal. Em conseqncia da sua aprovao, foram editadas leis complementares e ordinrias, entre elas, a Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, denominada Lei de Responsabilidade na gesto fiscal, que foi inspirada em regras adotadas pela Unio Europia (Tratado de Maastricht), pelos Estados Unidos (Budget Enforcement Act) e pela Nova Zelndia (Fiscal Responsability Act). Essa lei se constitui em um mecanismo institucional para garantir a estabilidade fiscal, ou seja, o equilbrio dos gastos pblicos,70 regulamentando principalmente o Artigo 169 da Constituio Federal, que delega Lei Complementar a funo de limitar a despesa com o funcionalismo pblico.71 AS POSSIBILIDADES E LIMITES DA POLTICA DE REFORMA O Estado Intervencionista ou de Bem-Estar representa um pacto social entre o trabalho e o capital, no qual, os cidados teoricamente poderiam aspirar a nveis mnimos de Bem-Estar: educao, sade, seguridade social, salrio e moradia,- como direitos fundamentais que deveriam ser garantidos. Porm, a crise econmica do incio da dcada de 70, ps em questo esse modelo de Estado. nesse
Cf. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: Presidncia da Repblica, 1995, p. 10. Na Argentina, foi editada a Lei n. 24.453/01, denominada de equilbrio fiscal ou dficit zero. Tal lei foi qualificada de inconstitucional por organizaes de direitos humanos. 71 Pessoa (200, p. 35-39) detalha especificamente a Nova Administrao Pblica de 1998.
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contexto que ganham fora as idias neoliberais, estruturadas de modo a romper o poder dos sindicatos, controlar rigidamente os gastos sociais e as intervenes econmicas72 . O modelo neoliberal apregoa um mercado livre, baseado na produtividade e eficincia, e por isso a liquidao das empresas estatais e o setor privado so vistos como modelos a serem seguidos. J as polticas do Estado so combatidas como ineficientes, improdutivas, anti-econmicas e limitadoras da liberdade individual, alm de restringirem a lucratividade. De acordo com esses princpios, a formulao da poltica pblica direcionada para a privatizao e para a diminuio dos gastos pblicos. Para atingir esses objetivos, devem ser seguidas as decises tomadas pelo chamado Consenso de Washington, primeiramente implementadas na Alemanha, Inglaterra e Estados Unidos, e que direcionam as aes da reforma a fim de promover a modernizao e o aumento da eficincia da administrao pblica. As atividades estatais foram redirecionadas a partir da sua descentralizao, transferindo paulatinamente as responsabilidades do Estado para o mercado e para a comunidade. Esta passagem coloca o Estado na condio de regulador, com base nos critrios de mercado de eficincia, competio e qualidade73 . Os Estados Latino-Americanos seguiram essas transformaes, ressaltando-se que diferentemente dos pases do primeiro mundo, o Estado de Bem-Estar no havia conseguido implementar um sistema de seguridade social nesta regio74 .. Assim, na dcada de 80, a maioria dos governos latino-americanos, inclusive o Brasil, passou por reformas administrativas e econmicas que primaram pela adoo da lgica de mercado nos organismos estatais. (MENEGHEL e LAMAR, 2002) MANAGEMENT PBLICO NO BRASIL O modelo desenhado pela Emenda Constitucional 19/98 para a nova administrao pblica gerencial se apresenta como uma tenta72 73
A respeito, ver Meneghel e Lamar, 2002; Souto, 2001; Teixeira e Santana, 1994. Nesse sentido, ver tambm Ramos (2001), Seabra (2001), Ferlie et al. (1996). 74 A questo das reformas na gesto pblica latinoamerica tratada em Bozzi, 2001
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tiva de quebra dos paradigmas estabelecidos pelo Estado Moderno, que de longa data, determinam as instituies pblicas75 . Pensar em uma administrao pblica gerencial implica construir novos referenciais que orientem o espao pblico institucionalizado para adequao da complexidade contempornea.76 Esse novo modelo gerencial se inspira na administrao empresarial e se volta para77 : a) a definio precisa dos objetivos que o administrador pblico dever atingir em sua unidade; b) a garantia de autonomia do administrador na gesto dos recursos humanos, materiais e financeiros que lhe forem colocados disposio a fim de que possa atingir os objetivos contratados; c) para o controle ou cobrana a posteriori. Alm disso, viabiliza uma poltica de competio administrada no interior do prprio Estado, quando h possibilidade de estabelecer concorrncia entre as unidades internas. O modelo apregoa que a reformulao do Estado vai alm da simples reforma administrativa78 . Implica, entre outras coisas, a quebra dos princpios diretores do Estado Moderno, na medida que coloca em crise conceitos operacionais, tais como: bem comum, servios pblicos, cidadania, etc. 79 VISO HISTRICA DA REFORMA DA ADMINISTRAO PBLICA O objetivo essencial da reforma da administrao pblica uma forma de adequar as velhas categorias da burocratizao pblica ao modelo de economia global contempornea. Eis que o Estado, como centro decisrio determinante e regulador da economia, perdeu o espaPetrucci e Chwarz (1999) organizam uma coletnea de trabalhos cujo tema a tentativa de reforma gerencial na administrao pblica em 1995. 76 Martins (1997) aborda mais detalhadamente essa questo. 77 Ver mais detalhes em Bresser Pereira (1998) e Bresser Pereira (2001). 78 Ver tambm FORUM DAS REFORMAS (1997). 79 Consta da Exposio de Motivos Interministerial n. 49, de 18.08.95, por meio da qual os Ministros de Estado encaminharam ao Presidente da Repblica proposta de emenda constitucional relativa s disposies que regem a administrao pblica, o regime jurdico e a disciplina da estabilidade dos servidores pblicos civis, que: A crise do Estado est na raiz do perodo de prolongada estagnao econmica que o Brasil experimentou nos ltimos quinze anos. Nas suas mltiplas facetas, esta crise se manifestou como crise fiscal, crise do modo de interveno do Estado na economia e crise do prprio aparelho estatal.
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o decisrio para as instncias contingentes do capital privado80 . Como bem assinala Fiori (1995, p. 220):
(no) pairam mais dvidas de que esta nova formatao econmica envolve aspectos e dimenses tecnolgicas, organizacionais, polticas, comerciais e financeiras que se relacionam de maneira dinmica gerando uma reorganizao espacial da atividade econmica e uma clarssima re-hierarquizao de seus centros decisrios.
O contexto econmico emergente virou ao avesso as formas organizacionais e os valores que estruturaram e legitimaram o Estado de Bem-Estar Social que, em linhas gerais, estava orientado da seguinte forma:
...(modificao) do jogo de foras do mercado em pelo menos trs direes: primeiro, garantindo aos indivduo e s famlias uma renda mnima independentemente do valor de mercado de seu trabalho ou de sua propriedade; segundo, restringindo o arco de insegurana para os indivduos e famlias em fazer frente a certas contingncias sociais (doena, velhice, desocupao), que, de outra maneira, conduziriam a crises individuais ou familiares; e terceiro, assegurando que a todos os cidados, sem distino de status ou classe, sejam oferecidos os padres mais altos de uma gama reconhecida de servios sociais.(BRIGSS & DRAIBE, 1989, p. 18)
evidente que o Estado de Bem-Estar Social, apesar de suas diferenas contextuais histricas e culturais (Welfare State, tatProvidence, etc.)81 , foi identificado, dentro do interior do sistema econmico, como o modelo do mercado administrado, cujo suporte terico era dado pela adoo da receita keynesiana82 . A DESREGULAMENTAO DOS MERCADOS FINANCEIROS NACIONAIS Os mercados financeiros tm grande influncia na exigncia de reformas na gesto pblica, dada a sua relevncia no contexto polticoeconmico atual. A ascenso do seu poder comea na dcada de sessenta, quando as economias nacionais deixaram de crescer e os Esta80 81
A esse respeito, ver a tima discusso de Born (2001). Nesse sentido, ver Ramos (2001). 82 Freitas e Estevo (2002); Cardoso (2002) tambm tratam desse tema.
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dos perderam fora ante as corporaes empresariais, que comearam a se deslocar do setor produtivo para o financeiro, procura do lucro sem esforo e sem maiores preocupaes. 83 Mercados administrados e fiscalizados, contratos de trabalho fortemente regulamentados e a rigidez dos compromissos estatais com os programas de seguridade social e defesa seriam as causas do colapso que levariam desarticulao do sistema de taxas de cmbio fixas e cessao do crescimento econmico real. Harvey (1993) contextualiza essa transio histrica do capitalismo fordista-keynesiano (capital produtivo) para um novo sistema de acumulao flexvel (Arrigui, 1997, p. 3), definitivamente nos incios dos anos noventa.84 Porm, a origem da desregulao dos mercados foi a deciso do presidente norte-americano Richard Nixon, em 1971, de suspender, no mercado interno de seu pas, a convertibilidade ouro/dlar. Os Estados Unidos, unilateralmente, desvincularam-se do sistema de taxas de cmbio fixas (gold exchange standard), que tinha sido acordado em Bretton Woods, no crepsculo da Segunda Guerra Mundial, quando, tambm, tinham sido criados seus guardies internacionais, o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Mundial. Nesse sentido, como bem esclarece Fiori (1995, p. 222), mesmo que a crise tivesse sido identificada, contextualmente, em 1973/ 1975, foi somente na dcada de 80 que o movimento expansivo e internacionalizante dos capitais financeiros comeou a mostrar o surgimento de uma nova face, que emergiu em conseqncia das polticas desregulacionistas universalizadas desde ento. Dito em outras palavras, a desregulamentao financeira s se tornou poltica explcita no decorrer da dcada de oitenta. As polticas desregulacionistas emergentes, desde ento, assentam-se sob a gide de uma nova hegemonia liberal-conservadora que, como assinala Dietrich, se autodenominou, propagandisticamente, de neoliberalismo85 .
A respeito da estrutura socio-econmica do neo-liberalismo, ver Fortuny (2000) e tambm Fleury (2001). Paes de Paula (2002) aborda mais especificamente esse problema. 85 DIETRICH, Heinz. Crise Capitalista na aldeia global. In: Revista Plural. Florianpolis, UFSC, n 10, ago/ dez,1998, p. 15
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So muitas as leituras feitas sobre a crise da economia mundial e suas conseqncias para os Estados e suas economias nacionais. Nos anos oitenta, o ultraliberalismo econmico, ancorado, principalmente, nas polticas dos governos de Ronald Reagan (Estados Unidos) e de Margareth Thatcher (Inglaterra), com vistas a fundamentar a liberao de todos os setores do mercado, ocupou-se em responsabilizar o intervencionismo estatal keynesiano por todas as inflaes, crises fiscais e recesses dos anos setenta e oitenta na Europa e nos Estados Unidos. Porm, as transformaes assinaladas emergiram mais nitidamente na segunda metade da dcada de oitenta, por ocasio da articulao dos novos centros de poder: Japo, Alemanha e Estados Unidos. Como explicita Fiori (op. cit., p. 184):
Quando o cenrio mundial se reordena e a estagnao superada, o quadro econmico estrutural est radicalmente modificado. clara a existncia, j em pleno funcionamento, de um novo padro tecnolgico e organizacional da produo. O sistema financeiro internacional se altera radicalmente, e a diviso internacional do trabalho entre corporaes, pases, regies etc. redesenhada.
Paralelamente, com a queda do muro de Berlim que funcionou como um cone para o desmoronamento dos sistemas econmicos socialistas ou de tendncias intervencionistas, e com a vitria quase universal dos liberais conservadores, na maioria dos pases centrais, a nova ordem econmica, aguda nos pases industrializados, adquiriu contornos mundiais e se projetou como indiscutvel. Nesse contexto, possvel observar-se que a desregulamentao dos mercados financeiros nacionais acabou por estabelecer um mercado financeiro internacional livre, no qual as empresas comearam a operar (investimentos especulativos de capitais retirados do setor produtivo) procura de lucros mais vantajosos a curto prazo. As empresas em expanso apoiaram a ascenso de um iderio neo-conservador que prometia, de um lado, a absteno de controles em todos os mbitos e, de outro, liberdade de jogo para as foras naturais do mercado.
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CONSEQNCIAS DA REFORMULAO DAS POLTICAS ECONMICAS A reformulao das polticas econmicas no mercado trouxe, como conseqncia, a debilidade da poltica central dos Estados Naes. No em vo que o primeiro conceito posto em crise, no mbito da Teoria Poltica foi o de soberania. A crise do conceito de soberania est intimamente associada tese da morte do estado nacional como conseqncia do deslocamento dos centros de poder do mbito poltico para o econmico. O autor que teve notvel relevncia por esta tese o japons Kenichi Ohmae com a publicao de sua obra The End of de the Nation State, em 1996. Faria (1996, p. 31) sintetiza, claramente, a nova conformao das instncias decisrias, da seguinte forma:
Com a eroso das fronteiras, no mbito da economia globalizada, a poltica se desterritorializa. E com a proliferao de mecanismos de auto-regulao econmica, perde seu papel como instncia privilegiada de deliberao, deciso, direo e proteo, tendendo a operar numa dimenso mais coordenadora, sob a forma de redes formais e informais articuladas por empresas sindicatos e entidades representativas preocupadas em negociar questes especficas e assegurar interesses particulares.
Como conseqncia de tais mudanas, o espao do pblico, como representativo do bem comum, esvaziou-se de sentido, transformando os centros decisrios, antes polticos e pblicos, em espaos privados de interesses definidos pelas contingncias macroeconmicas. Nesta perspectiva, a representatividade e a legitimao das instncias polticas, que tanto foram questionadas nos debates sobre a natureza do Estado, simplesmente se esfumaram, convertendo os parlamentos em arenas de lutas dos grupos de interesses estritamente econmicos. Nesse novo contexto, o que se altera no o papel do poder poltico, so suas formas de atuao e de proteo dos espaos econmicos garantidos para seus capitais. (FIORI, 1997, p. 142)
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Conclui-se, ento, que o referencial constitutivo das estruturas sociais contemporneas dado pelo sistema econmico, porm, no a partir da pura racionalidade do mercado (entendida como racionalidade instrumental), mas sob a gide das contingncias dirias baseadas, exclusivamente, na movimentao dos principais mercados financeiros.86 O exemplo mais ntido, pelo qual se pode observar o iderio neoliberal ascendente dos organismos internacionais, destinado Amrica Latina o denominado Consenso de Whashington de 1989 (AYERBE, 1998, p. 28). Por ocasio de um seminrio organizado pelo Institute for International Economics para discutir o ajuste das polticas latino-americanas, com a participao do FMI, do Banco Mundial, do Banco Interamericano de Desenvolvimento e representantes do governo dos Estados Unidos e dos pases de Amrica Latina, surge uma espcie de receiturio para que os governos latino-americanos possam consolidar e, assim, ajustar a economia da regio. Os tpicos fundamentais podem ser agrupados em trs cate87 gorias:
1. Equilbrio das contas pblicas, obtido a partir da reduo de despesas e no pelo aumento de impostos. 2. Liberalizao da economia pela abertura comercial e a desregulamentao. Ou seja, absteno de controles governamentais ao setor privado e a no-discriminao em face do capital estrangeiro. 3. Privatizao das empresas pblicas.
Essa retitude financeira (CHOMSKY: 2001) colocou os pases da regio diante de um dilema insolvel. Para sair da crise econmica endmica que afeta, h dcadas, toda a Amrica Latina e conseguir a to desejada estabilidade econmica, os governos precisam de mais crditos externos e refinanciamentos de suas dvidas externas por parte dos credores internacionais, porm, somente tero refinanciamento e injeo de capitais externos se aplicarem as polticas corretas, debatiBasta escolher qualquer canal de noticias para perceber que a comunicao sobre a movimentao financeira ocupa o maior espao na divulgao das informaes quotidianas. 87 O Cdigo de Conduta da Administrao federal (2000) segue esse princpios.
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das e aprovadas em Washington. Mais ainda: a aplicao do receiturio do consenso de Washington implica custos elevados a curto e mdio prazo como recesso, desemprego, eliminao de subsdios e recorte de gastos governamentais e reforma social.88 Nesta perspectiva, se, por um lado, os pases desenvolvidos impem, cada vez com mais fora, uma viso elitista da agenda internacional com temas recorrentes como a desregulao dos capitais, a gerao de formas cooperativas de interdependncia econmica, a unificao monetria, a flexibilizao dos sistemas de produo, a estandardizao dos mercados, a criao de grandes blocos comerciais e a defesa dos cortes drsticos nos gastos pblicos dos Estados nacionais, especialmente por meio de medidas tais como a privatizao dos servios pblicos essenciais; por outro lado, os pases latino-americanos, ao estarem compelidos a aderir agenda internacional, se transformam em um contraponto explosivo ao processo de unificao e flexibilizao da economia mundial. A REFORMA NA ALTA ADMINISTRAO PBLICA DO BRASIL nesse contexto, ento, que o Brasil tenta reformular os parmetros organizacionais da Alta Administrao Pblica. Entendese com o conceito de Alta Administrao Pblica o ncleo estratgico, isto , o setor onde as decises estratgicas so tomadas, que corresponde aos Poderes Legislativos e Judicirio, ao Ministrio Pblico e, no Poder Executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus assessores diretos, enfim todos aqueles sujeitos que participam do planejamento e da formulao das polticas pblicas. (FARIA, 1996, p. 52) 89 No Brasil, como j foi visto, este plano foi implantado atravs da Emenda Constitucional de 19 de junho de 1998 e est orientado, especificamente, ao plano da administrao pblica federal. Aps aprovado o programa de estabilidade fiscal que abrange a sustentabilidade fiscal, a gesto dos gastos pblicos e a gesto da dvida, foi liberado em janei interessante o captulo de Kliksberg (1989) que trata da crise econmica e da necessidade de reformulao da mquina pblica. 89 interessante notar tambm a abordagem de Kelly e Wanna (2001).
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ro de 2001, um emprstimo programtico90 de reforma fiscal de U$S757,58 milhes pelo Banco Mundial. Embora nem o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado e nem tampouco as Emendas Constitucionais contemplem os mecanismos da gesto jurdica na nova administrao pblica, impe-se a sua adoo, entre outras, no planejamento e na formulao das polticas pblicas e nos conselhos das agncias pblicas, na medida que se apresenta como tcnica funcionalmente adequada para garantir direitos fundamentais. O eixo principal da reforma gira em torno do conceito de eficincia, ou seja, do conceito de qualidade de servio dentro do referencial econmico91 . Desta forma, o tradicional espao pblico da deciso orientado pelo princpio poltico do bem comum deslocado para o mbito do sistema econmico. Nesse contexto, as categorias que determinavam a seletividade do cdigo binrio da poltica, isto , poder/no-poder, ficam esvaziadas do sentido tradicional para determinar-se atravs de novos referenciais operativos: poder econmico/ausncia de poder econmico. A partir de tal deslocamento de significantes, os velhos paradigmas da poltica carecem de sentido construtivo, pois deixaram de ser aptos para provocar a funcionalidade do sistema atravs da construo referencial. Nesse contexto emergente, os rumos da deciso na Alta Administrao Pblica so demarcados pelo significante do sistema econmico. CONSEQNCIAS DA REFORMA O deslocamento referencial apontado trouxe como conseqncia a crise de outros significantes da rea da administrao pblica na
Os Emprstimos Programticos apiam programas governamentais atravs de uma srie de emprstimos efetuados ao longo de 3 a 5 anos, cada um deles baseado no anterior, com vistas a apoiar reformas estruturais e sociais sustentadas e seqenciais. Eles atendem s necessidades dos pases de obterem financiamento e aconselhamento do Banco Mundial para apoiar reformas estruturais e sociais que envolvam mudanas contnuas e incrementais nas polticas e fortalecimento institucional durante vrios anos. O enfoque desses emprstimos em capacitao e reformas graduais, tipicamente no setor pblico, com vistas as fortalecimento das gesto das despesas pblicas e na melhoria da alocao de recursos e na prestao de servios pblicos. Esses emprstimos baseiam-se em trabalhos analticos nessas reas. 91 Bresser Pereira (1998) trata especificamente o assunto.
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medida em que esto direitamente vinculados ao componente referencial. Bem pblico, lucro estatal, bem comum, polticas pblicas, patrimnio pblico, poder poltico, so todos referentes que se contrapem em seu sentido tradicional, ao novo referencial de eficincia. Portanto, o grande desafio do Estado contemporneo reside na gesto desses novos referenciais como construtores de novos espaos estratgicos. Assim que a gesto jurdica ocupa um papel determinante para a construo da legitimidade do emergente poder poltico. Por outro lado, os Estados europeus determinados pela formao da Comunidade Econmica Europia, h algumas dcadas vm deslocando os velhos referenciais polticos por novas categorias no mbito da construo da deciso pblica. Especialmente a Itlia, que teve de superar sua poltica protecionista estatal para conseguir sanear as bases econmicas sociais dependentes do aparelho estatal. A ADMINISTRAO PBLICA ITALIANA O novo modelo de administrao pblica gerencial italiana inspirou-se na administrao privada. Uma reviso histrica do processo de mudana apresentado por Sabino Cassese em Le trasformazioni del diritto amministrativo dal XIX al XXI secolo(2002). Contribui tambm para a construo do panorama da reforma o artigo de Giuseppe Piperato (2002). A administrao pblica italiana resistiu s diferentes tentativas de mudanas as quais foi submetida, como assinala Fedele (1998). Com a crise da idia de gesto pblica e estado social, foi decisivo o papel do programa de endereamento para a modernizao, o qual delegou novas tarefas ao executivo, resumidas basicamente em simplificao, reforma dos aparatos ministeriais, separao entre poltica e administrao, definio dos standards de prestao de alguns servios e incentivos de retribuio profissional do emprego pblico (FEDELE, op. cit., p. 85). Seguindo esse programa, foi suprimido o controle prvio do Tribunal de Contas; uma diretiva de princpios sobre a prestao de servios pblicos foi promulgada; a grande maioria dos processos adminisRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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trativos foram simplificados; novos critrios de distribuio de pessoal entre as administraes foram estabelecidos; e foi confiada ao governo uma delegao para reordenar as administraes sociais e as entidades de previdncia e assistncia. Porm, como destaca Fedele (op. cit., p. 86), nenhuma administrao pode modificar o prprio rendimento, se no mudar, ao mesmo tempo, as prestaes do pessoal que atua no seu interior. Isto porque a distino entre emprego pblico e emprego privado , hoje, cada vez mais anacrnica. Assim, a privatizao da relao de trabalho dos servidores pblicos se faz necessria. Antes, cabe uma questo: o que oportuno que seja garantido pelo Estado e o que seria melhor confiar ao mercado. Experincias europias demonstram que positivo transferir ao setor privado alguns servios, particularmente previdncia e sade. Na Itlia, anteriormente implementao do novo modelo de administrao pblica gerencial, estava sob a gide do Estado desde servios de correio, assistncia sanitria e transportes, at a produo de tabaco em regime de monoplio. Com o advento do novo modelo, o Estado diminuiu a sua participao na prestao de servios, delegando tal tarefa ao mercado. Eis que a reduo da interveno estatal teve como contrapartida a poltica de desconcentrar, descentralizar e desestatizar. Nesse contexto, a privatizao serviu como operao de reduo da funo estatal e de transferncia da propriedade e do controle de empresas estatais para o setor privado. CONCLUSES Todas as tentativas de implementar polticas de reforma na gesto pblica, necessariamente passam pelo conflito entre os aspectos jurdicos, na garantia de direitos fundamentais, e os aspectos administrativos, que prioriza a eficincia, a produtividade e a competitividade, e nem sempre respeita os aspectos legais e os direitos fundamentais. Outro grande impasse pelo qual passam as polticas de reforma na gesto pblica o fato de que o referencial constitutivo das estruturas sociais contemporneas dado pelo sistema econmico, o que no est de acordo com a Teoria dos Sistemas de Luhmannn. Deste modo, para implementar de fato as reformas na gesto
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pblica, preciso articular a proposta, no mbito legal, com a prtica, no mbito do management adminstrativo pblico. Uma proposta bastante interessante a do novo modelo de administrao pblica gerencial italiana - que apesar de ser fundamentada na administrao privada92 - a qual oferece sociedade um servio pblico de melhor qualidade, visando o cliente e no o dependente tutelado pelo Estado. A alternativa italiana concilia os princpios da administrao privada de eficincia, produtividade e competitividade, aos princpios poltco-institucionais de qualidade, igualdade e eficcia, garantindo ao cidado, e parece ser uma excelente alternativa a ser aplicada nas reformas da gesto pblica no Brasil. REFERNCIAS
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As reformas da administrao gerencial francesa tambm seguem o modelo privado, conforme salienta Trosa (2001).
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CRITRIOS JURDICOS PARA A DISTINO ENTRE A PROPRIEDADE IMOBILIRIA RURAL E URBANA: ALGUMAS CONSEQNCIAS JURDICAS
JOS ROBSON DA SILVA
PROFESSOR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA. DOUTOR EM DIREITO DAS RELAES SOCIAIS PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN. ADVOGADO DO INSTITUTO AMBIENTAL DO PARAN - IAP
RESUMO ABSTRACT PALAVRAS CHAVE Neste artigo tem-se a preocupao de investigar a interpretao e aplicao prtica do conceito de propriedade, na Constituio, no Cdigo Civil e em outras normativas com o fito de estabelecer linhas entre o direito privado e pblico. Para fins de anlise optamos por um nico conceito de direito de propriedade. No se desconsiderou, entretanto, que o direito de propriedade projeta-se sobre uma variedade de bens que so regulados de modo diferente, porm, sem que com isso constituam distintos conceitos de propriedade. Como se est a tratar de diferentes bens, urbano e rural, parece coerente que se realcem os traos distintivos no direito positivo de um e outro. Reafirme-se que a separao entre o rural e o urbano deve receber um novo aporte, que o agrcola.93 Esse conceito abrange cidades onde o sistema urbano modificado pela presena de indstrias agrcolas no urbanas, freqentemente firmas hegemnicas, dotadas no s de capacidade extremamente grande de adaptao, como da fora de transformao da estrutura, porque tem o poder de mudana tecnolgica e de transformao institucional.94
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SANTOS, Milton. A urbanizao brasileira. So Paulo: Hucitec, 1996, p. 9, 119. Idem, ibidem, p. 51.
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Os espaos urbano e rural tornam-se fludos,95 a adoo de critrios rgidos como o caso da definio do permetro urbano pela demarcao fsica do territrio encontra-se em causa. O rural, condimentado pela explorao agrcola, projeta-se para dentro das cidades depositando os seus trabalhadores, que provavelmente habitaro a periferia, e em espaos marcados pela frgil presena do Estado e pela insegurana em relao titularidade dominial. A tendncia o aumento da populao agrcola em relao populao rural.96 Os dados estatsticos demonstram que tanto a populao rural quanto a agrcola esto em declnio em relao populao urbana total do pas, entretanto, a velocidade do decrscimo da populao agrcola menor do que a populao rural. A definio jurdica do que sejam o imvel urbano e rural deve considerar, portanto, mltiplas variveis e incorporar o fato de que no mais se pode restringir o debate a conceitos inflexveis entre urbano e rural. preciso reconhecer o surgimento de uma populao que desenvolva atividades agrcolas e industriais e que, portanto, desborde do mbito rural. No direito positivo, os critrios para se distinguir imvel rural do urbano so tradicionalmente reduzidos a dois: o da localizao e o da destinao. Essa proposio no tem apenas interesse acadmico; repercute de modo decisivo no mbito de variadas relaes e situaes jurdicas que se travam na sociedade: contratos, tributao, usucapio, defesa do ambiente, Reforma Agrria, Reforma Urbana etc. Nesses tpicos, diferentes normativas incidiro, caso se eleja um ou outro critrio; essas questes, portanto, encontram-se diretamente influenciadas pela determinao do critrio distintivo entre imveis rurais e urbanos. Alguns elegem o critrio da localizao para definir o imvel rural, distinguindo-o do urbano. Se o imvel encontrar-seno permetro
Idem, ibidem, p. 36. Esclarece-se que o conceito de populao rural encontra-se marcado pela atividade e habitao da pessoa, ou seja, pessoas que se encontram explorando atividade agrcola/rural e com residncia no campo. Populao agrcola aquela que tem tal atividade, mas que reside nas cidades. Nos anexos, apresenta-se tabela que demonstra a velocidade da evoluo da populao rural e agrcola.
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urbano ser assim considerado. Essa concluso toma como parmetro legal o Cdigo Tributrio Nacional97 que, no artigo 32, utiliza o critrio localizao para definir a incidncia do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. Intensa polmica travada na doutrina nacional acerca do assunto. Alguns entendem que esse critrio foi revogado pelo Decreto-Lei n. 57 de 18 de novembro de 1966 que, no artigo 15 dispunha: se o imvel fosse utilizado para fins agrrios mesmo que localizados no permetro urbano, receberia a incidncia do ITR.98 A Lei federal n. 5.868, de 12 de dezembro de 1972, criou o Sistema Nacional de Cadastro rural e, no artigo 6, faz meno ao artigo 29 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, dispondo que imvel rural ser definido pelo critrio da destinao. Esse dispositivo foi suspenso por inconstitucionalidade, atravs da Resoluo do Senado Federal n. 313, de 30 de junho de 1983.99 O Supremo Tribunal Federal concluiu que o dispositivo da Lei n. 5.868/ 72 inconstitucional porque, no sendo lei complementar, no poderia estabelecer critrios que dizem respeito matria tratada por essa espcie de lei (lei complementar), como o caso do Cdigo Tributrio Nacional. Com a promulgao da Constituio de 1967, a matria apenas poderia ser tratada atravs de Lei complementar (artigos 18 1 e 19 1). Nesse mbito, como afirma Paulo Guilherme de ALMEIDA, a deciso do Supremo Tribunal Federal incensurvel; entretanto: Passou despercebido, porm no aludido julgamento, que o art. 12 da lei 5.868/72 revogara os arts. 14 e 15 do Decreto-Lei 57/66 [...]. A mesma eiva de inconstitucionalidade viciava, entretanto, o art. 12 da lei 5.868/ 72, por ser lei ordinria.100 O Cdigo Tributrio Nacional e o Decreto-lei n. 57 de 18 de
BRASIL. Lei Complementar n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Cdigo Tributrio Nacional. Dispe sobre o sistema tributrio nacional e institui normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, Estados e Municpios. 98 ALMEIDA, Paulo Guilherme de. Aspectos jurdicos da reforma agrria no Brasil. So Paulo : LTR, 1990, p. 29-30. 99 OLIVEIRA, Juarez de [Org.]. Estatuto da terra. 6. ed. So Paulo : Saraiva, 1990, p. 236. 100 ALMEIDA, op. cit., p. 32.
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novembro de 1966, foram recepcionados pela Constituio de 1967 como normas complementares. Antes disso, o Decreto-lei n. 57/66 j havia revogado o Cdigo Tributrio Nacional e adotado o critrio da destinao para identificar o imvel rural. A no percepo pelo Supremo Tribunal Federal dessa situao promoveu equivocada repristinao do Cdigo Tributrio Nacional. O paradoxal, como afirma Paulo Guilherme de ALMEIDA, o Supremo Tribunal Federal em acrdo prolatado na vigncia da Lei n. 5.869/72 reconhecer a prevalncia do Decreto-lei n. 57/66 sobre o Cdigo Tributrio Nacional.101 A legislao atual, que regula o imposto territorial rural, utiliza o critrio da localizao para definir o que seja imvel urbano e rural;102 esclarea-se porm, que essa normativa refere-se a imposto, o fim visado precipuamente fiscal. Nesse mbito, no se desconhece muitos dos efeitos extrafiscais da lei.103 Para maior clareza, exemplifique-se que uma dada relao jurdica contratual que tenha por objeto um imvel explorado para fins agrrios, mas localizado no permetro urbano, pela confuso de critrios, pode, quando da determinao das normativas que regulam tal relao, ser orientada pelo critrio da localizao. Essa opo afronta muitos princpios do direito agrrio, v. g., funo social da propriedade, justia distributiva, combate ao minifndio e ao latifndio.104 As normativas que regulam a posse e uso temporrio do bem
Recurso Extraordinrio n. 76.057, do Paran, recorrente: Jayme Canet Jnior e recorrido: a Prefeitura Municipal de Bela Vista do Paraso. Relator: Ministro Xavier Albulquerque, STF, 2. Turma, 10.5.74, in RTJ, vol. 70 pg. 479. ALMEIDA, Paulo Guilherme de, op. cit., p. 33. 102 Lei n. 9.393 de 1996, regula a incidncia do imposto territorial rural e elege o critrio da localizao na definio imveis que sero tributados. Essa, entretanto, uma lei ordinria e pode repor a questo acerca da constitucionalidade do critrio utilizado para fixar imvel urbano e rural para fins tributrios, pois a Constituio Federal dispe no art. 146, I, II, III que essa matria dever ser tratada por lei complementar. BRASIL. Lei n. 9.393, de 19 de dezembro de 1996. Dispe sobre o imposto sobre a propriedade territorial rural - ITR, sobre pagamento da dvida representada por ttulos da Dvida Agrria e d outras providncias. 103 Na lei, a definio do imvel como urbano est, entretanto, especificamente vincada por aspectos fiscais. Sem entrar profundamente em questes relacionadas pertinncia lgica desse critrio que, considera-se, deveria ser substitudo pelo critrio da destinao do bem, pois muitos problemas so produzidos quando se utiliza um critrio estabelecido para determinados fins para regular outros. Um dos efeitos extrafiscais que a lei visa alcanar, a realizao da Reforma Agrria atravs do princpio da progressividade do imposto sobre imveis improdutivos. 104 BORGES, Paulo Torminn. Institutos bsicos do direito agrrio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 26.
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rural so marcadas por caractersticas especficas e apontam para uma tutela diferenciada ao possuidor no proprietrio. As leis agrrias que regulam os contratos determinam que estes devero ter um prazo mnimo de trs a sete anos, dependendo da cultura e atividade a ser desenvolvida. Na hiptese vertida no texto, se prevalecesse o critrio da localizao, poderia ter-se a incidncia das leis civis e no das leis agrrias, o que inaceitvel, pois muitos direitos indisponveis tornar-se-iam disponveis.105 Na definio do imvel rural, quando este estiver sendo utilizado para a explorao agrcola, pecuria e florestal, dever imperar o critrio da destinao. Nesse sentido, encontra-se uma das definies fundamentais do Estatuto da Terra.106 Continuando na exemplificao dos efeitos dos critrios distintivos, tome-se o caso da usucapio especial. Essa modalidade de aquisio da propriedade encontra-se marcada pela posse-trabalho, posse qualificada pelo esforo do possuidor e de sua famlia. O critrio da destinao e/ou da localizao tem, nesse assunto, uma importncia crucial. Jos Carlos de Moraes SALLES afirma que: O art. 191 da Constituio federal de 1988 adotou, entretanto, iniludivelmente, o critrio da localizao, ao utilizar a expresso rea de terra em zona rural. Por isso, para os efeitos do usucapio pr labore ou especial rural, a que se situa em zona rural, destarte, o imvel localizado em zona urbana, ainda que tenha destinao rural, no poder ser considerado rea rural para fins de usucapio pro labore.107 Com a devida venia, a interpretao do autor busca extrair da Constituio conseqncias que no se harmonizam com o potencial do instituto, alm de implicitamente considerar que a Constituio deO artigo 13 do Decreto n. 59.566, de 14 de novembro de 1966, determina a proibio de renncia de direitos e vantagens consignados na lei que regula os contratos agrrios, Lei n. 4.947 de 1966. A funo da indisponibilidade das vantagens e direitos que a lei determina alcana contratos tpicos e atpicos do direito agrrio. uma disposio legal que corrige as eventuais disparidades econmicas e sociais que podem marcar as relaes contratuais agrrias. 106 Inciso I do artigo 4. da lei n. 4.504 de 30 de novembro de 1964. Dispe sobre o Estatuto da Terra e d outras providncias. 107 SALLES, Jos Carlos de Moraes. Usucapio de bens imveis e mveis. 4. ed. So Paulo : 1997, p. 249.
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finiu o que seja zona rural e isto objetivamente no ocorreu. Antes de deitar olhos sobre essa questo, cabe perfilhar a lio do professor Celso Ribeiro BASTOS interpretar atribuir sentido um processo marcado pela criao .108 A usucapio especial tem por escopo a tutela do homem, sendo esse o princpio hermenutico que deve estar por detrs da interpretao. A vinculao a um critrio estrito de zona rural, possivelmente no se harmoniza com os princpios constitucionais da funo social da propriedade, da dignidade da pessoa humana e da reduo das desigualdades regionais e sociais. Como visto anteriormente, com fundamento na Cincia da Geografia, muito bem representada pelo doutor Milton Santos, o conceito de territrio fludo e a rigidez da demarcao territorial no se harmoniza mais com a realidade. O urbano e o rural se interpenetram de tal modo que, aprisionar as relaes sociais em critrios rgidos, como o caso da demarcao topogrfica, pode provocar um distanciamento do Direito das relaes da vida. Nessa perspectiva, uma questo se impe: o artigo 191 da Constituio, ao definir zona rural est vincado to-somente por critrios topogrficos? Pode-se responder com a anlise do conceito da localizao, posto no Cdigo Tributrio Nacional (CTN). Esse conceito anatmico, no que concerne zona urbana foi mitigado no Estatuto da Tributao predial contido no CTN e deve ser precisado. O CTN no artigo 32, ao tratar do imposto que incide sobre prdios na zona urbana determina que, para a incidncia do imposto territorial urbano so necessrios pelo menos dois dos equipamentos urbanos indicados nos incisos de I a V, quais sejam: meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais; abastecimento de gua; sistema de esgotos sanitrios; rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para distribuio domiciliar; escola primria ou posto de sade, a uma distncia mxima de trs quilmetros do imvel considerado. O critrio posto no Cdigo Tributrio Nacional, sabidamente topogrfico, temperado, portanto, por outros, com ntido carter social e de sade pblica. Restringir assim o dispositivo constitucional que regula
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BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo : C. Bastos, 1997.
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a usucapio especial e tomar o conceito de zona rural apenas no sentido geogrfico clssico (que se preocupa to-somente com a demarcao territorial do objeto), pode, repete-se, afastar o direito da realidade. Nesse tpico, faz-se necessrio esclarecer que no se perfilha a idia de que o Direito deve apenas se conformar realidade, j que isto seria retirar do Direito a possibilidade de interferir e contribuir para o aperfeioamento das relaes humanas. Assim, negar a usucapio especial para pessoas que esto a trabalhar dando ao bem o atendimento funo social da propriedade, pelo fato de o imvel localizarse em zona urbana e estar identificada apenas pelo critrio topogrfico, parece descaracterizar o instituto. Fica-se com a lio que assim se configura: Os limites urbanos nem sempre so definidos [...]. O critrio seguro o da destinao do imvel, geralmente acatado no Direito Administrativo.109 Entre o critrio topogrfico e o da destinao, o segundo o que melhor se adapta ao nosso ordenamento jurdico. Ulderico Pires dos SANTOS, comentando o artigo 191 da Constituio, conclui que: o fato de determinada rea encontrar-se geograficamente situada no permetro urbano por si s no quer dizer que ela se dispa de sua caracterstica rural [...]. Pouco importa, assim, para a rea ser considerada rstica que ela esteja localizada na zona urbana; o que lhe empresta essa caracterizao no a sua localizao geogrfica e sim a sua destinao.110 Para ressaltar a importncia da utilizao dos critrios de distino entre imvel urbano e rural, menciona-se um ltimo tpico: a Reforma Agrria. Jos Bonifcio Borges de ANDRADA afirma que o imvel destinado atividade agrcola, mas localizado em permetro urbano, no poder ser desapropriado para fins de Reforma Agrria. O autor conclui que o artigo 4. da Lei n. 6.829/93 (Esta Lei regula os dispositivos constitucionais relativos Reforma Agrria e o artigo estabelece que para os fins colimados na normativa imvel rural se caracteFACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea: uma perspectiva da usucapio imobiliria rural. Porto Alegre: S. Fabris, 1988, p. 89. 110 SANTOS, Ulderico Pires dos. Usucapio constitucional, especial e comum : doutrina, jurisprudncia e prtica. So Paulo: Paumape, 1991.
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riza pela destinao) inconstitucional.111 Essa doutrina no se harmoniza com os princpios constitucionais da propriedade. A funo social da propriedade tornar-se-ia letra morta. Bastaria aos Municpios expandir os limites do permetro urbano ou definir reas de urbanizao futura, para que imveis rurais improdutivos ficassem a salvo da desapropriao para fins de Reforma Agrria. Em concluso, destaca-se que o critrio da destinao e o da localizao devem ser harmonizados. O descarte puro e simples de qualquer um, pode afetar direitos fundamentais e/ou implicar em graves dificuldades de organizao das cidades e do campo. A propriedade imobiliria rural e urbana deve ser trabalhada em uma perspectiva harmnica que considere variveis, ou seja, a aquisio, ocupao e uso do solo. REFERNCIAS
ALMEIDA, Paulo Guilherme de. Aspectos jurdicos da reforma agrria no Brasil. So Paulo: LTR, 1990. ANDRADA, Jos Bonifcio Borges de. A desapropriao para fins de Reforma Agrria e a Constituio. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 193, p. 85-86, 1993. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: C. Bastos, 1997. BORGES, Paulo Torminn. Institutos bsicos do direito agrrio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea: uma perspectiva da usucapio imobiliria rural. Porto Alegre: S. Fabris, 1988. OLIVEIRA, Juarez de [Org.]. Estatuto da terra. 6. ed. So Paulo : Saraiva, 1990.
ANDRADA, Jos Bonifcio Borges de. A desapropriao para fins de Reforma Agrria e a Constituio. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 193, p. 85-86, 1993.
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SALLES, Jos Carlos de Moraes. Usucapio de bens imveis e mveis. 4. ed. So Paulo: 1997. SANTOS, Milton. A urbanizao brasileira. So Paulo: Hucitec, 1996. SANTOS, Ulderico Pires dos. Usucapio constitucional, especial e comum : doutrina, jurisprudncia e prtica. So Paulo: Paumape, 1991.
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VNCULO DE EMPREGO ENTRE POLICIAL MILITAR ESTADUAL (COMO EMPREGADO) E EMPREGADOR NO MBITO PRIVADO
SILVANA SOUZA NETTO MANDALOZZO
DOUTORA EM DIREITO DAS RELAES SOCIAIS PELA UFPR. PROFESSORA ADJUNTA NA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA. JUZA DO TRABALHO EM PONTA GROSSA.
RESUMO
O artigo aborda a questo da possibilidade ou no de reconhecimento de vnculo empregatcio em face de policiais militares (funcionrios pblicos) que exercem outra atividade no mbito privado. O trabalho realizado em perspectiva interdisciplinar, abordando aspectos de Direito do Trabalho, Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direito Processual Civil. A autora ressalta a existncia de divergncias doutrinrias, mas, baseada em interpretao do texto constitucional e de outras leis, defende a idia de que, muito embora o policial militar no possa acumular qualquer outra funo pblica, possvel que tenha outro emprego particular, estando na ativa.
ABSTRACT
The article points to the issue of a possibility or not to recognize the employment relationship when police officers (public employees) that have other activity in private companies. The work is done in a interdisciplinary way, reaching aspects of the Labor Law, Constitutional Law, Administrative Law, and Civil Procedural Law. The author points to the existence of doctrinaires divergences, but, based in the interpretation of the Constitutional text and of other acts , she defends the idea that, although a police officer cannot accumulate other public function , its possible to the police officer have other job, even being in public activity.
PALAVRA CHAVE - Direito do Trabalho; policial militar; vnculo empregatcio e funo pblica. INTRODUO A opo se deu em relao a um tema que, invariavelmente, comporta interpretaes divergentes. Esta diversidade de entendimentos mostra-se salutar, principalmente no mbito acadmico, onde as opinies fundamentadas incentivam o contnuo estudo. A nvel prtico a opo tambm se justifica, pois, no mbito do
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judicirio trabalhista, muitas vezes a questo se apresenta, e via de regra, os supostos empregadores alegam a negativa de vnculo de emprego. A questo abordada neste pequeno artigo, a possibilidade ou no de reconhecimento de vnculo empregatcio em face de policiais militares na qualidade de empregados, quando exercem outra atividade no mbito privado. A apreciao se far em relao legislao federal, com rpida incurso sobre a situao dos policiais militares no Estado do Paran. Atualmente, a anlise de um tema no se pode fazer somente em relao a uma disciplina, como por exemplo, sob o ngulo do direito do trabalho, pois assim, a concluso se mostraria indene de dvidas. A disciplina, direito do trabalho, est atrelada a um sistema, e ser necessrio, ainda que de forma rpida, uma incurso sobre o direito processual civil, direito administrativo, e direito constitucional. No se pretende esgotar o assunto, mas apresentar os marcos fundamentais do mesmo, demonstrando os caminhos para um e outro entendimento. DIVERSIDADE DE OPINIES Reina nos entendimentos judiciais uma discrepncia de entendimentos em relao questo proposta. Uma das correntes, afirma que possvel o reconhecimento de vnculo empregatcio em face de policiais militares; e a outra opta pela negativa. Ambas possuem slidos fundamentos, que devem ser apreciados. Para se ter uma idia da diversidade de opinies, na Revista LTr, de Janeiro de 1999, foram publicadas 2 (duas) ementas, em sentidos opostos, as quais so transcritas: A relao do Policial Militar com a instituio exclusiva porque a sua vinculao com a esfera privada induz mercancia da Segurana Pblica, em total afronta aos princpios da legalidade e da moralidade pblica, pelo que no pode ser referendada pelo Judicirio qualquer pretensa relao empregatcia. (TRT 2 Regio RO 02970000894 Ac. 02970664032, 18.11.97- Rel.: Juiz FrancisRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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co Antonio de Oliveira) 112 Tal deciso no foi unnime, mas por maioria de votos, restando vencidos 2 (dois) Juzes. Alm dos princpios mencionados, a deciso se baseou nas disposies contidas no artigo 3, a; e artigo 22, ambos do Decreto-Lei 667/69. Foi citada uma ementa do E. TST (Tribunal Superior do Trabalho), onde foi Relator o Exmo. Ministro Almir Pazzianoto Pinto, no mesmo sentido - Recurso de Revista 155.946/95.1, no Acrdo 3.518/95 da 4 Turma. Neste sentido, outras decises foram observadas, como as contidas no repertrio de jurisprudncia da IOB, n 18/96, p. 303; e no boletim informativo da Juru, n 208/99, p. 23. A outra ementa, em sentido contrrio a anterior, assim ficou redigida:
No h de se falar em impossibilidade de reconhecimento do vnculo empregatcio pelo fato de o trabalhador que prestou servios ser Policial Militar, pois o que deve ser observado o contrato-realidade, e este demonstra, inequivocadamente, que se tratava de verdadeira relao de emprego. Recurso desprovido, neste aspecto, por maioria. (TRT 24 Regio RO 1.720/97 Ac. TP 926/98, 29.04.98 Rel.: Juiz Desig. Geralda Pedroso)113
Esta deciso, tambm, no foi adotada por unanimidade, mas por maioria, como a anterior, estando baseada no contrato-realidade, e na subordinao que existiu por parte do reclamante em face da reclamada. Tambm houve citao de uma ementa, do E. TST, em sentido contrrio a j declinada, onde foi Relator o Exmo. Ministro Ronaldo Leal - Recurso de Revista 156.012/95.9, no Ac. SBDI1 n. 2.526/ 97. Outras decises neste sentido, como as contidas no repertrio de jurisprudncia da IOB, n 16/96, p. 271; n 9/96, p. 130; e no boletim informativo da Juru n 196/98, p. 516. Vislumbra-se que, a matria est longe da possibilidade de suscitar interpretao unnime, ou at mesmo dominante, eis que, a divergncia reina, no s nos Tribunais Regionais, mas reinava tambm perante a mais alta Corte do Judicirio trabalhista.
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Revista LTr. 63 - 02/63. p. 63-64. Revista LTr. 63 02/63. P.65.
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POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO Faz-se necessria a abordagem, ainda que sucinta da seara processual que envolve o assunto. - Quando ajuizada uma ao onde o policial militar postula o reconhecimento de vnculo empregatcio na esfera privada, poder-se-ia acatar a tese de impossibilidade jurdica do pedido, eventualmente argida pelo Estado? Como a CLT (Consolidao das Leis do Trabalho) omissa neste aspecto processual, deve-se buscar a soluo no CPC (Cdigo de Processo Civil), at mesmo como impe o artigo 769 do primeiro diploma legal citado. A possibilidade jurdica do pedido constitui uma das condies da ao, como se denota pelo artigo 267, VI, do CPC; e a ausncia da mesma leva extino do processo sem julgamento do mrito, interpretao que se extrai tambm do artigo 301, X, do mesmo cdigo. A anlise significativa da possibilidade jurdica do pedido, deve ser efetuada em relao noo atual que a matria comporta. Predominava na doutrina o exame de que, o pedido deveria ser adequado ao direito material invocado. Logo: ...Juridicamente impossvel seria, assim, o pedido que no encontrasse amparo no direito material positivo. Tal posicionamento no mais prevalece nos dias atuais, eis que, se assim fosse, ter-se-ia que adentrar no mrito da demanda. O correto o atrelamento desta anlise ao aspecto processual, ou seja, somente em relao ao pedido imediato, sendo este ...a permisso, ou no, do direito positivo a que se instaure a relao processual em torno da pretenso do autor.. Conclui Humberto Theodoro Jnior: ...o que o juiz vai decidir que o pedido de tutela jurisdicional insuscetvel de apreciao pelo Poder Judicirio, sem cogitar da sua procedncia ou improcedncia diante das regras substanciais da ordem jurdica.114 Ovdio A. Baptista da Silva, cita exemplos onde existe a impossibilidade jurdica do pedido, ao abordar o tema O conceito de condies da ao na teoria ecltica. Tal doutrinador menciona dentre ou114
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 53-55.
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tros, o fato de um autor, que tenha sofrido leso a seu direito lquido e certo, tenha proposto ao de mandado de segurana contra um particular e o direito positivo brasileiro s admite esta espcie de ao contra atos de autoridade.115 Manoel Antonio Teixeira Filho, explica que, melhor seria a denominao pedido juridicamente inatendvel ou inaprecivel. Com clareza peculiar, demonstra o alcance da expressa em enfoque:
...Ora, para ns, o pedido somente poder ser considerado juridicamente impossvel quando houver, no tocante a ele, um veto, uma proibio no ordenamento jurdico, quanto sua formulao em juzo. Se, por exemplo, algum pleitear uma indenizao no prevista em lei, esse pedido dever ser rejeitado por falta de previso legal; caso, todavia, se formule um pedido fundado em dvida de jogo, a sim se estar diante de um pedido juridicamente impossvel, porquanto existe, na lei, um veto quando a essa formulao (CC, art. 1.147).116
Salvo melhor entendimento, que evidentemente comporta discusses, quando um policial militar ajuiza uma ao pugnando pelo reconhecimento do vnculo de emprego, em face de um particular, no existe impossibilidade jurdica do pedido, eis que, o direito positivo brasileiro assim no apresenta tal proibio. Poder existir sim, o no reconhecimento do vnculo de emprego, aspecto que atine ao pedido mediato, qual seja, o pleito de direito material, e que levar anlise do mrito da demanda. LEGISLAO FEDERAL APLICADA ESPCIE Unio compete legislar sobre as normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares, segundo preceito contido no artigo 22, XXI, da Constituio da Repblica. Saliente-se que, a Seo III, do Captulo VIII, da Carta Maior, que atine Administrao Pblica, reservada aos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, com regras expostas no artigo 42. A matria foi regulada com nova redao conferida pela Emen115 116
SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de processo civil. p. 104. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Jurisdio, ao e processo. p. 48.
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das Constitucionais 18, de 05.02.98; e 20, de 15.12.98. A princpio, a norma maior no impe a exclusividade como requisito para o exerccio da funo de policial militar estadual. Mas, o artigo 42, 1, alude expresso alm do que vier a ser fixado em lei. Este ltimo dispositivo legal citado, explicita que, aos policiais militares se aplicam as disposies do artigo 142, 2 e 3. Transcrevem-se os itens que embasam a interpretao ora enfocada, do ltimo dispositivo legal citado:
3 Os Membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: ... II o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico civil permanente ser transferido para a reserva, nos termos da lei; III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro, e s poder, enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por antigidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela promoo ou transferncia para a reserva, sendo depois de 2 (dois) anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a reserva, nos termos da lei; ...
Interpretando-se a lei maior, observa-se que, caso o policial militar evidentemente, aps prestar concurso na forma do artigo 37, II, do mesmo diploma legal; tome posse em cargo ou emprego pblico civil, ser transferido para a reserva. Esta norma deve ser interpretada restritivamente, ou seja, que no existe possibilidade relacionada matria, de um policial militar vincular-se a outra funo pblica, considerando-se esta, de qualquer fonte pagadora Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, quer laborando para estas pessoas jurdicas, ou ainda para Autarquias e Fundaes atreladas s mesmas, sem fins lucrativos, que fazem parte da Administrao Indireta.
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A princpio, a Constituio da Repblica no veda o reconhecimento do vnculo empregatcio no mbito privado. No mbito pblico a situao no apresenta dvidas, mesmo que se trate de emprego pblico, porque, principalmente com o princpio de moralidade, a inteno vedar o acmulo de remuneraes. Isto, viria inclusive de encontro com a tendncia poltica de combate ao desemprego, melhor traduzida, possibilitando a ocupao remunerada do maior nmero de pessoas, haja vista o crescimento da ausncia de trabalho dentre a populao. A nvel de legislao infraconstitucional, 2 (duas) abordagens podem ser efetuadas, uma pela CLT (Consolidao das Leis do Trabalho), e outra atravs do Decreto-Lei 667/69. Pela CLT, segundo o artigo 3, considera-se empregado aquele que preenche os requisitos ali estabelecidos, quais sejam, servios no eventuais, percepo de salrio, e subordinao hierrquico-jurdica em relao ao empregador. Analisando-se esta norma, fria e secamente, o vnculo de emprego para os policiais militares poderia ser reconhecido. Mas, alm desta norma, existe a outra mencionada.
No Decreto-Lei 667/69, no artigo 3, a, assim est disposto: Instituda para a manuteno da ordem pblica e segurana interna nos Estados, nos Territrios e no Distrito Federal, compete s Polcias Militares no mbito de suas respectivas jurisdies: a) executar com exclusividade, ressalvadas as misses peculiares das foras armadas e os casos estabelecidos em legislao especfica, o policiamento ostensivo, fardado, planejado pelas autoridades policiais competentes, a fim de assegurar o cumprimento da lei, a manuteno da ordem pblica e o exerccio dos poderes constitudos;
Tal preceito nada diz respeito a existncia de vnculo de emprego dos policiais militares. No entanto, est disposto no artigo 22 do Decreto-Lei:
Ao pessoal das Polcias Militares, em servio ativo, vedado fazer parte de firmas comerciais, de empresas industriais de qualquer natureza ou nelas exercer funo ou emprego remunerados.
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Duas interpretaes so efetuadas, levando em considerao o ltimo dispositivo legal. Na primeira, poder-se-ia, at, questionar se tal norma foi ou no recepcionada pela Constituio da Repblica, j que a nica vedao existente na lei maior quanto ao exerccio simultneo de cargo ou emprego pblico. Partindo-se desta premissa, no aprofundada, no existiria vedao ao reconhecimento de vnculo empregatcio. A partir da ltima Constituio, os impedimentos via de regra, foram inseridos na mesma, ante a forma detalhada e especfica a cada caso, tornando-se inclusive volumosa. Se existisse proibio de acmulo com a remunerao na iniciativa privada, ali estaria consignado. Na segunda, sob outro enfoque, como se trata de norma que impe limitaes ao exerccio de uma atividade, a interpretao deve ser restritiva, e no ampliativa. Isto inclusive est em conformidade com o artigo 1, IV, da Constituio da Repblica, sendo que o Brasil possui como um dos fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Desta forma, a interpretao que os policiais militares no poderiam compor sociedades, de qualquer natureza, ou ainda exercer emprego nas mesmas. Porm, a legislao no consegue acompanhar os fatos. Cite-se como exemplo, o policial militar que possui, na realidade, uma empresa, mas que no contrato social no figure como scio, colocando outra pessoa como tal, somente utilizando o nome da mesma. Mesmo interpretando-se literalmente a norma legal, existiriam situaes onde os policiais seriam considerados empregados, sem impedimento algum, como o caso do labor como segurana em residncias particulares, em condomnios, em entidades filantrpicas, em clubes sociais, j que estes so considerados empregadores, e no detm a qualificao de firma comercial ou empresa industrial. O primeiro entendimento mais coerente com os dias atuais. POSSIBILIDADE DA LEGISLAO ESTADUAL ABORDAR O ASSUNTO Os Estados, possuem competncia para legislar sobre determinados assuntos, mormente porque so responsveis pela manutenRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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o da ordem interna. Podem assim estabelecer, a nvel administrativo imposies a serem cumpridas pelos policiais militares, mas sempre em observncia aos preceitos estabelecidos em legislao federal, e jamais contra a mesma. Vale a mesma orientao j esposada, ou seja, normas restritivas devem ser interpretadas de acordo com a Constituio da Repblica. A ttulo de exemplo, a Lei Estadual do Paran n 1.943, de 23.06.54, relativa ao Cdigo da Polcia Militar, assim dispe:
Art. 107. Ao militar no exerccio da profisso vedado fazer parte ativa de firma comercial, de empresa industrial de qualquer natureza, nelas exercer funo ou emprego remunerado. 1. O militar da reserva, quando convocado, fica inibido de tratar nos corpos, reparties pblicas civis e militares, e em qualquer estabelecimento militar, de interesse da indstria ou comrcio a que estiver associado. 2. Ao militar portador de diploma para o exerccio de profisso liberal permitido desenvolver a prtica profissional no meio civil desde que haja correlao com suas atividades na Corporao e no prejudique o servio.
O caput, a cpia literal do artigo 22 do Decreto-Lei 667/69, e existe inclusive uma nota de rodap fazendo remisso ao mesmo. Entende-se que, esta norma foi revogada com o advento da Constituio da Repblica de 1988, pelos motivos j expostos. A norma estadual no teria o condo de modificar princpios constitucionais, e impor restries no mencionadas na Carta Maior. Quanto aos pargrafos, o primeiro trata de situao excepcional, ou seja, militar de reserva, convocado, o que foge aos limites deste trabalho. O segundo aborda a situao dos profissionais liberais, sendo exemplos clssicos, advogados, mdicos, cirurgies-dentistas, engenheiros, dentre outros. Esta distino remonta ao direito romano, que fazia a distino entre liberais e iliberais. Os servios dos primeiros no poderia ser objeto de locao, e tambm no existia salrio, receRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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bendo honoraria ou numera. Esta noo foi demonstrada por Dlio Maranho, que ensina:
Mas os tempos mudaram. Os chamados profissionais liberais so, hoje, verdadeiros empregados, quando prestam servios, subordinados, juridicamente, a outra pessoa. Em sintonia com o art. 7, inciso XXXII, da nova Constituio, dispe o pargrafo nico do art. 3 da Consolidao que no haver distines relativas espcie de emprego e condio do trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico ou manual. Neg-lo em nome de um conceito histrico da profisso liberal, ou invocando uma confiana que no estranha, mas, ao contrrio, prpria do contrato de trabalho, viver fora da realidade, desconhecer o fenmeno da proletarizao do profissional liberal, de que nos fala Mario de La Cueva, e que uma contingncia dos dias que correm.117
Duas situaes podem existir como o profissional liberal. Podem ser empregadores, se contratarem empregados, como secretrias, por exemplo, nos termos do artigo 2, 1, da CLT. Podem tambm laborar como empregados, mas com a mesma restrio constitucional j aludida, desde que no desempenhem suas atividades no mbito pblico. A outra restrio imposta na lei estadual, de existncia de correlao com suas atividades, no pode subsistir, uma vez que esta limitao no existe na Carta Maior. Alis, esta vedao nem seria justa, eis que, via de regra, o Estado no contribui de forma alguma para que o policial adquira o diploma, estudando s expensas prprias. ANLISE DOUTRINRIA E ORIENTAO JURISPRUDENCIAL Georgenor de Sousa Franco Filho abordou a questo, de forma muito mais ampla do que a ora adotada, sob o ttulo Relao de emprego com policial civil ou militar. Elencou fator social pelo qual os policiais procuram emprego, qual seja, levados pelo baixo soldo, complementando a renda familiar. Com clareza e objetividade peculiar, assim conclui o ser trabalho:
SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas. Instituies de direito do trabalho. p. 301-302.
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Feitas essas consideraes, possvel formar as concluses a respeito do assunto. Primus, admissvel a existncia de vnculo de emprego entre policial civil ou policial militar com empregador privado, desde que presentes os pressupostos legais dos arts. 2 e 3 da CLT, em horrio que atenda s convenincias das partes. Secundo, inexiste, falta de vedao legal, acumulao de cargo, emprego ou funo pblica com emprego na rbita privada. Tertius, se a legislao estadual considera defeso ao policial militar ou civil o exerccio de atividade privada, sua ocorrncia importa em ilcito administrativo, devendo ser apurado no mbito da administrao pblica, sujeitando o infrator a sanes disciplinares, mas sem provocar a nulidade do seu contrato de trabalho, contrato-realidade, regido por legislao federal.118
O entendimento mencionado est coerente com o pensamento ora adotado, para qualquer atividade de emprego exercida pelo policial no mbito privado. Mas, por argumentao, mesmo que se considerasse, pela literalidade da norma, que ainda se aplica o disposto no artigo 22 do Decreto-Lei 667/69, ou seja, quando um policial presta servios em uma empresa comercial, reputa-se que o reconhecimento do vnculo de emprego plenamente vivel de ser reconhecido. A primeira razo seria porque, em no sendo reconhecido o vnculo, j que existiria a impossibilidade a tanto, declarar-se-ia a nulidade da relao que teria existido entre empregado e empregador. Sabese que, os atos nulos, a rigor, nenhum efeito produzem. Mas, no direito do trabalho seria impossvel que assim fosse considerado, como expe Orlando Gomes e Elson Gottschalk, na forma a seguir transcrita:
A questo da ineficcia do contrato de trabalho seria resolvida em termos to simples se fora possvel aplicar ao mesmo, com todo rigor, a teoria civilista das nulidades. Mas a natureza especial da relao de emprego no se compadece com a retroatividade dos efeitos da decretao da nulidade. O princpio, segundo o qual o que nulo nenhum efeito produz, no pode ser aplicado ao contrato de trabalho. impossvel aceit-lo em face da natureza da prestao
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FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Globalizao & Desemprego. p. 20-23.
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devida pelo empregado. Consistindo em fora-trabalho, que implica em dispndio de energia fsica e intelectual, , por isso mesmo, insuscetvel de restituio Se a nulidade absoluta tem efeito retroativo, se repe os contratantes no estado em que se encontravam ao estipular o contrato nulo, como se no fora celebrado, nenhuma parte tem o direito de exigir da outra o cumprimento da obrigao. Donde se seguem que o empregado no tem o direito de cobrar o salrio ajustado. Esta seria a conseqncia inelutvel do princpio da retroatividade da nulidade de pleno direito.119
O vnculo de emprego deveria ser reconhecido, j que o trabalho foi despendido, no podendo retornar ao titular. Caso contrrio, existiria um enriquecimento ilcito de uma das partes, ou seja, do empregador. Adotar-se a teoria da nulidade, estaria incentivando os empregadores a contratarem os policiais, j que, nunca teriam que pagar os direitos previstos na CLT e na legislao esparsa. Uma alternativa seria a no considerao do vnculo de emprego, ante a nulidade mencionada, tendo o prestador de servios direito a uma indenizao. Sendo assim, o equivalente ao salrio, que serve para remunerar a atividade bastaria. Ocorre que, existia um problema a ser solucionado. Tal pedido, como no decorre de relao entre empregado e empregador, no estaria inserido na competncia da Justia do Trabalho, como preceitua o artigo 114 da Constituio da Repblica. Deveria ser ajuizada ao perante a Justia Comum, postulando tal indenizao, o que acarretaria maiores nus ao prestador de servios, j que o processo civil no regido pelo princpio da gratuidade, peculiar este ao processo do trabalho. No reconhecer o vnculo de emprego, estaria contrariando um dos princpios mais importantes, seno o mais essencial da disciplina de direito do trabalho, qual seja, o princpio protetor. O significado deste, ...proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteo, alcanar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.120 O objeto deste princpio tambm abordado por Alfredo J. Ruprecht, nos seguintes termos: ...criar uma norma mais favorvel ao
119 120
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. p. 124. RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de direito do trabalho. p. 28.
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trabalhador, procurando assim compensar as desigualdades econmicas e sua fraqueza diante do empregador.121 Por este princpio, no seria vivel, o no reconhecimento do vnculo empregatcio entre empregado e empregador. Caso contrrio, estar-se-ia deixando de lado uma das fontes que inspiram o direito positivo brasileiro, como previsto no caput do artigo 8 da CLT, protegendo o empregador, que inclusive poderia estar agindo de m-f. No se pode olvidar, ainda que, o contrato de trabalho, no direito positivo brasileiro, se trata de contrato-realidade, importando os fatos que efetivamente ocorreram, segundo noo extrada do artigo 442 da CLT. Sobre o assunto, Mozart Victor Russomano assim se manifesta: De qualquer modo, apesar de tudo, a lei trabalhista brasileira, dispondo como dispe, est voltada para a realidade prtica e procura evitar que os excessivos formalismos exigidos para a contratao do empregado possam resultar em reiteradas nulidades.122 Observando-se a realidade, o vnculo em discusso torna-se flagrante, at mesmo que uma das partes insista na no existncia do mesmo. Feitas tais consideraes, importante ressaltar que, sob o ngulo do magistrado, deve ser observado, evidentemente, se seria vivel o exerccio simultneo das 2 (duas) atividades, a de policial militar mbito pblico, e a outra mbito privado, mormente levando em considerao a compatibilidade de horrios, e o desempenho a contento de ambas, ou seja, sem prejuzo de nenhuma delas. A ttulo de exemplo, nas 2 (duas) atividades, o prestador dos servios deveria estar atento, acordado e diligente. Se em uma delas no estiver cumprindo com estas obrigaes, ou outras contratuais, implicar nas punies administrativas e trabalhistas, conforme o caso. Em sendo reconhecido o vnculo de emprego, transitada em julgado a deciso, interessante se faz a comunicao de tal fato ao Comandante da Corporao ao qual o policial militar est vinculado. A mesma servir para efeitos administrativos, e eventualmente, a apura121 122
RUPRECHT, Alfredo. Os princpios do direito do trabalho. p. 9. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. p. 99.
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o de algum ilcito neste nvel, embora a princpio, esta ltima situao no se verificaria. Lembra-se que o reconhecimento do tempo de servio como empregado, nenhum benefcio trar ao policial, uma vez que o mesmo, no mbito pblico j estar contando tempo para a Previdncia Social. O interesse portanto, se far mais em relao ao aspecto pecunirio. Vrios argumentos poderiam ser levados em considerao, no sentido contrrio. Um deles, e relevante que, uma das funes do pessoal que se discute a polcia ostensiva, e para tanto, se exige um profissional atento, exclusivo, e capaz de gerar segurana. Outro, como exposto em uma das ementas citadas, que, o exerccio de outra funo levaria mercancia da Segurana Pblica, violando os princpios da legalidade e moralidade. Interessante artigo foi publicado pelo professor Ulysses Renato Pereira Rodrigues, abordando a situao do policial militar da ativa e prestao de servios de segurana, concluindo que, como agente do Estado, este profissional tem o dever de prestar servios relativos segurana do particular, sendo verdadeiro brao armado da polcia do Estado, e o recebimento de valores pela atividade particular importaria em bis in idem.123 No se concorda com tal posio, eis que, o policial recebe o soldo especialmente pelo horrio que est disposio da Corporao, e caso detenha outra atividade particular, tambm merece remunerao. No se pode esquecer que, existe ainda a relao com o verdadeiro empregador, que estaria sendo beneficiado caso o entendimento fosse contrrio. Mas, nenhuma das posies mencionadas se sobrepem aos argumentos j expendidos, analisados sob o ngulo do direito do trabalho, em confronto com as normas estabelecidas na Constituio da Repblica. Nesta esteira de enfoque, o E. TST, atravs da SDI (Seo de Dissdios Individuais), apresentou a orientao jurisprudencial n 167,
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RODRIGUES, Ulysses Renato Pereira. Repertrio IOB de Jurisprudncia n 23/95. p. 322-323.
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inserido em 26.03.99, com o seguinte teor: Preenchidos os requisitos do art. 3 da CLT, legtimo o reconhecimento da relao de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Embora no possua fora vinculante, demonstra o lado para o qual pende a mais alta Corte trabalhista de nosso pas. CONCLUSES Ante o enfoque atribudo ao assunto, ressalta-se que, a matria altamente discutvel. As concluses apresentadas podem e devem gerar polmica, porque a questo envolve o exerccio de funo pblica, e as atribuies dos policiais militares estaduais, quais sejam, polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica, como definido no artigo 144, 5, da Constituio da Repblica. Pelo estudo efetuado, chegam-se as seguintes concluses, ressalvando que, o entendimento pessoal, existindo opinies divergentes, cuja discusso s engrandece os operadores do direito: - a anlise da possibilidade ou no do reconhecimento de vnculo empregatcio com policiais militares estaduais, no se insere nas condies da ao, o que geraria a impossibilidade jurdica do pedido, levando extino do feito sem julgamento do mrito; mas no mrito do assunto, acarretando a procedncia ou improcedncia dos pleitos; - os policiais militares estaduais no podem exercer cargo ou emprego pblico, ante expressa vedao constitucional; - uma interpretao que, o artigo 22 do Decreto 667/69, est derrogado pela Constituio da Repblica, podendo existir o reconhecimento do vnculo de emprego dos policiais militares estaduais em mbito privado; - mesmo que se entenda em vigor a norma citada anteriormente, nada impede que policiais militares trabalhem como empregados no mbito privado, desde que no seja em firmas comerciais ou empresas industriais; - considerando-se correta a terceira premissa ora formulada, nenhuma legislao estadual poder dispor em contrrio, eis que, estar impondo restrio no delineada na Carta Maior;
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- o profissional liberal, sendo policial militar, poder ser empregado, nas mesmas condies mencionadas; bem como, poder ser empregador; - para a configurao do vnculo de emprego, ser necessria a anlise da compatibilidade em relao s funes exercidas, mormente em relao disponibilidade de cumprimento de horrio. REFERNCIAS
FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Globalizao & Desemprego. So Paulo: LTr, 1998. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. RODRIGUES, Ulysses Renato Pereira. Policial militar da ativa e prestao de servios de segurana. In: Repertrio de Jurisprudncia IOB, n 23/95. RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1993. RUPRECHT, Alfredo J. Os princpios do direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1995. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba: Juru, 1993. SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de processo civil. V. 1. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. SSSEKIND, Arnado; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas. Instituies de direito do trabalho. V. 1. 12 ed. So Paulo: LTr, 1991. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Jurisdio, ao e processo. Cadernos de processo civil. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1999. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. 1. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
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COMISSES DE CONCILIAO PRVIA: CULTURA E AUTOCOMPOSIO NAS RELAES DE TRABALHO

