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UNIVERSIDADE DE BRASLIA

TAHINAH ALBUQUERQUE MARTINS








CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
A INFLUNCIA DAS DECISES DA CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS NO BRASIL E A DECLARAO DE NULIDADE DA
LEI DE ANISTIA








Braslia/DF
2011


TAHINAH ALBUQUERQUE MARTINS





CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
A INFLUNCIA DAS DECISES DA CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS NO BRASIL E A DECLARAO DE NULIDADE DA
LEI DE ANISTIA



Dissertao apresentada como requisito
obrigatrio para concluso do programa de
mestrado em Direito, Estado e Constituio da
Universidade de Braslia UnB.

Linha de Pesquisa 3: Sistemas de Justia,
Direitos Humanos e Educao Jurdica.

Orientador: Prof. Dr. George Rodrigo
Bandeira Galindo




Braslia/DF
2011


TAHINAH ALBUQUERQUE MARTINS




CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
A INFLUNCIA DAS DECISES DA CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS NO BRASIL E A DECLARAO DE NULIDADE DA
LEI DE ANISTIA


Dissertao apresentada como requisito
obrigatrio para concluso do programa de
mestrado em Direito, Estado e Constituio da
Universidade de Braslia UnB.


Aprovada pela Banca Examinadora em 29 de abril de 2011.

__________________________________________________
Professor Dr. George Rodrigo Bandeira Galindo (Orientador)

_________________________________________________
Professor Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco (Membro)

__________________________________________________
Professor Dr. Victor Bazn (Membro)


AGRADECIMENTOS




Agradeo a Deus por todas as oportunidades.

A minha famlia, pela compreenso ante as horas roubadas do nosso convvio.

Ao professor George, semeador de estrelas, pelas lies acadmicas, pela ateno e
gentileza doadas nessa jornada, e por ensinar que brilhantismo e humildade podem caminhar
lado a lado.

Ao Fernandinho, pelo amor e apoio dirios.

Carolina Grassi, Daniele Maranho e Natlia Medina, amigas e co-orientadoras deste
trabalho.

A todos os meus amig@s, parceiros dessa caminhada, pela compreenso ante a ausncia e
pelo incentivo.

A todos os companheiros de estudo e pesquisa, aos professores que desde a graduao me
motivaram vida acadmica, Helena e a todos da secretaria da Faculdade de Direito.

Obrigada!!!















dade humana no
um mero exerccio intelectual, uma prtica que resulta de uma entrega moral, afetiva e


Boaventura Sousa Santos
em A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica


RESUMO


Este trabalho o resultado do curso de Mestrado em Direito e Estado na Faculdade de Direito
da Universidade de Braslia. Tem por objetivo estudar o controle de convencionalidade dos
atos e das leis pelos rgos do sistema interamericano de proteo, com fundamento na
Conveno Americana de Direitos Humanos. Analisa as relaes entre os direitos internos e o
direito internacional dos direitos humanos atravs da perspectiva vertical que trata do modo
de incorporao das normas internacionais no ordenamento domstico e da horizontal que
corresponde forma como os Estados dialogam entre si na esfera internacional. Destaca a
importncia da integrao entre os direitos interno e internacional e da responsabilidade do
Estado em favor da efetivao dos direitos humanos. Trata dos efeitos das decises da Corte
Interamericana de Direitos Humanos no Brasil e das propostas legislativas que visam a sua
implantao, bem como dos casos em que o Estado agiu de acordo com suas decises e de
quando contrariou a jurisprudncia interamericana relativa nulidade das leis de anistia que
proporcionam violaes desses direitos.






Palavras-chave: Direito Internacional dos Direitos Humanos. Responsabilidade internacional
do Estado. Controle de convencionalidade
.


ABSTRACT


This work is the result of the Master in Law and State in the Faculty of Law, University of
Brasilia. It aims to study the control of conventionality of the acts and laws by the organs of
the inter-American system, based on the American Convention on Human Rights. It analyzes
the relationship between domestic law and international law of human rights through the
vertical perspective which is the mode of incorporation of international standards into the
State and horizontal that corresponds to how states interact with each other in the
international sphere. It stresses the importance of integration between domestic and
international rights and state responsibility in favor of the realization of human rights. It deals
with the effects of decisions of the inter-American Court on Human Rights in Brazil and
legislative proposals aimed at its implementation, as well as cases in which the state acted on
its decision and when it contradicted its decisions relating to the invalidity of laws providing
amnesty to human rights abuses.






Key words: International Law of Human Rights. International responsibility of the State.
Control of conventionality.


RESUMEN


Este trabajo es el resultado de la Maestra en Derecho y Estado en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Braslia. Tiene como objetivo estudiar el control de convencionalidad de los
actos y leyes por los rganos del sistema interamericano, con base en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Analiza la relacin entre el derecho interno y el
derecho internacional de los derechos humanos a travs de la perspectiva vertical que es el
modo de incorporacin de las normas internacionales en el ordenamiento nacional y
horizontales que corresponde a cmo los estados interactan entre s en el mbito
internacional. Subraya la importancia de la integracin entre los derechos nacionales e
internacionales y la responsabilidad del Estado en favor de la realizacin de los derechos
humanos. Se ocupa de los efectos de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en Brasil y las propuestas legislativas para su aplicacin, as como los casos en que
el Estado actu conforme las decisiones de la Corte y cuando se contrarrest las decisiones de
la Corte relativas a la nulidad de las leyes de amnista.






Palabras-clave: Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Responsabilidad
internacional del Estado. El control de convencionalidad.


LISTA DE ABREVIATURAS


Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI
Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental
ADPF
Comisso Interamericana de Direitos
Humanos
CIDH
Conveno Americana de Direitos
Humanos
CADH
Corte Interamericana de Direitos
Humanos
Corte IDH
Declarao Universal dos Direitos
Humanos
DUDH
Direito Internacional DI
Habeas Corpus HC
Organizao das Naes Unidas ONU
Recurso Extraordinrio RE
Supremo Tribunal Federal STF
11

SUMRIO

SUMRIO ............................................................................................................ 1
1. INTRODUO .................................................................................... 13
2. RELAES ENTRE DIREITOS INTERNOS E O DIREITO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ...................................... 17
2.1. RELAO VERTICAL ENTRE DIREITO INTERNACIONAL E O ESTADO
BRASILEIRO ........................................................................................................................... 18
2.1.1. Teorias acerca da relao entre direito interno e direito internacional ...... 19
2.1.1.1. A teoria dualista do direito internacional ......................................................................... 20
2.1.1.2. A teoria monista e suas vertentes ...................................................................................... 23
2.1.1.3. Uma alternativa ao dualismo e ao monismo: o pluralismo jurdico de Virally ................ 27
2.1.2. Internalizao das normas internacionais no Brasil ..................................... 29
2.1.3. Hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no
ordenamento jurdico brasileiro............................................................................................ 37
2.2. RELAO HORIZONTAL: O ESTADO CONSTTUCIONAL COOPERATIVO,
INTERCONSTITUCIONALISMO E TRANSCONSTITUCIONALISMO ........................... 45
2.2.1. O Estado constitucional cooperativo de Peter Hberle ............................................. 45
2.2.2. O interconstitucionalismo de J. J. Canotilho ................................................. 47
2.2.3. O transconstitucionalismo de Marcelo Neves ................................................ 49
2.3. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO INTERNACIONAL E O
CONSTITUCIONALISMO GLOBAL .................................................................................... 53
2.3.1. O constitucionalismo global ......................................................................................... 55
2.3.2. O constitucionalismo global orgnico ............................................................. 58
2.3.3. O constitucionalismo como mentalidade ........................................................ 59
2.4. SOBERANIA ESTATAL EM CHEQUE?........................................................................ 63
3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS ......................................................................................... 68
3.1. SISTEMAS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS ....... 69
3.1.1. O sistema universal de proteo dos direitos humanos............................................. 69
3.1.2. O sistema interamericano de proteo ....................................................................... 72
3.2. RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL .................................................................. 77
3.2.1. A responsabilidade internacional no sistema universal de proteo aos direitos
humanos 79
12

3.2.2. A responsabilidade internacional no sistema interamericano de proteo dos
direitos humanos ..................................................................................................................... 83
3.2.2.1. Responsabilidade internacional pela conduta dos Poderes Executivo e Legislativo .............. 86
3.2.2.2. Responsabilidade pelas decises do Poder Judicirio ............................................................ 95
3.3. O QUE CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE? .............................................. 101
3.4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE ...... 110
3.4.1. Controle de constitucionalidade dos tratados internacionais na Amrica Latina 111
3.4.2. Controle de constitucionalidade dos tratados no Brasil ......................................... 114
3.4.3. Controle de constitucionalidade de Convenes com status supralegal ................ 118
4. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL ............... 121
4.1. EFEITOS DAS SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS ............................................................................................................................ 121
4.2. DE FORA PARA DENTRO: A IMPLEMENTAO DAS DECISES DA COMISSO
E DA CORTE INTERAMERICANA NO BRASIL .............................................................. 130
4.3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL .............................................................................................................................. 136
4.4. DECLARAO DE NULIDADE DA LEI DE ANISTIA PELA CORTE
INTERAMERICANA E SUAS IMPLICAES PARA O BRASIL ................................... 141
4.4.1. A declarao de constitucionalidade da Lei de Anistia brasileira pelo Supremo
Tribunal Federal ................................................................................................................... 143
4.4.2. O caso Gomes Lund e a jurisprudencia da Corte Interamericana de Direitos
Humanos 146
4.4.3. A jurisprudncia da Corte Interamericana sobre a nulidade das Leis de anistia 152
4.4.4. Os esforos brasileiros em prol da afirmao do direito verdade e memria. 160
4.4.5. O Supremo Tribunal Federal na contramo do controle de convencionalidade das
Leis de anistia ........................................................................................................................ 165
5. CONSIDERAES FINAIS ..................................................................... 173
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................................... 182
REFERNCIAS JURISPRUDENCIAIS ...................................................... 188
REFERNCIAS LEGISLATIVAS ............................................................... 191

13

1. INTRODUO


com imensa satisfao que apresento este trabalho, fruto coletivo do curso de
Mestrado em Direito e Estado na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Coletivo
porque resultado das disciplinas que cursei, dos grupos de pesquisa que frequentei, das
horas de estudo na biblioteca, das discusses com amigos e colegas, e do dilogo constante
com meu orientador, professor George Galindo e das valiosas contribuies dos encontros

Ao longo desses dois anos, tive o raro privilgio de ver o tema da dissertao criar
vida. Teoria e prtica caminharam juntas lado a lado, o que se reflete ao longo do trabalho,
com a utilizao das referncias bibliogrficas aliadas a uma cuidadosa pesquisa
jurisprudencial de decises internas e internacionais.
A pergunta inicial do projeto de mestrado era se as leis de anistia poderiam ser
declaradas nulas a partir de parmetros internacionais, como a Conveno Americana de
Direitos Humanos. O fundamento dessa pergunta residia no artigo 2 da Conveno
Americana de Direitos Humanos, o qual afirma que os Estados partes tm o compromisso de
adotar disposies de direito interno para tornar efetivos os direitos e liberdades assegurados
na conveno.
Em 2001, no caso Barrios Altos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao
tratar da responsabilidade internacional do Peru, declarou a incompatibilidade das leis
internas de anistia com a Conveno Americana e, por consequncia, a sua carncia de efeitos
jurdicos. A partir desse julgamento, indaguei-me sobre a possibilidade de a Corte
Interamericana considerar uma norma interna brasileira, como a Lei 6.683/1979, violadora do
Pacto de So Jos da Costa Rica, tendo em vista que, desde 10/12/1998, o Brasil reconheceu a
jurisdio contenciosa da Corte
Quando apresentei o projeto de mestrado, em agosto de 2008, questionava-me sobre a
possibilidade do ajuizamento de uma arguio de descumprimento de preceito fundamental, a
fim de se declarar a inconstitucionalidade da Lei 6.683/1979, para que no fosse interpretada
no sentido de possibilitar a impunidade de violaes de direitos humanos cometidas no
regime de exceo. Para feliz surpresa, dois meses depois, em 21 de outubro de 2008, o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil protocolizou a ao no Supremo
Tribunal Federal.
14

Percebi que o tema era muito mais complexo e que para a Corte Interamericana de
Direitos Humanos declarar a nulidade de uma norma interna, diversos outros aspectos
deveriam ser analisados, como as relaes entre os direitos internos e o direito internacional
dos direitos humanos, a relativizao do conceito de soberania, a responsabilidade
internacional, o controle de constitucionalidade dos tratados, entre outros. Todavia, ao estudar
esses aspectos, deparei-me com a precariedade da doutrina ptria sobre os temas, o que me
motivou a conferir outro enfoque dissertao.
Desse modo, apesar de o tema da anistia estar presente neste trabalho quando tratamos
da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153 e de julgados de outras Cortes
Constitucionais e da Corte Interamericana de Direitos Humnos, o cerne do trabalho passa a
ser outro: o controle de convencionalidade e como ele ocorre no Brasil.
Demonstraremos como ele ocorre a partir da observncia de decises internacionais
pelo Supremo Tribunal Federal ou de recomendaes e decises da Comisso ou da Corte
Interamericana em relao ao Brasil. O caso da Lei de Anistia serve, nesse contexto, para
lustrar como o Brasil atuou em desconformidade com os rgos do sistema interamericano e
com a jurisprudncia internacional, deixando de efetuar o controle de convencionalidade.
Nesse sentido, o controle da lei interna em face de normas internacionais de direitos
humanos, ou controle de convencionalidade, possvel na medida em que a aplicao dessa
lei possa constituir violao de direitos humanos assegurados, como o direito vida,
integridade fsica e verdade. Em conformidade com o princpio da prevalncia dos direitos
humanos, ordenador da Constituio de 1988, esse controle pode ser feito de modo unilateral
pelo Estado brasileiro ou por mecanismos coletivos, como o que realizado pela Corte
Interamericana.
Nesta dissertao, o controle de convencionalidade ser analisado sob o prisma do
sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e seu documento bsico, que a
Conveno Americana de Direitos Humanos, alm das constituies e leis dos Estados partes
desse sistema, especialmente daqueles que j tiveram suas leis de anistia revistas pela
Comisso e pela Corte Interamericana, como Argentina, Paraguai, Chile, Peru e Uruguai.
O controle de convencionalidade tem fundamento na delicada relao entre o direito
interno dos Estados e o direito internacional dos direitos humanos e passa por questes como
soberania interna, respeito s normas internacionais e cumprimento pelos Estados das
decises da cortes internacionais de justia. O estudo das relaes entre direito interno e
internacional ser feito, no primeiro captulo, a partir de duas vertentes: uma vertical e outra
horizontal. A primeira parte tratar das relaes entre o direito internacional e o direito
15

interno, do modo como ele adentra os ordenamentos jurdicos, especialmente o brasileiro, e os
processos de constitucionalizao do direito internacional e de internacionalizao do direito
constitucional. Abordar-se- a hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurdico
brasileiro a partir da doutrina, da anlise de leis e de um histrico da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal. A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos
receber destaque neste trabalho e, por isso, ser estudada a insero legislativa do pargrafo
3 do artigo 5 da Constituio Federal, introduzido pela Emenda Constitucional 45, de 2004,
alm do julgamento do caso da priso civil do depositrio infiel, por meio do qual o Supremo
Tribunal Federal conferiu hierarquia supralegal a esses tratados.
A importncia da integrao entre o direito interno e o direito internacional para a
proteo dos direitos humanos tema tambm indispensvel a esta dissertao. Compreender-
se- direitos humanos, aqui, como aqueles reconhecidos internacionalmente e que integram os
ordenamentos jurdicos de alguns Estados, como o Brasil, a fim de implementar obrigaes
internacionais assumidas, e direitos constitucionais como aqueles individuais que so
protegidos por normas constitucionais (NEUMAN, 2003).
A relao horizontal entre direitos internos e internacional investiga as relaes entre
os Estados e suas Cortes Supremas e as organizaes internacionais de direitos humanos, a
partir das teorias do Estado constitucional cooperativo, de Peter Hberle; do
interconstitucionalismo, de Gomes Canotilho; e do transconstitucionalismo, de Marcelo
Neves. J a constitucionalizao do direito internacional trata da tendncia de se atribuir
elementos constitucionais ao direito internacional, tema que ser abordado de forma crtica
por acreditarmos que essa constitucionalizao prioriza apenas os chamados direitos de
primeira gerao, como as garantias e liberdades individuais, e no os direitos
socioeconmicos.
Aps o estudo das relaes vertical e horizontal entre os direitos internos e o
internacional, trataremos da relativizao do conceito de soberania diante das relaes
internacionais e da prevalncia dos direitos humanos, por meio de uma revisitao do seu
conceito clssico.
Situada a posio do Brasil no mbito da relao interno-internacional, ser
desenvolvido o cerne da dissertao, que o controle de convencionalidade frente s normas
da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH). Partir-se- de uma breve anlise dos
sistemas universal e interamericano de proteo dos direitos humanos para o estudo da
responsabilidade internacional dos Estados pelas violaes a normas de direitos humanos, em
16

ambos os sistemas. A partir do sistema interamericano, desenvolver-se- a responsabilidade
internacional de cada um dos Poderes do Estado Judicirio, Executivo e Legislativo.
Traar-se- aqui um paralelo entre o controle de convencionalidade e o controle de
constitucionalidade, tendo como parmetro direitos fundamentais coincidentes na Conveno
Americana e na Constituio de 1988. Isso porque o juiz nacional pode analisar uma norma
interna com base numa norma internacional desde que ratificada , seja qual for sua
hierarquia no ordenamento jurdico. Ele tem o dever de aplicar a lei e, consequentemente, os
tratados. No caso brasileiro, em que os tratados internacionais de direitos humanos podem se
equiparar formal e materialmente s normas constitucionais e preceitos fundamentais, o Poder
Judicirio exerce, na verdade, controle de constitucionalidade a partir dessas normas.
No captulo final, ser destacado o controle de convencionalidade no Brasil. Para
tanto, ser feita uma breve explicao acerca dos efeitos das decises da Corte Interamericana
para os Estados que aceitaram sua jurisdio e sobre os projetos de lei em tramitao no
Brasil que visam a conferir eficcia s decises da Corte Interamericana e de outros
organismos internacionais cujo Estado reconhea sua jurisdio.
Sero analisados os casos Maria da Penha e o Damio Ximenes Lopes, em que o
Brasil acatou as recomendaes da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que
declarou a responsabilidade do Estado por violaes de direitos humanos. Sero estudadas
tambm as convergncias entre as decises do Supremo Tribunal Federal e da Corte
Interamericana de Direitos Humanos quanto priso civil do depositrio infiel e
inexigibilidade do diploma de jornalista para o exerccio da profisso.
Por fim, encerrar-se- o trabalho com uma anlise concreta do conflito entre a deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 153, que reconheceu a
constitucionalidade da Lei 6.683/1979, e a deciso da Corte Interamericana no caso Gomes
Lund responsabilidade internacional do Brasil por
violaes aos direitos humanos praticadas no regime de exceo por agentes estatais e
considerou nula a Lei de Anistia brasileira. Analisar-se- toda a jurisprudncia da Corte IDH
sobre a nulidade de leis de anistia que permitam a impunidade de crimes de lesa humanidade
e as decises proferidas pela cpula do Poder Judicirio de Estados latino-americanos que
invalidaram suas leis. Assim, buscar-se- responder quais os efeitos da deciso da Corte
Interamericana para o Brasil no caso Gomes Lund e como essa deciso pode ser
implementada no mbito interno.

121

4. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL


Aps analisarmos as relaes entre os direitos internos e o direito internacional,
compreendermos o que o controle de convencionalidade e como se o controle de
constitucionalidade dos tratados internacionais no Brasil e na Amrica Latina, veremos agora
como ele se aplica ao Brasil e em que medida o Estado brasileiro efetiva internamente as
determinaes dos rgos do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos.
Iniciaremos com o estudo da efetividade das sentenas da Corte Interamericana, em
razo de seu carter jurisdicional, que confere a elas a autoridade da coisa julgada no mbito
internacional. Depois, observaremos as iniciativas brasileiras que visam conferir efetividade
no mbito domstico a essas decises que, por enquanto, se restringem a estabelecer
parmetros pecunirios para as indenizaes determinadas pela Corte.
Na sequncia, estudaremos os casos em que o Brasil promoveu uma ampla reforma
poltico-legislativa pautada em recomendaes e decises da Comisso Interamericana e da
Corte, e outros em que o Supremo Tribunal Federal demonstrou sua abertura hermenutica a
julgados da Corte Interamericana, reformando sua jurisprudncia consolidada e assegurando a
devida proteo a direitos e garantias previstos na Conveno Americana.
Por fim, ser analisada a declarao de constitucionalidade da lei de anistia pela
Suprema Corte e repercusso interna da deciso da Corte Interamericana de Direitos
Humanos que declatou a nulidade da lei de anistia brasileira.


