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Derecho y Cambio Social

EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO Manuel Arnaldo Castillo Calle (*)

Fecha de publicacin: 01/07/2012

SUMARIO: 1. Introduccin. 2.Alcances sobre Qu es el Derecho Constitucional Econmico?. 3. El Rgimen Constitucional econmico en el Per. 4. La definicin de Constitucin econmica. 5. Anlisis econmico del Derecho Constitucional. 6. A modo de conclusin. 7. Bibliografa consultada.

1.

INTRODUCCIN

Toda Constitucin debe de contar con tres partes: prembulo, parte dogmtica parte orgnica. El prembulo suele tener un conjunto de enunciados solemnes de introduccin que sealan quien hace la Constitucin, cules son sus fines, cul es la tendencia y el espritu del texto constitucional; no tiene carcter normativo vinculante, pero tiene el carcter inspirador de una declaracin de principios y valores que sirve de gua para la interpretacin y la elaboracin de normas. La parte dogmtica contiene los derechos fundamentales de las personas y precede a la parte orgnica como mensaje de su supremaca sobre la sociedad y el Estado. La
(*)

Director Ejecutivo del Centro Latinoamericano de Derecho Constitucional, Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Miembro del Comit Consultivo de la Revista de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Nacional de Crdoba (UNC) - Argentina, Articulista de la Revista de Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Docente Universitario, Estudios en Materia de Conciliacin Extrajudicial y Conciliacin Extrajudicial Especializada en Familia, Conferencista en temas de Derecho Constitucional a nivel Nacional e Internacional. manuel.castillo@msn.com

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parte orgnica contiene las normas que determinan la forma de Estado y de gobierno, su organizacin, funciones, competencias, responsabilidades y dems aspectos. Esta divisin no es estricta, pues en la parte dogmtica podemos encontrar algunos dispositivos de carcter orgnico y en el parte orgnica podemos encontrar algunas disposiciones de carcter dogmtico. Si nos enfocamos en la Parte Orgnica existen un conjunto de dispositivos que se distinguen de los dems por estar relacionados a la actividad econmica del pas. As tenemos, aquellos que limitan la actividad econmica del Estado; le imponen obligaciones y responsabilidades en materia econmica; regulan su actividad recaudadora y distributiva de los recursos pblicos; as como establecen derechos y libertades econmicas en favor de los particulares. Este conjunto de dispositivos constitucionales han sido agrupados en lo que se denomina la Constitucin Econmica; no se trata de una Constitucin distinta a la que conocemos, sino un aspecto de ella, que se diferencia por su especialidad, importancia y organicidad. A decir de nuestro mximo intrprete de la Constitucin, el mismo que viene a ser el Tribunal Constitucional del Per 1 tambin ha ensayado definiciones; por una lado dice que son normas orientadas a establecer las pautas bsicas sobre las que se fundan el rgimen econmico de una sociedad; por otro lado, que son disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el mbito jurdico en el cual se desarrollarn la actividad econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que la actuacin del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrtico de Derecho. Nosotros proponemos que la Constitucin Econmica consiste en el conjunto de normas constitucionales que establecen el marco jurdico fundamental y orgnico, que regula la actividad econmica de un pas, tanto las relaciones econmicas del Estado con los ciudadanos y entre stos. En la historia de las trece constituciones que ha tenido el Per, ninguna hasta la Constitucin de 1979 tuvo un capitulo especifico sobre el rgimen econmico. Como casi la totalidad de constituciones
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STC N 088-2003-AI/TC, www.tc.gob.pe.

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latinoamericanas contemporneas, las normas en materia econmica estuvieron reguladas en las secciones sobre derechos de las personas o de las garantas constitucionales. La Constitucin de 1979 por primera vez incluyo un capitulo especifico sobre el rgimen econmico, el mismo que se ha mantenido en la Constitucin vigente de 1993. 2. ALCANCES SOBRE QUE ES CONSTITUCIONAL ECONOMICO? EL DERECHO