VANDERLEI SCHNEIDER DE LIMA
PROFESSOR DE DIREITO DO TRABALHO NA FACULDADE MATER DEI. MESTRE EM CINCIAS SOCIAIS APLICADAS PELA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA
RESUMO
O artigo trata das inovaes trazidas pela Lei n. 9.958 de 2000, que criou as Comisses de Conciliao Prvia. O autor desenvolve uma reflexo crtica da nova legislao com o objetivo de diminuir as demandas na Justia do Trabalho, mas por impreciso tcnica da lei, acabaria por acarretar na supresso de vrios direitos dos trabalhadores. O texto aborda outras impropriedades decorrentes da chamada flexibilizao do Direito do Trabalho, enfatizando a afronta ao artigo 5, incisos XXXV e LV, da Constituio Federal. O trabalho aborda, enfim, a questo da falta de normas jurdicas para disciplinar o processo de criao das comisses.
ABSTRACT
The article is about the innovations brought by act # 9.958 /2000, which has created the Commissions for Previous Conciliation. The author makes a critical thought of the new Laws with the goal to decrease the necessities in Labor Courts, but because of technical imprecision of the Law, it would end up to bring the suppression of several workers right. The text brings other uncharacteristic come from the flexibility of Labor Law, emphasizing the confront to the article 5th , paragraph XXXV and LV , of Federal Constitution. The paper is about the lack of juridical rules to discipline the procedure of creating commissions.
PALAVRAS CHAVE - Direito do Trabalho; Comisses de Conciliao Prvia; flexibilizao do Direito do Trabalho. Tal como a Lei n. 9.957124 de 2000, esta foi outra iniciativa do
De autoria do Poder Executivo, a Lei n. 9.957 de 12 de janeiro de 2000 criou o procedimento sumarssimo na Justia do Trabalho para as aes cujo valor no ultrapasse 40 salrios mnimos no momento da ajuizao. A Lei 9.957 inovou apenas ao propor uma nova modalidade de rito processual vinculando-o apenas ao valor da causa, o que no resolve o problema principal da Justia do Trabalhista que o de acmulo de aes, isto porque com este valor a grande maioria dos processos. O mais
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Poder Executivo que se tornou lei, sob a justificativa de desafogamento da Justia do Trabalho. A Lei n. 9.958 de 2000, que criou as Comisses de Conciliao Prvia explicita, sobremaneira, toda a problemtica da flexibilizao e da desregulamentao do Direito do Trabalho nacional numa conjuntura desfavorvel, pois se trata de forma de privatizao da resoluo das lides trabalhistas, que no seu bojo pode suprimir vrios direitos dos trabalhadores. Atravs da insero dos artigos 625-A, 625-B, 625-C, 625-D, 625E, 625-F, 625-G e 625-H da Consolidao das Leis do Trabalho, possibilitou a criao de comisses paritrias de empregados e empregadores, a funcionarem nas empresas ou nos sindicatos. Essas comisses analisaro os conflitos entre o empregado e seu patro, na busca de conciliao, e em caso de sucesso lavrar-se- termo com eficcia liberatria geral, que uma vez convalidado pelas partes no mais poder ser reclamado na Justia do Trabalho, salvo quanto s parcelas expressamente ressalvadas no termo. Essa possibilidade de autocomposio, to ansiada pelos sindicalistas, acabou apenas compensando a extino dos juzes classistas da Justia do Trabalho. A impreciso tcnica e a impropriedade da Lei trouxeram muito mais problemas para os conflitos trabalhistas - com longa margem para ocorrncia de inmeras fraudes - do que soluo para o sufocado contencioso judicirio trabalhista. Como bem expressa Joo Augusto da Palma (2000, p.122), o problema fundamental que, alm de estar maculada por imperfeies tcnicas e aberraes polticas graves, a Lei das Comisses de Conciliao Prvia tambm parece feita para outro pas. Neste gigantesco Brasil continental, com realidades regionais dspares e organizaes sindicais dbeis, o novo modelo jurdico poder ocasionar distores e problemas sociais graves.
grave na Lei n 9.957 de 2000 que pode ocorrer condenao do reclamante que no cumprir os requisitos mnimos para a formulao da reclamao trabalhista, principalmente quanto liquidao dos valores pedidos; nesse caso, alm de ser arquivada a ao, o reclamante ainda pode ter de pagar custas Justia. Saliente-se que, na exigncia de cumprimento dos prazos para a resoluo dos litgios pelo Rito Sumarssimo na Justia do Trabalho, o legislador ignorou as dificuldades estruturais (falta de juzes e servidores ou insuficincia tcnica e material), que vm prejudicando essa Justia Especializada.
o.
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A primeira impropriedade a obrigatoriedade de o trabalhador encaminhar a questo Comisso de Conciliao, antes de acionar a Justia do Trabalho125 , o que confronta com o art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal de 1988, que dispe que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; e inciso LV, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;126 Todavia, Srgio Pinto Martins entende que:
O procedimento adotado pelo artigo 625-D da CLT no inconstitucional, pois as condies da ao devem ser estabelecidas em lei e no se est privando o empregado de ajuizar a ao, desde que tente a conciliao. Ada Pellegrini Grinover menciona no ser inconstitucional a proposta que estabelecesse a tentativa obrigatria da conciliao prvia, que no iria contrariar o inciso XXXV, do artigo 5 da Constituio, pois o direito da ao no absoluto, sujeitandose a condies (as condies da ao), a serem estabelecidas pelo legislador. No haver o interesse de agir da pessoa, postulando a tutela jurisdicional, se no for observado o caminho alternativo da conciliao prvia, que seria uma situao bastante razovel, no ficando mutilada a garantia constitucional do direito ao processo. Kazuo Watanabe tem o mesmo pensamento. Se o empregado no tentar a conciliao, o juiz ir extinguir o processo sem o julgamento do mrito, por no atender condio da ao estabelecida na lei. A reivindicao s poder ser feita diretamente Justia do Trabalho caso na empresa no exista a Comisso, nem tenha sido instituda no mbito do sindicato da categoria, porque no haveria como se passar por comisso conciliatria. (MARTINS, 2000, p.65-68)
Apontaramos, como segunda inconvenincia da Lei no. 9.958/ 2000, a exigncia da conciliao prvia em um contexto poltico desfavoDe acordo com o art. 625-D da CLT, Qualquer demanda de natureza trabalhista ser submetida Comisso de Conciliao Prvia se, na localidade da prestao de servios, houver sido instituda a Comisso no mbito da empresa ou do sindicato da categoria. 2 No prosperando a conciliao, ser fornecida ao empregado e ao empregador declarao da tentativa conciliatria frustrada com a descrio de seu objeto, firmada pelos membros da Comisso, que dever ser juntada eventual reclamao trabalhista. 126 Redao de acordo com o artigo 5, incisos XXXV e LV, da Constituio Federal de 1998.
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rvel aos trabalhadores, ainda insuficientemente organizados. Vejamos as consideraes de Vicente Jos Malheiros da Fonseca:
Creio, contudo, que no basta a simples previso legal para instituio de meios extrajudiciais de soluo de conflitos entre empregados e empregadores. Faz-se necessrio o desenvolvimento de uma cultura motivada para conduzir as partes aos mecanismos alternativos de pacificao das questes entre o trabalho e o capital, o que no se consegue sem que os interessados, sobretudo os trabalhadores, tenham a confiana na atuao desses rgos, tal como hoje confiam na Justia do Trabalho. (FONSECA, 2002)
Outra impropriedade a falta de normas jurdicas para disciplinar o processo de criao das comisses na empresa e a eleio dos representantes dos trabalhadores. As Comisses de Conciliao Prvia podem tornar-se, no interior das empresas, ou em grupos de empresas, instrumentos concorrentes dos sindicatos, de forma a esvaziar a atuao sindical. No ser difcil encontrar sindicalistas se queixando da dificuldade de acesso aos trabalhadores de uma dada empresa, por l funcionar uma estrutura paralela, formada a partir das comisses. Poder-se-ia imaginar que, em algumas empresas, a Comisso de Conciliao Prvia no passaria de mera extenso do Departamento de Recursos Humanos. Por ltimo, e mais grave, apontamos a inverso da lgica da quitao dos direitos trabalhistas, ao consagrar a eficcia liberatria geral independentemente de demanda e transao expressa. Observando-se o disposto no pargrafo nico do artigo 625-E - O termo de conciliao ttulo executivo extrajudicial e ter eficcia liberatria geral, exceto quanto s parcelas expressamente ressalvadas - percebe-se uma inverso da lgica estipulada no enunciado 330 do TST127 , do qual se deduziria que a liberao diz respeito somente ao
A quitao passada pelo empregado, com assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos do artigo 477, da CLT, tem eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas.
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que foi pago e no ao contrato de trabalho, salvo se assim for descrito no termo. Prev, ainda, o Cdigo Civil que a quitao designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor ou do seu representante. Portanto, no h que se falar em eficcia liberatria daquilo que no foi pago, ao contrrio do que se deduz do dispositivo legal supracitado. Em anlise ampla do assunto, pronunciou-se com muita propriedade Reginaldo Melhado:
Na realidade, seria tolervel e at desejvel com organizaes sindicais decentes, legtimas e representativas, ou comisses de empresa legitimamente institudas que a prtica da negociao fosse revestida da maior autoridade. Nada obstante, nunca da forma como posta pelo legislador. A lei deveria estabelecer que a eficcia liberatria s ocorre em relao ao objeto da demanda submetida a comisso. Imagine-se, por exemplo, a hiptese de uma controvrsia banal sobre o acerto de contas na resciso de um contrato de emprego (muitas vezes marcada por certa intranqilidade entre os envolvidos). Para a composio acerca de valores ou critrios de clculo, haver o trabalhador de ressalvar imediatamente no termo de conciliao todas as questes que pretende discutir em juzo. E dever faz-lo de inopino, sem consultar advogado, sem meditar sobre os anos passados do contrato ainda no alcanados pela prescrio qinqenal, sem trocar idias com familiares. Se nada lhe vier memria, haver quitao geral. A considerar constitucional a referida Lei, por certo, doravante, muitos empregadores passaro a exigir que a homologao das rescises contratuais se realizem perante as comisses. Tal como hoje em dia uns tantos j se valem do artifcio do aforamento de uma demanda judicial para o pagamento de verbas rescisrias, buscando exatamente a eficcia liberatria genrica agora consagrada como regra, mais e mais empresrios passaro a correr s comisses prvias de conciliao. O resultado disso poder ser o sacrifcio dos direitos de milhes de humildes trabalhadores. Por que no estabelecer que a conciliao s implica eficcia liberatria isto , s exime o devedor de qualquer obrigao quando pactuada expressamente? As razes so
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polticas, e seguramente inconfessveis, ou so a manifestao da ingenuidade coletiva de pelo menos uma parte dos membros do Congresso Nacional. At mesmo uma sentena judicial deve estar limitada chamada res in iudicio deducta (no vemos repisar aqui a teoria da sentena, infra, ultra e extra petita, plasmada, grosso modo, no art. 460 do CPC). Como posta na Lei 9.958/2000, o termo de conciliao ter poder maior que aquele conferido sentena, pois produzir a mesma conseqncia jurdica, sem qualquer formalidade, sem contraditrio, sem ampla defesa e principalmente sem os limites da demanda. (MELHADO, 2000, p. 331-409)
Ao examinar as inovaes advindas da Lei no. 9.958, Jos Salem Neto (2000, p. 50) assim emite o seu referendo: conclumos pela nossa experincia que foi mais uma lei imperfeita e infeliz do governo neoliberalista, que s provocar polmica e debates no Poder Judicirio para afinal decidir os temas controvertidos decorrentes do conflito e atos das partes interessadas. O maior prejudicado ser o empregado hipossuficiente. Vale ressaltar que os efeitos do Procedimento Sumarssimo e das Comisses de Conciliao Prvia no puderam ser aprofundados no parlamento devido ao regime de urgncia. Aprovadas sem maiores reflexes por parte da sociedade e especialmente pelos estudiosos e principais usurios da Justia Trabalhista, as leis devero ser interpretadas no dia-a-dia jurisdicional, at que se solidifiquem como regras jurisprudenciais. At l, muitas dvidas de interpretao causaro prejuzo a trabalhadores e, em menor parte, a empregadores. Muito grande o nmero de denncias de fraudes nas Comisses de Conciliao Prvia, que incluem, a saber: cobrana de valores sobre as conciliaes, com que os conciliadores chegam a ganhar at 50 mil reais por ms, conforme publicou a revista Consultor Jurdico, de 03 de junho de 2002; quitao geral de direitos e no apenas de parcelas objeto de transao, mediante pagamentos nfimos, se comparados com o real crdito trabalhista; vedao do ingresso de advogados nos recintos das comisses; utilizao de smbolos da Repblica e do Poder Judicirio nas audincias e notificaes expedidas; ausncia de assistncia sindical efetiva; falta de recolhimento de parcelas
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previdencirias e fiscais incidentes sobre os valores pagos em virtude da conciliao. Por isso o Ministrio do Trabalho e Emprego expediu a Portaria n. 264, de 05 de junho de 2002, fixando normas para o acompanhamento e o levantamento de dados relacionados ao funcionamento das Comisses de Conciliao Prvia, bem como para a fiscalizao do trabalho ligado ao FGTS e s contribuies sociais decorrentes da conciliao. Inclusive o Ministro do TST, Francisco Fausto, quando do lanamento da portaria mencionada, j admitia que se mesmo assim, as prticas irregulares persistirem e no houver sanes, sou favorvel extino das comisses e at mesmo revogao da Lei que as criou. Tambm podemos partir para uma nova legislao que acabe com as Comisses de Conciliao Prvia e substitu-las por juzes do Trabalho especializados em conciliao prvia, remunerados pelo Estado, ou seja, sem extorquir dinheiro dos trabalhadores (TRIBUNAL, 2002). Inegvel que a negociao o instrumento autnomo por excelncia para solucionar conflitos oriundos da relao de trabalho, e por muito tempo foi aclamada pela classe trabalhadora organizada em sindicatos, j que nem sempre a jurisdio diz melhor o direito ou resolve melhor o conflito. s vezes, a jurisdio estatal no diz nem o melhor, nem o pior direito. Simplesmente no o diz. Ou ainda, quando o diz, o faz tardiamente. E em alguns casos diz o direito, mas a efetiva e real entrega da prestao jurisdicional, com a execuo da sentena, demorada, e justia tardia injustia (FONSECA, 2002, p. 2). A soluo extrajudicial dos conflitos individuais trabalhistas, por intermdio de Comisses de Conciliao Prvia, portanto, seria, em tese, uma alternativa vlida para pacificar as questes entre empregados e empregadores, no s aps a extino da relao de emprego, mas tambm durante o vnculo empregatcio. Todavia no basta a simples previso legal, ainda mais quando eivada de imprecises, para a instituio e legitimao de meios extrajudiciais de soluo de conflitos trabalhistas. Faz-se necessria a articulao de um complexo padro de
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comportamento institucional e coletivo voltado para o uso eficaz e autntico desses meios extrajudiciais de soluo de conflitos entre empregados e empregadores. Tudo isso atravs da possibilidade de discusso paritria dos interesses, sempre velando pela transparncia, imparcialidade e segurana, para que as disparidades e contrastes dos rgos de classe das diferentes prticas sindicais do vasto territrio nacional no comprometam os interesses mnimos assegurados classe trabalhadora. Portanto, na ausncia dessa cultura de autocomposio entre capital e trabalho, parece que essas Comisses esto fadadas a inoperncia, permanecendo apenas como um entrave burocrtico ao acionamento da jurisdio, cada vez mais afogada em processos. Desta forma parece ficar evidente que a prtica do direito no se constri de cima para baixo, mas sim da vivncia social, de polticas pblicas estruturais, da educao e do acmulo de experincias entre os diversos atores da sociedade. REFERNCIAS
FAUSTO, F. Direito do trabalho para proteger trabalhador. Disponvel em: <http://www.sintese.com/n-114042002-5.htm>. Acesso em: 18 abr. 2002. FERREIRA, A. B. H. Dicionrio Aurlio bsico da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Folha de So Paulo; Nova Fronteira, 1995. FONSECA, V. J. M. Comisses de conciliao prvia. In: JusNavigandi, n. 39. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1236>. Acesso em: 19 jun. 2002. FRENCH, J. D. Afogados em Lei: a CLT e a cultura poltica dos trabalhadores brasileiros. Traduo de Paulo Fontes. So Paulo: Perseu Abramo, 2001. INCIO, A. Comentrios e crticas s novas leis trabalhistas. In: Jus Navigandi, n. 39. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto. asp?id=1226>. Acesso em 19 jun. 2002.
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A RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTRIA E O ATO NO DEFINITIVAMENTE JULGADO

CLIO ARMANDO JANCZESKI
ADVOGADO EM SANTA CATARINA, PROFESSOR DE DIREITO TRIBUTRIO DA FACULDADE MATER DEI E PROFESSOR DA ESCOLA SUPERIOR DA ADVOCACIA DA OAB/SC.
RESUMO
O artigo desenvolve a questo da retroatividade da lei tributria e do ato no definitivamente julgado luz do ordenamento constitucional e infraconstitucional. Primeiramente o autor faz uma reflexo a respeito do princpio da irretroatividade da lei tributria como direito fundamental do contribuinte, analisando de que maneira tal princpio no venha a impedir lei que conceda uma vantagem ao contribuinte tenha incidncia retroativa, seguindo posteriormente para a discusso acerca dos casos de retroatividade da lei mais benigna aos contribuintes e responsveis, desde que no trate-se de ato no definitivamente julgado.
ABSTRACT
The article develops the question of retroactivity of the tax law and the act not definitively judged to the vision of Constitutional System and infra constitutional. First the author makes a though about the principle of irretroactivity of the Tax Law as a basic right of the taxpayer, analyzing in what way such principle dont disable the act that gives advantages to the taxpayer and have an retroactivity incidence, following, after that, to the discussion about retroactivity cases of a better act to the taxpayers, since it isnt an act not definitively judged(res judicata).
PALAVRAS CHAVE - Direito Tributrio; retroatividade e irretroatividade da lei tributria; defesa do contribuinte. A IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTRIA A regra geral, que a lei tributria deve reger o futuro, sem se estender a fatos ou circunstncias ocorridas anteriormente ao incio de sua entrada em vigor. S h legitimidade na norma se o contribuinte conhece de antemo a sua obrigao tributria e todos os elementos de mensurao. A certeza jurdica s assegurada se os sujeitos sabem que todos os atos que praticarem durante a vigncia de uma lei, sero regulados por esta, que foi a levada em conta, quando do planejaRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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mento e da realizao desses atos. No faz sentido o sujeito levar a efeito um empreendimento, planificando todos os custos e despesas do mesmo, incluindo os reflexos tributrios, se no futuro, lei poder fazer incidir sobre o mesmo, tributo no incidente quando de sua implementao, tornando-o desvantajoso ao empreendedor. Ocorrido o fato gerador, adquire o contribuinte o direito de se submeter ao regime fiscal vigente quando da ocorrncia deste. A Constituio Federal, estabelece como norma geral, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (inciso XXXVI, art. 5o.), estabelecendo que em matria penal a lei no retroagir, salvo para beneficiar o ru (inciso XL, art. 5o). O Cdigo Tributrio Nacional, por seu turno, em seu art. 144, esclarece que o lanamento reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Ao tratar do Sistema Tributrio Nacional, o constituinte originrio alou o princpio da irretroatividade da lei tributria como direito fundamental do contribuinte (alnea a, do inciso III, do art. 150), estando ao abrigo das chamadas clusulas ptreas (inciso IV, do pargrafo 4o., do art. 60) e como tal resguardado de qualquer tentativa de supresso (mesmo parcial) pelo poder constituinte derivado. O princpio no impede lei que conceda uma vantagem ao contribuinte que tenha incidncia retroativa, j que como direito individual seu, s opera como regra protetiva, isto , quando a lei cria ou aumenta um tributo.128
Valds COSTA apresenta bem elaborado panorama luso-hispano-americano a respeito da irretroatividade: La Constitucin de Bolivia dispone en general la irrretroactividad, excepto en materia social cuando la ley expresamente lo determine y en materia penal cuando beneficie al delincuente. Brasil, en su Constitucin de 1988, establece como norma general, que la ley no perjudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; en materia penal, que no retroagir, salvo para beneficiar o ru(art. 5, nums. XXXVI y XL); en materia tributaria, como limitacin al poder de tributar, prohbe establecer tributos sobre hechos generadores ocurridos con anterioridad a la ley, o en el mismo ejercicio financiero en que esta haya sido publicada, en este ltimo caso, con excepciones taxativamente enumeradas relativas a impuestos indirectos (art. 150). Colombia, en su Constitucin de 1991, en materia penal establece que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes... y que la ley permisiva a favorable, aun cuando fuere posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable(art. 29). En materia tributaria dispone que las leyes no se aplicarn con retroactividad(art. 363) con especificacin de la aplicacin de este criterio a las normas que graven hechos generadores peridicos (art. 338). Chile admite expresamente la retroactividad de la ley que favorezca al afectado(Constitucin de 1980, art. 19). Ecuador, en su Constitucin de 1978, dispone que no se dictarn leyes tributarias en perjuicio de los contribuyentes. La Constitucin de Espaa garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, debiendo anotarse la supresin
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RETROATIVIDADE BENIGNA O Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 106, II, estipula trs casos de retroatividade da lei mais benigna aos contribuintes e responsveis, tratando-se de ato no definitivamente julgado. O que deve ser compreendido como ato no definitivamente julgado, veremos adiante. Este tpico, portanto, se preocupa com as trs hipteses em que a lei aplica-se a ato ou fato pretrito: a) quando deixaria de defini-lo como infrao; b) quando deixaria de trat-lo como contrrio a qualquer exigncia de ao ou omisso, desde que no tenha sido fraudulento e no tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe cominaria penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prtica. As trs hipteses de retroatividade estampadas pela lei, acabam por beneficiar o contribuinte, sem empecilhos do ordenamento constitucional, que s probe a retroao de lei que agrave sua situao. Manifestando-se sobre o assunto, a doutrina abalizada de Hctor Belisario Villegas, para quem la retroactividad es exigencia constitucional slo en cuanto representa una tutela para los imputados. Si despus de cometido el hecho, el legislador modifica favorablemente las consecuencias de la imputacin, es objetivamente justo que no se niegue el beneficio a quien est en condiciones de ampararse en la mayor benignidad. 129
de la referencia que el proyecto haca a las disposiciones fiscales. Mxico, en una disposicin que ha provocado discrepancias sobre su alcance, dispone que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna(art. 14 de la Constitucin). Paraguay, en su Constitucin de 1992, en el captulo que regula la liberdad, dispone que ninguna ley tendr efecto retroactivo, salvo que sea ms favorable al encausado o al condenado(art. 14), texto que se diferencia del anterior por suprimir la mencin de leyes penales en la segunda parte de la disposicin. Per, como ya se anot, modific el rgimen suprimiendo la referencia a la retroactividad de las leyes laborales y tributarias ms favorables a los trabajadores y contribuyentes, mantenindola solo para la materia penal cuando favorece al reo(art. 103). Igual solucin rige em Portugal. Venezuela, en una solucin similar a la de Mxico, h establecido en su Constitucin, en forma general, que ninguna disposicin legislativa tendr efecto retroactivo, com la nica excepcin de la que imponga menor pena (art. 44). Argentina y Uruguay no tienen normas constitucionales expresas sobre retroactividad, pero en sus cdigos civiles se consagra el criterio de la irretroactividad como regla, que obviamente puede ser alterada por otras leyes, como h sucedido con los cdigos penales y el C.T.U. Curso de Derecho Tributario. Buenos Aires: Edicions Depalma, p. 244/245,1992. 129 a VILLEGAS, Hctor Belisario. Curso de Finanzas, derecho financiero e tributrio, 8 . ed., Buenos Aires: Astrea, p. 243,2002.
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Como observa com razo Hugo de Brito Machado, no se h de confundir aplicao retroativa nos termos do art. 106, II, com anistia, regulada nos arts. 180 a 182 do Cdigo. Embora em ambas as hipteses ocorra a aplicao da lei nova que elida efeitos da incidncia de lei anterior, na anistia no se opera alterao ou revogao da lei antiga. No ocorre mudana na qualificao jurdica do ilcito. O que era infrao continua como tal. Apenas fica extinta a punibilidade relativamente a certos fatos. A anistia, portanto, no questo pertinente ao direito intertemporal.130 As hipteses das alneas a e b, do inciso II, do art. 106, do CTN, autorizam a aplicao retroativa em casos de lei posterior deixar de definir um ato como infrao (alnea a) ou deixar de trat-lo contrrio a qualquer exigncia de ao ou omisso, desde que no tenha sido fraudulento e no tenha implicado em falta de pagamento de tributo (alnea b). Na hiptese da alnea a, no h condies exigidas para a aplicao retroativa da lei, basta o desaparecimento da infrao no texto novo. Na hiptese da alnea b, por sua vez, h exigncia de que no tenha ocorrido fraude, nem omisso de pagamento de tributo. Apesar da semelhana das duas situaes, afinal quando a lei deixa de definir um ato como infrao, tambm est deixando de trat-lo como contrrio a qualquer exigncia de ao ou omisso. A hiptese da alnea a, s pode ter aplicao, quando no se caracterizar a hiptese da alnea b, ou seja, a lei nova poder ser utilizada pelo contribuinte sempre que a mesma deixar de definir um ato como infrao, mas desde que a infrao no resulte de fraude, nem omisso de pagamento de tributo devido. Caracterizado fraude ou omisso de pagamento de tributo, advindo da infrao praticada, aplica-se a lei tributria vigente na data da ocorrncia do fato gerador, sem prejuzo de aplicao retroativa da lei penal (inciso XL, art. 5o, CF). A alnea b, trata-se de norma especfica que excepciona a regra geral da alnea a. A hiptese da alnea c, do citado dispositivo, a lei nova continua prevendo penalidade para o ato levado a efeito pelo contribuinte, mas comina a este ato uma pena menos severa. A penalidade mais severa
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MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 13 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 71.
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decorrente da lei vigente na data da ocorrncia do fato gerador, substituda por uma menos severa, advinda da lei nova. No passado, a jurisprudncia vinha distinguindo entre multa moratria e multa punitiva, para autorizar a retroatividade benigna apenas para a ltima. Hodiernamente, no entanto, a distino apresenta-se superada na doutrina e na jurisprudncia entende que uma vez assegurada correo monetria e juros moratrios, as sanes fiscais so sempre punitivas. que, se j exigidos correo monetria e juros de mora, qualquer acrscimo pecunirio implicar em penalidade, pouco importando a denominao utilizada. Se j no h dvidas que a multa moratria constitui pena administrativa (Smula 565, STF), como sano fiscal punitiva, no h razoes jurdicas para se afastar a aplicao de lei nova mais benfica, nos termos do inciso II, do art. 106, do CTN.131 ATO NO DEFINITIVAMENTE JULGADO Apesar de ainda perdurar em parte da jurisprudncia ptria, o entendimento de que, ato no definitivamente julgado, aquele que no foi solucionado de forma definitiva em razo de impugnao ou recurso administrativo pendente de julgamento e que, no havendo feito judicial pendente sobre a matria, h ato administrativo perfeito e acabado, que j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, est protegido contra a interferncia da nova legislao pelo inciso XXXVI, do art. 5o, da CF (ato jurdico perfeito), tal posicionamento minoritrio. Mesmo aqueles que defendem este posicionamento, aceitam que a interpretao de ato no definitivamente julgado, compreende tanto o julgamento administrativo, como o judicial. Entendem, no entanto, que tendo sido solucionado o feito na esfera administrativa e no tendo o contribuinte aforado ao judicial com o objetivo de questionar o dbito, restar impedido de se beneficiar de lei nova. bvio que no esta a interpretao que reclama o inciso II, do art. 106, j que no h qualquer exigncia de que o contribuinte, aps resolvido o feito administrativamente, tenha que, em seguida, procurar o Poder Judicirio. perfeitamente possvel e inclusive o caminho normalmente escolhido pelo conO Pretrio Excelso em sesso plena j referendou a tese de inexistir base jurdica para a distino, como se verifica, p. ex. no julgamento do RE 79.625 in RTJ 80/104.
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tribuinte, o de esperar que o Fisco inscreva o ttulo em dvida ativa e promova a cobrana via executivo fiscal. Afinal, se a exegese que se extrai do dispositivo legal a de que prevalece, no s para a autoridade administrativa como para a judiciria, no h de se ter o ato como definitivamente julgado. Ou como j se pronunciou o Pretrio Excelso: se ainda comporta o ato recurso ao judicirio no h como dizer-se estar ele definitivamente julgado. 132 Estando o crdito tributrio impugnado judicialmente, via ao anulatria de dbito fiscal ou qualquer ao aonde o contribuinte demonstre seu inconformismo pela exigncia, a retroatividade benigna prevista pelo Cdigo Tributrio poder ser implementada at a extino do feito. E na execuo fiscal, quando que o ato torna-se definitivamente julgado, impedindo a retroatividade benfica da lei nova? A matria comporta duas correntes e ambas possuem defensores junto ao Egrgio Superior Tribunal de Justia. Uma das correntes, entende que o momento processual, limite para a retroao, at decorrer o prazo assinalado para os embargos, eis que aps, prossegue a execuo somente com a prtica de atos materiais, no dando mais lugar para incidentes prprios do processo de conhecimento. Neste sentido o posicionamento da Segunda Turma, relatado pelo Eminente Ministro Ari Pargendler, nos autos do Recurso Especial n. 184.642/SP, verbis:
TRIBUTRIO. MULTA. REDUO. LEI MAIS BENIGNA. Constitui ato no definitivamente julgado o lanamento fiscal impugnado por meio de embargos do devedor em execuo fiscal (CTN, art.106, II, c), mas o lanamento fiscal que j no pode sofrer ataque por meio de embargos de devedor, porque decorrido o prazo destes, ato definitivamente julgado, que no pode ser revisto por petio atravessada nos autos da execuo fiscal. Recurso Especial conhecido e provido.133
A Primeira Turma, por sua vez, entende que o ato definitivamente julgado deve ser entendido como ato consumado por deciso
STF RE 95.900-9, DJU 08.03.85, P. 2602. Resp. 184.642/SP. Julgada pelo STJ, em data de 27 de outubro de 1998, Rel. Min. Ari Pargendler. DJU 07/12/1998, p. 78.
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judicial, no necessariamente por sentena. Na execuo fiscal, o processo s se finda com sua extino na forma do art. 794, do CPC, ou com a arrematao, adjudicao ou remio definitivamente realizados, mesmo que transitada em julgado eventual sentena prolatada em embargos da executada. A ementa do julgado, relatado pelo Eminente Ministro Demcrito Reinaldo Recurso Especial n. 94.511/PR, porta a seguinte redao, literis:
EXECUO FISCAL. REDUO DE MULTA EM FACE DO DECRETO LEI N 2.471/88. ART. 106, II, C, DO CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA AO CONTRIBUINTE. POSSIBILIDADE. O art. 106 do Cdigo Tributrio Nacional admite a retroatividade, em favor do contribuinte, da lei mais benigna, nos casos no definitivamente julgados. Sobrevindo, no curso da Execuo Fiscal, o Decreto-Lei n 2.471/ 88, que reduziu a multa moratria de 100% para 20% e, sendo possvel a aplicao da lei mais benigna, sem ofensa aos princpios gerais do direito tributrio. Na execuo fiscal, as decises finais correspondem s fases da arrematao, da adjudicao ou remio, ainda no oportunizadas, ou, de outra feita, com a extino do processo, nos termos do art. 794 do Cdigo de Processo Civil. Recurso improvido. Deciso unnime. 134
Restando incontroverso nas duas correntes que a retroao do art. 106 pode atingir penalidades j em fase de cobrana executiva e levando-se em conta que os embargos previstos no artigo 16, da Lei 6.830/80 tm a natureza de ao e como opo do devedor podem no serem opostos, o que no impediria a retroao ser enfrentada na prpria pea executiva e levando-se em conta ainda que na execuo fiscal no h sentena. O limite temporal h que ser efetivamente as decises finais promovidas na execuo, que corresponde s fases da arrematao, da adjudicao ou da remio, ou com a extino do processo, na forma do art. 794, do CPC.
Recurso Especial n 94.511-96/PR. Julgado pelo STJ em 21 de outubro de 1996. Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU 25/11/96, p. 46.154.
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que, enquanto no extinto o crdito tributrio o ato no pode ser tido como definitivamente julgado, sendo irrelevante se j houve ou no a apresentao de embargos ou se estes j foram julgados, j que ainda pendente aquele. Sobrevindo lei nova que beneficie o contribuinte pela caracterizao de qualquer hiptese prevista em uma das alneas do inciso II, do citado artigo, o interessado, em qualquer grau de jurisdio, enquanto no extinto o crdito, poder apresentar petio demonstrando os fatos, cuja matria h de se sobrepor anlise do mrito do crdito (em caso de anteceder o julgamento sentena ou acrdo em sede de embargos ou ao ordinria) ou, no caso da apreciao se implementar em executivo fiscal, ser a manifestao conhecida como exceo de prexecutividade e anulado o dbito fiscal excutido, j que h muito sepultado o posicionamento de inadmitir tal defesa em sede de execuo fiscal. Afinal, mesmo lquido e certo, o ttulo tornou-se inexigvel (art. 618, I, CPC) por apresentar-se indevido em decorrncia de expressa previso legal que determina a retroatividade benigna. E mais: Sempre que a lei nova no ressalve os efeitos da lei anterior, verificado uma das hipteses do art. 106, o juiz, de ofcio, pode anular o dbito fiscal (alnea a e b, do inciso II) ou reduzir a penalidade (alnea c, do inciso II), sem impingir mculas aos princpios gerais do direito tributrio.
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O JUIZ CRIMINAL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO CARLOS ALBERTO BAPTISTA

PROMOTOR DE JUSTIA NO PARAN, PROFESSOR DE DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E INFANTO-JUVENIL NA UNIVERDIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA, NA ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA E NA ESCOLA DO MINISTRIO PBLICO. ESPECIALISTA EM DIREITO CONTEMPORNEO E SUAS INSTITUIES FUNDAMENTAIS IBEJ/PR E MESTRANDO EM DIREITO ECONMICO E SOCIAL PUC/PR.
RESUMO
O texto aborda a temtica da postura do juiz criminal diante do princpio do devido processo legal substantivo. O artigo aborda inicialmente a importncia dos princpios na construo do ordenamento jurdico, analisando, posteriormente, o devido processo legal, em aspectos histricos e conceituais, culminando com a anlise do devido processo legal substantivo e suas relaes com os princpios da razoabilidade ou proporcionalidade, inclusive as implicaes para o Direito Penal.
ABSTRACT
The text is about the attitude of the criminal judge to the principle of Obligated Substantive Legal Proceeding. The article is about the importance of the principles of formation of legal system , analyzing , after that, obligated legal proceeding ,in historical and concept ional aspects , ending with the analysis of the Obligated Substantive Legal Proceeding and its relation with the principles of reasonability or proportion, including the implications to the Criminal Law.
PALAVRAS CHAVE - Direito Penal; princpios jurdicos constitucionais e legais; princpio do devido processo legal. INTRODUO Publicado no ltimo boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (ano 8, n 101, abril/2001), a declarao de voto vencido do nclito magistrado paulista Celso Limongi em reviso criminal onde o mesmo busca o princpio do devido processo legal substantivo como fundamento absolvio do ru, constitui posicionamento de significativo avano em sede de Direito Penal, ousadia da qual se furta a maioria dos doutrinadores penalistas e processualistas e a quase totalidade dos operadores do direito.
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Trata a reviso criminal de fato histrico de estupro com violncia presumida em continuidade delitiva. Ora, o que tnhamos at ento para fundamentar as absolvies ocorridas em casos anlogos, j considerando que a presuno de violncia no era absoluta, referiam-se realidade social hodierna; ausncia da innocentia consilii da vtima; experincia sexual anterior da vtima; iniciativa da prpria vtima; dvida pelo ru quanto idade da vtima ( embora pudesse caracterizar o dolo eventual ); aparncia de idade superior da vtima, etc. Neste sentido Luis Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt135 ; Julio Fabbrini Mirabete136 ; Celso Delmanto137 ; Damsio E. de Jesus138 ; Alberto Silva Franco139 , et alii. Traz baila, portanto, o magistrado do arepago paulista, inovao de anlise de caso concreto, objeto de direito material, sob o enfoque principialista constitucional, naquilo que J. J. Gomes Canotilho denomina de principializao da jurisprudncia. A este respeito convm trazer a colao o seu ensinamento: De igual forma, nestas obras mais representativas se encontrar a demonstrao de que, hoje, a subordinao lei e ao direito por parte dos juzes reclama, de forma incontornvel, a principializao da jurisprudncia, ou seja, a mediao judicativo-decisria dos princpios jurdicos relevantes para a soluo materialmente justa dos feitos submetidos deciso jurisdicional.140 E prossegue o autor141 dizendo que o direito do Estado Constitucional Democrtico e de Direito na atualidade; diferentemente do direito do Estado de Direito do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX, onde predominava o direito das regras dos cdigos; um direito que leva a srio os princpios sendo, portanto, um direito de princpios. A figurao desempenhada pelos magistrados, mxime a partir da dcada de noventa, sob o plio da nova ordem constitucional instituCdigo penal anotado. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 710 712. Cdigo penal interpretado. 1 Edio, 3 Tiragem. So Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 1313 1324. 137 Cdigo penal comentado. So Paulo: Edio Freitas Bastos, 1986, p. 361 362. 138 Cdigo penal anotado. 2 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 1991, p. 597 599. 139 Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 3 Edio. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1990, p. 1170 1175. 140 A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio. RePro 98/83. 141 Ob.cit., p. 84.
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da com a carta de 1988, sobreleva de importncia a atividade jurisdicional na esfera processual, em atender o seu princpio poltico consistente em atingir a mxima garantia social com o mnimo de nus liberdade individual. Tal aprumo do magistrado densifica o estado constitucional democrtico e de direito como quer Canotilho. Interessante artigo de Jos Renato Nalini pode trazer mais luzes a tal assertiva, o qual, aps evidenciar a importncia do magistrado em seu labor raciocinar constitucionalmente, assim preleciona: Aprimorar o processo de maneira a torn-lo menos complicado, conferindo-lhe eficcia e racionalidade [sem grifo no original], conduz no apenas maior efetividade das decises judiciais, mas contribui para consolidao democrtica.142 E prossegue o autor: o desempenho racional na conduo do processo, assim conceituado o labor de quem, por conhecer a substncia de seu mister e por imbuir-se de conscincia de verdadeiro agente pblico responsvel pela reconquista da harmonia social extraia de seu instrumento de trabalho todas as suas potencialidades como produto do saber humano.143 Tais assertivas adquirem ainda maior importncia na atualidade, onde verificamos que, das duas ltimas dcadas para c, o legislador nacional tem se mostrado fugaz na edio de textos legais reconstruindo o sistema ao mesmo tempo em que desnorteia ainda mais o cipoal jurdico do pas, e acaba se afastando de primados tcnicos e constitucionais fundamentais. A tudo isto deve estar atento o operador do direito no processo, pois este tem passado por transformaes marcantes que o afastaram do formalismo da velha praxe, para o reforo de sua posio como garantia constitucional.144 PRINCPIOS DE DIREITO O vocbulo princpio provm do latim principium que quer dizer comeo, origem, ponto de partida.
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O juiz e o processo constitucional. RT 687, jan/93, p. 243-246. Ob. cit., p. 246. 144 OLIVEIRA BARACHO, Jos Alfredo. Processo e Constituio: o devido processo legal. RDP 68/55.
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Princpio : Ato de principiar; momento em que se faz alguma coisa pela primeira vez ou em que alguma coisa tem origem; a primeira formao de uma coisa; causa primria, origem, comeo, razo fundamental; elemento que predomina na constituio de um corpo organizado; regra, teoria, preceito moral; estria, germe, opinio; modo de ver. S.m.pl. Os princpios da vida; as primeiras pocas em que a vida surgiu; antecedentes, primcias, rendimentos; opinies, convices; regras fundamentais e gerais de qualquer cincia ou arte; regra fundamental, doutrina [sem grifos no original].145 Toda forma de conhecimento filosfico ou cientfico implica na existncia de princpios.146 Em Direito, os princpios constituem-se em fontes bsicas tanto para a sua formao como para sua interpretao, exercendo funo ordenadora e funo prospectiva no ordenamento jurdico. Na primeira, se vinculam, mais essencialmente, por servirem de diretrizes para a fixao de critrios de interpretao e de integrao do direito dando, assim coerncia geral ao sistema. Na segunda, pode-se afirmar que os princpios tm capacidade de impor sugestes para a adoo de formulaes novas ou de regras jurdicas mais atualizadas, tudo inspirado pela idia do aprimoramento do direito aplicado.147 Adquirem, assim, os princpios, papel fundamental dentro do ordenamento jurdico nacional como instrumento colocado ao alcance dos estudiosos e aplicadores do Direito para uma sua melhor compreenso e execuo, mxime os que, implcita ou explicitamente, possuem assento constitucional. So eles, precisamente, a sntese dos principais valores da ordem jurdica.148 Sobre a importncia dos princpios, em citao j clssica dos doutrinadores, escreve Celso Antonio Bandeira de Mello:
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
Grande dicionrio enciclopdico Rideel ilustrado. So Paulo: editora Rideel, 1980, vol. 8, p. 2162. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 19 Edio. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 299. MIRANDA, Jorge. Manuel de Direito Constitucional. 2 edio. Lisboa: Coimbra Editora, 1988, Tomo II, p. 199-200. 148 BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 3 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p.287.
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diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo.149
E prossegue o autor:
Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais...150
J.J. Gomes Canotilho151 ao traar as distines entre princpio e regras, acaba densificando a importncia daqueles. Diz ele que os princpios possuem um carter de fundamentalidade no sistema de fontes do direito, tanto por sua posio hierrquica (princpios constitucionais), como por sua importncia estruturada dentro do sistema jurdico (princpio do Estado de Direito). Ainda, que os princpios so standars juridicamente vinculantes, radicados nas exigncias de justia ou na idia de direito. Por fim, para o autor lusitano, os princpios possuem natureza normogentica por serem fundamento de regras, encontrandose na base ou constituindo a razo das regras jurdicas. Assim, diante de tais inconcussas assertivas, constata-se a relevncia da construo principialista, mxime a constitucional, a nortear todo ordenamento jurdico em no se afastar dos valores bsicos do grupo social que por fim constituir o seu destinatrio. A se prescindir dos princpios, resultaria um modelo ou sistema, no qual, embora alcanada a propalada segurana jurdica, seria necessrio um infinito legalismo a abarcar as infinitas situaes da realidade decorrentes de uma sociedade pluralista e aberta como a nossa.
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Elementos de direito administrativo. So Paulo: Editora RT, 1986, p. 230. Ob. cit., p. 230. 151 Direito Constitucional . 6 edio. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 166-168.
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Este engessamento, temos que convir, no atenderia com justia os destinatrios daquele modelo ou sistema. A importncia dos princpios assume mais destacado papel dentro do sistema de garantias dos direitos fundamentais do homem a fazer prevalecer os valores de proteo vida, liberdade e propriedade. Jos Augusto Delgado aps identificar o fenmeno da complexidade das relaes sociais, econmicas, polticas, familiares, educacionais e patrimoniais e dos desafios vividos pelo ordenamento jurdico para observ-las, observa que:
A identificao da complexidade assinalada revela, conseqentemente, no ser possvel o estudo das regras jurdicas processuais que garantem os direitos dos cidados, apenas luz singela da norma positiva posta para execuo, por exigir concepo muito mais alargada, que passa, necessariamente, por uma visualizao dos princpios informativos do direito processual, por eles serem transmissores, de modo explcito ou implcito, das dificuldades j comprovadas de se tornarem eficazes s normas expressivas de tais prerrogativas.152
DEVIDO PROCESSO LEGAL BREVE HISTRICO O devido processo legal, segundo a maioria dos doutrinadores pesquisados, tem origem na Carta Magna de 1215 do rei Joo Sem Terra, nos seguintes termos em seu artigo 39: Nenhum homem livre ser detido ou sujeito priso, ou privado dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em seu status de qualquer outra forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra ele seno mediante um julgamento legal pelos pares ou pelo costume da terra. Em 1066, os normandos, provenientes da Frana, invadiram a Inglaterra, tendo frente das tropas, constitudas de 5 mil cavaleiros e 6 mil soldados, o Duque de William da Normandia, denominado O Conquistador, e puseram abaixo o reinado dos saxes, que findou com Harold, Conde Essex. No obstante reinar com mo-de-ferro,
A supremacia dos princpios nas garantias processuais do cidado, trabalho publicado na coletnea As Garantias do Cidado na Justia, coordenado pelo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 63.
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William e seus bares franceses, bem como seus sucessores, os soberanos Henry I e Henry II, tiveram de conceder, de vez em quando, cartas de franquias, a fim de evitar rebelies. Ricardo Corao-de-Leo (Richard Coeur-de-Lion), filho de Henry II, que reinou no perodo de 1189 a 1199, participou da Terceira Cruzada, indo combater os mouros, considerados infiis, na Palestina. Ao retornar, foi preso na ustria, e solicitado seu resgate em dinheiro. Aproveitando a ocasio para tomar o poder, seu irmo, o prncipe John, chamado de Sem-Terra (lackland), estimulou rebelies no reino, dizendo que Ricardo jamais retornaria. Aps, sua libertao, Ricardo voltou a reinar na Inglaterra, mas por pouco tempo, j que morreu em virtude de um ferimento de flecha recebido em uma batalha. Ao assumir a Coroa, John passou a exigir elevados tributos e fez outras imposies decorrentes de sua tirania, o que levou os bares a se insurgirem. No confronto levado a efeito nos relvados de Runnymede, a 15/6/1215, John foi obrigado a selar a carta que ficou conhecida como Magna Carta, ou Great Charter, da qual ainda existem preservados quatro exemplares originais. Por esse documento, o Rei John jurou respeitar os direitos, franquias e imunidades que ali foram outorgados, como salvaguarda das liberdades dos insurretos, entre eles a clusula do devido processo legal (due process of law).153 Inicialmente denominado de law of de land partiu-se para o due process of law, expresso surgida em 1354, quando a Magna Carta foi traduzida para o ingls por Eduardo III, consistente na garantia de lei preestabelecida e juiz competente. Tal princpio, desde ento espraiouse sendo inserto em vrios textos constitucionais, inclusive o atual brasileiro, embora pela primeira vez de modo expresso, em seu artigo 5, inciso LIV. Trata-se, o dispositivo, de marco decisivo na definio do direito do homem de ser submetido, em qualquer conflito de interesses em que se envolva, aos procedimentos de um justo processo, conforme previso legal.154
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SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 17-18. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal. RePro 63/57.
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DEVIDO PROCESSO LEGAL CONCEITO Inicialmente, o princpio assumiu sua caracterstica marcantemente processual consistente no conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio.155 Objetiva, assim, a garantia, tutelar a vida, a liberdade e a propriedade estabelecendo a necessidade de um justo processo. Como em nosso pas inexiste sano que atinja a vida, dirige-se aos bens jurdicos liberdade e propriedade conforme textualmente dispe a Constituio Federal. O devido processo legal consiste em assegurar pessoa o direito de no ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei, decorrendo do mesmo vrios outros princpios, dentre os quais os corolrios da amplitude de defesa e do contraditrio. No mbito processual garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso defesa tcnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusao e em todas as oportunidades, publicidade e motivao das decises, ressalvadas s excees legais, de ser julgado perante o juiz competente, ao duplo grau de jurisdio, reviso criminal e imutabilidade das decises favorveis transitadas em julgado.156 Impe-se o rigorismo de tal princpio mxime em seara penal onde visualizamos duas pretenses: de um lado o jus puniendi e o jus punitionis e do outro o jus libertatis. Incide, portanto, o processo em matria penal sobre um dos valores mais fundamentais do homem, a sua liberdade. Vicente Greco Filho, ao tratar da garantia do processo penal o faz:
Apesar de o Estado Moderno ser intervencionista, sua interferncia
ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de. GRINOVER, Ada Pellegrini. R. DINAMARCO, Cndido. Teoria geral do processo. 12 edio. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 82. 156 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 3 edio. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 30.
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nos negcios jurdicos se d no campo do domnio econmico, permanecendo resguardada a integridade do indivduo como pessoa, no campo penal. Na descrio dos delitos e cominao de penas, a preocupao a mesma; todavia, no processo que ela se revela com maior amplitude, porque, na verdade, no processo penal no se julga apenas um fato delituoso, mas tambm uma pessoa. O processo constitucionalmente estruturado, portanto, atua como indispensvel garantia passiva contra o arbtrio do que eventualmente representa o Estado, cabendo ao Poder Judicirio a efetivao dessa garantia.157
Embora originariamente o princpio se referisse ao seu aspecto procedimental procedural due process como conjunto de garantias processuais da liberdade e da propriedade, passou-se a admitir tambm o princpio em outro aspecto substancial due process que a aplicao do mesmo ao direito material analisando-se a sua razoabilidade frente ao sistema constitucional. DEVIDO PROCESSO LEGAL CONCEPES Inspirada na Carta Magna e por influncia da common law, o devido processo legal foi difundido inicialmente somente em sua concepo procedimental consubstanciada como garantia a ser observada, dirigindo-se regularidade do processo penal, posteriormente tambm adotada no processo civil e no processo administrativo. Recepcionado pelo sistema norte-americano, teve aplicabilidade somente nesta concepo at 1856 quando o Judicirio (Wynehamer v. People, New York, 1856 neste passou-se a entender que o devido processo no deveria restringir-se ao modo do procedimento, mas tambm atingir o contedo substantivo da legislao) passou a cunhar a segunda concepo em seu carter substantivo, entendendo-o como ferramenta vivel e indispensvel proteo das garantias individuais bsicas158 com a jurisdicionalizao constitucional. Neste segundo tratamento do princpio enfocado, tido o mesmo como instrumento colocado ao alcance do Poder Judicirio, que
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Manual de processo penal. 6 edio. So Paulo: Saraiva, 1999, p.53. SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido Processo legal. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1996, p.66.
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possibilita a anlise dos atos emanados dos demais Poderes do Estado em sua substncia com adequao ao texto constitucional dirigido garantia dos direitos fundamentais do homem. Trata-se de importante limitador das atuaes do legislativo e do executivo, aferido pelo judicirio na estrita observncia destes direitos. No basta, por esta segunda concepo, que o ato oriundo de um destes poderes tenha observado o devido processo legal quanto ao seu trmite procedimental, apresentando-se como necessrio, a lhe legitimar, esteja substantivamente dirigido ao respeito dos direitos vida, liberdade e propriedade. Luis Roberto Barroso sobre esta faceta do devido processo legal faz o seguinte comentrio;
De fato, ao lado do princpio da igualdade perante a lei, essa verso substantiva do devido processo legal tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos individuais, ensejando o controle do arbtrio do Legislativo e da discricionariedade governamental. por seu intermdio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral.159
Desta maneira, qualquer restrio feita pelo legislador ou administrador a qualquer direito individual somente ser reputada vlida quando valorada a adequao entre os meios empregados por aqueles e os fins objetivados com este emprego, adentrando-se, inclusive, no exame da discricionariedade do ato do Poder Pblico. Resumidamente pode-se dividir em trs fases distintas a adoo do devido processo legal na sua concepo substantiva, a saber: a. sua ascenso e consolidao, do final do sculo XIX at a dcada de 30; b. seu desprestgio e quase abandono no final da dcada de 30; c. seu renascimento triunfal na dcada de 50, no fluxo da revoluo progressista promovida pela Suprema Corte sob a presidncia de Earl Warren.160 Para o mesmo autor, atualmente, a Suprema Corte reassumiu um perfil conservador e o uso daquele vive um momento de refluxo. No obstante este refluxo, o princpio do devido processo le159 160
Interpretao e aplicao da Constituio, 3 edio. So Paulo: Saraiva, 1999, p.210. BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 211.
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gal atualmente visto sob esta dupla concepo161 , devendo atuar tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade e propriedade quanto no mbito formal, referente ao procedimento.162 DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO E OS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE OU PROPORCIONALIDADE O princpio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitao do poder executivo, sendo considerado como medida para as restries administrativas da liberdade individual. com este sentido que a teoria do Estado o considera, j no sculo XVIII, como mxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no sculo XIX, no direito administrativo como princpio geral do direito de polcia (CFR, art. 272/1). Posteriormente, o princpio da proporcionalidade em sentido amplo, tambm conhecido por princpio da proibio de excesso (bermassverbot), foi erigido dignidade de princpio constitucional (CFR arts. 18/2, 19/4, 265 e 266/2). Discutido o seu fundamento constitucional, pois enquanto alguns autores pretendem derivlo do princpio do Estado de Direito, outros acentuam que ele est intimamente conexionado com os direitos fundamentais (CFR Ac TC 364/ 91, DR I, Ac 23/8 Caso das inelegibilidades locais).163 Verifica-se, portanto, que embora o princpio que estar sob comento j possua gnese remota, os doutrinadores ptrios do Direito Constitucional e demais ramos do direito somente mais recentemente vo se dando conta da necessidade de reconhec-lo e empreg-lo para o bom funcionamento do Estado Democrtico de Direito.164 O princpio da proporcionalidade (o princpio dos princpios segundo GUERRA FILHO) no possui expressa previso no atual texto constitucional, no entanto, deve ser observado como verdadeiro princpio ordenador do direito165 cuja essncia e destinao a preservao dos direitos fundamentais.
ARRUDA ALVIM, Anglica. Princpios constitucionais do processo. RePro 74/21-22. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Editora Atlas, 1997, p. 249. 163 CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito constitucional. 6 edio. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 382. 164 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpios da isonomia e da proporcionalidade e privilgios processuais da Fazenda Pblica. RePro 82/74. 165 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ob. cit., p. 75.
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Por deciso do STF prolatada em 11 de maio de 1994, foi este princpio alado posio de postulado constitucional assentado na clusula do devido processo legal, em sua faceta de garantia material (substantive due process).166 Atravs deste princpio que se possibilita a racional ponderao sobre a situao conflituosa surgida entre princpios, direitos fundamentais, interesses e bens jurdicos, de modo a impor-se os menores sacrifcios s partes. Importa o princpio da proporcionalidade na concreta avaliao a respeito da legitimidade dos meios e dos fins perseguidos como tambm da adequao desses meios consecuo dos propsitos desejados, da necessidade de sua utilizao e da razoabilidade, como justa medida do sacrifcio de um direito em detrimento de outro. Estes trs momentos encontram-se esquematizados por CANOTILHO167 quando trata do princpio da proibio de excesso, tido por ele como super conceito, da seguinte maneira: princpio de conformidade ou adequao de meios; princpio da exigibilidade ou da necessidade e princpio da proporcionalidade em sentido estrito. Tanto a clusula como o princpio so conceitos relevantes a serem observados constantemente para a efetivao do equilbrio entre o exerccio do poder e a preservao dos direitos dos cidados, servindo como parmetros dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia.168 A atividade normativa do Poder Pblico parte de situaes fticas (Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale fato, valor, norma), passando eleio de meios para atingir determinados fins. Estes fatos concretos, meios e fins - constituem os elementos para a criao do direito. Aqui surge a primeira funo da razoabilidade ao aferir a racionalidade e a proporcionalidade entre estes elementos, dentro da prpria lei; a razoabilidade interna. Aps, analisa-se a
Adin n 958, rel. Min. Marco Aurlio, publicado no DJ de 16.5.94, p. 11.675, in A Constituio na viso dos tribunais, TRF da 1 Regio, Gabinete da Revista, vol. 1, 1997, p. 368. 167 Ob. cit., p. 382-384. 168 BARROS, Luis Roberto. Ob. cit., p.215.
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razoabilidade externa consistente na compatibilidade normativa com os valores que, explcita ou implicitamente, encontrem-se no texto constitucional. Por fim deve-se sopesar os danos resultantes com os objetivos pretendidos, ou, no dizer de Canotilho Meio e fim so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, a fim de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim.169 O princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, inicialmente, como j colocado, tinha aplicabilidade na rea do Direito Administrativo, junto ao Poder Executivo, limitando sua potestade na relao com os indivduos da sociedade. Tambm junto ao Poder Judicirio era utilizado para propiciar racionalidade e proporcionalidade nas decises, mxime quando da apreciao de medidas cautelares. No entanto, j quanto a sua aplicabilidade referentemente aos atos do Poder Legislativo, encontra resistncia calcada nas posies clssicas advindas da separao dos poderes. Ao apreciar o ato legislativo sob o enfoque do princpio sob comento, considerando os trs momentos j mencionados, o operador do direito ultrapassa a mera verificao de sua legalidade objetiva para analisar tambm o mrito daquele, inserto j na discricionariedade do legislador. Esta atuao desaprovada sob o argumento de que no pode o julgador arvorar-se na posio de legislador, o que estaria ocorrendo se fosse permitida esta anlise. Embora verdadeira esta assertiva dentro de um Estado Democrtico de Direito, no menos verdadeira a necessidade de que o Judicirio esteja sempre atento elaborao legiferante a qual deve ser resultante da observncia dos valores fixados constitucionalmente, mxime aqueles garantidores dos direitos fundamentais. Embora o princpio no encontre expresso assento constitucional nem mesmo no atual texto, como j dito, ele extrado da clusula do devido processo legal em seu carter substantivo, esta expressamente prevista no artigo 5, inciso LIV.
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Ob. cit., p. 383-384.
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A jurisprudncia caminha no sentido de adoo deste postulado, podendo ser citada a manifestao do Ministro Celso de Mello como relator na ADIn n 1.148-8- AM, STF: A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva ou, como no caso, destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este no dispe de competncia para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu comportamento institucional, situaes normativas de absoluta distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que regem o desempenho da funo estatal. O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO (RAZOABILIDADE OU PROPORCIONALIDADE) E O DIREITO PENAL Pois bem, se o princpio do substantive due process j vem, embora de forma tmida, sendo aplicado na esfera cvel, o mesmo no se pode dizer da esfera penal, mxime com a conotao feita pelo magistrado em seu voto, tanto que foi vencido. Cremos, no entanto, chegado o momento para ousadamente, e utilizando-se deste dogma constitucional, analisar os novos textos criminalizantes sob a tica da razoabilidade de suas normas em buscar a garantia da justia e da paz sociais e no como instrumento opressor do Estado e prestidigitador das massas. Em sede penal, mxime na segunda metade da dcada de 80 e dcada de 90, temos assistido a atabalhoada atividade legiferante despida dos mais comezinhos princpios da matria penal como o da interveno mnima, da fragmentariedade, da proporcionalidade das penas, da ofensividade, da lesividade, etc.170 o imprio do Movimento da Lei e da Ordem, onde cada vez mais se criminalizam condutas at ento tidas como indiferentes penais e tornam-se mais rigorosas as penas com prevalncia da privativa de
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teoria del garantismo penal. Tercera edicin. Madrid: Editorial Trotta, 1998.
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liberdade, afastando-se ou dificultando benefcios de carter prisional. Cria-se o fantasioso discurso do controle da criminalidade171 , desacreditando o direito penal e tornando-o cada vez mais instrumento violento de controle social172 . Consistir o princpio, ora tratado, num instrumento de superao do juiz assptico em busca de uma concreta realizao dos direitos humanos.173 Significativo o papel do judicirio neste avano conforme assertiva de Crmen Lcia Antunes Rocha174 : Os sistemas constitucionais deste final de sculo encarecem o papel do Poder Judicirio como aquele que se dota de melhores condies para assegurar a eficcia jurdica dos direitos fundamentais, especialmente quando se apresentar quadro de ameaa ou violao dos mesmos. ele, o juiz, a quem cabe analisar o fato histrico tido como delituoso, amoldando-o ao conjunto de elementos descritivos contidos no tipo penal produzido pelo legislador. Mas, neste mister deve considerar aquele conjunto de princpios norteadores da elaborao e da aplicao da lei em sede penal, sob a mira dos direitos fundamentais advindos dos mandamentos constitucionais. Se deles o legislador se afasta, deve o juiz intervir. Edmundo Oliveira em captulo intitulado Direitos Humanos e Humanismo Jurdico, assim se manifesta sobre a atuao do legislador em matria penal: Os elementos constitutivos do conceito contemporneo de direitos humanos indicam que a ordem jurdica positiva no pode perder o equilbrio, nem contrariar esses direitos, visto ser inadmissvel que a dimenso axiolgica da lei, atravs da interpretao e da aplicao, entre em choque com as exigncias de preservao da individualidade existencial que o homem traz ao nascer para desenvolver no plano material,
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica, do controle da violncia violncia do controle penal.. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1997. 172 ZAFFARONI, Eugnio Raul. Manual de derecho penal, parte general. Sexta Edicion. Buenos Aires: 1996, p. 21-40. 173 KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. 2 edio. Rio de Janeiro: Luam Editora, 1993, p. 93-117. 174 O constitucionalismo contemporneo e a instrumentalizao para a eficcia dos direitos fundamentais. Revista Trimestral de Direito blico 16/54.
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moral, psquico e espiritual. No terreno, por exemplo, do efeito desejado em funo do objetivo scio-cultural da lei penal, cabe, primeiramente, ao legislador, cultivar a prudncia de construir tipos penais que, efetivamente, alm de espantar o marasmo decorrente da subida da criminalidade, defendam tambm os valores inerentes aos direitos e garantias individuais, seguindo a orientao do mandamento constitucional.175 Ainda, sobre a atividade do legislador, convm trazer manifestao de Luiz Otavio de Oliveira Rocha,o qual aps tratar dos avanos nas concepes clssicas da cincia penal, assim se expressa: A caracterstica mais marcante desses avanos da cincia penal talvez seja o intento que neles se assenta de fixar parmetros para a atividade legislativa em matria penal de modo a sujeit-la de forma inarredvel ao rol de garantias individuais mundialmente aceitas a partir da criao da ONU segundo a concepo de que a funo proteo dos bens jurdicos elegidos pelo legislador segundo um critrio de relevncia social que compete ao Direito Penal, somente se realiza em plano juridicamente vivel se o meio plasmado na lei para concretizar essa proteo no incompatvel com os postulados do Estado de Direito.176 A tarefa no fcil. Ainda temos aplicadores do direito que, mesmo sem serem expressamente sectrios do Movimento da Lei e da Ordem, adotam sua ideologia, embora de h muito o ensinamento seja o contrrio. Cabe queles a adequao do legislador aos cnones constitucionais. Veja-se que j Beccaria, como mximo representante ilustrado no mbito penal, tratava da necessidade de adequao legislativa entre crime e pena: para que uma pena seja justa no deve ter intensidade em grau maior do que o que baste para separar os homens do delito.177 Tambm Montesquieu para quem: essencial que as penas estejam proporcionadas entre si, porque mais essencial que se eviDireitos humanos. Revista Cnsules, ano V, n 100, p. 23. O princpio de proporcionalidade como instrumento de controle constitucional das normas penais. RT 772/476. 177 De los delitos y de las penas. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p. 84.
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tem os grandes crimes que os pequenos, o que ataca mais a sociedade que o que a ofende menos.178 No podemos permitir a burocratizao do segmento judicial como condicionamento do sistema penal a que fazem meno Zaffaroni e Pierangeli, aps analisarem os outros dois condicionamentos consistentes na criminalizao e na fossilizao, nos seguintes termos: Em outro nvel, o sistema penal procura compartir essa mentalizao ao segmento de magistrados, Ministrio Pblico e funcionrios judiciais. Seleciona-os dentre as classes mdias, no muito elevadas, e lhes cria expectativas e metas sociais da classe mdia alta que, enquanto as leva a no criar problemas no trabalho e a no inovar para no os ter, cria-lhes uma falsa sensao de poder, que os leva a identificar-se com a funo (sua prpria identidade resulta comprometida) e os isola at da linguagem dos setores criminalizados e fossilizados (pertencentes s classes mais humildes), de maneira a evitar qualquer comunicao que venha a sensibiliz-los demasiadamente com a sua dor.179 o princpio da proporcionalidade. a razoabilidade da pena prevista, da aplicada e da executada, objeto de anlise do substantive due process. As peias decorrentes do sistema do direito romano-germnico (Civil law) adotado em nosso pas precisam ser mitigadas para incluir esta nova viso na esfera penal com revisitao da ordem constitucional em toda sua estrutura principialista. Embora no sejam institutos recentes, somente em um tempo mais prximo passou-se a debater novas concepes de aplicabilidade da lei penal, mas todos partem da necessidade de adequao ao texto constitucional como ora expendemos. Entre estes institutos, a exemplo dos princpios sob comento, temos a concepo da imputao objetiva, a qual nos leva a revisar os conceitos clssicos, mxime referentes tipicidade. Esta teoria, entre outras conseqncias, segundo Damsio de Jesus, acarreta a seguinte:
De lespirit de lois. Livro VI, Captulo 16. ZAFFARONI, Eugnio Raul. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro, parte geral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 77.
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O objeto jurdico apreciado sob a tica das normas constitucionais, delas seguindo para anlise das descries tpicas delitivas. Com isso se evita o mal clssico de interpretar as normas penais incriminadoras a partir delas prprias, procurando auxlio nos preceitos constitucionais somente nos casos de srias dvidas. E com a vantagem de poder apreciar o princpio da ofensividade num primeiro plano, de ordem constitucional, e no sob a tica da legislao incriminadora ordinria.180 Assim proceder-se estaremos mais prximos de acompanhar a universalizao dos direitos humanos com a compatibilizao do Direito Penal com o Direito Constitucional, este receptculo dos instrumentos de proteo das garantias fundamentais dos cidados, hoje j globalizados. Este o desafio.
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Imputao objetiva. So Paulo: Editora Saraiva, 2000, p.XVIII.
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OS PRINCIPAIS TRATADOS DA UNIO EUROPIA