4.1. EFEITOS DAS SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS


Como as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos so implementadas no
Brasil? Essa pergunta de extrema relevncia para a crescente inter-relao entre o direito
internacional dos direitos humanos e o direito interno brasileiro, sobretudo face s recentes
condenaes que o Estado vem sofrendo pelos rgos do sistema interamericano.
Diferentemente da regra em relao s sentenas estrangeiras, as decises de mrito da
Corte IDH no necessitam de homologao pelo Superior Tribunal de Justia (STJ).
Entretanto, no h uma regulamentao legal sobre como essas sentenas devero ser
122

implementadas no mbito interno. Como ento proceder nos casos de condenaes do Estado
brasileiro por tribunais internacionais?
A princpio qualquer deciso estrangeira destituda de eficcia na jurisdio interna,
em razo da prevalncia prevalece do princpio da independncia das jurisdies no mbito
internacional. A soberania dos Estados ficaria comprometida se fosse possvel a execuo de
decises estrangeiras sem um reconhecimento ou uma validao no ordenamento jurdico do
pas que ir utilizar da fora executria da sentena (MACIEL, 2010, p. 765).
O artigo 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC)
138
e o artigo 105,
da Constituio da Repblica
139
preveem que ser executada no Brasil a sentena proferida
por juiz competente, respeitado o devido processo legal, transitada em julgado, traduzida por
intrprete autorizado, e homologada pelo Superior Tribunal de Justia. O artigo 17 da LICC
dispe que essas sentenas no tero eficcia no Brasil quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pblica e os bons costumes.
140

Esse exame formal do cumprimento de requisitos processuais bsicos para o
cumprimento da sentena estrangeira no pas chama-se processo de delibao. nesse juzo
de delibao que se verifica a regularidade da sentena estrangeira, quanto forma,
autenticidade e competncia do rgo prolator, bem como se o mrito da deciso no ofende
os princpios do artigo 17 da LICC.
Mas nem toda sentena estrangeira deve passar pelo processo de homologao ou
delibao
desnecessidade de anlise de requisitos processuais prp
768).
De acordo com a Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH), em seus artigos
67 e 68, as sentenas proferidas pela Corte Interamericana so definitivas e inapelveis. Os
Estados partes, ao aceitarem a jurisdio contenciosa da Corte, comprometeram-se a cumprir



138
e reuna os seguintes requisitos: a)
haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado
revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar em
que foi proferida; d) estar traduzida por intrprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal
(BRASIL, 1942).
139
- processar e julgar, originariamente: (...) i) a
.
140
Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero
eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. (BRASIL,
1942).
123

Assim, as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no necessitam de
homologao no ordenamento jurdico interno, porque no so oriundas de uma soberania
estrangeira, mas de uma jurisdio internacional ao qual o Brasil aderiu voluntariamente.
Essas sentenas se baseiam no direito internacional j incorporado ao nosso ordenamento, ao
contrrio das sentenas estrangeiras.

LHO, 2008, p. 90) e
necessitam de homologao do Superior Tribunal de Justia (STJ) para que tenham
repercusso no Brasil. J as sentenas internacionais, como aquelas proferidas pela Corte
Interamericana, no tm origem em nenhum Estado e, portanto, no se subordinam a

previamente acordaram (princpio do pacta sunt servanda) em se submeter jurisdio do
Ibid, p. 93).
A Conveno Americana de Direitos Humanos dispe, em seu artigo 25.2, c, sobre o
compromisso dos Estados partes de garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes,
de toda deciso da Corte Interamericana. O artigo 65 prev que a Corte submeter
Assembleia-Geral da OEA, em cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre suas
atividades no ano anterior, que indicar os casos em que um Estado no tenha dado
cumprimento a suas sentenas (BRASIL, 1992).
O novo regulamento da Corte Interamericana que passou a viger a partir de janeiro de
2010 dispe sobre a superviso de cumprimento de sentenas e outras decises do Tribunal,
em seu artigo 69, da seguinte forma:

1. A superviso das sentenas e das demais decises da Corte realizar-
se- mediante a apresentao de relatrios estatais e das correspondentes
observaes a esses relatrios por parte das vtimas ou de seus
representantes. A Comisso dever apresentar observaes ao relatrio do
Estado e s observaes das vtimas ou de seus representantes.
2. A Corte poder requerer a outras fontes de informao dados
relevantes sobre o caso que permitam apreciar o cumprimento. Para os
mesmos efeitos poder tambm requerer as percias e relatrios que
considere oportunos.
3. Quando considere pertinente, o Tribunal poder convocar o Estado
e os representantes das vtimas a uma audincia para supervisar o
cumprimento de suas decises e nesta escutar o parecer da Comisso.
4. Uma vez que o Tribunal conte com a informao pertinente,
determinar o estado do cumprimento do decidido e emitir as resolues
que estime pertinentes.
5. Essas disposies tambm se aplicam para casos no submetidos
pela Comisso. (Corte IDH, 2009).
124


As disposies contidas na Conveno Americana e no regulamento da Corte
Interamericana no comportam mecanismos asseguradores da execuo de suas sentenas,
sejam internos ou internacionais. A fim de preencher essa lacuna, Canado Trindade defende
a criao de um mecanismo de superviso internacional das sentenas da Corte.
141

Esse mecanismo de superviso de sentenas proposto pelo autor situar-se-ia no mbito
da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e seria permanente, suprindo, desse modo,
essa lacuna do sistema interamericano que, ao contrrio do sistema de proteo europeu,
no conta com um Comit de Ministros para essa finalidade (TRINDADE, 2003, p. 369).
Essa proposta ainda est sendo discutida e no foi adotada no regulamento da Corte
Interamericana de 2009. Enquanto isso, permanece o vazio e a Corte IDH sobrecarrega-se
com a tarefa adicional de superviso da execuo de suas sentenas no plano do direito
interno dos Estados.

125).
No caso Eloisa Barrios y otros vs. Venezuela (Corte IDH, 2005), em seu voto concorrente, o
juiz Canado Trindade transpareceu esse entendimento em relao s Medidas Provisrias
proferidas pela Corte:

6. As Medidas Provisrias de Proteo acarretam obrigaes para os
Estados em questo, que se distinguem das obrigaes que emanam das
respectivas Sentenas enquanto o mrito dos casos respectivos. Por exemplo,
no presente caso de Eloisa Barrios y Otros, as obrigaes estabelecidas nos
pontos resolutivos ns. 9 e 10 da presente Resoluo da Corte (dever de
investigao dos fatos e identificao e sano dos responsveis) so deveres
que incumbem ao Estado precisamente em consequncia do descumprimento
das Medidas Provisrias de Proteo ordenadas pela Corte.
7. E antes desse descumprimento, existiam e existem obrigaes
emanadas das Medidas Provisrias de Proteo per se. So elas totalmente
distintas de obrigaes que eventualmente se desprendam de uma Sentencia
de mrito (e, nesse caso, reparaes) sobre o cas d'espce. Isto significa que
as Medidas Provisrias de Proteo constituem um instituto jurdico dotado
de autonomia prpria, tm efetivamente um regime jurdico prprio, o que,
por sua vez, revela a alta relevncia da dimenso preventiva da proteo
internacional dos direitos humanos.
8. Tanto assim que, sob a Conveno Americana (artigo 63(2)), a
responsabilidade internacional de um Estado pode configurar-se pelo

141
de se esperar que todos os Estados partes busquem equipar-se para assegurar a fiel execuo das Sentenas
da Corte Interamericana. (...) As vtimas de violaes de direitos humanos, em cujo favor tenha a Corte
Interamericana declarado um direito quanto ao mrito do caso, ou reparaes lato sensu ainda no tm inteira
e legalmente assegurada a execuo das sentenas respectivas no mbito do direito interno dos Estados
demandados. Cumpre remediar prontamente esta situao. (TRINDADE, 2003, p. 184).
125

descumprimento de Medidas Provisrias de Proteo ordenadas pela Corte,
sem que o caso respectivo se encontre, enquanto ao mrito, em
conhecimento da Corte (ainda mais da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos). Isto refora minha tese, que me permito avanar neste Voto
Concorrente, no sentido de que as Medidas Provisrias de Proteo, dotadas
que so de autonomia, tm um regime jurdico prprio, e seu
descumprimento gera a responsabilidade do Estado, tm consequncias
jurdicas, alm de destacar a posio central da vtima (desse
descumprimento), sem prejuzo do exame e resoluo do caso concreto em
seu mrito. (Corte IDH, 2005).

Esse entendimento pode ser perfeitamente aplicado s decises da Corte Interamericana
de carter contencioso. Isso porque o descumprimento dessas decises viola a obrigao
internacional secundria de o Estado cumpri-las, que se distingue da obrigao primria
relativa ao cumprimento da sentena de mrito.
No plano interno, tem-se notcia de trs Estados partes na Conveno Americana de
Direitos Humanos que adotaram mecanismos permanentes para a execuo das sentenas
internacionais: o Peru, a Colmbia e a Costa Rica. A Costa Rica e a Corte Interamericana
firmaram um acordo, o qual estabeleceu que as resolues da Corte, uma vez comunicadas s
autoridades administrativas ou judiciais, tero a mesma fora executiva das sentenas ditadas
pelos tribunais estatais (GONZLEZ VOLIO, 2005, p. 318).
A Colmbia aprovou a Lei 288 por meio da qual se estabeleceram instrumentos para a
indenizao pelo prejuzo causado a vtimas de violaes de direitos humanos, em virtude do
disposto pelos rgos internacionais. Essa lei criou trmites conciliatrios e incidentes de
liquidao do prejuzo e adotou mecanismo que exige uma deciso prvia, escrita e expressa
do Comit de Direitos Humanos criado pelo Pacto dos Direitos Civis e Polticos ou da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Entretanto, a lei se limitou a dar eficcia s
resolues desses rgos internacionais, deixando de fora a Corte Interamericana (Idem).
A Constituio do Peru de 1993 estabeleceu que, uma vez esgotada a jurisdio interna,
quem se considerar lesado em seu direito pode recorrer aos tribunais e organismos
internacionais constitudos segundo tratados ou convnio de que o Estado seja parte. O Peru
atribui ao rgo judicirio mximo de seu ordenamento interno (a Corte Suprema de Justia) a
faculdade de dispor sobre a execuo e o cumprimento das decises de rgos de proteo
internacional a que estiver submetido (modelo judicial); e a Colmbia, a um Comit de
Ministros coma mesma funo (modelo executivo) (COELHO, 2008, p. 15).
Diante dos empecilhos de ordem interna, a interpretao dos efeitos da sentena
internacional e a sua exigibilidade devem ser feitas a partir dos princpios que regem o direito
126

internacional, visto que frente s obrigaes internacionais no se pode arguir impedimentos
de ordem interna.
Como visto, a sentena internacional no necessita de regulamentao domstica para
adquirir eficcia. Contudo, ante a resistncia dos Estados em acatar as decises de rgos
internacionais, a previso expressa, seja em nvel convencional, constitucional ou legal, pode
facilitar a exigibilidade dessas sentenas. Como bem observa MIreille Delmas-Marty:

Os efeitos dos julgados da Corte se observa tambm, em longo
prazo, sobre a legislao e a jurisprudncia nacionais. Efeito corretivo,
s vezes aps inmeras condenaes, at que o direito nacional
terminar por ser modificado para evitar novos recursos; mas tambm,
efeito preventivo, por modificao espontnea da nao. (DELMAS-
MARTY, 2003, p. 31).

A falta de sanes aos Estados violadores de direitos humanos a principal causa da
no eficcia das decises internacionais e do prprio direito internacional. Em razo dessa
falta de mecanismos coercitivos, muitos Estados praticaram e continuam praticando
violaes aos direitos previstos no s na Conveno Americana, como em tantos outros
documentos internacionais, comprometendo, assim, a eficcia das sentenas da Corte IDH nos
Estados partes da Conveno Americana.
A adeso voluntria do Estado brasileiro aos principais tratados de direitos humanos e o
respeito s obrigaes contradas internacionalmente tarefa complexa, tendo em vista a
estrutura federal descentralizada e a multiplicidade de instituies envolvidas. Para o
aperfeioamento da tutela interna desses direitos, necessrio que os entes federativos e suas
instituies se convenam da necessidade das instncias internacionais as quais o Estado
integra. Essa integrao ocorre por meio da colaborao entre o governo brasileiro e os rgos
componentes do sistema interamericano.
O Brasil colabora com a Comisso Interamericana de Direitos Humanos quando, por
exemplo, aceita as funes de monitoramento externo dos direitos humanos, com visitas
realizadas por seus membros, que elaboram relatrios peridicos sobre a situao desses
direitos aqui se esto ou no sendo respeitados e como isso ocorre. Outro exemplo so as

as vtimas, comprometendo-se o Estado a cumprir as medidas propostas pela Comisso e pela
vtima, a fim de reparar os danos causados.
O Brasil promulgou a Conveno Americana de Direitos Humanos por meio do Decreto
678/1992, e reconheceu a competncia obrigatria da Corte Interamericana por meio do
127

Decreto Legislativo 89/ 1998. Mas, ao contrrio do Peru e da Colmbia, no tem uma norma
interna que regule a implementao das decises da Corte.

decises da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de

apresentao desse projeto vai ao encontro do anseio de estreita interligao entre o direito
internacional dos direitos humanos e o direito interno:

... Apesar da ratificao, as decises dessas instncias no esto sendo
respeitadas pelo Brasil. O Poder Executivo manifesta interesse em cumprir
com as decises da CIDH e da Corte Interamericana, que tambm hoje
presidida por um brasileiro, Dr. Antnio Augusto Canado Trindade, porm
alega a inexistncia de legislao ordinria nacional destinada a disciplinar a
matria.
O intuito desse projeto de lei sanar as lacunas jurdicas entre a
jurisdio dos organismos estabelecidos na Conveno Americana de
Direitos Humanos e a jurisdio nacional. No possvel admitir-se que,
mesmo depois da ratificao, o Brasil no implemente as recomendaes e
decises dessas instncias. Hoje existem dezenas de casos brasileiros que
esto sendo apreciados pela CIDH e, em breve, certamente, existiro outros
que sero decididos no mbito da Corte Interamericana. Ressalta-se que
somente so apreciados no mbito dessas instncias internacionais os casos
extremamente graves de violaes de direitos humanos que tenham ficado
impunes embora j tramitados nas vias internas.
Atravs desse projeto de lei, queremos tambm permitir que a Unio
assuma a responsabilidade pelo pagamento das indenizaes quando assim
for decidido pelo organismo podendo, no entanto, intentar ao regressiva
contra o Estado da Federao, pessoa jurdica ou fsica que tenha sido
responsvel pelos danos causados vtima. Desta forma, um projeto que
aperfeioa a vigncia e eficcia jurdica do sistema interamericano de
direitos humanos na jurisdio brasileira. (BRASIL, 2000).

A redao do Projeto de Lei 3.214/2000 era simples. Previa em seu artigo 1 que as
o

constituir-se-iam ttulos executivos judiciais sujeitos execuo contra a Fazenda Pblica. O
valor fixado na indenizao corresponderia aos parmetros fixados por organismos
internacionais e o crdito teria natureza alimentcia. Por fim, o artigo 3 viabilizava aes

responsveis direta ou indiretamente pelos atos ilcitos que ensejaram a deciso de carter

A Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional da Cmara dos Deputados
(CREDN) alterou algumas disposies do projeto, tendo em vista dificuldades enfrentadas
128

para sua aprovao. Para a Comisso, as decises da Corte devem ser consideradas,
formalmente, sentenas estrangeiras, ainda que produzidas por organizao internacional,
submetendo-se, portanto, homologao interna. Assim consignou-se que caberia ao Poder
Executivo encaminhar a deciso para homologao pelo Poder Judicirio.
Rodrigo Meirelles Gaspar Coelho considera as alteraes feitas pela CREDN
retrgradas e contrrias interpretao sistemtica da Conveno Americana e do
ordenamento jurdico nacional.
142

Concordamos com o posicionamento do autor, porque, ao aprovar a Conveno
Americana de Direitos Humanos, o Estado brasileiro se comprometeu a no editar normas
posteriores que restringisse sua aplicao. Com efeito, se o PL 3.214/2000 fosse aprovado
com as alteraes sugeridas pela CREDN, a lei interna contrariaria um compromisso
internacional assumido pelo Brasil anteriormente.
Apesar de essa tentativa de regulamentao interna ter sido frustrada, com o
arquivamento do PL 3.214/2000, encontra-se em tramitao o Projeto de Lei 4.667/2004, que
reproduz, em grande parte, o teor do projeto anterior.
143

Na justificativa do projeto, entendeu-se ser mais adequado que o texto contemplasse
todos os organismos internacionais, cuja competncia reconhecida pelo Estado brasileiro
em vez de apenas a Comisso e a Corte Interamericana.
A Comisso de Direitos Humanos e Minorias (CDHM) da Cmara dos Deputados
apresentou um substitutivo que alargou bastante a proposta inicial do projeto, conferindo
maior efetividade a essas decises no mbito interno (BRASIL, 2006).
144
A Comisso de
Relaes Exteriores e Defesa Nacional aprovou o substitutivo da CDHM.

142
Ao exigir a prvia homologao pelo Supremo Tribunal Federal (STF), das sentenas proferidas pela Corte
Interamericana, o referido projeto de lei equiparou-a
Constituio), o que constitui equvoco quanto sua natureza jurdica. A homologao formalidade necessria
para garantir a execuo de sentenas estrangeiras no Estado, justamente porque so decises de outros Estados
fundamentadas em leis estranhas ao ordenamento jurdico brasileiro, no integradas nossa legislao. As
decises da Corte Interamericana so sentenas internacionais, e no estrangeiras... (COELHO, 2008, p. 101).
143
Seu texto origin
Humanos cuja competncia foi reconhecida pelo Estado Brasileiro, produzem efeitos jurdicos imediatos no
mbito do ordenamento interno brasileiro. Art. 2. Quando as decises forem de carter indenizatrio, constituir-
se-o em ttulos executivos judiciais e estaro sujeitas execuo direta contra a Fazenda Pblica Federal. 1.
O valor a ser fixado na indenizao respeitar os parmetros estabelecidos pelos organismos internacionais. 2.
O crdito ter, para todos os efeitos legais, natureza alimentcia. Art. 3. Ser cabvel ao regressiva da Unio
contra as pessoas fsicas ou jurdicas, privadas ou pblicas, responsveis direta ou indiretamente pelos atos
ilcitos que ensejaram a deciso de carter indenizatrio. (BRASIL, 2004).
144

cumprimento das decises e recomendaes internacionais, conferindo-lhes absoluta p
passou a prever que o pagamento das reparaes econmicas s vtimas deve ser feito pelo rgo competente da

internacional de proteo

129

Entretanto, a Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania ofertou um novo
substitutivo, no impugnado, do qual resultou a redao final do projeto de lei, que tramita
hoje com o seguinte texto:

Art. 1 As decises dos Organismos Internacionais de Proteo aos
Direitos Humanos cuja competncia for reconhecida pelo Estado brasileiro
produziro efeitos jurdicos imediatos no mbito do respectivo ordenamento
interno.
Art. 2 Caber ao ente federado responsvel pela violao dos direitos
humanos o cumprimento da obrigao de reparao s vtimas dela.
Pargrafo nico. Para evitar o descumprimento da obrigao de
carter pecunirio, caber Unio proceder reparao devida,
permanecendo a obrigao originria do ente violador.
Art. 3 A Unio ajuizar ao regressiva contra as pessoas fsicas ou
jurdicas, de direito pblico ou privado, responsveis direta ou indiretamente
pelos atos que ensejaram a deciso de carter pecunirio.
Art. 4 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. (BRASIL,
2007).

Embora consideremos a redao atual um retrocesso em relao ao substitutivo da
Comisso de Direitos Humanos e Minorias, a aprovao do PL 4.667/2004 nos moldes atuais
continua representando um avano do Estado brasileiro no sentido de conferir aplicabilidade
imediata s decises de organismos internacionais de proteo dos direitos humanos, como a
Corte Interamericana.
O cumprimento das sentenas da Corte Interamericana obrigao legal do Estado
brasileiro e implica o cumprimento de seus comandos, incluindo o pagamento das
indenizaes pecunirias de modo espontneo pelo Estado. Cabe ao Estado prover a dotao
oramentria para tal fim, conforme a legislao vigente (RAMOS, 2008, p. 460).

do comando pecunirio da Corte, perfeitamente cabvel o cumprimento forado por meio da
tradicional ao de execuo contra o E Idem), prevista no artigo 68.2 da CADH.

Observo que, no caso brasileiro, a execuo de quantia certa contra o
Estado regida genericamente pelo artigo100 da Constituio Federal e
pelos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil. Admite-se tal execuo

receitas destinadas aos entes federativos os valores despendidos com o pagamento das reparaes previstas nas

O artigo 4 do substitutivo criava um rgo de acompanhamento e implementao das decises internacionais.
Os ltimos artigos do substitutivo da CDHM preveem que os entes competentes pelo cumprimento das
obrigaes determinadas pelas decises devem apresentar, no prazo de vinte dias, plano de cumprimento com
previso das aes e identificao das autoridades responsveis pela sua execuo. As autoridades policiais,
judicirias ou do Ministrio Pblico devero apresentar, no mesmo prazo, relatrio sobre a investigao ou
apurao em curso sobre a matria (BRASIL, 2006).
130

com base em ttulo executivo judicial, que a sentena transitada em
julgado.
Assim, certo que a Conveno Americana de Direitos Humanos,
uma vez que plenamente reconhecida no Brasil a jurisdio da Corte,
introduz um novo tipo de sentena judicial, apta a desencadear o processo de
execuo contra a Fazenda Pblica, a saber, a sentena internacional da
Corte Interamericana de Direitos Humanos. (RAMOS, 2008, p. 460-461).

Desse modo, embora no haja uma lei interna que disponha sobre a execuo das
sentenas da Corte Interamericana no Brasil, na ausncia do cumprimento voluntrio da
deciso internacional, a vtima e seus familiares podem se socorrer das vias judiciais internas,
tendo em vista o princpio da proteo da dignidade humana.


