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EL ABUSO SEXUAL INFANTIL EN LA ETAPA DE INVESTIGACION PRELIMINAR Y ETAPA INTERMEDIA Michael Omar Ramrez Julca1 I.- INTROUCCIN. Con la dacin de la ley 28704 del 05 de abril de 2006 que modific el artculo 173 del Cdigo Penal, el tipo penal qued de la siguiente manera el que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza actos anlogos con un menor de edad ser reprimido Luego de publicada esta ley se generaron consecuencias lamentables para el sistema jurdico penal, tales como:
a.- La libertad sexual, entendida como la facultad de las personas de auto determinarse en el mbito de su sexualidad era negada a los adolescentes mayores de 14 aos de edad. b.- El lmite temporal de la indemnidad sexual se ampli hasta los 18 aos de edad. c.- Al negarse la libertad sexual a las personas mayores de 14 aos de edad, cualquier persona que sostenga relaciones sexuales an con el consentimiento de ste, era autor del delito de violacin sexual. Si el consentimiento era a consecuencia del engao, igual se perfeccionaba el delito. d.- Esta ley adems colisionaba con los artculos 241.1 y 244 del Cdigo Civil el cual permite el matrimonio de los adolescentes mayores de 16 aos de edad; entendiendo que el matrimonio origina automticamente las relaciones sexuales entre los cnyuges. e.- Se derog tcitamente el delito de seduccin previsto y sancionado en el art. 175 del Cdigo Penal, pues conforme se sostiene, el consentimiento era irrelevante, de modo que el delito se perfeccionaba si las relaciones sexuales eran como consecuencia del engao.

Los efectos perjudiciales de la ley 28704 luego de ms de 2 aos de vigencia fueron frenados por el Acuerdo Plenario 04 2008-CJ/116, de fecha 18 de julio de 2008, que ampli los fundamentos del Acuerdo Plenario 07 2007-CJ/116, del 16 de noviembre de 2007, establecindose como doctrina legal la exencin de responsabilidad penal para aquellas personas que mantenan relaciones sexuales con mayores de 14 aos de edad, siendo estas consentidas y voluntarias, toda vez que al ser la libertad sexual un bien jurdico disponible es aplicable el art. 20 Inc. 10 del Cdigo Penal (consentimiento del titular del bien jurdico). Es as que se gener una contradiccin entre el art. 173.3 del Cdigo Sustantivo y el Acuerdo Plenario 04 2008-CJ/116, entonces se emiti el Acuerdo Plenario 01 20121

Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular, docente universitario en la materia de Derecho Procesal Penal en la Universidad Alas Peruanas; miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho.

CJ/1162 para armonizar la lnea de interpretacin; lo primero que concluy dicho Acuerdo Plenario fue que el art. 173.3 del C.P. haba quedado vaco de contenido sustancial. As tambin, que la ley que debe aplicarse en caso de delitos de abuso sexual en mayores de 14 aos y menos de 18 es el artculo 170 del C.P. A travs de la Casacin 49-2011 La Libertad, se consolid va Precedente vinculante dicho criterio. Declaracin de inconstitucionalidad del inciso 3 del artculo 173 del C.P. Sentencia N 00008 2012 PI/TC de fecha 12 de diciembre de 2012, declar fundada la demanda de inconstitucionalidad al haberse acreditado la vulneracin del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad de entre 14 y menos de 18 aos de edad, y en consecuencia declar inconstitucional el art. 173.3 del C.P. El T.C. inicia su razonamiento alegando que luego de la modificacin que sufriera el art. 173.3 del C.P. se le puede dar 2 sentidos interpretativos:
1.- Si la vctima tiene entre 14 a 18 aos de edad el autor ser sancionado independientemente exista consentimiento. El bien jurdico es la indemnidad sexual. 2.- Si la vctima tiene entre 14 a 18 aos de edad el autor ser sancionado penalmente salvo que aquella hubiera consentido, en cuyo caso se exime de responsabilidad. El bien jurdico es la libertad sexual.

Al examinar el primer sentido interpretativo hace un examen escalonado de 3 fases:

1.- determinar el mbito normativo del derecho fundamental: El art. 2 Inc. 1 de la Constitucin poltica del estado garantiza la libertad del ser humano con relacin a cada esfera del desarrollo de su personalidad; y uno de esos mbitos de desarrollo de su personalidad es sin duda el desarrollo de la libertad sexual. Adems las normas civiles (art. 44 46 241) establecen las incapacidades absolutas y relativas, as tambin se estipula el matrimonio entre adolescentes. 2.- identificar la restriccin al derecho fundamental: El art. 173.3 del C.P. sanciona a todo aquel que tenga relaciones sexuales con personas entre 14 y 18 aos, independientemente presten su consentimiento. Esta prohibicin limita sin duda la libertad de autodeterminacin de los adolescentes en el mbito de su sexualidad. 3.- verificar si tal restriccin se encuentra justificada: haciendo un test de proporcionalidad o ponderacin, el T.C. concluye que para alcanzar los objetivos propuestos, hubiere sido idneo que el legislador sancione nica y exclusivamente a aquellas personas adultas que tuviesen relaciones sexuales no consentidas con los adolescentes. De modo que la disposicin penal cuestionada no se encuentra justificada por no superar el examen de necesidad.

Acuerdo Plenario emitido el 23 de marzo de 2012.

Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad. En los procesos penales en trmite, cuando se acredite expresa y fehacientemente el consentimiento de la vctima, lo que procede es el archivo definitivo de la causa, incluso se debe hacer de oficio. En los procesos penales concluidos se presentan 2 supuestos:
1.- Si luego de concluido el proceso penal y en la sentencia se argumenta que ha quedado demostrado que el condenado utiliz la violencia o amenaza para perpetrar la violacin al adolescente, el juez Penal, de oficio o a pedido de parte sustituir la pena impuesta por la que seale el tipo penal reconducido (puede ser art. 170, 171, 172 del C.P.). 2.- Cuando en la sentencia condenatoria no aparece del todo claro si el agente impuso el acto sexual, utilizando violencia o amenaza para perpetrar la violacin al adolescente, la autoridad jurisdiccional a pedido de parte dispondr que se realice un nuevo proceso penal conforme al art. 170 del C.P.

II.- LOS ACTOS DE INVESTIGACIN EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL. 1.- Ejercicio de la accin penal. El Ejercicio de la accin penal puede ser: a.- Pblico: el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal; se ejercita: a.1.- Denuncia de parte: el directamente perjudicado recurre a la Polica Nacional del Per o directamente al Ministerio Pblico a presentar su denuncia de parte. En caso de menores de edad, recurren los padres, tutores o representantes de estos3. a.2.- De oficio: es decir, cuando llega a conocimiento del Ministerio Pblico la comisin de un delito de persecucin pblica. Incluso, el Art. 329.1 del NCPP, establece que el inicio de la investigacin es una obligacin del Fiscal, cuando ste tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. Ahora bien, cundo estamos ante una "noticia criminal" es slo suficiente el vago rumor de que se ha cometido un delito, o es necesario que exista una cantidad significativa de gente que presuma la realizacin del presunto hecho delictuoso?. Se establece la siguiente distincin: Voz pblica y notoriedad: cuando en un determinado lugar se difunde la noticia que se ha cometido un delito, ya sea que se individualice o no a su
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El art. 144 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, inciso b, () Durante la declaracin de la vctima pueden participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrn designar una persona que los represente (la negrita es nuestra).

autor, y los habitantes de ese lugar admiten como cierta la realizacin del hecho delictuoso. Quedar a discrecin del fiscal si inicia o no investigacin. Para ello, no debe basarse en simples rumores sino que debe hacer una previa constatacin de los dichos de la ciudadana. Flagrancia: cuando el Ministerio Pblico o la Polica Nacional conocen del hecho porque prestan asistencia a la perpetracin de ese mismo hecho (flagrancia delictiva) o inmediatamente despus de haberse consumado el delito (cuasi flagrancia). Constituye una obligacin del Ministerio Pblico iniciar los actos de investigacin pertinentes para el acopio de evidencias. La investigacin se puede dar de oficio cuando la polica tiene conocimiento de la comisin de un delito y debe realizar actos urgentes con la finalidad de conservar los elementos materiales de la comisin del mismo, avisando inmediatamente al fiscal para que asuma la direccin4. Es interesante la obligacin que tiene la Polica de procurar el descubrimiento de hechos delictuosos, a diferencia del Ministerio Pblico que se limita a una actuacin de oficio cuando llegue a su conocimiento la presunta realizacin de un delito. Forma parte pues, de la funcin policial, la prevencin de los delitos y no limitarse solamente a los descubrimientos o al conocimiento del hecho por una denuncia. De la misma manera lo ha credo el legislador al regular en el Art. 205 del NCPP que la Polica, en el marco de sus funciones, y sin previo conocimiento por parte del fiscal, podr requerir la identificacin de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la va pblica, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito. Entonces, se concluye que la actuacin policial tiene un campo de accin mayor que el de la actividad fiscal, porque su actuacin de oficio no est limitada al conocimiento de los delitos sino que debe por mandato legal y por propia iniciativa tomar conocimiento de los mismos en el marco de sus funciones, sin necesidad de solicitar permiso al Ministerio Pblico, siempre que no afecten los derechos fundamentales de la persona y no se caiga en abusos. b.- Privado: la accin penal slo puede ser promovida por la parte agraviada, pues no interviene el Ministerio Pblico. Ejemplo: querellas.