HOMAR PACZKOWSKI ANTUNES PINTO
PROFESSOR DE FILOSOFIA JURDICA NO CESCAGE DOUTOR EM DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO PELA UNIVERSIDADED DE LAS ISLAS BALEARES (PALMA DE MALLORCA, ESPANHA) ADVOGADO NO ESTADO DO PARAN.
RESUMO
O artigo trata dos dois principais tratados que constituem a Unio Europia, o Tratado de Maastricht e o Tratado de Amsterdam. Em relao ao primeiro, tambm chamado de Tratado da Unio Europia, assinado por doze EstadosMembros, o autor destaca que este veio a trazer respostas e solues aos desafios gerados pela criao da Unio Europia e do Mercado Interno, principalmente no plano econmico e no plano poltico. O segundo Tratado, chamado de Tratado de Amsterdam, veio a alterar vrios artigos do primeiro e de Tratados.
ABSTRACT
The article is about two main treats that represent the European Union , the Maastricht Treat and Amsterdam Treat. In relation to the first one , also called The European Union Treat, assigned by twelve State/Members , the author says that this one came to bring answers and solutions to the challenges risen by the creation of European Union and Intern Market, mainly in the economical and political system. The second treat ,called Amsterdam Treat, came to change several articles from the first one and others.
PALAVRAS CHAVE - Direito Internacional; Unio Europia; tratados internacionais. O TRATADO DE MAASTRICHT Tambm chamado de Tratado da Unio Europia, foi assinado pelos doze Estados-Membros da comunidade, no dia sete de fevereiro de 1992, na cidade holandesa de Maastricht. O incio da dcada de 90, marca uma guinada fundamental na histria europia, tanto dentro quanto fora da comunidade. Tal guinada se deve uma srie de fatores tais como: 1) O desaparecimento do bloco Leste, que gerou alteraes no equilbrio geopoltico da Europa, tais como o aparecimento de novos Estados no cenrio Europeu.
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2) A concretizao, em 01/01/93, do projeto do Mercado Interno que, eliminando os bices da livre circulao de mercadorias, pessoas, servios e capitais, encerra um ciclo no processo de integrao europia. 3) O combate contra o terrorismo, a criminalidade e a droga, que exige, no momento em que desaparecerem as fronteiras internas da comunidade, um esforo conjunto dos membros para garantir a segurana e o bem-estar do cidado. 4) A crescente agressividade dos principais parceiros comerciais da Comunidade, tais como os Estados Unidos da Amrica e o Japo, a qual denota uma necessidade de reforar a coerncia econmica global do espao comunitrio. 5) As grandes questes de defesa ambiental que, extravasando em muito as fronteiras internas da Comunidade, exigem um esforo conjunto, no s da Europa, mas sim do mundo. 6) O grande desafio de a Comunidade se fazer representar no cenrio internacional, como um nico Estado com uma nica voz ativa e solidria na defesa do interesse comum, seja na perspectiva dos valores da paz, democracia e Direitos do Homem, seja no flanco das relaes econmicas internacionais. 7) A exigncia de uma reforada dimenso poltica que permita sustentando processo de integrao econmica, consolidado com a realizao do Mercado Interno e da Unio Econmica e Monetria. O Tratado de Maastricht veio trazer respostas e solues aos desafios gerados pela criao da Unio Europia e do Mercado Interno. No plano econmico, atravs da criao de uma Unio Econmica e Monetria que surge imediatamente aps a criao do Mercado nico Europeu, a qual aps uma delicada gestao, dar a luz em 01/ 01/99 ao EURO, moeda nica europia. No plano poltico, a transformao da cooperao poltica entre os membros comunitrios, numa poltica comunitria, ou seja, a Poltica Externa e de Segurana Comum (PESC), reflexo da necessidade de dar Comunidade uma voz nica, mais forte e ativa na cena internacional; reforando tambm a cooperao no domnio da justia e dos asRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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suntos internos. Com estas duas medidas, a Comunidade inicia um processo condutor a uma Unio Poltica. Com a Unio Econmica e Monetria e a Unio Poltica, a Comunidade caminha em direo Unio Europia, no quadro da qual, cada cidado, de qualquer Estado-Membro, ter uma cidadania europia. Esta cidadania europia distinta da cidadania nacional, que assim se v locupletada por um novo estatuto, mas no substituda. Com o Tratado da Unio Europia, o processo de integrao ultrapassa formalmente o seu estgio econmico, ganhando um perfil prprio nos mbitos poltico e social. Esta evoluo correspondida no plano das instituies pelo reforo do papel de liderana poltica do Conselho Europeu, pelo acrscimo de funcionalidade do Conselho de Ministros, pelo maior peso que passa a ter o Parlamento Europeu no processo legislativo, pelo maior envolvimento dos parlamentos nacionais no processo comunitrio e pela garantia do respeito das decises do Tribunal de Justia. O Tratado de Maastricht um passo num processo evolutivo que ganhou um ritmo acelerado nos anos 90. As Comunidades apresentam-se agora como o principal plo de estabilidade no continente europeu e como referncia para muitos outros Estados europeus que j solicitaram adeso ou a encaram como um objetivo a longo prazo. assim que novos alargamentos esto projetados para um futuro prximo, tais quais o ltimo alargamento com as adeses da Sucia, Finlndia e ustria e de um novo a ser concretizado at 1999, estando em negociao as adeses da Polnia, Hungria e Repblica Tcheca. A Unio Europia instituda pelo Tratado de Maastricht assentou trs pilares. a) O 1 Pilar, corresponde trs comunidades predecessoras, ou seja, a Comunidade Econmica Europia (CEE), a Comunidade Europia do Carvo e de Ao (CECA) e a Comunidade Europia da Energia Atmica (CEEA ou EURATOM) que se fortaleceram com o advento de Maastricht. A Comunidade Econmica Europia, pedra fundamental da construo europia, aquela que foi mais profundamente alterada,
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mudando a sua designao para simplesmente Comunidade Europia (CE); tendo a sua interveno ampliado em novos domnios como a sade, a educao e a cultura, a proteo ao consumidor, etc; vem reforar a poltica comunitria de cooperao para o desenvolvimento, complementando as polticas dos Estados-Membros. A Comunidade Europia vem a ter consolidada a sua ao no que se refere promoo da investigao e do desenvolvimento tecnolgico, reforando o objetivo da melhoria da qualidade de vida dos cidados, atravs de uma ao mais dinmica na defesa do meio ambiente. A CE passou a promover uma maior proteo social dos trabalhadores, atravs do apoio a aes dos Estados-Membros que visem a melhoria das condies de trabalho, a proteo da sade e segurana dos trabalhadores, a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, alm da integrao das pessoas excludas do mercado de trabalho, permitindo assim, responder com mais eficcia s realidades e necessidades do mundo trabalhista, estabelecendo uma competncia no domnio industrial, orientada para reforar a capacidade de concorrncia da indstria comunitria. A introduo de uma nova competncia comunitria, no domnio das redes transeuropias de trasportes, energia e telecomunicaes, com o objetivo de garatir a igualdade de condies de acesso ao mercado comunitrio pela atenuao das distncias entre o centro e a periferia. A coeso econmica e social um dos principais objetivos e para isto criado um fundo de Coeso a favor de Portugal, Espanha, Grcia e Irlanda, o qual vem contribuindo para a realizao de projetos nos domnios do ambiente e das redes transeuropias de transportes. instituda a cidadania europia criando direitos prprios aos cidados comunitrios, tais como o de votar e de ser eleito em eleies locais e europias, com base no critrio do local de residncia e no da nacionalidade; o direito de proteo diplomtica em pases terceiros, onde, na ausncia de uma Embaixada do seu Estado-Membro, o cidado se pode dirigir representao diplomtica de qualquer um dos demais Estados-Membros, reclamando a proteo a que passa a ter
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direito; o direito de petio direta ao Parlamento Europeu onde sero ouvidas as suas opinies, reclamaes ou pretenses, alm de um direito de acesso ao Provedor de Justia Comunitria. A instituio de uma Unio Econmica e Monetria, na sua forma mais expressiva, consiste na criao de uma moeda nica, atualmente chamada de ECU (Unidade de Conta Europia) sendo que a sua futura designao, a partir de 1999, ser EURO, para a Comunidade. A UEM, ou seja, o locupletamento da realizao do Mercado Interno e a adoo da moeda nica permitir potenciar as vantagens do mesmo, consubstanciadas nas quatro liberdades: livre circulao de pessoas, de bens, de servios e de capitais. A UEM carcteriza-se tambm, pela adoo de uma poltica monetria nica, da responsabilidade de uma instituio nova, o Banco Central Europeu. Este, e o conjunto dos Bancos Centrais nacionais (que constituem o Sistema Europeu de Bancos Centrais), assumiram assim, como objetivo central da sua poltica a estabilidade dos preos no interior do Mercado Interno, como de um crescimento econmico duradouro, criador de emprego e de bem-estar. A moeda nica europia, por sua vez, veio a ser mais um incentivo poderoso ao investimento, assegurando a transparncia dos mercados e habitar a participao da Comunidade Europia numa economia mundial cada vez mais exigente em matria de eficcia econmica e de capacidade concorrencial. As decises na Comunidade so tomadas por maioria qualificada, mantendo-se o recurso rotao por unanimidade em alguns casos de exceo. A maioria qualificada um sistema de votao que permite adotar decises, desde que se reunam 62 votos dos 87 que perfaz em o total dos votos ponderados dos quinze. Que estes 62 votos sejam computados da soma dos votos, de pelo menos 10 Estados-Membros. H tambm uma minoria de bloqueio, de 26 votos, que pode impedir a realizao de um acordo. Este sitema de votao assenta na seguinte ponderao de votos:
Alemanha = 10 ustria = 4 Blgica = 5
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Dinamarca = 3 Espanha = 8 Finlndia =3 Frana = 10 Grcia = 5 Holanda = 5 Irlanda =3 Itlia = 10 Luxemburgo =2 Portugal = 5 Reino Unido = 10 Sucia = 4
O alargamento das competncias acompanhado pela extenso da regra da maioria qualificada generalidade das reas de atuao da Comunidade, tendo-se salvaguardado, no entanto, aquelas que, por razes de natureza poltica, se entendeu continuar a sujeitar a um processo de deciso por unanimidade. o caso de domnios que se prendem com a identidade de cada pas como por exemplo, a cultura. Ao reforo das competncias da Comunidade, a que corresponde uma maior capacidade de interveno da Comisso, no seu papel de executivo comunitrio, corresponde, igualmente, um aumento da participao dos cidados, representados pelos deputados com assento no Parlamento Europeu. De fato, o Parlamento Europeu reparte, agora, com o Conselho, o processo de deciso em matrias, tais quais o mercado interno, o ambiente, a livre circulao dos trabalhadores, as redes transeuropias, a poltica de consumidores, a poltica de investigao, a educao, a cultura e a sade. Assim se assegura uma maior democracidade do processo de deciso comunitrio. b) O 2 Pilar, corresponde Poltica Externa de Segurana Comum (PESC): A PESC cria um processo evolutivo e progressivo no sentido de a Comunidade falar com uma s voz e de os Estados-Membros agirem em conjunto na cena poltica internacional. At ento havia um mecanismo de Cooperao Poltica Europia (CPE), traduzido num processo de cooperao de informao e consulta em matria de poltica externa, o qual tem funcionado na base da busca de consensos.
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No mbito da PESC, os membros da comunidade passaram a decidir aes, sempre que reconhecessem, unanimemente, interesses importantes que quisessem prosseguir em comum. O processo de adoo de uma ao comumfoi estabelecido por forma a garantir a proteo dos pontos de vista de cada um dos Estados envolvidos e o respeito pelas respectivas vocaes histricas assim sendo, as orientaes gerais da PESC sero dadas pelos Chefes de Estado e de Governo dos Pases da Comunidade (Conselho Europeu). A implementao das aes comuns realizada com base num processo de diciso por maioria qualificada reforada, isto , exigindo sempre a concordncia de pelo menos, onze Estados-Membros. c) O 3 Pilar, correspondente cooperao nos domnios da justia e dos assuntos internos: Os crescentes desafios de uma criminalidade e terrorismo internacionais, cada vez mais organizados, as presses migratrias que se exercem sobre a Comunidade e a abolio dos controles nas fronteiras internas, tornam necessrio o reforo da cooperao nos domnios da justia e dos assuntos internos. Em termos de substncia, no mbito deste pilar, as prioridades foram o estabelecimento de uma poltica de vistos, anlise e harmonizao de certos aspectos das polticas de asilo dos EstadosMembros e o desenvolvimento da cooperao policial, particularmente pela criao do sistema europeu de intercmbio de informaes criminais (EUROPOL). O Tratado da Unio assinalou uma nova etapa no processo de criao de uma unio cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as decises passaram a ser tomadas ao nvel mais prximo dos cidados. A existncia destes trs pilares resulta da necessidade de estabelecer mtodos diferenciados de tomada de deciso, correspondendo variada natureza das matrias tratadas. maior sensibilidade poltica das questes envolvidas no segundo e terceiro pilares, corresponde uma especial proteo dos pontos de vista de cada um dos Estados-Membros. A unidade e articulao de todo o sistema matm-se, porque so
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comuns aos trs pilares as Instituies a quem cabe a faculdade de tomar decises, o Conselho Europeu, o Conselho de Ministros, a Comisso, o Parlamento Europeu, o Tribunal de Justia, o Tribunal de Contas; sobre os quais j foi tratado em linhas anteriores O TRATADO DE AMSTERDAM Tal Tratado alterou vrios artigos do Tratado da Unio Europia (Tratado de Maastricht), alm dos Tratados que instituiram as comunidades europias e alguns atos relativos a esses Tratados. Essas alteraes ocorreram, principalmente, no direito substantivo, criado em Maastricht em 1992. Vale, aprioristicamente, salientar que, o Tratado de Amsterdam, assinado em 07/06/97, no foi ainda ratificado e s quando isto acontecer que ele realizar algumas das mudanas a serem citadas. Amsterdam, tanto quanto Maastricht, so auxiliados pelos acordos de Schegen, 2 Tratados realizados em 1985 e 1990. O primeiro dos acordos tem como marco um compndio em matria de estrangeria (Direito Internacional Privado), criando um visto comum para toda Comunidade. Tambm tornam-se comuns os domiclios e a permanncia de extrangeiros. Se por exemplo, Schegen for ratificado, possvel que um estrangeiro precise de um nico visto para entrar e permanecer em todos os pases da Comunidade que tenham participado e endoado os Acordos de Schegen. Outro ponto fundamental que todas as decises tomadas em Schegen passaram a fazer parte do Tratado de Amsterdam. Entre outras coisas, o Tratado de Amsterdam atribui Unio Europia os seguintes objetivos: a) A promoo do progresso econmico e social e de um elevado nvel de emprego e a realizao de um desenvolvimento equilibrado e sustentvel, nomeadamente mediante a criao de um espao sem fronteiras internas, o reforo da coeso econmica e social e o estabelecimento de uma unio econmica e monetria, que incluir a prazo, a adoo de uma moeda nica, de acordo com as disposies do Tratado de Amstendam;
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b) A afirmao de sua identidade, na cena internacional, atravs da execuo de uma poltica externa e de segurana comum, que inclua a definio gradual de uma poltica de defesa comum, que poder conduzir uma defesa comum; c) O reforo da defesa dos direitos e dos interesses das nacionais dos seus Estados-Membros, mediante a instituio de uma cidadania da Unio; d) A manuteno e o desenvolvimento da Unio enquanto espao de liberdade, de segurana e de justia, em que seja assegurada a livre circulao de pessoas, em conjugao com medidas adequadas em matria de controles de fronteira externa, imigrao e asilo, bem como de preveno e combate criminalidade; e) A manuteno da integralidade do acervo comunitrio e o seu desenvolvimento, a fim de analisar em que medida pode ser necessrio rever as polticas e formas de cooperao institudas pelo Tratado de Amsterdam, com o objetivo de garantir a eficcia dos mecanismos e das Instituies da Comunidade. A Unio assegurar, em especial, a coerncia do conjunto de sua ao externa no mbito das polticas que adotar em matria de relaes externas, de segurana, de economia e de desenvolvimento, cabendo ao Conselho e Comisso a responsabilidade de assegurar essa coerncia, cooperando para o efeito. O Conselho e a Comisso asseguraro a execuo dessas polticas de acordo com as respectivas competncias. O Parlamento Europeu, O Conselho, a Comisso, o Tribunal de Justia e o Tribunal de Contas exercem as suas competncias nas condies e de acordo com os objetivos previstos, por um lado, nas disposies dos Tratados que instituem as Comunidades Europias e nos Tratados e atos subseqentes que os alteram ou completaram e, por outro, nas demais disposies do Tratado de Amsterdam. A Unio assenta nos princpios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito, princpios que so comuns aos Estados-Membros. A Unio tambm respeitar as identidades nacionais dos Estados-Membros.
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VIOLAO DOS PRINCPIOS O Conselho, reunido a nvel de Chefes de Estado ou de Governo e deliberando por unanimidade, sob proposta de 1/3 dos EstadosMembros, ou da Comisso, aps o parecer favorvel do Parlamento Europeu, poder verificar a existncia de uma violao grave e persistente, por parte de um Estado-Membro, de alguns dos princpios supramencionados, aps ter convidado o governo desse Estado-Membro a apresentar as suas observaes sobre a questo. Se tiver sido verificada a existncia dessa violao o Conselho, deliberando por maioria qualificada, poder decidir, suspender alguns dos direitos decorrentes da aplicao do Tratado de Amsterdam ao Estado Membro em questo, incluindo o direito de voto do representante do governo desse Estado-Membro no Conselho. Ao faz-lo, o Conselho ter em conta as eventuais conseqncias dessa suspenso nos direitos e obrigaes das pessoas, fsicas ou jurdicas. O Estado-Membro em questo, continuar, de qualquer modo, vinculado s obrigaes que lhe incumbem por fora do Tratado de Amsterdam. O Conselho, deliberando por maioria qualificada, pode posteriormente decidir alterar ou revogar as medidas tomadas, se se alterar a situao que motivou a imposio dessas medidas. POLTICA EXTERNA E SEGURANA A Unio Europia definir uma poltica externa e de segurana comum extensiva a todos os domnios da poltica externa e de segurana, que ter por objetivos: a) A salvaguarda dos valores comuns, dos interesses fundamentais, da independncia e da integridade da Unio, de acordo com os princpios da Carta das Naes Unidas; b) O reforo da segurana da Unio, sob todas as formas; c) A manuteno da paz e o reforo da segurana internacional, de acordo com os princpios da Carta das Naes Unidas, com os princpios da Ata Final de Helsinque que e com os objetivos da Carta de Paris, incluindo o respeito s fronteiras extenas;
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d) O fomento da cooperao internacional; e) O desenvolvimento e o reforo da democracia e do Estado de direito, bem como o respeito dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais. Os Estados-Membros apoiaro ativamente e sem reservas a poltica externa e de segurana da Unio, num espirto de lealdade e de soliedariedade mtuas. Os Estados-Membros atuaro de forma concertada a fim de reforar e desenvolver a soliedariedade poltica mtua e abster-se-o de empreender aes contrrias aos interesses da Unio, ou suscetveis de prejudicar a sua eficcia como fora coerente nas relaes internacionais. Sendo que o Conselho assegurar a observncia destes princpios. Os Estados-Membros que sejam igualmente membros do Conselho de Segurana das Naes Unidas, consertar-se-o e mantero os outros Estados-Membros plenamente informados. Os Estados-Membros que so membros permanentes do Conselho de Segurana das Naes Unidas, defendero no exerccio de suas funes, as posies e os interesses da Unio, sem prejuzo das responsabilidades que lhes incumbem por fora da Carta das Naes Unidas. As misses diplomticas e consulares dos Estados-Membros e as delegaes da Comisso nos pases terceiros e nas Conferncias internacionais, bem como as respectivas representaes junto das Organizaes Internacionais, concertar-se-o no sentido de assegurar a observncia e a execuo das posies comuns e das aes comuns adotadas pelo Conselho. OUTRAS CONSIDERAES A Comunidade tem como misso, atravs da criao de um mercado comum e de uma unio econmica e monetria e da aplicao das polticas ou aes comuns, promovendo em todo seu espao, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentvel das atividades econmicas, um elevado nvel de emprego e de proteo social, a igualdade entre homens, mulheres, um crescimento sustentvel e no inflacionista, um alto grau de competividade e de convergncia dos
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comportamentos das economias, um elevado nvel de proteo e de melhoria da qualidade do ambiente, o aumento do nvel e da qualidade de vida, a coeso econmica e social e a solidariedade entre os Estados-Membros. O Conselho adotar medidas relativa elaborao de estatsticas, sempre que necessrio, para a realizao das atividades da Comunidade. A elaborao das estatsticas comunitrias far-seno respeito pela imparcialidade, fiabilidade, iseno cientfica, eficcia em relao aos custos e pelo segredo estatstico, no devendo acarretar encargos excessivos para os agentes econmicos. A partir de 1 de janeiro de 1999, os atos comunitrios relativos proteo das pessoas fsicas em matria de tratamento de dados de carter pessoal e de livre circulao desses dados passaram a ser aplicveis s Instituies e rgos institudos pelo Tratado de Amsterdam, ou com base nele. Antes desta data, o Conselho havia criado um rgo independente de superviso, incumbido de fiscalizar a aplicao dos citados atos comunitrios s Instituies e rgos da Comunidade e tendo adotado as demais disposies o que se afigurassem adequadas. Alm das supramencionadas, o Tratado de Amsterdam alterou tambm os Tratados que instituem a Comunidade Europia do Carvo e do Ao (CECA), e a Comunidade Europia da Energia Atmica (EURATOM). Existem ainda alteraes quanto ao Ato Relativo Eleio dos Representantes ao parlamento Europeu, mas at a entrada em vigor de um processo eleitoral uniforme ou de um processo baseado em princpios comuns, e sem prejuzo das demais disposies do presente Ato, o processo eleitoral ser regulado, em cada um dos EstadosMembros, pelas disposies nacionais. REFERNCIAS
COMPREENDER MAASTRICHT. O tratado da unio europia. Lisboa, Secretariado Europa/Gabinete da Comisso das Comunidades Europias 1997.
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BREVES ANOTAES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR EM FACE DOS EMPREGADOS E A OBRIGAO DE REPARAR OS DANOS
MARIA CLAYDE ALVES PACE
PROFESSORA UNIVERSITRIA. MESTRANDA E DOUTORANDA EM DIREITO. ESPECIALISTA EM DIREITO PELA PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN. ADVOGADA NO ESTADO DO PARAN
RESUMO
O artigo aborda a responsabilidade civil do empregador, enfatizando a distino da responsabilidade subjetiva da objetiva, questionando qual das teorias seria aplicvel nos casos de pedidos de indenizao por responsabilidade civil do empregador. O tema abordado mediante estudo do Direito Constitucional e do Direito Civil, com anlise da lei, da doutrina e da jurisprudncia, culminando, em suas concluses, pela adoo da teoria objetiva da responsabilidade civil quando o empregado sofrer danos decorrentes de acidentes do trabalho.
ABSTRACT
The article talks about the employer civil liability, emphasizing the distinction between subjective and objective liability, questioning what theories would be suitable in cases of pleading of indemnity by employer Civil Liability. The issue is treated through a study of the Civil Law and Constitutional Law, with an analysis of the act, of the doctrine and jurisprudence, ending with the conclusion by the adoption of the objective theory of the Civil Liability when the employee suffers damages because of labor related accidents
PALAVRAS CHAVE - Direito Civil; responsabilidade civil do empregador; responsabilidade civil objetiva. INTRODUO A partir do advento da Constituio Federal de 1988181 , no tocante aos direitos sociais, nota-se um grande avano legislativo em matria de responsabilidade civil a favor dos empregados urbanos e rurais, com a instituio do seguro acidentrio, a cargo do empregador, sem prejuzo da indenizao comum, por danos causados aos empreConstituio Federal no art.7, inciso XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
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gados, sejam patrimoniais e ou extrapatrimoniais. atual, na doutrina e na jurisprudncia, o embate a cerca do tema da responsabilidade civil do empregador, em face dos empregados, quando da ocorrncia de danos aos ltimos. Pacfica a obrigao de indenizar quando o empregador, concorrendo com dolo ou culpa grave, causar dano ao empregado.182 A celeuma travada sobre qual teoria subjetiva ou objetiva seria a aplicvel nos casos de pedidos de indenizao por responsabilidade civil do empregador, do direito comum, por acidentes de trabalho. Neste quadrante, estas breves anotaes. ACIDENTE DE TRABALHO Estando o trabalhador atado a um contrato de trabalho e dada a subordinao do negcio jurdico, todo e qualquer dano que advenha, implcita ou explicitamente, deste liame poder ser considerado acidente de trabalho. Neste contexto, todo e qualquer evento danoso que sofra o empregado,183 seja ou no no local de trabalho, gerar o direito a indenizao, desde que no ocorra uma das hipteses de excludente da culpa ou nexo de causalidade, ou seja, somente a ausncia total de culpa do patro (em hiptese de caso fortuito ou fora maior, ou de culpa exclusiva da vtima) o desobrigar do dever de indenizar para a Teoria Subjetiva, ou, a total ausncia de nexo de causalidade Teoria Objetiva. Assim, poder o empregado pleitear a indenizao, mesmo que o evento ocorra em tempo disposio ou in itinere, seja em viagens a servio do empregador; a estudo e ou a trabalho. Desde que esteja atendendo aos interesses do empregador, ocorrendo o evento danoso, haver por si ou por seus herdeiros, o direito a indenizao,
Art.159 do Cdigo Civil - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. 183 Art.19 a 21 da Lei 8.213/91, especialmente o art.21, inciso IV, letra a e c. Art.21 - Equiparam-se tambm ao acidente de trabalho, para efeitos desta lei. IV - o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horrio de trabalho: a) na execuo de ordem ou na realizao de servio sob a autoridade da empresa; c) em viagem a servio da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitao da mo-de-obra, independentemente do meio de locomoo utilizado, inclusive veculo de propriedade do segurado.
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fundamentando o pedido na responsabilidade civil do empregador.184 RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil o corolrio do viver gregrio. Desde os tempos mais remotos at passado prximo,185 nos vem o preceito de direito que impe o dever de indenizar a todo aquele que se cause um dano ou uma ofensa. Origem no Direito Romano a partir da Lex Aquilia. O nosso Cdigo Civil de 1916 manteve-se fiel corrente subjetivista, 186 adotando a noo de culpa, como elemento de fundo, ao conceito de responsabilidade civil contratual ou extracontratual, modernamente, extrapatrimonial ou dano moral. A responsabilidade civil se assenta em trs pressupostos, segundo a teoria clssica: um dano, a culpa do autor do dano e a relao de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano187 Este, o fundamento da Teoria Clssica, advindo da evoluo do direito romano ao direito francs, notadamente, no Cdigo de Napoleo,188 aprimorando a concepo romana, a partir da Lex Aquilia. A responsabilidade civil que gera o dever de indenizar decorre da violao de um dever geral de no lesar, por ao ou omisso, que o agente, por lei ou por contrato, detinha o poder de evitar a ofensa ao patrimnio jurdico de outrem.
STF SMULA 229. A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. 185 NORONHA. Carlos Silveira. A responsabilidade de indenizar nas situaes de perigo. Ajuris v.62 Declarao das Liberdades Pblicas, que embora tenha seus primeiros raios de luz na Idade Mdia com a Magna Carta de 1215 e em outras manifestaes do direito ingls, s veio efetivamente formalizar-se na Frana, com a ento chamada Declaration des Droits de LHomme et du citoyenpromulgada aos 2708-1789. Deste marco histrioco-formal, expandiu-se universalmente, passando para as Constituies modernas e culminando com a Declarao dos Direitos do Hoem, pela ONU, em 10-12-48 186 Apud NORONHA, ob.cit.pg.79. O nosso Cdigo Civil, editado em 1916, a par de sofrer o influxo da doutrina positivista que dominava o mundo das idias filosficas, notadamente nas Escolas de Recife e So Paulo, e ainda influenciado pelos ideais liberais que na poca estavam presentes na conscincia de homens de cincia e polticos, adota, como regra geral para a reparao de danos, a teoria da culpa, como deflui da prpria redao do art.159. Essa a culpa aquiliana a que LIMONGI FRANA prefere chamar responsabilidade aquiliana, que definida por COLEHO DA ROCHA como a omisso indeliberada da diligncia devida, ou , como ensina SAVATIER: culpa a violao (intencional ou no) de um dever que o agente tinha possibilidade de conhecer e observar. 187 BESSON.Andr. La notion de garde dans la responsabilit du fair des choses. Paris, Dalloz,1927.p.5. 188 Arts.1.382 e 1.383.
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O fundamento da responsabilidade civil, para a Teoria Clssica, a culpa. TEORIA SUBJETIVA A partir da Lex Aquilia, em Roma, operou-se mudanas no quadrante da responsabilidade civil, passando-se a esboar a idia da culpa, e dela surgem os primeiros passos para a formao da teoria subjetiva baseada no elemento culpa. Verifica-se a partir destas concepes, que o dever de indenizar os danos causados a outrem tem, a partir de Roma, o conceito de reparao e no mais punio. Passa-se, tambm, a desvincular a idia de crime e a tomar corpo a concepo da responsabilidade extracontratual e responsabilidade civil contratual. Para a teoria subjetiva, somente haver o dever de indenizar se o causador do dano agir com culpa ou dolo. Com efeito, para a teoria subjetivista, apenas cabe perquirir da subjetividade do causador do evento danoso, se quis o resultado ou atuou com negligncia, imprudncia ou impercia. Nesta esteira, os bices para a ao da vtima de grande monta, pois acaba ela, isoladamente, suportando o nus da prova, muitas vezes de difcil realizao. A Lei de Acidente do Trabalho e dos Riscos das Atividades Nucleares tratam da inverso do nus da prova, bastando no primeiro caso, a comprovao do dano e o nexo de causalidade e no segundo caso, provar-se- apenas o acidente nuclear. Em se tratando de responsabilidade civil do empregador, o art.1.521,III do CCB, normatiza a presuno da culpa do empregador, por atos praticados pelo empregado, no exerccio do trabalho189 , causados a terceiros. Concorrendo o empregador com culpa, mesmo que levssima, no evento danoso sofrido pelo empregado, ser civilmente obrigado a
Art.1.521. So tambm responsveis pela reparao civil: III o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (art.1.522).
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indenizar, eis que o legislador Constituinte e o Cdigo Civil no tratam dos graus da culpa. Neste sentido pacfica a jurisprudncia que ora colacionamos a ttulo de ilustrao ao estudo ora em curso.
Ementa IOB n 15154 - caderno3/2/99-pg.27 - RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE AREO - TRANSPORTE DE TRABALHADORES POR HELICPTERO - PRESCRIO E DECADNCIA CDIGO CIVIL - APLICAO.
ntegra do voto do relator para o acrdo:

No h que se confundir acidente decorrente de transporte de trabalhadores, ainda que por helicptero, com transporte areo - acidente de vo.
Embora sutil a diferena, no h dvida que na hiptese tendo o empregador escolhido esse tipo de transporte, tinha o dever de assegurar a incolumidade fsica de seus transportados, do local de origem at o destino.(grifamos). A sua responsabilidade seria a mesma se tivesse escolhido outro tipo de transporte, como lancha, navio ou at mesmo avio.(...) Ementa IOB n 15549 - caderno3/10/99-pg.236 RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DO TRABALHO - MENOR - EMPREGADOR - CULPA IN VIGILANDO - INDENIZAO DEVIDA. Indenizao - Acidente do Trabalho - Menor - Empregador - Culpa in vigilando - Se o patro permite que criana de apenas 12 anos trabalhe prximo a mquina de alta periculosidade e execute tarefas a esta ligadas, culpado por acidente sofrido pelo menor, residindo o nexo causal em sua atitude imprudente, ensejadora da perda do brao da criana, pouco importando o fato do pai da vtima estar nas imediaes, uma vez que do empregador a obrigao de exercer vigilncia sobre os empregados e de bem distribuir as tarefas (Ac.una da 6 C Civ. do TA MG - Ac 251.9633-5-Rel.Juiz Belizrio de Lacerda - j 10.08.98 - DJ MG 08.04.99,pp 16/7- ementa oficial). (grifamos)
Fundamentado o pedido de indenizao por acidente do traRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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balho em face da Previdncia Social, a posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia e a adoo da Teoria Objetiva, dada a Lei da Infortunstica. Com efeito, a defesa da pessoa humana acidentada corolrio dos direitos fundamentais e decorre da Lei a aplicao da Teoria Objetiva. Porm, quando o pedido de indenizao se dirige ao empregador, fundada na responsabilidade civil comum, a doutrina predominante ainda a da adoo da Teoria da Culpa190 , imputando ao empregado vtima, o nus da comprovao do dano, do nexo de causalidade e da culpa do patro, na contra-mo da evoluo da Teoria Geral da Responsabilidade Civil que caminha para a adoo da Teoria Objetiva. Porm este posicionamento vem mudando gradativamente em nossos Tribunais, dado o avano da doutrina majoritria que pugna pela
HUMBERTO THEODORO JNIOR, apud GONALVES ob. cit. Refere que em artigo publicado na RT,662:10, n.5, o Emrito Professor considerou o art.7,XXVII, da nova Carta uma grande e fundamental inovao, pois, como ele, a responsabilidade civil do patro caiu totalmente no regime do Cdigo Civil. No se cogita mais do tipo de culpa para impor o dever de reparar o dano regulado pelo Direito Comum. Qualquer que seja, portanto, o grau de culpa, ter o empregador de suportar o dever indenizatrio, segundo regras do Direito Civil, sem qualquer compensao com a reparao concedida pela Previdncia Social. Somente a ausncia total de culpa do patro(em hiptese de caso fortuito ou fora maior, ou de culpa exclusiva da vtima) que o isentar da responsabilidade civil concomitante reparao previdenciria. Aduziu ainda, que a existncia, enfim, de culpa grave ou dolo, at ento exigida pela jurisprudncia para condicionar a responsabilidade civil paralela indenizao acidentria, foi inteiramente abolida nos termos da inovao trazida pelo art.7,XXVIII, da Constituio Federal. Qualquer falta cometida pelo empregador, na ocasio de evento lesivo ao empregado, acarretar-lhe- o dever indenizatrio do art.159 do CC, mesmo as levssimas, porque IN LEGE Aquilia et levssima culpa venit . (...) essencial que ele tenha agido com culpa: por ao ou omisso voluntria, por negligncia ou imprudncia, como expressamente se exige no art.159 do Cdigo Civil. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovao do direito. E o agente s pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando em face das circunstncias concretas da situao, caiba afirmar que ele podia e devia ter agido de outro modo. (...) O prejuzo de reprovao prprio da culpa pode, pois, revestir-se de intensidade varivel, correspondendo clssica diviso da culpa em dolo e negligncia, abrangendo esta ltima, hoje, a imprudncia e a impercia. Em qualquer das suas modalidades, entretanto, a culpa implica a violao de um dever de diligncia, ou, em outras palavras, a violao do dever de previso de certos fatos ilcitos e de adoo das medidas capazes de evit-los. O critrio para aferio da diligncia exigvel do agente, e, portanto, para caracterizao da culpa, o da comparao de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal, que diligentemente prev o mal e precavidamente evita o perigo. A culpa strictu sensu tambm denominada culpa aquiliana. (...) O Cdigo Civil, entretanto, no faz nenhuma distino entre dolo e culpa, nem entre os graus de culpa, para fins de reparao do dano. Tenha o agente agido com dolo ou culpa levssima, existir sempre a obrigao de indenizar, obrigao esta que ser calculada exclusivamente sobre a extenso do dano. Em outras palavras, mede-se a indenizao pela extenso do dano e no pelo grau de culpa. Adotou o legislador a norma romana, segundo a qual a culpa, ainda que levssima, obriga a indenizar(in lege Aquilia et levssima culpa venit).Assim, provado o dano, deve ser ele ressarcido integralmente pelo seu causador, tenha agido com dolo, culpa grave ou mesmo gravssima.
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adoo da Teoria Objetiva ou do Risco Criado ou do Risco Proveito191 . A evoluo passa pela inexigncia da prova da subjetividade do ato da vontade, culpa lato ou strictu senso para a teoria da assuno dos riscos da atividade do empregador. Assim libera-se a vtima do nus da prova da subjetividade culpa devendo apenas se desincumbir da prova do dano e do nexo de causalidade. TEORIA OBJETIVA Nos dizeres de Carlos Alberto Bittar192 todo aquele assume o risco da atividade que desenvolve, tem o dever de indenizar os danos que causar a esfera jurdica de outrem. A transformao do enfoque da idia da culpa para a do risco tanto na doutrina quanto na jurisprudncia tem suas causas na evoluo industrial, social, econmica e tecnolgica, especialmente aps a II Guerra Mundial, ante as descobertas cientficas e inventos tecnolgicos visando a preservao do SER, quando afetado pela invaso danosa de outrem.
GONALVES.Carlos Roberto, Responsabilidade Civil. Ed.Saraiva.5 Ed. Pg. 18 especialmente a 29 e seguintes. Nota-se um grande avano em termos de legislao, pois admitiu-se a possibilidade de ser pleiteada a indenizao pelo direito comum, cumulvel com a acidentria, no caso de dolo ou culpa do empregador, sem fazer qualquer distino quanto aos seus graus de culpa. O avano, no entanto, no foi completo, adotada apenas a responsabilidade subjetiva, que condiciona o pagamento de indenizao prova de culpa e ou dolo do empregador, enquanto a indenizao acidentria e securitria objetiva. Os novos rumos da responsabilidade civil, no entanto, caminham no sentido de considerar OBJETIVA a responsabilidade das empresas pelos danos causados aos empregados, cabendo a estes somente a prova do dano e do nexo causal. Estes dois requisitos no podem ser dispensados. J se decidiu, com efeito, ser incabvel a indenizao se no demonstrado que a vtima se encontrava em servio e que tivesse se dirigido ao estabelecimento comercial a mando ou no interesse da empresa, embora tivesse se apossado de trator desta para seu transporte pessoal(RT,608:98) 192 BITTAR.Carlos Alberto, Responsabilidade Civil Teoria & Prtica, Ed.Forense Universitria -1edioano 1989, ps..30 e 31.Com efeito, na teoria da culpa(ou teoria subjetiva), cabe perfazer-se a perquirio da subjetividade do causador a fim de demonstra-se, em concreto, se quis o resultado(dolo), ou se atuou com imprudncia, impercia ou negligncia(culpa em sentido estrito). A prova , muitas vezes, de difcil realizao, criando bices, pois, para a ao da vtima, que acaba, injustamente, suportando os respectivos nus. Da, o avano representado pela teoria do risco ou teoria objetiva), em que basta a simples causao (causalidade extrnseca), sem cogitao da inteno do agente. (...) Assim, passouse da exigncia de ato de vontade, contrrio ordem jurdica - com base no princpio do neminem laedere - admisso do risco, introduzido na sociedade pelo exerccio de atividades perigosas, como esteio para a responsabilizao do agente. De uma conduta antijurdica chegou-se a ao legtima, mas perigosa, na teoria em anlise, com a aplicao do princpio do ubi emolumentum,ibi ius ( ou ibi onus), de conformidade com a qual a pessoa que retira proveito dos riscos criados, deve arcar com as respectivas conseqncias.
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Para uma grande gama de eventos danosos, o sistema da responsabilidade civil clssica tornou-se insuficiente para o devido ressarcimento. A Teoria Objetiva, nos dizeres de Noronha193 , despreza o individualista e o liberalismo da teoria clssica para privilegiar o homem no contexto de parte de uma coletividade em confronto com as individualidades que o cercam. Enquanto a teoria clssica fundamenta-se na culpa do agente, a responsabilidade objetiva vem hasteada na idia de risco da atividade e na vantagem obtida com esta. O fundamento da Teoria Objetiva est na assuno do risco ou vantagem que, no caso em estudo, o empregador assume pela atividade que desenvolve expondo a risco e causando danos, patrimonial ou extrapatrimonial, a seus empregados. Seja por exposio do empregado a agentes nocivos e ou agressivos prejudiciais sade deste, seja por acidente de trabalho, in itinere ou no, seja por doena profissional que seja equiparada a acidente de trabalho, tem o empregador o dever de indenizar quando ocorre o dano. Pela Teoria Objetiva, o empregado deve provar apenas o dano e o nexo de causalidade, ou seja, que aquele dano adveio do exerccio da funo ou por atividade direcionada para uma vantagem ao empregador. No se cogita da idia da culpa e sim da idia do risco-criado ou risco-proveito, pois todo aquele que tira proveito da atividade que desenvolve e se a bem dela ocorre um dano, e neste caso, o empregador que detm a vantagem da atividade que desenvolve, ou seja, a lucratividade, tem o dever social de indenizar pelas regras da responsabilizao civil. Neste sentido, Caio Mrio Pereira da Silva194 pois a Teoria do
NORONHA, ob.cit.pg.80/A e 81. Em suma, enquanto a responsabilidade subjetiva esteia-se na culpa do agente, a responsabilidade objetiva baseia-se no risco. E nesta o plo divisor encontra-se na prpria natureza da atividade executada pelo agente, cuja distino se opera no sentido de ser ou no de carter perigoso o obrar do agente, o que se verifica em face da sua natureza ou pelos meios empregados para obter o resultado. 194 PEREIRA. Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil, 13 edio-Editora Forense, ano 1992, pgs.459 a 461 Foi sob a inspirao de idias que tm seguido esta linha de orientao, que nasceu a
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Risco est fundada no princpio de solidariedade social eis que a vtima no pode suportar o nus de seu sofrimento por dano que no causou ou no contribuiu. No mesmo diapaso a SMULA STJ 37 - So cumulveis as indenizaes por dano material e moral oriundos do mesmo fato. Colacionamos, a ttulo de contribuio, alguns julgados que apontam para a evoluo da adoo da Teoria Subjetiva para a da Teoria Objetiva:
chamada teoria da responsabilidade objetiva. Em verdade, a culpa, como fundamento da responsabilidade civil, insuficiente, pois deixa sem reparao danos sofridos por pessoas que no conseguem provar a falta do agente. O que importa a causalidade entre o mal sofrido e o fato causador, por influxo do princpio segundo o qual toda pessoa que cause a outra um dano est sujeita sua reparao, sem necessidade de se cogitar do problema da imputabilidade do evento culpa do agente. O fundamento tico da doutrina est na caracterizao da injustia intrnseca, que encontra os seus extremos definidores em face da diminuio de um patrimnio pelo fato do titular de outro patrimnio. Ante uma perda econmica, pergunta-se qual dos dois patrimnios deve responder, se a vtima ou do causador do prejuzo. E, na resposta indagao, deve o direito inclinar-se em favor daquela, porque dos dois quem no tem o poder de evit-lo, enquanto que o segundo estava em condies de retirar um proveito, sacar uma utilidade ou auferir um benefcio da atividade que originou prejuzo. O fundamento da teoria mais humano do que o da culpa, e mais profundamente ligado ao sentimento de solidariedade social. Reparte, com maior dose de eqidade, os efeitos dos danos sofridos, atendendo a que a vida em sociedade se tornou cada vez mais complexa, e o progresso material a todo instante aumenta os riscos a que esto sujeitos os indivduos. No campo objetivista situa-se a teoria do risco proclamado ser de melhor justia que todo aquele que disponha de um conforto oferecido pelo progresso OU QUE REALIZE UM EMPREENDIMENTO PORTADOR DE UTILIDADE OU PRAZER, DEVE SUPORTAR OS RISCOS A QUE EXPONHA OS OUTROS. CADA UM DEVE SOFRER O RISCO DE SEUS ATOS, SEM COGITAO DA IDIA DA CULPA, E, PORTANTO, O FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DESLOCA-SE DA NOO DE CULPA PARA A IDIA DE RISCO. Ao entend-lo, os doutrinadores o encaram ora como RISCO-PROVEITO, que se funda no princpio, segundo reparvel o dano causado a outrem em conseqncia de uma atividade realizada em benefcio do responsvel. ( ubi emolumentun, ibi onus); ora mais genericamente como RISCO-CRIADO, a que se subordina todo aquele que, sem indagao de culpa, EXPUSER ALGUM A SUPORT-LO. (...) A teoria da culpa, em nosso direito, continua a ser fundamental na definio da responsabilidade civil, com os alargamentos que a jurisprudncia lhe tem trazido. No se pode, contudo, dizer que a teoria do risco haja sido relegada. sua aceitao, limitada embora, uma realidade admitida no direito moderno, e que o nosso sistema acolhe francamente em alguns casos, expressamente tratados na lei, em que o dever de reparao abandona totalmente a noo de culpa, para fixar-se na idia do risco, ou na definio pura e simples da responsabilidade sem culpa. Em futuro, entretanto, de se prever o desenvolvimento do princpio da responsabilidade para alm da culpa. Onde encontra mais slido supedneo entre ns, na legislao quanto a acidentes do trabalho, cujo raciocnio bsico esta neste princpio: todo aquele que se serve da atividade alheia, e dela aufere benefcios, responde pelos riscos a que expe quem lhe presta aquela atividade. DA A REGRA QUE OBRIGA O PATRO A INDENIZAR OS ACIDENTES NO TRABALHO, SOFRIDOS POR SEUS EMPREGADOS, definindo-se como acidente qualquer leso corporal, perturbao funcional ou doena, que cause a morte ou a perda total ou parcial, temporria ou permanente, da capacidade para o trabalho. Ningum cogita da culpa do patro, QUE SEMPRE OBRIGADO REPARAO DO DANO SOFRIDO PELO SEU EMPREGADO, POR OCASIO DO TRABALHO. (grifos nossos).
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ACIDENTE DO TRABALHO - ACIDENTE IN ITINERE - FATO OCORRIDO DURANTE EXCURSO PROMOVIDA PELA EMPRESA EM DIA DE FOLGA POR ELA CONCEDIDO AOS EMPREGADOS - INFORTNIO CARACTERIZADO. O Acidente sofrido pelo empregado, ainda que fora do local e horrio de trabalho, estando ele na prestao espontnea de qualquer servio empresa para lhe proporcionar proveito, deve ser equiparado como acidente de trabalho, para fins de concesso dos previstos na lei acidentria (Ap.Sum.143.944, 3 Cm.,Rel.Juiz Murilo Pinto, j.22.2.1983, JTACSP, Ed. Lex, 81:248). ACIDENTE DO TRABALHO - ACIDENTE IN ITINERE - EVENTO OCORRIDO EM VIAGEM A SERVIO DA EMPRESA - CARACTERIZAO. Os acidentes ocorridos fora do local e horrio de trabalho so alcanados pela lei Infortunstica sempre que o empregado l se encontra por exigncia de sua atividade laborativa. Vale dizer, ser tido como acidente do trabalho o evento que, envolvendo o trabalhador, possa ligar-se, ainda que indiretamente, aos interesses do empregador.(EI 162.143, 4 Cm.,Rel.Juiz Accioli Freire, j.7-8-1984, JTACSP, Revista dos Tribunais, 93:330). ACIDENTE DO TRABALHO - ACIDENTE IN ITINERE - EVENTO OCORRIDO EM VIAGEM PARA A CIDADE ONDE TRABALHAVA CARACTERIZAO. Tendo o obreiro que assumir sua funo em cidade diversa da que reside, configura acidente in itinere o evento ocorrido durante a viagem, sobretudo envolvendo o veculo da empresa que o transportava( Ap.s?Ver.250.969, 1 Cm.Rel.Juiz Quaglia Barbosa, j.22-111989, JTACSP, Revista dos Tribunais, 123:336). ACIDENTE DO TRABALHO - ACIDENTE IN ITINERE - PROVA TESTEMUNHA - COMPROVAO DO ACIDENTE - NO COMUNICAO AO INPS - IRRELEVNCIA. Havendo prova oral positivando a existncia do atropelamento do trabalhador quando este saa do seu servio, considera-se comprovado o acidente in itinere, sendo que a falta da comunicao deste
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no pode ser interpretada contra o obreiro(Ap.Sum.198.200, 5 Cm.,Rel. Juiz Sebastio Amorim, j.8.7.1987). ACIDENTE DO TRABALHO - MORTE - EVENTO OCORRIDO ESTANDO OBREIRO A SERVIO DA EMPREGADORA - CARACTERIZAO. Caracteriza-se como acidente do trabalho a morte do obreiro ocorrida quando este se encontrava viajando, a servio da empregadora (Ap.Sum.191.242, 7Cm.Juiz Boris Kauffmann, j.24-6-1986. ( TST,RR 101.373/93.0 Jos Francisco da Silva, Ac.2 T. 3.402/94). Os riscos da atividade econmica devem ser assumidos pelo empregador, sendo vedada a sua transferncia, pura e simplesmente, ao empregado. A responsabilidade por um ato qualquer no pode ser atribuda abstratamente. A empresa deve provar que o dano foi causado pelo empregado.
CONCLUSO Como dito, no se pretendeu estudo aprofundado sobre o tema e sim breve anotaes. Conclui-se que, hodiernamente, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia caminham para a adoo da Teoria Objetiva quando o empregado sofrer qualquer dano seja em trajeto destinado a caminho da empresa, seja por viagens, em estudo ou a trabalho, aos interesses dela, deve o empregador indenizar fundado na teoria do risco-criado ou risco proveito como se disse alhures. Importante ressaltar que a Teoria Objetiva mais justa, no atual contexto humanitrio, para o ressarcimento, pessoa humana, dos danos que sofreu e no contribuiu para o evento dolosamente. A inverso do nus da prova, pela culpa presumida do empregador, de suma importncia na proteo do plo mais fraco, o empregado, eis que, no mais das vezes, a prova da culpa impossvel dada a subjetividade dos atos de vontade do empregador. Encerrando estas breves anotaes fica o convite para reflexo.
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REFERNCIAS
NORONHA. Carlos Silveira. in a responsabilidade de indenizar nas situaes de perigo. Ajuris v.62. BESSON.Andr. La notion de garde dans la responsabilit du fair des choses. Paris, Dalloz,1927.p.5. GONALVES.Carlos Roberto, Responsabilidade Civil. Ed.Saraiva.5 Ed. Pg. 18 especialmente a 29 e seguintes. BITTAR.Carlos Alberto, Responsabilidade Civil Teoria & Prtica, Ed.Forense Universitria -1edio-ano 1989, ps..30 e 31. PEREIRA. Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil, 13 edio-Editora Forense, ano 1992, pgs.459 a 461.
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CONFLITO APARENTE DE NORMAS E ART. 10 DA LEI N 9.437/97

RUDI RIGO BRKLE
PROMOTOR DE JUSTIA NO ESTADO DO PARAN. MESTRANDO EM CINCIAS JURDICAS [ FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO ] PELA UNIVALI [ ITAJA - SC ].
RESUM0
O artigo cuida da questo do aparente conflito de normas decorrente da Lei n 9.437/97, principalmente no que diz respeito falta de critrio objetivado na legislao para a soluo de tal conflito, j que a criao em torno do instituto meramente doutrinria e jurisprudencial. O autor aborda princpios como o da alternatividade, o da especialidade, o da subsidiariedade e o da consuno. Estudando a jurisprudncia, conclui o autor pela no caracterizao de conflito aparente de normas, afirmando que o delito tipificado no artigo 10 da Lei 9.437/97 dever ser objeto de sano autnoma como regra e, excepcionalmente, quando descrito em algum outro tipo penal como elementar ou circunstncia do delito, dever estar sujeito aos primados do conflito aparente de normas e, por conseqncia, no ser objeto de sano, restando absorvido.
ABSTRACT
The article takes care of the apparent conflict of rules coming from the Act # 9.437/97 , mainly about the lack of criteria goaled in statutes for the solution of such conflict, since the creation about the institute is only doctrinaire and jurisprudential. The author talks about some principles: the alternatively principle, skill one, subsidiary and weakly principles. Studying the jurisprudence, the author concludes there is no characterization of apparent conflict of rules, saying that the specific crime in article 10 from Act # 9.437/ 97 must be object of autonomous sanction as a rule and, exceptionally , when described in another specific penal as elementary or circumstance of crime , must be under the priority of apparent conflict of rules , and, as a consequence , it wont be object of sanction , being acquitted.
PALAVRAS CHAVE - Direito Penal; conflito de normas; princpios de Direito Penal. CONSIDERAES INICIAIS Com a promulgao da Lei n 9.437/97, retomou-se o debate sobre o conflito aparente de normas, ou melhor, ganhou novo flego a
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discusso, tendo em vista que os casos mais comuns de sua aplicao estavam diretamente ligados ao instrumento do crime e, em especial, as armas de fogo, pois que sempre teve regulamentao prpria seu porte e registro, assim como tambm sempre fora grande a preocupao das autoridades pblicas em restringir o acesso dos cidados a esses armamentos. E foi exatamente essa preocupao com a segurana pblica que trouxe a lume novas discusses sobre a regulamentao da propriedade e porte de armas de fogo, na qual alguns sustentam a necessidade da proibio plena de propriedade e porte; outros, preocupados com o aumento da violncia pessoal, afirmam que se deveria possibilitar o acesso de determinados cidados s armas de fogo, em razo, principalmente, de sua atividade, para segurana individual; e outros, ainda, mais cticos e conscientes da ineficincia estatal em garantir a segurana pblica, buscam a liberao ampla das armas de fogo. Porm no essa a abordagem que se pretende no presente texto, busca-se, situar juridicamente, o resultado da reforma legislativa, verificar qual dever ser o alcance da norma que criminalizou a propriedade e o porte ilegal de arma de fogo, at ento considerada apenas contraveno penal, e a apenou mais severamente, prevendo a aplicao de pena privativa de liberdade de 1 (um) a 4 (quatro) anos de recluso. De vrias formas o tema j fora abordado aps a entrada em vigor da Lei n 9.437/97, algumas, a meu ver, fogem diretamente do problema, por exemplo, afirmando que no necessrio enfrentar o conflito aparente de normas porque se pode e deve punir a conduta no momento em que somente est a ocorrer o delito tipificado no art. 10 da referida lei195 e, no segundo momento, as demais condutas, portanto, desvinculando os atos antecedentes dos conseqentes; enquanto outros apenas o contornam, pois no analisam o prprio conflito de normas, apenas qual das espcies entendem cabveis ao caso, como
Lei 9.437/97 Art. 10 - Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor venda ou fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Pena - deteno de um a dois anos e multa.
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se o instituto fosse regulamentado. Conflito aparente de normas Em se buscando enfrentar o tema, preciso ressaltar, inicialmente, que no h critrio objetivado na legislao para soluo do conflito aparente de normas, a criao em torno do instituto meramente doutrinria e jurisprudencial, o que exige, portanto, que se faa uma reviso conceitual do instituto, inclusive o diferenciando do concurso de crimes que exatamente o seu revs. Pois, como bem ensina Damsio E. de Jesus, a ordem jurdica, constituda de distintas posies, ordenada e harmnica. Algumas leis so independentes entre si, outras se coordenam de forma que se integram ou se excluem reciprocamente. No raro, precisa o intrprete resolver qual das normas do ordenamento jurdico aplicvel ao caso e dever faz-lo para que torne o ordenamento completo196 . Assim, necessrio definir se o que ora se perscruta uma situao que se subsume efetivamente em diversos tipos penais concurso de crimes, ou se, ao revs, existe uma unidade tpica que a obriga, embora aparentemente haja uma concorrncia de tipos legais para a adequao197 - concurso aparente de normas. Refere Nelson Hungria: Ou o fato, apesar de unitrio no seu processo material, idealmente fragmentvel, de modo que, considerado em suas partes representa violao concomitante de normas distintas e autnomas (concurso formal de crimes), e ento no h falar-se em conflito, pois todas as normas violadas tm aplicao simultnea (embora unificadas as penas, segundo o chamado cmulo jurdico); ou o fato incide sob vrias normas, mas estas apresentam entre si uma tal relao de dependncia ou hierarquia, que s uma delas aplicvel, ficando excludas ou absorvidas as outras198 . Ou ainda como lecionado por outros doutrinadores, de que tanto no concurso aparente como no concurso formal, um mesmo fato est conforme com dois tipos legais. No entanto, enquanto no concurso aparente as diversas partes do fato, correspondente, aos dois tipos legais
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DE JESUS, Damsio E., Conflito Aparente de Normas, RT 415, maio 1970, p. 26; PEDROSO, Fernando de Almeida, Conflito Aparente de Normas Penais, RT 673, p. 291/303; 198 HUNGRIA, Nelson, Comentrios ao Cdigo Penal, pp. 118/119;
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so as mesmas, no concurso formal uma parte do fato corresponde igualmente aos tipos legais, e as outras partes do fato se conformam uma a um tipo legal e a outra a outro. Quer dizer, no concurso formal as duas disposies tomam em considerao uma mesma parte do fato, e, alm disso, cada uma distinta parte do fato mesmo. Damsio E. de Jesus bem sintetiza o tema ao afirmar que dois so os pressupostos da concorrncia de normas: 1 - a unidade de fato; 2 - pluralidade de normas identificando o mesmo fato como delituoso e que inexistindo qualquer deles, no h conflito aparente de normas.199 Princpios norteadores do conflito aparente de normas Para que, no entanto, haja melhor compreenso do conflito aparente de normas, faz-se necessrio o estudo dos princpios que o norteiam, elencados, pela maioria da doutrina em nmero de quatro; o da alternatividade, o da especialidade, o da subsidiariedade e o da consuno. O princpio da especialidade tem por base o aforismo lex specialis derogat generali, semper specialia generalibus insunt; generi per speciem derogatur. H relao de especialidade entre tipos legais delitivos sempre que um deles, comparado com o outro, contiver os mesmos elementos descritivos e circunstncias essenciais, com a adio, porm, de outros caracteres, chamados elementos especializantes. Estabelece-se, de tal arte, a correlao entre tipo geral e tipo especial, envergando este todas as caractersticas daqueles, contudo com acrscimos especiais200 . Citam-se como exemplos da relao de especialidade: o infanticdio (art. 123) em relao ao homicdio (art. 121); estupro (art. 213) em relao ao constrangimento ilegal (art. 146); peculato (art. 312) em relao a apropriao indbita (art. 168)...(todos do Cdigo Penal Brasileiro).201
DE JESUS, Damsio E., Conflito Aparente de Normas, RT 415, maio 1970, p. 26; PEDROSO, Fernando de Almeirda, Conflito Aparente de Normas, RT 673. p. 293. Nov. 1991; 201 Cdigo Penal Brasileiro: Art. 121 - Matar algum: Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps:
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J pelo princpio da subsidiariedade, a norma primria prefere a subsidiria. Esta a que pr-figura como crime um fato que outra norma inclui na previso legal de delito mais grave, como circunstncia qualitativa, agravante ou meio prtico do proceder. Lex primaria derogat legi subsidiariae. O delito contemplado pela norma subsidiria no s menos grave do que disposto na principal, mas dele difere quanto ao modo de execuo, pois corresponde a uma parte desta. Nessas condies, a figura subsidiria est inclusa na principal. 202 A subsidiariedade pode ser expressa, quando declarada formalmente em lei (ex.: arts. 238, 239, 249, 307, todos do Cdigo Penal Brasileiro) ou tcita, quando a norma no condiciona taxativamente insubsistncia do delito principal [ex. o crime de dano (art. 163) subsidirio do furto qualificado (art. 155, 4, I)...] (todos artigos citados do Cdigo Penal Brasileiro)203.
Pena - deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda: Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa; Art. 213 - Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 202 STEVENSON, Oscar. Conflito Aparente de Normas, Rev. Forense, p. 31; 203 Cdigo Penal Brasileiro: Art. 121 - Matar algum: Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Art. 130 - Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: 4 - A pena de recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Art. 238 - Atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de casamento: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, se o fato no constitui crime mais grave. Art. 239 - Simular casamento mediante engano de outra pessoa: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, se o fato no constitui elemento de crime mais grave. Art. 249 - Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato no constitui elemento de outro crime.
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O princpio da alternatividade, ao contrrio do que pensam alguns, incidir no caso de concorrerem normas idnticas e no normas que se opem, porque a bastaria recorrer tipicidade para soluo do problema. Para reconhec-lo necessrio que os valores assegurados pelas regras que concorrem sejam equivalentes. Exemplificando, para melhor compreenso, podemos dizer que so absolutamente iguais, do ponto-de-vista ftico e jurdico, a tentativa de homicdio ou leso corporal com dolo eventual e os crimes de perigo concreto consumados do art. 130 e s.s. do Cdigo Penal Brasileiro. Quem quer causar perigo concreto vida ou sade de algum est assumindo o risco de praticar os crimes do art. 121 ou do art. 129 da legislao penal ptria.204 205 J pela regra da consuno, lex consumens derogat legi consumptae, ocorre uma continncia de tipos, restando alguns tipos absorvidos e consumidos por outros, denominados consuntivos, dentro de uma linha evolutiva ou de fuso, que os condensa numa relao de continente e contedo. Pelo princpio da consuno ou absoro a norma definidora de um crime, cuja execuo atravessa fases em si representativas do delito previsto em outra, exclui, por absoro, a aplicabilidade desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prtico. 206 Exemplo da relao consuntiva a absoro do delito tentado pelo consumado ou do furto qualificado (art. 155, 4, I) pelo delito de dano (art. 163),todos artigos do Cdigo Penal Brasileiro207 .
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato no constitui elemento de crime mais grave. 204 Cdigo Penal Brasileiro: Art. 121 - Matar algum: Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. 205 ROSA, Fbio Bittencourt da, Conflito Aparente de Normas, RT 537, julho 1990, p. 252; 206 STEVENSON, Oscar. Conflito Aparente de Normas, Rev. Forense, p. 31; 207 Cdigo Penal Brasileiro: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: 4 - A pena de recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
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V-se, portanto, necessrio para o reconhecimento da consuno que o crime-meio integre ou seja caminho para o crime-fim e que tambm esse crime-meio possa ser identificado nas elementares ou demais circunstncias do crime-fim, ou seja, haja uma direta relao entre ambos, tanto o , que alguns autores no lhe reconhecem substantividade prpria e distinta do da especialidade e subsidiariedade, porque os casos que envolve podem todos enquadrarem-se em um ou outro desses critrios. 208 CONSIDERAES FINAIS No sendo o porte ilegal de arma de fogo elementar ou circunstncia de outro crime, consumado ou tentado, em que pese possa, se o reconhecer como crime-meio, uma vez praticado no desfecho dos fatos que culminaram com o delito, no se o poder considerar absorvido e, portanto, no h carcaterizao de conflito aparente de normas. Outro j no era, inclusive, o entendimento esboado pelos tribunais quando o delito de porte ilegal de arma ainda era contraveno penal: As contravenes de porte de arma e de disparo de arma de fogo so independentes, desde que, a ltima subsiste, ainda que no ocorra a primeira, no h como falar em absoro daquela por esta. 209 S a licena da autoridade competente poder retirar ao porte de arma a conotao da antijuridicidade. A infrao do artigo 19 da LCP no absorvida pelo delito de leses corporais culposas, praticadas com a arma portada ilegalmente. 210 O crime de roubo a mo armada no absorve a contraveno de porte ilegal de arma, uma vez que se trata de infrao anterior e inteiramente autnoma. (TACRIM - SP - AC - Rel. Ferreira Leite) 211 Outro argumento que se deve considerar que a utilizao de arma, embora seja meio empregado para a prtica delitiva, no estava a exigir que a mesma fosse ilegal ou seu porte desautorizado, ou me208 209
ROSA, Fbio Bittencourt da, RT 537, julho 1990, p. 252; RT 454/399; 210 JUTACRIM 12/178; 211 JUTACRIM 026/318;
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lhor, o fato anterior impunvel, restringe-se posse de arma com registro e autorizada, portanto, o detentor ou possuidor de arma de uso permitido que no tenha autorizao ou o faa em desacordo com determinaes legais ou regulamentares, pratica sim, em concurso material, o delito descrito no artigo 10 do supracitado diploma legal, pois que considerao diversa implicaria em dar tratamento igualitrio para o que pratica o crime com a arma legal e aquele que j, inicialmente, agia na ilegalidade. Caso no sejam os argumentos suficientes para firmar o convencimento sobre a correta aplicao dos princpios que dirimem o conflito aparente de normas, ter-se-ia de questionar: aos que do mais amplitude ao instituto, qual o posicionamento quando algum, utilizando-se de uma arma de fogo, sem registro ou porte, para praticar o delito de leso corporal leve? Punir-se-ia apenas a leso corporal ou tambm o porte ilegal de arma de fogo? Como seria enfrentado o fato de se deixar de punir crime mais grave em razo da consuno? Pois seno veja-se. Cdigo Penal:
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Lei n. 9.437, de 20-02-97 Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor venda ou fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Pena - deteno de um a dois anos e multa. Por este ltimo argumento resta evidenciado que a compreenso, sobre o conflito aparente de normas, diversa da preconizada neste texto, poder nos conduzir ao absurdo de no punirmos delito mais grave, como exemplificado, para que se puna o delito-fim, de menor relevncia e com menor pena prevista. Feitas essas consideraes possvel afirmar que o delito tipificado no artigo 10 da Lei 9.437/97 dever ser objeto de sano auRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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tnoma como regra e, excepcionalmente, quando descrito em algum outro tipo penal como elementar ou circunstncia do delito dever estar sujeito aos primados do conflito aparente de normas e, por conseqncia, no ser objeto de sano, restando absorvido.
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OS FURTOS TENTADOS NOS MODERNOS ESTABELECIMENTOS DE VENDA A VAREJO NA REALIDADE ATUAL