4.2. DE FORA PARA DENTRO: A IMPLEMENTAO DAS DECISES DA COMISSO
E DA CORTE INTERAMERICANA NO BRASIL


Como visto, o Brasil ainda no dispe de uma normativa interna que discipline a
implementao das decises e recomendaes dos organismos internacionais, como a
Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A praxis atual tem se situado,
principalmente, no mbito da atuao dos Poderes Legislativo e Executivo, por meio da
integrao entre o Ministrio da Justia e o Ministrio das Relaes Exteriores.
At o momento, o Estado brasileiro j teve cinco casos analisados pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos. So eles: Ximenes Lopes vs. Brasil, Nogueira de
Carvalho y outros vs. Brasil, Escher y outros vs. Brasil, Garibaldi vs. Brasil, e Gomes Lund e
outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.
O primeiro a ser julgado foi o Ximenes Lopes vs. Brasil, em 4 de julho de 2006. A
Comisso Interamericana apresentou demanda visando declarao da responsabilidade do
Brasil pela violao dos direitos vida e integridade pessoal, alm das garantias judiciais
contidas na Conveno Americana, de Damio Ximenes Lopes. A vtima era portadora de
deficincia mental e vivia em condies desumanas e degradantes na Casa de Repouso
Guararapes, at sua morte naquele hospital, em que se submetia a tratamento psiquitrico.
145


145
A suposta vtima foi internada em 1 de outubro de 1999 para receber tratamento psiquitrico na Casa de
Repouso Guararapes, um centro de atendimento psiquitrico privado, que operava no mbito do sistema pblico

), no Municpio de Sobral, Estado do Cear. O senhor Damio Ximenes Lopes faleceu em 4 de outubro de
1999 na Casa de Repouso Guararapes, aps trs dias de internao!. (Corte IDH, 2006, pargrafo 2).
131

Ao submeter o caso, a CIDH destacou a situao de vulnerabilidade em que se
encontram as pessoas portadoras de deficincia mental no Brasil e a obrigao estatal de
oferecer proteo aos que se encontram sob o cuidado de centros de sade que integram o
Sistema nico de Sade do Estado. A Comisso solicitou que a Corte IDH ordenasse ao
Estado a adoo de determinadas medidas de reparao.
146

Ao longo do julgamento, o Estado brasileiro reconheceu os fatos relacionados com o
falecimento de Damio Ximenes Lopes e a falta de preveno que permitiu que tal incidente
ocorresse, bem como a precariedade do sistema de assistncia mental a que a vtima fora
submetida (Corte IDH, 206, pargrafo 122).
Quanto violao das garantias judiciais,
internacionalmente responsvel por atos ou omisses de quaisquer de seus poderes ou rgos
em violao dos direitos internacionalmente consagrados, segundo o artigo 1.1 da Conveno
(Corte IDH, 2006, pargrafo 172).
A Corte Interamericana considerou que houve uma falha do Estado quanto devida
diligncia, ao no iniciar imediatamente a investigao dos fatos, o que impediu a coleta da
prova e a identificao de testemunhas. Os funcionrios estatais tambm no inspecionaram a
Casa de Repouso Guararapes ou procederam a uma reconstituio dos fatos para explicar as
circunstncias da morte da vtima. Embora o caso tenha sido encaminhado ao Poder Judicirio
brasileiro, a Corte assinalou a demora injustificada e desarrazoada dos trmites processuais
penais uma vez que, aps mais de seis anos, ou 75 meses de iniciado, ainda no se proferiu
sentena de primeira instncia e no foram apresentadas razes que possam justificar esta
demora rte IDH, 206, pargrafo 203).
No que concerne s reparaes, a Corte Interamericana reiterou entendimento no
sentido de que

A reparao do dano ocasionado pela infrao de uma obrigao
internacional requer, sempre que seja possvel, a plena restituio (restitutio
in integrum), que consiste no restabelecimento da situao anterior
violao. Caso isso no seja possvel, cabe ao Tribunal internacional
determinar uma srie de medidas para que, alm de garantir o respeito dos
direitos infringidos, sejam reparadas as consequncias das infraes e

146
... na Casa de Repouso Guararapes existia um contexto de violncia contra as pessoas ali internadas (...). Os
doentes se encontravam sujeitos a violncia tambm quando seu estado de sade se tornava crtico, j que a
conteno fsica e o controle de pacientes que entravam em crise eram muitas vezes realizados com a ajuda de
outros pacientes. A violncia, no entanto, no era o nico obstculo para a recuperao dos pacientes da Casa de
Repouso Guararapes, mas tambm as precrias condies de manuteno, conservao e higiene, bem como da
assistncia mdica, igualmente constituam uma afronta dignidade das pessoas ali internadas. (Corte IDH,
2006, pargrafo 120).
132

estabelecido o pagamento de uma indenizao como compensao pelos
danos ocasionados ou outras modalidades de satisfao. A obrigao de
reparar, que se regulamenta em todos os aspectos (alcance, natureza,
modalidades e determinao dos beneficirios) pelo direito internacional,
no pode ser modificada ou descumprida pelo Estado obrigado, mediante a
invocao de disposies de seu direito interno. (Corte IDH, 2006, pargrafo
209).

A Corte IDH reconheceu as medidas adotadas pelo Estado brasileiro para melhorar as
condies nas instituies psiquitricas do Sistema nico de Sade (SUS),
147
e, ao final,

2006, pargrafo 251) e condenou o Estado garantir, em um prazo razovel, que o processo
interno destinado a investigar e sancionar os responsveis pelos fatos deste caso surta seus

148

pessoal mdico, de psiquiatria e psicologia, de enfermagem e auxiliares de enfermagem e para
a pagar indenizaes aos
familiares da vtima.
importante ressaltar aqui a modificao legislativa brasileira ocorrida aps a
denncia dos fatos Comisso Interamericana de Direitos Humanos pela me da vtima, em
22 de novembro de 1999: a aprovao da Lei 10.216/2000, conhecida como
.
149
A lei, alm de enumerar os direitos dos portadores de transtorno mental,

147

relao com a morte do senhor Damio Ximenes Lopes; foi implementada a Rede de Ateno Integral Sade
Mental de Sobral; foi assinado no ano 2000 um convnio entre o Programa Sade na Famlia e a Equipe de
Sade Mental do Municpio de Sobral; e foram criados uma Unidade de Internao Psiquitrica no Hospital Dr.
Estevo da Ponte do Municpio de Sobral; um Centro de Ateno Psicossocial (CAPS) especializado no
tratamento de pessoas portadoras de psicose e neurose; um Centro de Ateno Psicossocial (CAPS)
especializado no tratamento de pessoas dependentes de lcool e outras substncias psicotrpicas; o Servio
Residencial Teraputico; e uma unidade ambulatorial de psiquiatria regionalizada no Centro de Especialidades

148
Na superviso de cumprimento de sentena do Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, a Corte IDH ressaltou a

respeito da obrigao de garantir que o processo interno destinado a investigar e, de ser o caso, sancionar os
responsveis pelos fatos deste caso surta seus devidos efeitos (pargrafo resolutivo sexto da Sentena), o Estado
informou que, em 7 de outubro de 2009, membros da Advocacia Geral da Unio (AGU), do Ministrio de
Relaes Exteriores (MRE), do Ministrio da Sade e da Secretaria Especial de Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica (SEDH) empreenderam reunies com os representantes para tratar do cumprimento da
Sentena. Em 7 de dezembro de 2009, os representantes da AGU e do MRE se reuniram com as autoridades do
Poder Judicial e do Ministrio Pblico do Estado do Cear a cargo dos procedimentos judiciais relacionados com
o presente caso, com o fim de dialogar sobre a necessidade de cumprimento da Sentena. Por outra parte, o
Brasil recordou que em 29 de junho de 2009 a Terceira Vara da Comarca de Sobral, Cear, emitiu uma sentena
condenatria no marco da Ao Penal No. 2000.0172.9186-
pargrafo 8).
149


realizao da Terceira Conferncia Nacional de Sade Mental em dezembro de 2001; a criao a partir de 2002
do Programa Nacional de Avaliao dos Servios Hospitalares Psiquitricos; a implementao em 2004 do
133

afirmou, no artigo 3, a responsabilidade do Estado com o desenvolvimento da poltica de
sade mental e a promoo de aes de sade, que sero prestadas em instituies que
ofeream assistncia em sade aos portadores de transtornos mentais. Prev que a internao
s ser indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes e buscar a
reinsero social do paciente e veda a internao de pacientes em instituies com
caractersticas asilares, como a que Damio Ximenes Lopes foi submetido (BRASIL, 2000).
A Lei de Reforma Psiquitrica demonstra a preocupao do Estado brasileiro em
tornar efetivos os direitos fundamentais das pessoas portadoras de transtornos mentais,
harmonizando o direito interno com o direito internacional dos direitos humanos.
Outro caso de obedincia do Brasil em relao s medidas impostas pelos rgos do
sistema interamericano de proteo que merece destaque o caso Maria da Penha Maia
Fernandes, analisado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, em 4 de abril de
2001. Em 20 de agosto de 1998, a Comisso Interamericana recebeu denncia baseada na
ofensa a dispositivos da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e ao artigo 12 da
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher
(Conveno de Belm do Par ou CVM). A denncia alegava a tolerncia do Estado brasileiro
para com a violncia cometida por Marco Antnio Heredia Viveiros contra a sua ento esposa
Maria da Penha Maia Fernandes, durante os anos de convivncia matrimonial que culminou
numa tentativa de homicdio e novas agresses em maio e junho de 1983.
150
A vtima, em
decorrncia dessas agresses, sofre de paraplegia irreversvel e outras enfermidades desde
esse ano.
Quanto ao esgotamento dos recursos internos no caso, a Comisso Interamericana

15 anos sem proferir sentena definitiva neste caso e de que o processo se encontra, desde
1997, espera da deciso do segundo recurso de apelao perante o Tribunal de Justia do


Programa de Volta

pargrafo 243).
150
Denuncia-se a tolerncia do Estado, por no haver efetivamente tomado por mais de 15 anos as medidas
necessrias para processar e punir o agressor, apesar das denncias efetuadas. Denuncia-se a violao dos
artigos 1(1) (Obrigao de respeitar os direitos); 8 (Garantias judiciais); 24 (Igualdade perante a lei) e 25
(Proteo judicial) da Conveno Americana, em relao aos artigos II e XVIII da Declarao Americana dos

5 e 7 da Conveno de Belm do Par. (CIDH, 2001).
134

atraso injustificado na tramitao da denncia, que pode acarretar a prescrio do delito e a
impunidade definitiva do perpetrador e a impossibilidade de ressarcimento da vtima.
151


44. No caso em apreo, os tribunais brasileiros no chegaram a
proferir uma sentena definitiva depois de 17 anos, e esse atraso vem se
aproximando da possvel impunidade definitiva por prescrio, com a
consequente impossibilidade de ressarcimento que, de qualquer maneira,
seria tardia. A Comisso considera que as decises judiciais internas neste
caso apresentam uma ineficcia, negligncia ou omisso por parte das
autoridades judiciais brasileira e uma demora injustificada no julgamento de
um acusado, bem como pem em risco definitivo a possibilidade de punir o
acusado e indenizar a vtima, pela possvel prescrio do delito. Demonstram
que o Estado no foi capaz de organizar sua estrutura para garantir esses
direitos. Tudo isso uma violao independente dos artigos 8 e 25 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos em relao com o artigo
1(1) da mesma, e dos artigos correspondentes da Declarao. (CIDH, 2001).

No mrito, considerou que o Estado violou os direitos s garantias judiciais e
proteo judicial assegurados pelos artigos 8 e 25 da CADH, que tratam das garantias e
proteo judicial, bem como no artigo 7 da Conveno de Belm do Par.

55. A impunidade que gozou e ainda goza o agressor e ex-esposo da
Senhora Fernandes contrria obrigao internacional voluntariamente
assumida por parte do Estado de ratificar a Conveno de Belm do Par. A
falta de julgamento e condenao do responsvel nessas circunstncias
constitui um ato de tolerncia, por parte do Estado, da violncia que Maria
da Penha sofreu, e essa omisso dos tribunais de justia brasileiros agrava as
consequncias diretas das agresses sofridas pela Senhora Maria da Penha
Maia Fernandes. Alm disso, como foi demonstrado anteriormente, essa
tolerncia por parte dos rgos do Estado no exclusiva deste caso, mas

151
iada a investigao pelas agresses de que foi vtima a
Senhora Maria da Penha Maia Fernandes e, at esta data, segundo a informao recebida, continua aberto o
processo contra o acusado, no se chegou sentena definitiva, nem foram reparadas as consequncias do delito
de tentativa de homicdio perpetrado em prejuzo da Senhora Fernandes. A Corte Interamericana de Direitos
Humanos disse que o prazo razovel estabelecido no artigo 8(1) da Conveno no um conceito de simples
definio e referiu-se a decises da Corte Europia de Direitos Humanos para precis-lo. Essas decises
estabelecem que devem ser avaliados os seguintes elementos para determinar a razoabilidade do prazo em que se
desenvolve o processo: a complexidade do assunto, a atividade processual do interessado e a conduta das

deve-se levar em conta as particularidades de cada caso. In casu, a Comisso levou em considerao tanto as
alegaes dos peticionrios como o silncio do Estado. A Comisso conclui que desde a investigao policial em
1984, havia no processo elementos probatrios claros e determinantes para concluir o julgamento e que a
atividade processual foi s vezes retardada por longos adiamentos das decises, pela aceitao de recursos
extemporneos e por demoras injustificadas. Tambm considera que a vtima e peticionria neste caso cumpriu
as exigncias quanto atividade processual perante os tribunais brasileiros, que vem sendo impulsionada pelo
Ministrio Pblico e pelos tribunais atuantes, com os quais a vtima acusadora sempre colaborou. Por esse
motivo, a Comisso considera que nem as caractersticas do fato e da condio pessoal dos implicados no
processo, nem o grau de complexidade da causa, nem a atividade processual da interessada constituem elementos
que sirvam de escusa para o retardamento injustificado da administrao de justia neste caso. (...) Durante todo
o processo de 17 anos, o acusado de duas tentativas de homicdio contra sua esposa, continuou e continua em

135

uma pauta sistemtica. Trata-se de uma tolerncia de todo o sistema, que no
faz seno perpetuar as razes e fatores psicolgicos, sociais e histricos que
mantm e alimentam a violncia contra a mulher.
56. Dado que essa violao contra Maria da Penha parte de um
padro geral de negligncia e falta de efetividade do Estado para processar e
condenar os agressores, a Comisso considera que no s violada a
obrigao de processar e condenar, como tambm a de prevenir essas
prticas degradantes. Essa falta de efetividade judicial geral e discriminatria
cria o ambiente propcio violncia domstica, no havendo evidncia
socialmente percebida da vontade e efetividade do Estado como
representante da sociedade, para punir esses atos. (CIDH, 2001).

Assim, a Comisso Interamericana concluiu que a violao domstica contra Maria da
Penha segue um padro discriminatrio de tolerncia da violncia domstica contra mulheres
no Brasil, por ineficcia da ao judicial, e recomendou ao Estado que procedesse a uma
investigao sria, imparcial e exaustiva, para determinar a responsabilidade penal do autor
dos delitos e para determinar se h outros fatos ou aes de agentes estatais que tenham
impedido o processamento rpido e efetivo do responsvel. Sugeriu a reparao efetiva e
imediata da vtima e a adoo de medidas, no mbito nacional, para eliminar essa tolerncia
do Estado ante a violncia domstica contra mulheres (CIDH, 2001, pargrafo 61).
No Comunicado de Imprensa 30/06, a Comisso Interamericana comemorou a adoo,
no Brasil, da Lei 11.340/2006, que compreende um conjunto de aes estatais destinadas a
prevenir, investigar e sancionar a violncia domstica e familiar contra a mulher. A Comisso
reconheceu a adoo da lei denominada Lei Maria da Penha como um passo
importantssimo para o cumprimento das recomendaes emitidas ao Estado brasileiro no
caso Maria da Penha Maia Fernandes e dos p
(CIDH, 2006).
Os casos Ximenes Lopes vs. Brasil e Maria da Penha Maia Fernandes demonstram
uma abertura do Estado brasileiro s recomendaes e decises internacionais dos rgos do
sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. Nesses casos, o controle de
convencionalidade de atos dos Poderes Executivo e Judicirio de Estados da federao
brasileira tornou-se efetivo, no mbito domstico, atravs da adoo de leis federais que
visaram a assegurar os direitos humanos de portadores de transtornos mentais e de mulheres
vtimas de violncia domstica reconhecidos na Conveno Americana e em outros
documentos internacionais. Por fim, vale destacar que aps a adoo da Lei de Reforma
Psiquitrica e da Lei Maria da Penha, verificou-se tambm uma mobilizao de diversos
rgos pblicos, no sentido de garantir o cumprimento dos direitos humanos tidos por
violados nessas decises.
136




4.3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL


No apenas os Poderes Executivo e Legislativo brasileiros se atentam para o
cumprimento de recomendaes e decises dos rgos do sistema interamericano de proteo
dos direitos humanos, como vimos nos casos Ximenes Lopes e Maria da Penha. O Supremo
Tribunal Federal, rgo mximo do Poder Judicirio, tem demonstrado uma crescente
preocupao em fundamentar suas decises de acordo com o entendimento da Corte
Interamericana, favorecendo o dilogo transconstitucional.
Destacaremos aqui duas importantes decises da Suprema Corte: a do caso da priso
civil do depositrio infiel j tratado no primeiro captulo e o caso da inexigibilidade do
diploma de jornalista para o exerccio da profisso.
Desde 1984, o Supremo Tribunal Federal havia consolidado entendimento no sentido

depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo,
(STF, 1984). Em 1988, a
Constituio brasileira disps,
por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao

Em 23 de novembro de 1995, pela primeira vez, veio tona a discusso acerca da
compatibilidade da priso civil com a Conveno Americana de Direitos Humanos,
152
no
julgamento do HC 72.131.
153
Na ocasio, manteve-se entendimento defendido at ento, de
que os diplomas normativos de carter internacional adentram o ordenamento jurdico interno

152

salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio

153

infiel. - Sendo o devedor, na alienao fiduciria em garantia, depositrio necessrio por fora de disposio
legal que no desfigura essa caracterizao, sua priso civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva
contida na parte final do artigo 5, LXVII, da Constituio de 1988. - Nada interfere na questo do depositrio
infiel em matria de alienao fiduciria o disposto no pargrafo 7 do artigo 7 da Conveno de San Jos da

137

no patamar da legislao ordinria. Portanto, a previso de priso civil, por estar contida na
Constituio, se sobreporia, internamente, ao Pacto de So Jos.
Os principais argumentos da Suprema Corte, na ocasio, foram assim resumidos: a) o
carter constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos menosprezaria a
soberania brasileira; b) o carter legal de tais tratados possibilitaria o controle de
constitucionalidade destes; c) o ordenamento jurdico brasileiro subordinaria o ordenamento
internacional, d) os tratados internacionais no poderiam compelir o Congresso Nacional a
legislar e no implicariam emendas constitucionais. Nota-se, assim, que a Suprema Corte
enxergava o ordenamento internacional sob uma perspectiva interna, subordinando as
Covnenes de direito internacional fora normativa da Constituio brasileira.
A questo foi novamente levada ao Supremo Tribunal Federal, no RE 206.482,
julgado em 27/5/1998 (STF, 2003),
154
que aprimorou o posicionamento anterior,
acrescentando os seguintes fundamentos: a Carta Americana seria lei geral, no revogando as
leis especiais sobre priso civil por dvida; o inciso LXVII do artigo 5 da Constituio
Federal imporia a existncia de priso para o depositrio infiel; e o pargrafo 2 desse
dispositivo, que prev a apliao imediata dos tratados de direitos humanos, no se aplicaria
aos tratados ratificados aps a Constituio de 1988, pois um tratado no poderia emendar a
Constituio.
Todavia, mesmo aps a deciso do Supremo, o debate acerca da compatibilidade entre
a priso civil do depositrio infiel e a Conveno Americana de Direitos Humanos
permaneceu latente na doutrina e na jurisprudncia. Isso porque alguns julgados do STJ
adotaram a interpretao do Supremo Tribunal Federal e passaram a considerar a legalidade
da priso civil do depositrio infiel, mas outros conservaram a tese da ilegalidade desta priso
civil aps o advento da Conveno Americana (GALINDO, 2005).
155


154
CRETO-LEI 911/69. DEPOSITRIO INFIEL. PRISO
CIVIL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. INEXISTNCIA.
MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER DA DECISO QUE CONCEDE HABEAS-
CORPUS. 1. Habeas-corpus. Concesso. Ministrio Pblico. Legitimidade para recorrer da deciso. Precedente.
2. O Decreto-lei 911/69 foi recebido pela nova ordem constitucional e a equiparao do devedor fiduciante ao
depositrio infiel no afronta a Carta da Repblica, sendo legtima a priso civil daquele que descumpre, sem
justificativa, ordem judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, nas hipteses autorizadas por

155
A divergncia no STJ alcanou o prprio Supremo Tribunal Federal. O Ministro Celso de Mello, relator do

priso civil do devedor fiduciante, nas condies em que prevista pelo DL n 911/69, reveste-se de plena
legitimidade constitucional e no transgride o sistema de proteo institudo pela Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica)
subordinados autoridade da Constituio da Repblica, no podem legitimar interpretaes que restrinjam a
. Entretanto, no julgamento do RHC 79.785, em
29/3/2000 (DJ de 22/11/2002), o Ministro Seplveda Pertence j esboava entendimento divergente, conferindo
138

Por fim, no RE 466.343, julgado em 3/12/2008 (STF, 2009), e no HC 87.585, julgado
na mesma data (STF, 2009), o STF reviu a jurisprudncia sobre o tema. Deacordo com a
maioria do Tribunal, a EC 45/2004 assegurou a hierarquia constitucional somente aos tratados
ou convenes de direitos humanos ratificados pelo Congresso Nacional com qurum
qualificado. Contudo, asseverou que a priso civil nesta hiptese no se compatibiliza com os
valores assegurados pelo Estado Constitucional, que compartilha com as demais entidades
soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteo dos
direitos humanos (STF, 2009).
A ementa do RE 466.343 (STF, 2009) resumiu o entendimento da Suprema Corte da
seguinte forma:

EMENTA: PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao
fiduciria. Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta.
Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas.
Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7,
7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n 349.703 e
dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade do depsito (STF, 2009).