El derecho de la economa desde una perspectiva sustantiva, confluye las normas e instrumentos jurdicos a travs de los cuales el Estado dirige la actividad econmica, fundamentalmente la Constitucin econmica. La Constitucin entre otros posibles significados, es la norma suprema que, inspirada en valores superiores, determina la ordenacin jurdica de la sociedad. Y dado el alcance y trascendencia que tiene la economa en la vida social, es fundamental que la Constitucin recoja los principios jurdicos mas importantes a los que debe someterse la ordenacin de esa realidad ms an, cuando, en momentos como los actuales, el Estado asume roles que tienen gran incidencia en su quehacer y configuracin. En ese orden de ideas, compartimos el criterio de que la participacin y las prerrogativas del Estado en la vida econmica constituyen en nuestros das uno de los problemas centrales del constitucionalismo. Creemos pertinente diferenciar con claridad la regulacin del Derecho Publico de la Economa. El fin primordial de la regulacin, de origen anglosajn, es el reforzamiento del mercado all donde ha decado su capacidad de proporcionar eficiencia en la asignacin de los recursos. Su finalidad es fundamentalmente econmica. Mientras que el derecho pblico de la economa, tal como se extiende en el contexto europeo continental, tiene un contenido ms amplio de la regulacin econmica, pues abarca todas las posibles manifestaciones de la intervencin del Estado, esto es, tanto aquellas que persiguen una finalidad como las que procuran otros fines y de modo marcado fines distributivos. En esta concepcin, que es la
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que seguimos, el fundamento constitucional de la ordenacin econmica de los derechos constitucionales, como la libertad de la empresa, o los Principios Generales del Rgimen Econmico2. En los tiempos presentes adquiere vigencia el pensamiento del economista GALBRAITH 3, quien sealo cuatro factores que obligan a la intervencin y regulacin pblica, las mismas que viene a ser: La proteccin del medio ambiente La proteccin de los ms vulnerables de los empleados por al aparato productivo contra los efectos adversos de la maquina econmica. La propensin de la economa a producir o vender bienes y servicios deficientes o materialmente perjudiciales. Las tendencias al interior del sistema econmico que son autodestructivas para su eficaz funcionamiento. As, en el derecho administrativo econmico hay una variedad muy diversa de formas de intervencin del Estado en la economa: el orden publico econmico es un titulo que legitima la intervencin del Estado mediante autorizaciones, inspecciones, sanciones e intervenciones de empresas; la actividad administrativa de fomento del desarrollo econmico mediante subvenciones y construccin de obras pblicas; la actividad administrativa prestacional o de servicio pblico; y la intervencin directa mediante empresas pblicas. En el derecho pblico comparado no es la regla que exista una seccin de la constitucin relativa a una materia, como el rgimen econmico, que corresponde ms bien a las polticas de gobierno antes de que a la estructura del Estado. Regular el rgimen econmico de la sociedad y el gobierno debe ser, en principio, competencia solo legislativa; hacerlo a nivel constitucional puede reducir en extremo las opciones de poltica econmica y las alternativas de desarrollo. En el caso de la actual constitucin que limita la soberana del Estado en asuntos tan importantes

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Ibdem, pp. 242-243. GALBRAITH 1997, p. 98. ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822 4

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como la exploracin y explotacin de los recursos naturales o el tratamiento a la inversin nacional. 3. EL REGIMEN ECONOMICO CONSTITUCIONAL EN EL PER

La regulacin de aspectos econmicos en una constitucin no es una prctica que haya existido siempre en el Constitucionalismo. As, una parte econmica se incluye en una Constitucin recin en el siglo XX, sumndose a aquellas dos partes tradicionales de la misma, como son una parte dogmatica referida a los derechos y deberes de la persona y, una parte orgnica, es decir aquella relacionada a tratar los diferentes poderes del Estado y sus correspondientes funciones. Una de las partes ms importantes de la Constitucin Poltica del Per es la destinada a establecer el rgimen econmico constitucional. As, podemos describir que el artculo 58 de nuestra Carta Poltica seala que el Per ostenta un rgimen Constitucional Social de Mercado. Pero debemos tener muy en cuenta que no debemos de confundir la economa social de mercado con la Economa de mercado, pues si bien es cierto que ambas contienen elementos en comn, tambin es cierto que ambas presentan diferencias sustanciales. De acuerdo a nuestra Constitucin Poltica del Per, la Economa Social de Mercado, presenta las siguientes caractersticas: a) Intervencin subsidiaria del Estado en la Economa.- El Estado peruano puede intervenir subsidiariamente en el mbito de la produccin u distribucin de bienes o en la prestacin de los llamados servicios, solo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que por la inaccin de la iniciativa privada, dicha provisin no atiende las demandas de la poblacin. Debemos tener en cuenta que de acuerdo a lo antes sealado, no significa que el Estado quede excluido de desempear permanentemente su funcin de orientar el desarrollo sostenible del pas, motivo por el cual nuestra carta magna le impone el deber de ocuparse principalmente en reas de salud, educacin, infraestructura, etc.
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b) Libre mercado.- El mercado es el espacio donde confluyen ofertantes y demandantes para realizar el intercambio de bienes y servicios, en l se forman las condiciones de los contratos bajo las reglas econmicas que rigen su funcionamiento. Pero el Estado tiene un deber fundamental en este tipo de actividades que es vigilar y facilitar la libre competencia, adems de la proteccin de los consumidores que se constituyen como agentes econmicos de importancia para el mercado. c) Actuacin solidaria del Estado.- La Economa Social de Mercado se enmarca en la concepcin del Estado; que es caracterizado por nuestra Constitucin como un Estado Social y Democrtico de Derecho, En tal sentido, el rgimen econmico se encuentra guiado por valores democrticos, participativos y tienen como finalidad alcanzar el bienestar social compartido de la poblacin. d) Libertad para el ejercicio de la actividad econmica.- La Constitucin Poltica del Per de 1993 establece que la iniciativa privada es libre, garantizando de esta manera la libertad de empresa, industria, comercio y la libertad de trabajo. 4. LA DIFINICIN DE CONSTITUCIN ECONOMICA