SILVIO COUTO NETO
PROMOTOR DE JUSTIA EM PONTA GROSSA. ESPECIALISTA EM DIREITO PROCESSUAL PENAL PELA PUC-PR. MESTRANDO EM CINCIAS SOCIAIS APLICADAS PELA UEPG. EX-PROFESSOR DE DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO CONSTITUCIONAL DA UEPG, DA FEMPAR E DA ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA.
RESUMO
O artigo trata da aplicao do tipo penal do furto, em sua modalidade tentada, em grandes estabelecimentos varejistas. O autor desenvolve o tema no a partir de uma viso positivista do Direito Penal, mas destacando a necessidade da observao do contexto social em que se d a ao analisada e a posterior aplicao da norma penal. Em sua concluso, o autor culmina pela configurao de um ato despido de potencial ofensivo, que no ofende a nenhum bem jurdico relevante.
ABSTRACT
The article is about the application of what penal of larceny , in its tried model, in big stores. The author develops the issue not from a positivist vision of Criminal Law , but pointing to the necessity of observation of the social context in which happens the analyzed action and posterior application of the rule of penal . Concluding , the author points to the configuration of an act without the offensive potential , it doesnt offend any important juristic property.
PALAVRAS CHAVE - Direito Penal; furto; potencial criminal ofensivo. INTRODUO O objetivo destas linhas uma breve reflexo a respeito da aplicao da lei penal, mais especificamente, da aplicao do tipo penal do furto, em sua modalidade tentada, em uma situao bastante comum com a qual se deparam no dia-a-dia os operadores do direito, que aquela, na qual se apresenta como vtima, um grande hipermercado ou outro estabelecimento semelhante, que vende a varejo produtos indisRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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pensveis prpria manuteno da vida e, ao lado disso, tm um sistema de segurana to sofisticado e equipado que chega a lembrar a obra 1984, de George Orwell, que fala do Big Brother. Mais que isso, buscamos a anlise dessa conduta humana que, em uma primeira observao nos leva a concluso que se subsume a um tipo penal (subsuno mediata pela aplicao do artigo 14, II do Cdigo Penal, verdade), luz de alguns fatores que sero comentados no desenvolvimento de nosso raciocnio. Entre esses fatores, nos parece que trs no podem ser, em hiptese alguma, abstrados do contexto em que, de regra, se do tais condutas, a saber: 1) a atual situao social vivida pela imensa maioria da populao brasileira, que podemos estabelecer, luz dos mais comezinhos dados empricos e sem necessidade de muita demonstrao e estudo, como de abandono pelos servios estatais (apesar das propagandas oficiais), de desesperana e falta de perspectiva de um futuro mais digno, para cada indivduo e sua famlia; 2) a natureza dos produtos que se tenta subtrair de forma totalmente ingnua, e a efetiva leso ou no - a um bem jurdico relevante, que merea a tutela do direito penal; e 3) a fantstica tcnica de segurana empregada nesses grandes estabelecimentos de venda a varejo, onde, entre outras coisas, existem sistemas de monitoramento por cmeras de vdeo ligadas a circuitos internos, vigiadas por pessoal treinado; circulao de seguranas ostensivos e dissimulados; existncia de sensores que disparam o alarme quando mercadorias so retiradas dos mercados sem passarem pelos caixas para terem seus sistemas de alarme desativados, bem como seguranas que ficam nas sadas dos estabelecimentos para impedir que dali possam evadir-se pessoas que ao sair tenham disparado o alarme (e que no raras vezes so responsveis por situaes de enorme constrangimento, quando h falha na retirada dos alarmes de mercadorias e clientes que pagaram, so publicamente tratados como se estivessem tentando praticar furtos), ou surpreendidas pelas cmeras de vigilncia. DOGMTICA PENAL E POLTICA CRIMINAL Pela simples aplicao mecnica de subsuno das condutas
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humanas s regras dispostas nas leis penais (no caso em anlise, no Cdigo Penal), no haveria dvida que por uma operao de subsuno mediata, como afirmamos acima, a conduta de algum que, v.g. ocultando de qualquer modo uma determinada mercadoria, de regra de pequeno valor, em suas roupas, sacolas, bolsas, etc, as tenta subtrair para si de um determinado estabelecimento comercial, sendo surpreendido por seguranas que invariavelmente frustram a ao e recuperam os produtos, estaria praticando uma ao que poderia ser tipificada como furto tentado. Entretanto, no podemos compartilhar da clssica e j superada viso positivista do direito penal, que separa completamente essa observao do contexto social real em que se d a ao analisada e a aplicao da norma penal. A escola do positivismo jurdico, certamente tem como seu maior expoente o prestigiado Hans Kelsen que, embora autor de inmeros e brilhantes trabalhos, entre eles a bblia do positivismo jurdico, a Teoria Pura do Direito, vem sendo h muito tempo contestado em sua viso hermtica do mundo do dever-ser alheio completamente ao mundo real, ou seja o mundo do ser. O positivismo jurdico, segundo depreendemos, surge a partir da necessidade do direito se consolidar como uma cincia e, por isso mesmo, com a necessidade de identificar seu objeto prprio. Tal escola jurdica foi inspirada, por um lado na viso cientificista do mundo, que se d principalmente no sculo XIX, onde o que no era conceituado ou conceituvel como cincia no tinha prestgio junto elite intelectual e perdia poder na prpria sociedade e, por outro lado, encontrando respaldo no positivismo filosfico, que para dizermos de uma maneira muito superficial, buscava explicaes cientficas de causa e efeito; evidentemente que este, por sua vez, sofrendo influncia das cincias exatas, especialmente da fsica. Assim, nada mais natural que transpor para o mundo jurdico uma viso inflexvel de que o direito e seus aplicadores, deveriam se desvencilhar de qualquer viso da realidade exterior, concentrando-se especificamente em seu objeto, que seriam apenas as normas jurdicas
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positivadas, e fazer a aplicao mecnica dos casos apresentados ao direito posto. bem verdade que o prprio Kelsen, nas vrias reedies de sua obra acima mencionada, vai flexibilizando tal posicionamento, admitindo a viso do real em alguns casos, segundo ele, em que no se tratasse de uso cientfico do direito. Todos sabemos que o prprio Kelsen vtima de sua postura, quando afirma que do ponto de vista cientfico, a prpria legislao nazista era legtima, apesar de ser perseguido pelos nazistas e ter que viver exilado nos Estados Unidos da Amrica. No direito penal, essa viso positivista encontra na poca, por bvio, inmeros e ilustres adeptos, que cuidam de difundi-la. Nesse pensamento, o social e o poltico so completamente afastados da aplicao da lei penal, restando ao operador do direito, to s a analise do fato e as normas penais atinentes espcie. Dito de outro modo, a partir da criao do conceito de tipo penal e do nascimento da viso analtica de crime, o operador do direito penal deveria simplesmente, verificar se a ao se amolda s frmulas, frmulas estas que evidentemente vo evoluindo com o passar do tempo. Entre os expoentes do positivismo jurdico no direito penal, vale lembrar o brilhante Franz von Liszt que - e sem que v aqui nenhum desdouro sua brilhante obra, condizente com a poca em que foi produzida e em muitos aspectos at hoje de inestimvel valor afirmava, conforme nos demonstra ROXIN (2002)212 , que o direito penal s poderia ser considerado como cincia enquanto se ocupasse da anlise jurdico-conceitual das figuras positivadas no sistema e que apenas a poltica criminal deveria se preocupar com os contedos sociais e fins do direito penal. Superado o tempo em que havia a imperiosa necessidade de estabelecer o direito como cincia, e mais, que para tal tarefa era mister manter-se o jurista preso quilo que se considerava o objeto exclusivo do direito, qual seja, a norma positivada, no h mais razo para
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico penal, traduo: Luiz Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 118 pg.
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o medo das consideraes polticas e sociais quando da aplicao da lei, no h como deixar de observar-se a realidade que cerca o fato aparentemente tpico quando de sua subsuno s normas, sob pena de estar-se incorrendo em enorme injustia pela aplicao cega da lei igualmente a situaes desiguais. Esse o entendimento tambm de um dos maiores (se no o maior) doutrinador do direito penal da atualidade, o brilhante e j citado ROXIN (2002, pg. 14-15 e 20), que afirma
...deve ser reconhecido tambm no direito penal mantendo intocadas e completamente ntegras todas as exigncias garantsticas que problemas poltico criminais constituem o contedo prprio tambm da teoria geral do delito. O prprio princpio nullum-crimem possui, ao lado de sua funo liberal de proteo, a finalidade de fornecer diretrizes de comportamento; atravs disto, torna-se ele um significativo instrumento de regulao social. E mais adiante prossegue De todo o exposto, fica claro que o caminho correto s pode ser se deixar as decises valorativas poltico-criminais introduziremse no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentao legal, a clareza e a previsibilidade, as interaes harmnicas e as conseqncias detalhadas deste sistema no fiquem a dever nada verso formal-positivista de providncia lisztiana. Submisso ao direito e adequao a fins polticos-criminais (kriminalpolitische Zweckmssigkeit) no podem contradizer-se, mas devem ser unidas numa sntese, da mesma forma que Estado de Direito e Estado Social no so opostos inconciliveis, mas compem uma unidade dialtica: uma ordem jurdica sem justia social no um Estado de Direito material, e tampouco pode utilizar-se da denominao Estado Social um Estado planejador e providencialista que no acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito. 213
Desse modo, utilizando-nos das normas penais positivadas como limite mximo de punio, ou seja, partindo-se da observao do princpio constitucional da reserva legal, da impossibilidade de se punir se no quando a lei antecipadamente o permita, acatando-se o Cdigo Penal como a magna carta do delinqente como bem
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Ob. cit., pg. 14-15 e 20.
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conceituou LISZT214 , podemos buscar efetivamente uma justia substancial, apanhando dados da realidade em que ocorrem os fatos e adequando cada comportamento ao seu real contexto, com liberdade para deixar de aplicar a norma positivada, quando razes de poltica criminal assim demonstrem correto. Por isso mesmo, nos casos em que miserveis tentam subtrair pequenas mercadorias de grandes (hiper) mercados, no h como deixar de observar a real situao em que tal conduta se deu, para somente depois, concluirmos se ou no o caso de persegui-los buscando a aplicao da sano penal. E na busca dessa contextualizao, necessariamente temos que passar pela anlise do perfil do indivduo que, de regra, pratica tal tentativa de subtrao, bem como considerar os motivos que ordinariamente o levam a tomar essa atitude irregular. A NORMA PENAL E A REALIDADE SOCIAL DA GRANDE MAIORIA DOS AUTORES DE TAIS FURTOS TENTADOS Tambm numa viso positivista (agora filosoficamente positivista) do homem que tenta subtrair mercadorias em um estabelecimento comercial, poderamos entend-lo (alis como faz mesmo a criminologia clssica ou positivista) como algum desprovido dos freios psquicos que impedem a prtica de atos reprovveis ou que, deliberadamente, por ser uma pessoa que no tem apego s regras de comportamento social, agindo impulsionado por uma tendncia criminosa, por uma personalidade voltada ao crime, adota o comportamento desviante. Em sntese, por uma deciso individual, resolve delinqir. A realidade, porm, muito mais rica que essa pobre viso mencionada. Assim, entendemos indispensvel uma rpida anlise dialtica do comportamento comentado, apresentando tese positivista uma despretensiosa anttese, mais harmnica, com o pensamento da criminologia crtica, buscando os reais e mltiplos fatores envolvidos no fenmeno, procurando ao menos as determinantes mais prximas
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LISZT, Franz von, apud ROXIN, Calus. Ob. Cit. Pg. 3
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envolvidas na gnese desse comportamento. Primeiramente, enfocaremos o prprio indivduo que age dessa maneira. Poderemos observar que, em muitos casos, uma pessoa primria e sem antecedentes, que apenas circunstancialmente se v envolvida com um comportamento teoricamente criminoso; tambm, de regra, algum sem esperanas de uma vida minimamente digna, bem como portador de uma idia do Estado e da sociedade como inimigos, conforme veremos logo adiante. Tais ponderaes, imediatamente nos remetem a uma prxima dimenso, na qual o fenmeno est inserido: o local em que vive esse homem; veremos que de regra, mora na cidade. Certamente que se pode, nessa dimenso, questionar o motivo que o faz um homem urbano: raramente o ser por livre opo, na maioria das vezes por nascimento e sem alternativas para deixar a cidade ou, quando nascido no campo, dele foi expulso pela falta de condies de l se fixar, sendo um, ou descendente de um dos milhares que vieram para a urbe em busca de uma vida melhor e que nunca a encontraram. No se pode deixar de considerar que a cidade em que vive, de mdio a grande porte, diluindo os relacionamentos inter-subjetivos, onde o indivduo sente-se to-somente mais um na multido, um nmero nas estatsticas, perdendo a sensao de que parte de algo maior, cuja harmonia indispensvel para a felicidade de todos. E mais, na sociedade atual, eufemisticamente chama-se competitividade a necessidade de ser individualista, vale dizer, no se estimula real e efetivamente os valores comunitrios, antes se diluem tais valores, acentuando-se o vis individualista. Nesse mesmo contexto, perceptvel que, pelo fato de viver na cidade, por um lado, ele torna-se alvo de inmeras formas de publicidade, que lhe impem maciamente padres de comportamento e lhe desenvolvem no imaginrio a necessidade de, como j afirmou GALEANO215 ter para ser e, por outro, impede que satisfaa suas necessidades bsicas e as de sua famlia, atravs de sua prpria iniciGALEANO, Eduardo. De pernas pro ar, a escola do mundo ao avesso, traduo de Srgio Faraco, Porto Alegre: L&PM, 1999.
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ativa, seja plantando ou criando animais. Assim, vivendo na cidade, necessariamente ter que deter capital e, dessa maneira, explorar o trabalho alheio ou, ao contrrio, vender seu prprio trabalho, buscando a remunerao com a qual poder satisfazer tais necessidades. Tal assertiva nos leva ao prximo ponto a ser observado: a classe social a que pertence o agente e o situaremos, com rarssimas excees, como integrante da classe economicamente (mas no s economicamente) excluda, que no tem acesso aos mais bsicos e elementares direitos, assegurados retoricamente pela Constituio Federal como: educao, sade, moradia, trabalho, etc. Procuraremos, ento, saber como produz seu sustento e de sua famlia (em regra numerosa pela falta da assistncia teoricamente garantida pela Carta Magna), e veremos que excluda a via ilcita da subtrao, ora em observao, lhe restar apenas a esmola e as latas de lixo. Ele no tem educao, ele no tem qualificao profissional e, portanto, um elemento descartvel para a sociedade atual. Os empregos, ainda que mais simples, esto ocupados por pessoas mais qualificadas. Portanto, o mesmo sistema que lhe garante, em tese, todos os direitos, lhe nega, na prtica, esses mesmos direitos, e ainda lhe retira qualquer possibilidade de vida digna. Por outro lado, exige-lhe o cumprimento de preceitos normativos, os quais, ele prprio, Estado, cria e se encarrega de violar, com conseqncias trgicas para esse agente da tentativa de subtrao. a tirnica imposio de uma conduta com o exemplo de outra oposta. Ora, se o prprio Estado, que produz as normas no as cumpre, que se dispe a ser um Estado de Bem-Estar Social em sua Carta Magna, mas nunca chega prximo a isso, como pode esse desesperado cidado observar tais regras? E ainda, a sociedade, pela mdia, impe como meta de consumo e de felicidade a adoo de certos padres: de beleza, de juventude eterna (certamente inatingvel), da posse de determinados bens (cada vez em maior nmero, mais caros e mais descartveis) e lhe
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fecha as portas quando pretende obt-los. Da o dio e a revolta, a forma de ver a sociedade e o Estado como inimigos, mencionada anteriormente, na anlise do homem. Sabe-se que essa postura de abandono pelo Estado, que s age como repressor e no prov o bem estar constitucionalmente prometido; de descarte pela sociedade em que o indivduo, no tendo capacidade de consumo, considerado um no-ser, esto motivadas por uma ideologia que se impe na atualidade, o neoliberalismo, cuja abordagem foge aos modestos propsitos deste trabalho, que pretende se ater apenas s sobredeterminaes mais prximas. Dessa forma, observamos que com a juno de todas essas determinantes, chegamos a uma imagem certamente diferente daquela que o concreto figurado inicial nos mostrava, voltando agora quele ponto de observao com outra forma de ver, podendo situar a ao do homem que tenta furtar numa realidade mais conectada com as diversas causas que a produzem e ter um concreto, agora sim, muito mais real, vez que pensado, conhecendo-o na sua essncia, envolto por diversas totalidades. Nota-se que as mercadorias que so objeto de tentativa de furto, so sempre necessidades dos agentes que tentam subtra-las, sejam necessidades vitais e indispensveis sobrevivncia animal, como alimentos, sejam produtos de consumo obrigatrio pelas necessidades psicolgicas criadas pela grande mdia, pelos magos do marketing. Mas essas mercadorias, conquanto sejam necessidades para esse homem, de regra so produtos de pequeno valor econmico, que muito pouco podem representar para o patrimnio de uma grande empresa. No h como deixar de se recordar, neste ponto, o adgio popular, utilizado pelo Desembargador Nogueira Camargo em lapidar deciso, que afirma: quem rouba um po ladro, quem rouba um milho baro216 Isso nos leva as consideraes quanto ao bem jurdico lesado.
FRANCO, Alberto Silva, et alli. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial, 3 edio, pg. 876, So Paulo: RT, 1993.
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O BEM JURDICO LESADO E O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Longe vo os tempos em que se punia algum pela prtica de um pecado. Como sabemos, em pocas passadas, marcadamente na Idade Mdia, punia-se pelo simples fato de um comportamento contrariar as leis ( poca do Estado teocrtico), em que o comportamento em desacordo com a norma era contrrio vontade de Deus, merecendo por isso mesmo castigo, que inclusive, se acreditava, eximia o ru do pecado e lhe permitia a salvao da alma. Em nossos dias, e desde o movimento Iluminista, dissocia-se totalmente o direito dos embasamentos teolgicos, somente se admite punir com um fundamento social. Da as diversas justificativas para a aplicao da pena, seja de preveno geral ou especial, seja de retribuio. Mais do que isso, porm, alm de uma funo social da pena, a prpria eleio do comportamento a ser alado condio de crime, como tipo penal, deve se fundamentar no fato de ameaar algum bem juridicamente relevante. Tal formulao vem com as teorias neokantianas, quando passou-se a defender que na formulao do tipo deveria se ter em conta o aspecto teleolgico do direito penal, em seu sentido de proteo de bens jurdicos. No incio desta (ento) nova fase do Direito Penal, o contedo que se apresenta o do delito como violao de um direito subjetivo varivel, de acordo com a espcie do delito, pertencente pessoa fsica, individual, direta ou imediatamente ofendida por tal ato ilcito. O Direito Penal iluminista se expressou na teoria jus-privatista, da leso de um bem/direito subjetivo. A conseqncia disso foi a afirmao do carter acessrio e sancionatrio do Direito Penal e a noo da ilicitude como a razo de ser do delito. Tal posio corresponde ideologia liberal dominante poca. S posteriormente, desenvolve-se a concepo de que o decisivo para a tutela jurdica era a existncia de um bem, assentado no mundo da realidade, importante para a pessoa e para a coletividade, que pudesse eventualmente ser lesionado por uma ao delitiva.
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Atualmente, conforme leciona PRADO (1997)217 , reconhece-se de maneira pacfica que o objetivo primordial do direito penal a proteo de bens jurdicos, essenciais aos indivduos e comunidade. Atua o direito penal pelos princpios, dentre outros, da personalidade, da culpabilidade, pelo imprio da lei formal, como a ultima ratio em um Estado Democrtico de Direito, e no podendo vir dissociado da noo de bem jurdico, sendo considerado legtimo constitucionalmente, quando socialmente necessrio. A noo de bem jurdico, implica a realizao de um juzo positivo de valor, a respeito de uma determinada situao social ou objeto, e de sua relevncia para o desenvolvimento do ser humano. No pode ser um paradigma abstrato, desvinculado do mundo exterior, em respeito dignidade da pessoa humana, que repousa sobre os princpios da liberdade, igualdade e fraternidade. Ao lado da noo de bem jurdico, indispensvel lembrar outros dois princpios fundamentais das modernas doutrinas penais: a subsidiariedade e a fragmentariedade do direito penal. Para dizer muito rpida e superficialmente o que seria subsidiariedade, vale lembrar-se que dentro dos diversos ramos do direito, o direito penal apenas uma das muitas formas de se qualificar como ilcita uma conduta. Assim, por exemplo, o adultrio, ainda que descriminalizado no seria lcito, vez que h preceitos cveis que disciplinam as obrigaes de fidelidade recproca entre os cnjuges. De sorte que o direito penal, como brao armado do direito 218 , s deve ser chamado a atuar quando todos os demais ramos do direito forem insuficientes para coibir ou reparar eventual conduta ilcita. Alm disso, existem ainda os diversos filtros sociais que limitam a ao das pessoas, como a moral, a religio etc. QUEIROZ (1998, pg. 77) afirma que Pode-se, assim, falar de subsidiariedade lgicosistemtica, considerando-o (o direito penal) em face do prprio direito, e em subsidiariedade sociopoltica, tendo-se em vista a ordem social, o
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico penal e constituio, 2 ed. revista e ampliada, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997. 218 A expresso de PEREZ, Luiz Carlos apud QUEIROZ, Paulo de Souza, Do carter subsidirio do direito penal, lineamentos para um direito penal mnimo, pg. 71, Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
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sistema social global de controle.219 E por fragmentariedade, pode-se entender, dito tambm de maneira muito rpida, que o direito penal s deve ser chamado a agir, no s respeitando o princpio da subsidiariedade, como exposto acima, em relao ofensa a bens jurdicos em que a atuao dos demais controles jurdicos e sociais no sejam suficientes, mas tambm somente em relao s ofensas mais graves aos mais importantes bens jurdicos. O direito penal deve atuar, portanto, to-somente quando esses bens jurdicos sejam extremamente importantes para a vida em sociedade, e ainda, que a ofensa a eles seja de tal monta que justifique essa grave interveno. Como j afirmou BATISTA (1990, pg. 86), h mais de um sculo Binding j registrou o carter fragmentrio do direito penal, constituindo-se um sistema descontnuo de ilicitudes (...) e impe uma seleo seja dos bens jurdicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de ofensa220 Portanto, quando falamos em fragmentariedade devemos nos lembrar, como corolrio, do princpio da lesividade ou ofensividade, vale dizer, para que esse direito violento, que indiscutivelmente o direito penal, possa ter sua atuao legitimamente desencadeada contra um indivduo, o ataque a um relevante bem juridicamente tutelado deve ser efetivamente lesivo ou, e o que o mesmo, ofensivo, isto , deve causar uma leso sensvel em relao ao objeto dessa ao. A moderna doutrina, acompanhada pela melhor jurisprudncia, vem entendendo que sequer h tipicidade em crimes de ataque mnimo, insignificante, a bens jurdicos, diante do princpio da insignificncia. Como leciona SANTOS (2000, pg. 37), aes abrangidas pelo chamado princpio da insignificncia (Geringfgigkeitsprinzip), no so tpicas.221 E como afirma com clareza meridiana QUEIROZ (1998)
a redao do tipo penal pretende certamente s incluir prejuzos graves ordem jurdica e social, porm no pode impedir que enQUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direito penal, lineamentos para um direito penal mnimo, Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 220 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro, pg. 86, Rio de Janeiro: Revan, 1990. 221 SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000.
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trem tambm em seu mbito os casos mais leves, de nfima significao social. Enfim, o que in abstrato penalmente relevante pode no o ser verdadeiramente, isto , pode no assumir, in concreto, suficiente dignidade e significao jurdico penal. E esse exame particularizado e casustico de valorao penal cabe, naturalmente, aos intrpretes e aplicadores vivos (Judicirio e Ministrio Pblico) do direito. (...) Por isso, qualquer leso jurdica admite, em tese, que se afaste a tipicidade para cuja compreenso no h de se exigir, assim, um mero juzo lgico-formal de adequao do fato norma penal abstrata pela aplicao do que se vem chamando de princpio de insignificncia, posto que, pode esse bem jurdico fundamental, protegido pela norma, no ser atingido ou ser atingido perifericamente, apenas, em mnima intensidade e grau de extenso. (...) E , realmente, preciso ir-se alm do convencional automatismo que, alheio realidade, gravidade do fato, intensidade da leso, concretamente valorados em funo de suas conseqncias, sobretudo, se perde e se desacredita na persecuo de condutas de mnima ou nenhuma importncia social. A interveno penal traumtica, cirrgica e negativa h de ficar reservada para a represso de fatos que assumam magnitude penal incontrastvel; havendo-se, assim, de recusar curso aos chamados delitos de bagatela.
E para se ter noo da lesividade da conduta na realidade de uma determinada ao concreta, h que se levar em conta no s o bem jurdico atacado e a gravidade desse ataque, como exposto acima (e que no caso em anlise, o primeiro de regra nem afetado ou o de maneira insignificante), mas tambm, a real importncia desse mesmo bem jurdico para seu titular. Indispensvel um pequeno parntesis aqui. O bem jurdico, como leciona WELZEL, todo estado social desejvel que o direito quer resguardar de leses.222 E de se ressaltar, ainda, que no se confunde bem jurdico com objeto material, embora em geral coincidam (a vida, no crime de homicdio). No crime de furto (CP. Art. 155), por exemplo, o bem jurdico o patrimnio, ao passo que o objeto material a coisa alheia mvel. (QUEIROZ, 1998, 70-71). Assim, esclarecido
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WELZEL, Hans, apud QUEIROZ, Paulo de Souza. Ob. cit. Pg. 70.
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que bem jurdico e objeto da ao nem sempre coincidem, podemos fechar o parntesis pois julgamos elucidado o motivo de acreditarmos que no afetado o bem jurdico (patrimnio) do proprietrio do hipermercado com o furto (ou tentativa) de , p. ex., um litro de leite. E o Superior Tribunal de Justia, assim j entendeu em diversos julgados, inclusive conforme menciona JESUS (2001), Como entendeu a 6 Turma, no Recurso Especial 221.2929, rel. Ministro Fernandes Gonalves, (...) necessria a anlise da relevncia da leso jurdica sob o prisma do sujeito passivo do delito (j. 21.3.2000, DJU 10.4.2000, p. 138). 223 E mais, o festejado professor e doutrinador ainda sustenta que, por coerncia, salvo para aes em relao vtimas de muito pequeno poder aquisitivo, se considere furto ou apropriao indbita de bagatela, aquelas cujos objetos sejam iguais ou inferiores a R$ 1.000,00. Como mencionamos no incio deste trabalho, o furto de um objeto de pequeno valor pode significar algo para o dono de um pequeno armazm, porm, dificilmente lesar gravemente uma grande rede de venda a varejo. De todo o exposto, no h como deixar de concluir-se, ao nosso ver, que a comentada tentativa de furto em grandes hipermercados, tem todas as caractersticas de crime de bagatela, sendo substancialmente atpicas e impedindo-se, destarte, movimente-se a dispendiosa e j abarrotada mquina do sistema penal, a pretexto de combat-la. At mesmo por que a persecuo de tais condutas bagatelares comprometeria ainda mais o funcionamento do sistema penal - j dificultado pela conjuntura nacional - no combate criminalidade sria, muitas vezes violenta, contra bens jurdicos indispensveis sociedade e aos indivduos. A REALIDADE DOS GRANDES HIPERMERCADOS E A IMPOSSIBILIDADE DE CONSUMAO DO FURTO TENTADO Como um argumento final, mas no menos verdadeiro e importante, ainda que considerssemos errado todo o exposto antes, teraJESUS, Damsio Evangelista de. Crime de bagatela: reconhecimento do princpio da insignificncia no delito de descaminho e seu efeito nos tipos privilegiados do furto e da apropriao indbita, retirado do web site: http://www.amperj.org.br/port/damasio2.htm, em 07.04.2001.
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mos que verificar da viabilidade da consumao do furto nos grandes hipermercados. fato notrio e que dispensa qualquer argumento no sentido de demonstrar, com maior profundidade, a enorme quantidade de dispositivos de segurana que possuem as grandes redes de lojas de vendas a varejo (hipermercados, lojas de departamentos, etc.) Comea-se pelos sistemas de cmeras de circuito interno, monitoradas por seguranas treinados, durante todo o tempo de funcionamento das referidas lojas, colocadas em pontos estratgicos e que, apesar de no percebidas pelos clientes, esto sempre enxergando todos os seus movimentos, como j dissemos antes, tal qual o Big Brother de George Orwell. Isso quando no so ostensivas e acompanhadas das irnicas placas de sorria, voc est sendo filmado. Seria at o caso de se indagar se tal exposio no fere o direito preservao da prpria imagem que todos temos, mas isto seria assunto para outro trabalho a ser escrito por um civilista. Apenas registramos: so verdadeiras agresses dignidade; por vezes at mais as placas que propriamente as cmeras, vez que aquelas nos do a certeza que somos todos suspeitos. Qualquer movimento considerado diferente de clientes logo informado aos seguranas que entram em ao. Depois, existem os seguranas (muitos deles policiais treinados pelo Estado e que face aos minguados salrios fazem bicos nas empresas privadas); tanto os que ostensivamente portam rdiocomunicadores portteis e coletes com as inscries identificadoras, que os fazem parecer mais membros de esquadres de elite da polcia que seguranas privados, quanto os que, dissimuladamente, se fazendo passar por clientes, circulam pelos estabelecimentos. Referidos seguranas, verdadeiros policiais privados, tambm se fazem presentes, por todo o tempo de funcionamento das casas comerciais e so devidamente treinados e equipados, no sentido de perceber e vigiar atitudes consideradas suspeitas, impedindo qualquer ataque ao patrimnio de seus empregadores. Quando ocorre o ataque tentativa de furto - logo entram em ao e impedem a consumao.
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Vale destacar que tais seguranas, de regra, logo que entra algum que no se veste, no mnimo, de acordo com os padres normalmente assimilados pela classe mdia, diante da pregao miditica, isto , algum que se encontra despojadamente vestido, ou mesmo, demonstra pertencer a uma camada menos favorecida da populao (que tambm tem que comer e, portanto, s custas de enormes esforos d lucro aos grandes hipermercados e congneres), passam a vigiar tais pessoas diferentes com ateno redobrada. No incomum que, ostensivamente, e de maneira pouco educada, tratem essas pessoas diferentes como suspeitos. E h tambm os sensores de alarme, estrategicamente colocados nas sadas dos estabelecimentos comerciais e que disparam estridentemente to logo passe por ali uma mercadoria sem que antes tenha passado pelo caixa e tenha seus dispositivos de alarme retirados. No poucas vezes, tais sensores disparam, mesmo aps o devido pagamento das mercadorias, por falha da retirada dos dispositivos acionadores de alarme, colocando em situao extremamente vexatria o consumidor suspeito que teve a infelicidade de ser uma vtima do aparato de segurana do estabelecimento. Recentemente houve a condenao de uma loja de departamentos por danos morais a uma cliente, exatamente por ter ocorrido uma situao dessa natureza. Pois bem, considerando apenas os sistemas mencionados acima, percebe-se claramente que, rigorosamente impossvel ao desavisado excludo consumar o ilcito quando, sem aptido para o crime, primrio e de bons antecedentes que, premido por uma situao de absoluta necessidade, recorre tentativa de furto para suprir uma carncia sua, seja material ou psicolgica. Encontramos nessa ao, mais um exemplo perfeito de crime impossvel, tambm chamado pela moderna doutrina de tentativa inidnea. A respeito do crime impossvel leciona BITENCOURT (2001, pg. 368) que Muitas vezes, aps a prtica do fato, constata-se que o agente jamais conseguiria consumar o crime, quer pela ineficcia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto.224
BITENCOURT, Csar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, volume 1, 6 ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 2000.
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Ora, no pode haver meio mais absolutamente ineficaz que a tentativa desastrada de algum que, no sendo criminoso contumaz, tente subtrair algo de uma loja to vigiada quanto as modernas e grandes redes varejistas. Certamente ser apanhado e o bem ser restitudo ao proprietrio. Como a teoria para a punibilidade da tentativa inidnea adotada pelo Cdigo Penal brasileiro a objetiva, entendendo que em se tratando de crime impossvel no h perigo para o bem jurdico tutelado e, de conseqncia, o agente no pode ser punido, est inviabilizada qualquer possibilidade de persecuo daquele que realiza tal conduta. CONCLUSO Diante dos argumentos acima esgrimidos, temos a pretenso de haver demonstrado saciedade que a tentativa de furto em grandes lojas varejistas, dotadas dos modernos sistemas de segurana e com um grande nmero de seguranas privados, ato despido de potencial ofensivo, que no ofende a nenhum bem jurdico relevante para a vtima e que, de tal maneira, no merece a proteo do brao armado do direito que o direito penal. Inclui-se, certamente, no rol das aes formalmente tpicas, porm, de atipicidade substancial em face da realidade em que se processa e diante das condies da vtima. Mais que isso, cremos haver demonstrado que, salvo se se tratar de pessoa j acostumada prtica do crime, a tentativa de subtrao de mercadorias de grandes lojas varejistas, atividade impossvel de se consumar, sendo por isso mesmo crime impossvel. Diante de todas essas constataes, no h porque se realizar priso em flagrante como, lamentavelmente de costume ocorrer nesses casos (conduta que poderia ser evitada at pelo bom-senso dos gerentes dos estabelecimentos que no teriam necessidade de chamar a polcia num incidente despido de qualquer conseqncia), nem tampouco instaurar inqurito policial. Se realizados esses atos, na esfera da polcia, no h porque o Ministrio Pblico oferecer denncia; sendo esta oferecida, no deveria ser recebida e, em ltima hiptese, havendo a instaurao da ao penal, impe-se a absolvio do ru.
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claro que adotamos como paradigma para estas reflexes e para a nossa atuao profissional - a moderna corrente do Direito Penal Mnimo que , ao nosso sentir, a nica que pode ser assimilada nestes tempos de neoliberalismo e de Estado Social Mnimo, especialmente para aqueles que, cada dia mais, so empurrados para a condio de excludos - que em nossos dias sinnimo de descartveis justamente pelo discurso e prtica do Estado Mnimo (social, claro). certo, que tal pensamento exatamente o contrrio do que pregam os grandes meios massivos, que fazem questo de difundir a poltica do medo da criminalidade e postulam, num discurso maniquesta, a punio dura e exemplar dos inimigos da sociedade. A sustentao miditica de que o Estado Social deve ser mnimo e o Estado Penal mximo, como se o direito penal fosse a panacia aos problemas decorrentes de um absoluto abandono pelo Estado das populaes mais carentes, e o que mais trgico, de um total desmonte do Estado que um dia, teve a pretenso de vir a ser Estado de Bem Estar Social e que nunca alcanou tal posio em nosso pas. Evidente que o Estado no um ente dotado de vontade prpria, como os prprios discursos privatizantes e desestatizantes querem fazer crer, mas age de acordo com a vontade da classe dominante. Se ineficiente, no por acaso ou acidente. Mas esse tema tambm refoge aos modestos limites destas linhas Entretanto, aos que labutamos na seara do direito penal, se como cidados componentes de uma elite que tem, no mnimo, a formao em curso superior, temos a obrigao tica de lutar por condies sociais mais dignas a todos, temos, por outro lado, uma obrigao inafastvel de, com uma viso lmpida e no alienada pelo discurso nico, buscar uma justia substancial na aplicao da lei penal. E essa justia somente se far com a assimilao dos conceitos do direito penal mnimo, conceitos estes pouco (ou nunca) divulgados pela mdia por razes bvias, vez que, como j afirmamos acima e reiteramos, a um Estado Social Mnimo interessa um Estado repressor forte, que possa calar as massas insatisfeitas.
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Entretanto, em sede de justia penal, no h outro caminho para aproximar nosso pas de uma democracia material, real e efetiva, para que possamos sonhar com um legtimo Estado Democrtico de Direito, efetivo para todos, que a adoo da prtica de um direito penal conectado com a realidade social, intercambiante com a poltica criminal e que assimile, de imediato, as constataes da criminologia, especialmente a criminologia crtica. E mais, que essas descobertas cientficas e constataes sociais sejam aplicadas desde logo pelo operador do direito penal, especialmente pelo Promotor de Justia e Juiz de Direito, no se colocando estes em uma postura cmoda de esperar a iniciativa do legislador que, por vezes, pode nunca vir, ou o que pior, pode vir na contra-mo das necessidades sociais num discurso demaggico de soluo de questes sociais com leis penais, como de resto j comentamos rapidamente. H que se posicionar o moderno operador do direito penal, no mais numa atitude puramente dogmtica, mas sim numa condio de verdadeiro observador e conhecedor da catica realidade que permeia a sociedade em nosso pas (bem como a maior parte do mundo) e, a partir desse conhecimento, abandonando o paradigma positivista de neutralidade, j h muito desmentido, respeitando o direito positivo no que diz respeito possibilidade de imputao penal, em ateno ao j mencionado princpio da anterioridade da lei e da reserva legal, buscar a consecuo de uma justia substancial. Para os pobres, os excludos, os descartveis do cruel modelo neoliberal, para eles tambm, e principalmente para eles, h que se postular uma justia material. Que no repitam os operadores do direito penal, em relao a este sofrido segmento da populao, a triste postura de outros setores sociais, de negar qualquer amparo, qualquer oportunidade e mostrar a existncia do Estado apenas como repressor e punidor.
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REFERNCIAS
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro, Rio de Janeiro: Revan, 1990. BITENCOURT, Csar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, volume 1, 6 ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 2000. FRANCO, Alberto Silva, et al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial, 3 edio, So Paulo: RT, 1993. GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar, a escola do mundo ao avesso, traduo de Srgio Faraco, Porto Alegre: L&PM, 1999. JESUS, Damsio Evangelista de. Crime de bagatela: reconhecimento do princpio da insignificncia no delito de descaminho e seu efeito nos tipos privilegiados do furto e da apropriao indbita, retirado do web site: http://www.amperj.org.br/port/damasio2.htm, em 07.04.2001. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico penal e constituio, 2 ed. revista e ampliada, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direito penal, lineamentos para um direito penal mnimo, Belo Horizonte: Del Rey, 1998. ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico penal, traduo: Luiz Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2002. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000.
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JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA EM MATRIA DE LIMITAES AOS DIREITOS HUMANOS

SLVIA MARIA DERBLI SCHAFRANSKI
ESPECIALISTA EM DIREITO TRIBUTRIO - DOUTORANDA EM DIREITO PBLICO PELA FACULDADE DE DIREITO DE EXTREMADURA-ES (CONVNIO COM A UNORP-SO JOS DO RIO PRETO/SO PAULO).
RESUMO
O texto analisa os Direitos Humanos e as possveis limitaes a que podem ser submetidos, a partir da Conveno Americana de Direitos Humanos e da jurisprudncia da Corte Interamericana. Aps afirmar a necessidade de proteo dos Direitos Humanos, a autora assinala a posio da Corte Interamericana, pela qual a suspenso de certas garantias, sob condies excepcionais, seria lcita. O artigo exemplifica os direitos que se podem limitar ou suspender, em situaes especiais, como nos casos de guerra, perigo pblico ou outra emergncia, que ameace a independncia ou segurana de um Estado-parte da Conveno Americana.
ABSTRACT
The text analyses the Human Rights and possible limitations they can be submitted, after the American Convention of Human Rights and jurisprudence of Inter American Court. After saying the necessity of protection of Human Rights , the author points to the position of Inter American Court , by who the suppression of certain guarantee , under exceptional conditions, would be lawful. The article gives examples of rights that can be limited or even canceled, in special situations, as in the cases of war, public danger or another emergency that can threat the independence or security of a State part of American Convention.
PALAVRAS CHAVE - Direito Internacional; Direitos Humanos; Conveno Americana de Direitos Humanos; Corte Interamericana. INTRODUO A questo relativa s limitaes aos direitos humanos, deve ser analisada em mbito Interamericano, partindo-se do art. 27(1)225 da
Em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado parte, este poder adotar disposies que, na medida e pelo tempo estritamente limitados s exigncias da situao, suspendam as obrigaes contradas em virtude desta Conveno, desde que tais disposies no sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhe impe o Direito Internacional e no encerrem discriminao alguma fundada em motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social.
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Conveno Americana de Direitos Humanos, que assinala condies estritas que devem observar-se a fim de que o Estado Parte possa suspender as obrigaes contradas em virtude da mencionada Conveno. O artigo 27 faculta aos Estados-partes a suspenso das obrigaes contradas em virtude da Conveno em caso de guerra, de perigo pblico ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado afetado e sempre que tal deciso no implique a suspenso ou derrogao de certos direitos bsicos ou essenciais cujo rol enunciado pelo pargrafo segundo do artigo 27:
Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica. Direito vida. Direito integridade pessoal. Proibio de escravido e servido. Princpio da legalidade e da retroatividade Liberdade de conscincia e de religio. Proteo da famlia Direito ao nome Direitos da criana Direito nacionalidade Direitos polticos
Garantias indispensveis para a proteo destes direitos. Conforme o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos,226 o artigo 27.2 dispe limites ao poder do Estado-parte no tocante a suspenso de direitos e liberdades, ao estabelecer que h alguns que no podem ser suspensos em nenhuma circunstncia, bem como ao incluir as garantias judiciais indispensveis para a proteo de tais direitos. O artigo 27.2 trata dos direitos inalienveis, isto , os direitos que no podem ser suspensos ou derrogados. Nenhum dos direitos ali
Opinio consultiva n. 8/87 de 30 de janeiro de 1987-0 habeas corpus sob a suspenso de garantias, pargrafos 23 e 24.
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previstos podem ser suspendidos ou derrogados em um estado de exceo. Cada direito existe para todas as pessoas em todas as circunstncias. Um Estado no pode, portanto, usar a imposio de um estado de emergncia como escusa por deixar de proteger e assegurar cada um desses direitos inalienveis. Os vrios instrumentos regionais de direitos humanos tambm reconhecem estados de emergncia. Enquanto o PIDCP somente menciona emergncia pblica, o artigo 15 da CEDH, o artigo 15 da Carta Social Europia (CSE) e o artigo 27 da CADH todos tambm mencionam situaes de guerra. Segundo a Corte Interamericana, alguns destes direitos referem-se integridade da pessoa, como so: o direito ao reconhecimento da personalidade jurdica (art. 3); o direito vida (art. 4); o direito integridade pessoal (art. 5); a proibio escravido e servido (art. 6) e o princpio de legalidade e de retroatividade (art. 9) e que tambm proibida a suspenso da liberdade de conscincia e de religio (art. 12); a proteo famlia (art. 17); o direito ao nome (art. 18); os direitos da criana (art. 19); o direito nacionalidade (art. 20) e os direitos polticos (art. 23). Na opinio da Corte a suspenso de garantias constitui uma situao excepcional, pela qual lcito ao governo aplicar determinadas medidas restritivas aos direitos e liberdades, que em condies normais esto proibidas ou submetidas a requisitos mais rigorosos. A Conveno Americana artigo (27(2)), no autoriza ainda, a suspenso das garantias indispensveis para a proteo de tais direitos, por que as suspenses transitrias no se aplicam a todos eles, donde justifica-se a necessidade dos mesmos serem tutelados. Da opinio consultiva n. 8/87227 , extraem-se importantes consideraes:
1) O artigo 27.2 no vincula essas garantias judiciais a nenhuma disposio individualizada da Conveno, o que indica que o fundamental que os referidos procedimentos judiciais sejam indispensveis para garantir esses direitos.
227
Idem, ibidem- pargrafos 27 a 30.
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2) A determinao de que as garantias judiciais so indispensveis para a proteo dos direitos que no podem ser suspensos, ser diferente conforme os direitos afetados. As garantias judiciais indispensveis para assegurar os direitos relativos integridade da pessoa, necessariamente diferem daquelas que protegem, por exemplo, o direito ao nome, que tambm no se pode suspender. 3) Devem ser consideradas como indispensveis, para os efeitos do artigo 27.2, aqueles procedimentos judiciais que ordinariamente so idneos para garantir a plenitude do exerccio dos direitos e liberdades a que se refere o mesmo e cuja supresso ou limitao colocaria em perigo essa plenitude. 4) As garantias devem ser no somente indispensveis, mas tambm judiciais. O que implica na interveno de um rgo judicial independente e imparcial, pronto para determinar a legalidade das atuaes cumpridas dentro do estado de exceo.
O nono parecer da Corte Interamericana,228 pouco depois veio no somente a reiterar estas consideraes, bem como estabeleceu critrios para precisar as caractersticas fundamentais das garantias judiciais. Salientou que existe uma obrigao geral sob responsabilidade de todo Estado-parte na Conveno de respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e de garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que estiver sujeita sua jurisdio (art. 1(1)), sendo que desta obrigao deriva o direito de toda pessoa, prescrito no art.25.1. Deste modo, precisamente sobre as garantias judiciais em estado de emergncia, a Corte concluiu que devem ser consideradas alm do habeas corpus e do recurso de amparo no suspendveis ainda, qualquer outro recurso efetivo perante os juzes ou tribunais competentes ( art.25(1)), que tenha por escopo garantir direitos no suspendveis. Estabeleceu ainda que tambm devem considerar-se como garantias judiciais indispensveis que no podem suspender-se os
Opinio consultiva n. 9/87, de 06 de outubro de 1987- Garantias judiciais em estado de emergnciapargrafos 20 a 22.
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procedimentos judiciais inerentes a forma democrtica representativa de governo ( art.29.c), previstos no direito interno dos Estados Partes como idneos a garantir a plenitude do exerccio dos direitos a que se refere o artigo 27.2 da Conveno e cuja supresso ou limitao torne tais direitos desprovidos de garantia. E, finalmente, pronunciou-se no sentido de que tais garantias devem exercer-se dentro do enunciado e segundo os princpios do devido processo legal, reconhecidos pelo artigo 8 da Conveno. Assim, passaremos a anlise desta questo, tendo em vista que os direitos inderrogveis so os direitos bsicos e essenciais, bem como as garantias judiciais indispensveis proteo destes direitos cuja suspenso ou derrogao no est autorizada em nenhuma circunstncia . DIREITOS QUE SE PODEM LIMITAR OU SUSPENDER A anlise jurdica dos direitos que se podem limitar ou suspender, implica previamente na necessidade de se observarem algumas questes terminolgicas que j foram objeto de pronunciamento pela Corte Interamericana de Direitos Humanos:229 O artigo 27 da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, traz em seus artigos, diferentes expresses que requerem ateno. O ttulo enunciado Suspenso de Garantias, o pargrafo primeiro, refere-se a Suspender as Obrigaes Contradas, o pargrafo segundo trata da Suspenso dos Direitos e o pargrafo terceiro, do Direito de Suspenso. A interpretao dada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos dos termos da Conveno no contexto destes, aponta portanto para o fato de que, efetivamente no se trata da suspenso de direitos, j que sendo estes consubstanciais com a pessoa, o nico que poderia ser suspenso ou impedido seria seu pleno e efetivo exerccio, ou seja, trata-se da suspenso do exerccio de direitos. Do mesmo modo, quando a expresso garantia utilizada no pargrafo segundo, a mesma deve ser entendida como garantias judiciais indispensveis proteo dos direitos elencados.
229
Habeas corpus sob suspenso de garantias pargrafos 18 a 21.
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O art. 27, pargrafo primeiro, dispe que: Em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado Parte, este poder adotar disposies que, na medida e pelo tempo estritamente limitados s exigncias da situao, suspendam as obrigaes contradas em virtude desta Conveno, desde que tais disposies no sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhe impe o Direito Internacional e no encerrem discriminao alguma fundada em motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social. Deste modo, o pargrafo primeiro do art. 27 enuncia uma regra de carter geral, a qual complementada pela norma contida no pargrafo segundo, do art.27, que anuncia a vedao da suspenso de certos direitos. Uma anlise apressada do artigo 27 levar-nos-amos a concluir que todos os demais direitos cuja suspenso no est vedada pela Conveno seriam passveis de limitaes ou suspenses. preciso ter presente, todavia, que, o artigo 27.2, cria a possibilidade de que os Estados Partes tomem medidas derrogatrias de suas obrigaes contradas em virtude da Conveno, mas somente em estados de exceo. Deste modo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos utilizando-se de uma interpretao sistemtica e teleolgica , orienta-se no sentido de que o artigo 27 refere-se a um preceito concebido apenas para situaes excepcionais, uma vez que a suspenso das garantias pode ser, em algumas hipteses, o nico meio para atender s situaes de emergncia pblica e preservar os valores superiores da sociedade democrtica. Faz-se mister observar ainda que deve haver um requisito geral de proporcionalidade entre a restrio e a razo justificadora da restrio. Outrossim, a Corte prevendo os abusos a que pode dar lugar a aplicao de medidas de exceo, quando no estiverem objetivamente justificadas em conformidade com os critrios estabelecidos no artigo 27 e com os princpios que, sobre a matria, so deduzidos de
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outros instrumentos interamericanos, acabou por destacar que, dentro dos princpios que informam o sistema interamericano, a suspenso de garantias no pode se desvincular do efetivo exerccio da democracia representativa aludida no artigo 3 da Carta da OEA. Em conformidade com a interpretao da Corte Interamericana, conclui-se, portanto, que nenhum direito reconhecido pela Conveno pode ser suspenso, salvo se cumpridas as condies estritas trazidas pelo art 27 (1)230 :
Por conseguinte, longe de adotar um critrio favorvel suspenso de direitos, a Conveno estabelece o princpio contrrio, ou seja, de que todos os direitos devem ser respeitados e garantidos, a menos que circunstncias muito especiais justifiquem a suspenso de alguns, enquanto que outros nunca podem ser suspensos, por mais grave que seja a emergncia.
Disto resulta que as limitaes somente devem ser utilizadas como meio de proteger os direitos enunciados pela Conveno Americana tendo em vista a preservao do Estado Democrtico de Direito e no como meio de destruio destes direitos. RAZES DESTAS LIMITAES O artigo 27 da Conveno Americana, regula a suspenso de garantias nos casos de guerra, perigo pblico ou outra emergncia, que ameace a independncia ou segurana de um Estado-parte, sobre o que, este dever informar aos demais Estados-partes, por intermdio do Secretrio Geral da OEA, das disposies cuja aplicao tenha sido suspensa, dos motivos que tenham suscitado a suspenso e da data na qual tenha sido dada por terminada a tal suspenso. As razes destas limitaes esto adstritas situaes excepcionais, quais sejam: casos de guerra, de perigo pblico ou outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estadoparte. Alm deste requisito, as medidas tomadas no podem ser inconsistentes com as outras obrigaes do Estado perante o direito in230
Habeas corpus sob suspenso de garantias- pargrafo 21.
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ternacional e no devem envolver discriminao fundada em motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio, ou origem social. As outras obrigaes perante o direito internacional referem-se tanto aos princpios do direito costumeiro internacional quanto ao direito internacional de tratados (primariamente a outras convenes sobre direitos humanos e a tratados no campo do direito internacional humanitrio). Cumpre salientar que, apesar de aparentemente restritas, tais circunstncias podem dar ensejo a uma diversidade de situaes, em razo de que, entende a Corte que as medidas que forem adotadas em qualquer destas emergncias devem ser ajustadas as exigncias da situao, haja vista que o permissvel em uma delas pode no ser em outra.231 Esta uma referncia clara ao Princpio da Proporcionalidade uma vez que o grau de interferncia e o escopo da medida (ambos em termos de territrio e durao) devem ser proporcionais ao que realmente necessrio para se combater uma emergncia que ameace a existncia da nao. Neste diapaso, para que se possa mensurar a juridicidade das medidas de exceo, ser necessria a anlise particularizada do contexto da emergncia face medida adotada232 :
A juridicidade das medidas que sejam adotadas para enfrentar cada uma das situaes especiais a que se refere o art. 27.1 depender, ento, do carter, intensidade, profundidade e particular contexto da emergncia, assim como da proporcionalidade e razoabilidade guardadas pelas medidas adotadas quanto mesma.
CONTROLE DESTES MOTIVOS O artigo 27.3 da Conveno Americana de Direitos Humanos estipula que qualquer Estado Parte dever informar imediatamente aos outros Estados Partes, por intermdio do Secretrio Geral da Organizao dos Estados Americanos, acerca das disposies suspensas, bem como os motivos determinantes dessa suspenso isto , dever notificar imediatamente o estado de exceo e da data em que haja
231 232
Idem, pargrafo 22. Idem.
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dado por terminada tal suspenso.

Esta disposio visa portanto possibilitar aos demais Estados-parte a fiscalizao para prevenir derrogaes de fato, bem como tentativas posteriores de justificar violaes dos direitos humanos que j tenham sido cometidas. A maioria das constituies contm clusulas de emergncia que conferem ao chefe de Estado ou de governo o poder de tomar medidas excepcionais (incluindo restries ou suspenses dos direitos bsicos), com ou sem o consentimento do parlamento, em tempo de guerra ou em outras situaes de exceo. bvio que tal privilgio est sob a ameaa de abuso ou de mau uso. Os que detm o poder podem us-lo para manter sua posio ou para suspender os direitos de participao poltica e oposio de adversrios. O direito internacional, portanto, tem a tarefa de achar um equilbrio entre o reconhecimento do direito legtimo de Estados soberanos de defender sua ordem constitucional e democrtica e o mal uso do direito de declarar um estado de emergncia meramente para que se mantenham posies de poder.
De acordo com a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, dentro de um Estado de Direito, torna-se necessrio o exerccio do controle de legalidade das medidas por parte de um rgo judicial autnomo e independente que verifique se a suspenso de algum direito ocorreu em conformidade com a sua causa autorizadora. Neste sentido, pronunciou-se a Corte:233
Assim sendo, desde todo ponto de vista procedente, dentro de um Estado de Direito, o exerccio do controle de legalidade de tais medidas por parte de um rgo judicial autnomo e independente que verifique, por exemplo, se uma deteno, baseada na suspenso da liberdade pessoal, adequada aos termos nos quais o estado de exceo o autoriza. Aqui, o habeas corpus adquire uma nova dimenso fundamental.
Este entendimento reiterado ainda na opinio consultiva

233
Idem, pargrafo 40.
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n.9/87234 , que vem a salientar que para a preservao do Estado de Direito faz-se necessrio que haja um controle de legalidade das medidas tomadas em situao de emergncia. Diante do exposto, entende-se, portanto, que deve haver um controle por parte de um rgo judicial que vise preservar a legalidade das situaes excepcionais de emergncia, a fim de impedir que sejam estendidos a,lm de seus limites temporrios, ou que se originem de atos desprovidos de causalidade ou oriundos de manifestaes contempladas pelo abuso ou desvio de poder. LIMITAES PROIBIDAS As relaes entre os direitos humanos e a democracia despertam grande interesse na atualidade, sobretudo do ponto de vista jurisprudencial. O conceito de Democracia deve ser analisado em uma perspectiva dialtica, o qual, segundo Flvia Piovesan235 invoca um conceito aberto, dinmico e plural, em constante processo de transformao. Para esta autora, na acepo formal a democracia compreende o respeito legalidade, constituindo o chamado Governo das Leis, marcado pela subordinao do poder ao Direito, sendo que esta concepo enfatiza a legitimidade e o exerccio do poder poltico, avaliando quem governa e como se governa.
J, na acepo material a autora destaca que a democracia no se restringe ao primado da legalidade, mas tambm pressupe o respeito aos direitos humanos: Isto , alm da instaurao do Estado de Direito e das instituies democrticas, a democratizao requer o aprofundamento da democracia no cotidiano, por meio do exerccio da cidadania e da efetiva apropriao dos direitos humanos. Neste sentido, no h Democracia sem o exerccio dos direitos e liberdades fundamentais. A Democracia exige, assim, a igualdade no exerccio de direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais.
CIDH- opinio consultiva n. 9/87, de 06 de outubro de 1987. Garantias Judiciais em Estado de Emergncia, pargrafo 37. 235 Piovesan, Flvia. Democracia, Direitos Humanos e Globalizao Econmica: Desafios e perspectivas para construo da cidadania no Brasil. www.iedc.org.br
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Para Campos Bidart236 a democracia tem como ncleo essencial e constitutivo de seu contedo o reconhecimento, a tutela e a promoo dos direitos humanos. A democracia, pode ainda, ser invocada em uma dimenso social objetivando proteger os direitos humanos de limitaes que sejam indevidas de modo a assegurar sua plena vigncia. Os tratados de direitos humanos, e em especial a Conveno Americana de Direitos Humanos237 trazem um liame de ligao dos direitos humanos com a democracia, os quais segundo o Professor Canado Trindade238 ao dispor sobre limitaes aos direitos consagrados, estabelecem como limites de discricionariedade estatal os imperativos e exigncias de uma sociedade democrtica . Esta dimenso social da democracia tem sido utilizada portanto como modo de controlar as possveis invocaes de limitaes ao exerccio dos direito humanos consagrados nos tratados. Canado Trindade239 ensina-nos que a inter-relao da democracia com os direitos humanos contribui para a necessria interpretao restritiva das limitaes permissveis ao exerccio dos direitos humanos, sendo que tal interpretao restritiva foi reconhecida judicialmente. Neste sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem se manifestado tanto consultivamente como em exerccio de sua competncia contenciosa. Na opinio consultiva referente ao habeas corpus sob suspenBIDART CAMPOS, German J. El Derecho Constitucional Humanitrio. Sociedad Annima Editora: Buenos Ayres, 1996, p.95. No original: que la democracia tiene como ncleo esencial y constitutivo de su contenido al reconocimiento, la tutela y la promocin de los derechos humanos. 237 Conveno Americana de Direitos Humanos, arts15 e 16 (2). Art 15 reconhecido o direito de reunio pacfica sem armas. O exerccio de tal direito s pode estar sujeito s restries previstas pela lei e que sejam necessrias, numa sociedade democrtica, no interesse da segurana nacional, da segurana ou da ordem pblicas, ou para proteger a sade ou a moral pblicas ou os direitos e liberdades das demais pessoas. Art 16 (2) O exerccio de tal direito s pode estar sujeito s restries previstas pela lei que sejam necessrias, numa sociedade democrtica, no interesse da segurana nacional, da segurana ou da ordem pblicas, ou para proteger a sade ou a moral pblicas ou os direitos e liberdades das demais pessoas. 238 CANCADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de Direito internacional dos Direitos Humanos, Vol. II, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 207. 239 Idem, p. 222.
236
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so de garantias, pargrafo 20 e 26, a Corte vem a esclarecer que a suspenso de garantias no pode dissociar-se do sistema democrtico:
. 20. A suspenso das garantias pode ser, em algumas hipteses, o nico meio para atender s situaes de emergncia pblica e preservar os valores superiores da sociedade democrtica. Mas, a Corte no pode abstrair-se dos abusos a que pode dar lugar, e os que de fato ocorrerem em nosso hemisfrio, a aplicao de medidas de exceo, quando no esto objetivamente justificadas, de acordo com os critrios que orientam o artigo 27 dos princpios que, sobre a matria, so deduzidos de outros instrumentos interamericanos. Por isso, a Corte deve destacar que, dentro dos princpios que informam o sistema interamericano, a suspenso de garantias no pode se desvincular do efetivo exerccio da democracia representativa aludida no artigo 3 da Carta da OEA. Esta observao especialmente vlida no contexto da Conveno, cujo Prembulo reafirma o propsito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituies democrticas, um regime de liberdade pessoal e de justia social, fundamentado no respeito dos direitos essenciais do homem. A suspenso de garantias carece de toda legitimidade, quando utilizada para atentar contra o sistema democrtico, que dispe limites infranqueveis quanto vigncia constante de certos direitos essenciais da pessoa. 26. O conceito de direitos e liberdades e, conseqentemente, o de suas garantias, inseparvel tambm do sistema de valores e princpios que o inspira. Em uma sociedade democrtica, os direitos e liberdades inerentes pessoa, suas garantias e o Estado de Direito constituem uma trade, onde cada um dos componentes se define, completa e adquire sentido, em funo dos outros.
Ainda neste sentido, pronunciou-se em opinio consultiva requerida pelo governo do Uruguai a respeito da interpretao da expresso leis no art. 30,240 da Conveno Interamericana vindo a concluir que a mesma refere-se a norma jurdica, oriunda dos rgos legislativos constitucionalmente previstos e democraticamente eleitos, o que signifiArt.30- As restries permitidas, de acordo com esta Conveno, ao gozo e ao exerccio dos direitos e liberdades nela reconhecidos, no podem ser aplicadas seno de acordo com as leis que forem promulgadas por motivo de interesse geral e com o propsito para o qual houverem sido estabelecidas.
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ca que as limitaes ao exerccio dos direitos humanos s podem advir de leis que estejam em consonncia com a ordem democrtica. A mesma opinio consultiva em seu pargrafo 31, faz meno ainda opinio anterior exarada pela Corte em que esta determinou que os conceitos de ordem pblica e bem comum, quando invocados como fundamentos de limitaes aos direitos humanos, devem ser objeto de uma interpretao estritamente ligada s justas exigncias de uma sociedade democrtica, que leve em conta o equilbrio entre os diversos interesses em jogo e a necessidade de preservar o objetivo e finalidade da Conveno (A associao obrigatria de jornalistas arts. 13 e 29 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Opinio Consultiva OC n. 5/85 de 13 de novembro de 1985, Srie A, n. 5, pargrafos 66 e 67). A proteo ao Estado de Direito241 invocada novamente pela Corte Interamericana ao decidir que as garantias que derivam da forma democrtica de governo, devem entender-se como garantias judiciais destinadas ao controle da legalidade das medidas tomadas em situao de emergncia, em uma clara indicao que as limitaes aos direitos humanos, devem ser adequadas ao sistema democrtico e ao Estado de Direito. Tambm em mbito contencioso tem manifestado-se a Corte242 visando ressaltar o carter limitado em que o Estado pode penetrar na esfera dos direitos humanos asseverando que, o exerccio da funo pblica tem limites derivados de que os direitos humanos so atributos inerentes dignidade humana e, em conseqncia, superiores ao poder do Estado. Deste modo, a Corte243 salienta que a proteo aos direitos humanos implica na necessria restrio ao poder estatal, e o livre e pleno exerccio destes direitos implica no dever dos Estados-partes de organizar todo o aparelho governamental e estruturas, atravs das quais manifesta-se o exerccio do poder pblico.
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Neste sentido Garantias Judiciais em Estados de Emergncia, 1984, pargrafo 37. Caso Velsquez Rodrigues (1988)- pargrafos 165 e 166. 243 Idem, ibidem.
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Diante de todo exposto, podemos concluir que apesar da jurisprudncia da Corte Interamericana estar mais relacionada com situaes que violam os direitos reconhecidos na Conveno, tais como desapario forada de pessoas, violaes liberdade pessoal e devido processo, algumas opinies consultivas, bem como casos contenciosos trazem importantes delineamentos sobre o tema das limitaes. REFERNCIAS
BIDART CAMPOS, German J. El Derecho Constitucional Humanitrio. Sociedad Annima Editora: Buenos Ayres, 1996, p.95. PIOVESAN, Flvia. Democracia, Direitos Humanos e Globalizao Econmica: Desafios e perspectivas para construo da cidadania no Brasil. www.iedc.org.br em 02/04/2002. CANCADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de Direito internacional dos Direitos Humanos, Vol. II, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999. Conveno Americana sobre Direitos Humanos assinada em So Jos da Costa Rica em 22 de novembro de 1969. Opinio consultiva n. 8/87 de 30 de janeiro de 1987-0 habeas corpus sob a suspenso de garantias, in www.corteidh.or.cr. Opinio consultiva n. 9/87, de 06 de outubro de 1987- Garantias judiciais em estado de emergncia, in www.corteidh.or.cr. Caso Velsquez Rodrigues (1988), in www.corteidh.or.cr.
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ENSAIO SOBRE O PRINCPIO DA PUBLICIDADE