Ley N 27934. Ley que regula la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del delito. De fecha 12 de febrero del 2002, modificado por D. Leg. 989.

c.- Limitado: su titular es el Ministerio Pblico, pero su ejercicio de accin tiene 2 limitaciones: c.1) Delitos que slo pueden ser objeto de accin penal por parte del Ministerio Pblico cuando el agraviado promueva la persecucin penal a travs de la denuncia de parte. Ejemplo: en los delitos tributarios o delitos bancarios. El fiscal deber solicitar el informe correspondiente a la entidad. c.2) Cuando el Congreso u otro rgano pblico autorice el ejercicio de la accin penal a travs de un debido proceso. 2.- Diligencias preliminares. Esta fase est a cargo del Ministerio Pblico, quien puede realizar la investigacin por s misma o delegarla a la polica, pero de cualquier forma, la investigacin est regida por los principios de independencia y objetividad. Al formar parte, las diligencias preliminares, de la investigacin preparatoria, las actuaciones realizadas en ella no podrn repetirse una vez formalizada la misma (artculo 347.2 NCPP), sin embargo, procede su ampliacin si dicha diligencia resultase indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuacin o que ineludiblemente debe complementarse como consecuencia de la incorporacin de nuevos elementos de conviccin. De este modo, una vez sentado que la direccin de la investigacin recae en cabeza del Ministerio Pblico, vemos que esta etapa aparece como la primera fase no jurisdiccional del proceso, pues una vez acontecido el hecho social que da origen al conflicto y conocido por el Fiscal, lo primero que debe hacer ste es tomar conocimiento a travs de diligencias preliminares si ese hecho ha existido en la realidad, y es en ese contexto que la fase de investigacin preliminar se da. Al tomar conocimiento de la denuncia de parte, (escrita o verbal5) deber contener (art. 328.1 NCPP): a) la identidad del denunciante (nombre, DNI); b) una narracin detallada y veraz de los hechos (si es delito contra la libertad sexual, la fecha, hora, el lugar y la forma como se habra realizado); y, de ser posible, c) la individualizacin del presunto responsable (no es necesario, pero ayudara a la investigacin proporcionar datos personales o fsicos del denunciado). Si bien es cierto, le corresponde al Fiscal investigar para individualizar al presunto autor, el afectado puede coadyuvar en dicho efecto.

Art. 328.2 y 3 del NCPP: Si es escrita, el denunciante firmar y colocar su impresin digital. Si es verbal, se sentar el acta respectiva

La Casacin N 318 2011 Lima, de fecha 22 de noviembre de 2012, ha sealado: 2.7. () en las diligencias preliminares no podrn realizarse actos que, estando destinados a determinar si han tenido lugar los hechos denunciados y si estos constituyen delito, puedan ser postergados o no sean urgentes, dado que estos casos podrn llevarse a cabo dentro de la fase de investigacin preparatoria, propiamente dicha, sirviendo adems en esta etapa para fortalecer o desvirtuar la hiptesis del fiscal, con la cual formaliz la investigacin. () 2.8. Dicho aquello son tres los fines de las diligencias preliminares: i) Realizar actos urgentes slo para determinar si los hechos denunciados son reales y si adems configuran uno o varios ilcitos penalmente perseguibles; ii) asegurar la escena del crimen y la evidencia sensible de la presunta comisin del ilcito, y evitar en lo posible mayores consecuencias derivadas de la perpetracin del delito; e, iii) individualizar al presunto imputado fundamentalmente y al agraviado en lo posible (La negrita es nuestra). 3.- La actuacin del Fiscal al conocer la notitia criminal en delitos de abuso sexual infantil (art. 60.1 NCPP) La Constitucin poltica del estado seala que el Ministerio Pblico es el titular del ejercicio de la accin penal pblica, por tal motivo el fiscal inicia los actos de investigacin cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito (art. 329.1 NCPP). Estos actos de investigacin consisten en la indagacin de los hechos por medio de la actuacin de determinadas diligencias. En el marco de los delitos contra la libertad sexual en agravio de menores de edad, la denuncia puede ser presentada por sectores estatales o privados de salud, educacin y otros vinculados a la atencin de nios, e incluso la propia vctima as fuere menor de edad; una vez recabada la denuncia6, se llevan inmediatamente las siguientes diligencias: 3.1.- Entrevista del menor agraviado: Dicha diligencia es inmediata y se lleva a cabo en presencia de su padre o apoderado, el Fiscal de familia y de ser posible en presencia de un psiclogo7, en la medida de lo posible se debe procurar que la narracin de la vctima sea clara, coherente y ordenada, estableciendo lugares, horarios, momentos y
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Generalmente de parte con presencia incluso del menor agraviado. Como es sabido, el quehacer diario tambin ha permitido identificar denuncias por delitos contra la libertad sexual con afn vindicativo o revanchista, lo que ha generado que en el transcurso del proceso penal ya judicializado el agraviado se retracte de la imputacin; para establecer si la imputacin era cierta, hasta hace algn tiempo se poda ordenar una evaluacin psicolgica al menor agraviado, ello con el objeto de determinar la veracidad de la informacin que brindaba; sin embargo, desde hace algn tiempo los profesionales del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Publico fueron impedidos de realizar tal diligencia, es por ello que en la prctica ahora se suele pedir la elaboracin de la pericia psicolgica al menor agraviado, donde adems se deber evaluar sus caractersticas de personalidad para determinar si es proclive a la mentira.

descripcin de su agresor, pues se debe considerar que es la primera declaracin, por tanto se debe dar mayor veracidad dado que tambin es espontanea8. Por otro lado, debemos considerar que es una diligencia trascendental ya que los delitos contra la libertad sexual generalmente se desarrollan en escenario cerrado donde se carece de testigos y cmaras que permitan dar mayores indicativos de su realizacin. El Acuerdo Plenario N 1 2011/CJ-116, de fecha 06 de diciembre de 2011, ha efectuado un amplio desarrollo con relacin a la apreciacin de la prueba en los delitos contra la libertad sexual; en efecto, en el tem 38, se ha sealado que a efectos de evitar la victimizacin secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas:
a) Reserva de las actuaciones judiciales. b) Preservacin de la identidad de la vctima. c) Promover y fomentar la actuacin de nica declaracin de la vctima. Esta regla es obligatoria en el 9 caso de menores de edad .