Es recin en las primeras dcadas del siglo XX que se da inicio a una ms amplia intervencin econmica del Estado. Sea en la determinacin de de la condiciones de seguridad y de salud en los centros de trabajo, como dueo de empresas, en la proteccin del medio ambiente, el uso del suelo, etc. hasta llegar a la regulacin administrativa de actividad cuya prestacin es esencial para atender a las necesidades vitales de la comunidad mediante la concesin de servicios pblicos. La teora del servicio pblico es consolidada por la Escuela Francesa de Burdeos, hasta el extremo que un autor clsico como el Frances Duhuit sostena que: El Estado no es, como se ha pretendido hace, y como durante algn tiempo se ha credo que era un poder de mando, una soberana, es una cooperacin de servicios pblicos organizados y controlados por los gobernantes. En el siglo XX, con el proceso denominado del paso del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho, que se inicia propiamente
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del Derecho Constitucional Econmico. Cabe subrayar que, en este proceso histrico, el primer hito es trazado por una Constitucin Latinoamericana, la Constitucin Mexicana de 1917, la primera Constitucin social del mundo, la que introduce conceptos tales como la propiedad originaria de la Nacin sobre las tierras y las aguas, el derecho de propiedad con funcin social, la proteccin de los recursos naturales y el rgimen de economa mixta. Pero contra lo que se poda creer, en sus orgenes, el uso del concepto de Constitucin Econmica no tuvo conexin directa con el mundo del derecho4; a los principios y reglas fundamentales por los que se rige. Se encuentra en Alemania, en 1932, uno de los primeros antecedentes en su utilizacin por Beckerath, quien defina a la Constitucin Econmica como la ordenacin de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensin de la intervencin del Estado, as como la organizacin y tcnica de la produccin y al distribucin. Es preciso reconocer que su origen histrico del concepto de Constitucin Econmica y del llamado Derecho Constitucional Econmico tuvo directamente conectado por el fenmeno de la socializacin, cuyo instrumento principal es a intervencin del Estado en la economa 5. En el caso del Per, el sistema econmico constitucionalizado es el de una economa de mercado del Estado Social, es decir, el de una economa social de mercado, con valores no solo econmicos, que suele dejar un amplio margen de accin al poder poltico para configurar un modelo econmico, resultado de la combinacin de elementos heterogneos, procedentes de las distintas formas de concebir la economa del mercado e inspirados tanto en postulados del neocapitalismo contemporneo como del socialismo democrtico. 6 5. EL ANALISIS ECONOMICO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

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RETORTILLO BAQUER, Martin 1988, p. 286. LOJENDIO, p. Cit. P. 85. 6 KRESALJA 2004, P. 519.