Observa-se, nesse julgamento, que a Suprema Corte deixa de adotar um discurso
pautado exclusivamente na soberania e na supremacia da Constituio no ordenamento
interno. H uma sensvel mudana interpretativa do STF, que passa a dialogar com a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e at mesmo estabelcer uma hierarquia diferenciada
para os tratados internacionais de direitos humanos. Podemos afirmar que o giro hermenutico
tomado pelo Tribunal a partir desse julgamento reflete sua insero nos modelos de relao
horizontal entre os Estados e instituies internacionais, especialmente o
transconstitucionalismo, que trabalha com a ideia de dilogo enre Cortes constitucionais e
Cortes internacionais.

relevncia supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos, com fundamento no pargrafo 2 do artigo
-me ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem
positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no assumo compromisso de logo como creio ter deixado
expresso no voto proferido na ADIn-MC 1.480 com o entendimento, at ento majoritrio que, tambm em
relao s convenes internacionais de proteo dos direitos fundamentais preserva a jurisprudncia que a
todos equipara hierarquicamente s leis. Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o so, com grande
frequncia, precisamente porque alados ao texto constitucional se erigem em limitaes positivas ou
negativas ao contedo das leis futuras, assim como recepo das anteriores Constituio (...). Se assim ,
primeira vista, pacificar s leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5, 2, da Constituio, seria esvaziar de
muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma
abertura significativa ao movimento de internacionalizao dos direitos hu
139

Pode-se afirmar tambm que o fato de o STF ter atribudo CADH status supralegal
esvaziou o contedo material da norma prevista no inciso LXVII do artigo 5 da Constituio
Federal,
156
considerado norma de eficcia limitada.
No caso da priso civil do depositrio infiel, o Supremo Tribunal Federal efetuou
internamente o controle de convencionalidade da norma contrria Conveno Americana de
Direitos Humanos. Isso porque no RE 511.961, julgado em 17/6/2009 (STF, 2009), o STF
entendeu que a exigncia de diploma de curso superior para o exerccio da profisso de
jornalista violaria as liberdades de profisso, de expresso e de informao. Na ementa, a
Corte consignou, expressamente, que seu entendimento ia ao encontro de recomendaes da
Comisso e da Corte Interamericana:

JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS. POSIO DA ORGANIZAO DOS ESTADOS
AMERICANOS - OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos
proferiu deciso no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a
obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio em ordem
profissional para o exerccio da profisso de jornalista viola o art. 13 da
Conveno Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de
expresso em sentido amplo (caso "La colegiacin obligatoria de
periodistas" - Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985).
Tambm a Organizao dos Estados Americanos - OEA, por meio da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigncia de
diploma universitrio em jornalismo, como condio obrigatria para o
exerccio dessa profisso, viola o direito liberdade de expresso (Informe
Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 2009).

O Supremo Tribunal Federal remeteu parte dos fundamentos adotados na deciso
Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985, na qual a Corte Interamericana de
Direitos Humanos declarou que a obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio em
ordem profissional para o exerccio do jornalismo viola o artigo 13 da CADH,
157
que protege
a liberdade de expresso:

156
5 (...)LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
(BRASIL, 1988).
157

de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda
natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por
qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar
sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser
necessrias para assegurar: a. o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b. a proteo da
segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3. No se pode restringir o direito de
expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de
imprensa, de frequncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem
por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies. 4. A lei pode
140


70. A liberdade de expresso uma pedra angular na existncia de
uma sociedade democrtica. indispensvel para a formao da opinio
pblica. tambm conditio sine qua non para que os partidos polticos, os
sindicatos, as sociedades cientficas e culturais, e em geral, quem deseje
influir sobre a coletividade possam desenvolver-se plenamente. , enfim,
condio para que a comunidade, na hora de exercer suas opes, esteja
suficientemente informada. Por fim, possvel afirmar que uma sociedade
que no esteja bem informada no plenamente livre.
71. Dentro desse contexto, o jornalismo a manifestao primria e
principal da liberdade de expresso do pensamento e, por essa razo, no
pode conceber-se meramente como a prestao de um servio ao pblico
atravs da aplicao de alguns conhecimentos ou capacitao adquiridos
numa universidade ou por quem esteja inscrito num determinado conselho
profissional, como poderia suceder com outras profisses, pois est
vinculado com a liberdade de expresso que inerente a todo ser humano.
72. O argumento segundo o qual uma lei de filiao obrigatria dos
jornalistas no difere da legislao similar, aplicvel a outras profisses, no
leva em conta o problema fundamental que se coloca a propsito da
compatibilidade entre essa lei e a Conveno. O problema surge do fato de
que o artigo 13 expressamente protege a liberdade de "buscar, receber e
difundir informaes e ideias de toda ndole... seja oralmente, por escrito ou
na forma impressa..." A profisso de jornalista o que fazem os jornalistas
implica precisamente o buscar, receber e difundir informao. O exerccio
do jornalismo, portanto, requer que uma pessoa se envolva em atividades
que esto definidas ou contidas na liberdade de expresso garantida na
Conveno. (Corte IDH, 1985).

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes registrou tambm que o Decreto 972/1969
o qual passou a exigir o diploma universitrio para o exerccio do jornalismo foi editado no
perodo do regime de exceo institudo pelo Ato Institucional 5, de 1968. Por isso, para o

exerccio da profisso tinha uma finalidade de simples entendimento: afastar dos meios de
comunicao intelectuais, polticos e artistas


do Congresso Nacional no contexto do atual Estado constitucional, em que so assegurados
Idem).
Assim, no caso da inexigibilidade do diploma de jornalista para o exerccio da
profisso, o Supremo Tribunal Federal demonstrou uma abertura hermenutica de sua

submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para
proteo moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda
propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua

141

jurisprudncia em relao ao direito internacional dos direitos humanos, contribuindo para a
harmonizao da prtica jurisdicional interna com a internacional.
Esses dois casos refletem essa abertura da Suprema Corte aos tratados de direitos
humanos e ao entendimento adotado pelos rgos do sistema interamericano de proteo.
Demonstram que o Brasil pode ser considerado um Estado constitucional cooperativo e
transconstitucional, na medida em que realiza um controle de convencionalidade interno, com
fundamento nos direitos fundamentais assegurados pela Constituio.
H, portanto, forte esperana de que, num futuro no to distante, essa abertura
proporcione tambm uma maior implementao de direitos socioeconmicos, tal como



4.4. DECLARAO DE NULIDADE DA LEI DE ANISTIA PELA CORTE
INTERAMERICANA E SUAS IMPLICAES PARA O BRASIL


Apesar de nos casos da priso civil do depositrio infiel e da inexigibilidade do
diploma de jornalista para o exerccio da profisso o Supremo Tribunal Federal ter adotado
entendimento em consonncia com a Conveno Americana de Direitos Humanos e com
recomendaes e decises de seus principais rgos, a Corte nem sempre est aberta ao
dilogo com o direito internacional, sobretudo quando a demanda perante os rgos
internacionais seja contra o Brasil.
E aqui evidencia-se a crtica apontada ao transconstitucionalismo e ao prprio direito
internacional: quando o Estado se fecha ao dilogo, no existem mecanismos coercitivos
suficientes na seara dos direitos humanos que obriguem os Estados a implementarem decises
de Cortes internacionais, tendo em vista que muitos ainda utilizam como escudo uma
concepo tradicional de soberaria para se esquivarem da responsabilidade internacional por
violaes a direitos humanos.
Na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 153, julgada em 29/4/2010
(STF, 2010), o Supremo Tribunal Federal afirmou a constitucionalidade da Lei 6.683/1979, a
de
Direitos Humanos nos casos Barrios Altos vs. Peru, La Cantuta vs. Peru, Goibur y otros vs.
Paraguay, Almonacid Arellano y otors vs. Chile, Gomes Lund vs. Brasil, e Gelman vs.
142

Uruguay,
158
que condenaram as leis de anistia latino-americanas as quais possibilitaram a
impunidade de violaes de direitos humanos praticadas por agentes estatais durante o regime
militar.
159

Na transio para o regime democrtico no Brasil e em diversos Estados latino-
americanos, os governos militares, antes de deixarem o poder, se encarregaram da etapa
histrica de transio e tentaram camuflar as violaes de direitos humanos ocorridas naquele
perodo com a adoo de instrumentos como a anistia e as clusulas de excluso da apreciao
judicial, as quais declaravam infensos ao controle jurisdicional os atos praticados com
fundamento nos atos institucionais e complementares (BARBOSA; PAIXO, 2008).
A Lei 6.683/1979 concede anistia aos crimes polticos, aos conexos a esses e aos
crimes eleitorais, no se aplicando aos crimes de tortura e de desaparecimento forado. O art.
8 do ADCT da Constituio vigente anistiou todos os perseguidos polticos, disposio que
foi posteriormente seguida pela Lei 10.559/2002. Ocorre que, sob os auspcios de se preservar
a estabilidade institucional democrtica, vem se tentando camuflar os crimes cometidos por
agentes pblicos no regime de exceo, associando-os aos crimes polticos, e contribuindo
para sua impunidade.
As Leis 9.140/1995 e 10.559/2002 possibilitaram a indenizao a familiares de mortos
e desaparecidos no regime de exceo e o ressarcimento dos gravames sofridos queles
considerados anistiados polticos pelo Governo Federal. A primeira lei reconheceu como
mortas as pessoas desaparecidas em razo da participao em atividades polticas entre 1961 e
1979, e a segunda, regulamentou o art. 8 do ADCT.
Apesar dos esforos do governo no sentido de buscar a reparao por meio de
indenizaes, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ingressou com a
ADPF 153 no Supremo Tribunal Federal questionando o carter ambivalente da anistia
brasileira, que a anistia brasileira considerada bivalente ou de mo dupla: abrange os crimes
polticos praticados por cidados e as violaes de direitos humanos perpetradas por
funcionrios do Estado contra seus cidados, considerados, poca, subversivos.



158
Os dois ltimos casos foram julgados aps a deciso do STF, mas, como veremos adiante, reproduzem os
argumentos dos casos anteriores.
159 Claudia Perrone-Moi leis de anistia tm como funo promover a reconciliao
nacional e garantir a segurana interna em momentos traumticos de transio para a democracia. Necessrias
por razes polticas, essas leis impedem que se julguem os inculpados por crimes como os de tortura,
desaparecimento forado, sequestro e terrorismo de Estado, considerando que esses crimes foram cometidos em

(PERRONE-MOISS, 2008, p. 30).
143

4.4.1. A declarao de constitucionalidade da Lei de Anistia brasileira pelo Supremo
Tribunal Federal


Na ADPF 153, o Conselho Federal da OAB questionou a constitucionalidade da Lei
de Anistia brasileira, sustentando que crimes como a tortura e o desaparecimento forado, no
se legitimam com a mera reparao pecuniria s vtimas, devendo o Estado investigar e punir
os agentes estatais responsveis pelas violaes, alm de possibilitar o acesso verdade pelas
vtimas e familiares, publicizando os arquivos daquele perodo. Pleiteava que o Supremo
conferisse interpretao conforme a Constituio ao pargrafo 1 do artigo 1 da Lei
6.683/1979,
160
de modo a declarar que a anistia concedida aos crimes polticos, ou conexos a
eles, no se estenderia aos crimes praticados por agente pblicos contra opositores polticos
entre 1961 e 1979.
Em 28 de abril de 2010, o STF, por maioria, julgou improcedente o pedido, fixando o
entendimento de que a Lei 6.683/1979 compatvel com a Constituio de 1988 e a anistia
por ela concedida foi ampla e geral, alcanando os crimes de qualquer natureza praticados
pelos agentes da represso no perodo compreendido entre 1961 e 1979 (STF, 2010).
A Suprema Corte concluiu que a Lei de Anistia brasileira no ofende o artigo 5,
caput, III e XXXIII, da Constituio da Repblica, que tratam da proibio de tortura e do
acesso a informaes de rgos pblicos, de interesse particular, coletivo ou geral,
161
alm
dos princpios democrtico e republicano.
162

Para a maioria dos Ministros da Suprema Corte, essa norma se caracteriza como lei-
medida, traduz o carter bilateral da anistia ampla e geral e deve ser interpretada de acordo

160
de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus
direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao
poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e
representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. 1 - Consideram-
se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou
(BRASIL, 1979).
161 o de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Estado a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
- ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
- todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aque (BRASIL, 1988).
162
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
(BRASIL, 1988).
144

com as circunstncias histricas em que foi elaborada.
163
Assim, no prospera a invocao ao

aproveitaria aos agentes polticos que praticaram crimes comuns contra opositores polticos,


lei.
164
Da porque a lei teria estendido a conexo a crimes praticados por agentes do Estado
contra os que lutavam contra o regime de exceo (STF, 2010).
Alm disso, para a maioria dos ministros do STF, como a Lei de Anistia anterior
Conveno das Naes Unidas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis,
desumanos ou degradantes em vigor desde 1987 e Lei 9.455/1997 que define o crime
de tortura no Brasil essas normas no alcanariam anistias consumadas antes da sua
vigncia (STF, 2010).
Ademais, a Emenda Constitucional 26, de 1985, teria integrado a norma de 1979
ordem constitucional. Assim, o debate sobre a constitucionalidade da Lei de Anistia seria
invivel porque o texto constitucional de 1985 prevaleceria sobre o infraconstitucional, de
modo que, integrada a norma, sua adequao Constituio de 1988 resulta inquestionvel
(STF, 2010).
O Ministro Ricardo Lewandowski inaugurou a divergncia em relao ao voto do
relator, Ministro Eros Grau. Lewandowski lembrou, em seu voto, a determinao do Comit
de Direitos Humanos da ONU e o contedo da Conveno Americana de Direitos Humanos,
que preveem que os Estados partes, como o Brasil, tm o dever de investigar, ajuizar aes e
punir os responsveis por violaes a direitos nele protegidos. Nesse sentido, a Corte
Interamericana teria firmado entendimento no sentido de que o descumprimento dessa

163 -medida interpreta-se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histrico
no qual ela foi editada, no a realidade atual. a realidade histrico-social da migrao da ditadura para a
democracia poltica, da transio conciliada de 1979, que h de ser ponderada para que possamos discernir o
significado da expresso crimes conexos na Lei n. 6.683. da anistia de ento que estamos a cogitar, no da
anistia tal e qual uns e outros hoje a concebem, seno qual foi na poca conquistada. Exatamente aquela na qual,
como afirma inicial, "se procurou" [sic] estender a anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado
encarregados da represso. A chamada Lei da anistia veicula uma deciso poltica assumida naquele momento -
o momento da transio conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 uma lei-medida, no uma regra para o futuro,
dotada de abstrao e generalidade. H de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi

164 sui generis, prpria ao momento histrico da transio para
a democracia. Ignora, no contexto da Lei n. 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da
chamada conexo criminal; refere o que "se procurou", segundo a inicial, vale dizer, estender a anistia criminal

145

obrigao configura violao CADH e enseja a responsabilidade internacional do Estado em
face da ao ou omisso de qualquer dos seus poderes ou rgos.
165

Assim, o Ministro Lewandowski julgou procedente em parte o pedido da ADPF,
conferindo interpretao conforme ao artigo 1 da Lei 6.683/79, de modo a no se considerar
que os agentes estatais esto automaticamente abrangidos pela Lei de Anistia, admitindo,
assim, a persecuo penal contra eles, conforme juzo de preponderncia e atrocidade dos
meios (STF, 2010, p. 132).
(...) o perdo coletivo
(STF, 2010, p.
146). Com tais palavras, o Ministro Carlos Britto iniciou seu voto, conferindo interpretao
conforme a Constituio para excluir qualquer interpretao da Lei de Anistia que estenda a
anistia aos crimes previstos no inciso XLIII do artigo 5 da Constituio Federal.
166

O Ministro Celso de Mello, em voto tambm divergente, destacou os vrios
documentos internacionais preventivos contra tortura subscritos pelo Brasil: Conveno
contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis ou degradantes, a Conveno
Interamericana para prevenir e punir a tortura, e o Pacto de So Jos da Costa Rica Decretos
40/1991, 98.386/1989 e 678/1992, respectivamente. Remeteu deicses da Corte
Interamericana que tem proclamado a incompatibilidade com a Conveno Americana de
Direitos Humanos de leis nacionais que tenham concedido anistia unicamente a agentes
estatais (autoanistia) com princpios consagrados na Conveno Americana:
167


A razo dos diversos precedentes firmados pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos apia-se no reconhecimento de que o
Pacto de So Jos da Costa Rica no tolera o esquecimento penal de
violaes de direitos fundamentais da pessoa humana nem legitima leis
nacionais que amparam e protegem criminosos que ultrajaram, de modo
sistemtico, valores essenciais protegidos pela Conveno Americana de
Direitos Humanos e que perpetraram, covardemente, sombra do Poder e
nos pores da ditadura a que serviram, os mais ominosos e crueis delitos,
como o homicdio, o sequestro, o desaparecimento forado de vtimas, o

165 Aqui, o Ministro Lewandowski valeu-se das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos nos
casos Goibur e outros, Ximenes Lopes, Balden Garca, Masacre de Pueblo Bello e Masacre de Mapiripn.
(STF, 2010).
166 indo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Estado a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
- a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-
(BRASIL, 1988)
167 Aqui, o Ministro Celso de Mello valeu-se das decises proferidas contra o Peru, nos casos Barrios Altos
(2001) e Loyaza Tamayo (1998), e contra o Chile, no caso Almonacid Arellano (2006). (STF, 2010).
146

estupro, a tortura e outros atentados s pessoas daqueles que se opuseram ao
regime de exceo que vigoraram, em determinado momento histrico, em
inmeros Estados da America Latina (STF, 2010, p. 184).

Apesar da invocao jurisprudncia da Corte IDH, o Ministro Celso de Mello
entendeu que esses precedentes no se aplicavam anistia brasileira em razo de seu carter
bilateral, que estendeu seus efeitos tanto aos agentes estatais quanto aos opositores do regime
militar. Reiterou o argumento temporal do relator para justificar que a Conveno da ONU
contra a tortura e a Lei 9.455/97 no retroagiriam para se aplicar aos crimes cometidos
naquele perodo. Por fim, repudiou a aplicao da Conveno contra a imprescritibilidade dos
crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade, porque essa norma no foi subscrita pelo
Brasil.
168

A deciso do Supremo na ADPF 153 foi duramente criticada no mbito internacional
pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos e pelo Comit contra a
Tortura da ONU, que alertaram para o fato de o Brasil estar seguindo um rumo diferente
daquele adotado pela Argentina e outros Estados latino-americanos em termos de
investigaes contra os responsveis por torturas nas ditaduras (JUS BRASIL, 2010).


4.4.2. O caso Gomes Lund e a jurisprudencia da Corte Interamericana de Direitos
Humanos


Antes mesmo da deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 153, o
Brasil j respondia perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos no caso 11.552,
Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). O caso versava sobre a responsabilidade
do Estado brasileiro pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de setenta
pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses, como resultado de
operaes do Exrcito brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar
a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (1964 1985).

168 o internacional, muito menos aquela
sequer subscrita pelo Brasil) pode qualificar-se, constitucionalmente, como a nica fonte formal direta,
legitimadora da regulao normativa concernente prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretenso estatal
de punir, ressalvadas, por bvio, clusulas constiucionais em sentido diverso, como aquelas inscritas nos incisos

147

A Comisso Interamericana recebeu a petio contra o Brasil, em 7 de agosto de 1995,
apresentada por organizaes no governamentais,
169
em virtude da suposta violao dos
direitos vida, liberdade, segurana e integridade da pessoa, proteo contra priso
arbitrria e a processo regular, contidos na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, e das garantias judiciais, liberdade de conscincia e de religio, liberdade de
pensamento e de expresso, e proteo judicial, contidos na Conveno Americana de
Direitos Humanos, alm do descumprimento da obrigao de respeitar os direitos e de adotar
disposies de direito interno (CIDH, 2009, pargrafo 15).
Em 31 de outubro de 2008, a Comisso Interamericana aprovou o Relatrio de Mrito
91/08, no qual concluiu que o Estado brasileiro deteve arbitrariamente, torturou e fez
desaparecer membros do PCdoB e camponeses. Alm disso, a CIDH entendeu que, em
virtude da Lei 6.683/1979 (Lei de Anistia), o Estado no realizou nenhuma investigao penal
para julgar e sancionar os responsveis pelos desaparecimentos forados e que os recursos
judiciais com vistas a obter informao sobre os fatos no foram efetivos para garantir aos
familiares dos desaparecidos o acesso informao sobre a Guerrilha do Araguaia, em virtude
de medidas legislativas e administrativas adotadas pelo Estado que restringiram o acesso
informao. Desse modo, o desaparecimento forado das vtimas, a impunidade dos seus
responsveis, e a falta de acesso justia, verdade e informao teriam afetado
negativamente a integridade pessoal dos familiares dos desaparecidos (CIDH, 2009, pargrafo
32).
170

Em 26 de maro de 2009, a Comisso decidiu submeter o caso Corte Interamericana,
solicitando Corte que determinasse a responsabilidade internacional do Brasil pelo
descumprimento de suas obrigaes internacionais contidas na CADH (CIDH, 2009,
pargrafos 2 e 3):


169 As organizaes peticionarias foram: Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) e Human Rights
Watch/Americas, s quais se uniram como copeticionrios o Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro, a
Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos do Instituto de Estudos da Violncia do Estado, e a
senhora ngela Harkavy (CIDH, 2009, pargrafo 15).
170
obstculos ao acesso aos documentos oficiais das Foras Armadas sobre as operaes militares empreendidas na
regio durante esse perodo, impossibilitam tambm a CIDH de desenvolver um relato detalhado e preciso do
ocorrido no contexto do presente caso. (...) Alm do anterior, a CIDH enfatiza que, durante toda a tramitao
deste caso, o Estado nunca controverteu os fatos mencionados na petio inicial, no que se refere s operaes
militares na regio do Araguaia, e os resultantes desaparecimentos forados e execues dos membros da
Guerrilha do Araguaia, apesar de no haver esclarecido com preciso as circunstncias em que ocorreram.
Adicionalmente, desde a sua primeira manifestao no processo, em 26 de junho de 1996, o Estado reconheceu
sua responsabilidade pelos fatos relacionados com a deteno arbitrria e ilegal, a tortura das vtimas, e seu
desaparecim
40 e 41).
148

A Comisso observa que o presente caso representa uma
oportunidade importante para consolidar a jurisprudncia interamericana
sobre as leis de anistia em relao aos desaparecimentos forados e a
execuo extrajudicial, e a resultante obrigao dos Estados de fazer a
sociedade conhecer a verdade, e investigar, processar e sancionar as graves
violaes de direitos humanos. Alm disso, a CIDH considera relevante
ressaltar o valor histrico do presente caso, que o nico perante o Sistema
Interamericano referente ditadura militar do Brasil, e que possibilita
Corte afirmar a incompatibilidade da lei de anistia brasileira com a
Conveno, no que se refere a graves violaes de direitos humanos, assim
como a incompatibilidade das leis de sigilo de documentos com a
Conveno Americana, a fim de reparar as vtimas e promover a
consolidao do estado democrtico de direito no Brasil, garantindo o direito
verdade de toda a sociedade brasileira sobre fatos to graves. (CIDH, 2009,
pargrafo 5).