Tal tcnica de investigacin deber estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artculo 242.1.a) del NCPP y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuacin radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dado la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicolgico, as como un eventual proceso de represin psicolgica. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que as lo decida podr disponer la realizacin de un examen a la vctima en juicio cuando estime que tal declaracin o
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Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116, de fecha 30.09.2005 (ASUNTO: Requisitos de la sindicacin de coacusado, testigo o agraviado) 10. Tratndose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el nico testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza seran las siguientes: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. B) Verosimilitud, que no slo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria. C) Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan en el literal c) del prrafo anterior. ( Prrafo anterior a la letra dice; C. Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versin del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciacin judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y anlisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada ). 9 La negrita es nuestra.

exploracin pre procesal de la vctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mnimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia vctima o cuando sta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaracin de otros testigos sea de rigor convocar a la vctima para que incorpore nueva informacin o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versin; e) evitarse el contacto entre vctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. Por otro lado, se debe considerar que la excesiva extensin temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motiv la confesin de la vctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la vctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, as como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener econmicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensacin de remordimiento de la vctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presin ejercida sobre sta por la familia y por el abusador, todo lo cual explicara una retractacin y, por tanto, una ausencia de uniformidad, que es justamente lo que la legislacin quiere evitar. Gua de procedimiento para la entrevista nica de nios, nias y adolescentes vctimas de abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de explotacin sexual . Con el Cdigo del Nio y Adolescentes en armona con el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, la investigacin preliminar por delitos contra la libertad sexual en agravio de menores de edad, era conducida por el Fiscal de Familia, quien garantizaba el derecho de las vctimas as como el tratamiento de los actos de investigacin; culminada las diligencias que requeran atencin inmediata10 la investigacin era remitida al Fiscal Provincial Penal de turno quien continuaba con la persecucin del delito. Recientemente, se viene aplicando la Gua de Procedimiento para la Entrevista nica de Nios, Nias y Adolescentes Vctimas de Abuso Sexual, Explotacin Sexual y Trata con fines de Explotacin Sexual en cmara gesell11, que entre sus aspectos ms relevantes tenemos los siguientes: En caso de delitos contra la libertad sexual, cuando el investigado es mayor de edad, quien dirige el procedimiento de entrevista nica es el Fiscal Penal; el Fiscal de Familia
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Entrevista a la vctima, pericia psicolgica, reconocimiento mdico legal de integridad sexual y fsica, etc. 11 El da 26.06.2013 fue la primera entrevista en cmara Gesell en el Distrito Judicial de Junn.

participa velando por el respeto de los derechos y garantas del nio. Si el investigado es menor de edad, ser este ltimo quien dirige el procedimiento de entrevista nica. En caso existan investigados mayores y menores de edad, quien dirige la entrevista nica ser el Fiscal Penal en coordinacin con el Fiscal de Familia. En caso de flagrancia, la evaluacin mdico legal, entrevista nica y evaluacin psicolgica del nio se realiza dentro de las 24 horas siempre que sus condiciones de salud lo permitan. En caso no nos encontremos en flagrancia delictiva, la entrevista nica se llevar a cabo el da y hora fijados, En caso de inconcurrencia del nio, nia o adolescente, el Fiscal levantar un acta y reprogramar la misma slo una segunda vez. Cuando incumpla con asistir a una segunda citacin el Fiscal deber citar al nio, nia o adolescente en el Despacho Fiscal. La entrevista nica, es una diligencia de declaracin que forma parte de la investigacin penal que conduce el Fiscal competente y se aplica a nios, nias o adolescentes presuntas vctima de abuso sexual. Se desarrolla en una sola sesin con el apoyo del psiclogo del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico, en la Sala de Entrevista nica; para este efecto, el psiclogo emplea la entrevista forense12. La entrevista nica se desarrolla en cmara gesell, la misma que consta de dos ambientes separados por un vidrio espejado (espejo de visin unidireccional), que sern utilizados de la siguiente forma: Ambiente de entrevista: destinado al nio, nia o adolescente y el psiclogo. Este ambiente cuenta con un equipo de audio y video que registra la entrevista. Ambiente de observacin: destinado a los sujetos procesales: el Fiscal, los padres o responsables del nio, nia o adolescente el abogado de la vctima, el abogado del investigado y la polica. La entrevista nica se documenta por medio de un acta suscrita por el Fiscal y por quienes intervienen en ella. Simultneamente se registra la entrevista en medio audiovisual que graba la expresin verbal y no verbal del entrevistado y del
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Hay dos aspectos primordiales en una entrevista forense: En primer lugar, las entrevistas forenses son para evaluar la hiptesis ms que confirmarla. Los entrevistadores se preparan generando una serie de hiptesis alternativas sobre los orgenes y los significados de las alegaciones. Durante una entrevista, los entrevistadores deben intentar descartar explicaciones alternativas para las alegaciones. En segundo lugar, las entrevistas forenses deben centrarse en el menor. Aunque los entrevistadores dirijan el flujo de la conversacin a travs de una serie de etapas, los menores deben determinar el vocabulario y el contenido especfico de la conversacin tanto como sea posible. Las entrevistas forenses deben evitar sugerir hechos que no hayan sido mencionados por el menor ni proyectar en las situaciones interpretaciones de adulto (por ejemplo, con comentarios tales como, eso debe haber sido espantoso).