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La aplicacin de la teora econmica ms precisamente, de la microeconoma- al derecho ha generado desde siempre un cierto rechazo de parte de la comunidad jurdica, toda vez que la visin economicista de la norma, a juicio de los doctos en leyes, reduce a conceptos de eficiencia, relacin costo-beneficio, utilidad e incentivos cuestiones que trascienden en la sociedad y que no necesariamente responden a una filosofa de racionalidad en la eleccin entre cestas de mercado sino que se derivan de concepciones morales, sociales y culturales arraigadas en la poblacin y a las cuales no se les puede eliminar con base en una justificacin econmica. Tal concepcin ha sido an ms fuerte en el mbito del derecho constitucional, pues si bien esta rama de derecho estudia la creacin, modificacin y aplicacin de las normas que rigen toda la vida poltica, jurdica y econmica del Estado, el anlisis obedece a una concepcin histrica determinada, en la que los valores imperantes en la sociedad al momento de su estudio se constituyen en el punto de partida, el cual se cree que es inmodificable, pues constituye la soberana del pueblo, que es en quien est depositado el poder constituyente. No obstante, de cara a la realidad, es claro que todas las personas, al momento de tomar cualquier decisin, analizamos los pros y los contras de aqulla, no slo frente a la alternativa en s, sino respecto de sus repercusiones futuras; adoptamos las opciones que ms nos convengan, aunque sea slo de manera inmediata y aun con el riesgo de perjudicar a otros, todo con el fin de satisfacer nuestras propias necesidades. Esto, en trminos microeconmicos, se conoce como la relacin costo-beneficio, cuyo fin ltimo consiste en la maximizacin de la funcin de utilidad de cada agente econmico que se mueve en un mercado, con miras a obtener la mejor opcin posible partiendo de los escasos recursos que se tienen, de manera que se opte por la alternativa ms eficiente. Es as como, aunque parezcan muy distantes para los juristas, el derecho y la economa, por el contrario, van muy de la mano. Todas las concepciones histricas de la sociedad y del Estado han aparejado el anlisis y replanteamiento de los modelos econmicos, especialmente si se tiene en cuenta que el patrimonio pblico juega un papel trascendental para cualquier conglomerado por la necesidad de satisfaccin de ciertas
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necesidades comunes que justifican la unin de las personas y la existencia de regmenes de convivencia entre ellas. A partir de la conciencia adquirida especialmente por los economistas sobre la importancia de mejorar las polticas estatales y crear cambios sustanciales en la concepcin real del Estado, se inicia el estudio del derecho constitucional desde la perspectiva microeconmica y de su influencia en el funcionamiento de la economa en los diferentes estados. A esto se le conoce, entonces, como el anlisis econmico del derecho constitucional, caracterizado principalmente por el estudio de las polticas pblicas y de las instituciones en el marco de un modelo de Estado determinado, tanto desde la perspectiva positiva (de la explicacin y prediccin de relaciones de causa y efecto de lo existente) como en la normativa (del deber ser, ms all de la explicacin y la prediccin, utilizando juicios de valor). As tambin, podemos sealar que el anlisis econmico del Derecho se presenta como una metodologa moderna que ofrece criterios interdisciplinarios para comprender el derecho desde una perspectiva nueva, relacionada estrechamente a la ciencia jurdica con fenmenos sociales econmicos propios de la actividad empresarial de personas naturales o jurdicas. Jos Romn Cosso7, en su libro Derecho y Anlisis Econmico explica que la transformacin de las conductas a conductas econmicas se presenta por que en un contexto de escases de recursos el sujeto agente econmico acta buscando maximizar su utilidad, manteniendo estables sus preferencias, Entonces podemos afirmar que el anlisis econmico del Derecho Constitucional no es un anlisis de tipo normativo o exegtico, sino ms bien un mtodo que analiza aquellas conductas humanas que se encuentran interrelacionadas de algn modo con el derecho.

COSSIO DIAZ, Jos Romn, Derecho y Anlisis Econmico, Mxico D.F. Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y Fondo de Cultura Econmica, 1997, p. 229.

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6.

A MODO DE CONCLUSION

En el Per existe un marco jurdico de rango constitucional que establece el sistema econmico vigente y regula la actividad econmica del Estado y de los particulares, que condicionan su validez a la observancia de sus principios, derechos y libertades. La Economa Social de Mercado como uno de los pilares del marco normativo econmico segn nuestra Carta Poltica de 1993, exige que el Estado cumpla una serie de funciones de modo que garantice los derechos fundamentales que sta reconoce. En este sentido, la Economa Social de Mercado como modelo propio del Estado Social de Derecho busca integrar y conjugar de manera razonable y proporcional la libertad individual y subsidiariedad estatal, y la igualdad y la solidaridad social. El Tribunal Constitucional es el rgano encargado por la Constitucin de determinar si los actos pblicos o privados, incluso en el mbito econmico, son vlidos por estar conforme a la Constitucin, caso contrario sern declarados nulos. 7. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Constitucin Poltica del Per, Titulo II, Cap.III, Art. 6 a 31. Hctor Cuadra, "Reflexiones sobre derecho econmico", en Estudios de derecho econmico I, Mxico: UNAM, 1976; Jorge Witker, Derecho econmico, Mxico: Harla, 1985; Andrs Serra Rojas, Derecho econmico, Mxico: Porra, 1990. PINKAS, Flint, Tratado de Defensa de la Libre Competencia Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia Regulatoria de la Libre Competencia, Ed. Fondo Editorial PUCP. Lima. CASANOVA CLAROS, Mariella (2008). Responsabilidad social comparativa. En Revista Vox Iuris N XVII.

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COOTER y ULLEN (1998), Derecho & Economa, Teora Econmica del Contrato. KRESALJA ROSELLO, Baldo (2004) El Constitucionalismo Econmico y las Caractersticas del Sistema Econmico del Per. En el libro Homenaje a Jorge Avendao Valdez. Ed. Fondo Editorial PUCP. Lima. CASTILLO VASQUEZ, Fernando (1992) Aspectos doctrinales en: Elementos econmicos en la Constitucin Poltica. Cap. II, p. 31 a 46. KRESALJA, BALDO Y OCHOA, Cesar (2009) Derecho Constitucional Econmico, Captulo VIII: Del Estado Social de Derecho el Estado de Justicia y Cultura, Fondo Editorial PUCP. Lima.

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