ANDREY HERGET
PROFESSOR NO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO DA FACULDADE MATER DEI E COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA. ESPECIALISTA EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL PELA UNOESC. MESTRANDO EM DIREITO PROCESSUAL E CIDADANIA PELA UNIPAR. ADVOGADO NO ESTADO DO PARAN. Especialista em Direito Processual civil ( UNOESC/SC)
RESUMO
O texto aborda o princpio da publicidade a partir do sistema constitucional brasileiro, um sistema aberto, composto por regras e princpios, tratando desde a sua caracterizao, as suas funes at as suas limitaes. Fundado em doutrina especializada, o autor ressalta a importncia dessas limitaes, chamando-as tambm de limitadores do princpio da publicidade, como o direito intimidade, expresso na Constituio Federal brasileira.
ABSTRACT
The text points to the principle of advertising taking in account the Brazilian Constitutional system, an open system, full of rules and principles, talking about since its characterization, its functions until its limitations, calling them as Limiter of the principle of Advertising, as the right to the relationship, expressed in Brazilian federal Constitution.
PALAVRAS CHAVE - Direito Processual; princpio da publicidade. INTRODUO Configurar os principais contornos do princpio constitucional da publicidade, ser o principal desafio deste trabalho. O tema, com todas as suas facetas, deveras importante. Fonte primria das normas, os princpios, axiomas e postulados so proposies no deduzidas de nenhuma outra dentro do sistema; so, por isso, a prpria essncia do Direito; so o Direito essencial ou primordial. Por isso qualquer estudo correto de uma disciplina jurdica deve iniciar-se por eles. Desta forma, inicialmente determinar-se- algumas generalidades sobre o sistema constitucional assim como a importncia e as funes dos princpios dentro do Ordenamento Jurdico brasileiro.
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Aps, ser delimitado o histrico do princpio em estudo e sua evoluo scio-poltica at chegar-se aos seus limitadores direito intimidade e o interesse social. Ainda ser estudado a tendncia mundial de efetivao do processo, analisando se o princpio da publicidade pode ser considerado obstculo para tal busca. Observa-se finalmente, que, a finalidade precpua desse trabalho no , como nem seria possvel ser, exaurir os assuntos apresentados, mas apenas estudar mais detidamente o princpio da publicidade, seu contedo e aplicao dentro do sistema constitucional brasileiro. DO SISTEMA CONSTITUCIONAL PRINCIPIOLGICO NOES PRELIMINARES Para que o Direito, em geral, possa ser bem aplicado e que a norma processual seja eficaz, o intrprete jurdico no pode prescindir de uma viso principiolgica, fundada sempre na Lei Maior. Assim, todas as leis infraconstitucionais, inclusive as que nascem do poder constituinte derivado reformador atravs das emendas constitucionais, devem buscar validade na norma situada no ponto culminante da hierarquia, qual seja, a Constituio Federal. Desta forma imprescindvel que antes da anlise de um princpio especfico, estude-se, mesmo que brevemente, sobre o sistema constitucional em que est inserido, destacando ainda, a importncia dos princpios em geral. DO SISTEMA CONSTITUCIONAL PROPRIAMENTE DITO Tem-se sedimentado cada vez mais o entendimento de que o Direito, como sistema, no prescinde de uma interpretao axiomtica e de uma hermenutica que considere a Constituio como norma-controle da validade dos demais dispositivos que integram um dado ordenamento jurdico. Desta forma, no h como desconsiderar, por primeiro, os princpios fundamentais do Estado brasileiro para a boa aplicao do Direito neste Pas. S assim ser possvel alcanar, na prtica, um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, tanto mais, quando muitos dos
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diplomas legais vigentes no Brasil so anteriores Constituio de 1988, que reformulou muitos conceitos, estabeleceu institutos processuais democrticos, materializou outros tantos e introduziu uma verdadeira carta de direitos constante de seu artigo 5. Portanto, a Constituio brasileira colocada dentro do ordenamento jurdico interno, como o ltimo elemento de validade semntica, que irradia efeitos para todo ele, condicionando-o. Paulo de Barros Carvalho1 conclui que o fundamento ltimo de validade semntica a constituio do Brasil. Assim, impe-se compreender o sistema constitucional como aquele que fundamenta toda a ordem jurdica interna, dada a condio de superioridade hierrquica de seus princpios e regras. Ressalte-se, que a Constituio Federal, embora se constitua como sendo um elemento sistmico harmnico, no traduz uma completude plena de seus dispositivos no ordenamento, denotando, assim, a impossibilidade de compreender-se o sistema constitucional de forma fechada, completa. No pode ele ser tratado de forma esttica, o que, sem dvida, torna a Constituio um sistema aberto de normas e princpios. isto, inclusive, o que nos ensina o mestre Canotilho quando afirma ser o sistema constitucional portugus um sistema aberto. Tal ensinamento totalmente aplicvel ao ordenamento brasileiro, por suas similitudes, veja-se2 :
(...) O sistema jurdico do Estado de direito democrtico portugus um sistema normativo aberto de regras e princpios. Este ponto de partida carece de descodificao: (1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas; (2) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia;
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito Tributrio. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.137. CANOTILHO, Jos J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Coimbra Ed., 1994. p. 1085.
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(3) um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas referentes valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas; e, (4) um sistema de regras e de princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a sua forma de regras.
Pode-se concluir, ento, que o sistema jurdico constitucional brasileiro, configura-se aberto justamente porque necessita, para sua aplicabilidade, de se inter-relacionar com a realidade ftica, estando propenso s mudanas histricas e valorativas, pois no a Constituio um fim em si mesmo, fechada s estruturas de interpretao dialgicas, como bem ressaltou o mestre portugus Canotilho. Por outro lado, de suma importncia ter conscincia de que no poderia um sistema constitucional ser meramente principiolgico, dotado apenas de pautas direcionadoras das condutas, pois os princpios, como sabido, so dotados de conceitos jurdicos indeterminados, ou seja, abstratos, que, apesar de possibilitar o contra-balanceamento de valores, tornaria a segurana jurdica um fenmeno quase inexistente. novamente o mestre Canotilho que de forma magistral, sintetiza a questo lecionando da seguinte maneira3 :
A existncia de regras e princpios, tal como se acaba de expor, permite a descodificao, em termos de um constitucionalismo adequado (Alexy: gemassigte Konstitutionnalismus), da estrutura sistmica, isto , possibilita a compreenso da Constituio como sistema aberto de regras e princpios. Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa - legalismo do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-se-ia um sistema de segurana, mas no haveria qualquer espao livre para a complementao e o desenvolvimento de um sistema, como o cons3
CANOTILHO, Jos J. Gomes. op cit. p.p. 1088-1089 passim.
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titucional, que necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras no permitiria a introduo dos conflitos, das concordncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organizao poltica monodimensional (Zagrebelsky). O modelo ou o sistema baseado, exclusivamente, em princpios (Alexy: prinzipien - Modell des Rechtssystems) levar-nos-amos a uma conseqncia tambm inaceitvel. A indeterminao, a inexistncia de regras precisas, a coexistncia de princpios conflituantes, a dependncia do possvel ftico e jurdico, s poderiam conduzir a um sistema falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do prprio sistema. Da a proposta aqui sugerida. Qualquer sistema jurdico carece de regras jurdicas. Contudo, o sistema jurdico necessita de princpios (ou os valores que eles exprimem)(...).
Portanto, outra no pode ser a concluso, seno aquela que leva a afirmar ser o sistema constitucional brasileiro, em face das premissas j expostas, um sistema aberto de regras e princpios, tendo a inter-relao papel importantssimo, qui, obrigatrio. DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS O professor Vicente Ro4 , afirmava, j na dcada de 50, que a ignorncia dos princpios, quando no induz a erro, leva criao de rbulas em lugar de juristas. Contudo, no basta, ao operador do direito conhecer os princpios, insta saber o que so e para que servem, como pr-requisitos de uma correta aplicao. Celso Antnio Bandeira de Mello em relao aos princpios em geral, leciona5 :
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe conRA, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 48. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 230.
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fere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo.
Os princpios constituem-se em fontes basilares para qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formao como em sua aplicao. Em relao ao direito processual no poderia ser diferente, j que os princpios esto presentes naqueles dois instantes, qual seja, em sua formao como na aplicao de suas normas. O professor Miguel Reale6 ao conceituar os princpios leciona que estes so certos enunciados lgicos admitidos como condio ou base de validade das demais asseres que compem dado campo do saber. De Plcito e Silva7 , estudioso dos vocbulos jurdicos, defende ser os princpios um conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espcie de ao jurdica, traando a conduta a ser tida em uma operao jurdica. Assim, de fcil percepo a tamanha importncia alcanada pelos princpios dentro do ordenamento jurdico brasileiro, chegando Marcelo Abelha Rodrigues8 a afirmar que, ao se ferir uma norma, diretamente estar-se- ferindo um princpio daquele sistema, que na sua essncia estava embutido. Os princpios, portanto, afloram como pontos bsicos que servem de base para a elaborao e aplicao do direito. DAS FUNES DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Sabe-se que os princpios, ao lado das regras, so normas jurdicas. Entretanto, princpios e regras, exercem funes diferentes dentro do sistema normativo. Estas, por descreverem fatos hipotticos, possuem a ntida funo de regular, direta ou indiretamente, as relaes jurdicas que se enquadrem nas molduras tpicas por elas descritas. J os princpios, so normas generalssimas dentro desse mesmo sistema.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 300. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 3ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 447. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 50.
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Para Canotilho9 , os princpios so multifuncionais, apontando o ilustre mestre trs funes, para ele, bsicas:
a) funo de fonte subsidiria1 0; b) funo fundamentadora1 1; e, c) funo orientadora da interpretao1 2.
ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 4 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 46. No mesmo sentido, o jurista espanhol F. de Castro assim escreveu: a funo de ser fundamento da ordem jurdica, com eficcia derrogatria e diretiva, sem dvida a mais relevante, de enorme prestgio no Direito Constitucional contemporneo, a seguir, a funo orientadora do trabalho interpretativo e, finalmente, a de fonte em caso de insuficincia da lei e do costume (apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998. p. 255). 10 O ordenamento jurdico brasileiro, positivou esses dois princpios gerais nos seguintes dispositivos: 1) O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito (art. 126 do Cdigo de Processo Civil); e, 2) Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Ento, na qualidade de fonte subsidiria do direito, os princpios serviriam como elemento integrador ou forma de colmatao de lacunas do ordenamento jurdico, na hiptese de ausncia da lei aplicvel espcie tpica. Portanto, caso o juiz no encontrasse disposies legais capazes de suprir a plena eficcia da norma constitucional definidora de direito, deveria buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua mxima efetividade, como a analogia, os costumes e, por fim, os princpios gerais de direito. Os princpios seriam, assim, a ultima ratio: no h lei? Utilize a integrao analgica. No possvel a analogia? V s regras consuetudinrias. Costumes no h? Ah, agora sim vamos aplicar os princpios! Essa mentalidade, porm, parece estar ultrapassada. Ao conferir normatividade aos princpios, estes perdem o carter supletivo, passando a impor uma aplicao obrigatria. De fato, no mais to correto assim considerar os princpios mera fonte subsidiria do direito. Alis, at um erro utilizar o princpio como fonte subsidiria e no como fonte primria e imediata de direito. Ora, desde o incio deste estudo est-se enfatizando a fora normativa dos princpios, de forma tal que no de admitirse que o princpio seja subjugado condio de mero instrumento supletivo em caso de lacuna de lei. exatamente o contrrio: a lei que deve suprir, ou seja, completar e esclarecer os mandamentos dos princpios. nesse sentido a lio de PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 14 : os princpios no so meros acessrios interpretativos. So enunciados que consagram conquistas ticas da civilizao e, por isso, estejam ou no previstos na lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos. 11 Para MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p.p. 230-254 passim, o princpio, enquanto mandamento nuclear de um sistema, exerce a importante funo de fundamentar a ordem jurdica em que se insere, fazendo com que todas as relaes jurdicas que adentram ao sistema busquem na principiologia constitucional o bero das estruturas e instituies jurdicas. Os princpios so, por conseguinte, enquanto valores, a pedra de toque ou o critrio com que se aferem os contedos constitucionais em sua dimenso normativa mais elevada. 12 Pode-se dizer, assim, que o princpio a melodia que inspira a dana do intrprete, que deve estar sempre afinado com a msica. A letra pode mudar. O compositor, tambm. E at o ritmo pode sofrer alteraes. Mas a melodia sempre ser a mesma, e o intrprete, em sua dana hermenutica, dever tentar acompanh-la custe o que custar. Na concepo de BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 141: o ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte com fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que institui.
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Ao lado dessas trs funes mencionadas por Canotilho, outras existem, como por exemplo, as enumeradas por Jos de Albuquerque Rocha1 3, in verbis:
Os princpios tm a funo de qualificar, juridicamente, a prpria realidade a que se referem, indicando qual a posio que os agentes jurdicos devem tomar em relao a ela, ou seja, apontado o rumo que deve seguir a regulamentao da realidade, de modo a no contravir aos valores contidos no princpio e, tratando-se de princpio inserido na Constituio, a de revogar as normas anteriores e invalidar as posteriores que lhes sejam irredutivelmente incompatveis.
Ademais, servem os princpios como limite de atuao do jurista. Explica-se: no mesmo passo em que funciona como vetor de interpretao, o princpio tem como funo limitar a vontade subjetiva do aplicador do direito, vale dizer, os princpios estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitar sua criatividade, seu senso do razovel e sua capacidade de fazer a justia no caso concreto1 4. Trabucchi e Bobbio1 5, ainda, aludem que os princpios, podem ser vislumbrados em distintas dimenses: fundamentadora, interpretativa, supletiva, integrativa, diretiva e limitativa, contudo, no ser analisado tal concepo mais detidamente por fugir alada deste trabalho, restando adentrar ao estudo do objeto especfico que ora interessa. DO PRINCPIO DA PUBLICIDADE Entre os vrios princpios existentes na Carta Mxima brasileira, um reluz com especfica importncia, podendo ser considerado conseqncia direta da existncia de um Estado Democrtico de Direito, a publicidade dos atos processuais. Pouco se comenta ou questionado a respeito desse princpio, supondo-se, talvez, que a apreenso de seu sentido e extenso sejam claros, ou, ao menos, facilmente perceptveis. Entretanto, esse estudo se faz necessrio ante sua grande importncia dentro do Ordenamento Jurdico interno como restar demonstrado, tornando-se ntida a riqueza de seus desdobramentos.
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ROCHA, Jos de Albuquerque. op. cit. p. 47. BARROSO, Lus Roberto. Op. cit. p. 256. apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998. p. 254.
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A Declarao Universal dos Direitos do Homem, solenemente proclamada pela Organizao das Naes Unidas em 1948, no artigo 10 garante o princpio da publicidade popular. E hoje, a Constituio brasileira consagra tal princpio nos artigos 5., inc. LX e 93, inc. IX, antes assegurado apenas em legislaes ordinrias como o CPC, art. 155; CPP, art. 792; e, CLT, art. 770 . O princpio da publicidade dos atos processuais constituiu preciosa garantia do indivduo em relao ao efetivo exerccio da jurisdio, pois se por um lado, permite a fiscalizao externa, por outro, via de conseqncia, aumenta a responsabilidade das decises judiciais. Nesse sentido a lio de Cintra, Grinover e Dinamarco1 6 quando escrevem que realmente, o sistema da publicidade dos atos processuais situa-se entre as maiores garantias de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Na doutrina nacional, infelizmente, o que se encontra o princpio da publicidade ligado na maioria das vezes ao campo de aplicao do direito administrativo. No se pode olvidar que neste ramo do direito tambm esse princpio tem grande importncia, mas restringi-lo essa rea errneo. Os doutrinadores constitucionalistas pouco se ocupam dele, e quando a ele se referem, derivam da matriz constitucional de um princpio administrativo, sempre reportando ao artigo 37 da Carta Magna, com raras excees. Jos Afonso da Silva1 7 leciona que:
A publicidade sempre foi tida como um princpio administrativo, porque se entende que o Poder Pblico, por ser pblico, deve agir com a maior transparncia possvel, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores esto fazendo.
Alexandre de Moraes1 8 afirma que o princpio respeitado quando os atos da administrao so inseridos no Dirio Oficial do ente respectivo.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 69. 17 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 653. 18 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 1999. p. 295.
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Maria Sylvia Zanella di Pietro1 9, traz colao a importncia do asseguramento, pelo dispositivo constitucional, do direito de informao do cidado, com base no art. 5., incisos XIV e XXXIII da CF/88, no s em face de interesse particular, mas, igualmente em face dos interesses coletivos ou gerais, de modo a operar uma forma mais eficiente de controle popular da administrao pblica. Da mesma forma pensa Celso Antnio Bandeira de Mello2 0. J com base em Norberto Bobbio e Celso Lafer, Odete Medauar2 1 ensina que: o tema da transparncia e visibilidade, tambm tratado como publicidade da atuao administrativa, encontra-se associado a reivindicao geral da democracia administrativa. Entretanto, o mbito no qual tratado o princpio em estudo, deve ser ampliado para compreend-lo mesmo entre os Princpios Gerais de Direito. Essa corrente, ainda que minoritria, vem conquistando inmeros adeptos, como por exemplo Antnio A. Queiroz Teles2 2 que sobre o assunto assevera:
(...)ora, os atos administrativos so espcies do ato jurdico, logo, nas mesmas condies, sero pblicos. Basta tal raciocnio para concluir-se que o princpio da publicidade tambm no particular do direito administrativo, embora nele se manifeste com toda evidncia.
Assim, na verdade paira sobre este princpio dois posicionamentos; os que sustentam que o princpio da publicidade se retm no mbito administrativo, como elemento essencial de controle da Administrao Pblica, e de outro lado, os que vem no referido princpio um campo de aplicao bem mais amplo, encaixando-o como um verdadeiro princpio geral de direito. Parece mais acertada esta ultima tese. Tal assertiva, deve ser feita com muita cautela, pois, embora concorde-se que o mbito de aplicao desse princpio deva ser
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 1997. p. 68. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 59 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p.139. 22 TELES, Antnio A. Queiroz. Introduo ao Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 42.
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ampliado, no se pode abster de levar em considerao que as normas constitucionais, assim como todas as demais, devam ser interpretadas de forma conjugada, ou seja, no so, nem podem ser tidas por absolutas, haja vista, estarem inseridas dentro de um contexto, qual seja, o Ordenamento Jurdico como um todo, da dizer-se que a Constituio Federal um sistema normativo aberto de regras e princpios, como j explanado. O intrprete jurdico deve conciliar tal princpio dentro do sistema constitucional no qual encontra-se inserido, sob pena de desvio de finalidade constitucional. nesse sentido que leciona Juarez Freitas, in verbis2 3:
A Constituio Federal h de ser sempre interpretada, pois somente por meio da conjugao da letra do texto com as caractersticas histricas, polticas, ideolgicas do momento, se encontrar o melhor sentido da norma jurdica, em confronto com a realidade sociopoltico-econmica e almejando sua plena eficcia.
Assim, o intrprete jurdico dever buscar a harmonia do texto com suas finalidades precpuas, adequando-as realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades pblicas. Desta forma, quando se diz em ampliar o mbito de alcance, no est a defender-se que tal princpio dever se impor absoluto, pelo contrrio, o princpio da publicidade limitado por vrios outros princpios, alm dos direitos e garantias individuais, de suma importncia, que devem ser respeitados; o caso por exemplo do direito a intimidade e do interesse social caracterizados como um dos mais proeminentes limitadores do princpio objeto desse estudo o que se ver adiante. Por agora, importante tratar-se de um ponto pouco explorado dentro do princpio da publicidade, j que esta prestao de publicidade obrigao de todas as funes da Repblica Judicirio, Legislativo e Executivo. Deste ltimo, explicitamente o caput do art. 37 trata, alinhando outros princpios a que deve obedincia o administrador. Do legislativo, espera-se prestao de contas tanto do dinheiro pblico gasto
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FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 149.
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no seu sustento como do mandato popular, legitimada pelo voto. Quanto ao Judicirio, a prpria Constituio estatui regramento especfico quanto publicidade de seus atos conforme inscrito no inciso IX de seu art. 93. Estatui assim, a necessidade de fundamentao dos atos judiciais, pois na publicidade destes atos que se constri a ponte entre o juiz e o cidado. Desta forma, todos os seus atos, com exceo dos que possam atingir a intimidade dos envolvidos ou quando o interesse social assim o exigir, embora, seja foroso admitir que o legislador deixou ao magistrado um amplo poder para decidir o que seria este interesse social, o que est entabulado no inciso LX ,do artigo 5., da Constituio que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. No Judicirio, o princpio da publicidade deve estar presente no processo. O artigo 155, do Cdigo de Processo Civil, normatiza que os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia, os processos (...) e no processo penal, o artigo 792, do Cdex Criminal reafirma o carter pblico das audincias, enquanto o pargrafo primeiro deste artigo excepciona o princpio geral da publicidade, para salvaguardar a ordem pblica. Essa dplice vertente do princpio da publicidade no mbito de atuao de Judicirio, muito bem explanado por Nagib Slaibi Filho, veja-se2 4:
Vemos, assim, que o princpio da publicidade, no Poder Judicirio, funciona em dois nveis: no primeiro, no sentido de publicidade ampla, absoluta ou externa em que a atuao do Estado-juiz deve ser levada ao conhecimento de toda a sociedade, como fator de legitimao do exerccio do poder e, no segundo, como publicidade relativa, restrita ou interna em que se restringe o conhecimento dos atos processuais to-somente s partes e advogados.
Outros dispositivos da prpria Constituio Federal, reafirmam direta ou indiretamente a obrigao de respeito ao princpio da publicidade. Da mesma forma o o ordenamento jurdico como um todo.
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SLAIBI FILHO, Nagib. Sentena Cvel. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 132.
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Em suma, tm-se que o controle dos atos pblicos, sejam do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, precisam ser de conhecimento pblico, isto , da coletividade que v sua vida ser afetada por decises e atos tomados por aqueles cuja legitimidade est, em ltima anlise, na escolha do cidado. Contudo, de crer-se que o legislador constituinte, quando instituiu o princpio da publicidade, no teve em mente apenas a formalidade da publicao da atuao dos trs poderes, pelo contrrio, o seu contedo tambm de suma importncia, pois o cidado precisa compreender o que est publicado. Se for publicado, mas no for entendido, como se pblico, no fosse. Muito embora a Constituio Federal no seja expressa quanto a isto, basta uma interpretao sistemtica, para se concluir que, a publicao de quaisquer atos pblicos deve ser clara, e eficaz. Desta forma, h que se concluir que as leis, principalmente as que contm comandos dirigidos diretamente aos cidados, devem ser claras, para que cumpra sua finalidade que o de comunicao entre o Estado e o cidado, por meio da publicao. Na jurisprudncia ptria, inclusive do Supremo Tribunal Federal, assim como a do Superior Tribunal de Justia, est em discusso exatamente a questo ora tratada. A ttulo de exemplo, traz-se a colao o REsp. 254710/PR (2000/ 0034508-3), relatado pelo ilustre Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 11/10/2000, veja-se:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. DELEGADO DA POLCIA FEDERAL. EXAME PSICOTCNICO. LEGITIMIDADE. REVERSIBILIDADE E PUBLICIDADE. 1. O exame psicotcnico legtimo haja ou no previso legal, desde que subsista a necessidade de se proceder a avaliao psquica do candidato aspirante a um cargo pblico. 2. Em face do objetivismo, o seu resultado passvel de reversibilidade e publicidade, de modo a se excluir a subjetividade do avaliador e a ofensa aos princpios constitucionais da legalidade e da impessoalidade. 3. Recurso no conhecido.
Neste julgado, o eminente Ministro vislumbrou a ofensa ao princpio da publicidade; foi observado, ainda, que o prprio edital, como
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norma abstrata, j deveria ser claro o suficiente para que o candidato pudesse ser avaliado por critrios claros, objetivos, a possibilitar a anlise do desempenho do candidato com base nestes mesmos critrios, sem necessidade de anulao do certame ou repetio do exame, o que conspira contra a economia, celeridade e eficincia da Administrao, com prejuzo ltimo ao prprio cidado, diretamente ao candidato e indiretamente coletividade. Assim, constata-se que, o legislador constituinte originrio no se preocupou apenas com que os atos dos trs poderes da Repblica fossem publicados, mas antes, quis tambm que tais publicaes sejam compreendidas pelos seus destinatrios finais, os cidados em geral, servindo assim de ponte entre o Estado e o povo. LIMITADORES DO PRINCPIO DA PUBLICIDADE DIREITO INTIMIDADE E O INTERESSE SOCIAL Ao tratar do princpio da publicidade, no h como deixar de evidenciar sua limitaes, ou melhor, seus limitadores, por no se tratar, como j dito, de direito absoluto. nesse sentido a afirmao de Cintra, Grinover e Dinamarco2 5, veja-se:
(...), todas as precaues ho que ser tomadas contra a exasperao do princpio da publicidade. Os modernos canais de comunicao de massa podem representar um perigo to grande como o prprio segredo. As audincias televisionadas tm provocado em vrios pases profundas manifestaes de protestos. No s os juzes so perturbados por uma curiosidade mals, como as prprias partes e as testemunhas vem-se submetidas a excessos de publicidade que infringem seu direito intimidade, alm de conduzirem distoro do prprio funcionamento da Justia atravs de presses impostas a todos os figurantes do drama judicial. Publicidade, como garantia poltica cuja finalidade o controle da opinio pblica nos servios da justia no pode ser confundida com o sensacionalismo que afronte a dignidade humana. Cabe tcnica legislativa encontrar o justo equilbrio e dar ao problema a
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CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. op. Cit. p. 70.
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soluo mais consentnea em face da experincia e dos costumes de cada povo.
Atento a este, porm, o legislador constituinte de 1988 elencou diversos regramentos limitadores desse princpio, entre eles encontrase o direito de defesa da intimidade e o interesse pblico, expressos no artigo 5., inciso LX, da Constituio Federal dispondo que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Sob o mesmo prisma normatiza no inciso X do mesmo artigo 5. que:
so inviolveis intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
Na mesma linha de pensamento encontra-se o artigo 93, inciso IX da Carta Maior:

todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
Assim, no Brasil, em regra, o processo pblico. A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Em verdade, interesse da prpria justia que seus trabalhos sejam pblicos. A publicidade um anteparo a qualquer investida contra a autoridade moral dos julgamentos. O ato praticado em pblico inspira mais confiana dos que o praticado s escondidas. Rui Portanova2 6 diz que a publicidade dos atos processuais, portanto, interessa igualmente ao Poder Judicirio e aos cidados em geral. A publicidade garante mais confiana e respeito, alm de viabilizar a fiscalizao sobre as atividades dos juzes. Mas como visto, a publicidade no absoluta. O interesse pblico que embasa a regra da publicidade, em algumas hipteses pode
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PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 168.
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estar melhor resguardando se o conhecimento do processo for portas fechadas. Com a vigncia da atual Constituio, as regras de processo devem ser interpretadas e aplicadas de modo que resguardem a proteo do direito intimidade. Este, segundo Jos Augusto Delgado2 7, encontra-se a cada ato processual praticado, ameaado, pela possibilidade de pessoas no envolvidas com o litgio terem conhecimento de fatos concernentes esfera ntima das partes. Rui Portanova2 8 leciona que alguns temas costumam ensejar a exceo ao princpio da publicidade. So exemplos: a defesa nacional, a ordem pblica, a intimidade dos interessados, a moral, os bons costumes e a defesa da famlia. Busca-se, com a restrio da publicidade, evitar a curiosidade geral, as conseqncias desastrosas, a perturbao da ordem, a apreenso do povo, o alarme, o tumulto, o apavoramento, a marca negativa e a afronta dignidade das pessoas fsicas e jurdicas, sejam de direito privado ou pblico. Fadel escreve sobre o assunto que2 9:
o segredo de justia pode ser ordenado sempre que se trate de matria que humilhe, rebaixe, vexe ou ponha a parte em situao de embarao que dificulte o prosseguimento do ato, a consecuo da finalidade do processo, ou possa envolver revelao prejudicial sociedade, ao Estado, ou a terceiro.
Para proteger tais situaes, a mesma Constituio que institui a regra da publicidade, viabiliza a exceo. Assim, a lei, se o direito a intimidade ou o interesse pblico o exigir, poder, inclusive, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. (CF., art. 93, inc. IX, Segunda parte). Para Rui Portanova3 0:
diz-se que corre em segredo de justia os processos com publicidade restrita. O CPC optou por dividir em dois incisos as hipteses
DELGADO, Jos Augusto. Alguns aspectos controvertido no processo de conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais. v. 664, 1991. p. 31. 28 PORTANOVA, Rui. op cit. p. 169. 29 FADEL, Srgio Sahione. Cdigo de Processo Civil Comentado. 3. ed. v.1, 1975. p. 265. 30 PORTANOVA, Rui. op cit. p. 170.
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de exceo publicidade. A primeira utiliza-se de acepo ampla. Cada caso dir, a critrio do juiz, quando o interesse pblico exige segredo (CPC., art. 155, inc. I). Na Segunda hiptese, o legislador optou pela enumerao legal de critrios objetivamente considerados. Assim, limitado s partes e aos advogados o acesso s aes que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimento e guarda de menores. Alm dessas hipteses, que atingem o processo em todos os seus atos, o CPC prev outras em que o segredo limitado a determinados atos. Assim, o interesse em que no se frustem medidas liminares, so previstos casos de restrio publicidade na justificao prvia para o arresto (CPC., art. 815), para seqestro (CPC., art. 823) e para a busca e apreenso (CPC., art. 841).
Por outro lado, em processos que despertam muito interesse na sociedade, tem-se garantido o princpio da publicidade, limitandose o acesso ao pblico ao nmero de lugares em determinado recinto. Fora dessa hiptese, interessa publicidade o livre acesso do pblico audincia. Admite-se a porta esteja encostada, seja para impedir a comunicao entre as testemunhas, seja para o funcionamento do ar condicionado3 1. Enfim, ao sistema processual democrtico, a publicidade essencial. Assim, garante-se s partes uma participao efetiva no processo e respalda-se o direito de peticionar e de provar. A par disso, obriga o Poder Judicirio a prestar contas de seus atos. Finalizando, o autor Arruda Alvim3 2 qualifica o princpio da publicidade dos atos no processo, antes de mais nada como um princpio tico, mencionando que:
A publicidade garantia para o povo de uma justia justa, que nada tem a esconder; e, por outro lado, tambm garantia para a prpria Magistratura diante do povo, pois agindo publicamente, permite a verificao de seus atos.
veja-se: Revista dos Tribunais. v. 684, p. 331. ALVIM, Jos Manoel Arruda. Manual de Direito Processual Civil (ampliado a atualizado de acordo com a Constituio de 1988). 4.ed. v. 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p.84.
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Pode-se assim, sintetizar o exposto afirmando que a publicidade dos atos processuais est elencada como direito fundamental do cidado, mas a prpria Constituio Federal faz referncia aos casos em que a lei admitir a restrio desse princpio, quais sejam entre outros o direito intimidade e o interesse social. CONCLUSO O mundo moderno impe a busca de novas alternativas condizentes com o turbulento e dinmico macroambiente desta aldeia global (Mcluhan), que tem no signo do efmero sua qualificadora indissocivel. Realmente, o impacto revolucionrio das novas tecnologias internet correio eletrnico, telefone celular, computadores portteis, fax, software - e dos mais modernos meios de comunicao - TV a cabo, via satlite, videoconferncia, etc - parecem ser incompatveis com a segurana jurdica, que a razo de ser do Ordenamento Jurdico e qui do prprio direito em sua essncia. E nesse conturbado cenrio que surge a importncia maior dos princpios constitucionais: servir justamente para dar o norte para onde o hermeneuta deve seguir nessa difcil atividade de adaptao do direito posto s novas situaes jurdicas que vo surgindo num planeta globalizado, completamente diferente de tudo que j existiu. Os princpios so, pois, neste momento de incertezas e transformaes, o estado da arte na interpretao evolutiva, a nica capaz de dar vida ao direito. E eles (os princpios) esto a espalhados por todo o Ordenamento Jurdico. A Constituio est cheia deles, j que Lei Fundamental a ambincia natural dos princpios, segundo Willis Guerra Filho. Cabe a ns descobri-los e utiliz-los de forma adequada e satisfatria. Parafraseando J. J. Calmon de Passos, diramos que, assim como os mandamentos de Deus de nada valem para os que no tm f, de nada valem os princpios constitucionais para os que no tm a conscincia de sua potencialidade. Nesse contexto que se insere, o princpio da publicidade; este princpio est sempre em conflito com o seu oposto, que o segredo;
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de um lado, interessa que o pblico saiba tudo o que ocorre nos tribunais, mas, de outro lado, no deixa de ser prejudicial a curiosidade gratuita; a Constituio Federal assim como o Cdigo de Processo Civil e as demais normas infraconstitucionais, ficam no meio-termo e adotam o princpio da publicidade restrita; a regra serem os atos judiciais pblicos, mas certas causas correm em segredo de justia, portas fechadas, como as referentes a casamento, unio estvel, filiao, separao judicial, alimentos etc. Desta forma, foroso reconhecer a existncia de limites constitucionais ao princpio da publicidade. De acordo com nossa Lei Maior, ele jamais poder vir a ser compreendido, de modo a que propicie a violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5., X, c/c. art. 37, 3., II (32), da CF), do sigilo da fonte quando necessrio ao exerccio profissional (art. 5., XIV, da CF), ou com violao de sigilo tido como imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5., XXXIII, c/c. art. 37, 3., II, da CF). Assim, muito claro e objetivo o inciso LX do artigo 5. da Constituio Federal, que estatui ser a publicidade dos atos processuais a regra, s podendo ser restringido quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Crendo ter contribudo, ao menos um pouco, para maior compreenso do princpio da publicidade, finalizo este ensaio, apropriando das palavras do brilhante Rui Barbosa: Pouca importncia do, em geral, os nossos publicistas s questes de princpios. Mas os princpios so tudo. Os interesses materiais da nao movem-se de redor deles, ou, por melhor dizermos, dentro deles. REFERNCIAS
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O CORRETOR DE IMVEIS E O NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

ERLON ANTONIO DE MEDEIROS
PROFESSOR DO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO DA FACULDADE MATER DEI. ESPECIALISTA EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL PELA UFPR-MATER DEI. ADVOGADO NO PARAN.
RESUMO
O artigo cuida da criao de uma nova figura jurdica com o advento do novo Cdigo Civil brasileiro (Lei 10.406/2002), o corretor, no apenas o corretor de imveis, mas corretores em geral, matria que era tratada em legislao esparsa. O texto inicia caracterizando quem seja considerado legalmente corretor, diferenciando este da figura do mandatrio, e explicando as distines existentes, inclusive entre corretagem e prestao de servios.
ABSTRACT
The article is about the new juridical figure that appeared with the new Brazilian Civil Code ( act # 10.406/2002), the broker, not only the real state broker but all kinds of brokers , issue that was treated in a dispersive statute. The text begins characterizing who is considered legally a broker, different from the figure of a sender and explaining the differences between what is brokerage and rendering of services.
PALAVRAS CHAVE - Direito Civil; novo Cdigo Civil brasileiro; corretagem e corretor. Em razo do bastante prximo advento do Novo Cdigo Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), que se dar a partir da zero hora (comeo) do dia 11 de janeiro de 2003, e considerando que tal legislao passa a contemplar a figura do Corretor, embora no apenas o de imveis e sim dos corretores em geral, procuramos traar neste brevssimo estudo algumas idias gerais acerca do tema, debruandonos, porm, especificamente sobre a corretagem de imveis. Para facilitar o entendimento e evitar alongamentos desnecessrios, as referncias a artigos, quando no especificadas sobre a qual legislao pertencem, e estando separadas por barra, sero sempre nesta ordem: Cdigo Civil atual (Lei 3.071/1916) / Novo Cdigo Civil (Lei 10.406/2002).
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Como j se disse, a figura do Corretor no vinha contemplada na legislao civil at a promulgao e publicao da lei 10.406/2002244 . Antes, vinha regulada em legislao esparsa (lei 6.530/78 e Dec. 81.871/78) e principalmente, no Cdigo Comercial, nos arts. 36 a 67. O Novo Cdigo Civil, nos arts. 722 a 729, traz disposies gerais sobre o que chama de Contrato de Corretagem, definindo-o como quando uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquer relao de dependncia, obriga-se a obter para o segundo um ou mais negcios, conforme as instrues recebidas (NCC, art. 722). J que o Cdigo as diferencia, mister definir o que seja a relao de mandato e a de prestao de servios (alm das relaes de dependncia), para marcar definitivamente sua distino com a corretagem. O mandato, definido no Cdigo Civil atual nos arts. 1.288 at o 1.330, com correspondncia nos arts. 653 a 692 do Novo Cdigo Civil, em que pesem as vrias alteraes, est definido em ambos como a prtica de atos ou a administrao de interesses de uma pessoa por outra, mediante poderes conferidos em um instrumento. A procurao o instrumento do mandato (art. 1.288 / art. 653). Assim, sempre que houver uma procurao estabelecendo poderes para efetuar a venda ou a compra (ou permuta, etc., conforme art. 3. da Lei 6.530/78) de determinado imvel (ou imveis), esta relao estar dissociada da corretagem, no incidindo, portanto, nenhuma das prerrogativas conferidas aos corretores, as quais, ainda que de forma breve e sucinta, sero adiante abordadas. Interessante mencionar que, atualmente, o procurador encarregado de vender um imvel, no poder compr-lo jamais, sob pena de nulidade absoluta, proibio esta que desaparecer com o advento do Novo Cdigo Civil (art.1.133 / art. 497). O mandato, pois, ou mais especificamente, a procurao outorgada pelo vendedor ou pelo comprador (permutantes, locador, etc.) exclui
O Novo Cdigo Civil j foi promulgado, ou seja, em linhas gerais, j existe, ante a sano presidencial, e j obrigatrio, o que se d pela publicao. Apenas no ter vigncia, isto , aplicao efetiva, antes de 11/01/2003.
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a prtica da corretagem e seus efeitos, isso lgico, sendo perfeitamente constitudo, ou seja, no padecendo o mandato de quaisquer dos vcios que possam inquinar a prtica de um ato ou negcio jurdico, tais como erro, dolo, coao, simulao, leso, estado de perigo, etc. De outro lado, a simples prtica de atos distintos pelo mandatrio, e no abrangidos na procurao outorgada, quais sejam, de um lado a atividade prpria do Corretor, e de outro, absolutamente distinta, a atividade de mandatrio, poder, frise-se bem, poder fazer com que coexistam as duas figuras, e bem assim as remuneraes especficas de cada uma delas, na medida em que, embora o art. 722 do Novo Cdigo Civil deixe genrica a definio, referindo-se apenas a uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato, no se poder conceber que efetuando trabalhos distintos no possa a mesma pessoa ser remunerada por ambos, desde que no decorrentes, especificamente, de obrigatoriedade originada em um ou em outro vnculo. No , pois, qualquer ato outorgado, por meio de mandato, que far desaparecer a relao de corretagem. E vamos mais longe: apenas o mandato que efetivamente prever atribuies relacionadas com a mediao da corretagem que poder expungi-la, por incompatvel. Caso contrrio, permanecero hgidas as disposies acerca da corretagem. Em linhas gerais, so estas as diferenas entre mandatrio e corretor. H outra, importantssima, que ser mencionada adiante, na concluso deste ensaio, eis que necessria, para melhor delinear-lhe os contornos, a abordagem do tema prestao de servios: Aparentemente, mais difcil a diferenciao da Corretagem com a Prestao de Servios, e bem assim quando que uma exclui ou no a outra. A par de poder caracterizar uma relao prpria de emprego, se encontrar correspondncia ftica na definio de empregado do art. 3., da Consolidao das Leis do Trabalho, a Prestao de Servios para o direito civil um instituto que se define como a cesso temporria de trabalho em alguma especialidade tcnica do locador, que a empregar com liberdade na busca de um resultado ou de uma obra certa,
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embora sem vinculao com o resultado do empreendimento, mediante remunerao paga pelo locatrio. Aparentadas, sem dvida, a Prestao de Servios e a Corretagem. Em ambas algum contrata outro algum para conseguir determinado fim, sendo a especialidade tcnica uma evidente decorrncia dessa contratao. Melhor traduzindo, o algum, para a mediao da corretagem, contratar pessoa habilitada para tanto, assim como em qualquer prestao de servio se dar. s escncaras se poder dizer que Corretagem uma espcie do gnero Prestao de Servios. Diferem, porm, os institutos, no seguinte: a Prestao de Servios de unnimes Doutrina e Jurisprudncia definida como sendo uma obrigao de meio, isto , no est obrigado o locador de servios a alcanar um fim, ainda que tal fim venha determinado no contrato, mas apenas obrigado a empregar seus esforos e sua especialidade da busca do objetivo indicado. Assim , em regra, a obrigao do mdico (prestao de servios mdicos): no estar ele obrigado cura do paciente, mas apenas obrigado a empregar seus esforos, seu conhecimento, os meios que tiver disposio (sua especialidade), na busca dessa cura (objetivo). Se o prprio objetivo o objeto da contratao, como por exemplo, ainda no campo da medicina, a cirurgia plstica, na qual ao profissional mdico no basta o simples emprego de seus esforos, no basta a simples busca do resultado, mas precipuamente importa o prprio resultado, temos figura que refoge ao conceito de prestao de servios, beirando, ainda que no exatamente, ao de empreitada, embora esta seja quase especificamente ligada construes ou execues de obras. Na obrigao de meio, prestao de servios, o profissional remunerado proporcionalmente ao tempo que dedicou ao trabalho, independente do sucesso do empreendimento245 .
RODRIGUES, Silvio.(Direito Civil, v.3. Dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade So Paulo: Saraiva, 2002. Com o perdo do grande mestre, acredito que a afirmao do trecho que transcrevo, quando se faz na obra em questo a diferenciao entre Prestao de Servios e Empreitada, por demais sumria. O simples tempo empregado na prestao de servio no exatamente o escopo da remunerao do contrato em questo. Melhor andaramos, concessa maxima venia, se definssemos que o profissional prestador de servios remunerado pela sua especialidade; ou pelo tempo do contrato ou o que a prestao do servio requer; ou por atos efetivos desenvolvidos na execuo desses servios, ou por tudo isso somado tema de ensaio prximo, alis.
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A corretagem, por sua vez, tem previso especial na codificao civil como sendo um contrato de resultado, o que deflui expressamente do art. 725 do Novo Cdigo Civil, com a seguinte redao: A remunerao devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediao, ou ainda que este no se efetive em virtude de arrependimento das partes. Ora, se somente com o resultado previsto no contrato de mediao que se torna obrigatria a remunerao do corretor, evidente que o contrato de Corretagem somente se aperfeioa com a consecuo desse resultado, vale dizer, apenas com as partes, comprador e vendedor, permutantes, etc., ajustados, ligados por meio de um contrato de compra e venda ou de um compromisso de compra e venda (ou outros, previstos na legislao especial ou no contrato de corretagem), que o corretor far jus a percepo da comisso, ante o cumprimento de sua obrigao no liame contratual que oportunizava seus servios. Da mesma maneira que o problema gerado com o mandato, certo que se ir instaurar celeuma apenas quando o contrato de prestao de servios prever funes referentes corretagem. Do contrrio, como j afirmado para o mandatrio, se o prestador de servios executar trabalho dessemelhante ao do corretor, as duas figuras podero coexistir pacificamente, sem nenhum bice de direito, devendo ser remunerada cada qual isoladamente. Quando conflitam as duas funes, de prestador de servios e de corretor, a nica resposta plausvel e sustentvel juridicamente para a soluo do problema encontrada na legislao especial. Vejamos: Dispe a Lei 6.530, de 12 de maio de 1978, que regulamenta a Profisso de Corretor de Imveis, disciplinando ainda o funcionamento de seus rgos de fiscalizao, logo no seu art. 2., que O exerccio da profisso de corretor de imveis ser permitido ao possuidor de ttulo de tcnico em transaes imobilirias. Determina ainda, a obrigatoriedade de inscrio perante o Conselho Federal de Corretores de Imveis, que , juntamente com os Conselhos Regionais, rgo de disciplina e fiscalizao do exerccio da profisso de corretor de imveis, constitudos em autarquia, dotada
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de personalidade jurdica de direito pblico, vinculada ao Ministrio do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional e financeira (arts. 4. e 5. da Lei 6.530/78). Tambm o art. 20, inc. II, da Lei 6.530/78, prev expressa vedao ao corretor de imveis no sentido de auxiliar, ou por qualquer meio facilitar, o exerccio da profisso aos no inscritos. Assim, pode-se dizer que o Novo Cdigo Civil veio disciplinar a necessidade de permitir apenas ao tcnico corretor de imveis regularmente inscrito no rgo de classe, a execuo da mediao referente ao contrato de corretagem. A medida extremamente salutar, ao tempo em que traz segurana nas relaes jurdicas desenvolvidas em funo de um efetivo exerccio tcnico e profissional da corretagem, j que a Lei 6.530/78, prev cominao de sano (multas, perda de registro, responsabilizao por perdas e danos, etc.) em caso de inexecuo das obrigaes referente profisso, ou mesmo desdia, entre outras figuras tpicas que possam, eventualmente, causar algum prejuzo ao cliente do corretor regularmente inscrito. s pessoas no registradas no Conselho Federal dos Corretores de Imveis, no obstante, permitida a prestao de servios da mesma natureza, j que no h vedao legal ao exerccio da atividade apenas aos ali inscritos, como ocorre, por exemplo, com os membros da Advocacia, que tm privativas as funes inerentes profisso (Lei 8.906/94). O contrato, porm, para o qual concorrero tais pessoas, jamais ser um contrato de corretagem, com as disposies a ele referentes no Novo Cdigo Civil e na lei 6.530/78, mas apenas e to somente pelas disposies concernentes ao mandato (art. 1288 e ss / art. 653 e ss.), como j visto, ou da prestao de servios (art. 1.216 e ss. / art. 593 e ss.), ou ainda, em uma relao de emprego, gerada pelo desvirtuamento de um contrato de prestao de servios. Dessa maneira, conflitando as duas figuras, ou seja, coexistindo em uma nica pessoa o contrato de prestao de servios e a regular inscrio como corretor, prevendo ambos o exerccio da mediao para a aquisio, permuta, locao e outros servios inerentes a funRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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o de Corretor de Imveis, prevalecer sempre as disposies especficas da funo de Corretor de Imveis, de nada valendo eventual excluso contratual dessas disposies. Por ltimo, cabe explicitar o princpio de direito enunciado pela locuo latina lex specialis derrogat lex generalis, que significa, conceitualmente, que uma lei especial que regulamente determinados casos especficos prefere as leis gerais que eventualmente regulamentem, somente que em maior mbito, a mesma situao. Assim , por exemplo, com as relaes de consumo. Em que pesem encontrarem disposies no Cdigo Comercial e no Cdigo Civil, so reguladas pela Lei 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que a lei especial para as estritas relaes entre fornecedores e consumidores. Encontrando disposio no Cdigo de Defesa do Consumidor, no se aplicam as disposies do Cdigo Comercial ou do Cdigo Civil. No havendo regulao do fato em si na lei especial, a competncia novamente ser das leis gerais, , para o caso, ou Cdigo Comercial ou Cdigo Civil. O mesmo ocorre com relao aos corretores de imveis. Havendo lei especial regulando tal atividade, que no caso a Lei 6.530/78, as disposies do Novo Cdigo Civil (e de outras leis quaisquer) somente tero aplicabilidade se no houver nada especfico na lei especial. Isto est, inclusive, explcito no art. 729 do Novo Cdigo Civil, que dispe o seguinte: Os preceitos sobre corretagem constantes deste Cdigo no excluem a aplicao de outras normas da legislao especial. Com relao as outras relaes de dependncia que o art. 722 do Novo Cdigo Civil menciona como excludentes da atividade do corretor, mencionamos apenas a questo do desvirtuamento do contrato de prestao de servios, transmudando-se em relao de emprego propriamente dita, ou seja, contrato de trabalho. Fica valendo, de qualquer modo, as consideraes exaradas sobre a prestao de servios. Em concluso, asseveramos que o Novo Cdigo Civil trouxe a certeza de que o contrato de corretagem, na essncia entendido como a mediao efetuada por uma pessoa em benefcio da outra para a obteno de um ou mais negcios, no campo de imveis, somente
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poder ser validamente executado por Corretores de Imveis devida e regularmente cadastrados no Conselho Federal dos Corretores de Imveis. As pessoas comuns, no regularmente inscritas como Corretores de Imveis, permitida a intermediao nesse mesmo sentido, desde que, no com regularidade e habitualidade, j que assim estariam praticando a profisso sem inscrio regular, podendo sofrer sanes administrativas, civis e penais, a serem postuladas pelos rgos fiscalizadores da classe, Conselho Federal e Conselhos Regionais. Todavia, salvo nestes casos: habitualidade e burla a lei, jamais aos no inscritos poder-se- atribuir as disposies referentes ao Contrato de Corretagem ou aos Corretores de Imveis propriamente ditos (com inscrio regular), mas apenas, e to somente, aquelas referentes ao contrato de prestao de servios, ao mandato, ou ainda, outras legislaes que, eventualmente, regulem a situao especial na qual esteja inserido o indivduo.
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O PAPEL DO MINISTRIO PBLICO NO FUTURO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