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entrevistador. Tanto el acta como el soporte audiovisual tienen un original y una copia. El original forma parte de la investigacin y la copia se remite a la Unidad Orgnica correspondiente. 3.2.- El reconocimiento mdico legal: El Ministerio Publico, cuenta con organismos oficiales para el mejor desempeo de su labor de investigacin, siendo uno de los ms importantes el Instituto de Medicina Legal. Dicha entidad realiza la pericia de Reconocimiento Mdico Legal de integridad sexual as como de integridad fsica; en las muestras que se toman a las vctimas se encuentran una serie de elementos de diversas caractersticas, que nos indicarn la existencia del acto sexual, la posible falta de consentimiento, la data y la individualizacin del autor. Se toman las siguientes muestras: Externas: se coloca a la vctima sobre una sbana para retirar la ropa y que no se pierda ningn resto; se realiza la tcnica de la doble torunda y foto en mordeduras (las mordeduras tienen carcter de individualidad; la doble torunda consiste en pasar sobre la zona en la que ha habido cualquier tipo de muestra y puede estar seca en el momento de la exploracin, un primer algodn impregnado en suero salino, y un segundo seco que recoger el material recuperado por el primero); limpieza profunda de uas (es muy frecuente que la vctima se defienda con las manos, con ella araa al agresor, y de los lechos ungueales se puede recuperar tejidos posiblemente nucleado de inters para individualizar al agresor), cabellos que se puedan encontrar en la vctima, peinado pbico, ropa interior, especialmente si no se ha cambiado, etc. Internas: De boca, vagina y ano, (en posicin de cbito prono para no contaminar). El semen, fluido emitido por el varn en la eyaculacin, contiene espermatozoides (clulas nucleadas, y por tanto con ADN), fosfatasa cida y PSA. Para calcular la data de la muestra, se observa la movilidad de los espermatozoides. Son mviles en muestra tomada de vagina a las 24 horas, y a las 48 horas en cuello y cavidad uterina. Y solamente son mviles durante 5 horas en el resto de localizaciones. Se pueden encontrar espermatozoides inmviles hasta 7 das despus de la eyaculacin en vagina, hasta 3 das en recto y solamente 1 da en boca. 3.3.- Evaluacin psicolgica: busca afectacin compatible con la situacin padecida, dficits intelectuales que facilitan la agresin o la escasa comprensin del acto. 4.- Calificacin de la investigacin culminadas las diligencias preliminares. Una vez culminada las diligencias preliminares o vencido el plazo para ello, el fiscal en el nuevo modelo procesal penal, tiene varias opciones al momento de decidir si formaliza y contina la investigacin preparatoria como veremos: 4.1.- Archivo de lo actuado:
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a) El hecho denunciado no constituye delito, la norma refiere que no se debe de formalizar la investigacin preparatoria siempre que el hecho que ha sido denunciado no constituya delito, lo cual quiere decir que existe los medios de investigacin suficientes para acreditar que el hecho no ha existido en grado de certeza, es decir, el hecho denunciado es tpico, pero nunca ha existido; en este caso no se requiere de un anlisis probatorio en grado de certeza, pues basta slo con comparar el hecho denunciado con el tipo (y aplicar la dogmtica jurdico penal) para emitir un pronunciamiento sobre su tipicidad. b) El hecho no es justiciable penalmente, refiere que el hecho ha existido o existen indicios de su existencia, pero no es tpico, est justificado, se realiz bajo una causa de inculpabilidad o no es punible; se debe de acreditar, con grado de certeza, que ha existido la causa de justificacin, de inculpacin y punibilidad; tambin el error de tipo de se debe de acreditar en grado de certeza negativa. c) Se presentan causa de extincin previstas en la ley, tal y como lo prev el artculo 334.l NCPP, se refiere a las causas de extincin de la accin penal como la prescripcin, muerte del imputado, amnista, indulto, etc. 4.2.- Reserva provisional, Seala el artculo 334.3 del NCPP que en caso el hecho fuese delictuoso y la accin penal no hubiere prescrito, pero faltare la identificacin del autor o partcipe, ordenar la intervencin de la polica para tal fin. Este artculo nos remite al supuesto en el cual falta para la vlida constitucin de la relacin jurdico procesal requisitos de procedibilidad que actan en el proceso penal como elementos del presupuesto procesal accin, por ello es que la relacin jurdico procesal no es vlida, al no ser vlida la accin. Esta facultad del fiscal es conveniente en la medida que evita procesos que sern anulados luego por medio de un medio tcnico de defensa como es la cuestin previa. 4.3.- Principio de Oportunidad, Esta facultad se da en casos de mnima gravedad, as el Ministerio Pblico al recibir la denuncia puede abstenerse de ejercitar la accin penal cuando se presentan especficamente dos circunstancias: a) Falta de necesidad de pena, se refiere a los casos en los cuales la pena resulta inapropiada, es decir cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria; b) falta de merecimiento de pena, no se insta la accin penal (y s el principio de oportunidad) cuando se trate de delitos que no afecten gravemente al inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo; y cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones
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personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuesto atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21,22 y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no exista ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin. No ser posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. En estos dos ltimos casos es necesario que el agente hubiera reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. 4.4.- Acuerdo Reparatorio, Si bien est regulado en el artculo 2.6 del NCPP no es lo mismo que el principio de oportunidad, pues el acuerdo reparatorio es una forma de resolucin alternativa de conflictos que busca la reparacin de la vctima en determinados supuestos en los cuales es posible, en cambio el principio de oportunidad es un forma de simplificacin procesal que no necesariamente busca la efectiva reparacin de la vctima. Seala el artculo en mencin que esta institucin no rige cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o afecte bienes jurdicos disponibles. 4.5.- Acusacin Directa, El NCPP ha regulado la doble finalidad de la investigacin, existe una norma que sera contraria a la finalidad descrita por el legislador, nos referimos a la acusacin directa. Esta contradiccin se manifiesta al analizar el Art. 336.4 del NCPP, que posibilita al Ministerio Pblico formular directamente acusacin cuando considere que las actuaciones realizadas en las diligencias preliminares establecen la suficiencia de la existencia de la comisin de un delito. Es decir, que ni siquiera se ofrece al acusado la posibilidad de alegar que su defensa no est preparada para oponerse a la acusacin porque en el procedimiento preliminar no se han practicado las diligencias tendentes a averiguar lo que le favorece. El legislador, en este supuesto, limita la finalidad de la investigacin preparatoria a "preparar slo la acusacin", olvidando que las actuaciones del Ministerio Pblico se rigen por el principio de objetividad; es decir, que el fiscal investiga "los hechos constitutivos del delito, los que determinen la participacin culpable y los que acrediten la inocencia del imputado". En conclusin, el fiscal no slo est obligado a indagar aquellos hechos para preparar la acusacin. 4.6.- Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria, Si a pesar de haber hecho el anlisis de las posibles alternativas que tiene el fiscal ante la denuncia realizada, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al investigado y que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (si los hubiera), se dispondr la formalizacin y la continuacin de la investigacin preparatoria. Esta etapa, se sub divide en dos:
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 Las diligencias preliminares. La Investigacin Preparatoria propiamente dicha. As lo ha sealado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 02 - 2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008. En ese orden de ideas, establece la Casacin 02-2008 La Libertad, que la investigacin preparatoria tiene un plazo de 120 das naturales, prorrogables por nica vez hasta por un mximo de 60 das simples, mientras que las diligencias preliminares, a pesar de formar parte de la investigacin preparatoria tienen un plazo distinto, esto es, de 20 das naturales,13 sin perjuicio de que el fiscal pueda fijar un plazo distinto segn las caractersticas, la complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin. En la Casacin N 02 2008 La Libertad, se ha dicho que la fase de diligencias preliminares no podra, en la hiptesis ms extrema, ser mayor que el plazo mximo de la investigacin preparatoria regulada en el artculo 342 de la ley procesal penal. Finalmente, tratndose de investigaciones complejas se establece un plazo de 08 meses y la prrroga del plazo es por igual tiempo y deber concederla el Juez de la investigacin preparatoria; pues, como veremos ms adelante, si bien se le otorga la direccin de la investigacin al Fiscal y ste a su vez es parte en el proceso, como equilibrio a esa facultad de investigacin que se le otorga, se crea la figura del juez de garantas, quien es el encargado de velar por el respeto y proteccin de los derechos fundamentales, as como de la legalidad de la investigacin. En la estructura del Nuevo Proceso Penal, la etapa de investigacin dejar de estar en manos del Juez Instructor y pasar a constituirse en la funcin esencial del Ministerio Pblico, quedando el juez como un tercero imparcial que controlar los actos de investigacin, de ah que se le denomine Juez de Garantas; es decir, como se le otorga la direccin de la investigacin al Fiscal y ste a su vez es parte en el proceso, se establece como equilibrio a esa facultad de investigacin, la figura del Juez de Garantas, el cual es el encargado de velar por el respeto y proteccin de los derechos fundamentales, as como de la legalidad de la investigacin.

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Art.334.2 NCPP: el plazo de las diligencias preliminares es de 20 das, el fiscal podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objetos de investigacin. Quien se considere afectado por la duracin de las diligencias preliminares, solicitar al Fiscal le d trmino y dicte la Disposicin que corresponda. Si el Fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este ltimo podr acudir al Juez de la Investigacin Preparatoria en el plazo de cinco das instando su pronunciamiento. El Juez resolver previa audiencia, con la participacin del Fiscal y del solicitante.

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El Fiscal deber notificar al imputado de esta decisin y de conformidad con el artculo 3 del NCPP comunicar tambin al Juez de la Investigacin Preparatoria, adjuntando copia de la Disposicin de formalizacin. La formalizacin de la Investigacin Preparatoria produce los siguientes efectos; Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal. El Fiscal perder la facultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial. En esta sub etapa se realizan un conjunto de diligencias o actos procesales que se inician desde la referida disposicin Fiscal y se extiende hasta el momento de la conclusin de la investigacin. Se recuerda que si bien en esta fase tienen lugar una serie de actividades encaminadas a la bsqueda de elementos que determinen los hechos y los autores y que est a cargo del Ministerio Pblico, esto debe hacerse con observancia de los principios de objetividad e imparcialidad. En cuanto a la naturaleza de las actuaciones, estas son meros actos de investigacin sin valor probatorio alguno en atencin al Art. 325 del NCPP, excepto claro est, la prueba anticipada y la prueba preconstituida. Seala el artculo 338.l del NCPP, que el Fiscal podr permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participacin est condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al xito de la investigacin o a que no impida una pronta y regular actuacin. Finalidad de la Investigacin Preparatoria Segn lo sealado por artculo 321.1 del NCPP, la investigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa.
Reunir elementos de conviccin: Que permitan al fiscal decidir su acusacin u ordenar el sobreseimiento de la causa. Que permita al imputado preparar su defensa. Determinar delictuosa: si la conducta incriminada es - Estableciendo las circunstancias de perpetracin. - Estableciendo la identidad del autores y vctimas. - Establecer el dao causado.