O Brasil contestou a demanda e interps trs excees preliminares: a) incompetncia
temporal da Corte para examinar supostas violaes ocorridas antes do reconhecimento da sua
competncia contenciosa do

falta de interesse processual da Comisso e dos representantes. Posteriormente, durante a
audinci

Supremo Tribunal Federal na ADPF 153.
A Corte Interamericana rebateu os argumentos brasileiros. Afirmou sua competncia
temporal para conhecer das violaes continuadas ou permanentes, mesmo quando iniciem
antes do reconhecimento da sua competncia contenciosa, desde que se estendam alm de 10
de dezembro de 1898, quando o Decreto Legislativo 89 reconheceu a competncia da Corte
Interamericana, como ocorre nos crimes de desaparecimento forado. Mas reconheceu sua
incompetncia para conhecer das detenes arbitrrias, atos de tortura e execues
extrajudiciais ocorridas antes dessa data.
171
A Corte rejeitou a preliminar de esgotamento dos

171
sua declarao, indicou que o Tribunal teri
base no anteriormente exposto e no princpio de irretroatividade, a Corte no pode exercer sua competncia
contenciosa para aplicar a Conveno e declarar uma violao de suas normas quando os fatos alegados ou a
conduta do Estado, que pudesse implicar sua responsabilidade internacional, sejam anteriores a esse
reconhecimento da competncia. Por esse motivo, fica excluda da competncia do Tribunal a alegada execuo
extrajudicial da senhora Maria Lcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram identificados em 1996, ou seja,
dois anos antes de o Brasil reconhecer a competncia contenciosa da Corte, bem como qualquer outro fato
anterior a esse reconhecimento. (...) Ao contrrio, em sua jurisprudncia constante, este Tribunal estabeleceu que
os atos de carter contnuo ou permanente perduram durante todo o tempo em que o fato continua, mantendo-se
sua falta de conformidade com a obrigao internacional. Em concordncia com o exposto, a Corte recorda que o
carter contnuo ou permanente do desaparecimento forado de pessoas foi reconhecido de maneira reiterada
pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, no qual o ato de desaparecimento e sua execuo se iniciam
com a privao da liberdade da pessoa e a subsequente falta de informao sobre seu destino, e permanecem at
149

recursos internos porque essa objeo deveria ser apresentada na etapa de admissibilidade do
procedimento perante a Comisso Interamericana, o que no foi feito (Corte IDH, 2010,
pargrafo 38).
Recusou tambm o argumento de que eventual deciso sua se sobreporia proferida

Judicirio estatal. Para a Corte Interamericana, alm de a arguio de descumprimento no ser
um recurso disponvel todos, em virtude do rol de legitimados para propor a ao, o objeto da
ADPF 153 era reparar leso a norma fundamental atravs da adoo de determinada
interpretao constitucional, e no reparar os familiares das vtimas, atravs do esclarecimento
dos fatos, da responsabilizao individual, e de publicidade de informaes e do paradeiro das
vtimas desaparecidas (pargrafo 46).

A demanda apresentada pela Comisso Interamericana no pretende
revisar a sentena do Supremo Tribunal Federal, deciso que nem sequer
havia sido emitida quando aquele rgo apresentou sua demanda perante a
Corte Interamericana, mas que se estabelea se o Estado violou determinadas
obrigaes internacionais dispostas em diversos preceitos da Conveno
Americana, em prejuzo das supostas vtimas, inclusive, inter alia, o direito
de no ser submetido a um desaparecimento forado decorrente dos artigos
3, 4, 5 e 7 da Conveno Americana, o direito proteo judicial e s
garantias judiciais relativos ao esclarecimento dos fatos e determinao das
responsabilidades individuais por esses mesmos fatos, decorrentes dos
artigos 8 e 25 da Conveno Americana. (...) No presente caso, no se
solicita Corte Interamericana a realizao de um exame da Lei de Anistia
com relao Constituio Nacional do Estado, questo de direito interno
que no lhe compete e que foi matria do pronunciamento judicial na
Arguio de Descumprimento No. 153 (infra par. 136), mas que este
Tribunal realize um controle de convencionalidade, ou seja, a anlise da
alegada incompatibilidade daquela lei com as obrigaes internacionais do
Brasil contidas na Conveno Americana. Consequentemente, as alegaes
referentes a essa exceo so questes relacionadas diretamente com o
mrito da controvrsia, que podem ser examinadas por este Tribunal luz da
Conveno Americana, sem contrariar a regra da quarta instncia. O
Tribunal, portanto, desestima esta exceo preliminar. (Corte IDH, 2010,
pargrafos 48 e 49).

Ressalte-se que, como visto, para o direito internacional, uma deciso da Corte
constitucional de um Estado apenas um fato jurdico e no produz efeitos na seada da
proteo internacional dos direitos humanos. Assim, no procede a alegao de que a Corte
Interamericana funcionaria como uma quarta instncia processual. At porque o objeto do

quando no se conhea o paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos no tenham sido esclarecidos. A Corte,
portanto, competente para analisar os alegados desaparecimentos forados das supostas vtimas a partir do

150

Caso Gomes Lund o desaparecimento forado de setenta pessoas no contexto da Guerrilha
do Araguaia, e no a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153.
A Corte Interamericana considera o crime de desaparecimento forado como
pluriofensivo, quanto aos direitos afetados, e continuado ou permanente.
172
O prembulo da
Declarao sobre a proteo das pessoas contra os desaparecimentos forados afirma que esse
crime ocorre quando pessoas so detidas, presas ou sequestradas contra sua vontade, ou
privadas por outros meios de sua liberdade, por agentes do governo, por grupos organizados
ou particulares, que agem em nome do governo, ou como seu apoio direto u indireto, e que se
recusam revelar o destino dessas pessoas, ou, at mesmo, a admitir que so privadas de
liberdade, subtraindo-as da proteo da lei (ONU, 1992).
Na esfera internacional, configura uma grave violao de direitos humanos, dada a
particular relevncia das transgresses que implica e a natureza dos direitos
prtica de desaparecimentos forados implica um crasso abandono dos princpios essenciais
em que se fundamenta o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e sua proibio
alcanou o carter de jus cogens
Desse modo, a Corte IDH considerou o Brasil responsvel pelo desaparecimento
forado de 62 pessoas na regio do Araguaia (Corte IDH, 2010, pargrafos 118 e 119).
Quanto incompatibilidade das anistias relativas a graves violaes de direitos
humanos com o direito internacional, a Corte Interamericana entende que elas so um dos
obstculos alegados por alguns Estados para investigar e punir os responsveis por essas
violaes (Ibid, pargrafo 147). Por isso, considera que a forma na qual foi interpretada e
aplicada a Lei de Anistia aprovada pelo Brasil afetou esse dever internacional do Estado de
investigar e punir, violando o direito proteo judicial e descumprindo sua obrigao de
adequar o direito interno (Ibid, pargrafo 172).
173



172 A Corte IDH destaca tambm os seguintes elementos formadores do tipo penal internacional: a) a privao
da liberdade; b) a interveno direta de agentes estatais ou sua aquiescncia, e c) a negativa de reconhecer a
deteno e revelar a sorte ou o paradeiro da pessoa implicada. Em ocasies anteriores, este Tribunal j salientou
que, ademais, a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, as decises de diferentes instncias das
Naes Unidas, bem como de vrios tribunais constitucionais e outros altos tribunais nacionais dos Estados
americanos, coincidem com a caracterizao indicada. (Corte IDH, 2010, pargrafo 104).
173
Conveno Americana, os Estados Parte tm o dever de adotar as providncias de toda ndole, para que ningum
seja privado da proteo judicial e do exerccio do direito a um recurso simples e eficaz, nos termos dos artigos 8
e 25 da Conveno. Em um caso como o presente, uma vez ratificada a Conveno Americana, corresponde ao
Estado, em conformidade com o artigo 2 desse instrumento, adotar todas as medidas para deixar sem efeito as
disposies legais que poderiam contrari-lo, como so as que impedem a investigao de graves violaes de
direitos humanos, uma vez que conduzem falta de proteo das vtimas e perpetuao da impunidade, alm

151

Dada sua manifesta incompatibilidade com a Conveno Americana,
as disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e
sano de graves violaes de direitos humanos carecem de efeitos jurdicos.
Em consequncia, no podem continuar a representar um obstculo para a
investigao dos fatos do presente caso, nem para a identificao e punio
dos responsveis, nem podem ter igual ou similar impacto sobre outros casos
de graves violaes de direitos humanos consagrados na Conveno
Americana ocorridos no Brasil. (...)
Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudncia que consciente de
que as autoridades internas esto sujeitas ao imprio da lei e, por esse
motivo, esto obrigadas a aplicar as disposies vigentes no ordenamento
jurdico. No entanto, quando um Estado Parte de um tratado internacional,
como a Conveno Americana, todos os seus rgos, inclusive seus juzes,
tambm esto submetidos quele, o que os obriga a zelar para que os efeitos
das disposies da Conveno no se vejam enfraquecidos pela aplicao de
normas contrrias a seu objeto e finalidade, e que desde o incio carecem de
efeitos jurdicos. O Poder Judicirio, nesse sentido, est internacionalmente
ex officio entre as
normas internas e a Conveno Americana, evidentemente no marco de suas
respectivas competncias e das regulamentaes processuais
correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judicirio deve levar em conta no
somente o tratado, mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte
Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana. (...)
No presente caso, o Tribunal observa que no foi exercido o controle
de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo
contrrio, a deciso do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da
interpretao da Lei de Anistia, sem considerar as obrigaes internacionais
do Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas
estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Conveno Americana, em relao com
os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. (...) Como j salientou esta Corte e
conforme dispe o artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados de 1969, os Estados no podem, por razes de ordem interna,
descumprir obrigaes internacionais. As obrigaes convencionais dos
Estados Parte vinculam todos seus poderes e rgos, os quais devem garantir
o cumprimento das disposies convencionais e seus efeitos prprios (effct
utile) no plano de seu direito interno (Corte IDH, 2010, pargrafos 174, 176
e 177).

O Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas destacou ainda, em seu voto

necessrio, at emendadas para manter harmonia com a Conveno e com a jurisprudncia da
Corte Int -se a
adotar medidas pala eliminar normas legais e prticas de quaisquer espcies que signifiquem
violao a ela e, tambm ao contrrio, comprometem-se a editar legislao e desenvolver
a
pargrafo 7).
Para a Corte IDH, no importa se a Lei de Anistia brasileira foi bivalente, no
onveno
152

Americana nos casos de graves violaes de direitos humanos deriva do aspecto material na
medida em que violam direitos consagrados nos artigos 8 e 25, alm do dever de adotar
disposies internas, e no de uma questo formal (Ibid, pargrafo 175).
Assim, ainda que a ADPF 153 no tenha sido objeto do controle de convencionalidade
perantea Corte Interamericana, ela reflete um comportamento omissivo do Brasil quanto
investigao, reparao e punio aos agentes violadores de direitos humanos. E nesse seara,
h uma relativizao da soberania, razo pela qual a coisa julgada na argio de
descumprimento no impede que seja cumprida a deciso da Corte IDH.


4.4.3. A jurisprudncia da Corte Interamericana sobre a nulidade das Leis de anistia


A deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund de
considerar a Lei de Anistia brasileira no foi inovadora nesse sistema de proteo aos direitos
humanos.
A Corte Interamericana pronunciou-se sobre a incompatibilidade das anistias com a
Conveno Americana em casos de graves violaes dos direitos humanos relativos ao Peru
(casos Barrios Altos e La Cantuta), Chile (caso Almonacid Arellano e outros) e,
recentemente, Uruguai (caso Gelman). Dessa forma, no sistema interamericano de direitos
humanos, pode-se afirma que h uma jurisprudncia consolidada sobre a incompatibilidade
das leis de anistia com as obrigaes convencionais dos Estados.
174

O caso Barrios Altos foi o leading case da Corte Interamericana sobre a nulidade de
leis de anistias internas que acobertem violaes de direitos e garantias assegurados pela
Conveno Americana de Direitos Humanos. Em junho de 2000, a Comisso Interamericana
submeteu Corte demanda na qual visava declarao de responsabilidade do Peru pelo
assassinato de quinze jovens e ferimento de outros decorrentes de mais de 111 tiros de

novembro de 1991 (Corte IDH, 2001, pargrafo 2).

174 Alm das mencionadas decises, a Corte IDH lembrou tambm que a Comisso Interamericana j
corroborou o entendimento contrrio s leis de anistia em face da Argentina (Relatrio 28/92, Casos 10.147;
10.181; 10.240; 10.262; 10.309, e 10.311); Chile (Relatrio 34/96, Casos 11.228; 11.229; 11.231, e 11.282., e
Relatrio 36/96); El Salvador (Relatrio 1/99, Caso 10.480); Haiti (Relatrio No. 8/00, Caso 11.378), Peru
(Relatrio No. 20/99, Caso 11.317, Relatrio No. 55/99, Casos 10.815; 10.905; 10.981; 10.995; 11.042 e 11.136;
Relatrio No. 44/00, Caso 10.820; Relatrio No. 47/00, Caso 10.908); e Uruguai (Relatrio No. 29/92. Casos
10.029, 10.036 e 10.145). (Corte IDH, 2010).
153

No julgamento histrico de 14 de maro de 2001, a Corte IDH reconheceu a
responsabilidade internacional do Peru pela violao ao direito vida, integridade pessoal,
garantia e proteo judicial como consequncia da promulgao e aplicao das leis de
anistia 26479 e 26492, bem como pelo descumprimento da obrigao de respeitar os direitos
da CADH e do dever de adotar as disposies de direito interno decorrentes dessas leis (Ibid,
pargrafo 39):

Esta Corte Considera que so inadmissveis as disposies de
anistia, as disposies de prescrio e o estabelecimento de excludentes de
responsabilidade que pretendam impedir a investigao e sano dos
responsveis das violaes graves dos direitos humanos, tais como a tortura,
execues sumrias ou arbitrrias e desaparecimentos forados, todos eles
proIbidos por contrariar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direitos
Internacional dos Direitos Humanos. (...)
As leis de autoanistia conduzem indefesa das vtimas e
perpetuao da impunidade pelo que so manifestamente incompatveis com
a letra e o esprito da Conveno Americana. Esse tipo de leis impede a
identificao dos indivduos responsveis pelas violaes de direitos
humanos e atrapalham a investigao e o acesso justia e impede s
vtimas e a seus familiares conhecer a verdade e receber a reparao
correspondente. (...)
Como consequncia da manifesta incompatibilidade entre as leis de
autoanistia e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, as
mencionadas leis carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir
representando um obstculo para a investigao dos fatos que constituem
este caso nem para a identificao e castigo dos responsveis, nem podem
ter impacto igual ou similar sobre outros casos de violao dos direitos
consagrados na Conveno Americana ocorridos no Peru (Corte IDH, 2001,
pargrafos 41, 43 e 44) (traduo nossa).

A Corte Interamericana considerou que as Leis de anistia peruanas impediram que os
familiares das vtimas e as vtimas sobreviventes no presente caso fossem ouvidas em juzo,
violando, assim, o direito proteo judicial, alm de ter impedido a investigao,
persecuo, captura e sano dos responsveis pelos fatos ocorridos em Barrios Altos.
O Juiz Canado Trindade, em seu voto concorrente nesse caso, destaca que essas
ponderaes da Corte IDH constituem um salto qualitativo em sua jurisprudncia, no sentido
de buscar superar um obstculo que os rgos internacionais de proteo no conseguiram
transpor: a impunidade e a consequente eroso da confiana da populao nas instituies
pblicas (Corte IDH, 2001, pargrafo 4). Para ele, as leis de autoanistia so, em suma, uma
afronta inadmissvel ao direito verdade e ao direito justia comeando pelo prprio
acesso justia e so manifestamente incompatveis com as obrigaes gerais dos Estados
partes na CADH de respeitar e garantir os direitos humanos protegidos por ela, assegurando
154

seu livre e pleno exerccio, bem como adequar seu direito interno normativa internacional de
proteo. A legalidade das leis de autoanistia no plano interno, ao conduzir impunidade e
injustia, incompatvel com a normativa de proteo do direito internacional dos direitos
humanos, acarretando violaes de jure.
Na realidade, o que se passou a denominar leis de anistia, e particularmente a
modalidade perversa das chamadas leis de autoanistia, ainda que se considerem leis sob um
determinado ordenamento jurdico interno, no o so no mbito do Direito Internacional dos
Direitos Humanos. (Corte IDH, 2001, pargrafo 6).
175

O caso Barrios Altos vs. Peru demonstra as fraquezas e dificuldades desse Estado em
lidar com violaes de direitos humanos, especialmente as perpetradas ao logo da ditadura do
presidente Alberto Fujimori. Pouco antes de o caso ter sido julgado pela Corte Interamericana,
o governo Fujimori depositou na Secretaria Geral da Organizao dos Estados Americanos
(OEA) uma declarao unilateral pela qual pretendeu retirar a declarao de reconhecimento
da clusula facultativa de submisso competncia contenciosa da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, em 9 de julho de 1999. O pedido de retirada deveria produzir efeito
imediato e aplicar-se em todos os casos em que o Peru no tivesse contestado a demanda
perante a Corte (OSSA HENAO, 2005).
176
Importante assinalar que o caso Barrios Altos foi
submetido Corte IDH pela Comisso Interamericana em 8 de junho de 2000 e, portanto,
estaria includo nesse pedido de retirada.
177

Com a derrubada do governo de Alberto Fujimori, em 31 de janeiro de 2001, o
governo do Peru retirou a declarao com a qual pretendia se desvincular da competncia
contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

175 No original: En realidad, lo que se pas a denominar leyes de amnista, y particularmente la modalidad
perversa de las llamadas leyes de autoamnista, aunque se consideren leyes bajo un determinado ordenamiento
jurdico interno, no lo son en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
pargrafo 6).
176 Na poca, se discutiu amplamente o tema e se avanaram duas teses relativas possibilidade ou no da
retirada da aceitao da clusula de submisso Corte IDH e a quem corresponderia determinar a validade dessa
retirada. A tese que prevaleceu foi a de que a prpria corte seria competente para conhecer o pedido. Assim, no
mbito de sua competncia, declarou que o pedido era um ato unilateral contrrio s disposies da Conveno
Americana e que implicaria a supresso do exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos por ela, iria de
encontro a seu objeto e propsito enquanto tratado de direitos humanos, e privaria os beneficirios da conveno
da garantia adicional de proteo desses direitos por meio da atuao de seu rgo jurisdicional. (OSSA
HENAO, 2005, p. 332).
177
As reaes ao pedido de retirada do Peru sustentavam que deixaria os cidados peruanos desprotegidos,
privando-os da possibilidade de recorrer jurisdio internacional para a defesa de seus direitos fundamentais,
num momento em que a situao geral dos direitos humanos naquele Estado continuava a se deteriorar. Mas
tambm surgiu a preocupao sobre o impacto negativo que um ato como esse poderia ter sobre o sistema
interamericano de proteo como um todo (OSSA HENAO, 2005, p. 324).
155

O caso Barrios Altos vs. Peru teve grande impacto na aplicao das sentenas da Corte
Interamericana de Direitos Humanos pelos tribunais internos, contribuindo para a diminuio
do fenmeno da impunidade. Nessa demanda, a Corte Interamericana consignou:

A promulgao de uma lei manifestamente contrria s obrigaes
assumidas por um Estado parte na Conveno constitui per se uma violao
desta e gera responsabilidade internacional do Estado. Consequentemente, a
Corte considera que, dada a natureza da violao constituda pelas leis de
anistia n
o
. 26479 e n
o
. 26492, a deciso da sentena de mrito no caso
Barrios Altos tem efeitos gerais, e nesses termos, deve ser entendida a
demanda de interpretao formulada pela Comisso. (Corte IDH, 2001,
pargrafo 18) traduo nossa).
178


Lorena Gonzlez Volio (2005, p. 320-322) destaca que o caso Barrios Altos vs. Peru
foi utilizado pela Cmara Federal argentina para declarar nula sua Lei de Anistia, o que
demonstra a importncia e o valor jurdico que devem ter as decises da Corte Interamericana.
Os juzes da Cmara reconheceram que as decises desse rgo internacional, competente
para a interpretao e aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos, devem ser
contempladas pelos tribunais argentinos em suas resolues.
Em 9 de novembro de 2001, a Cmara Federal declarou inconstitucionais as leis do
ponto final e obedincia devida. Os membros do tribunal de apelao determinaram que os
delitos denunciados constituram crimes contra a humanidade e no poderiam ser anistiados.
A obrigao de julgar os delitos dessa gravidade se encontra no artigo 118 da Constituio
argentina e no direito das gentes, afirmou a Cmara. Por outro lado, os tratados internacionais
ratificados pela Argentina e incorporados Constituio obrigam a julgar e castigar as graves
violaes aos direitos humanos. De acordo com a Resoluo da Cmara Federal, a ordem
internacional obriga a impor sanes aos responsveis por crimes de lesa humanidade.
179
A segunda deciso da Corte Interamericana contra as leis de anistia foi no caso
Goibur y otros vs. Paraguay, de 22 de setembro de 2006. A demanda se refere deteno
arbitrria e ilegal, tortura e ao desaparecimento forado de quatro homens, supostamente

178 La promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un
Estado parte en la Convencin constituye per se una violacin de sta y genera responsabilidad internacional
del Estado. En consecuencia, la Corte considera que, dada la naturaleza de la violacin constituida por las
leyes de amnista No. 26479 y No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene
efectos generales, y en esos trminos debe ser resuelto el interrogante formulado en la demanda de
interpretacin presentada por la Comisin (Corte IDH, 2001, pargrafo 18).
179 A Cmara citou alguns pargrafos do caso Barrios Altos vs. Peru es
inadmisible la impubidad de las conductas que afetan ms gravemente los principales bienes jurdicos sujetos a
la tutela de ambas manifestaciones del Derecho Internacional. La tipificacin de esas conductas y el
procesamiento y sancin de sus autores constituye una obligacin de los Estado, que nopuede eludirse a travs
de medidas tales como la amnista... (GONZLEZ VOLIO, 2005, p. 322).
156

cometidos por agentes estatais, entre 1974 e 1977, bem como impunidade parcial em que se
encontram esses fatos por no haver sido sancionado todos os responsveis (Corte IDH, 206,
pargrafo 2).
180
As violaes perpetradas na demanda ocorreram no contexto da Operao
Condor, no cone sul latino americano.
181