PAULO CSAR BUSATO
PROMOTOR DE JUSTIA NO ESTADO DO PARAN. PROFESSOR DE DIREITO PENAL NA FUNDAO ESCOLA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN, NA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA E NA FACULDADE DE DIREITO DOS CAMPOS GERAIS. DOUTORANDO EM PROBLEMAS ATUAIS DO DIREITO PENAL PELA UNIVERSAIDADE PABLO DE OLAVIDE, EM SEVILLA, ESPANHA.
RESUMO
O artigo trata da evoluo institucional do Ministrio Pblico Brasileiro e o seu novo perfil luz da Constituio Federal de 1988. O autor destaca a independncia institucional do Ministrio Pblico e suas novas atribuies, tais como a atuao de fiscalizao no emprego do dinheiro pblico, a defesa dos direitos e garantias constitucionais do cidado e do meio ambiente, dentre outras. O texto desenvolve reflexo crtica acerca da necessidade dos profissionais que trabalham com o Direito Penal optarem por uma nova poltica criminal face aos problemas que se apresentam na atualidade.
ABSTRACT
The article is about the institutional evolution of the Brazilian Department of and its new function to the Federal Constitution of 1988. The author points to the institutional independence of the Department of Justice and its new attributions , as the action in inspecting about where the public money is used, the defense of Constitutional rights and guarantee of the citizen and environment, among others. The text develops a critical thought about the necessity of professionals that work with the Criminal Law choose a new criminal politics because of the problems that appear nowadays.
PALAVRAS CHAVE - Direito Penal; Ministrio Pblico; poltica criminal. A RECENTE EVOLUO INSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO BRASILEIRO O CRESCIMENTO DO PERFIL INSTITUCIONAL MINISTERIAL DEPOIS DA CONSTITUIO DE 1988 Certamente no constitui nenhuma novidade comentar a recente evoluo do Ministrio Pblico em termos institucionais. Dizer que se trata de uma instituio que recebeu um espao constitucional mpar
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na histria da sociedade brasileira, tampouco constitui algo que j no tenha sido esgotado em sucessivos e intensos debates dentro e fora do prprio rgo. Ao invs de repisarmos estes aspectos que j fazem parte de um discurso esgotado, convm medirmos, isto sim, as conseqncias dessas mudanas. Basta condizer que a Carta Magna brasileira determina ao Ministrio Pblico, instituio independente dos poderes e essencial prestao jurisdicional, deveres como a salvaguarda do regime democrtico. Para o concreto desenvolvimento de atividades, no mbito institucional do Ministrio Pblico, que possam corresponder a essa atribuio, mais que nunca, imprescindvel a elaborao de polticas institucionais voltadas claramente para dito propsito. sabido que a eleio de uma adequada poltica institucional medida necessria para corresponder responsabilidade social outorgada aos Promotores e Procuradores pela via constitucional. Essa poltica vem sendo intensamente debatida e posta em prtica, de modo a tornar o Ministrio Pblico uma constante presena nas movimentaes sociais em busca de um pas mais equilibrado, mais humano, mais justo. A formao de Conselhos Municipais fomentada pelos agentes ministeriais em distintos pontos do pas, um exemplo claro de que o rgo serve de catalisador de uma sociedade melhor, orientada, politicamente, no sentido da participao social. As atuaes em reas de interesse coletivo como o meio ambiente, o bem estar dos menores, das pessoas portadoras de deficincias, de fiscalizao da gerncia da rs pblica vm mostrando a atual amplitude e importncia que tomou a Instituio. De outro lado, inclusive em virtude da dimenso do alargamento do perfil ministerial, parece-me que no foram ainda exploradas adequadamente, algumas das fronteiras dessa expanso. H pontos de necessrias eleies de polticas institucionais que resultaro decisivas no s em termos institucionais como, principalmente, em termos sociais.
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AS NOVAS ATRIBUIES Convm ressaltar, antes de mais nada, que o perfil institucional de que o Ministrio Pblico brasileiro foi dotado pela Constituio Federal de 1988 impar. Foram congregadas em uma mesma figura o prosecutor americano e o umbudsman nrdico e ademais, acrescidas outras funes que nenhuma das duas figuras possui. Temos um rgo de acusao criminal que ao mesmo tempo encarregado de fiscalizar a atuao dos demais poderes, com absoluta independncia institucional. Ademais, este mesmo rgo pode disparar distintos mecanismos de investigao e inclusive propor aes civis pblicas. Pode atuar em defesa de interesses coletivos e individuais homogneos. A atuao de fiscalizao do emprego do dinheiro pblico o ponto chave da persecuo de um ideal de representatividade poltica sria e adequada. As investigaes disparadas pelos agentes do Ministrio Pblico tm valorizado a classe poltica, livrando-a de pessoas que denigrem a imagem de nossas instituies, e pela via de excluso, elevando o valor daquelas que nelas so preservadas. Alm disso, o Ministrio Pblico foi dotado de um claro esprito poltico democrtico, na medida em que entendemos democracia como uma expresso de governo que respeita os interesses dos grupos sociais oprimidos. Isso se identifica na medida em que se lhe incumbe a defesa dos interesses dos menores, das pessoas portadoras de deficincia, da sade dos trabalhadores, dos consumidores, entre outros. Ora, bem se v, que nesses casos, o interesse poltico constitucional foi de fazer com que o Ministrio Pblico atuasse ombro a ombro em favor dos plos considerados frgeis dentro das relaes sociais. Incumbe ainda, ao Ministrio Pblico ps-Constituio de 1988, a defesa de alguns pontos considerados essenciais sobrevivncia da prpria nao brasileira, como os direitos e garantias constitucionais do cidado e o meio ambiente. A defesa do meio ambiente no Brasil, tarefa das mais rduas. De um lado, pelo estupendo manancial biolgico de que somos dotados, que nos situa em patamar de importncia planetria nesse aspecRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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to, e de outro, pelas dificuldades operacionais de coadunar nossas aspiraes de progresso como nao e da proteo desse manancial. Cumpre ressaltar que mesmo os pases dotados de largos recursos econmicos tm imensas dificuldades na proteo do meio ambiente. A atribuio de proteo dos direitos e garantias individuais constitucionais do cidado se traduz, acima de tudo, em um smbolo da confiana que o Brasil deposita na instituio. Ou seja, o Ministrio Pblico pretendido pela nao brasileira de tal magnitude que a prpria segurana dos cidados, em seus direitos mais fundamentais, lhe entregue nas mos. Todas estas orientaes devem estar em harmonia e equilbrio com a garantia do prprio regime democrtico, que culmina por ser o ponto determinante e referente mximo da poltica institucional. A dose de responsabilidade que acompanha esta deciso constitucional de larga envergadura. Convm lembrar, a esse propsito, que as convulses sociais e agruras econmicas que so suportadas no cotidiano do hemisfrio sul, fomentam, constantes turbulncias polticas que no raro irrompem em quedas bruscas de regimes e ecloso de revolues patrocinadas por grupos de insatisfeitos. Estas atrocidades foram, recentemente, e ainda so vividas inclusive, em alguns pases fronteirios ao nosso. Basta lembrar, a respeito, como exemplos, o opressor governo Fujimori no Peru e o atual cotidiano de guerrilhas na Colmbia, sem falar, claro, nas turbulncias dos governos argentino e venezuelano. Ser o responsvel pela preservao do regime democrtico uma evidente mostra do legislador constituinte de que o Ministrio Pblico deve ser a instituio mais operante, mobilizada e atenta do pas. NOVAS PERSPECTIVAS DAS ATRIBUIES CLSSICAS Um Ministrio Pblico, at ento historicamente dependente dos demais poderes, com no mais que a singela preocupao da lia forense, manejada ento nos estreitos limites da mera aplicao ipsis literis da lei foi colhido de chofre por esse repentino alargamento de funes. Est fora de qualquer dvida que as atenes teriam que ser, como foram, divididas e espalhadas para os distintos novos campos de
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atuao institucional. Estas tarefas vm sendo desempenhadas de maneira cada vez melhor, com a galhardia institucional que guindou o Ministrio Pblico a esta posio de destaque que hoje ocupa, ainda que claramente as dimenses dessa responsabilidade apontam haver muitssimo por fazer. No se v, a curto ou mdio prazo, a possibilidade de que se alcance um equilbrio de recursos humanos e materiais suficientes a suprir as necessidades que demandam as estupendas atribuies ministeriais atuais. bastante evidente que a atuao do Ministrio Pblico em seus novos campos de interveno, ainda demanda muito crescimento e melhoria de qualidade. E tambm certo que esta expanso toma muito da concentrao de foras institucionais. Porm, este crescimento no livra o Ministrio Pblico de uma reviso de suas clssicas atribuies. J no aceitvel que o aumento de reas de atuao, que j dura treze anos, sirva de escusa para justificar a falta de uma reviso na poltica institucional, no mbito penal. O ALARGAMENTO DE RESPONSABILIDADES SOCIAIS DO MINISTRIO PBLICO NO MBITO PENAL Com esta nova perspectiva de perfil institucional, a atuao do Ministrio Pblico, no campo penal, tende a uma clara mudana de rumos. que se agrega misso de viglia pelo controle da interveno penal limitativa dos excessos nas interrelaes sociais, mediante intransigente defesa do princpio da legalidade, cuja perspectiva obviamente neutral, a necessidade de fazer uma clara opo em defesa de outros caracteres principiolgicos prprios do Estado social e democrtico de Direito, cuja perspectiva marcadamente poltica. Nesse sentido, para alm da correta aplicao da lei, o Ministrio Pblico passa a representar uma instncia com claro direcionamento ideolgico em favor de uma igualdade material, que requisito bsico de admisso dos nveis de liberdade, exigidos por um regime verdadeiramente democrtico. Na seara penal, isso significa a adoo de uma perspectiva igualitria, transcendente mera dogmtica, que admita vieses criminolgicos e poltico criminais como filtros interpretativos do papel do Promotor de Justia no processo penal.
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Torna-se indispensvel a adoo de certos referentes como uma postura de mnima interveno, de considerao de fatores sociais como filtros interpretativos e ampliao da perspectiva de defesa individual, frente ao interesse coletivo. Para um desenvolvimento de uma poltica institucional que alcance as dimenses propostas, convm volver os olhos s perspectivas de atuao, que oferece o direito penal moderno, situando os pontos em que a dogmtica expressa, pela legislao e jurisprudncia ptrias devem ser abandonadas em prol de um redimensionamento do fenmeno do controle penal. UMA PERSPECTIVA DA EVOLUO DO DIREITO PENAL PS FINALISMO. No h nenhuma dvida a respeito de que a luta de escolas entre o finalismo e o causalismo contribuiu enormemente para o desenvolvimento da dogmtica jurdico penal, legando s futuras geraes um instrumento sistemtico de manejo do jus puniendi de grande serventia246 . De outro lado, tambm certo que a obedincia cega a um sistema, por mais perfeito que parea, nunca capaz de fazer frente realidade social com todos os matizes que apresenta. O manejo cotidiano da dogmtica jurdico penal vai gerando nos operadores do direito, reaes automticas e raciocnios que tendem a ser tanto menos refletidos quanto mais aperfeioado o sistema empregado. Acontece que, na medida em que nos especializamos em um determinado estudo especfico, tendemos a esquecer-nos do contexto em que se produzem as teorias.
Nesse sentido reconhecem ROXIN, Claus, (1998), Contribuio para a crtica da teora final da aco, em Problemas bsicos de Direito Penal, trad. de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz, 3 Ed. Veja, Lisboa, p. 95, e o mesmo em (1997), Derecho penal, Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad. da 2 edio alem por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas S.A., Madri, p. 244; JAKOBS, Gnther, (1997, 2 Ed.), Derecho Penal parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, trad. de Joaquin Cuello Contreras e Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madri, p. 162; e DIAS, Jorge de Figueiredo, (1999), Sobre a construo dogmtica da doutrina do fato punvel, em Questes fundamentais do Direito penal revisitadas, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 198-199.
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Por isso, parece-me oportuno lembrar que a discusso causalismo-finalismo, trabalhada no ensino acadmico do Direito penal, vem sendo abordada, de modo geral, sem nenhuma considerao a respeito do contexto geogrfico e histrico em que se produziu a mencionada discusso. E mais ainda, graas intensa influncia exercida at hoje por Nlson Hungria sobre boa parte da doutrina penal brasileira, permanecemos ancorados naquele ponto da evoluo da cincia penal marcado pelo isolamento nefando do estudo dogmtico das consideraes criminolgicas e principalmente de poltica criminal. O discurso pesado e influente de Nlson Hungria, no 1o Congresso Nacional do Ministrio Pblico, no Teatro Municipal de So Paulo, Julho em 1942, cujos excertos so citados por Nilo Batista,247 em mais de uma obra, como um texto brasileiro que no apenas props o divrcio irremedivel entre os saberes criminolgicos e os jurdico-penais, mas tambm influenciou no foro e na academia diversas geraes nesse sentido, verbis:
Referindo-se criminologia como hiptese de trabalho, Hungria frisava que sua conjugao reflexo jurdica implicaria na criao de um produto hbrido, infecundo, maninho, estril. Uma filosofia do direito penal produziria to somente devaneios, e a prpria histria do direito penal talvez o nico lugar da verdade, em todas essas construes estaria reduzida a mero subsidio ao estudo das normas penais vigentes, complementando que essa teia de Penlope que se intitula criminologia nenhuma afinidade ou relao necessria. Naturalmente, no podamos dispensar o auxlio de outras cincias, que seriam, claro, a medicina legal e a psiquiatria forense, desde que tratassem de acomodar-se aos critrios jurdicos - coisa que, diga-se de passagem, era tudo o que elas sempre pretenderam, desde sua inveno. No fecho da conferncia, a nossa doutrina de Monroe: o direito penal para os juristas, exclusivamente para os juristas e uma advertncia severa quanto a qualquer indbita intromisso em nosso Lebensraum, em nosso
Em BATISTA, Nilo, (1999, 5 Ed.) Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, Revan, Rio de Janeiro, p. 28, nota 9, tambm do mesmo autor, o Prefacio de SANTOS, Juarez Cirino dos, (2000), A moderna teoria do fato punvel, Livraria Freitas Bastos Editora, Rio de Janeiro, p. IX-X.
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indeclinvel espao vital, advertncia que, devidamente contextualizada estvamos em 1942 sugere mais acerca de las brumas ideolgicas daquela conjuntura do que acerca de algum compromisso, que a obra fecunda do conferencista no permitiria reconhecer.
Evidentemente, um discurso to incisivo proferido por pessoa to respeitada e influente, fez com que centrssemos o estudo jurdico em uma dogmtica alijada de quaisquer consideraes poltico criminais. Estudamos como responsabilizar penalmente algum, e nos esquecemos de considerar porque aplicamos pena a algum. O estudante de direito condicionado a justificar a aplicao da pena pelo simples enquadramento da conduta ao tipo, sem qualquer considerao com respeito aos fins da pena, dizer, com respaldo unicamente do sistema dogmtico, sem consideraes de poltica criminal. Ocorre, que esse isolamento, por influncia do discurso cientfico de antanho, no foi devidamente contextualizado. Recentemente, trabalhos investigativos realizados por Muoz 248 Conde revelaram que, o isolamento dogmtico em consideraes abstratas e totalmente desvinculadas da poltica criminal promovido pelas discusses encetadas por Mezger (causalista) e Welzel (finalista) tinham como objetivo central desviar a discusso penal para um campo avalorativo, que permitisse cair no esquecimento o ento recente passado nazista do primeiro. Muoz Conde, em seu livro, principalmente na segunda edio, lanada j em 2001, apresenta diversos trabalhos jurdicos de Mezger, perfeitamente conjugados com o estado nacional-socialista. A par da evidentemente positiva colaborao da discusso dogmtica causalista-finalista para o crescimento do estudo de um sistema jurdico-penal, no se pode esquecer que o direito penal no pode, simplesmente, isolar-se de consideraes polticas. Alis, se pode dizer justamente o contrrio, que o Direito penal a parte mais ideologizada do direito249 .
MUOZ CONDE, Francisco, (2 ed. 2001), Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos de la polmica entre causalismo y finalismo, Tirant lo Blanch, Valencia. 249 Conforme MUOZ CONDE, Francisco, (2000), Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos de la polmica entre causalismo y finalismo, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 48.
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A SUPERAO DO MODELO FINALISTA A discusso entre o modelo causal e o finalista de ao, tiveram como campo de discusso, a dogmtica jurdico penal. Por cerca de cinqenta anos, os principais juristas do mundo tentaram demonstrar a prevalncia desta ou daquela proposta de ao, mediante a demonstrao de que sua escolha levava a melhores solues pelos efeitos que tinha na configurao sistemtica. Assim que sucessivamente as categorias do delito se foram aprimorando mediante constantes e sucessivas lapidaes. O resultado final foi a existncia hoje de um modelo dogmtico bastante aperfeioado, com prevalncia da tese finalista. O finalismo, em termos estritamente welzelianos, ainda mantm importncia dogmtica, ademais de possuir respeitados defensores como Juarez Cirino dos Santos250 , Hirsh, Zafaroni251 e Cerezo Mir252 . Mas, de todo o modo, a maioria da doutrina penal espanhola e alem, que hoje so, reconhecidamente, as mais desenvolvidas do mundo, vem apontando para uma superao desse modelo, menos por questes internas do prprio sistema e mais por outras relacionadas com os resultados de sua aplicao. que a inegvel perfeio interna do sistema dogmtico no livrou-o da produo de resultados prticos que podem ser qualificados, historicamente, como nada menos do que injustos. A face do amargor prtico restou evidenciada, conforme narra Hassemer253 , na situao do ps 2a Guerra Mundial, na Alemanha, com a impossibilidade de buscar a punibilidade de delatores cujos informes expuseram os denunciados violncia estatal e a punibilidade dos juzes que aplicaram leis injustas ento vigentes. Ora, era evidente que os que atuaram de acordo com o sistema, nem sequer chegaram a praticar delitos por falta de ao tpica.
SANTOS, Juarez Cirino dos, Op. cit., p. 31. ZAFFARONI, Eugenio Ral, (1996, 6 Ed.), Manual de Derecho Penal parte general, Ediar, Buenos Aires, p. 338 y ss. 252 CEREZO MIR, Jos, (1995), O finalismo, hoje, em Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 12, Outubro-Dezembro de 1995, p. 39-49, trad. de Luiz Rgis Prado, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, pp. 42-43. 253 HASSEMER, Winfried, (1994), Histria das idias penais na Alemanha do Ps-Guerra, em Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 06, Abril-Junho de 1994, p. 36-71, trad. de Carlos Eduardo Vasconcelos, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 38.
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Assim, a base positivista que vincula o sistema legal a postulados de verdade absoluta e irrenuncivel, que no caso nazista, foram as noes de raa e povo, no tem como criticar o resultado da aplicao do sistema. Menciona ainda Hassemer,254 que quem no estiver disposto, pelas mais variadas razes, a reconhecer uma diferena entre lei (positiva) e Direito (justo), no consegue discutir o fenmeno [...] no consegue sequer ver onde est o problema. Justamente, consideraes dessa ordem deram seguimento evoluo do Direito penal que encontrou um importante marco com a edio, em 1970, da famosa monografia de Claus Roxin Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, na qual o brilhante jurista alemo prope uma releitura da dogmtica jurdico penal, a partir de consideraes poltico criminais. O trabalho de Roxin segue sendo um marco do que se denominou funcionalismo, e que se traduz na elaborao dogmtica do Direito penal que leva em conta as conseqncias de sua prpria aplicao. O controle social expresso pelo sistema penal carecia de uma justificativa, ou seja, tinha que identificar-se com uma funo til para a sociedade e no com uma mera forma de dominao. Esta proposta funcionalista, no dizer de Figueiredo Dias255 , o que alavancou um novo Direito penal. As propostas de Roxin pem em cheque a utilidade e justia de um sistema penal, incitando-nos perguntar at que ponto vantajosa a utilizao de um sistema, na medida em que ele no produz resultados justos. A dogmtica se decantou ento pela recuperao de um sentido axiolgico das premissas sistemticas, o que originou um giro perspectiva funcionalista. O reconhecimento de que um sistema, por perfeito que pudesse ser, gerava decises injustas, fez com que se conclusse pela falsidade das premissas absolutas de cunho positivista que nutriam o sistema e se voltasse a propor o reconhecimento de categorias bsicas de cunho valorativo, dando ensejo ao giro fincionalista. Evidentemente, a interpenetrao de consideraes polticos criminais no sistema dogmtico, no significa anarquismo. Quer dizer, a
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Ibid., p. 38. DIAS, Jorge de Figueiredo, Op. cit., p. 204.
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proposta funcionalista no implica no abandono completo do sistema herdado do finalismo. Inclusive, porque absolutamente necessria uma gramtica jurdica que possa gerar decises coerentes. A proposta do funcionalismo consiste em valorar as conseqncias da aplicabilidade desse sistema, procurando interpretar os indispensveis conceitos sistemticos de acordo com uma poltica criminal situada em critrios de justia, que se encontram nos princpios bsicos do Direito penal. Assim, para Roxin, o tipo penal deve ser estruturado a partir do principio de legalidade ou reserva legal. Quer dizer, atpica a conduta que no obedea estritamente s quatro vertentes desse princpio256 . A antijuridicidade vista como o mbito de soluo dos conflitos de interesse257 , onde importa fixar a existncia da antijuridicidade material, configurada a partir do dano ou do perigo a um bem jurdico fundamental para o desenvolvimento social do indivduo. Finalmente, a culpabilidade se traslada para o campo estritamente normativo de considerar como e at que ponto preciso aplicar a pena a um comportamento em princpio punvel258 . Um estudo moderno de Direito penal no pode deixar de ocupar-se de consideraes poltico criminais. Finalmente, com o sustentculo filosfico das obras de Habermas e Wittgenstein, se pode pensar hoje, como faz Vives Antn259 , em propostas sistemticas para o direito penal cujas categorias bsicas esto situadas de modo eqidistante do ponto de vista do sujeito e do objeto. A CRISE DO DIREITO PENAL MODERNO A vida do homem em sociedade tem algumas peculiaridades. Existem limites de tolerabilidade. Ou seja, os homens, vivendo em sociedade, se inter-relacionam, o que faz com que as esferas de direitos e obrigaes entrem em sucessivas intersees.
Para uma anlise detalhada das vertentes do princpio de legalidade recomenda-se TOLEDO, Francisco de Assis, (1994) Princpios bsicos de Direito Penal, Editora RT, So Paulo. 257 ROXIN, Claus, (2000), Poltica criminal y sistema jurdico-penal, trad. Lus Greco, Renovar, Rio de Janeiro, pp. 30 e ss. 258 Ibid., p. 31. 259 Para mais detalhes a respeito desta proposta, ver VIVES ANTN, Toms Salvador, (1996), Fundamentos del Sistema Penal, Tirant lo Blanch, Valencia.
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Evidentemente, que esta sociedade, para se manter viva, tem que lanar mo de alguns mecanismos, para regrar estes pontos de interseo de modo a evitar que sua principal caracterstica se converta em causa de sua destruio. Assim se criam as normas. O controle social exercido por vrias instncias como famlia, religio, ambiente de trabalho, etc., e exercido em diferentes graus de profundidade. Quanto mais grave o desvio de comportamento, mais grave a resposta. Evidentemente, neste sentido, a organizao mais complexa gerada pela sociedade, que o Estado, acaba encarregado de ser o responsvel pelo controle social, nos casos, em que os desvios, em relao ao comportamento indesejvel, atingem os nveis mais arriscados e insuportveis para essa mesma sociedade. Com isso se formaliza a norma e as regras de controle, atravs da realizao do Direito. E dentre todas as situaes submetidas ao regramento normativo estatal, so aquelas mais intolerveis e agressivas de bens mais essenciais que vem a merecer a interveno do Direito penal. Acontece que, o Direito penal, com o tempo, passou a viver sucessivas modificaes de seu campo de incidncia que foram impulsionando, como j mencionamos, sucessivas mudanas estruturais e de configurao. Atualmente, as exigncias sociais levaram o Direito penal moderno a um ponto de quase saturao. A doutrina tem apontado para alguns focos que tem levado o Direito penal a perder suas caractersticas de instrumento de ltima interveno, seu perfil de formalizao e certeza e se convertendo em um instrumento meramente simblico e com reduzida efetividade. O primeiro ponto a questo do bem jurdico. A sociedade encontra, no Direito penal, a expresso mais contundente do controle estatal e postula que sua interveno se espraie, cada vez mais por setores que j no correspondem mais aos bens jurdicos de cuja proteo, classicamente, ele se encarregava. Agora, j no se trata mais de proteger a vida, a sade, a liberdade ou o patrimnio individual, mas sim de proteger a sade pblica, o meio ambiente, o correto funcionamento do mercado, um sistema econmico. Isso porque, ao contrrio do clssico
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perfil de cirtrio negativo, limitador da interveno estatal, o bem jurdico se converteu em critrio positivo para justificar decises criminalizadoras260 . Evidentemente, como anota Hassemer261 , esta poltica tem como fundamento a idia de que o Direito penal um instrumento normativamente aceitvel e realmente efetivo de conduo, no sentido de levar a uma obedincia proibio normativa. Aqui, no se trata de questionar, at que ponto os novos bens jurdicos coletivos so ou no essenciais ao desenvolvimento individual do cidado para justificarem uma interveno do Direito penal, mas isto sim, constatar como levada a cabo dita proteo. cedio, que as mudanas de conceitos operadas em campos to vastos como podem ser considerados conceitos como meio ambiente ou economia popular, so velocssimas. Estas mudanas levariam a um anacronismo precoce e indesejado dos tipos penais eventualmente centrados em uma disposio precisamente determinada. Essa realidade conduz o legislador a lanar mo da tcnica das normas penal em branco com assustadora freqncia. A par disso, a dificuldade de reparao e a extenso dos danos identificados em bens jurdicos, metas individuais tm levado os legisladores a recorrerem tambm amide, ao recurso do adiantamento das barreiras poltico criminais atravs da tipificao penal de condutas de perigo, notadamente de perigo abstrato. A tudo isso, Hassemer, nomina exacerbo da idia de preveno262 . A par disso, a busca de uma justia penal mais eficiente se tem traduzido, tambm, em uma desformalizao do processo263 que conduz, de um lado, reduo das garantias processuais, onde o princpio da legalidade cada vez mais cede espao s idias de oportunidade, de outro, busca de uma efetividade que mais simblica do que efetiva, uma vez que conduz a, rapidamente, a uma pena que, de regra inepta a alcanar os objetivos a que se prope.
Assim em HASSEMER, Winfried, (1999), Persona, Mundo y Responsabilidad, trad. de Francisco Muoz Conde e Mara del Mar Daz Pita, Tirant lo Blanch, Velencia, p. 47. 261 HASSEMER, Winfried, (1996), Crtica al Derecho penal de hoy, Trad. de Patrcia S. Ziffer, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 59. 262 HASSEMER, Winfried, (1999), Op. cit., p. 49. 263 HASSEMER, Winfried, (1994), Op. cit., p. 63.
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Finalmente, convm observar que o discurso da necessidade de providncias nas reas de meio ambiente, criminalidade organizada, delitos informticos e outras, corresponde a um Direito penal meramente simblico, que tem levado substituio de um modelo de ultima ratio a uma interveno mxima, com sucessivas legislaes nestes campos, procurando dar algum tipo de proteo reas to amplas quanto inabarcveis pelo instrumental manejado pelo Direito penal. Porm, esse mesmo direito penal moderno, em cada um desses pontos chega a no cumprir seus objetivos e ademais, arrasta a cincia penal a um sumidouro. Hassemer264 apresenta os problemas do Direito penal moderno como situaes que so produtos do funcionalismo, da orientao da dogmtica s suas conseqncias, que conduziram a prpria proposta funcionalista a uma crise, chegando a afirmar que [...] o Direito penal funcional despedaou a ratio original da orientao para as conseqncias.265 Segundo nos parece, estes mesmos problemas evolutivos do Direito penal, sempre estiveram presentes, claro que cada qual com suas vicissitudes prprias do momento histrico-social vivido, com a diferena que sob um referente positivista, eles simplesmente eram desprezados. Os conflitos vividos pelo Direito penal moderno no so pois, propriamente, produtos do direcionamento funcionalista, seno que assim sua percepo. De outro lado a orientao s conseqncias, mais do que localizar os problemas que vive o direito penal, nos incita a propor solues para eles, ao contrrio de simplesmente esquec-los ou volver-lhes as costas, solues estas que devem ser buscadas no prprio modelo funcionalista. OPES POLTICO CRIMINAIS DO DIREITO PENAL MODERNO. A partir dessa situao de crise dos paradigmas penais, estamos, claramente, vivendo um momento histrico, em que se faz necessrio, que cada operador do Direito penal anuncie sua opo polti264 265
Ibid., p. 69. Ibid., p. 70.
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co criminal. A crise de paradigmas determina, no dizer de Kuhn266 o aparecimento de um novo referente para solucionar o problema apresentado. Dada a necessidade de superao do isolamento da dogmtica e da poltica criminal, as modernas correntes doutrinrias do Direito penal apontam para a necessidade de fazer escolhas entre distintas direes, com vistas a responder duas perguntas principais. Em primeiro lugar, incumbe decidir: o moderno Direito penal deve intervir nos novos campos de atuao que para ele reserva a sociedade moderna, ou deve ceder passo a outros mecanismos de controle? Em segundo lugar, se propondo a intervir, constatada a evidente contradio entre o tradicional sistema dogmtico e a modernidade dos objetos sobre os quais se debrua, que tipo de postura sistemtica melhor responde a estes desafios? Com relao primeira pergunta, convm ressaltar que no so poucos os juristas de renome que, diante do evidente conflito entre a dogmtica tradicional do Direito penal e as modernas exigncias que lhe tm sido lanadas, entendem que estes novos campos no devem fazer parte das preocupaes do Direito penal. Entre os que assim entendem, a proposta , que campos como o meio ambiente, as relaes de consumo e outros cuja maleabilidade conceptual e impreciso de bens jurdicos torna difcil o encaixe de seus dispositivos nas garantias da parte geral do Direito penal legislado, devem ser transferidos para uma outra esfera de interveno estatal, gerando um formado de um Direito de interveno267 , ou mesmo um novo e diferente Direito penal, mais gil e menos rgido quanto a garantias,
Para Kuhn, quando um problema cientfico apresenta caractersticas de ser insolvel mediante as regras dominantes da cincia que se ocupa de seu estudo, se instaura uma crise que origina um cambio de paradigmas, o o que finalmente conduz cincia extraordinria, ou seja, reordenao dos padres cientficos para o estabelecimento de novos paradigmas. Para comentrios em detalhes, ver KUHN, Thomas S., (1989), Qu son las revoluciones cientficas? y otros ensayos, trad. de Jos Romo Feito, Ediciones Paids, Barcelona, pp. 21 e ss., e o mesmo, (1987), La estructura de las revoluciones cientficas, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Madri, pp. 26 e ss. 267 Nesse sentido HASSEMER, Winfried, (1999), P. Cit., p. 67, menciona que A soluo est em eliminar uma parte da mordernidade do atual direito penal, levando a cabo uma dupla tarefa: por um lado, reduzindo o verdadeiro direito penal ao que se denomina direito penal bsico, y, por outro, potencializando a criao de um direito de interveno que permita tratar adequadamente os problemas que s de maneira forada se podem tratar dentro do direito penal clssico.
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fazendo com que fiquemos com um Direito penal de duas velocidades268 . De outro lado, caso se entenda que o Direito penal deve aceitar a misso que a sociedade moderna dele vem solicitando, incumbe resolver as inegveis incompatibilidades, por exemplo, entre a insegurana do uso freqente e desmedido de normas penais em branco e os tipos de perigo e as garantias oriundas do princpio de legalidade. Incumbe revisar e definir, claramente, os fins da pena, e finalmente, incumbe fazer uma clara abordagem do conceito de bem jurdico que deve merecer a proteo penal. Assim, uma vez que se opte pelo enfrentamento do desafio do moderno direito penal, atravs de uma dogmtica funcionalista, incumbe saber de que modelo de funcionalismo estamos falando. Se apresentam, aqui, duas vertentes que podem ser identificadas como funcionalismo sistmico ou estratgico e funcionalismo teleolgico. A idia de funcionalismo sistmico provm, principalmente, da obra de Gnther Jakobs, que se baseando nas concepes sociolgicas de Luhmann, transfere a teoria dos sistemas para o campo do Direito. Prope, portanto, uma reorientao do sistema desde o ponto de vista do indivduo para o ponto de vista do prprio sistema. Ou seja, a estabilizao normativa passa a ser o objetivo principal da aplicao do sistema jurdico. Com isso, a fundamentao da pena, o que justifica a punio, a busca de afirmao de validade da norma, posto que sua violao disfuncional ao sistema. Resolve-se a questo do bem jurdico convertendo a norma em centro de interesse. Ou seja, independentemente, do bem jurdico violado pela conduta incriminada, esta sempre se traduzir em leso da prpria norma, justificando a reao do sistema com vistas a afirmar a validez da norma e motivar a confiana da sociedade, no sentido de sua confirmao.
Nesse sentido SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, (1999), La expansin do Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades post-industriales. Cuadernos Civitas, Civitas Ediciones, Madri, prope a adoo de um Direito penal de duas velocidades, mantendo, de um lado, a estrutura do Direito penal clssico e de outro, acrescentando um novo Direito penal, mais flexvel, encarregado de lidar com as exigncias atuais.
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O grau de legalidade ou ilegalidade das tcnicas de incriminao, finalmente, tambm ter pecessor referente estabilizao social pela via da estabilizao normativa. Ou seja, toda tcnica de incriminao que produza uma norma no conflitiva com o sentido de estabilizao do sistema ser vlida. Somente cobrar ilegitimidade a norma criada mediante uma tcnica de incriminao que gere resultados, sistematicamente, disfuncionais, independentemente da necessidade ou no de flexibilizao principiolgica. At porque, os prprios princpios podem, eventualmente, conflitar com o sentido de confiana da sociedade na efetividade normativa, caso em que, dever ceder o espao norma. A outra opo, traduzida no chamado funcionalismo teleolgico parte da concepo de uma necessidade revisional do sistema com base em seus resultados, propondo um mtodo, a um s tempo dedutivo e indutivo. Roxin, o principal defensor desta postura, prope desde seus primeiros trabalhos, que se mantenha o sistema sob permanente correo de seus resultados. Assim, entende que deve haver aplicao de um sistema geral ao caso concreto, aps o que, analisar os desvios produzidos pela aplicao do sistema ao referido caso, realimentando o sistema com as correes de rumo necessrias produo do resultado justo, desde um ponto de vista principiolgico. Segundo esta concepo, deve haver uma constante reviso categorial da sistemtica do delito, sem que isso implique na migrao para uma total casustica. Assim, segundo Roxin, e os partidrios desta vertente, os princpios orientadores da poltica criminal penetram e influenciam o prprio sistema dogmtico, pelo que, as tcnicas de incriminao que eventualmente conflitarem com os princpios e garantias devem ser rechaadas. De outro lado, o bem jurdico individual, enquanto imprescindvel ao desenvolvimento social do indivduo, segue sendo o ponto de referncia de proteo do Direito penal, posto que se trata de uma conseqncia direta do princpio de interveno mnima. Finalmente, a pena deve orientar-se tambm
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principiologicamente, excluindo de sua fundamentao tudo o que no corresponda funo de garantia dos limites mnimos de progresso social dos cidados. Nesse sentido, Roxin anuncia que se o Direito penal tem que servir proteo subsidiria de bens jurdicos y com isso ao livre desenvolvimento do indivduo, assim como manuteno de uma ordem social, baseada neste princpio, isso s; e bastante para determinar que conduta o Estado pode punir269 . Estas so, em suma, as questes de que a poltica criminal em geral, deve ocupar-se no tocante ao Direito penal moderno. O MINISTRIO PBLICO E O FUTURO DIREITO PENAL BRASILEIRO A NECESSIDADE DE UMA OPO POLTICO CRIMINAL INSTITUCIONAL DENTRO DO MINISTRIO PBLICO possvel e necessria uma reviso da poltica institucional do Ministrio Pblico, no que se refere sua atuao no processo penal. Mais que isto, urgente para adequar-se funo primordial de guardio do regime democrtico, vista de que o Direito penal justamente a arma mais contundente de que dispe o Estado para manter um grau de controle necessrio sobre as inter-relaes sociais. No aceitvel que a complexidade do atual perfil de atribuies converta os agentes de execuo do Ministrio Pblico em simples despachantes criminais, ocupados de pleitear meramente o emprego do rigor sistemtico de dogmtica jurdico penal, ademais de meros fiscais da aplicao sistemtica e andina da pena. justamente o amplo perfil constitucional conferido Instituio ministerial que lhe empresta o mesmo cariz que se pretende do Estado brasileiro como um todo. Pode-se dizer, dado o volume e importncia das atribuies conferidas ao Ministrio Pblico, atualmente, que ele responsvel por grande parte da configurao da postura da sociedade brasileira, frente ao Direito, notadamente, frente ao Direito penal. Porm, esta relao de mo dupla. Do mesmo modo que a interveno do Ministrio Pblico brasileiro determina, politicamente, o
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ROXIN Claus, (1997), Op. cit., p. 81.
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perfil social do pas, esta mesma atuao deve estar sintonizada aos anseios populares. Da mesma maneira com que a atuao dos Promotores de Justia e Procuradores politiza a sociedade brasileira, a sociedade, por seu turno, exige que os seus defensores mais ferrenhos e poderosos batalhem pela consecuo dos objetivos que realmente lhe interessam, e da forma que lhe interessa. Ao assumir cargo da defesa do regime democrtico, o Ministrio Pblico fez uma necessria opo em favor da sociedade brasileira, e os pontos de insatisfao social passam a ser prioridades. Onde a sociedade no est satisfeita com o sistema, incumbe ao Ministrio Pblico convert-lo em um modelo correspondente quelas aspiraes. Nesse ponto, convm ressaltar a clara insatisfao social para com o modelo penal que manejamos atualmente. A Justia penal no Brasil, tem funcionado majoritariamente mediante a pura e simples aplicao sistemtica da lei ao caso concreto, seguindo um modelo herdado da tradio positivista mais arraigada. Com exceo das propostas de direito alternativo ou de uso alternativo do direito, muito pouco se tem feito no sentido da adoo de uma alterao real de perspectivas na seara penal. Se faz oportuno lembrar que nosso modelo legislativo confere primazia ao penal pblica incondicionada. Ainda que a Lei 9.099/95, tenha conduzido aos Juizados Especiais Criminais, uma boa parte das demandas, as chamadas de menor potencial ofensivo, abrindo espao, l, para matizaes da implacvel aplicao sistemtica da lei, grande parte da demanda criminal segue nas varas da Justia comum. Ademais, mesmo nos Juizados Especiais, o Ministrio Pblico goza de atuao preponderante e muito reduzido o espao de interveno que exclui sua participao. Diante de um quadro com estas dimenses, fica evidente que os Promotores e Procuradores de Justia tm decisiva influncia nos rumos poltico criminais brasileiros e no podem fugir, portanto, definio muito clara de suas propostas institucionais nesse campo. No aceitvel justificar uma inrcia mediante a afirmao de que a legislao que determina o modelo poltico criminal e que esta
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anacrnica. Isso por dois motivos. Primeiro que o anacronismo legislativo genrico e no especfico, congnito e no passageiro. Digo isso porque as legislaes de que dispomos no so inadequadas e/ou insuficientes somente no mbito penal, seno em todas as esferas, inclusive naquelas outras reas em que o Ministrio Pblico atua desde h pouco. tambm impossvel que a legislao acompanhe o atual ritmo de desenvolvimento cientfico das demais reas da cincia, onde este crescimento ocorre de modo exponencial. A regulao legislativa sempre se encontrar muitos passos atrs da evoluo social e tecnolgica. Basta ver, a esse respeito, as dificuldades em regular os negcios e os delitos cibernticos. O segundo motivo resulta tambm evidente: que por mais que se a legislao possa ser vinculante, a eleio a respeito da oportunidade de sua efetiva aplicao prerrogativa exclusiva e inarredvel dos agentes de execuo ministeriais e mais, nenhum conceito jurdico penal pode ser considerado absolutamente isento de critrios de interpretao, j que a cincia penal criao humana. Uma postura de inao quanto ao estabelecimento de diretrizes poltico criminais, no pode ser considerada confortvel, na atualidade. Os criminlogos h muito tempo, e os penalistas mais recentemente, vm apontando com estarrecedora freqncia para o inegvel fato de que o sistema penal tem contribudo historicamente para a manuteno do sistema de poder e para a preservao de desigualdades sociais270 . Ora, uma postura de conformismo quanto s revises das polticas institucionais, no campo penal, converte o Ministrio Pblico em uma entidade conivente com um sistema dspar que se ope justamente funo de guarda do regime democrtico. Se ao Ministrio Pblico incumbe tomar a frente da responsabilidade pela poltica criminal, e se esta atuao deve corresponder aos anseios sociais de um Estado democrtico de Direito, convm estabelecer escolhas modernas e adequadas nesse mbito, revisando por completo os posicionamentos a respeito da aplicao sistemtica da lei, no campo penal.
Ver, neste sentido, com mais detalhes, SANTOS, Cludia, (2001), O Crime do colarinho branco (da origem do conceito e sua relevncia criminolgica questo da desigualdade na administrao da justia a penal), Coimbra Editora, pp. 132 e ss. e ZAFFARONI, Eugenio Ral, (1996, 6 Ed.), Op. cit., p. 34 e ss..
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Como j referido, a existncia de um sistema, em si, no m. O problema est em que este sistema no corresponda aos anseios sociais de Justia. No aceitvel mais que a simples vigncia de um Cdigo Penal, inspirado por um modelo finalista, datado de um perodo de exasperao dogmtica signifique a presena de grilhes poltico criminais que impeam o Ministrio Pblico de dar resposta aos deveres que tm perante a Justia social penal. OS EFEITOS DE UMA OPO POLTICO CRIMINAL MINISTERIAL PARA O DIREITO PENAL BRASILEIRO Como j mencionado alhures, o Ministrio Pblico detm uma absoluta primazia no manejo do instrumental penal. O perfil de nossa legislao transpira a clara inteno de manter a vtima afastada do conflito, mediante a interveno estatal. O Estado manifesta, com isso, a inteno clara de reservar a si prprio, com quase exclusividade, a concreo do jus puniendi. A maioria dos processos criminais segue sendo de iniciativa do Ministrio Pblico. sabido que a realidade social a mola impulsora do desenvolvimento das cincias sociais entre elas o Direito. O Direito penal, em seu estudo dogmtico responde, toda evidncia, principalmente aos fatos reais com que se depara a jurisprudncia. O estudo sistemtico do Direito penal ganha vida somente em sua aplicao ao caso concreto. Logo, as questes dogmticas e poltico criminais que vo sendo trazidas ao processo penal so os pontos de referncia para o debate e aperfeioamento dogmtico. Assim que as eleies de diretrizes poltico criminais referentes atuao do Ministrio Pblico, tem necessariamente grande influncia nos rumos que seguir o Direito penal brasileiro, tanto no estudo da dogmtica, da poltica criminal como no desenvolvimento de uma necessria linguagem prpria que corresponda aos objetivos visados pelo Estado com a aplicao das conseqncias jurdicas do delito. No tenho qualquer dvida de que cada Promotor de Justia, em sua atuao poltico criminal cotidiana, onde decide a respeito dos rumos interpretativos de cada impulso da Justia Criminal, traz a lume os pontos que vo ser objeto de discusso tcnico-jurdica.
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Vivemos em um momento de superao de um modelo de sistema jurdico-penal, encerrado em grades ontolgicas, para a passagem a um Direito penal vivo, que tem em conta sua capacidade de dar uma adequada resposta social ao problema da criminalidade (sua funcionalidade). Assim muito importante que o Ministrio Pblico esteja consciente do papel determinante que exerce na evoluo do desenvolvimento dogmtico do Direito penal brasileiro, dado que suas opes poltico-criminais representam um papel de verdadeiro filtro das questes que doravante tendem a ser postas em discusso. ODE EM DEFESA DE UM DIREITO PENAL GARANTISTA Ressalto antes de tudo, neste ponto da anlise, que as prprias caractersticas da instituio ministerial revelam a mais absoluta independncia dos seus membros quanto escolhas e opinies, o que gera uma saudvel e constante divergncia. De qualquer modo, nossa pretenso ao passar s consideraes seguintes no longe disso de buscar uma uniformizao de pensamento, no campo de atuao criminal. O que se pretende to s pr a lume alguns tpicos merecedores de ateno dos rgos responsveis pela poltica institucional do Ministrio Pblico. Ao lado disso, se oferece um ponto de vista a respeito das questes postas, com to s o propsito de oferecer um ponto de partida para as discusses. Para isso voltamos aos dois pontos de enfrentamento. Quanto ao primeiro, a questo do chamamento do Direito penal ao enfrentamento de novos fronts e, com isso, o reconhecimento de que se amplie o seu mbito de aplicao, cumpre fazer algumas reservas. Parece que o temor a respeito do chamado fenmeno de expanso do Direito penal271 , merece ser esmiuado. A anlise realizada pela doutrina europia, ao trasladar-se para a nossa realidade, procede apenas em parte. Silva Snchez situa a origem do referido processo mais alm de uma perversidade estatal em legislar com o simblico, mais exaSegundo Silva Snchez um tal fenmeno se traduz na Criao de novos bens jurdico-penais, ampliao dos espaos de riscos jurdico-penalmente relevantes, flexibilizao das regras de imputao e relativizao dos princpios jurdico-criminais de garantia. SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Op. cit., p. 17-18.
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tamente no modelo social que se formou nos ltimos decnios,272 originado da chamada Risikogesellschaft (sociedade de riscos) e da crise do modelo de bem estar social. Ocorre que, na verdade, na Amrica Latina este duplo fundamento no pode ser apontado. O que sucede , desde o ponto de vista cultural, que a Amrica Latina ainda se debate por livrar-se do estigma colonial, e isso retratado, claramente, nos modelos de Estado adotados, sendo que no se pode falar absolutamente, em termos de Brasil, na falncia de um Estado Social que, historicamente, no foi vivido. Assim, a justificativa da expanso parece no ser a mesma. As crticas quanto expanso do modelo penal provm mais uma vez de estarmos procedendo uma nociva importao de conceitos. Ademais, o Direito penal, como outra qualquer cincia sofre constantes modificaes e se vivemos um fenmeno de neocriminalizao, tambm vivemos, paralelamente, um movimento de descriminalizao. Parece, isto sim, que mais que um movimento de expanso, o Direito penal vive um fenmeno de migrao, posto que ao mesmo tempo que surgem novas reas de interesse penal como o meio ambiente, a economia popular, se debate possibilidade de diminuir a interveno em outros campos como os crimes contra os costumes, o uso de entorpecentes, o aborto, etc.. Convm admitir, porque absolutamente verdadeiro, que em termos brasileiros, os processos de novas incriminaes tm sido fartamente mais extensos e rpidos que os de descriminalizao. Porm, este fato, que sem dvida merece ser atacado, um fenmeno parte, ligado com o que foi muito bem identificado por Zaffaroni273 como injusto jushumanista, e no tira a caracterstica migratria dos campos de interesse do Direito penal.
Ibid., p. 19-20. Zaffaroni explica que Toda a Amrica Latina est sofrendo as conseqncias de uma agresso aos Direitos Humanos (que chamamos de injusto jushumanista), que afeta o nosso direito ao desenvolvimento, que se encontra consagrado no Art. 22 (e disposies concordantes) da Declarao Universal dos Direitos Humanos. E continua, afirmando que este injusto jushumanista de violaco do nosso direito ao desenvolvimento no pode ser obstaculado, una vez que pertence distribuio planetria do poder. Todavia, faz-se necessrio que se resguarde de seus efeitos. Ver ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique, (1997), Manual de Direito Penal Brasileiro, So Paulo, Revista dos Tribunais, pp. 80 e ss.
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Assim sendo, vista a migrao dos interesses jurdico penais como caracterstica permanente, prpria da evoluo social, no possvel amparar-se nela para justificar que o Direito penal no deva seguir atuando nos campos cujas agresses sejam consideradas as mais importantes, desde um ponto de vista da proteo dos bens jurdicos essenciais, ao desenvolvimento do cidado na sociedade. Importa acrescentar que a alternativa, quer seja a adoo de um sistema de dupla via (ambas penais) ou a criao de um novo ramo de direito pblico sancionador implica, necessariamente, na criao de um hbrido entre o atual direito administrativo e o direito penal. Entretanto, nada garante que este hbrido responder s aspiraes vaticinadas, j por um longnquo Radbruch274 de alguma coisa de melhor que o direito penal, e simultaneamente, de mais inteligente e mais humano do que ele. Na verdade, o temor que ocorra justamente o contrrio, ou seja, que este novo ramo do direito que venha a intervir nos novos campos de proteo, combine no j a leveza das sanes administrativas e as garantias dos princpios penais, mas a contundncia da pena e a falta de garantias da interveno administrativa. Assim, se no por outra, por razes de simples medo de ver acentuada a diviso entre poderosos e subjugados, convm rechaar a adoo de um novo Direito de interveno. Ademais, o mundo mudou desde o ponto de vista da cincia. Da lgica cartesiana biologa, todas as cincias foram afetadas pelas mudanas do mundo. No se trata de uma escolha sobre se o Direito penal deve ou no mudar de perfil e sim uma deciso sobre para que perfil o Direito penal mudar. Assim, mesmo que ns entendamos que ele no deve atuar no mbito de proteo que lhe cobra a sociedade moderna, de qualquer modo seu contedo no seguir sendo o de trs sculos atrs, pelo que, o mais sbio desde logo promover sua adaptao preservando ao mximo suas garantias e tratando seu mbito de aplicao como resultado e no determinante de tal cmbio. Pois bem, uma vez que se confirma a opo pela manuteno
RADBRUCH, Gustav, (1979, 6 Ed.), Filosofia do Direito, trad. por L. Cabral de Moncada, Armnio Amado Editor, Coimbra, p. 324.
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do chamado Direito penal moderno, o momento de optar por um modelo de sistemtica funcionalista que melhor responda aos desafios trazidos pelos novos problemas dogmticos. deciso inserta na Constituio Federal que o rgo representativo do Estado, nos misteres de comando da persecutio criminis ser o Ministrio Pblico. Este fato, posto ao lado do perfil que a Lex maxima d ao referido rgo, permite, desde logo, duas concluses. A primeira, que, o legislador constituinte entendeu no haver contradio entre a interveno estatal referente persecuo criminal e a preservao do Estado democrtico ao elencar no mesmo dispositivo constitucional, entre todas as atribuies do Ministrio Pblico, o exerccio exclusivo da ao penal pblica e a salvaguarda do mencionado regime. A segunda, que, se no pode haver contradies entre as funes entregues ao Parquet, o desempenho de todas e cada uma destas atribuies deve corresponder, internamente, a um perfil de defesa da democracia. Assim, as decises poltico criminais referentes atuao do Ministrio Pblico, no tocante ao exerccio da ao penal pblica devem corresponder a uma orientao claramente adequada defesa de um Estado social e democrtico de Direito. Nesse sentido, tendo em vista os rumos tomados pela moderna dogmtica jurdico penal, convm fazer uma opo clara pelo modelo de orientao dogmtica a seguir que d melhor guarida a uns tais interesses. Se este o perfil que se espera da instituio ministerial, no se pode, de entrada, abrir mo dos princpios iluministas. Evidentemente, uma vez que estamos falando ao menos tericamente - de um Estado social e democrtico de Direito, a interveno punitiva deve restringir-se aos ataques mais graves aos bens jurdicos mais importantes para o desenvolvimento do cidado na sociedade (princpio de interveno mnima)275 . Um breve repasso entre as concepes j descritas como
MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes, (2000, 4 Ed.), Direito penal, parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 88.
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modelos de tendncias modernas da interpretao dogmtica aponta induvidosamente, para a existncia de uma nica opo que corresponde s aspiraes democrticas pretendidas por nosso modelo de Estado: o funcionalismo teleolgico. Isto porque queda clara a opo radical que hace Jakobs por estabelecer as bases de sua teoria em fundamentos eminentemente normativos. Vives Antn se d tem clara percepo do fato, quando reflete que Jakobs se desfez de todo compromisso ontolgico em um sentido muito mais radical276 partindo para justificar o sistema de modo totalmente axiolgico. Ou seja, trasladou o fundamento da estrutura sistemtica para dentro dela mesma. A validez da prpria norma justifica sua imposio. A conseqncia inevitvel disso que seu sistema se torna compatvel com quaisquer orientaes poltico criminais, posto que, na medida em que a norma no carece de justificativa de fundo seno que justifica a si mesma, ela vlida, independentemente, de sua origem. Com isso, ainda que estejamos diante de regras impostas por um Estado totalitrio, desptico, a norma no perde sua capacidade de auto justificar-se. Logo, um conjunto de regras normativas que sustente um sistema aflitivo de um Estado social e democrtico de Direito tambm se encontraria justificado. Muoz Conde277 aponta os riscos de assuno da proposta funcionalista sistmica em razo de sua compatibilidade com sistemas polticos ditatoriais, brutalmente negadores dos direitos humanos mais elementares. Assim entende que desde o ponto de vista de uma concepo poltico-criminal caracterstica de um Estado de Direito, uma proposta como esta deve ser rechaada, posto que converte a Dogmtica jurdico-penal em um instrumento de legitimao de ditos sistemas, quando no em cmplice servil de seus excessos. O mesmo aspecto tambm percebido por Baratta278 que alerta, referindo-se proposta luhmaniana, que serve de base s consideVIVES ANTN, Toms Salvador, Op. cit., p. 443. MUOZ CONDE, FRANCISCO, (2000), Edmund Mezger[...] Op. cit., p. 75. 278 BARATTA, Alessandro, (1984), Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora sistmica, en Cuadernos de poltica criminal, n. 24, 1984, Edersa editoriales de Derecho reunidas, Madrid, p. 533-551, p. 534.
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raes de Jakobs279 , que se o direito garante um grau indispensvel de orientao da ao e de estabilizao das expectativas, sua funo resulta independente do contedo especfico das normas. O prpio Jakobs deixou transparecer os tons absolutistas de sua concepo jurdica baseada na obedincia irrestrita norma quando, em uma conferncia que proferiu na Universidad Pablo de Olavide, en Sevilha, Espanha, em 2000, qualificou a reao do Direito penal moderno contra aquele que no se porta dentro de um padro esperado de uma pessoa, ou seja, o autor de delito como uma reao contra um inimigo280 . Observa Muoz Conde281 que desde logo, em um Estado de Direito democrtico e respeitoso com a dignidade do ser humano nem o inimigo, nem ningum pode ser nunca definido como no pessoa. Isto posto, parece claro que o funcionalismo sistmico no pode servir de via corretiva da dogmtica poltico criminal institucional de uma instituio responsvel pela salvaguarda do regime democrtico. Assim, resta propor, como resultado de depurao, a necessidade de rever as posies da poltica institucional do Ministrio Pblico, no campo criminal, com base em um funcionalismo teleolgico. Nesse sentido, em clara opo pelo Estado de Direito, comenta Roxin282 a respeito de suas propostas que uma ordem jurdica sem justia social no um Estado de Direito material, e tampouco pode utilizar-se da denominao Estado Social, um Estado planejador e providencialista que no acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito. Isso significa, dentro dos tpicos principais, j referenciados, que os agentes de execuo desta poltica devem primar, em sua atuao, pela preservao dos princpios gerais de um Estado democrtico de direito, notadamente, o princpio de interveno mnima e o princpio da legalidade. No campo do moderno direito penal, isso se traduz em uma
MUOZ CONDE, Francisco, (2000), Edmund Mezger[...] Op. cit., p. 73. JAKOBS, Gnther, (2000), La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente, Seminrio proferido na Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espaa, trad. de Teresa Manso Porto, Sevilla, 2000, p. 15. 281 MUOZ CONDE, Francisco, (2000), Edmund Mezger[...] Op. cit., p. 75. 282 ROXIN, Claus, (2000), Op. cit., p. 20.
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postura crtica das modernas tcnicas de imputao, consistente, primeiramente, na rejeio da atribuio de responsabilidade penal por condutas cuja tipicidade esteja definida por figuras que dada sua volatilidade pelo exacerbo do emprego da norma penal em branco percam o contedo de certeza, afligindo o princpio de legalidade (lex certa); em segundo lugar, em idntica rejeio de aplicabilidade das normas que representem um avano de proteo exacerbado (tipos de perigo abstrato), cujo emprego signifique uma afronta ao princpio de mnima interveno do Direito penal. A rejeio das normas, nestes dois casos, pode se dar pela via da inconstitucionalidade, na medida em que sua aplicao aflitiva dos princpios de proteo do regime democrtico, cuja defesa incumbe ao Ministrio Pblico. Mais ainda, a adoo de uma poltica criminal consentnea com o funcionalismo teleolgico significa, ter em conta, o bem jurdico como referncia normativa, ou seja, significa rejeitar in limine, o emprego de toda a norma incriminadora, que no corresponda proteo de um bem jurdico que seja indispensvel ao desenvolvimento social do indivduo. Ou seja, a interpretao de proteo aos bens jurdicos meta individuais trazidas baila pelo moderno Direito penal, deve sofrer as filtragem do princpio da fragmentariedade, incumbindo reconhecer como vlida somente a proteo a um bem jurdico coletivo, por trs do qual se possa identificar, claramente, o interesse de indivduos determinados. Finalmente, esta opo se traduz em utilizar a proteo do bem jurdico essencial ao desenvolvimento social do indivduo, como funo primordial do direito penal e logo, como fundamento da aplicao da pena. A aplicao da pena s pode ser justificada enquanto o fim buscado no conflitivo com a defesa desses bens jurdicos, inclusive no que se refere prpria pessoa do apenado. Enfim, o Ministrio Pblico, com sua metamorfose institucional oriunda da carta penal de 1988, tem, hoje, misses mais importantes do que simplesmente vigiar a aplicao da lei. Isso, no campo penal, representa a necessidade de uma reviso de suas bases dogmticas fundamentais. O direito penal moderno apresenta novos problemas a serem
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enfrentados. Da leitura poltico-institucional que o Ministrio Pblico fizer desta nova situao, depende, em grande parte, o rumo do estudo da dogmtica jurdico penal do futuro. Esta opo institucional no deve ser de transferncia de foco para uma nova disciplina incriminadora e sim de abordagem dos temas, no prprio campo do direito penal. E, finalmente, a adoo dessa postura representa a necessria opo pela reviso interpretativa da dogmtica jurdico-penal segundo os cnones do funcionalismo teleolgico. REFERNCIAS
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A SMULA 233 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA E O DESTINO DOS PROCESSOS DE EXECUO EM CURSO *
ADRIANA TIMTEO DOS SANTOS
PROFESSORA COLABORADORA NO CURSO DE DIREITO DA UEPG MESTRANDA EM DIREITO PELA PUC-PR - ADVOGADA NO PARAN.
RESUMO
A autora aborda algumas das alteraes havidas no Cdigo de Processo Civil desde 1994 e a nova postura do STJ, mediante a edio da Smula 233, que trata da execuo de ttulo extrajudicial embasada em contrato de abertura de conta corrente, o que acabou por uniformizar o entendimento de que referido contrato, ainda subscrito pelo devedor e por duas testemunhas e acompanhado dos extratos de conta-corrente, no considerado ttulo executivo.
ABSTRACT
The author talks about some of the modifications happened in Civil Procedure Code since 1994 and the new function of the Supreme Court of State (SCS) , because of the edition of Stare Decisis 233 , what is about the execution of an extra judicial paper based in contract to the current account opening , and it ended by equaling the understanding of the referred contract , subscribed by the debtor and two testimonies and accompanied by current account resumes is not considered executive paper.
PALAVRAS CHAVE - Direito Processual Civil; reforma do Cdigo de Processo Civil; processo de execuo; INTRODUO O Cdigo de Processo Civil tem sofrido alteraes a partir de 1994, objetivando-se alcanar aquilo que se convencionou denominar de efetividade processual. Tambm no mbito da tutela executiva algumas alteraes legais ocorreram, porm, no s a lei foi alterada, como tambm alterou-se a posio do Superior Tribunal de Justia a respeito da execuo de ttulo extrajudicial embasada em contrato de abertura de conta corrente.
* Trabalho apresentado junto ao Mestrado em Direito Econmico e Social da Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC/PR na disciplina Tutela Jurisdicional dos Direitos Fundamentais II ministrada pelo Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier
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Face a quantidade de aes desse tipo em trmite e a repercusso que as decises do STJ tm provocado, relevante mostra-se o estudo do tema. O TTULO EXECUTIVO O ttulo executivo criao legal-processual, logo, a lei processual que elenca quais so os ttulos executivos, porm, o art. 585 CPC no exaustivo, leis esparsas podem criar novos ttulos, mas somente a lei pode reconhecer (e qualificar) um documento como hbil a ensejar o processo de execuo. a regra nullus titulus sine lege283 . A Lei 9.307/96 alterou a redao do art. 584 CPC e a lei 8953/ 94 operou inovaes no processo de execuo no tocante aos ttulos executivos, incluindo-se o instrumento de transao assinado por defensores pblicos e advogados das partes e os documentos relativos obrigaes de entregar coisa infungvel, fazer e no fazer. Dessa forma, documentos, antes no autorizadores da ao executiva, com tal lei passaram a s-lo. O DIREITO INTERTEMPORAL E A AO EXECUTIVA Considerando-se as recentes alteraes legais sobre a matria, relevante o estudo das regras de direito intertemporal. Relativamente ao direito processual (como o caso em tela), referidas regras dispem que aplica-se a lei vigente no momento da prtica do ato processual. Desta forma, conforme ensinam WAMBIER, TALAMINI E ALMEIDA284 se a ao de execuo vai ser proposta agora, o relevante que, agora, aqueles atos sejam ttulo executivo, pouco importando que antes no fossem. Do mesmo modo, caso a lei elimine alguma hiptese de ttulo executivo, todos os atos que nela se enquadravam,
Conforme ensina Cndido Rangel Dinamarco, em hiptese alguma lcito ao intrprete acrescer, sob pena de legtima violao da esfera de direitos do (suposto) devedor. Sequer o prprio obrigado pode conferir executividade aos seus atos com que constitui ou reconhece dvida, a clusula executiva (...) absolutamente incompatvel com o sistema e por isso inadmissvel. Face esse posicionamento o autor no reconhece como ttulo executivo os contratos de abertura de crdito em conta-corrente bancria. In Execuo Civil, So Paulo, Malheiros,1998. p.459. 284 WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo e ALMEIDA, Flvio Renato Correia. Curso Avanado de Processo Civil. 3 ed., vol. 2, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 60.
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mesmo os formados antes da alterao legislativa, no possibilitaro mais pedido de execuo. Desta forma, importa a lei vigente poca da propositura da ao para verificar se o ttulo executivo ou no. As aes ajuizadas com fulcro em ttulo executivo que deixa de s-lo face a revogao da lei que o considerava como tal, devero subsistir, pois poca do ajuizamento, a lei qualificava o documento como ttulo executivo. Podese falar em direito adquirido processual, onde a regra do art. 1211 do cdigo processual relativizada. J as aes ajuizadas, posteriormente nova lei, sero extintas, pois houve a desqualificao do documento como ttulo executivo, tornando nulo285 o processo de execuo pela ausncia de seu requisito essencial: o ttulo executivo (conforme artigo 618, I CPC - nulla executio sine titulo). Havendo nulidade processual, cabe ao prprio juiz, de ofcio ou a requerimento da parte (via embargos ou objeo de executividade) extinguir o processo executivo em curso. A EDIO DA SMULA 233 STJ E OS PROCESSOS DE EXECUO EM CURSO A propositura de ao executiva, fundada em contrato de abertura de crdito rotativo, sempre suscitou dvidas na doutrina face a sua no incluso expressa no rol dos ttulos executivos extrajudiciais previstos no art. 585 CPC. HUMBERTO THEODORO JUNIOR286 , em anlise sobre o tema, afirma que at a edio da Smula 233, notava-se um dissdio entre a 3 e 4 Turmas do STJ, acerca da possibilidade, ou no, de qualificar-se o contrato bancrio de abertura de crdito como ttulo executivo judicial. A questo girava em torno da iliquidez de referido documento eis que nele no se encontra a obrigao de pagar determinada quantia em dinheiro e no se poderia complet-lo pelo extrato de conta porque este seria documento unilateral do credor (vide REsp 36.981-8-MG, publ. DJU 23.05.94).
Conforme SERGIO SHIMURA in Ttulo executivo, So Paulo, Saraiva, 1997, p. 136. HUMBERTO THEODORO JUNIOR. O contrato de abertura de crdito e sua natureza de ttulo executivo. In Processo de Execuo e assuntos afins. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998
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Aps a edio da Smula 233 do STJ (em 08.02.00), uniformizouse o entendimento de que referido contrato, ainda que subscrito pelo devedor com duas testemunhas e acompanhado dos extratos de contacorrente, no ttulo executivo. Desta forma, inexistindo ttulo, para o STJ, a execuo nula, determinando-se a sua extino por ocasio do julgamento de recurso, ainda que, a parte no tenha argido a matria em razes recursais. Observa-se que no REsp 280.995-RS, o STJ enfrentou a questo afirmando que, na espcie, no haveria reformatio in pejus eis que a falta de uma das condies da ao matria de ordem pblica, podendo ser analisada de ofcio. EVARISTO ARAGO FERREIRA DOS SANTOS287 analisando acrdo onde o Tribunal, em julgamento de agravo referente a deciso sobre a penhora de bens, decidiu pela extino da execuo com base na Smula 233 STJ (pois a carncia da ao poderia ser decretada de ofcio, a qualquer tempo), afirma: o problema, no entanto, que esse o atual entendimento do STJ. Ou seja, trata-se apenas de interpretao do STJ, para determinada situao em determinado momento histrico. (...) Isso suficiente para significar, porm, que nenhum magistrado est adstrito a decidir nesse mesmo sentido, quando deparar-se com situao semelhante. GLAUCO GUMERATO RAMOS 288 , ao comentar a referida Smula afirma que, padecendo o processo de execuo de nulidade absoluta, pois aparelhado em documento que no representa um ttulo executivo, a rigor, o juiz j deveria ter extinto o processo, o que permite ao executado lanar mo da objeo de pr-executividade. Outrossim, em que pese a existncia da Smula 233 STJ, em nosso sistema, a mesma no tem efeito vinculante289 , o que significa
EVARISTO ARAGO FERREIRA DOS SANTOS. Possibilidade de o Tribunal julgar agravo e extinguir o processo conhecendo matria no objeto do agravo. In RePro 99/295. 288 GLAUCO GUMERATO RAMOS. Contrato de abertura de crdito em conta corrente. In RePro 102/317. 289 Ao analisar o recurso de agravo e os poderes do relator ante a existncia de smula em entendimento 289 contrrio, VALENTINA J. C. ALLA , afirma que o art. 557 deve ser interpretado no sentido de que poder (e no dever) o relator negar seguimento ao agravo naqueles casos, sob pena de se configurar indevida e inconstitucional a atribuio de efeito vinculante smula. (sem destaque no original) No mesmo sentido TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER afirma que embora parea-nos positiva a adoo da smula vinculante pelo nosso sistema, parece que est na dependncia de reforma constitucional. Ob. Cit., p.444. (sem destaque no original)
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que o julgador no obrigado a extinguir eventuais execues em curso, ante a existncia da Smula. Entendimento contrrio no o que melhor se harmoniza com o princpio da efetividade do processo, eis que, as aes foram ajuizadas poca onde referido ttulo era considerado executivo pela maioria da doutrina e havia considervel divergncia na jurisprudncia. Por estas razes, MARCOS PAULO FLIX DA SILVA290 pugna pela sobrevivncia da execuo quando a mesma foi instaurada antes da uniformizao do entendimento jurisprudencial do STJ eis que, a opo do credor pela via executria deu-se poca em que prevalecia considervel vacilao jurisprudencial a respeito do cabimento ou no da execuo arrimada em referido documento. Os juzes no devem simplesmente extinguir a execuo to somente pela mudana de entendimento do STJ, eis que a mesma no vincula os juzes de 1 grau ou 2 grau, veja-se que, mesmo quando a lei alterada (o que muito mais grave, face a imperatividade legal) prevalece a disposio legal vigente poca da propositura da ao, logo, o entendimento atual do STJ, jamais deveria ser suficiente para por fim s aes executivas em curso. Ad argumentandum, caso o tribunal opte pela extino da execuo e no havendo sucesso em grau recursal, seria cabvel a converso da execuo embargada em ao monitria o que admitido por parte da doutrina291 -292 ou em ao de cobrana, porm, no dever o Tribunal extinguir a ao em curso por carncia da ao e conseqente nulidade processual. Esta posio justifica-se ante o princpio da instrumentalidade das formas e do aproveitamento dos atos processuais j praticados, evitando-se a repropositura de aes, agora sob o procedimento monitrio ou ao de cobrana, onerando-se as partes com novas cusMARCOS PAULO FLIX DA SILVA. Inexequibilidade do contrato de abertura de crdito rotativo em conta corrente e a possibilidade de adequao da forma processual. In RT 788/137. 291 Vide MARCOS PAULO FLIX DA SILVA, Ob. Cit. , p. 140-142. 292 Contra, entendendo ser incabvel a converso em ao monitria na hiptese prevista na Sumula 233 STJ, ver: SANDRO GILBERT MARTINS. O contrato de abertura de crdito em conta corrente como objeto do procedimento monitrio. In RePro 100/247.
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tas processuais e indo de encontro efetividade e celeridade processual, tudo em conformidade com o art. 250 CPC293 . nsito ao princpio da instrumentalidade est a idia de prejuzo processual, pois, na sistemtica vigente, somente sero declarados nulos aqueles atos que no possam ser aproveitados e que causem prejuzos s partes (arts. 244 e 249, 1 do CPC294 ). GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA295 , citando LUIZ GUILHERME MARINONI afirma que a teoria das nulidades deve estar inserida na idia de instrumentalidade concluindo que, dever o tribunal verificar se a finalidade a que estava destinado o citado ato foi concretizada, uma vez que, atingida aquela, embora de forma viciada, no h que se cogitar a decretao do vcio em ateno ao princpio da instrumentalidade. No caso presente, questionvel a extino do processo por nulidade processual, matria no sujeita precluso e examinvel de ofcio, pois no verifica-se de imediato a carncia da ao, tampouco pode-se afirmar de plano a violao de norma de interesse pblico, havendo na espcie apenas entendimento jurisprudencial acerca da inexistncia do ttulo executivo. CONCLUSO A alterao do entendimento do Superior Tribunal de Justia e conseqente edio da Smula 233, no vinculam os juzos de 1 e 2 graus, no devendo os processos de execuo em curso serem extintos. Pelo princpio da mxima utilidade da execuo entende-se que o credor dever receber tudo aquilo a que faria jus se no houvesse a
Art. 250 O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os atos que forem necessrios, a fim de se observarem, quanto possvel, as prescries legais. 294 Art. 244 Quando a lei no prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. Art. 249 O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, ordenando as providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. 1 - O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte. 295 GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA. Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de deciso acerca de questo de ordem pblica sem que se trate da matria impugnada. In Aspectos polmicos e atuais dos recursos. Coord. Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jnior e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 268.
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violao ao seu direito, ou o mais prximo disso possvel. A anlise do princpio leva a uma contradio: imagina-se que, ajuizada ao executiva embasada em ttulo executivo (entendido como tal at ento), julgada procedente e rejeitados os embargos do devedor, o credor, aps toda demora prpria do processo, poder ver desconstituda tal deciso. Como fica a efetividade, segurana e economia processual especialmente num pas onde as partes sofrem com as dificuldades financeiras para suportar as altas custas processuais e a demora quase insuportvel das decises proferidas pelo Poder Judicirio abarrotado de processos? Na hiptese do credor eleger um determinado ttulo executivo para representar seu crdito, orientado pela lei vigente poca ou pela reiterada posio do tribunal, vendo sua ao de execuo declarada nula, com conseqente condenao na sucumbncia, implicar, conforme menciona MARCOS PAULO FLIX DA SILVA296 , autntico enriquecimento ilcito do devedor-embargante, medida que, alm de beneficiar-se da anulao da execuo, permanecer inadimplente sabese l por mais quanto tempo. Pode-se afirmar que a extino do processo na hiptese, remetendo-se o credor via ordinria de cobrana ou monitria, fere o princpio da mxima utilidade da execuo. Finalmente, conclui-se que, ainda que se entenda que o contrato de conta corrente no ttulo executivo, os atos processuais praticados devero ser aproveitados face o princpio da instrumentalidade. A converso da ao executiva embargada em monitria ou ao de cobrana possvel porque trata-se de processos de conhecimento interpretando-se, sistematicamente, o art. 295, V, CPC, que estatui somente ser indeferida a petio inicial, quando o tipo de procedimento escolhido pelo autor no puder adaptar-se ao procedimento legal.
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MARCOS PAULO FLIX DA SILVA, Ob. Cit., p. 140.
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SOBRE O PAPEL E ORIGENS DA SOCIOLOGIA