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Al respecto, es preciso aclarar, tal como seala Montero Aroca, que la finalidad de la investigacin preparatoria no es preparar slo la acusacin sino que la actividad preliminar debe servir tanto para lo que determina la inculpacin como para lo que la excluye, es decir, debe servir para preparar tanto la acusacin como la defensa. Esta investigacin es complementaria a la etapa de investigacin preliminar; es complementaria porque no est permitido que se repitan las actuaciones realizadas en la sub etapa preliminar, salvo que resulten imprescindibles para el esclarecimiento del caso. III.- LA PRUEBA ANTICIPADA. La regla general respecto de la rendicin o recepcin de la prueba es que sta debe practicarse en el juicio oral y ante el Juez Penal correspondiente. La excepcin a la regla es la prueba anticipada. En algunas legislaciones como la italiana, se la conoce tambin como incidente probatorio (ver a Franco Cordero, Procedimiento penal). En el Per es regulada por primera, vez bajo el trmino de prueba anticipada, fue incorporado en el ttulo IV de la seccin II del NCPP; el Cdigo de procedimientos penales de 1940 no regula esta figura. Concepto, Es la produccin de la prueba antes de su momento indicado en el juicio oral, debido al peligro de prdida de la prueba o a la posibilidad patente de que no podr ser actuada en dicho estadio del proceso. Posibilidad y justificacin de la anticipacin probatoria, como se ha referido supra, la regla general respecto de la rendicin o recepcin de la prueba es que sta debe practicarse en el juicio oral y ante el Juez penal correspondiente. Empero, peligrarn los fines del proceso cuando sea muy posible que la fuente de prueba no pueda ser actuada en el juicio oral. Ocurre, entonces, el llamado incidente probatorio. Para evitar el perjuicio de la prueba, se admite, como excepcin a la regla general, que sea actuada entes del juicio y se constituya as en una prueba anticipada. Objeciones a la anticipacin de la prueba, Durante la fase sumarial o de instruccin no cabe hablar de actos de prueba y s, solamente, de actos de investigacin. Hablar de prueba anticipada en la fase de investigacin es un contrasentido ya que an no se han realizado afirmaciones fcticas que constituyen el objeto del juicio oral. Todava no hay alegaciones que probar. Se vulnera la vigencia del principio de inmediacin ya que no es el Juez sentenciador quien recoge directamente esta prueba. La prueba anticipada en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Elemento material: Irrepetibilidad y Fugacidad.
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Aspecto subjetivo: se lleva a cabo en presencia del Juez de la Investigacin Preparatoria as como del abogado del imputado. Formalidades: Se deben observar las formalidades establecidas para el juicio oral. Lmites temporales: Se solicita durante la Investigacin Preparatoria o en la etapa intermedia, antes de remitir la causa al Juez de Juzgamiento14 siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma. Supuestos de prueba anticipada, Puede haber prueba anticipada en los siguientes casos: testimonial, examen pericial, careo, reconocimientos, inspecciones, reconstrucciones. Solicitud de actuacin, Las solicitudes para la recepcin anticipada de la prueba se dirigen ante el Juez de la investigacin Preparatoria Estn legitimados para pedirla todos los sujetos procesales. Tramitacin, El Juez correr traslado por dos das para que los dems sujetos procesales presenten sus consideraciones respectivas. El Fiscal puede solicitar, motivadamente, el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes cuando su realizacin pueda perjudicar los actos de investigacin inmediatos. Luego el Juez tiene dos das para decidir si acoge o no la solicitud y, en su caso, si aplaza la diligencia (indicando el plazo respectivo). El Juez puede abreviar los trminos para asegurar la prctica de la prueba. Incluso puede, ha pedido del Fiscal, disponer su actuacin inmediata, sin traslado alguno, cuando existe peligro inminente de prdida del material probatorio (en este caso designar un abogado de oficio para que controle el acto, siempre que no se pueda comunicar su actuacin a la defensa). La resolucin judicial respectiva (acogiendo o desestimando la solicitud, disponiendo el aplazamiento o realizacin inmediata de la actuacin del medio probatorio) es apelable, con efecto devolutivo. La resolucin que dispone la realizacin de la prueba anticipada especificar el objeto de la prueba, los interesados en su prctica y la fecha de audiencia (no menor al dcimo da desde la citacin), donde se citar a todos los sujetos procesales, sin excepcin, realizada, preferentemente en una sola audiencia. Audiencia de prueba anticipada, Se citar a todos los sujetos procesales. Slo son indispensables el Fiscal y el abogado defensor. De no presentarse ste, se nombrar uno de oficio, a menos que, por la naturaleza de la prueba, pueda esperar su prctica, Esto busca evitar las tretas que intenten impedir la actuacin de la prueba. Atendiendo las garantas del proceso, se puede exigir tambin la presencia del imputado, pero no se podra condicionar la validez del acto siempre a la presencia de este sujeto procesal.

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Unipersonal o Colegiado, dependiendo del delito.

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En cambio, si el ardid del imputado perjudicado con la actuacin probatoria es no enviar al abogado defensor, ste s puede ser reemplazado por uno de oficio, manteniendo as inclume su derecho a defensa. Esta exigencia se instaur pensando en respetar efectivamente el derecho a la defensa ante la premura de actuar una prueba que muy probablemente ser perdida por el transcurso del tiempo. Incorporacin al juicio y valoracin, se incorpora mediante su lectura; una regla importante en un sistema acusatorio es la prohibicin de introducir al juicio una prueba mediante su lectura (contrario a los sistemas inquisitivos). La incorporacin para la lectura en juicio de actas conteniendo la prueba anticipada es una excepcin. Se suele confundir en la praxis cotidiana los trminos prueba anticipada con prueba preconstituida, veamos superficialmente, esta ltima; La prueba preconstituida, es aquella sobre la que recae actividad oficial antes del inicio formal del proceso (en la denominada fase pre procesal), debido a su naturaleza de irrepetible. Siempre es realizada con respeto a las garantas constitucionales y legales pertinentes. Fundamentos, Ante la imposibilidad de reproducir los actos sobre las pruebas, se debe asegurar las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su da al rgano jurisdiccional de enjuiciamiento. Requisitos: a) Irrepetibilidad, de muy difcil o imposible reproduccin en el juicio; b) Ser asegurado por organismo pertinente; c) No se requiere presencia del juez ni del imputado o de su abogado; d) Se deben observar el respeto irrestricto a las garantas individuales y a la licitud en la obtencin de la prueba; e) Levantamiento del acta Supuestos de prueba preconstituida: Allanamiento, Incautacin, Inspecciones oculares preliminares, Levantamiento de cadver, los informes policiales no constituyen fuentes de prueba, pero algunas de las actas levantadas durante la investigacin si pueden ser consideradas pruebas, siempre que cumplan con los requisitos de las pruebas preconstituidas. Incorporacin al juicio, debe ser introducida al juicio oral a travs del trmite de lectura de documentos u oralizacin de medios probatorios, contemplado en los incisos b), c) y e) del artculo 383 del NCPP. En el caso de las actas levantadas durante la investigacin policial y que constituyen pruebas preconstituidas, adems para su actuacin en el juicio oral es indispensable que comparezca como testigo el agente policial interviniente, a fin de conceder al contenido del acta verosimilitud fuera de toda duda razonable. Distincin entre prueba anticipada y prueba preconstituida
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Semejanzas. Si bien, la prueba anticipada comparte ciertas caractersticas comunes con la prueba preconstituida como la de ser medio de aseguramiento de la prueba ante su irrepetibilidad, y el hecho de que ambas ingresan al juicio oral a travs de la lectura de documentos no son lo mismo. Diferencias. a) La prueba anticipada se practica durante la investigacin preparatoria (o en la etapa intermedia); mientras que la prueba preconstituida, antes del inicio formal del proceso. b) La primera se adecuar a los requisitos que tenga la prueba en el juicio oral, especialmente la inmediacin ante el Juez. Mientras que la ltima no requiere ni presencia del Juez ni necesario emplazamiento a las partes, puesto que se tratan de diligencias como inspecciones oculares preliminares, levantamiento del cadver, necropsia, pericia mdico legal y otras similares. c) La irrepetibilidad de la prueba preconstituida es originaria, se trata de un suceso que no se podr repetir luego, como el caso del pesaje de la droga encontrada. Mientras que en el caso de la prueba anticipada la irrepetibilidad es derivada, ya que, en principio podra ser actuada en el juicio oral, pero por eventos posteriores se anticipa su actuacin. d) Para su validez y legitimidad, la prueba preconstituida depende de la correccin del procedimiento empleado para su fijacin. Mientras que en el caso de la prueba anticipada, su validez y legitimidad se encuentra descontada porque para su actuacin se sigui un procedimiento anlogo al juicio oral. e) La prueba preconstituida no requiere para su regularidad la notificacin de los otros sujetos procesales, pues en el momento de su produccin estos todava no existen. Mientras que en el caso de la prueba anticipada, la notificacin a todas las partes procesales resulta indispensable para que la misma se ajuste al principio de contradiccin. f) La prueba preconstituida es necesaria por cuanto recoge un hecho que jams se volver a repetir, y por tanto se practica atendiendo a la urgencia de resguardar la prueba. Mientras la prueba anticipada se realiza bajo una urgencia circunstancial. Cuadro comparativo
PRUEBA PRECONSTITUIDA PRUEBA ANTICIPADA

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Por su naturaleza

Es condicin de la prueba preconstituida su irrepetibilidad.