O presente caso se reveste de uma particular transcendncia
histrica: os fatos ocorreram em um contexto de prtica sistemtica de
detenes arbitrrias, torturas, execues e desaparecimentos forados pelas
foras de segurana e inteligncia da ditadura de Alfredo Stroessner, no
marco da Operao Condor, cujas caractersticas e dinmica foram
esboadas nos fatos provados (...). dizer, os graves fatos so marcados pelo
carter flagrante, massivo e sistemtico a represso a que foi submetida a
populao a escala interestatal, pois as estruturas de segurana estatais foram
coordenadamente desatadas contra as naes a nvel transfronteirio pelos
governos ditatoriais envolvidos. (Corte IDH, 2006, pargrafo 62). (traduo
nossa).
182


A Corte IDH assinalou que o Paraguai j havia reconhecido sua responsabilidade
internacional, tanto no mbito interamericano quanto no domstico, atravs de atos de seus
poderes Legislativo e Judicirio (Corte IDH, 2006, pargrafos 68 a 71).
Claudia Perrone-Moiss destaca a adoo da Constituio paraguaia de 1992 como um
marco decisivo para a afirmao dos direitos humanos no Estado. Outros avanos foram a
adeso do Estado, em 1992, aos Pactos de Direitos Humanos da ONU e o reconhecimento, em
1993, da jurisdio contenciosa da Corte Interamericana (2008, p. 41). O Poder Legislativo

180 Segundo a demanda, Agustn Goibur Gimnez era um mdico paraguaio, filiado ao Partido Colorado, e
fundador de um grupo poltico opositor a Stroessner Matiauda. Em 9 de fevereiro de 1977, o Dr. Goibur foi
detido arbitrariamente na Argentina por agentes estatais paraguaios ou por pessoas que atuavam sob sua
aquiescncia, levado ao Departamento de Investigao da Polcia em Assuno, onde o mantiveram
La desaparicin del doctor Goibur ha sido
considerada como una accin coordinada entre las fuerzas de seguridad paraguaya y argentina que formo
parte de la Operacin Cndor
Argentina, acusadas de pertencer a um grupo terrorista que preparava um atentado contra a vida de Stroessener,
supostamente liderado pelo Dr. Goibur. (Corte IDH, 2006, pargrafo 2).
181 A respeito das desaparies forada ocorridas sob a Operao Condor, as foras armadas e policiais do cone
cidados de outros,
submetendo os detentos torturas fsicas, sendo interrogados pela polcia de sua mesma nacionalidade,,
remetendo-
IDH, 2006, pargrafo 62.12).
182
vtimas eram detidas por pessoas vestidas de civis e no se voltava a v-las; b) as pessoas eram arrastadas
abertamente, e logo eram retiradas das prises e penitencirias e desapareciam todos os registros oficiais das
autoridades que efetuaram as prises. Os questionamentos sobre seu paradeiro se caracterizavam pelo silncio, a
surpresa ou a negativa oficial de que as vtimas tivessem sido alguma vez detidas; e c) cidados paraguaio
desapareceram na Argentina durante a ditadura militar que teve nesse Estado. Em alguns casos, se tratava de
paraguaios que se exilaram na Argentina. Em outros, as vtimas paraguaias foram expulsas de seu Estado pelas
autorid
61.13).
157

promulgou a Lei 838/1996 para indenizar as vtimas de violaes de direitos humanos por
questes polticas ou ideolgicas ocorridas durante a ditadura; e a Lei 2225/2003, que criou a
Comisso da Verdade e Justia para investigar que constituem ou constituram violaes aos
direitos humanos cometidas por agentes estatais, desde maio de 1954 at a promulgao da
lei, e recomendar a adoo de medidas para evitar a repetio dessas violaes e para

humanos e para fomentar uma cultura de paz, de solidariedade e de concordncia entre

183
No mesmo sentido, a Corte reconhece que o Estado se absteve de editar leis de
anistia e que reconheceu em sua prpria Constituio de 1992 a no aplicabilidade da
prescrio aos crimes de lesa humanidade (Ibid, pargrafo 68).
No caso Almonacid Arellano y otros, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
apreciou, em 26 de setembro de 2006, a responsabilidade internacional do Chile pela falta de
investigao e sano dos responsveis pela execuo extrajudicial de Almonacid Arellano, a
partir da aplicao do Decreto Lei 2.191, Lei de Anistia, adotado em 1978 no Chile, bem
como a suposta falta de reparao adequada em favor de seus familiares.
Ela estabeleceu que o crime praticado contra Almonacid se caracteriza como de lesa
humanidade, no podendo ser anistiado (Corte IDH, 2006, pargrafo 115). Quanto
invalidade do Decreto de Anistia chileno, a Corte IDH afirmou:

Leis de anistia com as caractersticas descritas (...) conduzem
indefesa das vtimas e perpetuao da impunidade dos crimes de lesa
humanidade, pelo que so manifestamente incompatveis com a letra e o
esprito da Conveno Americana e, indubitavelmente, afetam os direitos
consagrados nela. Elas constituem per se uma violao e geram
responsabilidade internacional do Estado. Por consequncia, dada sua
natureza, o Decreto Lei n
o
.2.191 carece de efeitos jurdicos e no pode seguir
representando um obstculo para a investigao dos fatos que constituem
nesse caso, nem para a identificao e o castigo dos responsveis, nem pode
ter impacto igual ou similar sobre outros casos de violao dos direitos
consagrados na Conveno Americana acontecidos no Chile. (Corte IDH,
2006, pargrafo 119). (traduo nossa).

Para a Corte IDH, o fato de o Estado ter mantido vigente o Decreto Lei n. 2.191 por
mais de dezesseis anos depois da ratificao da Conveno Americana, em 21 de agosto de
1990, demonstra a inobservncia das obrigaes consagradas naquela, independente de que a

183
policial nos arredores de Assuno, um arquivo secreto da ditadura do presidente Stroessner. Os documentos,
confiscados por um juiz penal, contm abundante informao acerca das violaes de direitos humanos
. (PERRONE-MOISS, 2008, p. 41).
158

norma esteja ou no sendo aplicada pelo Poder Judicial chileno. Isso porque o Chile tem a
obrigao de suprimir toda norma violadora da Conveno e porque o critrio dos tribunais
internas pode mudar, decidindo-se aplicar novamente uma disposio que para o ordenamento
interno continua vigente. Portanto, a Corte entendeu que o Estado no cumpriu os deveres
impostos pelo artigo 2 da Conveno Americana por manter formalmente dentro de seu
ordenamento uma lei contrria a seu esprito (Corte IDH, 2006, pargrafos 121 e 122).
A Corte Interamericana entendeu que os juzes e tribunais e internos esto sujeitos ao
imprio da lei, e, por isso, esto obrigados a aplicar disposies vigentes no ordenamento
jurdico. Mas quando um Estado ratifica um tratado internacional, como a Conveno
Americana, seus juzes tambm esto submetidos a ela, o que lhes obriga a velar por suas

outras palavras, o Poder Judicial deve exercer um 'controle de convencionalidade' das normas
internas que se aplicam em casos
apenas o tratado, mas a interpretao da prpria Corte (Ibid, pargrafo 124).
184

No caso Gelman vs. Uruguay, julgado em 4 de fevereiro de 2011, a Corte
Interamericana, mais uma vez, reiterou seu posicionamento contrrio s leis de anistia. O caso
versa sobre o desaparecimento forado de Mara Claudia Gelman desde o final de 1976,
quando foi detida em Buenos Aires, Argentina, em estado avanado de gravidez. Presume-se
que ela foi trasladada ao Uruguai, onde teve sua filha, que foi entregue a uma famlia
uruguaia, atos que a Comisso Interamericana indica terem sido praticados por agentes
estatais argentinos e uruguaios na Operao Condor, sem que at o momento se conhea o
paradeiro da me e as circunstncias de seu desaparecimento. A Comisso alegou tambm a
supresso da identidade da filha, Mara Macarena, e a denegao de justia, impunidade e, em
geral, o sofrimento causado ao pai e aos familiares como consequncia da falta de
investigao dos fatos e sano dos responsveis, em virtude da Lei 15.848 ou Lei de
Caducidade da Pretenso Punitiva do Estado do Uruguai.
185


184
Em seu voto apartado no caso
autoanistias no so verdadeiras leis, porquanto desprovidas do necessrio carter genrico destas, da ideia de
Direito que as inspira (essencial inclusive para a segurana jurdica), e

a impunidade de alguns. No satisfazem os requisitos mnimos requisitos de leis, ao contrrio, so aberraes

violam abertamente princpios gerais de direito, como o acesso justia, a igualdade ante a lei, o direito ao juiz
natural, entre ou
Ibid, pargrafo 10).
185
A Corte destaca que a jurisprudncia argentina assinalou vrias vezes que no perodo do autodenominado
Processo de Reorganizao Nacional se subtraam menores da esfera de custdia de seus pais e que essa prtica
constitua um fato poltico pblico e notrio. As mulheres grvidas detidas eram mantidas vivas at que os filhos
159

A Corte Interamericana considerou o Uruguai responsvel por haver violado, desde o
nascimento de Mara Macarena Gelman e at o momento em que se recuperou sua verdadeira
e legtima identidade, o direito ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida e
liberdade pessoal, famlia, ao nome, aos direitos da criana e nacionalidade reconhecidos
na CADH, na Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado, alm da violao
ao direito integridade e famlia de Juan Gelman, pai de Mara Macarena (Ibid, pargrafos
137 e 138).
Quanto Lei de Caducidade, que teve sua constitucionalidade reconhecida em 1988
pela Suprema Corte de Justia uruguaia,
186
a Corte Interamericana assinalou sua manifesta
incompatibilidade da lei com a Conveno Americana, por impedir a investigao e a sano
de graves violaes de direitos humanos. Assim, essa norma carece de efeitos jurdicos e,
consequentemente, no pode seguir representando um obstculo s investigaes dos fatos do
presente caso e a identificao e o castigo dos responsveis (Corte IDH, 2011, pargrafo 232).

O fato de que a Lei de Caducidade tenha sido aprovada em um
regime democrtico e ainda ratificada ou respaldada pela cidadania em duas
ocasies no lhe concede, automaticamente nem por si s, legitimidade ante
o Direito Internacional. A participao da cidadania sobre a lei, utilizando os
procedimentos de exerccio direto da democracia recurso de referendum
(pargrafo 2 do artigo 79 da Constituio do Uruguai) em 1989- e
plebiscito (letra A do artigo 331 da Constituio do Uruguai) sobre um
projeto de reforma constitucional pelo que se haviam declarados nulos os
artigos 1 a 4 da Lei em 25 de outubro de 2009, se deve considerar ento,
como um gato atribudo ao Estado e gerador, portanto, da sua

democrtico no garante, per se, permanente respeito ao Direito
Internacional dos Direitos Humanos, o qual tem sido assim considerado
inclusive pela prpria Carta Democrtica Interamericana. A legitimao
democrtica de determinados fatos ou atos em uma sociedade est limitada
pelas normas e obrigaes internacionais de proteo dos direitos humanos
reconhecidos em tratados como a Conveno Americana, de modo que a
existncia de um verdadeiro regime democrtico est determinada pelas suas
caractersticas tanto formais como substanciais, pelo que, particularmente
em casos de graves violaes de direitos humanos, constitui um limite


nascessem e, logo aps, estes eram entregues a familiares de militares ou policiais e seus pais executados ou
desaparecidos (Corte IDH, 2011, pargrafo 61).
186
famlias das vtimas [da ditadura]. Nos anos de 1996 e 1997, a discusso se reinstala definitivamente no Estado.
So realizadas marchas populares: 'verdade, memria e nunca mais' e 'queremos a verdade: onde, quando, como
e porque'. O judicirio, tendo em vista as normas interamericanas, chamado a opinar acerca da questo da
caducidade da pretenso punitiva. No plano administrativo, os parentes das vtimas ingressaram com 'recursos de
idade j havia sido
prevista na prpria Lei de Caducidade), com base na Resoluo 29/92 da Comisso Interamericana e de acordo
com o que fora definido no informe acerca do Uruguai, do Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos forados
ou involuntrios da ON -MOISS, 2008, p. 45).
160


funo
e tarefa de qualquer autoridade pblica e no s do Poder Judicial. Nesse
sentido, a Suprema Corte de Justia exerceu, no caso Caso Nibia
Sabalsagaray Curutchet, um adequado controle de convencionalidade da Lei
de Caducidade, ao estabelecer, inter a
reside, essencialmente, em duas coisas: a tutela dos direitos fundamentais (os
primeiros, entre todos, so o direito vida e liberdade pessoal, e no h
vontade da maioria, nem interesse geral nem bem comum ou pblico em
benefcio dos quais possam ser sacrificados) e sujeio dos poderes


Ainda que a Suprema Corte de Justia uruguaia j tenha reconhecido a
inaplicabilidade da Lei de Caducidade, e a lei no seja mais um obstculo na atualidade, as
investigaes sobre o presente foram prejudicadas pela aplicao da lei e j ultrapassaram o
limite da razoabilidade da durao dos procedimentos. Assim, apesar do reconhecimento da
carncia de efeitos jurdicos da lei em casos de graves violaes aos direitos humanos, o
Estado no cumpriu sua obrigao de adequar o direito interno Conveno Americana de
Direitos Humanos e Conveno Interamericana sobre Desaparecimentos Forados de
Pessoas (Corte IDH, 2011, pargrafos 241 a 246).


4.4.4. Os esforos brasileiros em prol da afirmao do direito verdade e memria


A deciso da Corte Interamericana, ao julgar invlida a Lei de Anistia brasileira
consentnea com o princpio da prevalncia dos direitos humanos.
187
Entretanto,
reconhecemos a dificuldade de implementao integral da deciso no caso Gomes Lund pelo
Poder Judicirio, em razo da aplicao do princpio da coisa julgada na ADPF 153. Mas a
responsabilidade pela reviso da Lei de Anistia no apenas do Judicirio. Cabe tambm aos
poderes Legislativo e Executivo se mobilizarem no sentido de editar uma nova lei que
revogue ou reconfigure a Lei 6.683/1979, e todos os atos normativos relacionados a ela, por
respeito deciso da Corte Interamericana, Conveno Americana de Direitos Humanos e
aos princpios gerais de direito internacional.
Somente com a edio dessa nova norma, ser possvel a investigao dos fatos com a
determinao do paradeiro das vtimas, o julgamento justo e, se for o caso, a sano dos

187 -se nas suas relaes internacionais pelos seguintes
princpios: (...) II - (BRASIL, 1988).
161

responsveis. Cabe, principalmente, ao Poder Executivo proporcionar assistncia mdica e
psicolgica aos familiares das vtimas, reconhecer publicamente a responsabilidade
internacional do Estado brasileiro quanto aos desaparecimentos forados ocorridos na
Guerrilha do Araguaia e instituir o dia dos desaparecidos polticos no Brasil. Ele tambm deve
fornecer os meios e as condies para proporcionar a educao em direitos humanos nas
Foras Armadas, com garantia de no repetio e possibilitar o acesso, a sistematizao e a
publicao de documentos em poder do Estado relativos ao perodo do regime de exceo;
bem como criar uma Comisso da Verdade; e indenizar os danos materiais e imateriais aos
familiares das vtimas que ainda no foram recompensados, ou que no foram recompensados
satisfatoriamente. Ao Legislativo compete a discusso quanto tipificao do delito de
desaparecimento forado no Brasil.
Nesse sentido, em 18 de novembro de 2011, foi sancionada a Lei 12.528, que
Comisso Nacional da , com a
finalidade de esclarecer as graves violaes de direitos humanos praticadas no perodo fixado
no art. 8 do ADCT, a fim de efetivar o direito memria e verdade histrica e promover a
reconciliao nacional (BRASIL, 2011).
O artigo 3 da Lei 12.528/2011 prev como seus objetivos esclarecer os fatos e as
circunstncias dos casos de graves violaes de direitos humanos, como os casos de torturas,
mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria ainda que
ocorridos no exterior ; identificar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e
as circunstncias relacionados a essas prticas; recomendar a adoo de medidas e polticas
pblicas para prevenir essas violaes, assegurando sua no repetio e promovendo a efetiva
reconciliao nacional; promover a reconstruo da histria desses casos de graves violaes,
bem como colaborar para a prestao de assistncia s vtimas (BRASIL, 2011).
Os artigos 4, 5, 8, 10 e 11 da norma preveem ainda que qualquer cidado que
demonstre interesse em esclarecer situao de fato revelada ou declarada pela Comisso ter a
prerrogativa de solicitar ou prestar informaes para fins de estabelecimento da verdade e que
os servidores pblicos e militares tm o dever de colaborar com Comisso Nacional da
Verdade. As atividades da Comisso no tem carter jurisdicional ou persecutrio e sero
pblicas, exceto quando o sigilo seja relevante para o alcance de seus objetivos ou para
resguardar a intimidade, honra ou imagem de pessoas. A Comisso poder firmar parcerias
com instituies de ensino superior ou organismos internacionais para o desenvolvimento de
suas atividades, e ter 2 anso para concluir seus trabalhos, apresentando relatrio de suas
162

atividades, os fatos examinados, as concluses e recomendaes. A Presidncia da Repblica
dar o suporte necessrio ao desenvolvimento de suas atividades (BRASIL, 2011).
Nesse sentido, o Plano Nacional de Direitos Humanos (PNDH 3), criado pelo Decreto
7037/2009 atualizado pelo Decreto 7.177/2010 tem como um de seus eixos orientadores o
direito memria e verdade. Para a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da
Repblica:

A investigao do passado fundamental para a construo da
cidadania. Estudar o passado, resgatar sua verdade e trazer tona seus
acontecimentos, caracterizam forma de transmisso de experincia histrica
que essencial para a constituio da memria individual e coletiva.
O Brasil ainda processa com dificuldades o resgate da memria e da
verdade sobre o que ocorreu com as vtimas atingidas pela represso poltica
durante o regime de 1964. A impossibilidade de acesso a todas as
informaes oficiais impede que familiares de mortos e desaparecidos
possam conhecer os fatos relacionados aos crimes praticados e no permite
sociedade elaborar seus prprios conceitos sobre aquele perodo.
A histria que no transmitida de gerao a gerao torna-se
esquecida e silenciada. O silncio e o esquecimento das barbries geram
graves lacunas na experincia coletiva de construo da identidade nacional.
Resgatando a memria e a verdade, o Estado adquire conscincia superior
sobre sua prpria identidade, a democracia se fortalece. As tentaes
totalitrias so neutralizadas e crescem as possibilidades de erradicao
definitiva de alguns resqucios daquele perodo sombrio, como a tortura, por
exemplo, ainda persistente no cotidiano brasileiro. (BRASIL, 2010, p. 170).

