Direccin Tcnico Normativa Opinin

T.D.: 1749241

OPININ N 077-2012/DTN Entidad: Asunto: Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA Contenido de la carta fianza otorgada como garanta de fiel cumplimiento para que sea aceptada para la suscripcin del contrato Comunicacin recibida el 11.MAY.2012

Referencia:

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Oficina de Administracin del SENASA consulta sobre la posibilidad de aceptar una carta fianza otorgada como garanta de fiel cumplimiento, con la cobertura y dems condiciones requeridas para una garanta de fiel cumplimiento, a pesar de haberse denominado como garanta de seriedad de oferta para la suscripcin del contrato. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 Se debe suscribir el contrato si el contratista cumpli con presentar toda la documentacin dentro del plazo otorgado por la Entidad entre otros Carta Fianza por Garanta de Fiel Cumplimiento (conforme a las Bases) observndose que dicha Carta Fianza se consigna Garanta de Seriedad Oferta. (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece como requisito para la celebracin de un contrato, que el postor ganador de la buena pro constituya y entregue a la Entidad la garanta de fiel cumplimiento, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, con la finalidad de cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones durante la ejecucin contractual. Resulta pertinente precisar que la garanta de fiel cumplimiento cumple una doble funcin: compulsiva y resarcitoria. Es compulsiva, pues lo que pretende es compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantas presentadas por ste. Asimismo, es resarcitoria, pues lo que se pretende a travs de su ejecucin es indemnizar a la Entidad por los eventuales daos y perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista. 2.1.2 De conformidad con el primer prrafo del artculo 39 de la Ley, las garantas que otorgan los proveedores y/o contratistas en el marco de la normativa de contrataciones del Estado son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por adelantos y por el monto diferencial de la propuesta. El segundo prrafo del referido artculo tambin establece los requisitos que deben cumplir las garantas para ser aceptadas por las Entidades: () ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. Por su parte, el primer prrafo del artculo 155 del Reglamento precisa que Las garantas que acepten las entidades conforme al artculo 39 de la Ley slo podrn ser efectuadas por empresas bajo el mbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que estn consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido las garantas que los postores y/o contratistas deben presentar, as como sus requisitos; entre estos, que sean emitidas por empresas bajo el mbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), o que estn incluidas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categora que publica el Banco Central de Reserva del Per. 2.1.3 De otro lado, el segundo prrafo del artculo 155 del Reglamento dispone que () en las bases del proceso de seleccin, la entidad establece el tipo de

garanta que le otorgar el postor y/o contratista, segn corresponda, de conformidad con lo dispuesto en las normas de contrataciones del Estado. Asimismo, el Comunicado N 007-2009/OSCE-PRE, Instituciones del Sistema Financiero y de Seguros Autorizadas para Emitir Cartas Fianza y Plizas de Caucin, indica que () mediante los oficios mltiples N 191512009-SBS, N 23926-2009-SBS y Oficio N 36258-2009-SBS, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones detalla la relacin de instituciones del Sistema Financiero y de Seguros, bajo su supervisin, que se encuentran autorizadas a emitir cartas fianza y plizas de caucin, de acuerdo a lo sealado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702: (). (El subrayado es agregado). De las disposiciones citadas, se desprende que los instrumentos mediante los cuales los proveedores pueden otorgar garantas a favor de las Entidades son la carta fianza y la pliza de caucin 1, correspondiendo a cada Entidad determinar en las Bases de sus procesos de seleccin cul de estos instrumentos debern presentar los proveedores. 2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que, si bien la normativa de contrataciones del Estado establece los requisitos que deben cumplir las garantas para ser aceptadas por las Entidades, compete a la SBS, en su calidad de organismo rector del sistema financiero y de seguros 2, determinar la informacin adicional que deben contener los instrumentos a travs de los cuales se otorgan las garantas -carta fianza o pliza de caucin- para que sean eficaces y puedan ser ejecutadas. En ese sentido, este Organismo Supervisor consult a la SBS sobre el nivel de informacin que debe contener una carta fianza para que se considere eficaz y pueda ser ejecutada. As, mediante el Oficio N 5196-2011-SBS del 27 enero de 2011, la SBS concluy que: () la regulacin vigente no establece qu informacin deben contener las cartas fianza sino que su contenido se sujeta al principio de literalidad antes acotado y en ese sentido, dicho documento debe contener toda la
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En el punto 2.1.3 de Opinin N 055-2012-DTN se defini a la carta fianza como un Contrato de garanta del cumplimiento de pago de una obligacin ajena, suscrito entre el fiador y el deudor, y que se materializa en un documento valorado emitido por un fiador (banco o entidad financiera) a favor de un acreedor (entidad contratante) garantizando las obligaciones del deudor (solicitante) en caso de incumplimiento del deudor, el fiador asume la obligacin. y a la pliza de caucin como aquel () contrato de seguro por el cual la empresa aseguradora (garante), mediante el cobro de una prima, protege al asegurado (acreedor) contra el incumplimiento de una obligacin especfica asumida legal o voluntariamente por el garantizado (deudor principal o fiado), proteccin que opera evidentemente a los trminos y condiciones que consten en la correspondiente pliza.
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Conforme a lo dispuesto en el artculo 345 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702.