En principio, la actuacin de esta prueba est reservada al juicio oral. Las circunstancias del caso la convierten en irrepetibles. Debe ser actuada con los requisitos que corresponderan a su prctica en el juicio oral. Requiere presencia de abogado defensor (aun de oficio) y del Fiscal, como mnimo, los dems sujetos procesales sern notificados, pero su presencia no es indispensable. Se produce dentro del proceso, en la investigacin preparatoria. Sus actuaciones pueden realizarse durante la etapa intermedia El peligro de muerte del testigo antes de rendir su declaracin en el juicio oral.

Por las condiciones para su validez

Slo se exige las garantas de actuacin previstas en la Constitucin y en la Ley, no requiere presencia del Juez ni emplazamiento a las partes.

Segn el momento en que aparecen

Generalmente se origina antes del inicio formal del proceso penal, cuando la Polica inicia su actividad para verificar la noticia del crimen. Levantamiento del cadver, el allanamiento, inspecciones oculares preliminares.

Ejemplos

IV.- PRISIN PREVENTIVA. Para Asencio Mellado15 la prisin preventiva o provisional constituye una medida cautelar, de carcter personal, que se resuelve en la privacin de la libertad de un sujeto imputado, y que se adopta por la autoridad judicial en el seno de un proceso penal a los efectos de garantizar aquellos fines que la Constitucin y la Ley estiman adecuados. Sus notas configuradoras son: a) Se resuelve en una privacin de libertad que se cumple en un establecimiento penitenciario, pero sujeta a un rgimen distinto al aplicable a los penados; b) Es siempre jurisdiccional; c) Tiene carcter provisional, pero se sujeta a unos plazos mximos; d) Tiende a cumplir unos concretos fines, no siempre estrictamente cautelares, pero que han sido estimados como adecuados a la Constitucin en tanto se consideran asegurativos del proceso o de cualquier finalidad legtimamente protegible. La doctrina no es pacfica al sealar cuales son los fines de la prisin preventiva. As, para un sector de la doctrina, la prisin preventiva slo tiene fines cautelares, de
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ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pgina 203.

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aseguramiento del proceso; mientras que para otro sector dicha medida puede tener otros fines legtimos. Tales fines, segn Asencio Mellado16 pueden ser: a) Evitar la frustracin del proceso impidiendo la fuga del reo; b) Asegurar el xito de la instruccin y evitar la ocultacin o manipulacin de futuros medios de prueba; c) Evitar la reiteracin delictiva; y d) Satisfacer de manera inmediata las demandas sociales de seguridad. Sin embargo, aclara el referido autor que no puede asignarse a la prisin preventiva una naturaleza tal que la haga devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada. Ni el proceso penal es un instrumento de poltica criminal, ni puede serlo tampoco cualquier tipo de resolucin que en su seno se adopte. En lo que respecta a nuestro ordenamiento, el NCPP no define a la prisin preventiva, pero a partir de su texto es posible determinar cules son sus fines y sus presupuestos materiales y procesales. En cuanto a sus fines, stos no pueden ser otros que los previstos para las medidas de coercin procesal en general: para prevenir, segn los casos, los riesgos de fuga, de obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de reiteracin delictiva (art. 253.3 del NCPP). Para disponer la prisin preventiva, el Juez no slo debe tener en cuenta la concurrencia de sus presupuestos materiales, sino tambin los de orden procedimental; ello se deriva sin duda de los preceptos generales de las medidas de coercin procesal previstos en el Ttulo I de la Seccin III del NCPP y de los artculos 268 a 271 del mismo cdigo. Los presupuestos materiales se encuentran previstos en el artculo 268 del NCPP, a saber: a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo; b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). Tambin constituye presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva, la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad.

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ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal, pginas 204-205.

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Por otro lado, los presupuestos procesales que establece el NCPP son: a) la existencia de una disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, an en los casos de acusacin directa que contempla el inciso 4) del artculo 336 del NCPP; b) la solicitud del representante del Ministerio Pblico; c) la convocatoria a la audiencia de prisin preventiva; d) la concurrencia obligatoria a la audiencia del Fiscal, el imputado y su abogado, salvo los casos previstos en el nuevo Cdigo; y, e) la expedicin del auto de prisin preventiva debidamente motivado. En toda investigacin, la situacin procesal personal de un imputado puede ser la de detenido o no detenido. Ahora bien, conforme al NCPP, el imputado puede ser detenido bajo tres formas: a) detencin policial (art. 259), b) arresto ciudadano (art. 260), y c) detencin preliminar judicial (art. 261). As pues, sin duda, la detencin (en sus diversas modalidades) est ligada a la denominada investigacin preliminar o primeras actuaciones antes de la formalizacin de la investigacin preparatoria, por ello existen los plazos previstos en los artculos 264 (plazo ordinario de la detencin) y 266 (plazo de la convalidacin de la detencin). Empero, si bien en las disposiciones antes citadas no se establece expresamente que la detencin preliminar judicial constituye una medida previa (aplicable a las diversas situaciones jurdicas del imputado) para solicitar la prisin preventiva; no puede soslayarse como opcin interpretativa que el inciso a) del artculo 261 no es taxativo en cuanto al supuesto de procedencia de la detencin, pues slo exige que existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. A ello cabe sumar, que el inciso 4) del mismo dispositivo establece que las requisitorias por la detencin caducan recin a los seis meses y las que se giren por los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas no caducan hasta la efectiva detencin del requisitoriado; lo que puede conllevar a considerar que la ley se ha puesto en el caso que la detencin no slo sirve para fines de la investigacin preliminar, sino para los fines asegurativos de la propia investigacin preparatoria formalizada. La audiencia de prisin preventiva. Condiciones y carcter. El NCPP asume una postura exigente respecto a la audiencia de prisin preventiva. En tal sentido, buscando preservar el derecho de defensa y el principio de contradiccin en la audiencia, dispone la obligatoriedad de sta y regula determinadas consecuencias jurdicas para aquellos sujetos procesales que incumplan sus obligaciones durante su desarrollo17.

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DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duracin. En: Actualidad Jurdica N 160, pgina 165.

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El artculo 271.1 del NCPP establece que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico, el Juez de la Investigacin Preparatoria realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva. Dicha audiencia debe celebrarse con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. En caso que no asista el abogado del imputado, ste ser reemplazado por un defensor de oficio. No obstante, el nuevo Cdigo Procesal Penal prev tambin un nico supuesto en el que vlidamente se puede realizar la audiencia de prisin preventiva sin contar con la presencia del imputado. Este supuesto se da cuando el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia (art. 271.2); en cuyo caso ser representado por su abogado o el defensor de oficio18. Al respecto, resulta relevante sealar, que la negativa referida por el NCPP puede ser expresa o tcita, pero en ambos casos debe ser voluntaria. La negativa expresa se da cuando el imputado por escrito o verbalmente manifiesta su voluntad de no asistir a la audiencia, pese a haber sido citado, emplazado o intentado ser conducido a la misma. Tambin es posible que dicha negativa sea expresada por otro medio directo, as por ejemplo, a travs del abogado del imputado. La negativa tcita, por el contrario, se produce cuando la voluntad del imputado de no estar presente en la audiencia de prisin preventiva se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. As, por ejemplo, en el caso del imputado detenido, se producira una negativa tcita cuando ste se resiste a ser conducido a la audiencia de prisin preventiva, pese a no expresar de manera directa su negativa. Por otro lado, si bien el NCPP hace referencia al imputado que se niega a asistir por cualquier motivo, dicha regulacin es atentatoria contra los derechos del imputado. Por tanto, en aquellos supuestos donde el imputado se niegue a asistir por razones de fuerza mayor, debidamente comprobadas, la defensa bien podra instar la nulidad de la resolucin y de la audiencia. Pues bien, no es absoluta la necesidad de contar con la presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva, pero s su debida citacin en su domicilio real o procesal si lo hubiera sealado-, o su conduccin al juzgado cuando est detenido. La debida citacin, a la que hace referencia la Corte Suprema en la Casacin N 01 2007
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Este supuesto de excepcin no fue contemplado originalmente en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal, publicado por el Ministerio de Justicia en noviembre de 2003. Se tiene informacin que el agregado Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor de oficio fue incorporado por la Comisin de Alto Nivel, al advertirse la situacin de aqul detenido que de manera deliberada se negaba a asistir a la audiencia de prisin preventiva, logrando con ello su frustracin y el vencimiento de los plazos legales, para finalmente obtener su libertad. Ahora, sin embargo, la Corte Suprema -mediante la sentencia de casacin N 01 2007 Huaura, de fecha 26 de julio de 2007 - ha ampliado los alcances de dicha excepcin a diversos supuestos, incluyendo el caso de los imputados ausentes.