Para o PNDH, a Lei 9.140/1995, que reconheceu a responsabilidade do Estado
brasileiro pela morte de opositores ao regime de 1964, foi o primeiro passo significativo na
luta pelo direito verdade e memria.
188
A criao da Comisso de Anistia do Ministrio da
Justia, em agosto de 2001,
189
proporcionou maior visibilidade causa. Em dezembro de
2005, o Governo Federal determinou que os arquivos da Agncia Brasileira de Inteligncia
(ABIN) fossem entregues ao Arquivo Nacional, onde passaram a ser organizados e
digitalizados. Em agosto de 2007, foi lanado o livro-

vtimas da ditadura no Brasil (BRASIL, 2010, p. 171).
190


188
lista inicial de 136 pessoas e julgar outros casos apresentados para seu exame. No art. 4, inciso II, a Lei conferiu
Comisso Especial tambm a incumbncia de envidar esforos para a localizao dos corpos de pessoas

2010, p. 170).
189 A Comisso de Anistia foi criada pela Medida Provisria 2151-3, convertida na Lei 10.559, de 13 de
novembro de 2002. Essa norma regulamentou o Art. 8 do ADCT.
190
possibilitando a participao da sociedade nas discusses, e contribuindo para a divulgao do tema no Estado.
163

Para a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, as violaes
sistemticas aos direitos humanos cometidas pelo Estado brasileiro durante o regime de
exceo so desconhecidas pela maioria da populao, especialmente os jovens.
191
Por isso,
props no PNDH - 3 uma srie de aes programticas a fim de promover a apurao e o
esclarecimento pblico dessas violaes, a fim de efetivar o direito memria e verdade
histrica e promover a reconciliao nacional.
A busca do Estado pela verdade tem como consequncia uma maior aproximao com
as famlias vitimizadas visto que estas por diversas vezes so chamadas a prestar depoimentos
em rgos judiciais, legislativos ou executivos, como o Ministrio da Justia, no Brasil, e as
comisses de verdade e investigao, em diversos Estados da Amrica Latina, ou at mesmo
em organizaes no governamentais de proteo aos direitos humanos.
Essa aproximao ocorre tambm num patamar internacional, entre as famlias das
vtimas e a Comisso ou a Corte Interamericana de Direitos Humanos, visto que geralmente
so elas que recorrem Comisso e, na maioria das vezes, as principais testemunhas.
H ainda outro vis social do direito verdade, o qual se refere ao sofrimento das
famlias no caso de pessoas desaparecidas. No caso Bmaca Velasquez, a Corte
Interamericana assinalou que o desaparecimento forado de pessoas ocasiona um profundo
impacto psicolgico em seus familiares, pois ao no saber o que aconteceu com elas, se veem
impedidos de iniciar o luto para enfrentar sua morte e poder seguir adiante com suas vidas.
Nesse tipo de situaes, a dor no se perde com o transcurso do tempo e qualquer mnima
coisa que recorde o desaparecido motivo para descarregar novamente todo o sofrimento
prvio (Corte IDH, 2002). Ao negar famlia o direito de enterrar seus mortos, nega-se-lhe a
prpria condio humana.
192


At 1 de novembro de 2009, j haviam sido apreciados pos essa Comisso mais de 52 mil pedidos de concesso
de anistia, dos quais quase 35 mil foram deferidos e cerca de 17 mil, indeferidos. Outros 12 mil pedidos
aguardavam julgamento, sendo possvel, ainda, a apresentao de novas solicitaes. Em julho de 2009, em Belo
Horizonte, o Ministro de Estado da Justia realizou audincia pblica de apresentao do projeto Memorial da
Anistia Poltica do Brasil, envolvendo a remodelao e construo de um novo edifcio junto ao antigo


191 A Secretaria de
primeiros meses de 1964; cerca de 20 mil brasileiros foram submetidos a torturas e cerca de quatrocentos
cidados foram mortos ou esto desaparecidos. Ocorreram milhares de prises polticas no registradas, 130

(BRASIL, 2010, p. 173).
192
afirmou a Corte IDH no
caso Neira y otros contra Peru, quando reconheceu pela primeira vez a obrigao de o Estado de fazer todos os
esforos possveis para localizar e identificar os restos das vtimas e entreg-los s famlias. O direito verdade
um meio para se alcanar a justia, consubstanciado, principalmente, pelo acesso informao. Pode ser
considerado tambm o fim ltimo do processo penal, como o interesse pblico reclamado para a soluo dos
casos sem litgio. Seus objetivos vinculam-se estreitamente aos do direito penal internacional, quais sejam: o
164

A CIDH tem reiterado em suas sentenas o dever dos Estados de investigar os fatos
ocorridos objetos de violaes a direitos humanos, de identificar os responsveis e puni-los,
ainda que se trate de rgos ou pessoas vinculadas, direta ou indiretamente, com o aparato
estatal. Da mesma forma, tem indicado que eles devem abster-se de recorrer a instrumentos
como a anistia, a prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade penal.
Nos perodos posteriores aos conflitos armados ou tenses internas, o direito verdade
tem sido invocado para ajudar as sociedades a compreender as causas subjacentes aos confli-
tos ou as violaes generalizadas dos direitos humanos. Assim, esse direito pode ser identifi-
cado tambm como um meio de preservao real da memria de um povo, contada no so-
mente por dados fornecidos pelo governo, mas pelos relatos daqueles que vivenciaram o outro
lado da histria, dos que foram perseguidos e torturados pelos regimes militares
193
.
Nesse sentido, no Brasil, a Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, que se destina a
assegurar o direito fundamental de acesso informao, em conformidade com os princpios
bsicos da administrao pblica e com as seguintes diretrizes: observncia da publicidade
como preceito geral e do sigilo como exceo; fomento ao desenvolvimento da cultura de
transparncia na administrao pblica (art. 3). O art. 5 dever do Estado [de]
garantir o direito de acesso informao, que ser franqueada, mediante procedimentos
objetivos e geis, de forma transparente, clara e em linguagem de fcil compreenso. O
o poder ser negado acesso informao necessria tutela judicial ou
administrativa de direitos fundamentais s informaes ou documentos que versem
sobre condutas que impliquem violao dos direitos humanos praticada por agentes pblicos
ou a mando de autoridades pblicas no podero ser objeto de restrio de acesso
2011).
A lei ainda estabelece algumas condutas ilcitas que ensejam responsabilidade do
agente pblico ou militar, em seu artigo 32, tais como recusar-se a fornecer informao,
retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornec-la intencionalmente de forma
incorreta, incompleta ou imprecisa; utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir,

restabelecimento e manuteno da paz, porque, ao expor a verdade, as sociedades podem prevenir novos delitos
contra a humanidade; a facilitao dos processos de reconciliao, visto que o conhecimento da verdade
fundamental para colaborar na reconciliao das famlias e sociedades vitimizadas; a contribuio para a
erradicao da impunidade, porque a identificao dos responsveis por violaes so punidos; e a reconstruo
das histrias nacionais, na medida em que os Estados so obrigados a dialogarem com sua prpria histria
(NAQVI).
193 Theodor Adorno se vale de uma metfora muito curiosa para expressar o papel da memria sob a viso do
oprimido: o olhar para o passado do oprimido deve parecer-se com a viso dos condenados na Idade Mdia que
eram crucificados de cabea para baixo, tal como a superfcie da Terra se apresenta a essas vtimas em suas
infinitas horas de agonia. (MATE, 1999, p. 111).
165

inutilizar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informao que se encontre sob sua guarda
ou a que tenha acesso em razo do exerccio de funo pblica; impor sigilo informao
para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultao de ato ilegal cometido por
si ou por outrem; e destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a
possveis violaes de direitos humanos por parte de agentes do Estado (BRASIL, 2011).
Desse modo, o Brasil vem cumprindo, em parte, a deciso da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, por meio da atuao conjuta dos Poderes Legislativo e Executivo.


4.4.5. O Supremo Tribunal Federal na contramo do controle de convencionalidade das
Leis de anistia


A relao entre normas internas e o direito internacional dos direitos humanos traz em
si a questo da prevalncia ou no deste porque, embora os Estados estejam sujeitos aos
tratados de direitos humanos por eles ratificados, sua posio perante o direito interno
depender de cada caso. Isso porque cada Estado tem liberdade para estabelecer suas prprias
normas no que se refere responsabilidade individual pelos crimes cometidos que
caracterizem violaes aos direitos humanos.
As leis de anistia, editadas aps um perodo de conflito interno decorrente de regimes
autoritrios, vem sendo objeto de uma discusso especfica que procuramos tratar ao longo
deste captulo. Estado como o Brasil (Leis 6.683/1979), a Argentina (Lei 23.492/1986 ou Lei
do Ponto Final, e Lei 23.521/1987, ou Lei da Obedincia Devida), o Uruguai (Lei
15.848/1986) e o Chile (Decreto-Lei 2.191/1978) inserem-se nesse contexto e j tiveram suas
normas contestadas nos rgos do sistema interamericano.
194

O fato que no h uma proibio para se editar leis de anistia no direito
internacional, mas tambm no existe um dever para os Estados e tribunais internacional de
aceitar e reconhecer os efeitos dessas leis. Entretanto, os Estados tem o dever de investigar e
punir os crimes contra a humanidade (PERRONE-MOISS, 2008, p. 34-35).
A Corte Interamerinaca de Direitos Humanos ressaltou nos casos Gomes Lund e
Gelman que diversos Estados latino-americanos incorporaram seu entendimento quanto a

194 Como vimos, todos esses Estados tiveram suas normas contestadas na Corte Interamericana, exceo da
Argentina que, como vimos, atuou por vontade prpria, anulando suas leis de anistia antes que algum caso
chegasse Corte, embora algumas demandas tenham sido peticionadas perante a Comisso Interamericana de
Direitos Humanos.
166

declarao de nulidade das leis de anistia por violaes a direitos e garantias previstos na
Conveno Americana de Direitos Humanos, meio de decises proferidas pelos seus rgos
mximos de justia, em observncia boa-f no cumprimento das obrigaes internacionais.
A Corte Suprema de Justia da Argentina declarou sem efeitos as leis de anistia que
constituam neste Estado um obstculo para a investigao, julgamento e eventual condenao
por violaes dos direitos humanos, com os seguintes fundamentos:


graves violaes dos direitos humanos, elas se opem s disposies da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos e so, portanto, constitucionalmente intolerveis.
A transposio das c Barrios
Altos
internacional mencionado ho de ser interpretadas de boa-f como diretrizes
jurisprudenciais. Por certo, seria possvel encontrar diversos argumentos
para distinguir [o caso argentino do Caso Barrios Altos], mas essas
distines seriam puramente anedticas.
... toda a regulamentao de direito interno que, invocando razes de
ia que deixe
impunes violaes graves dos direitos humanos, cometidas pelo regime que
a disposio beneficia, contrria a claras e obrigatrias disposies do
Direito Internacional, e deve ser efetivamente suprimida.
[A] fim de dar cumprimento aos tratados internacionais em matria
de direitos humanos, a supresso das leis de [anistia] impostergvel, e
dever ocorrer de maneira que no possa delas decorrer obstculo normativo
algum para o julgamento de fatos, como os que constituem o objeto da
presente causa. Isto significa que os beneficirios dessas leis no podem
invocar nem a proibio de retroatividade da lei penal mais grave, nem a
coisa julgada. [A] sujeio do Estado argentino jurisdio interamericana

descumprir os deveres assumidos, em matria de persecuo de violaes
graves dos direitos humanos. (Corte Suprema de Justia da Nao Argentina,
2005, nota 223, considerandos 26, 24, 26 e 31).

Na mesma linha, a Corte Suprema de Justia do Chile, no caso Lecaros Carrasco,
invalidou a aplicao da anistia chilena prevista no Decreto-Lei 2.191/1978, nos seguintes
termos:

[A] lei de anistia proferida pela autoridade de facto que assumiu o
de ser interpretad[a] num sentido
conforme s convenes protetoras dos direitos fundamentais do indivduo e
punitivas dos graves atentados contra ele cometidos, durante a vigncia
desse corpo legal.
[A] referida proibio de autoexonerao no alude unicamente a
situaes bvias, nas quais os detentores do poder valeram-se da situao
vantajosa em que se encontravam para consagrar extines de
responsabilidade, como ocorre com as anistias autoconcedidas, mas implica
167

tambm uma suspenso da vigncia de instituies preexistentes, como [...] a
prescrio da ao penal, concebidas para funcionar numa situao de paz
social a que estavam chamadas a servir, mas no em situaes de violao de
todas as instituies sobre as quais o Estado se erigia, e em benefcio
precisamente dos que provocaram essa ruptura. (Corte Suprema de Justia
do Chile, 2010, supra nota 232, considerandos 2 e 3).

O Tribunal Constitucional do Peru tambm j precisou o alcance interno da invalidade
das leis de anistia por violaes ao direito internacional:

[O] Tribunal Constitucional considera que a obrigao do Estado de
investigar os fatos e sancionar os responsveis pela violao dos direitos
humanos declarados na Sentena da Corte Interamericana de Direitos
Humanos no somente compreende a nulidade daqueles processos a que
houvessem sido aplicadas as leis de anistia [...], aps ter-se declarado que
essas leis no tm efeitos jurdicos, mas tambm toda prtica destinada a
impedir a investigao e punio pela violao dos direitos vida e
integridade pessoal. (Tribunal Constitucional do Peru, 2005, supra nota 236,
pargrafo 63).
A aprovao de leis de anistia constitui uma competncia jurdico-
constitucional do Congresso da Repblica, de modo que as resolues
judiciais expedidas, em aplicao de leis de anistia constitucionalmente
legtimas, do lugar configurao da coisa julgada constitucional. O
controle das leis de anistia, no entanto, parte da presuno de que o
legislador penal quis agir dentro do marco da Constituio e do respeito aos
direitos fundamentais. (Tribunal Constitucional do Peru, 2005, supra nota
238, pargrafo 52)
No opera [essa presuno] quando se comprova que, mediante o
exerccio da competncia de promulgar leis de anistia, o legislador penal
pretendeu encobrir a prtica de crimes contra a humanidade. Tampouco

impunidade por graves violaes de direitos humanos.
No mrito, o Tribunal considera que as leis de anistia [em questo]
so nulas e carecem, ab initio, de efeitos jurdicos. Portanto, tambm so
nulas as resolues judiciais expedidas com o propsito de garantir a
impunidade da violao de direitos humanos cometida por [agentes estatais].
(Tribunal Constitucional do Peru, 2005, supra nota 238, pargrafos 53 e 60).

No mesmo sentido, pronunciou-se recentemente a Suprema Corte de Justia do
Uruguai, a respeito da Lei de Anistia daquele Estado, ou Lei de Caducidade da Pretenso
Punitiva do Estado nesse Estado:
195


195 A Corte Constitucional da Colmbia tambm j considerou as obrigaes internacionais em casos de graves

as leis de ponto final, que impedem o acesso justia, as anistias em branco para qualquer delito, as autoanistias
(ou seja, os benefcios penais que os detentores legtimos ou ilegtimos do poder concedem a si mesmos e aos
que foram cmplices dos delitos cometidos), ou qualquer outra modalidade que tenha como propsito impedir s
vtimas um recurso judicial efetivo para fazer valer seus direitos, foram consideradas violadoras do dever
internacional dos Estados de prover recursos judiciais para a proteo dos direitos
168


A regulamentao atual dos direitos humanos no se baseia na
posio soberana dos Estados, mas na pessoa enquanto titular, por sua tal
condio, dos direitos essenciais que no podem ser desconhecidos, com
base no exerccio do poder constituinte, nem originrio, nem derivado.
Em tal marco, [a lei de anistia] em exame afetou os direitos de
numerosas pessoas (concretamente, as vtimas, familiares ou prejudicados
pelas violaes de direitos humanos mencionadas), que viram frustrado seu
direito a um recurso, a uma investigao judicial imparcial e exaustiva, que
esclarea os fatos, determine seus responsveis e imponha as sanes penais
correspondentes; a tal ponto que as consequncias jurdicas da lei a respeito
do direito s garantias judiciais so incompatveis com a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos.
Em sntese, a ilegitimidade de uma lei de anistia promulgada em
benefcio de funcionrios militares e policiais, que cometeram [graves
violaes de direitos humanos], gozando de impunidade durante regimes de
facto, foi declarada por rgos jurisdicionais, tanto da comunidade
internacional como dos Estados que passaram por processos similares ao
vivido pelo Uruguai na mesma poca. Tais pronunciamentos, pela
semelhana com a questo analisada e pela relevncia que tiveram, no
poderiam ser deixados de lado no exame de constitucionalidade da Lei [No.]
15.848 e foram levados em conta pela Corporao para proferir a presente
sentena. (Suprema Corte de Justia do Uruguai, 2009, supra nota 242,
Considerando III.8, pargrafos 6, 11 e 15).

Para Claudia Perrone-Moiss, a reconstruo da memria do passado deve ocorrer
apesar das leis de anistia, porque essa pode impedir o exerccio e violar outros direitos
humanos, como o direito verdade e memria.
Ao aderir a diplomas internacionais como a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, a Conveno Americana de Direitos Humanos e ao instituir na Constituio de
1988 um Estado democrtico de direito que tem como um de seus fundamentos o respeito
dignidade da pessoa humana, o Brasil, alm de alargar a proteo a todos os indivduos sob
no seletividade que s
os mecanismos coletivos de apurao da responsabilidade internacional do Estado podem
04, p.142).
Na citada Opinio Consultiva 14/94, a Corte Interamericana decidiu que a
promulgao de uma lei manifestamente contrria s obrigaes internacionais assumidas
com a ratificao da Conveno Americana constitui uma violao desta e enseja a
responsabilidade estatal. Assim, o descumprimento de uma sentena definitiva da Corte IDH,
como no caso Gomes Lund com fundamento na coisa julgada na ADPF 153, gera a

Constitucional da Colmbia, Reviso da Lei 742 de 5 de junho de 2002, Expediente No. LAT-223, Sentena C-
578/02, de 30 de julho de 2002, seo 4.3.2.1.7).
169

responsabilizao internacional do Estado brasileiro pela violao da obrigao de cumprir de
boa-f seus compromissos internacionais, como as sentenas da Corte.
Na esfera da proteo dos direitos humanos, a relao entre direito interno e
internacional rege-se pelo princpio da primazia da norma mais favorvel ao indivduo, e
resulta na impossibilidade de se invocar norma internacional para reduzir direitos j
garantidos em outros tratados ou mesmo na legislao interna.
196


No presente domnio de proteo, no mais h pretenso de primazia
do direito internacional ou do direito interno, como ocorria na polmica
clssica e superada entre monistas e dualistas. No presente contexto, a
primazia da norma mais favorvel s vtimas, que melhor as proteja, seja
ela norma de direito internacional ou de direito interno. (CANADO
TRINDADE, 2003, vol. 1, p. 434).


prprio direito internacional, por meio de clusulas previstas em tratados internacionais, que
possibilita a aplicao de norma interna, desde que mais favorvel ao
2004, p. 147).
Desse modo, o direito internacional que deve determinar o que prevalece no conflito
da norma internacional com a norma ou deciso interna, conforme o princpio da primazia da
norma mais favorvel.
197
A Constituio brasileira, ao incentivar a adeso do Estado a
tribunais internacionais de direitos humanos e ao reconhecer a jurisdio obrigatria da Corte
Interamericana, impe ao Estado o dever de respeitar os compromissos assumidos nessa seara
e cumprir as decises da Corte.
Aqui nos filiamos s crticas tecidas por Andr Ramos, no sentido de que so
necessrias reformas para aumentar a efetividade das decises da Corte, seja por meio de
estipulao de sanes aos Estados violadores de direitos humanos, seja atravs da execuo
perante os Tribunais internos, que seria perfeitamente aplicvel ao Brasil, haja vista o
princpio da prevalncia dos direitos humanos, previsto no artigo 4, II, da Constituio da
Repblica.

196 O artigo 29.b da Conveno Americana de Direitos Humanos dispe sobre o princpio da primazia da norma

de: (...) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de
leis de qualquer dos Estados partes
(Corte IDH, 1969).
197 Em determinadas situaes, difcil saber a quem a norma mais favorvel. Isso ocorre, por exemplo,
quando dois direitos pertencentes a indivduos distintos entram em coliso como ocorre nos conflitos entre
direito intimidade e liberdade de imprensa. Aqui, o princpio da primazia da norma mais favorvel ao indivduo
tem pouca ou nenhuma aplicao, devendo-se aplicar o princpio da ponderao de interesses (RAMOS, 2004, p.
149-151).
170

Diante da relevncia do direito internacional dos direitos humanos para a agenda das
relaes internacionais, no mais possvel permitir que a falta de mecanismos sancionatrios
permita a perpetrao de suas violaes.
A deciso da Corte Interamericana, no caso Lund, ao reconhecer a nulidade da lei
brasileira de anistia, no invalida o julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153
porque no h hierarquia entre os tribunais nacionais e internacionais. Aliada ao fato de a
deciso j ter transitado em julgado, o tribunal no pode rever de ofcio suas decises. Por
isso, a via legislativa seria a mais adequada para se revisar a Lei de Anistia, em conformidade
com a deciso do rgo internacional.
O controle jurisdicional de constitucionalidade de uma norma restringe a atuao do
legislador que no pode reeditar leis julgadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal.
198
Ocorre que, na ADPF, reconheceu-se a constitucionalidade da Lei de Anistia, no
havendo bice para que o Poder Legislativo revise a lei.
No h justia sem o respeito memria, sem o reconhecimento e a reparao pelas
violaes a direitos humanos, e sem o compromisso do Estado de preveno e no repetio
das ofensas praticadas por seus agentes. E por meio dessa justia de cunho histrico que
podemos fortalecer entre ns as bases de uma democracia verdadeira, que nada mais seno o
reino da transparncia e da visibilidade (BOBBIO, 2002, p. 107)

em relao aos
acontecimentos presentes e passados.
A busca de reconciliao com os fatos histricos em nosso Estado vai ao encontro da
idia de justia anamntica, preconizada por Reyes Mate (2003) e por Joham Baptist Metz
(1999), a qual visa uma ressignificao da justia que valorize o passado, especialmente no
que tange a negaes de direitos humanos. A real compreenso do passado essencial para a
construo de slidas bases democrticas e somente possvel com o acesso a informaes
verdadeiras e no arbitrariedade do uso pblico da histria (METZ, 1999, p. 76-77).
A negao a essas informaes e possibilidade de responsabilizao dos agentes
violadores de direitos humanos implica, necessariamente, numa negao do prprio passado.
Desse modo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tem decidido
reiteradamente que toda pessoa, incluindo os familiares e a prpria comunidade, vtimas de
graves violaes dos direitos humanos, tem o direito a conhecer a verdade sobre as
circunstncias e fatos relativos a tais violncias.

198 Do mesmo modo, a declarao de inconstitucionalidade de uma norma limita o prprio STF e os demais
tribunais, e implica na obrigao de por fim aos processos judiciais em curso que versem sobre o tema.
171

Reyes Mate afirma que no somos paraquedistas caindo das nuvens num mundo com
problemas; somos herdeiros de um passado. E o senso de responsabilidade que liga o pre-
sente ao passado (2003, p. 111). Somente poderemos evitar novas violaes aos direitos
humanos pelo conhecimento verdadeiro de nosso passado e pelo reconhecimento da
responsabilidade do Estado brasileiro por atos cometidos por seus agentes.
Os esforos louvveis do governo brasileiro atravs da Lei 12.528/2011, que cria a
Comisso da Verdade, e do Plano Nacional de Direito Humanos so um primeiro passo rumo
a uma justia de cunho histrico que reconcilie fatos do passado na busca da construo do
presente. Mas preciso ainda avanarmos muito para que a Lei de Anistia brasileira seja
revista nos moldes indicados pela Corte Interamericana e adotados por pases latino-
americanos, como Argentina, Chile e Uruguai.
Com as Leis 12.527/2011 e 12.528/2011 e o Plano Nacional de Direitos Humanos, o
Brasil j vem cumprindo, em parte, suas obrigaes internacionais, nos termos da sentena da
Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund.
Mas a reviso da Lei de Anistia uma importante forma de reparao s vtimas, aos
familiares e sociedade, pois cristaliza o reconhecimento da responsabilidade do Estado
brasileiro pelas violaes de direitos humanos ocorridas no regime de exceo e refora o
carter preventivo em relao a essas atrocidades.
Essa reviso, nos termos da sentena da Corte IDH, permitiria uma efetiva
investigao e a publicidade dos crimes cometidos poca, como j determinado pela Lei
12.528/2011. J a sano penal seria inviabilizada para os crimes de estupro, tortura e
homicdios praticados em razo do prazo prescricional mxim brasileiro que de vinte anos
e da data do reconhecimento da jurisdio contenciosa da Corte pelo Brasil (1998). Assim, a
responsabilizao penal somente seria possvel em relao ao crime de desaparecimento
forado, em razo de seu carter continuado.
No h revanchismo na proposta de reviso nesses termos, porque, na verdade, muitos
dos responsveis por essas violaes de direitos humanos j se encontram em idade avanada
ou j faleceram, o que, na prtica, termina por inviabilizar a sano.
A reviso da Lei de Anistia reforaria, sim, o reconhcimento da responsabilidade
internacional do Estado e a disposio do Brasil em prevenir as condutas ofensivas aos
direitos humanos, principalmente por parte dos agentes estatais, contribuindo para a
reconciliao do Estado brasileiro com sua prpria histria.