GUILHERME G. TELLES BAUER
PROFESSOR DE SOCIOLOGIA JURDICA NA UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN. DOUTOR PELA UNIVERSIDADE RUPERT KARL EM HEIDELBERG - FACULDADE DE FILOSOFIA E HISTRIA (1990), COM DIPLOMA REVALIDADO PELA UNIVERSIDADE DE CAMPINAS COMO DOUTOR EM CINCIAS SOCIAIS (1998-1999)
RESUMO
O texto, subdividido em quatro partes, procura demonstrar que a Sociologia, mesmo havendo nos ltimos anos perdido seu prestgio e relevncia, continua sendo um instrumento vlido para a interpretao crtica da realidade social.
ABSTRACT
The text, subdivided in four parts, wants to demonstrate that Sociology, even it has lost its prestige and importance during the last years , keeps on being a valid instrument to the critical interpretation of the social reality. Analyzing the pieces of knowledge nowadays, the author questions the function of Sociology, talking about the importance of a sociological thought to the comprehension of social power which has been changing so deep human life.
PALAVRAS CHAVE
se quisermos, como devemos, ser socilogos de nossa circunstncia, deveremos comear pelo contexto scio-temporal de que emergem as nossas perplexidades. (...) A rapidez e a intensidade que tudo tem acontecido se, por um lado, torna a realidade hiper-real, por outro lado, trivializa-a, banaliza-a, uma realidade sem capacidade para nos surpreender ou empolgar. (...) A tradio da sociologia neste domnio ambgua. Tem oscilado entre a distncia crtica em relao ao poder institudo e o comprometimento orgnico com ele, entre o guiar e o servir. Os desafios que nos so colocados exigem de ns que saiamos deste pndulo. Nem guiar nem servir. Em vez de distncia crtica, a proximidade crtica. Em vez de compromisso orgnico, o envolvimento livre. Em vez de serenidade autocomplacente, a capacidade de espanto e de revolta. 297
INTRODUO O presente texto, baseado em apontamentos para a sala de aula, derivados de leituras diversas, pretende realar alguns aspectos
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Sousa Santos, Boaventura Pela Mo de Alice, 5 ed., 1999, So Paulo, Cortez Editor
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que podem demonstrar que, a cincia da sociedade, apesar de seus tropeos e impasses, continua a ter importncia para a ao dos homens, atuando e interagindo na sociedade. Apesar de a Sociologia haver nas ltimas dcadas perdido o seu lan, sua relevncia e prestgio como o alcanado poca da rebelio estudantil dos anos 60 e 70, continua sendo, como em seus primrdios, um instrumento vlido para a compreenso crtica da realidade social, fornecendo subsdios para sua transformao. Buscando demonstrar esse papel, que faz parte das prprias origens da Sociologia, o texto foi subdivido em quatro partes. A primeira, aborda aspectos tratados pela Sociologia, que possibilitam um engajamento maior e autntico dos indivduos em sua atuao na sociedade. A segunda, aponta para a crise enfrentada pela sociedade globalizada, tocando em aspectos relevantes que fazem parte da anlise sociolgica. A terceira parte busca refletir a perplexidade decorrente do processo da globalizao no mbito individual, ocasionando mudanas nos valores e no comportamento dos indivduos. A ltima parte discorre sobre as origens, papel e promessas da Sociologia. OBSERVAES INICIAIS SOBRE SOCIOLOGIA Essa palavra hbrida, meio grega e latina, cunhada a contragosto por Auguste Comte em meados do sculo 19 (ele preferia a designao fsica social), trata afinal do qu? Do homem. No do homem como indivduo, mas do homem social, do homem coletivo, do homem vivendo em sociedade, dos seus atos, suas aes, dos efeitos desses atos e aes, das instituies, regras e normas, dos relacionamentos e inter-relacionamentos sociais entre homens, grupos e sociedades. Como nos lembra Peter Berger298 , a Sociologia trata dos fatos que cativam as convices supremas dos homens, de seus momentos
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Perspectivas Sociolgicas, uma viso humanstica, 19 ed., 1986, Petrpolis, Vozes
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de grandezas, tragdias e xtases. Mas tambm das trivialidades da vivncia cotidiana. Ou seja, a Sociologia observa os homens, procura compreender as coisas humanas, a sociedade. E toda e qualquer sociedade constituda por uma rede de papis sociais. Nossa existncia permanece vinculada a diversos papis sociais que desempenhamos, cotidianamente, e no decorrer de nossas vidas, amarrados a localizaes sociais especficas. Representamos esses papis de forma consciente ou inconscientemente, sendo que muitas vezes sequer nos apercebemos deles. Mas, se os desempenhamos com convico, cnscios deles, podemos transform-los num instrumento de nossas decises, assumindo a responsabilidade pelo que fazemos. Somente assim no estaremos escudando-nos nos costumes, nas tradies, nas regras e determinaes burocrticas ou ideolgicas, refugiando-nos por trs de uma Charaktermaske que encobre nossa responsabilidade tal como descrito por Hannah Arendt299 , no caso da figura cruelmente banal de A. Eichmann. Esse ex-comandante da SS, raptado por um comando do Mossad, na Argentina, onde estava refugiado, foi o burocrata responsvel pela organizao do transporte dos milhes de judeus para os campos de concentrao nazistas e, portanto, para a morte. Surpreendentemente, durante todo o desenrolar do processo contra ele movido em Israel por suas ex-vtimas (alis, H. Arendt questiona veementemente a legitimidade do processo), mal conseguia entender o que estava ocorrendo, considerando-se, at no momento de sua execuo, to somente um funcionrio exemplar, mero cumpridor de seus deveres, no conseguindo enxergar ou perceber sua responsabilidade moral, incapaz de assumir qualquer sentimento de culpa pelos crimes e atrocidades cometidas direta ou indiretamente sob suas ordens. Na verdade, a prpria sociedade auxilia-nos a escamotear a realidade das coisas, protegendo-nos dos questionamentos, mais profundos, dos porqus. Se nos questionamos eventualmente, as respostas acabam sendo rapidamente sufocadas pelas explicaes convencionais: a sociedade oferece-nos sistemas religiosos, mitos sociais e
Eichmann em Jerusalm, um relato sobre a banalidade do mal, 1999, So Paulo, Companhia das Letras
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polticos que nos libertam dos questionamentos, possibilitando-nos aceitar o mundo sem questionamentos. A vivncia num mundo socialmente construdo e justificado se impe como a normalidade de nossa vivncia cotidiana e assim, mais aceitvel, menos problemtico. A vida humana, exercida e praticada como uma existncia autntica e livre, s possvel, no entanto, na convivncia com os outros, dentro da sociedade. Somos o que somos, inseridos na vivncia social, somos o produto das relaes sociais, da cultura, da histria, da sociedade em que vivemos e atuamos. Nossos valores, seus significados nos so transmitidos atravs de processos sociais. A Sociologia pode auxiliar-nos a obtermos uma viso mais clara dessa realidade, na qual estamos inseridos, contribuindo na desmistificao das autojustificaes, e, sobretudo, das falcias, dos engodos e mitologias, e mais, revelando-nos tambm, relaes de poder e opresso e as manipulaes delas decorrentes, s quais estamos submetidos, muitas vezes sem delas nos apercebermos mais claramente. Ela pode contribuir para nos revelar a realidade tal como ela de fato , mostrando-nos que o homem aquilo que a sociedade faz dele e que ele, dispondo desse conhecimento, pode tentar ser outra coisa, algum que ele mesmo possa escolher ser. Pode lanar luz sobre as mistificaes que encobrem muitas vezes as aes humanas, revelando seu real carter, esclarecendo o que se esconde por traz das aparncias, justificativas, convenes, muitas vezes utilizadas como instrumento inclusive de autoengano, quando no de manipulao e opresso300 . A Sociologia ocupa-se, como afirma Peter Berger, de um tema principal que a prpria condio humana. Trata dos homens inseridos e interagindo no meio social, buscando compreender suas aes, reaes, interaes dentro da sociedade. Ocorre que a vivncia em sociedade, de uns com outros, implica, necessariamente, na observncia de regras e normas que permitem o conviver de pessoas dotadas das mais diversas necessidades e asEsses, alis, so temas recorrentes na filosofia e moral sartreana, permeando todo o texto de P. Berger, que nos serviu de subsdio nesta parte do trabalho. Ver Sartre, Jean-Paul Questo de Mtodo, 1987, So Paulo, Abril Cultural
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piraes, tantas vezes divergentes, seja no grupo familiar, no trabalho, no lazer, na sociedade em geral. No entanto, deparamo-nos sempre com nossas tendncias de cunho mais individualista, com nossa vontade de romper com normas e regras, de refugiarmo-nos vez ou outra em algum isolamento (como nossos filhos, os jovens, ns mesmos). Mas se o fazemos, apenas temporariamente. No estou referindo-me, certamente, ao jovem norte-americano, como noticiado na imprensa, algum tempo atrs, que, na tentativa de comprovar a eficincia da tecnologia moderna, sobretudo da Internet, buscou isolar-se, fisicamente, do mundo dos homens, durante um ano todo, reduzindo seu relacionamento e interao social aos encontros cibernticos. H, inegavelmente, uma tendncia muito forte nas sociedades contemporneas das pessoas isolarem-se ou circunscreverem seus inter-relacionamentos ou interaes sociais, apenas aos seus iguais (como nos condomnios fechados), buscando reduzir ao mnimo, a prpria convivncia humana. O socilogo Robert Castells, num seminrio ocorrido em 1997 sobre a Globalizao (PUC So Paulo, 1997), fez um relato pungente sobre os efeitos sociais e psicolgicos do processo da globalizao, no mundo do trabalho da sociedade francesa, refletindo-se, tragicamente, na esfera pessoal daqueles que vieram a perder seu emprego. Exemplificou o problema no caso de um ex-mineiro de 44 anos de idade, que, ao mesmo tempo, muito jovem para parar de trabalhar e muito velho para reaprender outra profisso, encontrava-se, no contexto do final dos anos 90, aps haver sido expelido do seu lugar de trabalho, definitivamente condenado ao desemprego. Sem qualquer perspectiva, sente vergonha de si mesmo. Teme e evita o contato com os outros, isolando-se cada vez mais dentro das quatro paredes de sua sala. Cerra as cortinas como a querer distanciar-se do mundo externo, largando-se frente televiso, num universo reduzido imagens fugidias. Sente-se intil, imprestvel, descartvel. Seu mundo no tem mais sentido. Depressivo e sem sada, torna-se um candidato e vitima potencial do suicdio. No entanto, o homem continua sendo um ser social. Algo nos
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impulsiona, nos obriga vivncia com os outros. Como se fosse um instinto, algo atvico, gentico, oriundo de nossos antepassados paleolticos (o filme Guerra do Fogo aponta para isso). E essa vivncia implica, necessariamente, numa permanente adequao regras de convivncia, as quais nos submetemos, como nos submetemos a determinados padres comportamentais que possibilitam, viabilizam nosso relacionamento e inter-relacionamento com os outros. Cada um de ns desenvolve tendncias comportamentais das mais variadas, exigindo regras e normas de comportamento, que nos so ensinadas, impostas, e as quais nos submetemos, justamente para permitir a adequao de nossas condutas ao grupo social em que atuamos. Sem essa adequao, no subsiste um entendimento mais geral, que permite a sobrevivncia no grupo e do prprio grupo. Cada grupo social inculca em seus integrantes, padres de comportamento, buscando uma maior homogeneidade social. Assim, cada um de ns, aprendendo, aceitando os valores, regras e normas prevalecentes no grupo, mais facilmente estaremos nos habilitando a satisfazer nossas prprias necessidades e aspiraes, que no entraro em choque com os anseios e padres comportamentais, usuais no grupo, pois estaremos utilizando meios, modos e maneiras de agir socialmente reconhecidos. No decorrer do tempo, acabamos reconhecendo que isolados, pouco se alcana e que somente em conjunto com outros poderemos mais facilmente atingir nossos fins. Para nossa vivncia (ou sobrevivncia) em grupo, acabamos entendendo ser necessrio submetermo-nos s regras e maneiras de ser, adequadas a como o grupo vive e age. Aprendemos esses comportamentos e regras num processo educacional contnuo, atravs do processo de socializao, que nos acompanha desde a infncia. Regras para comer, dormir, direitos, normas e deveres nos so inculcados, somos forados a segui-los sob pena de sanes, sendo que acabamos internalizando-os. Eles passam a fazer parte de nossa vivncia, do nosso cotidiano301 . Percebemos que crianas, em seu processo de socializao, mesmo nas suas brincadeiras, buscam imitar o que consideEsses seriam fatos sociais como quer mile Durkheim. Ver seu texto As Regras do Mtodo Sociolgico, 1983, Coleo Os Pensadores, So Paulo, Abril Cultural
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ram ser o comportamento de adultos, assumindo e antecipando, at certo ponto, papis sociais, mesmo que estereotipados, tpicos do que imaginam ser o comportamento feminino ou masculino, identificando-se com eles. Aprendem, s vezes, a duras penas, que seu comportamento, sua maneira de agir, deve ser aquela mais aceita pelo grupo. Castigos ou afagos, reprimendas ou louvores, ensinam crianas a distinguirem entre o certo e o errado, criando nelas hbitos e maneiras de agir adequadas vivncia no grupo, em que esto interagindo (na famlia, na escola, no grupo de amigos). Ora, o processo de adequao regras e normas de convivncia, que so aceitas e defendidas pelo grupo, no implica necessariamente que essas regras, normas e valores, sejam de fato os mais adequados ou moralmente defensveis. Basta lembrarmo-nos dos padres comportamentais decorrentes de uma cultura racista, da intolerncia religiosa ou poltico-ideolgica, amplamente aceitos e praticados por determinados agrupamentos sociais, justificando inclusive aes cruis e desumanas.302 Por outro lado, um processo de adequao permanente, subentende, de certa forma, tambm, uma supresso da nossa livre escolha, at certo ponto, de nossa prpria liberdade. Por isso, a rebeldia dos filhos adolescentes, no apenas a busca da prpria identidade, de sua afirmao como indivduo, mas tambm uma espcie de protesto, inconsciente na maior parte das vezes, contra aquilo que sentido como a tirania dos pais, contra a supresso de sua liberdade (a Carta ao Pai de Franz Kafka um exemplo belo e trgico da tentativa de um acerto de contas, tardio e frustrado, do filho com o pai) 303 . Mesmo que j tenhamos nos acomodado de tal modo s injunes, aceitando inconscientes e, passivamente, o que ocorre, os padres estabelecidos vistos como imutveis ( assim mesmo), acabamos em determinados momentos de discernimento, percebendo a presso e o desacerto das coisas. Nem sempre, mas muitas vezes acabamos levantando a cabea, rebelando-nos contra a situao, como que buscando reafirmar nossa dignidade, lutando por nossa liberdade.
Ver Arendt, Hannah Origens do Totalitarismo, So Paulo, Companhia de Letras; e o instigante Baumann, Sygmund Modernidade e Holocausto, 1998, Rio de Janeiro, JZE 303 Coleo A Obra Prima de Cada Autor, 2001, So Paulo, Martin Claret
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J. P. Sartre304 , autor que com sua obra e atuao pessoal, marcou profundamente o sculo XX;305 Afirma que os homens foram condenados a serem livres. Ele refere-se liberdade de escolha, de se optar, de determinar nosso prprio caminho. Mas esse caminho sempre um caminhar junto com outros. Fazemos nossas escolhas e arcamos com suas conseqncias, com a responsabilidade de nossa deciso. E essa escolha repercute na nossa vida e na vida de todos os outros. Em O Existencialismo um Humanismo Sartre exemplifica a questo, relatando sobre um aluno que o procurou poca da ocupao alem na Frana, perguntando-lhe o que fazer. Pois, ao mesmo tempo em que queria engajarse na Resistncia a fim de combater os nazistas, o que implicaria na sua ida imediata para a Inglaterra, sua me, muito doente, necessitava de sua presena ao seu lado. Sartre respondeu-lhe que ele j havia, antecipadamente, tomado sua deciso ao procur-lo e no a um padre. A deciso era dele e apenas a ele cabia a responsabilidade por ela. nesse sentido tambm que a Sociologia pode contribuir para clarear nossa situao, auxiliando-nos assumir efetivamente, sem escamotear, a responsabilidade de nossas decises, muitas vezes dolorosas, na medida que fornece os subsdios necessrios para um melhor entendimento do contexto em que vivemos e atuamos. A CRISE DO MUNDO MODERNO Como afirma Boaventura de Souza Santos306 o mundo moderno encontra-se em crise. Desde a dcada de 80 vem aprofundando-se nos pases metropolitanos a crise do Estado do Bem-Estar Social, agravando-se as desigualdades e os processos de excluso social. Muitas vezes, esses pases esto apresentando caractersticas tpicas de pases perifricos. J nos pases perifricos, as condies sociais, de si to precrias, agravaram-se ainda mais brutalmente. Ao lado do crescimento do endividamento externo, acentua-se a desvalorizao dos produtos de exportao, com a marginalizao cada vez maior dos pases
Sartre, Jean Paul O Existencialismo um Humanismo, So Paulo, Coleo Os Pensadores, 1987, So Paulo, Abril Cultural 305 Conforme Lvy, Bernard-Henri O Sculo de Sartre, 2001, Rio de Janeiro, Nova Fronteira 306 Pela mo de Alice, 5 ed., 1999, So Paulo, Cortez Editor
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perifricos no mercado mundial. Como se no bastasse, foram restringidos, drasticamente, os subsdios vindos do exterior, estagnando as atividades econmicas. So fatores que levaram alguns dos pases perifricos beira do colapso, ou a enfrentarem dificuldades muito srias, ultrapassando o mbito social e econmico, pondo em risco a prpria governabilidade (o que vem ocorrendo na Argentina neste comeo do ano 2002, e agora, mais recentemente, pelo Brasil e Uruguai, so exemplos disso). No por acaso, designou-se os anos 80 como a dcada perdida, acentuando-se as disparidades entre os pases perifricos e centrais, dentro da lgica da nova ordem econmica mundial. Por sinal, no h ainda nenhuma designao para caracterizar as agruras enfrentadas pelos pases do Cone Sul, neste comeo de sculo. De fato, os efeitos do novo processo de acumulao a nvel internacional, designado como globalizao ou mundializao , como quer Franois Chesnais307 , vem provocando profundas modificaes e restruturaes nos mecanismos de funcionamento das sociedades e Estados. Exige-se, no apenas dos indivduos, mas dos segmentos organizados da sociedade, como dos prprios governos, adequaes, revises profundas em suas prticas, aes e modos de agir, mudanas em seus conceitos, valores, normas e regras308 . Transformaes aceleradas nos sistemas produtivos e nas relaes de trabalho e sociais e no exerccio do prprio poder poltico, nas funes do Estado e no papel do cidado, mal acompanhando os avanos tecnolgicos e das cincias, esto modificando as regras, normas, direitos e deveres das pessoas, dos grupos e classes sociais. So mudanas que tornam as questes sociais cada vez mais problemticas.
Ver seu elucidativo e didtico texto A Globalizao e o Curso do Capitalismo de fim-de-sculo, in Economia e Sociedade n 5, Dezembro 1995, Campinas. Sobre a Globalizao existe hoje vasta bibliografia, vale destacar Beck, Ulrich O que Globalizao, UNESP, 2000, o interessante estudo de Dupas, Gilberto tica e Poder na sociedade da Informao, 2 ed., 2001, So Paulo, UNESP e Castro, Claudio Henrique de A Globalizao: definio, efeitos e possibilidades no Direito, 2001, Curitiba, Ed. I. Scherer Ltda. Sobre o impacto da Globalizao no Direito, ver especialmente Faria, Jos Eduardo O Direito na Economia Globalizada, 1999, So Paulo, Malheiros Editores 308 Ver a primeira parte de Fukuyama, Francis A Grande Ruptura, a Natureza Humana e a Reconstituio da Ordem Social, 2000, Rio de Janeiro, Rocco
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Encaramos impotentes e perplexos o declnio de empresas que, no atual contexto, se no esto falindo, buscam fuses, racionalizaes, modernizaes, que resultam em violenta retrao no nvel de emprego. As carreiras tradicionais, no mundo do trabalho, que avanavam, h alguns anos atrs, pelos corredores de uma ou duas empresas / instituies esto a fenecer cada vez mais; mesmo o conjunto de qualificaes obtidas no decorrer de uma vida de trabalho e aprendizado, perde sua funo, uma vez que o mercado vem impondo trocas nas aptides bsicas adquiridas, de acordo com sempre novas necessidades da organizao da produo e da economia. Cresce o trabalho de curto prazo e episdico, adequado s exigncias das organizaes ditas flexibilizadas. Como nota Richard Sennett309 as condies da nova economia alimentam (...) a experincia com a deriva no tempo, de lugar em lugar, de emprego em emprego. As classes mdias esto encolhendo, apertando os cintos, frustrando suas aspiraes consumistas, buscando manter minimamente seus padres de vida anteriores. Os setores vitais da economia, na indstria, comrcio e agricultura, no apenas esto modernizando-se, deixando assim de absorver mo de obra formal, mas, crescentemente, esto excluindo enormes contingentes populacionais do prprio mundo do trabalho310 . Crescem, assustadoramente, os ndices de desemprego em todos os setores da economia, atingindo no apenas a mo-de-obra braal, mas os prprios quadros tcnicos especializados. Como as empresas se dividem ou fundem-se em ritmo acelerado, empregos surgem e desaparecem, como fatos desconexos, e sobre os quais, a sociedade ou os diretamente atingidos no exercem qualquer influncia311 . Amplia-se o desemprego estrutural, expandindo-se a economia informal, os bicos, os vendedores ambulantes, a prestao de servios eventuais, etc.. O setor tercirio informal que vem crescendo, assustadoramente, nos centros urbanos brasileiros, e que encontra seu correlato de longa data (desde 1962) no setor rural, na figura do bia-fria, constitui uma das formas mais coA Corroso do Carter, 1998, Rio de Janeiro, Record Ver no contexto dos pases metropolitanos FORRESTER, V. - O Horror Econmico, 1997, So Paulo, UNESP 311 A obra de R. Sennett acima citada bastante elucidativa sobre os efeitos sociais e psicolgicos das transformaes estruturais em andamento no mundo do trabalho.
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muns atualmente de se enfrentar a crise do desemprego. De forma concomitante, cresce o volume de pessoas pobres e miserveis (basta um olhar para as periferias urbanas em expanso). A ascenso dos ndices de criminalidade e violncia assustador. Trfico e consumo de drogas florescem em todos os segmentos sociais, atingindo cada vez mais jovens e crianas. Com o retrocesso das atividades econmicas, o Estado arrecada menos, diminuindo ainda mais os recursos para a manuteno da infra-estrutura e servios urbanos bsicos, contribuindo para a deteriorao da qualidade de vida nas cidades. No entanto, as discusses e propostas polticas parecem passar ao largo dessas questes, circunscrevendo-se a temas perifricos e paroquiais, deixando de lado o que realmente seria importante para a sociedade e o Pas. Em que pese nos encontrarmos s vsperas de eleies, o clima, sintomaticamente, de quarta-feira de cinzas, nenhum dos candidatos certamente consegue acender qualquer fagulha de emoo ou interesse, cada qual com propostas e idias decalcadas umas nas outras, imperando uma sensao modorrenta do deja vue, de falta de perspectivas. Uma caracterstica, alis, que no privilgio brasileiro, mas tnica inclusive de pases centrais.312 As questes citadas revelam uma situao de crise que vem crescendo assustadoramente, ameaando com uma deteriorao cada vez maior da vivncia social, pondo em risco, no somente o j precrio jogo democrtico, mas a prpria estrutura da sociedade civil e poltica. So questes que exigem um aprofundamento na capacidade de se buscar compreender o que ocorre e por que est ocorrendo, visando detectar o rumo dos acontecimentos, para no sermos apanhados, como diz Boaventura de Sousa Santos313 , na armadilha da aceitao passiva e autocomplacente dos fatos. A FRAGMENTAO DA EXPERINCIA A busca dessa compreenso uma empreitada difcil, sendo que muitas vezes parece-nos no haver sadas plausveis para probleVer Gnereux, Jacques - O Horror Poltico, o horror no econmico, 1998, Rio de Janeiro, Record, que traa um painel assustador do esvaziamento de contedo na poltica num pas metropolitano at recentemente altamente politizado como a Frana. 313 Pela Mo de Alice
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mas que se apresentam como crnicos e incurveis. Ainda mais que a experincia nos chega de forma mais e mais fragmentada, aos pedaos. Basta observarmos mais atentamente os programas e notcias divulgadas pelos meios de comunicao de massas, ou a possibilidade de pular, instantaneamente, de canal, escolhendo entre milhares de imagens fugidias, despejando sobre nossos olhos e mente, um fluxo de informaes que mal conseguimos absorver. Basta ligarmos a televiso para obtermos uma gama infinda de informaes em centenas de canais, com enorme oferta de programas variados, inibindo qualquer processo reflexivo. diante desse quadro que Giovanni Sartori314 chega a afirmar que a televiso criou e est criando um homem que no l, que revela um alarmante entorpecimento mental, um molide criado pelo vdeo, um viciado na vida dos videogames. Pois, prossegue ele, a televiso produz imagens e apaga conceitos; mas desse modo atrofia a nossa capacidade de abstrao e com ela toda a nossa capacidade de compreender. Percebemos to somente imagens, pedaos de informaes visualizadas e no refletidas, inibindo qualquer senso mais crtico. Mesmo as chamadas artes modernas refletem sensivelmente essa fragmentao (um Pollock nas artes plsticas, o Concretismo na poesia, entre outras tantas expresses). Os prprios alimentos passam a serem absorvidos em pores balanceadas e embalados para serem consumidas rapidamente, perdendo-se cada vez mais os ritualsticos e demorados atos de unio e fraternizao contidos nas refeies efetuadas nas famlias, cada vez mais esfaceladas. Especialistas tratam de partes do corpo, num todo constitudo de corpo e mente (talvez da o enorme crescer na busca de prticas alternativas na rea da sade). Os jovens, exmios internautas, reduzem a convivncia e interao social aos encontros cibernticos e virtuais, ou s demoradas visitas aos novos templos da religio consumista dos shoppings center. Inegavelmente, atravs da Internet, o processo de acesso informao e comunicao entre as pessoas, cresceu de forma inimaginvel, todavia ao preo de evitar-se e inibir-se o contato pessoal. Desse modo, cria-se, como que uma nova cultura juvenil, pela qual, como observado
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Homo Videns,Televiso e ps-pensamento, 2001, Bauru, EDUSC
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por arguto crtico italiano, os jovens caminham no mundo adulto da escola, do estado [...] da profisso como clandestinos. Na escola ouvem, preguiosamente, lies [...] que rapidamente esquecem. No lem os jornais [...] Ficam trancados no prprio quarto junto com os psteres dos seus heris, olham os prprios programas, andam pela rua mergulhados na sua msica preferida. Despertam novamente s quando, de noite, encontram-se na discoteca. Finalmente, quando saboreiam a ebriedade de estarem juntos, experimentam a satisfao de existir como um nico corpo coletivo danante315 . Dificilmente conseguimos uma percepo mais geral e ampla dos acontecimentos. como se estivssemos perdendo o sentido de coeso da vida, reduzida a pedaos de sensaes, fragmentos de vivncia, arrancados do fluxo das experincias, do contexto de significados mais abrangentes que decorrem da vivncia histrica, do interrelacionamento dos homens entre si. Numa sociedade composta de episdios e fragmentos, como poder o homem manter intacta sua histria de vida e sua prpria identidade? Cada vez mais, aqueles que podem, amedrontados pelo crescimento exacerbado da violncia e criminalidade, refugiam-se em enclaves fortificados, nos condomnios fechados, convivendo entre iguais, separados do restante da sociedade ameaadora, sem aperceberem-se de seu isolamento e alienao, criando uma cultura segregacionista em relao aos de fora, aumentando o fosso que distancia as classes sociais.316 At que ponto o dio revelado pelos filhos da classe mdia e alta na queima do ndio patax, em Braslia, no fruto dessa segregao? Em parte, essa fragmentao e alienao decorre da demanda manipulada de necessidades, criadas muitas vezes, artificialmente317 . H um incentivo e valorizao exaltada da novidade, do atual, do moderno, refletindo, culturalmente, no crescente desapego pela histria, pelos valores, normas e regras que compem o convvio social, que
conforme artigo citado em Sartori, pg. 25 ver o artigo de Tereza Pires do Rio Caldeira - Enclaves Fortificados: a nova segregao urbana, in Novos Estudos CEBRAP n47, maro 1997, So Paulo 317 ver a anlise de Herbert Marcuse em sua crtica demolidora ideologia da sociedade capitalista industrial, em A Ideologia da Sociedade industrial, 1982, Rio de Janeiro, Zahar
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moldam e caracterizam o modo de ser de uma sociedade, de um povo.318 Entretanto, em meio frentica busca de sensaes e emoes fugidias, que meramente preenchem, momentaneamente, o prazer hedonista, de consumo imediato e descartvel, emerge a sensao de angstia, de perda, de insatisfao, a falta de sentido, o vazio de vidas que se revelam ocas, destitudas de perspectivas, alm do prximo momento e sensao319 . So aspectos de vivncia que atingem, sobretudo, os segmentos altos e mdios da estrutura social (um retrato cruel e irnico dessa vivncia nos transmitido pelo filme Beleza Americana), refletindo-se, perversamente, nos anseios dos segmentos mais pobres da populao, que induzidos pela cultura consumista, almejam dela participar. O crescimento da violncia e da criminalidade e sua banalizao tem, a, em parte, sua origem. Como tambm a busca de amparo emocional nas seitas religiosas em expanso, que representam um refgio num mundo cada vez mais frio e cruel. A questo que se coloca ento, como procurar entender e atuar sobre um mundo que se nos apresenta fragmentado e catico e tantas vezes opressivo? Uma maneira poderia ser a de buscarmos um nexo por detrs dos acontecimentos, comeando pelo contexto scio cultural de que emergem nossas perplexidades, como proposto por Sousa Santos na epgrafe inicial deste texto. ORIGENS E PROMESSAS DA SOCIOLOGIA A sociologia prope-se a buscar compreender a sociedade, a ao dos homens vivendo em sociedade. Busca descobrir semelhanas e diferenas nessas aes, perceber contigidades, causalidades, relaes entre fatores, tentando vislumbrar uma ordem, uma lgica, um sentido no caos que constitui a vida em sociedade. Apenas a partir dessa compreenso, seria possvel ao homem poder atuar, agir sobre o mundo, fornecendo os conhecimentos necessrios para sua transformao.
Ver Lasch, Christhopher A Rebelio das Elites e a Traio da Democracia, 1995, Rio de Janeiro, Ediouro 319 A anlise de Christopher Lasch em A Cultura do Narcisismo, 1987, Imago, sobre a sociedade norte americana apresenta semelhanas gritantes com o contexto brasileiro. O filme Psicopata Americano, revelador, de forma irnica e perversa, dessa tendncia na sociedade norte americana.
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A busca do conhecimento, o pensar sobre o que ocorre, pressupe haver um mnimo de regularidade nos acontecimentos. Que existem causas, fatores que impelem, possibilitam, que podem adequar os acontecimentos, que influenciam o agir, a ao humana. Ou seja, que na vivncia dos homens em sociedade ocorrem padres e uniformidades no comportamento e ao humana, que se modificam, transformam-se, adequados interao das pessoas, grupos e classes sociais (exemplo: as modificaes ocorridas no papel e comportamento das mulheres nos ltimos 20 anos) de acordo com novas necessidades decorrentes de mudanas estruturais e culturais na sociedade. As sociedades humanas no so entidades estticas, organismos parados no tempo. Sem uma compreenso mais clara de como a sociedade transforma-se, historicamente, dificilmente conseguiremos entender os efeitos e influncias das modificaes, na vivncia dos homens, que tambm se modificam. Como nos lembra Bottomore320 , por milhares de anos, os homens vm observando e refletindo sobre o meio social, sobre os agrupamentos humanos, sobre as sociedades em que vivem. No entanto, a Sociologia constitui uma cincia nova, com pouco mais de cento e cinqenta anos. Certamente, encontramos em autores clssicos, filsofos, mestres religiosos, legisladores nas mais variadas civilizaes e pocas, preocupaes relativas a aspectos da convivncia humana em suas respectivas sociedades, desenvolvendo reflexes tericas sobre o modo de vida em suas comunidades. Muitas de suas observaes e idias continuam sendo relevantes para o conhecimento sociolgico. De fato, a reflexo sobre a vida dos homens na sociedade, acompanha o pensamento ocidental, pelo menos desde a Grcia antiga. No entanto, essas observaes e idias, como observa Franco Ferrarotti321, no forjaram uma reflexo sociolgica. Sociologia no um nome novo, uma nova etiqueta para o pensamento e reflexo social praticada, no decorrer dos sculos, pelos estudiosos. Nenhum deles chegou a enunciar com clareza o pressuposto bsico da Sociologia: a possibilidade
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implcita na prpria sociedade de desenvolver um processo de conhecimento crtico sobre si mesma, sobre suas funes, comportamentos, instituies, etc.. A Sociologia, como cincia da sociedade, representa a tentativa de encontrar respostas aos problemas e necessidades historicamente determinados. Surge como produto e resultado da necessidade da prpria sociedade de se entender a si mesma. Como cincia institucionalizada, a Sociologia surgiu em conseqncia de um determinado desenvolvimento histrico, em cujo desenrolar, a prpria sociedade passa a ser questionada. At ento, at o alvorecer da sociedade industrial, as sociedades possuam uma tal sociabilidade que lhes permitia no serem questionadas. A questo, portanto, no apenas buscar esclarecer porque as sociedades europias do final do sculo 18, e no decorrer do sculo 19, passaram a experimentar e refletir sua sociabilidade como questionvel, mas entender tambm, porque as sociedades anteriores no expressaram essa necessidade. O conhecimento clssico falava em termos de evidncias e inevitabilidades, ancoradas no que ocorria no seu meio. As sociedades tradicionais pr-industriais eram baseadas na tradio e nos costumes, assentadas numa economia de subsistncia. A essas sociedades, bastava a referncia autoridade do eterno ontem (F. Ferrarotti), no sentido de que sempre fora assim e assim continuaria sendo. Eram sociedades tradicionais e por isso mesmo, amplamente estticas, repetitivas, regidas por uma economia fechada, com funcionamento cclico e previsvel. Prevalecia uma concepo orgnica do tempo, amarrada prpria atividade rural, baseada na mudana das estaes e no crescimento cclico das plantas e animais. Eram sociedades socialmente rgidas, nas quais o indivduo tinha poucas chances de romper caminhos, fora e alm do seu grupo de origem ou de posicionar-se contra ele. Nascia-se com o destino previamente traado. Eram as instituies, os costumes e a religio que determinavam as fases previsveis da vida, verificadas na placidez das rotinas, seguidas, tradicionalmente, pelas geraes que se sucediam.
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No havia a necessidade da Sociologia nessas sociedades. Bastavam-se a si mesmas. apenas quando a tradio, os costumes e a religio como fontes de obrigaes e legitimao comeam a perder terreno, quando j no bastam mais como respaldo, explicao e consolo, que a Sociologia comea a emergir como um instrumento de auto-auscultao da sociedade. As necessidades da economia e sociedade burguesa em gestao, estavam a exigir, crescentemente, transformaes profundas e abrangentes, nos modos tradicionais de vida, colocados cada vez mais de pernas para o ar. Refletia a decadncia do sistema de produo feudal, estruturado at ento atravs de ligaes com o solo e de relaes de parentesco, embasadas em relaes extra-econmicas, unindo os senhores feudais com os servos das glebas. Revelava o deslocamento do eixo das atividades e do pensamento econmico, do espao agrrio, para o tempo urbano-mercantil, condizente s modificaes profundas em andamento, nos novos mtodos de fazer comrcio e nas formas de produo.322 A tica escolstica, que at ento determinara a economia, foi sendo paulatinamente substituda pela noo pura e fria do clculo. O apego a valores morais eternos deu lugar ao clculo de ganhos e perdas, avaliao de interesses e projeo de clculos sobre lucros e perdas futuras. Comeam a surgir as primeiras manufaturas (j em Veneza do sculo 14!), depois os barraces fabris, transferindo a produo caseira familiar e auto-suficiente, para unidades produtivas fora dos lares, visando o mercado. Os ex-camponeses, expulsos de suas glebas, num processo de sculos de durao, iriam aos poucos, constituir um novo tipo de mo-de-obra, empregada nas manufaturas e fbricas, trabalhando sob condies ignbeis e vilmente explorada. Introduz-se uma nova noo e experincia de tempo, que mecnica. O tempo do trabalho passa a ser determinado pelo espao de tempo utilizado no trabalho, que seria cada vez mais vendido e comprado como mera
Para uma compreenso mais aprofundada do desenvolvimento do capitalismo, ver o clssico Dobb, Maurice A Evoluo do Capitalismo, Coleo Os Economistas, 1983, So Paulo, Abril Cultural
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mercadoria. Para tanto, fez-se necessrio um novo disciplinamento dos homens, novas regras de convivncia, novas formas de relaes sociais, novas formas de ordenao e organizao da sociedade (o filme Daens, um grito de Justia, revelador dessas mudanas). No um processo abrupto, imediato, mas que iria cristalizarse aos poucos, acompanhando a evoluo e maturao da sociedade cada vez mais cindida entre classes antagnicas. A Sociologia que comea a despontar no final do sculo 18 e no decorrer do sculo 19, constitui uma tentativa da sociedade em transformao, de encontrar respostas aos problemas e necessidades histricos emergentes, surgindo como um produto e resultado da prpria sociedade de entender-se a si mesma. A Sociologia nasce da crise, da gigantesca ruptura histrica que possibilitou o surgimento da sociedade industrial moderna. A Sociologia a cincia da sociedade. No de qualquer sociedade, mas daquela que em funo de suas transformaes, renunciou s certezas recebidas do passado, passando a exprimir por si, do seu interior, valores novos, mundanos, materiais. Equivale a um momento de profundas transformaes, quando se faz a travessia do conceito de sociedade como dado imutvel, para o de sociedade como projeto racional e como produto da cultura. O nexo entre a sociedade industrial e o surgimento da Sociologia, no meramente cronolgico. Corresponde a caractersticas prprias da sociedade industrial. Ao contrrio da sociedade tradicional, esttica e essencialmente repetitiva, a sociedade que se estava formando era dinmica, inovadora, revolucionria. Enquanto a sociedade tradicional tinha em vista o consumo, no o lucro, imperando o costume e no se calculando o tempo, a sociedade industrial iria colocar por terra a pasmaceira buclica de que nos fala Marx no Manifesto, transformando-a radicalmente, criando novas classes e relaes sociais, novos problemas e impasses. O impulso inovador partiria, sobretudo dos prprios locais de produo, das manufaturas e das incipientes indstrias. Face s mudanas revolucionrias no processo produtivo, s profundas transformaes sociais, ascenso da burguesia como clasRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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se dominante da sociedade, ao surgimento do trabalhador fabril como novo segmento social, constituindo-se como classe o proletariado que comea a questionar as relaes sociais e a prpria sociedade, a questo social transforma-se em fora propulsora da nova cincia. A crescente dissoluo dos sistemas tradicionais de ordenamento social, o pauperismo e gritante explorao de amplos segmentos sociais, o surgimento e a transformao das organizaes polticas, os incipientes agrupamentos polticos sociais emergentes no seio das camadas mais pobres da populao, constituram fatores que exigiam o questionamento do desenvolvimento social. O saber, os conhecimentos, as concepes de mundo foram atingidas pelas transformaes que ocorriam na sociedade. Conceitos cientficos, a avaliao da prpria concepo de cincia, precisavam ser revistos. A revoluo cientfica, as transformaes econmicas, tecnolgicas e sociais em andamento, libertou a sociedade das concepes de ordem e valores metafsicos prevalecentes, at ento, percebidos cada vez mais como ultrapassados ou insuficientes. Quando as cincias da natureza alcanaram, no decorrer do sculo 19, seu apogeu, aumentando a confiana do homem em conhecer e dominar a natureza, a concepo religiosa de mundo, at a prevalecente, seria duramente questionada. A religio como fonte e suporte do saber, como base explicativa do mundo, perde cada vez mais sua razo de ser. A Sociologia, a nova cincia que comea a se impor nesse contexto, buscava analisar as causas e conseqncias das transformaes socioeconmicas, tentando elaborar propostas para possveis solues das questes sociais que corroam a sociedade. A cincia da sociedade no surge repentinamente, pronta e acabada. Percorre um longo e rduo processo de gestao, embasada em conhecimentos anteriores. Surge com e atravs da reflexo sobre saberes anteriores, estimulados pelas necessidades sociais e culturais do meio em que emerge. T. Bottomore323 acentua que a Sociologia encontra suas origens no sculo 18, sobretudo na filosofia da histria, nos levantamen323
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tos estatsticos sobre as condies sociais das populaes urbanas inglesas e nas idias gerais do Iluminismo. A Sociologia surge enraizada nos saberes de diversas reas do conhecimento, utilizando-os na tentativa de entender e solucionar os problemas sociais. Misria e desespero crescentes nos centros urbanos, paralelamente, ao aumento vertiginoso do potencial produtivo e das riquezas concentradas nas mos de poucos, gerariam atritos, frustraes, rebeldias e dios contra o status quo que desembocariam em tentativas de auto-organizao dos trabalhadores fabris324 , aderindo aos incipientes agrupamentos anarquistas e socialistas em gestao, recorrendo em seus ideais s premissas da Revoluo Francesa. A pobreza cessa de ser considerada e aceita como fenmeno natural, condio pr-determinada, desgnio divino, destino. Transforma-se em problema social, aberto ao estudo, a exigir medidas e solues. Passa-se a questionar o ordenamento social, a prpria sociedade, procurando desenvolver uma concepo mais precisa do que era ou poderia ser o inter-relacionamento entre os homens e as classes sociais. A sociedade transforma-se em objeto de estudos, buscando desenvolver princpios e mtodos adequados para sua interpretao. As atenes voltam-se, principalmente para os problemas decorrentes da estrutura e desenvolvimento do capitalismo industrial, procurando encontrar respostas s mudanas ocorridas na vida dos homens, aos crescentes questionamentos provocados pelo avolumar do movimento operrio e disseminao das idias socialistas (a extensa e riqussima obra de Marx constitui um exemplo dessa tendncia de buscar compreender e transformar essa nova realidade). A questo de como entender e analisar a sociedade acentuese, contrapondo-se a anlise histrico-estrutural efetuada por Marx325 , foi inicialmente tentada buscando-se aplicar mtodos de pesquisa deA fria no de modo nenhum uma reao automtica diante da misria e do sofrimento em si mesmos; ningum se enfurece com uma doena incurvel ou um tremor de terra, ou com condies sociais que paream impossveis de mudar. A fria irrompe somente quando h boas razes para crer que tais condies poderiam ser mudadas e no o so. S manifestamos uma reao de fria quando nosso senso de justia injuriado; tal reao em absoluto no se produz por nos sentirmos pessoalmente vtimas da injustia, como prova toda a histria das revolues, nas quais o movimento comeou por iniciativa de membros das classes superiores, conduzindo revolta dos oprimidos e miserveis. Arendt, Hannah Crises of the Republic, 1969, Nova York, Harcourt Brace Jovanovich; ver tambm Moore Jr., Barrington Injustia, as bases sociais da desobedincia e da revolta, 1987, So Paulo, Brasiliense
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senvolvidos no mbito das cincias naturais. Como nestas, buscou-se analisar, avaliar, comparar o que existe e a partir da, tecer previses. Em parte, esse vis iria mostrar-se bastante pernicioso, pois dificilmente poderemos reduzir a vivncia humana experincias de laboratrio ou a frmulas matemticas e correlaes estatsticas. Foi o que tentou fazer Auguste Comte, com um agravante. Sua pretenso, como nota Peter Berger326 , de transformar a Sociologia em doutrina do progresso, sucessora secularizada da teologia como senhora das cincias, aspirando transformar a Sociologia em coroamento de todas as cincias, reflete essa tendncia, que se revelaria como pretensiosa e incua. A busca incessante de E. Durkheim327 no final do sculo 19, certamente uma das mais criativas e frutferas tentativas de desenvolver mtodos e regras prprias, fornecendo Sociologia status de cincia autnoma, no conseguiu tampouco superar o vis metodolgico derivado das cincias naturais, procurando adequ-las pesquisa sociolgica, revelando desse modo, o enorme complexo de inferioridade, at hoje no totalmente superado, que acompanha a cincia em gestao, incapaz de alcanar o nvel de exatido das cincias da natureza. Desde o incio, enfrentando enormes dificuldades para constituir-se como cincia, espelhou-se e buscou nos mtodos de pesquisa desenvolvidos nas cincias naturais, os instrumentos iniciais para averiguar e interpretar a sociedade. Entretanto, dificilmente poderemos querer igualar fenmenos que ocorrem na natureza com a vivncia social dos homens, reduzindo a vivncia humana a frmulas matemticas e a correlaes estatsticas, desconsiderando-se o que no se pode quantificar, como tentado ainda hoje, de forma preponderante, por amplos setores da Sociologia norte-americana328 , aspecto to duramente criticado por Wright Mills329 j nos anos 50. Dos autores clssicos da nova cincia apenas Max Weber, ao lado de Marx, iria de fato buscar uma metodologia nova, desvinculada
Ver O Capital, vol. I, na excelente traduo coordenada por Paulo Singer, Coleo Os Economistas, So Paulo, Abril Cultural 326 Berger, Peter Perspectivas Sociolgicas, 19 ed., 1986, Petrpolis, Vozes 327 Ver seu texto As Regras do Mtodo Sociolgico, Coleo Os Pensadores, So Paulo, Abril Cultural 328 GIDDENS, A Em Defesa da Sociologia, Ensaio, interpretaes e trplicas, 2001, So Paulo, UNESP 329 A Imaginao Sociolgica, cap. 3, 1969, Rio de Janeiro, Zahar
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de mtodos derivados das cincias naturais, buscando compreender e interpretar a sociedade, a partir da ao social dos homens330 . Como Marx, considerava a histria como fator imprescindvel para essa compreenso. Mas ao contrrio dele, apesar de reconhecer a importncia do fator econmico no desenvolvimento das sociedades, no o considerava como primordial, desdenhando o que ele criticava como monocausal na teoria marxista331 . Em que pese suas divergncias, toda a discusso posterior sobre a Sociologia, seus mtodos, papel e relevncia, assenta-se basicamente nos pressupostos tericos desenvolvidos, inicialmente, por Marx, Durkheim e Weber, considerados como os pais fundadores da nova cincia. Desde seus primrdios, e os textos desses autores testemunho disso, a Sociologia vem preocupando-se, sobretudo, com os problemas derivados da modernidade, com o carter e a dinmica das sociedades modernas industrializadas, buscando entend-las, interpret-las, dar-lhes sentido e apontar seus rumos. A partir da dcada de 50/60 at meados dos anos 80, a preocupao sociolgica (como tambm da economia e cincia poltica) voltou-se, ao lado da questo do Estado, em especial o Welfare State, sobretudo para a problemtica dos pases perifricos, buscando-se desvendar os mecanismos e os efeitos da sua insero desigual no sistema capitalista internacional, atravs de laos de dependncia. A contribuio das cincias sociais latino-americanas, sobretudo a brasileira, foi nessa poca extremamente fecunda, marcando e dando novos rumos interpretao e entendimento da sociedade. Foi a poca urea da Sociologia, mas de curta durao. Desde o final dos anos 80, a cincia da sociedade entra em recesso, como que fazendo eco aos novos paradigmas que vm impondo-se e acompanhando, aparentemente, a marcha triunfal
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Em seu A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo, Coleo A Obra Prima de Cada Autor, 2001, So Paulo, Martin Claret, o mtodo compreensivo weberiano utilizado de forma exemplar, constituindo sua interpretao, uma complementao interessantssima obra de Marx sobre a gnese do capitalismo. 331 Sobre as divergncias e complementao entre Weber e Marx ver Giddens, Anthony Poltica, Sociologia e Teoria Social, Encontros com o pensamento social clssico e contemporneo, cap. 1 e 2, 1998, So Paulo, UNESP
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do neoliberalismo e da globalizao332 . Decai seu prestgio e importncia, refletida na diminuio de sua demanda, cursos e departamentos sendo eliminados, proeminentes cientistas sociais debandando para outras reas mais especficas como planejamento urbano, criminologia, jurisprudncia, etc., diminuindo a capacidade da Sociologia de oferecer-se como plo aglutinador para as diversas reas da pesquisa social.333 Estar ento a Sociologia fadada a desaparecer? Consideramos que no. Mais do que nunca a reflexo sociolgica se faz necessria para a compreenso das foras sociais que vm transformando de forma to profunda a vida humana. Como observa Anthony Giddens,334 a maior parte dos debates que fazem as manchetes intelectuais de hoje, nas cincias sociais e mesmo na rea de humanidades, dotada de forte carga sociolgica. Os autores da sociologia foram os pioneiros em discusses sobre o ps-modernismo, a sociedade ps-industrial e da informao, a globalizao, a transformao da vida cotidiana, do gnero e da sexualidade, a natureza mutvel do trabalho e da famlia, a subclasse e a etnia. Nesse sentido, retomando a questo colocada no incio, o que poderia e deveria ser ento a essncia da reflexo e do saber sociolgico? Nas palavras de Theodor Adorno,335 no deveria ser outra coisa seno a busca do conhecimento sobre a sociedade, sobre o que lhe fundamental, o conhecimento sobre o que . Mas sempre no sentido de que esse conhecimento seja crtico, enraizado historicamente. Pois, segundo ele, no existe nada sob a luz do sol transmitido pela inteligncia e pensamento humano, que no fosse transmitido pela sociedade. De relevncia fundamental para o saber sociolgico, seriam, portanto, as leis objetivas de movimento da sociedade, que decidem sobre o destino das pessoas. Essa compreenso implica por sua vez, na percepo que existe a possibilidade das coisas (dos aconteciVer Heller, Agnes et allii A Crise dos Paradigmas em Cincias Sociais e os Desafios para o sculo XXI , 1999, Rio de Janeiro, Contraponto; Giddens, Anthony Em Defesa da Sociologia, Ensaios,Interpretaes e trplicas, 2001, So Paulo, UNESP 333 Giddens, Anthony Em Defesa da Sociologia, Ensaios, Interpretaes e Trplicas, 1998, So Paulo, UNESP 334 Em Defesa da Sociologia, cap. 1 335 Vorlesung zur Einleitung in die Soziologie, 1973, Junius Drucke, Frankfurt
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mentos) virem a ser diferentes do que so, que a vivncia dos homens poder vir a ser outra, que a sociedade poder deixar de ser uma associao forada e na qual fomos lanados. Dotados dessa compreenso, estaremos, efetivamente, mais habilitados a comparar o que a realidade social com o que a prpria sociedade aspira ser. Pois dessa contradio, a partir dela que se dever buscar descobrir as potencialidades, as possibilidades de transformao da totalidade constitutiva da sociedade. E para isso, se faz necessrio recorrer quilo que tempos atrs C. Wright Mills denominou de imaginao sociolgica336 , buscando conhecer o sentido social e histrico do indivduo na sociedade e no perodo no qual sua qualidade e seu ser se manifestam, impedindo que o homem torne-se presa fcil e impotente de foras acima de seu controle. Mas ao contrrio, dotando-o do conhecimento necessrio para controlar de forma consciente seu prprio destino.
REFERNCIAS
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ASPECTOS COMPORTAMENTAIS DAS EMPRESAS: ENFOQUE NA RESPONSABILIDADE JURDICA E SOCIAL DAS EMPRESAS
MAGDA DEMARTINI TASCA
PROFESSORA DE DIREITO EMPRESARIAL NA FACULDADE MATER DEI - ESPECIALISTA EM ADMINISTRAO PELO IBPEX - M.B.A. EMPRESARIAL PELA FUNDAO GETLIO VARGAS - MESTRANDA EM CINCIAS SOCIAIS APLICVEIS NA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA - ADVOGADA E CONSULTORA NO ESTADO DO PARAN.
RESUMO
O artigo cuida do perfil das empresas a partir das inovaes do novo Cdigo Civil Brasileiro, com a incluso do captulo denominado Direito Empresarial. Segundo a autora, este novo captulo est baseado na valorizao do homem e evidencia a necessidade das empresas agirem com responsabilidade social, principalmente quanto valorizao dos empregados, clientes, fornecedores, consumidores, meio ambiente, bem como para com a comunidade onde est inserida.
ABSTRACT
The is about the function of companies from the innovations of the new Brazilian Civil Code , with the inclusion of a chapter called Commercial Law. According to the author , this new chapter is based on human valorization and points to the necessity of companies act with social liability , mainly to the valorization of employees, clients, consumers, environment, as well as to the community where the company is settled.
PALAVRAS CHAVE - Novo Cdigo Civil brasileiro; Direito Empresarial; responsabilidade social das empresas. INTRODUO As empresas, nos ltimos tempos, necessitam de adaptao, o impe o desenvolvimento da humanidade, principalmente por meio da tecnologia que expandiu a comunicao mundial entre os povos. Mtodos modernos e rpidos, capazes de interligar em tempo real diversos pases, diversas culturas, possibilitando o raciocnio da comparao que tiveram grande influncia na evoluo transformadora
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do pensamento da sociedade como povo. Uma postura responsvel est sendo cobrada das empresas. A sociedade organizada (associaes, sindicatos, soc. civis, etc) j conseguiu muitos progressos quanto s aes ticas pelas empresas. Novas regras administrativas e comportamentais esto sendo desenvolvidas, uma delas justamente a cobrana para que as empresas pratiquem atos com responsabilidade social. Muitas conquistas j ocorrera, o caso do meio ambiente que hoje protegido pela lei. Neste contexto, observa-se que a responsabilidade social j tem suas primeiras manifestaes protegidas e exigidas pela lei. A prpria legislao trabalhista poderia se dizer que uma das imposies de condutas responsvel das empresas para com seus funcionrios. Portanto, neste texto sero discutidas algumas destas transformaes, com nfase na responsabilidade da empresa, perante a comunidade, onde ela est inserida, bem como dos reflexos gerados pelo seu comportamento positivo e negativo. Sero abordadas algumas transformaes do direito, como o novo enfoque deste que passa para a defesa da pessoa humana e no mais do patrimnio da pessoa. Logo, em seguida sero abordadas algumas transformaes, ocorridas no mbito empresarial, como efeito da globalizao, novas tcnicas administrativas so elaboradas. neste universo que a responsabilidade social inicia a sua jornada, por mais que ainda no exista uma definio nica, as empresas tm voltado a sua ateno para atitudes mais responsveis. Quais so os objetivos das empresas? Ser que ela est, finalmente, criando conscincia de sua posio na comunidade, ou mais uma vez, como um camaleo, procuram uma nova aparncia como instinto de sobrevivncia? A PESSOA COMO O NCLEO DO DIREITO Toda a transformao, gerada pela evoluo da sociedade, tem reflexos diretos na legislao brasileira, a qual tem emitido considervel esforo para cumprir sua finalidade que regular, de conformidade com a segurana da maioria, a vida do homem em sociedade.
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Neste sentido que, em janeiro de 2003, entrou em vigor o novo Cdigo Civil Brasileiro (CCB), o qual vem como necessidade de adaptao de nossas leis civis luz dos novos conceitos. O novo CCB substituiu conceitos construdos a partir de um modelo social refletido em meados dos anos 1916, ou seja, numa sociedade ruralista e conservadora, hoje ultrapassada. Neste sentido o Professor Luiz Edson Facchin (FACCHIN, 2000, p. 288) comenta sobre a sua eficcia : Se o Cdigo no apto a ensejar a discusso e o reconhecimento das transformaes da realidade, um instrumento de sua conservao. Os valores que se buscavam proteger, naquela poca (1916), estavam ligados, basicamente, a proteo da propriedade, restando pouca proteo ao indivduo como ser humano, razo de ser da sociedade. Sobre o cdigo da poca (1916) e sua elaborao escreve Facchin (FACCHIN, 200, p. 287) : poca da elaborao do Cdigo Civil estava em conflito um conjunto de idias que permite afirmar-se que ele no foi, em sua derradeira formulao, obra e graa da palavra intelectual de um homem insular, mas um produto de valores dominantes. O novo CCB transforma tais valores, valorizando como prioridade a pessoa humana, o que se constata atravs da leitura do novo captulo intitulado Dos Direitos da Personalidade, ao mesmo tempo que protege o patrimnio como direito do homem, limita este direito a uma finalidade social. Com isto, a nova legislao veio sacramentar que o patrimnio serve ao homem, devendo sempre ter uma finalidade social e til para que toda a sociedade se desenvolva. Este pensamento tambm observado na obra do Professor Facchin ( FACCHIN, 2000, p. 78), onde ele expe:
...recolhendo traos pretritos, pretendem decodificar o presente e vislumbrar o porvir, diz respeito, de perto, prpria fundamentao do privado e de seu Direito, o direito dos civis. Por isso, tem relevo, nessa perspectiva, conferir passagens e compreenses do mundo
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como tal recriado para a ordem jurdica. que o sujeito medieval remetido somente a uma essncia teocntrica, apta a conferir-lhe universalidade, instaura a moderna razo da igualdade formal entre todos os seres humanos a partir dos conceitos. O conceito de sujeito passa a ocupar esse lugar de universal, deixando para o singular o concreto do indivduo. Liberdade e igualdade formal, mesmo iluminadas por tal racionalidade, fundam, na associao humana e no exerccio das autonomias individuais, um novo medievo, projetandose, para o Direito, bases do positivismo jurdico.
Toda essa transformao, desde a valorizao do homem at a globalizao desenfreada, influenciou diretamente nos conceitos essenciais do homem. Neste sentido diz Jos Carlos Figueiredo (FIGUEIREDO, 1999, p. 92):
o homem que faz o mundo girar e todo movimento feito base da emoo do sentimento. O que so as grandes mudanas a no ser o produto da emoo de seres humanos? O que so as grandes invenes a no ser o resultado de grandes emoes em forma de inspirao? O que seria o mundo se a emoo humana no existisse?
Com base na valorizao do homem, a responsabilidade social das empresas est ficando evidente, principalmente quanto valorizao de seus funcionrios, clientes, fornecedores e consumidores, meio ambiente, bem como para com a comunidade onde est inserida. Hoje, poucas empresas tm se destacado neste sentido, muitas ainda esto presas ao velho individualismo do lucro sem finalidade social, mas isto est mudando. Algumas, para que seus funcionrios acompanhem o desenvolvimento global, utilizam mtodos motivacionais, principalmente com a prtica do voluntariado visando a mudana da comunidade, onde a empresa est inserida. Esta interao, empresa comunidade tem sido cada vez mais exigida, seja pela imposio da lei seja pela cobrana da sociedade, originando o despertar das empresas para a realidade social. neste sentido que surge o novo direito empresarial.
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O DIREITO EMPRESARIAL Dentre as diversas modificaes sofridas pelo novo CCB, a incluso do captulo denominado Direito Empresarial, foi outra das grandes novidades, pois sugere a mudana de denominao de comerciante para empresrio, bem como transporta conceitos antes pertencentes ao direito comercial para o direito civil. O CCB inseriu novos conceitos, e considera empresrio quem exerce, profissionalmente, atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. o que diz o artigo 966 do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Mesmo sendo objeto de evoluo da sociedade, o novo CCB ainda traz muitas omisses. Uma delas que o novo CCB no define o que seja empresa, deixando em aberto para que os analistas do direito a conceituem de diferentes formas. Esta omisso fez com que vrios conceitos fossem formulados e colocados em discusso, muitos esto diretamente ligado a definio de empresrio, o que nem sempre vivel, pois empresa vai alm. Ela a atividade, que dimensionada tendo em vista sua importncia na comunidade onde est inserida. Muitos entendem que o nico objetivo das empresas seria a obteno do lucro, como anota o jurista Fbio Ulhoa Coelho (COELHO, 1994, p. 12), para quem tais atividades tm como: marca essencial obteno de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou servios gerados mediante a organizao dos fatores de produo, os quais, no capitalismo, compreendem a fora de trabalho, a matriaprima, o capital e, segundo alguns enfoques, tambm a tecnologia. Mas, outros doutrinadores, principalmente da rea de administrao de empresas como Eric Klei e John B. Izzo, entendem que o lucro uma conseqncia do sistema estrutural de que composta a empresa. No mesmo sentido diz John (KLEIN & IZZO, 1998, p. 08):
Aqueles momentos de reflexo me conduziram a uma percepo que iria representar uma mudana de vida: as organizaes precisavam de uma alma. E o mais importante, eu queria ajud-las a obt-la. No se tratava de querer que elas tivessem uma religio. O
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que mais precisavam era algo mais que lucro, mais do que o desenvolvimento de equipes, mais do que uma mudana de atitude. Havia necessidade de se criar um ambiente que pudesse alimentar a alma.
Para que isto seja possvel, a empresa dever, em primeiro lugar, praticar a responsabilidade social combinada com a tica, criar valor instituio que vai alm do simples mercantilismo de produtos. Isto o que nos ensina Maria Cecilia Coutinho de Arruda (ARRUDA, 2002, p. XII) quando diz: Hoje os dirigentes de empresas e outras instituies brasileiras j se deram conta de que a tica algo srio que comea a fazer sentido. Poderamos ir mais longe, dizendo que agora a tica significa a sobrevivncia das organizaes. Mas, tais aes so praticadas por poucos empresrios visionrios. A realidade que por uma questo de sobrevivncia, as empresas esto tentando caminhos mais responsveis para conquistar seu consumidor, esto demonstrando maior interesse para com o ser humano. As empresas iniciaram este processo evolutivo por meio do reconhecimento de seu capital humano, o qual at ento s havia conseguido alguma dignidade diante da imposio da legislao trabalhista. As diversas legislaes hoje existentes, como direito ambiental, trabalhista, consumidor, dentre outras, tm tido real influncia na transformao dos conceitos empresariais. Ressaltando a relevncia assumida pelo novo direito de empresa, na forma que escreve Fbio Konder (COMPARATO, 1990, p. 03): caso deseja-se indicar uma instituio social que, pela sua influncia, dinamismo e poder de transformao, sirva de elemento explicativo e definidor da civilizao contempornea, a escolha indubitvel: essa instituio a empresa. A valorizao dos direitos coletivos tem conquistado muitos espaos no contexto do direito, e os empresrios sabem disto. A principal fonte vem das legislaes que tm sido adotadas em nosso pas, com destaque para o Cdigo do Consumidor e a Lei Ambiental. O direito ambiental trouxe maior responsabilidade para as empresas, em razo das pesadas multas impostas para aqueles que violarem o meio ambiente, as empresas vm se adaptando a estas normas.
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Na verdade, as multas so estmulos que despertam os empresrios para a verdadeira funo do negcio que fundou. Alguns no esto pensando na comunidade que est sendo beneficiada com esta conduta, mas nas pequenas fortunas que tero que desembolsar, caso venham a sofrer punies em razo de danos ao meio ambiente. Mesmo que por coao (aplicao das multas), a norma tem gerado reflexos reais nas organizaes, mudando o perfil do suposto futuro do nosso planeta, que ter maiores chances de permanecer preservado para a geraes seguintes. No mesmo sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) veio para revolucionar a relao entre as empresas e seus clientes. Como conseqncia da mudana de mentalidade da sociedade esta legislao defende os direitos do consumidor e regula a relao entre o consumidor final e as empresas. Considerado hipossuficiente pelo CDC, o consumidor conquistou algumas garantias, e s empresas foram impostas algumas responsabilidades. De um modo geral as legislaes seguem o ritmo do desenvolvimento da sociedade, sendo apenas um reflexo desta. Neste sentido, outros fatores tambm tm influenciado na mudana comportamental das empresas, um destes fatores justamente a globalizao, que traz consigo uma nova forma de visualizar as responsabilidades de uma empresa. a chamada responsabilidade social. A RESPONSABILIDADE SOCIAL DAS EMPRESAS Neste contexto que surge a chamada responsabilidade social. O tema novo, ainda pouco debatido. Por no ter uma definio certa, alguns autores entendem que ele apresenta vrias faces. A Professora Patricia Ashley (ASHLEY, 2002, p. 37/38) comenta a respeito de orientaes sobre o tema:
Na orientao para os acionistas, a responsabilidade social da empresa entendida como a maximizao do lucro... na orientao para o Estado ou governo, a responsabilidade social da empresa est no estrito cumprimento de suas obrigaes definidas e
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regulamentadas em lei...na orientao para a comunidade, a responsabilidade social da empresa vista como um ato voluntrio da direo, de forma espordica ou estratgica...orientao para os empregados v a responsabilidade social como forma de atrair e reter funcionrios com qualificao, alm de alcanar mercados com barreiras no tarifrias.
Em razo de uma maior conscientizao das pessoas, a cobrana exercida sobre as empresas privadas tambm cresceu nos ltimos anos e isso levou-as a um repensar. Os rgos de proteo da sociedade, sejam eles representantes dos consumidores (Procons), dos trabalhadores (sindicatos) ou dos ambientalistas, tiveram um papel preponderante para o incio desse questionar da empresa quanto sua responsabilidade social. H estudiosos do tema cujo entendimento salienta que a prtica da responsabilidade social no representa benefcio somente para a sociedade, mas tambm traz benefcios para a prpria organizao, melhorando sua imagem e contribuindo para o bem-estar dos empregados, por meio de incentivo aes voluntrias. Tais atos poderiam ainda servir de propaganda para atrair novos consumidores, principalmente os preocupados com a proteo do meio ambiente ou com a qualidade dos produtos que so colocados disposio para o consumo. As empresas fazem parte de uma grande rede de relaes que com ela interagem, e em tal sentido elas devem procurar tratar seus empregados, fornecedores e consumidores de forma tica. Mas nem sempre isso ocorre, muitas vezes as empresas atuam mais eticamente com aqueles stakeholders que possuem alguma influncia sobre a organizao, como fornecedores, sem os quais no possvel fabricar seus produtos, ou mediante a interveno de empregados chaves. Diante disso, ser que as empresas agem devido conscientizao de responsabilidade, perante a sociedade, onde esto inseridas? Ou as empresas praticam a responsabilidade social tendo em vista a manuteno ou a conquista de mercados?
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Difcil responder, mas caso a resposta ltima indagao seja positiva, a sociedade estaria novamente merc do mercado, pois seria ele quem ditaria as aes que deveriam ser praticadas, mas no a sociedade em relao s suas reais necessidades. A questo complexa, pois s vezes podem ser impostas condutas dispendiosas em termos financeiros, sem que a empresa possa vislumbrar um meio de aumentar seu capital. Afinal, a empresa est inserida no sistema capitalista, onde impera a lei do mais forte. Neste contexto, a legislao obriga algumas condutas por parte das empresas, o caso das regulamentaes ambientais, trabalhistas, etc. Mas o direito tambm vem se transformando em relao s empresas, constatado quando se fala em funo social da empresa. A FUNO SOCIAL DA EMPRESA Muito se discute sobre qual seja a funo social que a empresa deve exercer, procurando identificar os limites de suas responsabilidades, mas como j exposto anteriormente ainda no se tem um consenso sobre o assunto. Hoje, uma empresa no pode mais, simplesmente, retirar recursos naturais do meio onde est localizada sem oferecer nenhuma retribuio, ela tem uma obrigao maior, ou seja, a de zelar e preservar o meio onde se encontra. Quanto a isto, pode-se dizer, em primeiro lugar, que a principal funo de uma empresa gerar empregos para a sociedade, mas no se resume a isto, pois o trabalhador brasileiro no estava preparado para a grande transformao imposta pela globalizao, no possua especializao diante da informatizao do processo de produo das grandes empresas que chegaram ao mercado. Isto fez com que, at hoje, sobrem trabalhadores no mercado, ao mesmo tempo em que sobram vagas para serem preenchidas. A grande maioria das empresas, nacionais ou multinacionais, no encontra mo-de-obra qualificada para assumir as novas funes criadas pela nova tecnologia lanada ao mercado. Em razo do alto ndice de analfabetos, ou da baixa escolaridade dos alfabetizados, os trabalhadores brasileiros no se enquadram nos novos padres exigiRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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dos pelo mercado, ficando, ou continuando, excludos. O que vem ocorrendo que as empresas buscam em outros mercados, mesmo que internacionais, profissionais qualificados para desempenharem as funes necessrias para o andamento da empresa, causando com isto um desvirtuamento da primeira funo social da empresa, criao de empregos para a comunidade onde est inserida. E a, de quem a responsabilidade pela educao desta comunidade? Aqui poderia estar a segunda funo social da empresa, que a de proporcionar o desenvolvimento humano, na comunidade onde ela est, mais conhecida como responsabilidade social da empresa. Isto poder ser alcanado por meio de planos desenvolvidos pela empresa a qual motiva seus funcionrios ao trabalho social, disponibilizando pessoas qualificadas para fazer palestras sobre educao, higiene, meio ambiente, etc, cursos profissionalizantes e por que no oferecer o ensino bsico para as pessoas e crianas carentes da regio? Sobre o assunto escreve a Professora Dra. Maria Ceclia Coutinho de Arruda (ASHLEY, 2002, p. XVI): O equilbrio de uma sociedade, em ltima instncia, depende de trs grandes fatores: governo, famlia e empresa. Em minha modesta opinio, o futuro do Brasil est na mo das empresas. Para Patrcia Almeida Ashley (ASHLEY, 2002, p. 8), o pblico beneficiado com a responsabilidade social empresarial amplo, abrangendo funcionrios, clientes, fornecedores, competidores e outros com os quais a empresa mantenha transaes comerciais. O mundo dos negcios exige crescente e elevado padro tico dos partcipes do processo econmico, pois, como adverte Maria Ceclia Coutinho de Arruda (ARRUDA, 2002, p. 8), hoje, os dirigentes de empresas e outras instituies brasileiras j se deram conta de que a tica algo srio que comea a fazer sentido. Poderamos ir mais longe, dizendo que agora a tica significa a sobrevivncia das organizaes. Enriquecendo a compreenso da nova realidade empresarial, insere-se a obra de John Elkington (ELKINGTON, 2001, p. 45), alertando que:
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...em todo o mundo, os executivos esto acordando para o fato de que os mercados-chave esto s margens de uma rpida mudana de direo devido aos padres ambientais e exigncia dos clientes. Como resultado, novos pilares esto sendo acrescentados s antigas instrues de lucros e perdas.
Trata-se de uma nova postura das empresas, frente aos negcios, na qual o capital humano valorizado,337 tanto no mbito interno das empresas, colaboradores e fornecedores, quanto externamente, clientela em geral, gerando empregos; respeitando direitos trabalhistas; valorizando direitos do consumidor; respeitando e protegendo o meio ambiente; contribuindo para a arrecadao pblica pelo pagamento de tributos; colaborando com a sociedade civil em projetos assistenciais; alm de outras posturas e aes que, efetivamente, contribuam para a prtica da responsabilidade social. Mas estas iniciativas ainda no so tomadas pela minoria das empresas atuantes, a maioria se restringe a obrigao de cumprir as leis. As empresas tm o poder de modificar o ambiente onde vivem, mas para isto necessrio que se tenha vontade e tica nas suas condutas. Saber com exatido quais as responsabilidades a que as empresas estariam sujeitas, ainda est longe de ser definida, mesmo porque vrios fatores influenciam nas aes empresariais. Neste contexto, estudar a globalizao um fator importante para a compreenso do tema. A GLOBALIZAO E AS EMPRESAS BRASILEIRAS A grande transformao econmica vivida desde o incio do milnio, trouxe como destaque a globalizao, como anuncia Liszt Vieira (VIEIRA, 1998) ao lado de uma sociedade global, entendida como sociedade internacional, haveria hoje uma comunidade global emergente, entendida como comunidade planetria em processo de formao. Sobre as modernas tendncias econmicas observa Jos Carlos Figueiredo (FIGUEIREDO, 1999, p.13), para quem o processo de globalizao impe regras totalmente inditas na relao das empresas com seus colaboradores, causando, com a crescente e aceleRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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rada internacionalizao dos negcios, impactos nas economias, hbitos, valores, emoes e comportamento dos seres humanos. O mesmo autor (FIGUEIREDO, 1999, p. 14), ressalta que:
...no se pode mais negar a globalizao. Por mais que alguns provem seus movimentos cclicos, ela uma realidade num mundo conectado por redes de computador e alimentado por informaes online. A globalizao est conectando raas e culturas complementares diferentes, que buscam o mesmo objetivo. Independentemente do estgio atual em que se encontram, todas se unem pela presena de seres humanos que lutam pela sua felicidade e realizao profissional.
Em razo da comunicao entre os povos, e da diversidade de informaes disponveis, as empresas sentiram necessidade de mudana para que pudessem competir no mercado internacional, influenciando diretamente no seu comportamento perante a sociedade. Quando o processo de globalizao tornou-se inevitvel, e as nossas fronteiras foram abertas ao mercado internacional, as empresas brasileiras no estavam preparadas para este desafio, devido ao excessivo protecionismo estatal de que gozavam as empresas (altas taxas de importao), vem como pela falta de planejamento (pelo Estado) para a abertura do mercado. Como conseqncia, vrias empresas foram obrigadas a fechar as portas, incapazes de adaptar-se ao novo modelo econmico, vrias pessoas foram demitidas elevando o nmero de desempregados. Mas hoje, j em busca do novo modelo exigido pelo mercado, as empresas se deparam com outros problemas, gerados principalmente pelos incentivos abusivos s multinacionais em detrimentos das empresas nacionais. No novidade que as empresas multinacionais, aps a abertura das fronteiras para o mercado internacional, instalaram-se no Brasil, em busca de mo-de-obra barata, mercado consumidor suficiente, isenes de impostos, incentivos como terrenos, dentre outros benefcios. Mas, as empresas brasileiras no recebendo o mesmo incentivo sofrem para competir.
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A globalizao inevitvel, uma das conseqncias da evoluo da sociedade, contudo o direcionamento que lhe dado, pode-se questionar. Por que multinacionais recebem tantos benefcios e as empresas nacionais so cada vez mais taxadas por impostos? O que se prega o livre comrcio, mas vemos que aqueles que assim pregam (EUA), assim no fazem, pois protegem seu mercado interno de concorrentes mais competentes. Portanto, a globalizao um fenmeno extremamente importante e que no deve e no pode ser bloqueado, porm o que se deve ter um controle, como ocorre nos pases de primeiro mundo, onde suas empresas so a base do crescimento do pas, e por isto, so colocadas em primeiro lugar. Este pode ser o caminho para uma relativa independncia econmica. CONCLUSO As empresas esto inseridas num mundo global, sendo assim esto sujeitas s inovaes. E neste sentido que o comportamento das empresas se amolda. No sculo XX muitas transformaes ocorreram, todavia a conscientizao da sociedade, quanto responsabilidade social, que as empresas devem desenvolver uma das mais difundidas. Esta idia j tem ganhado foras, para isto pode ser comprovado com as legislaes atuais que passaram a valorizar o homem como principal fonte de proteo do direito, e conseqentemente, o meio onde ele vive, tambm deve ser respeitado. Neste sentido, as leis ambientais, que impem s empresas uma conduta eticamente responsvel para com a natureza, pode ser citado como um dentre inmeros exemplos. A sociedade, a principal interessada, por isto interage atravs dos chamados stakerolders (rede de relacionamento da empresa), em como atravs de entidades pblicas e privadas (Procons, sociedades civis, associaes, sindicatos, etc), que impem limites ao poder desenfreado das grandes empresas.
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Mesmo assim, observa-se, que muitas empresas, ainda cumprem somente aquilo que a legislao assim determina, com medo das punies que possam sofrer, mas isto est mudando. No se pode definir quais sejam todas as responsabilidades sociais das empresas, mas seus dirigentes j possuem o conhecimento para saber que, brevemente, aes responsveis faro parte da sobrevivncia das empresas e no mais de mera opo. As empresas mudaro seu comportamento tendo em vista a sua sobrevivncia no mercado. REFERNCIAS
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TRABALHO, LIBERALISMO E IDERIO NEOLIBERAL