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Huaura, de fecha 26 de julio de 2007, deber interpretarse conforme a los alcances que sobre este tema ya ha dado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia19. As, se ha sealado que la debida citacin consiste en la posibilidad que tiene el procesado de conocer el contenido de los pronunciamientos y diligencias judiciales, a efectos de ejercer el derecho de defensa que le asiste. Como se puede apreciar, esta exigencia no est condicionada a que el imputado haya sealado previamente su domicilio real o procesal, como errneamente establece la Corte Suprema. Por otro lado, a juicio de la Corte Suprema expresado en la referida Casacin, no sera exigible en la audiencia de prisin preventiva la presencia de los imputados que se hallaran en tres situaciones especficas; a saber: a) aquellos imputados que hayan huido, b) aquellos imputados que estn como no habidos y c) aquellos imputados que no quieran concurrir por estrategia procesal, de defensa o por entorpecimiento de la investigacin. Al entender de la Corte Suprema, en todos estos supuestos habra una negativa de concurrir a la audiencia, por parte de los inculpados. Es del caso recalcar, que ms adelante ampla este crculo para comprender tambin a aquellos imputados que hayan sido declarados contumaces y aquellos imputados que se hayan fugado. Al respecto, debemos manifestar que el nuevo Cdigo Procesal Penal no emplea las condiciones o situaciones del imputado que ha huido, ha fugado o el no habido, para regular aquellos casos en que el imputado se niega a asistir a la audiencia de prisin preventiva. Siendo ello as, la incorporacin de estas nuevas figuras generan, ms bien, mayores problemas. As, el imputado que ha huido, se puede entender como aqul que se ha retirado del lugar donde se perpetr el hecho punible o del lugar de su residencia, siendo que en ambos casos puede tratarse de un ausente, si no hay evidencias que determinen que tiene conocimiento del proceso. Por otro lado, el imputado no habido puede tener la condicin de contumaz o ausente, pues se trata del imputado cuyo paradero se ignora y por ello no puede ser aprehendido por la Polica Nacional, siendo que su condicin de contumaz o ausente depender si tiene o no conocimiento de que es requerido por la justicia. No es suficiente, pues, la simple constatacin de que se trate de un imputado que ha huido o es no habido o que se ha fugado, sino que tambin es indispensable que haya realizado cualquiera de tales comportamientos teniendo conocimiento de que es requerido o investigado, aunque formalmente no hubiera sido declarado reo contumaz. Se infiere la voluntad de no comparecer a las actuaciones procesales, por ejemplo, cuando el imputado teniendo conocimiento de que es requerido o

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Vase al respecto, la sentencia recada en el Expediente N 7811-2006-PHC/TC. Fundamentos N 5 y 6. Caso Rubn Galvn Borja., publicada el 28 de febrero de 2007.