172

173

5. CONSIDERAES FINAIS


No incio deste trabalho nos perguntamos se era possvel que a Lei de Anistia
brasileira fosse declarada nula a partir da Conveno Americana de Direitos Humanos.
Finalmente, podemos afirmar que sim, porque permitem a violao de direitos e garantias
previstos na Conveno Americana de Direitos Humanos, muitas vezes refletidos na
Constituio Federal brasileira.
Os direitos internos dos Estados se relacionam com o direito internacional
constantemente e cada vez mais se torna imperativa a interdependncia entre eles, evitando-se
os conflitos armados, em prol do equilbrio internacional e da manuteno da paz. Os direitos
humanos destacam-se, nesse contexto, como tentativa de assegurar o equilbrio e a paz,
assegurando o respeito pelos Estados s condies mnimas de sobrevivncia dos indivduos e
de convivncia na sociedade mundial, prevenindo violaes, permitindo reparaes e
educando para que violaes a direitos e garantias essenciais no se repitam.
Para o direito internacional dos direitos humanos, no importa como suas fontes de
direito princpios, tratados, decises e costumes adentram os ordenamentos jurdicos dos
Estados, porque a partir do momento em que um Estado ratifica um tratado de direitos
humanos, ou aceita um costume relacionado a esses direitos, por vontade prpria, ele se
obriga a respeit-lo de boa-f. Alm disso, no domnio dos direitos humanos, prevalece o
princpio in dubio pro homine, isto , da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de
direito internacional ou de direito interno.
No mbito internacional, no h qualquer regulamentao sobre como os Estados
devem internalizar os tratados e normas costumeiras, tampouco h hierarquia entre suas fontes
de direito. Em virtude da soberania, cada Estado est apto a decidir como se dar a
internalizao das normas e a implementao das obrigaes internacionais com as quais se
comprometeu. Entretanto, essa autonomia do Estado encontra limite no artigo 27 da
Conveno de Viena, que dispe que os Estados no podero invocar disposies de direito
interno para escusar-se do cumprimento de um tratado. Em outras palavras, as normas
domsticas devem ser editadas em conformidade com as normas internacionais reconhecidas
pelo Estado.
No Brasil, aps a Emenda Constitucional 45/2004, os tratados internacionais de
direitos humanos podem se submeter a um qurum qualificado dentro desse procedimento
174

solene, que lhes confere a mesma hierarquia das emendas constitucionais. Em regra, os
tratados internacionais tm status de lei ordinria, no Brasil. Mas aps a EC 45/2004 e o
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade da priso civil do
depositrio infiel, os tratados internacionais de direitos humanos passaram a ter hierarquia
constitucional ou supralegal, na medida em que se submetam ou no ao procedimento
diferenciado.
O direito constitucional e o direito internacional devem atuar em harmonia para uma
efetiva proteo dos direitos humanos. No mais possvel, no mundo das globalizaes, que
eles atuem separadamente. O reconhecimento dos direitos humanos e sua proteo formam a
essncia das constituies democrticas, ao mesmo tempo em que a paz o pressuposto
necessrio para a proteo efetiva desses direitos em cada Estado e no sistema internacional.
atravs dessa trade direitos humanos, democracia e paz que o controle de
convencionalidade atua como forma de harmonizao da esfera interna com a internacional.
No plano horizontal, o direito internacional permeia relaes entre Estados. o meio
poltico-jurdico em que as naes interagem entre si em p de igualdade formal e entre
organizaes internacionais. Aqui, ganha importncia o direito constitucional frente ao direito
internacional.
Trs teorias se destacam na atualidade para explicar as relaes interestatais no mbito
internacional. A teoria do Estado constitucional cooperativo parte da premissa de que as
constituies democrticas so um elemento cultural com fundamento na dignidade humana.
Os Estados constitucionais atuais no existem mais para si, mas constituem uma comunidade
internacional aberta. Por isso, para conservar a credibilidade perante seus cidados, devem
representar no mbito externo os mesmos valores que consideram internamente como
elementos de sua identidade. A criao de sistemas internacionais para manuteno da paz
conduz evoluo do direito internacional rumo a um direito cooperativo material, na medida
em que essa cooperao pode aproximar os direitos internos do direito internacional.
Essa tese vai ao encontro da teoria da interconstitucionalidade, que estuda as relaes
de concorrncia, convergncia, justaposio e conflito de vrias constituies no mesmo
espao poltico internacional. O interconstitucionalismo uma forma de interorganizao
poltica e social que postula a articulao entre constituies, a afirmao de poderes
constituintes com fontes e legitimidades diversas e uma compreenso aberta das constituies
a diversos ordenamentos jurdicos.
Essas teorias podem ser aplicadas ao Brasil porque nossa Constituio aberta ao
direito internacional, dispondo sobre a cooperao no artigo 4, que, ao enumerar os
175

princpios que regem o Estado em suas relaes internacionais, incentiva a integrao
regional.
199

Partindo da premissa de que os problemas de direitos humanos e de delimitao do
poder so relevantes para ordens jurdicas distintas, a teoria transconstitucionalista prope
uma relao transversal permanente entre ordens jurdicas em torno de problemas comuns. No
transconstitucionalismo, as cortes constitucionais citam-se reciprocamente, no como
precedentes, mas como autoridades persuasivas, e, num processo de aprendizado recproco,
vinculam-se s decises umas das outras. Assim, as constituies no se vinculam apenas ao
Estado, mas a ordens jurdicas diversas, exigindo o entrelaamento entre elas para a soluo
de problemas que se colocam para anlise das cortes constitucionais e de tribunais
internacionais. Essa ideia se assemelha ao controle de convencionalidade porque para que
uma violao de direitos humanos praticada por um Estado ou indivduo chegue Corte
Interamericana, necessrio, em regra, o esgotamento dos recursos internos, que obriga a
anlise do problema previamente no mbito interno. Alm disso, o Brasil, ao ratificar a
Conveno Americana, se obrigou a observar de boa-f suas disposies, bem como as
decises da Corte IDH.
O controle de convencionalidade, portanto, est situado nos planos vertical e
horizontal porque depende do modo como as normas internacionais de direitos humanos so
incorporadas ao ordenamento jurdico interno e se realiza na observncia das decises da
Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Estado brasileiro.
A crescente atribuio de institutos de direito constitucional ao internacional e vice-
versa , em virtude da confluncia entre direitos fundamentais e direitos humanos d ensejo a
dois fenmenos distintos e interligados: o da constitucionalizao do direito internacional e o
da internacionalizao do direito constitucional. A constitucionalizao de princpios
internacionais, especialmente os relativos a direitos humanos, um importante fator na
fiscalizao das normas internacionais pelos rgos internos de controle de
constitucionalidade e, consequentemente, de convencionalidade. J a internacionalizao do
direito constitucional permite a fertilizao cruzada, em que Cortes de diversos Estados e
tribunais internacionais citam-se uns aos outros, e se utilizam de textos constitucionais e

199
-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios:
I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-
interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII -
repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X -
concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica,
poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-

176

internacionais diversos como fundamento de suas decises. Isso pode ser verificado quando o
Supremo Tribunal Federal valeu-se de precedentes da Corte Interamericana de Direitos
Humanos para fundamentar sua deciso no caso da ilegalidade da priso civil do depositrio
infiel e da inexigibilidade do diploma de jornalista para o exerccio da profisso. Ou quando
a Corte Interamericana utilizou decises das Cortes Supremas da Argentina, do Uruguai e do
Chile para corroborar a declarao de inconstitucionalidade da Lei de Anistia brasileira.
O constitucionalismo global um reflexo da atribuio de institutos constitucionais,
uma resposta do direito internacional frente sua fragmentao por meio de uma
sistematizao de seus diversos subsistemas que possibilite sua efetivao pelos Estados.
Entretanto, o constitucionalismo global tradicional deve ser abandonado, juntamente com a
ideia de uma constituio global, porque parte de valores pr-polticos e da concepo
universal dos direitos humanos vinculada apenas aos direitos de primeira gerao garantias
e liberdades individuais.
Uma alternativa pode ser o constitucionalismo global orgnico, que inclui na viso
tradicional o respeito aos particularismos na concepo da dignidade humana. Outra proposta
o constitucionalismo como mentalidade (constitutionalism as a mindset), que rejeita a ideia
de um constitucionalismo como um projeto institucional. Esse constitucionalismo pode ser
compreendido como um programa de regenerao poltica e moral a partir da crtica ao foco
universalizador dos direitos humanos, que permite a publicidade e a condenao da extrema
desigualdade econmica e social no mundo atual. Essa nova mentalidade pode ser utilizada
para demonstrar que o sofrimento causado por uma violao aos direitos humanos
considerados no apenas como direitos de primeira gerao, mas tambm direitos
scioeconmicos no apenas individual, mas coletivo, e atinge toda a humanidade.
Nesse contexto das relaes horizontais entre os Estados no direito internacional, da
internacionalizao do direito constitucional e do constitucionalismo global, a soberania
estatal tradicionalmente concebida relativiza-se ante a hegemonia dos direitos humanos no
direito internacional. Isso porque, no moderno conceito de soberania, o Estado se encontra,
direta ou indiretamente, subordinado ordem jurdica internacional. Desse modo, os Estados
permitem que os sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos ajam como
mecanismos suplementares, quando eles prprios sejam omissos ou falhos na proteo desses
direitos. Assim, quando o Brasil ratificou a Conveno Americana de Direitos Humanos,
aceitou o monitoramento internacional quanto aos direitos ali assegurados, obrigando-se a
efetiv-los em nosso territrio e a cumprir de boa-f as recomendaes e decises dos rgos
do sistema interamericano.
177

O Brasil subordina-se internacionalmente aos sistemas universal e interamericano de
proteo, ambos complementares um ao outro, e subsidirios atuao dos Estados. Esses
sistemas de proteo desenvolveram normas para garantias dos direitos humanos, para a
responsabilizao dos Estados pelas violaes cometidas e para a reparao dos danos
materiais e imateriais causados. Essa responsabilidade baseia-se na ideia de que se um Estado
reivindica o cumprimento das normas que o beneficiam, deve, por seu turno, cumprir as
obrigaes que lhe so impostas, sejam ou no interessantes a ele. A responsabilidade
internacional a reao jurdica do direito internacional face ao descumprimento das
obrigaes internacionais assumidas pelos Estados.
A responsabilidade no sistema universal pautada pelos Draft Articles da Comisso
de Direito Internacional da ONU, de acordo com os quais a tentativa de resoluo pacfica dos
conflitos deve ocorrer obrigatoriamente antes das contramedidas, o que obriga os Estados a,
primeiro, requererem a reparao, e depois se esta no for possvel ou satisfatria , devem
tentar resolver o problema pacificamente, atravs de negociaes, de conciliao, arbitragem,
para somente ento adotarem-se contramedidas pelos rgos internacionais.
J a responsabilidade internacional no sistema interamericano foco deste trabalho
tem fundamento na Conveno Americana de Direitos Humanos e nas recomendaes e
decises de seus rgos. Dessa forma, caso o Brasil descumpra os compromissos
internacionais, assumidos com a ratificao da Conveno e a aceitao da jurisdio
contenciosa da Corte Interamericana, e viole direitos humanos, poder responder perante a
Comisso Interamericana e a Corte, devendo cumprir as decises emitidas por elas e reparar
os eventuais danos causados s vtimas.
Tanto o sistema universal como o interamericano reconhecem que a conduta de
instituies pblicas no exerccio de suas funes atribuda ao Estado, ainda que sejam
autnomas e independentes do governo. Ao Poder Executivo incumbe tomar todas as medidas
(administrativas e outras) a seu alcance para dar fiel cumprimento s obrigaes
convencionais; ao Legislativo, adotar as medidas cabveis para harmonizar o direito interno
com o direito internacional dos direitos humanos, conferindo-lhes eficcia no mbito
domstico. Ao Poder Judicirio cabe aplicar efetivamente as normas de tais tratados no plano
do direito interno, e assegurar que sejam respeitadas em consonncia com as decises dos
rgos do sistema interamericano.
Mas o Estado nico para fins da responsabilidade internacional e deve responder
tambm por cada ente federado. Desse modo, at mesmo as condutas que excedam as
178

competncias de seus entes, rgos e agentes devem ser atribudas ao Estado no mbito
internacional, independente da posio interna desses rgos ou instituies.
O controle de convencionalidade, que verifica a compatibilidade das normas e atos
internos com tratados de direitos humanos, est intrinsecamente vinculado responsabilidade
internacional do Estado. Nos casos em que a atuao dos tribunais internos envolve a
aplicao do direito internacional dos direitos humanos, como ocorre com as Leis de anistia,
assume importncia crucial a autonomia do Judicirio, a sua independncia de qualquer tipo
de influncia executiva. A responsabilidade internacional do Estado ocorre aqui porque seus
rgos internos no so os intrpretes finais de suas obrigaes internacionais em matria de
direitos humanos. No sistema interamericano, a Corte Interamericana de direitos humanos a
intrprete final desses direitos e exerce sua funo jurisdicional sobre o Brasil desde 1998.
Desde ento, no mais possvel permitir violaes dos direitos protegidos pela Conveno
Americana em nosso territrio ou postergar reformas legislativas e institucionais para
promover e garantir os direitos ali assegurados, sob pena de responsabilizao internacional.
A Corte atua de modo subsidirio ao Poder Judicirio estatal. O controle de
convencionalidade pode ser feito de modo unilateral pelo Brasil por meio do controle de
constitucionalidade concentrado ou difuso , quando os direitos assegurados pela
Conveno Americana coincidirem com aqueles dispostos na Constituio Federal. Assim, a
Corte Interamericana responsabiliza o Estado apenas quando a deciso do Judicirio for
contrria Conveno Americana ou no proteger suficientemente os direitos e garantias ali
previstos, como ocorreu no caso da Guerrilha do Araguaia.
As decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos no necessitam de
homologao no ordenamento jurdico interno porque se baseiam no direito internacional j
incorporado ao ordenamento, ao contrrio das sentenas estrangeiras, em razo do
reconhecimento prvio da jurisdio obrigatria internacional e, consequentemente, da
aplicao do princpio do pacta sunt servanda. A Conveno Americana dispe que os
Estados partes tm o compromisso de garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes,
de toda deciso da Corte Interamericana. A Conveno de Viena de 1969 afirma
expressamente que as normas internas no podem ser alegadas como motivo de impedimento
para o cumprimento dos acordos internacionais. Assim, as sentenas da Corte Interamericana
fazem coisa julgada nesse mbito e os Estados devem interpret-las como fontes do direito
internacional, em razo da necessidade social de uma soluo da controvrsia jurisdicional e
de segurana jurdica na esfera dos direitos humanos.
179

O Brasil no tem uma norma interna que regule a implementao das decises da
Corte. Apesar de a primeira tentativa ter sido frustrada, encontra-se em tramitao o PL
4.667/2004, que dispe sobre os efeitos jurdicos das decises dos organismos internacionais
de proteo aos direitos humanos. Enquanto esse projeto no aprovado, a implementao
das recomendaes e decises dos rgos do sistema interamericano tem se situado,
principalmente, no mbito da atuao dos Poderes Legislativo e Executivo, por meio da
integrao entre o Ministrio da Justia e o Ministrio das Relaes Exteriores.
Em duas ocasies, o Brasil demonstrou, de forma exemplar, a observncia interna
quanto s recomendaes e decises do sistema interamericano. A partir da denncia do
Estado no caso Ximenes Lopes vs. Brasil, houve uma modificao legislativa com a aprovao
da Lei 10.216/2000, , e uma intensa
mobilizao social atravs da realizao de seminrios, conferncias e polticas pblicas
voltadas para a reestruturao do Sistema nico de Sade. O caso Maria da Penha Maia
Fernandes, analisado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, proporcionou,
alm da reparao da vtima, a adoo da Lei 11.340/2006, que compreende um conjunto de
aes estatais destinadas a prevenir, investigar e sancionar a violncia domstica e familiar
contra a mulher. Em ambos os casos, o controle de convencionalidade de atos dos Poderes
Executivo e Judicirio de Estados da federao brasileira tornou-se efetivo, no mbito
domstico, atravs da adoo de leis federais que visaram a assegurar os direitos humanos de
portadores de transtornos mentais e de mulheres vtimas de violncia domstica reconhecidos
na Conveno Americana e em outros documentos internacionais.
O Supremo Tribunal Federal tambm tem demonstrado sua observncia em relao
aos precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos. No caso da priso civil do
depositrio infiel, reviu toda sua tradio jurisprudencial sobre o tema sobre a hierarquia dos
tratados internacionais de direitos humanos no Brasil para afirmar a incompatibilidade desse
tipo de priso com a Conveno Americana de Direitos Humanos e, consequentemente, com o
ordenamento supralegal domstico. No caso da inexigibilidade do diploma de jornalista para
o exerccio da profisso a obrigatoriedade do
diploma universitrio e da inscrio em ordem profissional para o exerccio da profisso de
jornalista viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que protege a
liberdade de expresso em sentido amplo Essas decises mostram a aberta hermenutica do
rgo mximo do Judicirio brasileiro em relao ao direito internacional dos direitos
humanos e contribuem para sua efetivao no mbito interno em harmonia com a
jurisprudncia do sistema interamericano.
180

Entretanto, nem sempre o STF est aberto ao dilogo com o direito internacional,
sobretudo quando a demanda perante os rgos internacionais seja contrria ao Brasil. Na
ADPF 153, o Supremo Tribunal declarou
Barrios
Altos vs. Peru, La Cantuta vs. Peru, Almonacid Arellano y otors vs. Chile, Gomes Lund vs.
Brasil, e Gelman vs. Uruguay, que condenaram as leis de anistia latino-americanas que
possibilitaram a impunidade de violaes de direitos humanos praticadas por agentes estatais
durante o regime militar.
Antes da ADPF 153, o Brasil j respondia perante a Comisso Interamericana de
Direitos Humanos no caso Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), que versava
sobre a responsabilidade do Estado brasileiro pela deteno arbitrria, tortura e
desaparecimento forado de setenta pessoas como resultado de operaes do exrcito com o
objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, entre 1972 e 1975.
No julgamento da Corte Interamericana, esta decidiu que as Leis de anistia so um
obstculo alegado pelos Estados para investigar e punir os responsveis por violaes de
direitos humanos cometidas no regime de exceo. Por isso, considera que a forma na qual foi
interpretada e aplicada a Lei de Anistia aprovada pelo Brasil afetou o dever internacional do
Estado de investigar e punir, violando o direito proteo judicial e descumprindo sua
obrigao de adequar o direito interno Conveno Americana. Para a Corte, at mesmo as
constituies nacionais ho de ser interpretadas ou emendadas para manter harmonia com a
Conveno e com a jurisprudncia da Corte Interamericana. Isso porque os Estados, ao se
comprometerem a adotar medidas para eliminar legislao e prticas que signifiquem violao
Conveno, comprometeram-se tambm a editar normas e desenvolver aes que conduzam
ao respeito mais amplo e efetivo da Conveno Americana de Direitos Humanos. No
importa se a Lei de Anistia brasileira foi bivalente, se no configurou
porque sua incompatibilidade com a Conveno nos casos de graves violaes de direitos
humanos deriva do aspecto material na medida em que viola direitos consagrados na
Conveno, alm do dever de adotar disposies internas.
A Corte Interamericana determinou ao Brasil, como forma de reparao, a obrigao
de investigar os fatos, julgar e, se for o caso, punir os responsveis; alm de determinar o
paradeiro das vtimas; proporcionar assistncia mdica e psicolgica aos familiares; publicar a
sentena; realizar um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional do
Estado brasileiro; proporcionar educao em direitos humanos nas Foras Armadas; inserir na
legislao penal a tipificao do delito de desaparecimento forado; possibilitar o acesso, a
181

sistematizao e a publicao de documentos em poder do Estado relativos ao perodo do
regime de exceo; criar uma Comisso da Verdade; alm de indenizar os danos materiais e
imateriais aos familiares das vtimas que ainda no foram recompensadas, ou que no foram
recompensadas satisfatoriamente.
O Brasil j vem cumprindo, em parte, as determinaes da Corte Interamericana no
caso Gomes Lund, com a promulgao das Leis 12.527/2011 e 12.528/2011, que criam a
Comisso Nacional da Verdade e promovem uma maior publicidade dos documentos
pblicos, principalmente aqueles relacionados a violaes de direitos humanos, a fim de
efetivar o direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional. No
mesmo sentido, o Plano Nacional de Direitos Humanos (PNDH 3), criado pelo Decreto
7037/2009 atualizado pelo Decreto 7.177/2010 contm uma srie de aes programticas,
a fim de promover a apurao e o esclarecimento pblico dessas violaes, para efetivar o
direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional.
A responsabilidade pela reviso da Lei de Anistia no apenas do Judicirio. Cabe
tambm aos Poderes Legislativo e Executivo se mobilizarem no sentido de editar uma nova
lei que revogue ou reconfigure a Lei 6.683/1979, e todos os atos normativos relacionados a
ela, por respeito deciso da Corte Interamericana, Conveno Americana de Direitos
Humanos e aos princpios gerais de direito internacional. Somente com a edio dessa nova
norma ser possvel a investigao dos fatos, com a determinao do paradeiro das vtimas, o
julgamento justo e, se for o caso, a sano dos responsveis.
Mas deve-se reconhecer que o Supremo Tribunal Federal atuou na contramo do
controle de convencionalidade, ao declarar a constitucionalidade da Lei de Anistia brasileira,
contrariamente s decises da Corte Interamericana e a outras decises de Cortes Supremas
latino-americanas. Isso demonstra um retrocesso hermenutico e um fechamento do Brasil ao
dilogo entre cortes supremas e internacionais, contrrio at mesmo ordem constitucional
ptria, que preza pela prevalncia dos direitos humanos.
O tema do trabalho exps algumas das vulnerabilidades do Brasil no mbito da relao
entre o direito internacional e o direito interno, especialmente no tocante a violaes de
direitos humanos, que podem comprometer sua capacidade de cumprimento de tratados
internacionais. A dissertao trouxe reflexes para a vivncia de uma democracia que valoriza
os direitos humanos. Espera-se, assim ter contribudo para a preveno e a no repetio das
violaes cometidas no regime de exceo.

182

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