LINEU FERREIRA RIBAS
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RESUMO
O artigo trata das origens de fenmenos como o liberalismo, o neoliberalismo e a globalizao, contextualizando-os com o trabalho humano e com o Direito do Trabalho. Partindo de uma anlise histrica, o autor ressalta o surgimento do liberalismo como um movimento que enfraqueceu o feudalismo e fortaleceu a burguesia. O texto realiza, em seguida, crtica do neoliberalismo em relao s suas conseqncias para o mercado de trabalho, fazendo surgir um exrcito industrial de reserva.
ABSTRACT
The article is about the origins of currents as liberalism and new liberalism and the globalization , putting it together with human labor and with Labor Law. From a historical analysis , the author points to the happening of liberalism as a current that made Feudalism weak and made burgess strong. The text brings a critics to the new liberalism in relation to its consequences to the labor area , making the appearance of a big industrial reserve .
PALAVRAS CHAVE - Direito do Trabalho; liberalismo; neoliberalismo; globalizao. INTRODUO Sempre que tratamos de liberalismo e neoliberalismo, somos reportados, quase que, instantaneamente, ao mundo do trabalho e, em particular, ao campo do Direito do Trabalho. de grande atualidade o tema que ora nos propomos a dissertar, pois muito se fala e ouve-se falar em neoliberalismo e globalizao, sem contudo ater-se s suas diferenas, nem tampouco levantar uma maior reflexo acerca de sua existncia e, at mesmo, sobre possveis imposies econmicas e polticas. Diante disso, chamamos a ateno para uma contemporizao do tema, para que ento o pesquisador possa ater-se a seus verdadeiRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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ros contornos, percebendo seus objetivos e criando uma idia de perspectivas, especialmente na esfera do trabalho e desdobramentos no Direito do Trabalho. PONTOS COMUNS ENTRE LIBERALISMO E NEOLIBERALISMO Ambas as ideologias tm pontos comuns, da porque, evidentemente, uma ser o espelho da outra, dando ensejo ao nome da segunda, conhecida como neoliberalismo. Ocorre que, em virtude do contexto histrico acabam por diferenciar-se bastante, distanciando-se uma da outra. Por isso, de suma importncia para o pesquisador ter em mente, com clareza, quais os pontos comuns e quais a divergncias entre essas ideologias. Assim, destacando primeiramente os pontos comuns entre liberalismo e neoliberalismo, podemos afirmar que ambas as ideologias pregam um Estado, como ente governamental, afastado das relaes interpessoais, deixando que os sujeitos tenham plena liberdade, ou seja, pregam que h maior igualdade entre as partes na medida em que h o afastamento da interveno Estatal. O slogan dessas ideologias pode ser assim sintetizado: O melhor Estado o Estado que menos governa.1 No que interessa ao campo da Economia e do Direito do Trabalho, prega-se um afastamento do Estado na tutela do salrio, deixando com que o sistema financeiro naturalmente regule os nveis salariais. Nesta linha de raciocnio, quando as empresas estivessem em situaes mais favorveis economicamente, naturalmente que os salrios dos trabalhadores tambm seriam elevados. Ao passo que, quando em situaes desfavorveis, ditadas pela conjuntura econmica, como, por exemplo, em tempo de grande competitividade no mercado interno e externo, aberturas alfandegrias, quedas nos cmbios, supervalorizao da moeda nacional e outras, os salrios teriam que ser compactados, a fim de viabilizar a permanncia das empresas no mercado. Desta forma, os salrios dos trabalhadores seriam sempre regulados pelo mercado e nunca pelo Estado, como acontece com o sal1 PETRAS, James. Os fundamentos do neoliberalismo. In: RAMPINELLI, et al (orgas.) No fio da navalha: crticas das reformas neoliberais de FHC. p 16.
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rio mnimo, no qual o Estado regula um piso mnimo a ser respeitado pelo capital, o que no deveria ocorrer em ambas as ideologias, cabendo aos trabalhadores, individualmente, ou organizados por meio de sindicatos a negociao para diminuio ou aumento desses salrios, dentro de um contexto conjuntural econmico. Para viabilizao desse afastamento do Estado das relaes interpessoais, faz-se necessria uma desregulamentao do ordenamento legal existente, flexibilizando as leis para que a liberdade almejada seja possvel. Tanto uma como outra ideologia defendem a derrubada das barreiras comerciais, sejam internas ou externas, para que as empresas possam participar de um mundo globalizado, vendendo seus produtos e servios a outros pases de forma livre e sem empecilhos, bem abrir seu mercado interno para os produtos desenvolvidos e fabricados em outros pases. Desta forma, liberalismo e neoliberalismo alcanariam seus principais objetivos, pautados na livre circulao de bens e capitais. DIFERENAS ENTRE LIBERALISMO E NEOLIBERALISMO PELO CONTEXTO HISTRICO Como sugerido acima, liberalismo e neoliberalismo tm pontos comuns, mas medida que se contextualiza uma e outra ideologia passa-se a perceber suas diferenas, que so bastante marcantes. Assim, podemos lembrar que o liberalismo teve maior evidncia entre meados do sculos XVII e XVIII, poca em que eram fortes os modelos econmicos feudais, aos quais o liberalismo combateu, pois o feudalismo opunha restries ao novo modelo que se implantava na sociedade, mais tarde conhecido como capitalismo. 2 O neoliberalismo, por sua vez, combate a existncia de sindicatos de trabalhadores fortes, que impem restries aos objetivos do capitalismo j enraizado na sociedade contempornea. Busca combater os sindicatos, de forma a no permitir a continuidade de conquistas no campo social e econmico, que poderiam dificultar ou impedir o desenvolvimento das empresas. Para tanto en2 ZARPELLON, Carlos Fernando. Curso de relaes do trabalho para pequenos e mdios empresrios. p 32.
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contra formas de enfraquecer o sistema sindical. O liberalismo pregava a necessidade de exportao do produto interno. Para tanto prejudicou a economia agrcola dos pequenos camponeses, os quais foram transformados em empregados das indstrias. Por outro lado, o neoliberalismo, que tambm prega a exportao, como necessidade de desenvolvimento e fortalecimento da economia nacional, 3 acaba por desmantelar sua prpria indstria nacional, pblica e privada. 4 Acaba com a indstria pblica porque nesse modelo neoliberal, onde se busca um afastamento do estado, no cabe um estado protetivo, o qual deve deixar a indstria ao capital privado administrar e, no caso brasileiro, de preferncia ao capital privado internacional, com o fim de atrair moeda estrangeira, mais precisamente o dlar. Paralelamente, o modelo neoliberal, tambm afeta a indstria nacional privada, pois ao abrir as barreiras comerciais, ao invs de beneficiar a indstria nacional para competir no exterior - o que s ocorre na teoria, pois no caso do Brasil, nossa indstria acaba por no encontrar mercado consumidor, pois j saturado e sedento apenas de novas tecnologias o que no nossa produo -, oferece na verdade um mercado consumidor interno, rico de consumidores sedentos por bens primrios, tais como eletrodomsticos, acesso sade, moradia, e outros. Neste contexto, o liberalismo acabou com o feudalismo, pautado no mercado interno entre feudos vizinhos, expulsando os camponeses do campo para as cidades, aglomerando-os nos burgos, enquanto que o neoliberalismo quebrando com as barreiras alfandegrias, abre as portas do pas para o mercado internacional, visando a criao de um mercado globalizado. No liberalismo, aqueles camponeses, que foram para as cidades, acabaram-se tornando a massa de trabalhadores explorados na indstria, especialmente com elastecidas jornadas de trabalho, que iam do nascer ao pr do sol, o que s piorou com o advento da luz eltrica, a qual
3 BEIJAMIM, Cesar. O Plano Real: Componentes estruturais e consequncias. Palestra proferida no VII congresso da APP-Sindicato de 24 a 26 de outubro de 1996. 4 PETRAS, James. Os fundamentos do neoliberalismo. In: RAMPINELLI, et al (orgas.) No fio da navalha: crticas das reformas neoliberais de FHC. p 17.
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possibilitou ao capital a explorao do trabalhador at que suas foras se esvassem. Houve tambm intensa explorao da mo-de-obra feminina e infantil, ao passo que o neoliberalismo transformou trabalhadores empregados em desempregados, empurrando-os para o exrcito industrial de reserva, 5 ou at mesmo para a massa marginal, 6 composta por aqueles trabalhadores que j no so aproveitados pelo sistema capitalista por uma srie de fatores, tais como idade ou falta de qualificao profissional. Desta forma, o neoliberalismo transfere esses trabalhadores do exrcito industrial de reserva e da massa marginal, da situao anterior de assalariados para uma nova posio, a de trabalhadores autnomos ou informais, alm de causar uma presso aos trabalhadores empregados, que diante do alto nvel de desempregados, acabam por sujeitar-se a aceitar condies mais precrias de trabalho, com maior intensidade de afazeres. Nesta esteira, grande a diferena que se visualiza entre o liberalismo e o neoliberalismo, porque aquele quando reuniu trabalhadores dentro da indstria foi impelido a aceitar e legislar acerca de um Direito do Trabalho, pois possibilitou o surgimento de classes sociais bem delineadas, que se fortificaram por uma srie de fatores, como por exemplo: a encclica papal Rerum Novarum do Papa Leo XIII, pela qual a Igreja fez despertar um esprito de solidarismo e de necessidade de diviso de riquezas. Alm disso, tais trabalhadores foram fortificados com a primeira grande guerra mundial, quando ento o capital dependeu da fora de trabalho para a indstria pesada e mobilizao de recursos humanos para o campo de batalha. 7 J o neoliberalismo, ao contrrio do anterior movimento que aceitou o Direito do Trabalho, o desestrutura mediante polticas de flexibilizao e de desregulamentao, afastando o Estado das relaes de trabalho e deixando que o mercado dite as normas a serem
5 MARX, Karl. Apud NUN, Jos. La Marginalid en Amrica Latina, p 5. 6 Idem. 7 MORAES FILHO, Evaristo de. Introduo ao Direito do Trabalho. Apud. ZARPELLON, Carlos Fernando. Curso de relaes do trabalho para pequenos e mdios empresrios. p 36.
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observadas por empresas e empregados. As cidades foram beneficiadas com o advento do liberalismo, pois houve grande movimento demogrfico do campo para as cidades, que acabaram por formar os burgos, os quais ensejaram o surgimento de uma nova classe social: a burguesia. Por outro lado, essas mesmas cidades foram prejudicadas pelo neoliberalismo, visto que este movimento transforma muitos centros urbanos em enormes favelas, evidenciando as diferenas entre classes sociais, fortalecendo os ricos e deixando os pobres cada vez mais pobres, com a paulatina eliminao da classe mdia. 8 Na verdade, o neoliberalismo faz com que tudo o que era considerado slido, j no o seja mais, 9 como, por exemplo, a formao profissional em nvel de graduao (terceiro grau regular), como requisito para encontrar trabalho empregado, ensejando uma vida estvel e confortvel, o que j no ocorre com tranqilidade e j no pode ser mais considerado como objetivo nico de vida, pois, a graduao j no oportuniza de imediato a conquista de emprego, tampouco garante o ingresso do profissional no mercado de trabalho. ELEMENTOS ESTRUTURAIS E CONJUNTURAIS DO PAS Nesta anlise somos arremessados a uma observao dialtica da sociedade brasileira, numa estrutura onde se observa que da juno de povos indgenas e portugueses nasceu um novo povo, uma nova nao, denominada Brasil, com um processo histrico de construo nacional ainda em desenvolvimento. Esta mesma dialtica nos mostra que passado e presente estabelecem um relacionamento marcante, especialmente no delinear do futuro do Direito do Trabalho. Assim, uma nao que surgiu como territrio colonizado, com caracterstica econmica de fornecedora de produtos para exportao, desenvolveu-se para um crescente mercado interno. Desta maneira, o pas surgiu com um povo aberto para o mun8 PETRAS, James. Os fundamentos do neoliberalismo. In: RAMPINELLI, et al (orgas.) No fio da navalha: crticas das reformas neoliberais de FHC. p 17. 9 MARX, Karl. O manifesto comunista. p 14.
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do, demogrfica e culturalmente, o que continua e continuar presente em nossas razes, como um relacionamento entre o passado e o presente, ditando contornos para o futuro, o que se desvirtuou com a implantao do Plano Real, quando ento o pas obrigou-se definitivamente a observar as regras neoliberais de abertura comercial e estagnao da economia. Oportuno ressaltar que, uma verdadeira nao, necessariamente, precisa ter quatro pilares, um calcado num territrio nacional reconhecido pelo mundo, outro num povo (cidados), outro num grau suficiente de autonomia decisria e, o ltimo, num Estado que expresse uma ordem jurdica-poltica legtima e eficaz, expressando, em outros termos, toda a soberania nacional. 10 Desta forma, ressalte-se que, os dois primeiros pilares j foram assentados pelo Brasil, ao passo que os outros dois ltimos pilares vm sofrendo fortes impactos, principalmente decorrentes da estagnao do desenvolvimento, ocorrida para (em tese) conter a inflao e supervalorizar a moeda nacional em relao ao dlar. Com a industrializao ocorrida no campo, a migrao de trabalhadores rurais para as cidades foi imensa, pois no encontrando mais trabalho foram para as cidades, as quais tornaram-se muito cheias, e nas ltimas dcadas deixaram de assimilar essa mo-de-obra e passaram igualmente a reduzi-la. CONCLUSO O Brasil assumiu a posio perifrica, espontaneamente, impedindo o desenvolvimento de sua indstria nacional privada e acabando com a pblica. Isso fez com que os trabalhadores dessas empresas fossem parar na informalidade, seguindo exatamente a cartilha ditada pelo neoliberalismo, criando um tumulto social nas cidades e no campo, o que agrava o problema fiscal nacional, fazendo com que o Estado precisa de mais dinheiro para solucionar tais questes e nunca o faz, porque se assim o fizer, importaria tirar dinheiro das mos de investido10 BENJAMIN, Csar et al. A opo brasileira. p 71.
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res estrangeiros, aumentando o risco Brasil, o que provavelmente afastaria o capital voltil de forma to rpida que desencadearia, provavelmente, uma crise, ainda pior. Essa dinmica, deveras complexa, acaba por atingir a parte mais fraca na escala de poderes, qual seja, a classe dos trabalhadores. Os operrios ficam sem emprego. Procuram qualificar-se profissionalmente para um fictcio mercado de trabalho, j saturado e sem postos para todos, o qual, ao revs, est cada vez mais a reduzir postos de trabalho sob o pretexto da competitividade internacional, para enfrentar a globalizao. REFERNCIAS
ALMEIDA, Lcio Flvio Rocrigues de. De JK a FHC: apontamentos para a anlise das lutas sociais no Brasil contemporneo. Apud. RAMPINELLI, Waldir Jos e OURIQUES, Nildo Domingos (orgs.). No fio da navalha: crticas das reformas neoliberais de FHC. So Paulo: Xam, 1997. ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. Apud. SADER, Emir e GENTILI (orgs.). Psneoliberalismo: as polticas sociais e o Estado democrtico. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e terra, 1996. BENJAMIN, Csar et al. A opo brasileira . Rio de Janeiro: Contrataponto, 1999. HAYEK, F. A. O caminho da servido. 5. ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. O manifesto comunista. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2001. NUN, Jos. La Marginalidad en Amrica. Revista Latinoamericana de Sociologia. Ed. Especial. V. 2. 1969a. PETRAS, James. Neoliberalismo: Amrica Latina, Estados Unidos e Europa. Blumenau: EFURB, 1999. ZARPELLON, Carlos Fernando. Curso de relaes trabalhistas para pequenos e mdios empresrios. So Paulo: LTR, 1996.
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O DIREITO DIFERENA, IGUALDADE E LIBERDADE DOS HOMOSSEXUAIS

JULIANE MAYER GRIGOLETO RESUMO
O texto analisa o surgimento do Estado moderno como o ambiente necessrio proliferao do individualismo, o qual fundamentou o aparecimento de declaraes de direitos dos indivduos, adotados pelas constituies do Estados modernos em maior ou menor grau. Atualmente, no Brasil, o Direito Civil, aps sofrer um processo denominado repersonalizao, abrangeu na categoria dos direitos de personalidade os direitos individuais. Na esfera da individualidade e da especificidade, nasceu o direito diferena. A autora procura enfatizar o direito diferena como direito individual, tendo como principais destinatrios, dentre outros, os homossexuais.
ABSTRACT - RIGHT TO THE DIFFERENCE, TO THE IGUALITY AND THE LIBERTY OF THE HOMOSEXUALS
The text analyses the happening of a modern state as the place necessary to the proliferation of the individualism , which fundament the appearance of individuals Bill of Rights , adopted by the modern State Constitutions . Nowadays, in Brazil, Civil Law , after a process called personalization, has covered in the category of entity rights the individual rights. In the individuality part and its specification , the right for the difference has born. The author wants to emphasize the right for the difference as an individual right , having as destiny , among others, the homosexual people.
KEY-WORDS - individual rights, right to the difference, homosexuals. PALAVRAS CHAVE - Direito Civil; declaraes de direitos individuais; direitos dos homossexuais. INTRODUO A existncia de direitos humanos individuais remonta a formao do Estado Moderno e da filosofia de pensamento que conduziu as revolues histricas, como a Revoluo Francesa. Para este estudo foram analisadas as teorias de Hobbes e Locke e suas contribuies para o nascimento do Estado. O Estado moderno frutificou com a constitucionalizao dos direitos individuais, os quais, atualmente, fazem parte da codificao braRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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sileira de Direito Privado, o Novo Cdigo Civil. A repersonalizao do Direito Civil e a incluso de direitos de personalidade sero examinados no decorrer deste ensaio, a fim de fundamentar a existncia de uma quarta gerao de direitos, o direito diferena. O direito diferena tema relevante e atual no que concerne aos direitos dos homossexuais. Assim, para tratar de igualdades e liberdades dos homossexuais foi traado um panorama histrico da formao do Estado moderno e o surgimento dos direitos individuais, perpassando pela anlise da repersonalizao do Direito Civil e da nova categoria de direitos, o direito diferena, enfocando como atores a que estes direitos se destinam os homossexuais. SURGIMENTO DO ESTADO MODERNO E O NASCIMENTO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS Na Antigidade, o Estado se caracterizava pelo absolutismo e o rei era elevado categoria de Deus. Com essa forma endeusada o soberano garantia a paz, mantendo um exrcito de soldados profissionais, enquanto os cidados cuidavam de si prprios e de gozarem as suas vidas. (SCHILLING, 1966, p. 102) Dizia-se, portanto, que as pessoas na Antigidade desconheciam direitos individuais. Possuam liberdades polticas, pois os cidados gregos, por exemplo, participavam do governo, votando e sendo votados. Os demais habitantes gregos eram os estrangeiros, considerados inimigos ou semi-escravos e os escravos, os quais tampouco poderiam ser considerados sujeitos de direitos. Assim, o Direito Pblico ou do Imprio era o Direito Administrativo do monarca e o Direito Privado era o dos homens reduzidos a si mesmos e s suas relaes, para as quais no havia interferncia do Estado. Os interesses individuais eram resolvidos pelos envolvidos e conforme suas necessidades e as decises no eram tomadas com base na igualdade. (SCHILLING, 1966, p. 103) Em Roma tambm o povo participou do governo durante a Repblica. Entretanto, com o Imprio, a liberdade poltica dos romanos foi sufocada pela lei do imperador.
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A queda do Imprio Romano fez ruir a liberdade poltica e esvair outras oportunidades de exerccio da liberdade. Conseqentemente, os homens fracos, desguarnecidos de um Estado que lhes oferecesse segurana, buscavam a proteo dos mais fortes. As relaes de proteo serviram de base para o feudalismo. Os senhores feudais protegiam os servos em troca dos servios destes. (AZAMBUJA, 1969, p. 155 e 156) Durante o sculo XVII, o confronto entre o rei e o parlamento gerou correntes de pensamento poltico que se dividiam na defesa de um e de outro lado. Destacaram-se os filsofos Thomas Hobbes (1588/ 1679), ferrenho defensor do absolutismo e John Locke (1632/1704), terico do liberalismo. Hobbes ensina que, no incio, todos os homens viviam no estado natural, sem estarem sujeitos a qualquer lei. Por isso, no havia segurana, pois a luta de uns contra os outros era constante. Para escapar a esse estado de guerra, os indivduos estabeleceram entre si um contrato, pelo qual cediam todos os seus direitos a um s ente, suficientemente forte para proteg-los contra a violncia, dando origem a uma sociedade poltica, o Estado. A vontade nica do soberano vai representar a vontade de todos. O Estado permanecia absoluto e o poder do prncipe arbitrrio, pois todo e qualquer direito era uma concesso do prncipe. Por conseqncia gerava-se uma resistncia individual e o indivduo no era visto como portador de direitos em relao ao Estado. (DIREITO MENEZES, 1968, p. 80) J o escritor ingls John Locke (1632/1704) personificou, na Inglaterra do final do sculo XVII, as tendncias liberais opostas ao absolutismo de Hobbes. O ponto de partida de Locke mesmo de Hobbes, ou seja, o estado de natureza ao que se segue um contrato entre os homens, que criou a sociedade e o governo civil. Mas, Locke chega a concluses opostas s de Hobbes, pois, sustenta que, mesmo no estado de natureza, o homem dotado de razo. Dessa forma, cada indivduo pode conservar sua liberdade pessoal e gozar do fruto de seu trabalho. Entretanto, nesse estado natural faltam leis estabelecidas e aprovadas por todos e um poder capaz de fazer cumprir essas leis. Os indivduos ento
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consentem em abrir mo de uma parte de seus direitos individuais, concedendo ao Estado a faculdade de julgar, punir e fazer a defesa externa. Porm, se a autoridade pblica, a quem foi confiada a tarefa de a todos proteger, abusar de seu poder, o povo tem o direito de romper o contrato e recuperar a sua soberania original. Assim, Locke defendia o direito do povo em se sublevar contra o governo e justificava a derrubada e a substituio de um soberano legtimo por outro. A passagem do estado natural para o estado social s pode ser feita pelo consentimento dos homens e se todos os homens so iguais e livres, nenhum pode ser tirado desse estado e submetido ao poder poltico de outrem, sem o seu prprio consentimento. Entre os direitos que, segundo Locke, o homem possua quando no estado de natureza, est o da propriedade privada que fruto de seu trabalho. O Estado deve, portanto, reconhecer e proteger a propriedade. Locke defende tambm que a religio seja livre e que no dependa do Estado. (BOBBIO, 1980) E desta maneira que a sociedade civil substitui o estado natural. Esta sociedade possui dois poderes essenciais: o Legislativo, que determina como o Estado deve agir para a conservao da sociedade e de seus membros e o Executivo, que assegura a execuo das leis promulgadas, sendo que ambos devem estar em mos diferentes para evitar possveis abusos. Dessas correntes de enfrentamento do absolutismo surgiram os movimentos revolucionrios na Inglaterra (1688), na Amrica do Norte (1776) e na Frana (1789). O saldo destas revolues foram o Bill of Rights (Inlgaterra, 1688), a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia (Estados Unidos da Amrica, 1776) e a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado (Frana, 1789) que previam medidas assecuratrias de direitos fundamentais individuais limitando os poderes da monarquia constitucional; considerando todos os homens livres, iguais e independentes; garantindo a democracia e que o Estado/governo deve ser institudo para o bem comum do povo; o direito de defesa criminal, com juiz imparcial; a liberdade de imprensa e de religio; o direito de propriedade; o habeas corpus e o voto das mulheres, para
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citar alguns. Todos esses direitos vigoraram sob as premissas da liberdade, da igualdade e da fraternidade e com o intuito de uma sociedade mais humana e justa. (SILVA, 1993, p. 144) Aps este marco, as Constituies dos Estados modernos passaram a conter em maior ou menor nmero a declarao dos direitos individuais, sendo a diferena primordial entre o Estado Antigo e o Estado Moderno a incluso da pessoa humana como ente de direitos frente ao Estado, sendo que estes direitos no podem ser violados pelo Estado. OS DIREITOS INDIVIDUAIS DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO NOVO CDIGO CIVIL A origem dos direitos do homem como pessoa considerada em si mesmo remonta o surgimento do Estado Moderno e as Constituies. E esses, como os demais direitos, sempre surgiram das necessidades de cada tempo e da luta empreendida para conseguir efetiv-los atravs de leis. Quando o homem vivia em pequenos grupos, as dificuldades que emergiam eram resolvidas ou pela ardilosidade ou pela fora bruta. Conforme as sociedades foram tornando-se mais complexas, foi evidenciando-se a necessidade do estabelecimento de normas, de pactos para a sua organizao econmica, poltica, social e at religiosa. Como se percebe, depois das revolues e para atender aos anseios do indivduo, corroborado pelo pensamento de Hobbes, Locke e Rousseau, surgiram os direitos individuais. Entende-se por direitos individuais os direitos do indivduo isolado. Ressumbra individualismo que fundamentou o aparecimento das declaraes do sculo XVIII. a terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais. Contudo, ainda empregada para denotar um grupo dos direitos fundamentais, correspondente ao que se tem denominado direitos civis ou liberdades civis. (SILVA, 1993, p. 162) Esses direitos esto assegurados no caput do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988: direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Com a chamada repersonalizao do Direito Civil que ocorre
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com a gradativa transmutao do ter, de origem patrimonialista, para o ser, os direitos do homem vm superando o materialismo do Cdigo Civil de 1916 (TASCA, 2003, p. 10) O fenmeno da repersonalizao338 do Cdigo Civil est acompanhado da constitucionalizao deste direito. No Brasil, a Constituio chamada de Carta Magna ou Lei Maior e, portanto, figura como a mais importante codificao do Pas, fundamentando os demais ordenamentos. Fato este que enseja a que os direitos de personalidade emanem dos direitos fundamentais individuais assegurados pela Constituio. Os direitos de personalidade esto enunciados no Novo Cdigo Civil, a partir de seu artigo 11, e mantm as caractersticas inerentes aos direitos individuais como a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade. So considerados direitos de personalidade, consoante o Novo Cdigo Civil: a) a disposio do prprio corpo gratuitamente para fins humansticos como transplante, objetivo cientfico, ou altrustico, ps-morte; b) a proteo do nome, sobrenome e pseudnimo; c) honra; d) boa fama; d) imagem e e) vida privada. Em que pese as inovaes trazidas por este novo ordenamento jurdico, algumas questes relativas aos direitos de personalidade ainda ficaram de fora. Entretanto, j est em trmite, no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n. 6920/02, de iniciativa do Deputado Ricardo Fiza, o qual visa proceder algumas modificaes no que concerne aos direitos de personalidade relativos, especificamente, ao comportamento sexual. inteno deste projeto que se inclua a possibilidade de livre manifestao da sexualidade para se assegurar aos homossexuais a liberdade de expresso de sua sexualidade assim como a possibilidade de reconhecimento de sua unio civil. J que o Novo Cdigo Civil busca a aproximao entre os direitos fundamentais e os direitos de personalidade, bem como, dado
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O DIREITO DIFERENA, IGUALDADE E LIBERDADE DOS HOMOSSEXUAIS338 Repersonalizao preocupao em valorizar o sujeito como ser humano e em salvaguardar sua dignidade, colocando o indivduo como centro, como principal destinatrio da ordem jurdica. (SZANIAWSKI, E. Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual: estudo sobre o transexualismo aspectos mdicos e jurdicos. Tese de Doutorado da Universidade Federal do Paran, 1997, p. 14)
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que em matria de lei os brasileiros so extremamente positivistas, necessitando sempre de uma lei para garantir direitos, mister se faz pensar nos direitos dos homossexuais. E, para tanto, como entende FIZA (2003) preciso, todavia, que se afastem as posturas farisicas ou simplesmente ortodoxas e que se atente que em todo o Captulo da Famlia o Novo Cdigo d especial nfase s relaes afetivas. Nesse caso, deveramos reconhecer que a busca da felicidade entre duas pessoas extrapolou a rigidez e o engessamento do direito positivo. Trabalhando neste sentido, esto os movimentos homossexuais que buscam assegurar o direito diferena. O DIREITO DIFERENA, IGUALDADE E LIBERDADE DOS HOMOSSEXUAIS O direito diferena se situa na quarta gerao de direitos. Houve a necessidade de criao desta quarta categoria porque at ento os direitos anteriores (liberdade, econmico-sociais e qualidade de vida) se dirigiam a todos os indivduos de forma grupal. Entretanto, existem direitos que surgem de um processo de diferenciao de um indivduo em relao ao outro. (LORENZETTI, 1998, p. 154). o caso, por exemplo, dos portadores de deficincia, das pessoas que desejam trocar de sexo, daquelas mulheres que querem abortar, das pessoas que recusam tratamentos mdicos que levem morte e dos homossexuais. Algumas pesquisas mostram que os homossexuais sentem a necessidade humana de afeto e de viver a vida com um parceiro. Em seu Relatrio sobre s Homossexualidade, BON e DARC (1979, p. 235 e 237) chegaram ao percentual de 61% dos entrevistados que desejam um parceiro para a vida e 56% que lastimam a inexistncia do casamento homfilo. Juntando esses dados, referncia de que 10% da populao brasileira homossexual, em torno de 16 milhes de pessoas (fonte www.terra.com.br/istoe/1604/brasil/1604/luzrosa.htm e Grupo Gay da Bahia), o nmero de famlias homossexuais considervel, para que a legislao demore tanto tempo para se adequar a esta realidade. CASTELLS (1999, p. 262) aponta alguns nmeros sobre a quantidade de lares homossexuais nos Estados Unidos e segundo sua estiRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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mativa, cerca de 20% da populao masculina gay j foi casada e entre 20 e 50% tiveram filhos. Muitas vezes lsbicas so mes, quase sempre em conseqncia de casamentos heterossexuais anteriores. Uma avaliao bastante abrangente indica que o nmero de crianas, nos Estados Unidos, que vive com mes lsbicas varia entre 1,5 e 3,3 milhes. O nmero de crianas que vivem com pai gay ou me lsbica situa-se entre 4 e 6 milhes. Por isso, a necessidade de se pensar no direito diferena, pois dada a diversidade de manifestaes da sexualidade (heterossexuais, bissexuais, transexuais, homossexuais) no se pode reivindicar direitos iguais para todos, necessrio a especificidade, pois ... temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza e a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. SANTOS (2002, p. 75), pensamento corroborado por TOURAINE (1998, p. 72): Somos iguais entre ns somente por que somos diferentes uns dos outros. At porque a graa no est na diversidade? (PEREIRA, 2002, p. 23) O direito diferena para os homossexuais representa a possibilidade de serem tratados com dignidade e porque: a sexualidade , assim, um elemento integrante da prpria natureza humana, seja individualmente, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem o direito ao livre exerccio da sexualidade, sem opo sexual livre, o indivduo humano e, mais amplamente, o prprio gnero humano no se realiza, resta marginalizado, do mesmo modo quando lhe falta qualquer outra das chamadas liberdades ou direitos fundamentais. (DIAS, 2000, p. 164) O Brasil, por meio do Programa Nacional de Direitos Humanos busca assegurar a todas as pessoas: mulheres, negros, ndios, idosos, portadores de deficincias, estrangeiros, imigrantes, refugiados, portadores de HIV positivo, crianas e adolescentes, policiais, presos, despossudos e os que tm acesso riqueza, a proteo do direito vida, liberdade, ao tratamento igualitrio perante a lei, entre outros direitos fundamentais (ALVES, 2002, p. 10). A prpria Constituio Federal, em seu artigo 1, inciso III faz referncia a que o Brasil um Estado Democrtico de Direito, o qual
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tem como um de seus princpios a dignidade da pessoa humana, no podendo, portanto, haver qualquer discriminao por causa da orientao sexual. (RIOS, 2002, p. 13) Para o ordenamento jurdico brasileiro a Constituio est elevada categoria de conjunto de normas e princpios que no podem ser infringidos por normas inferiores sob pena de lhes serem argidas a inconstitucionalidade. Portanto, com base nos postulados constitucionais, as leis devem ser escritas e interpretadas de forma a no divergirem da Carta Magna. Nesse sentido, pertinente que: a interpretao da legislao infraconstitucional e a proposio de projetos de lei (campos de clarssima manifestao do poder poltico) no podem ignorar o respeito s diversas modalidades de orientao sexual, socialmente presentes, dentre as quais a homossexualidade se insere. Isso seja pelo respeito vida privada e intimidade, seja pelo carter plural e participativo inerentes ao Estado Democrtico de Direito delineado constitucionalmente. (RIOS, 2002, p. 2) H quem acredite que no ocorre a discriminao e que os homossexuais j so tratados com igualdade por comungarem de que o princpio da igualdade obedecido toda vez que se trate com igualdade aos iguais e com desigualdade aos desiguais. Utilizar esta linha de raciocnio dar margem ao preconceito porque os homossexuais so diferentes dos heterossexuais apenas na orientao do seu desejo sexual, no mais podem ser ricos, pobres, letrados ou analfabetos, desempregados ou trabalhadores, anular a diversidade. As leis, devido sua casustica, procuram regular situaes previsveis para que se estabelea a boa convivncia, mas no prevendo tudo o que possa acontecer, no traz definies para tudo. Ento, cabe ao operador do direito analisar o fato concreto e buscar a integrao da norma jurdica por meio da interpretao. E a interpretao mais adequada para se garantir o direito aos homossexuais aquela que busca enquadrar o direito realidade social, sustentando que a obedincia norma decorre do respaldo social para sua eficcia e no da determinao advinda da criao formal. (FIGUEIRDO, 2002, p. 54) A realidade social mostra que em graus variados, a maioria
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dos pases adotou leis de proteo s diferenas. (ANTUNES, 2003, p. 78) A Frana, por exemplo, em 1999, legalizou a unio entre pessoas do mesmo sexo denominando-a de pacto civil de solidariedade. A Holanda tambm prev casamento entre homossexuais e o direito adoo de crianas desde 2000. Ainda na Europa, a partir de fevereiro de 2003 ser admitida aos casais homossexuais suecos a adoo de crianas. Na Dinamarca a unio civil entre homossexuais foi legalizada em 1989 e na Noruega, em 1992. E, possvel que outros pases europeus aprovem leis semelhantes, principalmente pela necessidade de igualdade de direitos dentro da Unio Europia, e pelo processo de globalizao da economia. (FARIAS, 2002, p.11). Nos Estados Unidos dezenas de cidades, entre elas Nova Iorque (1993) e So Francisco (1991) reconhecem direitos patrimoniais, seguro sade e outros a casais homossexuais. Na Amrica Latina, a Argentina foi pioneira, aprovando no dia 13 de dezembro de 2002, em Buenos Aires, uma lei que autoriza a unio civil entre homossexuais, que entrar em vigor em abril de 2003. Percebe-se que, da mesma forma que a aquisio de direitos individuais pelo cidado foi conseguida aps intensas batalhas, os homossexuais esto no mesmo caminho: Os gays j foram considerados criminosos e julgados por isso. A Inglaterra do sculo XIX enforcou dezenas deles. Na mesma poca, as autoridades russas mandavam o muzhelozhstvo (que quer dizer homem que dorme com homem) passar at cinco anos na Sibria. A Alemanha nazista deu aos homossexuais o mesmo tratamento reservado aos judeus. Num dos mais famosos julgamentos da histria, ocorrido em 1895, o escritor irlands Oscar Wilde foi acusado de sodomia e comportamento indecente. Diante do juiz, definiu a atrao fsica entre dois homens como o amor que no ousa dizer o nome. Wilde acabou condenado e sentenciado a dois anos de priso e trabalhos forados. Numa fase seguinte, os homossexuais passaram a ser tratados no mais como criminosos, mas como doentes, portadores de uma anomalia que podia conduzi-los depresso e ao suicdio, donos de uma propenso especial prtica de crimes. Somente h pouco mais de dez anos, a Organizao Mundial de Sade retirou a
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homossexualidade da Classificao Internacional de Doenas. Atualmente os especialistas j no discutem o que leva algum ao homossexualismo. Trata-se de uma mistura de fatores, resultado de influncias biolgicas, psicolgicas e socioculturais, sem peso maior para uma ou para outra nunca uma determinao gentica ou uma opo racional. (ANTUNES, 2003, p. 75) Portanto, os homossexuais existem, so pessoas e merecem ter seus direitos assegurados como qualquer outro ser humano. Dado o fato de que ainda no existe aceitao macia da sociedade os homossexuais, assim como as demais minorias, se organizaram em movimentos que buscam melhorar suas condies psicolgicas, sociais e jurdicas. Em relao garantia do Direito Liberdade de Orientao Sexual, por exemplo, as propostas dos movimentos homossexuais so: a) emenda Constituio Federal para incluir a garantia do direito livre orientao sexual e a proibio da discriminao por orientao sexual; b) apoiar a regulamentao da parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo e a regulamentao da lei de redesignao de sexo e mudana de registro civil para transexuais; c) aperfeioar a legislao penal no que se refere discriminao e violncia motivadas por orientao sexual; d) excluir o termo pederastia do Cdigo Penal Militar; e) incluir nos censos demogrficos e pesquisas oficiais dados relativos orientao sexual. (fonte: http://www.mj.gov.br/pndh/ index.htm In:http://www.redesaude.org.br/jr24/html/body_jr24-pndh.html) No que se refere aos Direitos de Igualdade, os Gays, as Lsbicas, os Travestis e os Bissexuais (GLTTB) buscam: Promover a coleta e a divulgao de informaes estatsticas sobre a situao sociodemogrfica dos GLTTB, assim como pesquisas que tenham como objeto as situaes de violncia e discriminao praticadas em razo de orientao sexual. Implementar programas de preveno e combate violncia contra os GLTTB, incluindo campanhas de esclarecimento e divulgao
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de informaes relativas legislao que garante seus direitos. Apoiar programas de capacitao de profissionais de educao, policiais, juzes e operadores do direito em geral, para promover a compreenso e a conscincia tica sobre as diferenas individuais e a eliminao dos esteretipos depreciativos com relao aos GLTTB. Inserir, nos programas de formao de agentes de segurana pblica e operadores do direito, o tema da livre orientao sexual. Apoiar a criao de instncias especializadas de atendimento a casos de discriminao e violncia contra GLTTB no Poder Judicirio, no Ministrio Pblico e no sistema de segurana pblica. Estimular a formulao, implementao e avaliao de polticas pblicas para a promoo social e econmica da comunidade GLTTB. Incentivar aes que contribuam para a preservao da memria e fomento produo cultural da comunidade GLTTB no Brasil. Incentivar programas de orientao familiar e escolar para a resoluo de conflitos relacionados livre orientao sexual, com o objetivo de prevenir atitudes hostis e violentas. Estimular a incluso, em programas de direitos humanos estaduais e municipais, da defesa da livre orientao sexual e da cidadania dos GLTTB. Promover campanha junto aos profissionais da sade e do direito para o esclarecimento de conceitos cientficos e ticos relacionados comunidade GLTTB. Promover a sensibilizao dos profissionais de comunicao para a questo dos direitos dos GLTTB. (fonte: http://www.mj.gov.br/pndh/ index.htm In:http://www.redesaude.org.br/jr24/html/body_jr24-pndh.html) A falta da garantia dessas igualdades e liberdades para os homossexuais compromete a vida afetiva deles que querem casar, adotar crianas, receber e transmitir direitos hereditrios, declarar imposto de renda em conjunto, adquirir a casa prpria com o mesmo financiamento, que assegurado aos casais heterossexuais, ter direitos previdencirios de casal. Enfim, eles querem o direito de ser feliz a dois, com ou sem filhos, podendo ser considerados famlia para gozarem de todas as prerrogativas que o Estado e a sociedade asseguram a esta instituio.
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CONSIDERAES FINAIS Pelo estudo realizado, pode-se concluir que h necessidade de se repensar a legislao brasileira, principalmente pela tica dos direitos da personalidade no Novo Cdigo Civil e da incluso, na categoria dos direitos individuais constitucionais, do direito diferena, para assegurar igualdades e liberdades aos homossexuais. A homossexualidade uma orientao sexual de um indivduo para outro do mesmo sexo, portanto, uma manifestao da sexualidade, no doena ou opo. Os homossexuais so pessoas como os heterossexuais, os bissexuais que se casam ou vivem solteiros, trabalham, estudam, ajudam a eleger os membros do Poder Legislativo que fazem as leis que no os incluem. Demonstrou-se que existem pases considerados desenvolvidos que j adotaram leis de proteo diversidade e que estas sociedades modificaram o seu pensamento e buscaram a incluso dos homossexuais, por meio do direito diferena, respeitando a manifestao da sexualidade. Assim, o Brasil tambm pode dar efetividade Constituio, no que se refere dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade, ao se assegurar aos homossexuais, que vivem em unio estvel ou criam filhos, o direito de serem abrangidos no conceito jurdico de famlia. E que esta incluso possibilitaria s famlias homossexuais gozarem de todas as prerrogativas legais a que faz jus esta instituio. REFERNCIAS
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Civil Brasileiro. Ponta Grossa: mimeo, 2003. TOURAINE, Alain. Igualdade e diversidade: o sujeito democrtico. Trad. Modesto Florenzano . Bauru SP: Edusc, 1998.
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REALIDADE E REPRESENTAO
RAFAEL AUGUSTUS SGA
PROFESSOR NO CENTRO FEDERAL DE EDUCAO TECNOLGICA, UNIDADE DE PATO BRANCO. DOUTOR EM HISTRIA PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
RESUMO
O artigo faz um paralelo, uma contraposio, entre o estilo homrico e o relato bblico. Esclarece o autor que no estilo homrico os instrumentos sintticos so delimitados e graduados, no deixando nada do que mencionado na penumbra ou inacabado, e por assim dizer, no existindo dessa forma, fenmenos obscuros ou fragmentados. J no relato bblico, ao contrrio, no se tem a funo de manifestar ou exteriorizar pensamentos, pois se procura aludir algo tcito, que continua inexpresso.
ABSTRACT
The article makes a comparison between the Homeric stile and the Biblical Stile. The author makes clear that in Homeric Stile the syntactic instruments are delimitated and graduated , not leaving anything of what is mentioned in doubt or not finished, and , this way, it doesnt happen to occur any obscure information or piece of it . In the Biblical Stile , on the other hand, there is not the worry of manifestation or exteriorization of thoughts , because it makes an illusion of a tacit act that is still inexpressive.
PALAVRAS CHAVE - Filosofia; literatura; estilo homrico e relato bblico; realidade e representao. Em seu livro Mimesis, no texto A cicatriz de Ulisses, Eric Auerbach refere-se a uma passagem da Odissia, quando Ulisses regressa casa e sua antiga ama o reconhece atravs de uma cicatriz na coxa. Analisando o estilo homrico, v-se que a epopia decisivamente influenciou os escritores da Antigidade, no deixando nada do que mencionado na penumbra ou inacabado. Todos os instrumentos sintticos so delimitados e graduados, assim como os personagens e as coisas vm luz, perfeitamente, modelados, no existe, dessa forma, fenmenos obscuros ou fragmentados. Esse desfile de fenmenos so, em um presente espacial e temporal, nem por isso o texto fica repleto de interpolaes.
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Para contrapor a singularidade do estilo homrico, Auerbach utiliza outro texto antigo: o relato do sacrifcio de Isaac. Essa contraposio de estilos fundamental para entender tais representaes da realidade, se uma descreve os acontecimentos atravs de suas exteriorizaes, o outro vai procurar sugerir o que no foi expresso. No relato desse episdio do antigo testamento, os interlocutores no se manifestam abertamente, as palavras se chocam sem nenhuma preparao anterior, tornando a representao obscura. O relato bblico no tem a funo de manifestar ou exteriorizar pensamentos, como no relato homrico. Pelo contrrio, procura aludir algo tcito, que continua inexpresso. Deus d ordens atravs de discurso indireto... Os poemas homricos procuram expressar a relao dos homens com a realidade da vida que descrevem, isto j no acontece nos relatos bblicos, o encantamento sensorial no importa tanto, mas sim o carter tico e religioso que se concretiza na realidade da vida. Os relatos da Bblia, segundo Auerbach, pretendem ser uma realidade histrica, a nica verdade, ai daquele que duvidar! Sua inteno fazer o crente sentir-se membro de uma estrutura histrico-universal, preocupao que no aparece em Homero, uma vez que seus relatos permanecem no campo do mtico, do lendrio. A contraposio desses dois estilos representa, por um lado, a descrio modeladora, uniforme, sem interpolaes e por outro, a problematicidade (sic) humana, o obscurecimento e a falta de conexo. Os dois estilos influenciaram fortemente a noo corrente de realidade e representao literria. J em Fortunata, no mesmo livro, Auerbach se refere a um trecho do romance de Petrnio, o banquete de Trimalcio. A descrio de Enclpio tambm retrata a si prprio, sua linguagem e escala de valores que utiliza e do uma clara idia de sua personalidade. Tambm h diferenas com o estilo homrico, o estilo de Enclpio extremamente subjetivo e a realidade objetiva influenciada pelos seus devaneios. Esse processo cria uma iluso mais sensvel e concreta da vida, o ponto de vista introduzido na narrativa, ganhando profundidade.
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Em Fortunata, a vulgaridade da linguagem no est destinada a ser apreciada pela multido, mas pela elite. Em sua descrio ressaltada a histria pregressa de seus personagens. Com isto, a inteno no provocar a impresso de uma mudana histrica e sim a iluso de uma fundamentao firme e imutvel da constituio social. A peculiaridade mais significativa desse relato reside no fato de ser a representao da realidade que mais se aproxima da moderna representao, sobretudo pela fixao exata, nada esquemtica, do meio social. Petrnio, assim como um realista moderno, tece uma representao no estilizada de seu meio cotidiano, deixando que os personagens falem sua prpria linguagem, grias, cacoetes verbais, etc. No entanto, quando Petrnio retrata seus personagens, tudo colocado como se seus vcios ou manias fossem facetas estritamente individuais, o pano de fundo histrico no levado em considerao. Auerbach associa Petrnio a Tcito em oposio ao evangelho de So Marcos. Tcito caracteriza a retrica da historiografia da Antigidade e evidencia os limites histricos desse realismo. So Marcos ignora a regra da separao dos estilos, onde a representao do cotidiano incompatvel ao Sublime (Deus). O estilo elevado, divino, diferente do estilo baixo. A tragdia prende-se ao primeiro e a comdia ao segundo. Nesse sentido, a vulgarizao da linguagem em So Marcos est destinada aos homens individualmente. As diferenas de estilo entre os textos antigos em os primeiros textos cristos se devem ao fato de que foram escritos a partir de diferentes pontos de vista e destinados a homens diferentes. Alm disso, as representaes realistas greco-romanas ignoravam o antagonismo entre a aparncia sensvel e o significado, o que j caracteriza a viso da realidade prpria do cristianismo primitivo, ou at mesmo do cristianismo em geral. Se Auerbach tem por objetivo a interpretao da realidade atravs da literatura, Gombrich vai procurar interpretar a realidade por meio da representao fictcia da imagem pictrica. Em seu livro Arte e iluso, no texto Verdade e esteretipo, Gombrich ressalta a importncia do temperamento ou da personalidaRevista Jurdica Mater Dei - Volume 3 - Nmero 3
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de do artista, na produo de um quadro, por exemplo, suas preferncias seletivas, seu estilo. A esse ajustamento natural ao qual todos ns fazemos mudanas quando olhamos uma ilustrao, o autor chama de contexto mental. Comparando diversas reprodues pictricas com fotografias, Gombrich ressalta as diferenas, todavia ele frisa que no pretende provar com os exemplos que toda representao necessariamente inexata ou que todos os documentos visuais anteriores inveno da fotografia so enganosos. O que ele quer provar que tal modificao um processo paulatino, cuja dificuldade depende da schemata (esquema mental) a ser adaptada para o objetivo de servir como retrato. A informao visual individual, as caractersticas distintivas, so acrescentadas obra como se o artista estivesse preenchendo um formulrio, o artista olha para um motivo e busca classific-lo e enquadr-lo em uma schemata. O familiar o ponto de partida para a representao do desconhecido, uma representao que j existia sempre exerce um fascnio sobre o artista. J em seu outro texto, no mesmo livro, Condies de iluso, Gombrich coloca que toda representao depende do prvio conhecimento daquilo que se est representando. A esse fenmeno ele chama de projeo dirigida. Mais ainda, quando estamos apreensivos com um resultado ou quando somos sugestionados a uma percepo fantasmagrica, esse contexto cria condies de iluso. Existe, hoje em dia, uma tendncia de tomar as coisas como elas literalmente so, o que pode levar as pessoas a inusitadas iluses, onde a mente induzida a anteciparse aos fatos, buscando um nexo que no to fcil de ser encontrado. O artista, ao tentar reproduzir uma realidade, parte de uma faculdade imitativa da mesma para que a iluso funcione. Por isso que a pintura contm uma quantidade enorme de informaes, ajudando na persuaso da iluso. preciso acreditar na adivinhao, na aferio de possibilidades e nessa atitude reside uma interpretao do material simblico da nossa vida real. Ao que se chama de contexto mental, pode ser aquele estado de prontido para se comear a projetar e captar
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cores e imagens fantasmticas (sic) que adejam nossa percepo. Muitos so os relatos da grande variedade de coisas contraditrias que observadores comuns juram ter visto. Por fim, podemos concluir que a ambigidade a chave de todo processo de representao da realidade, quer seja literria, quer seja pictrica. Nas palavras do prprio Gombrich: A representao sempre uma rua de mo dupla, pois cria um elo e ensina-nos a passar de uma interpretao para outra. REFERNCIAS
AUERBACH, Eric. A cicatriz de Ulisses e Fortunata. In: Mimesis. So Paulo: Perspectiva, 1971. GOMBRICH, Eric. Verdade e esteretipo e Condies de Iluso. In: Arte e iluso. So Paulo: Martins Fontes, 1986.
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DIREITO, JUSTIA E PARTICIPAO DO ADVOGADO339

ROBERTO ANTONIO BUSATO
ADVOGADO E VICE PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
RESUMO
O texto iniciado por uma leitura crtica do Poder Judicirio no Brasil na atualidade, com a anlise de alguns problemas vividos por este Poder, muitos dos quais decorrentes de atitudes do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Partindo desse diagnstico, o autor aborda aspectos da Advocacia, ressaltando a funo social do Advogado e a importncia de sua atuao para a defesa da sociedade e para a efetivao dos direitos fundamentais dos cidados.
ABSTRACT
The text is begun by a critical reading of Judicial Department in Brazil nowadays, with an analysis of some problems in this Department , many of them come from Legislative Department and attitudes of Executive Department. Taking as basis this diagnostic , the author points to the aspects of Advocacy, calling attention to the social function of the Lawyer and the importance of his/her job for the defense of the society and for the effectuation of the fundamental rights of the citizens.
PALAVRAS CHAVE - Advocacia; Poder Judicirio; funo social do Advogado; Ordem dos Advogados do Brasil.
TEM F - tem f no direito, como o melhor instrumento para a convivncia humana; na justia, como destino normal do direito; na paz, como substituto benevolente da justia, e sobretudo, tem f na liberdade, sem a qual no h direito, nem justia, nem paz. EDUARDO COUTURE - 8 mandamento.
J disse igualmente o festejado jurista uruguaio autor do pensamento ora lido que DIREITO CINCIA - JUSTIA RELIGIO - ADVOCACIA ARTE. Na sociedade desigual e conflitiva em que vivemos, permeada por interesses antagnicos, em que o descrdito atinge e solapa as instituies, a Justia no poderia ficar margem e protegida deste
Conferncia proferida em 29/11/2002, no Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade Mater Dei, Pato Branco, Paran.
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processo degeneratrio. Como todo aglomerado humano e moldado pelo mundo que o cerca, o Judicirio apresenta virtudes e defeitos, acertos e erros, altivez e mesquinharias, facetas por certo vivenciadas por todos ns. As mazelas esto presentes no largo esprito corporativista, no intrincado modelo dos ritos processuais, na estreita porta de acesso populao, a pouca sensibilidade aos anseios sociais e a reiterada barreira para um controle externo por parte da sociedade. No dizer de CALHEIROS BONFIM, h Juizes e Serventurios que se portam de forma to pretensiosa e autoritria que parecem convencidos de que a Justia existe para que eles tenham seus cargos e empregos, e no para que a ela recorram aqueles que se sentem lesados em seus direitos. Esquecem que no o Judicirio que justifica a existncia da populao, mas so os interesses desta que justificam sua existncia. A par disso, outros problemas afligem o Judicirio. No Brasil, a prtica reiterada de abusos, ilegalidades e inconstitucionalidades cometidas pelo Executivo e Legislativo, o primeiro desgua inmeros projetos de leis eivados dos adjetivos afirmados, enquanto que o segundo se submete a vontade daquele, aprovando projetos que violam garantias constitucionais, como a igualdade, o devido processo legal, os princpios sociais, os tributrios, a hierarquia dos diplomas legais e outros. A cada insensatez destes poderes, milhares de processos do entrada no foro j entulhado e desestruturado e a vem a Unio Federal e suas Autarquias a fazer Advocacia de m-f, praticando chicanas visando procrastinar o pronunciamento jurisdicional. Este quadro, eminentes participantes desta Sesso podem ter certeza grassa em toda a Amrica Latina, conforme testemunhei como representante da Ordem dos Advogados do Brasil em Congresso patrocinado pela New York Bar Association, realizado no Rio de Janeiro com presena de advogados latinoamericanos. Ao contrrio desta realidade, na Frana, aprovada uma Lei
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no Parlamento, ela imediatamente remetida a um Conselho Constitucional que decide logo se ela ou no inconstitucional. Considerada uma lei constitucional, os franceses no podem mais questionla em Juzo. O Conselho Francs constitudo de trs membros nomeados pelo Presidente da Repblica, trs pelo Presidente da Assemblia Nacional e trs pelo Presidente do Senado, sem nenhum membro do Judicirio, pois este no Poder na Frana. Diga-se, aqui, que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, tem manejado bastante o instituto da Adin (Ao Direta de Inconstitucionalidade), sendo vencedora na sua grande maioria, o que comprova o lamentvel quadro ora retratado. Outra questo que atinge o Judicirio a aprovao de leis processuais complexas. A morosidade do processo civil culpa direta e final dos congressistas, mas, os culpados de origem so os juristas tericos que adoram firulas do direito processual e se deleitam em conferncias, palestras, simpsios e mantm um processo civil complicado e cheio de armadilhas. J se diz que no Brasil, conseguimos inventar um processo que no acaba nunca. J se disse tambm, que sendo as normas processuais complexas, acarretou a existncia de uma indstria editorial de livros processuais, que devem ser os de maior nmero de livros jurdicos. Aparelha-se o Judicirio com alguns verdadeiros palcios, principalmente em Braslia e nas Capitais dos Estados, enquanto de outro lado, remunera-se mal o Magistrado, no se destina, para sua funo, de meios adequados de trabalho, principalmente no interior o que torna mais catica a situao, sem se falar do pauprrimo nmero de Magistrados em nosso gigantesco Brasil, onde temos, cotejando o nmero de habitantes, um dcimo dos Magistrados existentes, por exemplo, da Alemanha. Senhoras e Senhores: Quando fui convidado para, hoje, aqui estar e abordar o tema Direito Justia e Participao do Advogado, procurei no Conselho Federal obras e matrias afins ao tema para alinhavar
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meus pensamentos e encontrei um texto intitulado O JUDICIRIO NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS, sem meno de seu autor. Trabalho este que abordava desde a Carta de 1824, at a atual Constituio de 1988, retrata ao fazer uma digresso histrica sobre o assunto direito e judicirio, que a situao est em nosso pas cristalizada, desde os tempos dos eminentes Juristas Euzbio de Queirz e Nabuco de Arajo. O texto, aps abordar cada uma das Constituies Brasileiras, em sua concluso assim grafava:
... Um confronto das sucessivas Constituies que regeram a vida brasileira parece deixar evidente que os sucessivos textos constitucionais sob os quais vivemos, em quase dois sculos de vida independente, nada mais fizeram do que incorporar vida institucional do pas, em relao ao Poder Judicirio, os modelos criados, adaptados ou institudos pelo Executivo que as Constituintes nada fizeram do que aceitar sem virtualmente discuti-los. Assim que a de 1824 simplesmente transplantou para o Brasil o modelo portugus, da mesma forma como, com o advento do federalismo segundo o vis norte-americano, a de 1891 nada mais fez que incorporar as inovaes decretadas durante o governo republicano provisrio, em 1890. A Constituio de 34 inspirada no modelo alemo de Weimar, apenas aceitou, tambm sem maior discusso, a elevao dignidade constitucional, da justia militar, da mesma forma como a de 1946 incorporou estrutura judiciria, a justia do trabalho criada pelo Estado Novo. Nem mesmo a Constituinte de 88 foi capaz de se livrar das inovaes decorrentes do regime militar, cujo maior exemplo a manuteno da justia militar estadual de segunda instncia.
Este trao da cultura jurdica do pas terminou por refletir no prprio ordenamento jurdico, cujos principais cdigos e consolidaes resultaram, com a exceo dos Cdigos Penal e de Processo de 1830 e 1832, do Comercial de 1850 e o do Civil de 1916, de atos do Executivo. A dificuldade de se modernizar as prticas, processos e instituies judicirias encontrou sempre, na resistncia do Legislativo, as inovaes, a consagrao de mudanas muito
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limitadas, atravs de pequenas alteraes que Euzbio de Queirz, um dos grandes reformistas brasileiros, denominou de carretilha, o recurso para consumar pequenas reformas, sem despertar o imobilismo e o conservadorismo que se tornaram clssicos no Brasil. A tendncia a constitucionalizar as estruturas judicirias, como de resto ocorreu tambm com tantas outras instituies jurdicas e polticas no pas, tornou as mudanas cada vez mais difceis. A criao de novos Tribunais e a incorporao de novas justias especializadas, que se generalizaram, nos ltimos 60 anos, dificultaram a modernizao face a interesses de segmentos. As sucessivas pesquisas de opinio apontam, invariavelmente, os poderes do Estado como os de menor credibilidade e aqueles em que a populao menos confia. Mais significativa ainda a persistncia dos problemas decorrentes da crescente complexidade do sistema legal brasileiro, como o da impunidade a que se referia Nabuco de Arajo, outro dos grandes reformadores brasileiros, quando apontava para essa circunstncia que, um sculo aps, continua a pr em risco a prpria coeso e a solidariedade social. Lamentavelmente, cada vez mais procedente outra no menos relevante constatao, quanto ao imobilismo do sistema poltico brasileiro, diagnosticada pelo Senador Melo Matos que, em sesso de 16 de maro de 1943, conclua com inteira razo ...o que eu vejo que, quando se d o caso da necessidade, ou quando aparece a urgncia de uma medida, tudo se pode fazer, tudo se quer fazer e por fim nada se faz; toma-se uma medida interina e essa fica para sempre, porque, passada a crise se esquece a urgncia. Quase 60 anos aps a situao semelhante. Num pas, em que at boa parte das normas legais se tornou provisria, talvez seja chegada a hora de, finalmente, trocarmos as meias medidas provisrias e limitadas a maioria delas, por um grande pacto poltico que, finalmente, contribua para legitimar as instituies nacionais, no apenas pelas boas idias e belas intenes, mas sobretudo por seu procedimento, colocando-as a servio
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da sociedade brasileira. O texto, em sua ltima linha sentencia AT AGORA, NOS TEM FALTADO DECISO E CORAGEM. Afigura-me que apenas falta abordar, nesta noite a ltima parte do tema a que me props esta instituio de ensino e a valorosa Subseo de Pato Branco, que a PARTICIPAO DO ADVOGADO. Diga-se desde logo, a advocacia no neutra, indefinida, mas um instrumento de aperfeioamento jurdico e de transformao da sociedade. Cabe a ns advogados a ousadia, a utilizao de novos meios e institutos jurdicos procurando sempre em seus postulados buscar a dignidade da pessoa. Deve procurar sempre a soluo pacfica dos conflitos, buscar a reduo das desigualdades sociais, procurar a adequao maior possvel entre a Lei dissociada dos princpios gerais de direito. Provocar os Juzes com este objetivo tarefa e dever dos advogados, que assim estaro contribuindo para crtica legislao existente, o aprimoramento da ordem jurdica, o cumprimento da Constituio e a efetiva realizao da Justia, pois ns, os advogados, temos a nos diferenciar dentro da Sociedade o munus publicum que caracteriza nossa funo perante os demais concidados. CALHEIROS BONFIM, falando da advocacia, traou o seguinte quadro ... comum o advogado preocupar-se apenas com sua profisso, isolar-se em seu escritrio, voltado unicamente para os processos e a clientela, indiferente ao mundo que o cerca. O profissional que assim procede meio advogado e meio cidado. Continua o eminente advogado:
preciso formar a conscincia de que a advocacia uma atividade poltica-jurdica, possui munus pblico, contedo tico e social, constitui uma forma de participao, de insero na comunidade, de opo pela Justia, de luta pelo direito e pela liberdade, de tutela dos interesses da sociedade, de defesa dos direitos jurdicos e princpios fundamentais do homem e da dignidade do trabalho.
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O advogado o palanque mais avanado na defesa da Sociedade, que consiste em tornar concretos os direitos fundamentais dos cidados. A indispensvel presena do advogado que permite o equilbrio das relaes jurdicas, quer nas composies das lides, quer na composio dos litgios, contribuindo, decididamente, para a paz social. Ao dizer-se que o advogado o defensor da Sociedade, significa dizer que atravs de sua ao positiva que os direitos e garantias individuais, se efetivam e se concretizam. , desse modo, um agente indispensvel paz social. Ele o primeiro formador da opinio, o formador da jurisprudncia e da ao da justia. o elo criativo, que faz aplicar a abstrao da norma ao fato, tem portanto uma relevante funo social. Ressalte-se que a advocacia brasileira sempre participou das memorveis pginas da vida institucional do Brasil, mesmo antes da criao da Ordem dos Advogados do Brasil, como a Independncia do pas, a abolio da escravatura, a proclamao da Repblica, a produo de nossas Constituies, as lutas contra o autoritarismo e em favor do estabelecimento de um Estado de direito democrtico; pela tica na poltica, contra os atos de improbidade administrativa e de corrupo. No dizer de FABIO KONDER COMPARATO, o papel social do advogado est ligado prpria evoluo da noo da cidadania. De outro, MIGUEL REALE JNIOR, quando da sua posse na cadeira de titular de Direito Penal na Universidade de So Paulo, definiu a importncia da participao da advocacia no plano constitucional, alis, a nica a brasileira em todo o mundo. Afirmou o renomado professor: Mais que um esprito corporativo de restritas repercusses classistas, a consagrao constitucional da dignidade, imprescindibilidade, relevncia e inviolabilidade da advocacia interessa plenitude de proteo, personalidade humana, centro de valores, fonte de expresso de cultura e seu ponto de convergncia. A advocacia brasileira luta bravamente para manter suas prerrogativas o que seu dever j que as mesmas existem em
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favor da sociedade que dela se socorre. H alguns dias, acompanhei a direo da Seccional da OAB do Rio Grande do Norte para entrega de um memorial ao Eminente Ministro do Superior Tribunal de Justia, Ministro Peanha Martins, oriundo da classe dos advogados e que ainda no desvestiu a beca, mas sobreps a esta, a toga de Magistrado e defendeu, naquela ocasio veementemente, as prerrogativas do advogado de participar, sempre, do julgamento dos processos, em todos os graus de jurisdio, afirmando que hoje dois teros dos julgamentos no STJ so realizados de forma monocrtica, deles no participando os advogados o que segundo ele acarreta prejuzo defesa, com a supresso da publicidade e do uso da tribuna pelos advogados, afetando por ltimo, a prestao da justia. Em trabalho escrito, o Eminente Ministro citado afirma a imoportncia prtica da advocacia no manejo do processo e de suas prerrogativas:
A presena dos advogados na tribuna conduz, no raro, ao reexame de votos pr-elaborados pelos Relatores e, sobretudo, a um melhor exame pelos componentes da Turma ou Seo. No foram poucas vezes que tive que proferir novo voto ou de emend-lo diante das ponderaes tribuncias do advogado. E no h negar da ateno maior dos julgadores quando na tribuna est o causdico. Demais disso, a jurisprudncia no imutvel. A inteligncia dos advogados, promotores e magistrados conduz invariavelmente descoberta de facetas antes desconhecidas e mesmo ignoradas na hipteses julgadas e formadora de smulas.
Este pensamento do Eminente Ministro Peanha Martins bastante significativo quanto participao do advogado no dizer do direito pelo Judicirio, alis, negar a participao do advogado, lembra-nos a definio do insigne Jurista Prado Kelly: S h Justia onde possa haver o magistrio independente, corajoso e probo dos advogados. Os Tribunais de onde eles desertem sero menos o templo do que o tmulo da Justia.
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Tendo iniciado citando um mandamento do Declogo de um Jurista Uruguaio, Eduardo Couture, encerro com o dcimo mandamento do declogo de nosso patrono Rui Barbosa. Este dedico aos advogados aqui presentes : No ser baixo com os grandes, nem arrogante com os miserveis. Servir aos opulentos com altivez e aos indigentes com caridade. Amar a ptria, estremecer o prximo, guardar f em Deus, na verdade e no bem.
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de indenizar, traando regras gerais de responsabilidade civil, dentre as quais destacam-se:

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BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo : C. Bastos, 1997.