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investigado huye del lugar de su residencia, cambia de domicilio, pese a permanecer en la localidad (no habido) o sale del pas. Ahora bien, un problema mayor significa el hecho que se considere a los imputados ausentes como un supuesto de aquellos imputados que se niegan a asistir a la audiencia de prisin preventiva. Y es que el ausente es aquella persona, de quien se ignora su paradero y no aparece en autos evidencia que estuviera conociendo el proceso (art. 79.2 del NCPP). Consecuentemente, si dicha persona no tiene conocimiento que est siendo objeto de una investigacin preparatoria, mal podra inferirse que tcitamente se est negando a estar presente en la audiencia de prisin preventiva. La figura del procesado ausente, al que hace referencia el Cdigo Procesal Penal, no implica un comportamiento de sustraccin voluntaria a la persecucin penal, sino un estado en el cual el procesado ignora que est siendo requerido o investigado. Por ello, al ignorar que est siendo requerido o investigado, el procesado ausente realmente se encuentra en una situacin fctica de indefensin, a la que no se puede sumar una negativa tcita que puede importar la aplicacin de una medida coercitiva de gran intensidad, como es la prisin preventiva. Por otro lado, sin lugar a dudas, notificar a imputados libres trae consigo un serio problema en cuanto a los plazos. Ser difcil convocar a audiencia dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento fiscal de prisin preventiva, notificar y contar con los cargos de recepcin con mayor razn en el interior del pas donde las distancias entre la sede del rgano jurisdiccional y el domicilio del imputado son mayores-. Por tanto, si se tiene en cuenta que el plazo previsto en el artculo 271 del NCPP no es bajo sancin de nulidad, nada obsta a que el juez considere el trmino de la distancia u otros factores de orden material a fin de realizar en forma la audiencia de prisin preventiva cuando se trata de imputado en libertad, y observar rigurosamente el plazo cuando se trate de imputado detenido. Por lo dems, en el caso que no tenga certeza que el imputado inasistente haya sido notificado para concurrir a la audiencia, la misma podr frustrarse y sealarse nueva fecha. V.- CONTROL DE ACUSACIN. 1.- Etapa intermedia. La etapa intermedia en el NCPP aparece como una etapa autnoma, bien delimitada y con funciones definidas, dejndose de lado aquella seudo etapa intermedia del C. de P.P. de 1940 donde era incierta y confusa. Maier apunta que el fin esencial que persigue el procedimiento intermedio es el control de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Pblico, que
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hacen mrito de la etapa preliminar, porque la justificacin poltica en esta etapa es de prevenir la realizacin de juicios mal provocados por acusaciones con defectos formales o insuficientemente fundada. La etapa intermedia cumple la funcin de discusin o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigacin. El inicio de la etapa intermedia, est representado por la conclusin de la investigacin preparatoria y durar hasta que se dicte el auto de enjuiciamiento o cuando el Juez de Investigacin Preparatoria dicte el auto de sobreseimiento. El final de la Investigacin Preparatoria, se puede dar: a) por la conclusin del plazo establecido en el art. 342 del NCPP, es decir 120 das naturales, (4 meses); o b) cuando el Fiscal considere que la investigacin ha cumplido su objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo de investigacin. Si el Fiscal da por concluida la Investigacin Preparatoria, cuando considere que sta ha cumplido su objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo (art. 343.1), decidir en 15 das si formula acusacin o sobreseimiento (art. 344.1). Si la defensa del procesado solicita la audiencia del control del plazo, al considerar que el plazo de Investigacin Preparatoria es excesivo o el Fiscal ya se excedi, y el Juez de Investigacin Preparatoria la declara fundada y ordena la conclusin de la Investigacin Preparatoria, luego de dicha audiencia, el Fiscal tiene un plazo de 10 das para pronunciarse solicitando el sobreseimiento o formulando acusacin. Fases de la etapa intermedia, a) Fase escrita: presentacin del requerimiento, traslado de este, mociones de las partes; b) Fase oral: La audiencia. (Control de sobreseimiento o control de la acusacin). Naturaleza jurdica, La naturaleza jurdica de la Etapa Intermedia es: que es una etapa de apreciacin, de anlisis para decidir la acusacin o el sobreseimiento, plantear mecanismos de defensa contra la accin penal y tambin para que se analicen las pruebas. El director de la Etapa Intermedia es el Juez de Investigacin Preparatoria, el cual realizar las audiencias correspondientes al requerimiento del Fiscal y de las partes para luego emitir un pronunciamiento final ya sea emitiendo el auto de enjuiciamiento o el de sobreseimiento de la causa. Pero la fase intermedia no agota su funcin en el control formal. Sirve tambin y principalmente, para realizar un control sustancial sobre esos actos conclusivos. Los actos que ponen fin a la investigacin implican, un determinado grado de acumulacin de informacin. El grado de informacin o de conocimiento necesario vara segn los
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distintos tipos de acto conclusivo; pero siempre implican un determinado grado de adquisicin de conocimientos sobre el hecho y su autor. Por ejemplo: si se trata de una acusacin, tendr que ser una acusacin fundada; esto no significa que ya debe hallarse probado el hecho, (porque ello significara una distorsin de todo el sistema procesal). 2.- La acusacin. La acusacin fiscal es un acto de postulacin del Ministerio Pblico que promueve el rgimen de monopolio en los delitos sujetos a persecucin pblica. Mediante la acusacin la Fiscala fundamenta y deduce la pretensin penal; esto es, la peticin fundamentada dirigida al rgano jurisdiccional para que imponga una sancin penal a una persona por la comisin de un hecho punible que se afirma que ha cometido. La Fiscala, como se sabe, en virtud del principio de legalidad u obligatoriedad, est obligada a acusar cuando las investigaciones ofrecen base suficiente sobre la comisin del hecho punible atribuido al imputado. La acusacin delimita el objeto de juzgamiento y las pruebas que sern materia de debate en el juzgamiento, en la medida que el tribunal no podr incorporar hechos que no se encuentren plasmados en el escrito de requerimiento de continuacin de la investigacin preparatoria. La garanta est en que el Tribunal sentenciador, no pueda condenar por tipificaciones penales que no se desprendan del escrito de acusacin (correlacin entre acusacin y sentencia); entonces, la acusacin no slo constituye un requisito indispensable para que la causa pueda ser objeto de juzgamiento, sino que su contenido permite a las partes fijar su estrategia de defensa a fin de ejercer al mximo su derecho de contradiccin, a travs de los medios probatorios que fluyen del mismo, los que debern ser admitidos en el auto de enjuiciamiento. Por otro lado, la acusacin fiscal, ante la acumulacin del proceso civil al proceso penal (artculo 92 del Cdigo Penal), tambin importa la introduccin de la pretensin civil, basada en los daos y perjuicios generados por la comisin del acto ilcito. En funcin a su caracterstica singular, la acusacin fiscal ha de sealar tanto la cantidad en que se aprecien los daos y perjuicios en la esfera patrimonial del perjudicado causados por el delito o la cosa que haya de ser restituida, como la persona o personas que aparezcan responsables que han debido ser identificadas en una resolucin judicial dictada en la etapa de investigacin preparatoria- y el hecho en virtud del cual hubieren contrado esa responsabilidad-. Los artculos 349 NCPP y 92.4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico identifican el contenido de la acusacin fiscal y condicionan su eficacia procesal. La caracterstica comn de las normas citadas, desde una perspectiva subjetiva, es la necesidad de una identificacin exhaustiva del imputado, quien ha de haber sido comprendido como
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procesado en sede de investigacin preparatoria. Desde la perspectiva objetiva, la acusacin debe mencionar acabadamente la fundamentacin fctica, indicar con todo rigor el ttulo de condena y concretar una peticin determinada, as como el ofrecimiento de medios de prueba. En el escrito de acusacin, se debe describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la que se le atribuye responsabilidad civil, con mencin fundamentada del resultado de las investigaciones. Desde el Derecho penal, los hechos que se fundamenta la acusacin deben ser los que fluyen de la etapa de investigacin preparatoria. Se exige una relacin circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral. La acusacin debe incluir un ttulo de imputacin determinado, es decir, una calificacin, del hecho punible objeto de investigacin preparatoria o instruccin. ste comprende la precisin de los elementos legales del hecho punible, la indicacin de la ley penal correspondiente con las normas que correspondan, referidas a la tipicidad objetiva y subjetiva al grado del delito, a la forma de autora o de participacin. Una regla expresa sobre esa vinculacin relativa del fundamento jurdico de la causa de pedir se encuentra en el artculo 349.2 NCPP, que incluso autoriza un cambio en la calificacin jurdica, siempre con pleno respeto del principio acusatorio, que exige en este nivel, de un lado, identidad esencial entre los hechos de ejecucin delictiva investigados y acusados, y, de otro lado, respeto de la homogeneidad del bien jurdico protegido por el ordenamiento sustantivo. En tanto se trata de un acto de postulacin, que es objeto de conocimiento del acusado y respecto del cual se iniciar el juicio oral, no es de recibo sostener que tal proceder del fiscal vulnera el principio de contradiccin o lesiona la garanta de defensa procesal. El fiscal indicar en la acusacin las medidas de coercin subsistentes dictadas durante la investigacin preparatoria y, en su caso podr solicitar la variacin o que se dicten otras segn corresponda. Una posibilidad que establece el NCPP, es que el fiscal formule acusacin complementaria durante el juicio oral cuando se trate de incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia no mencionada, lo que hace cambiar la calificacin jurdica o integra un delito continuado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que se debe informar oportunamente al imputado para su respectivo ejercicio del derecho de defensa sobre las nuevas calificaciones jurdicas. En caso sea el Juez el que durante la actividad probatoria en el juicio oral, observa la posibilidad de una calificacin jurdica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el fiscal, deber advertir al imputado y al fiscal sobre esa posibilidad.
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Las partes se pronunciarn expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal, en su caso, propondrn la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no est preparada para pronunciarse sobre ella, en virtud del derecho de defensa, el Juez Penal suspender el juicio hasta por 5 das para dar oportunidad que exponga lo conveniente. 3.- El control de la acusacin en el NCPP. La etapa intermedia en el NCPP se afilia al sistema legal de la obligatoriedad del control del requerimiento fiscal. El Juez de la Investigacin Preparatoria es el encargado de realizar el control de legalidad de la acusacin fiscal, esto es, verificar la concurrencia de los presupuestos legales que autorizan la acusacin fiscal ese, y no otro, es su mbito funcional-. El procedimiento de la etapa intermedia consta de dos fases: oral y escrita. Las distintas posibilidades que tiene el Juez de la Investigacin Preparatoria frente a la acusacin fiscal, segn los artculos 350/352 NCPP, pueden concretarse luego del trmite de traslado a las dems partes nunca antes- (fase escrita) y de la realizacin de la audiencia preliminar (fase oral, que plasma la vigencia calificada de los principios de oralidad y concentracin). El Juez decide luego de escuchar a las todas las partes procesales, nunca antes. El artculo 350.1 NCPP autoriza a las partes proponer motivadamente ocho cuestiones o mociones especficas (entre mecanismos de defensa y otras peticiones). Ahora bien, el control formal de la acusacin fiscal, que incluso puede promoverse de oficio por el Juez de Investigacin Preparatoria, la revisin del cumplimiento de los requisitos legales de un acto procesal trascendente y la validez de la serie procesal constituye una facultad judicial inherente a la potestad jurisdiccional, enraizada en la garanta misma de tutela jurisdiccional efectiva, est contemplado en el art. 350.1 literal A NCPP. Los defectos denunciados, en caso que se acojan, requerirn, conforme al artculo 352.2 NCPP, una decisin inmediata de devolucin de las actuaciones al Fiscal, con la necesaria suspensin de la audiencia, siempre que se requiera de un nuevo anlisis del Ministerio Pblico. El control sustancial, de la acusacin est en funcin al mrito mismo del acto postulatorio del Fiscal. Negar la validez de la acusacin y la consecuente procedencia del juicio oral (con independencia de la aplicacin de un criterio de oportunidad, circunscripto a los supuestos del artculo 2 NCPP, y de la deduccin de excepciones) slo es posible si se presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento de la causa, los que estn taxativamente contemplados en el artculo 344.2 NCPP. Este control, por imperio del artculo 352.4 NCPP, puede ser realizado de oficio. Al Juez de la Investigacin Preparatoria le corresponde decretarla, cuando la presencia de
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los requisitos del sobreseimiento es patente o palmaria, no sin antes instar el pronunciamiento de las partes sobre el particular. El control que realiza el Juez de Investigacin Preparatoria formal y sustancial, debe ser ejercido sucesivamente. El control formal es previo al control sustancial que verificar alguna causal de sobreseimiento. Es as que el artculo 352.2 NCPP precisa que si se advierten defectos que importan el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 349.1 NCPP (defectos formales) en una discusin que debe preceder al anlisis de los dems aspectos que deben tratarse en la audiencia preliminar- lo pertinente es suspender la audiencia para su debida subsanacin, luego de lo cual debe reanudarse. La decisin de formular observaciones a la acusacin es una causal de suspensin de la audiencia, que ser del caso instar slo cuando el defecto detectado requiera de un nuevo anlisis del Ministerio Pblico. De no corresponder la suspensin, siempre ser del caso decidirla y proseguir con la audiencia para dar paso a la discusin de las dems observaciones. El control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de la subsanacin de las observaciones de la acusacin fiscal. sta comprende el examen de la concurrencia de cinco elementos necesarios para la viabilidad de la acusacin respecto de los cargos objeto de investigacin: elemento fctico, elemento jurdico, elemento personal, presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la accin penal y elementos de conviccin suficientes (artculo 344.1 NCPP).

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