informacin que se estime relevante para establecer, claramente el mbito de aplicacin de la garanta (). A este fin debe quedar claro que para que la garanta sea eficaz y no presente dificultades al momento de su ejecucin, debe permitir, unvocamente, de su lectura determinar de modo preciso lo que es objeto de cobertura pues de lo contrario, la empresa emisora podra negarse a su ejecucin. (El resaltado es agregado). Asimismo, mediante Oficio N 15072-2012-SBS del 4 de mayo del 2012, en concordancia con lo expresado anteriormente, la SBS manifest que: Finalmente, se reitera que son las entidades convocantes las que establecen los requisitos que deben contener las cartas fianza o plizas de caucin en el marco de un concurso pblico para su aceptacin, inclusive en casos de consorcios, lo cual se hace sobre la base de analizar si sus intereses se encuentran debidamente protegidos por la garanta y de si de sta fluye, inequvocamente, la cobertura requerida ya que la normativa vigente no contiene exigencias sobre el particular. (El subrayado es agregado). De lo expuesto, se desprende que las cartas fianza se rigen por el principio de literalidad3; as, del texto de una carta fianza debe desprenderse claramente lo que es objeto de cobertura, a efectos de garantizar su eficacia y eventual ejecucin. En este orden de ideas, corresponde a cada Entidad evaluar y definir si las cartas fianzas otorgadas por los postores ganadores de la buena pro en calidad de garanta de fiel cumplimiento, pueden ser aceptadas o no, teniendo en consideracin que su contenido debe adecuarse a las condiciones establecidas por la SBS, adems de cumplir con los requisitos previstos por la normativa de contrataciones del Estado. Esta decisin, a su vez, determinar si una Entidad puede o no celebrar el contrato, dado que la presentacin de la garanta de fiel cumplimiento constituye un requisito para la suscripcin del mismo, de conformidad con el numeral 2 del artculo 141 del Reglamento. 2.2 Advertido el error en la garanta presentada, se le advierte al Contratista, quien solicita la correccin ante el Banco que emiti la Carta Fianza. El Banco emite la carta fianza corregida al onceavo da. La consulta es si se debe suscribir el contrato. (sic). De conformidad con lo establecido al absolver la consulta anterior, corresponde a cada Entidad evaluar y definir si las cartas fianzas otorgadas por los postores ganadores de la buena pro en calidad de garanta de fiel cumplimiento, pueden ser aceptadas o no, teniendo en consideracin que su contenido debe adecuarse a las condiciones establecidas por la SBS, adems de
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Del Oficio N 5196-2011-SBS se desprende que el Principio de Literalidad implica que la obligacin del emisor de una carta fianza est referida, exclusivamente, a los trminos detallados en su texto, por lo que la posibilidad de ejecutarla estar vinculada a que se cumplan los supuestos y condiciones en ella previstos.

cumplir con los requisitos previstos por la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, el numeral 1) del artculo 148 del Reglamento establece que, dentro de los dos (2) das hbiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad debe citar al postor ganador, otorgndole el plazo establecido en las Bases, el cual no podr ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) das hbiles, dentro del cual deber presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentacin requerida, sin establecerse un plazo para presentar la subsanacin de los documentos requeridos. Adicionalmente, el numeral 2) del mismo artculo establece que cuando el postor ganador no se presente dentro del plazo otorgado, perder automticamente la buena pro. 2.3 Si para la suscripcin del contrato se hubiera requerido la presentacin de la garanta de fiel cumplimiento, pero la Carta Fianza presentada omitiera especificar la clase de garanta, es posible que se suscriba el contrato? (sic). De conformidad con lo establecido al absolver la consulta 2.1, es competencia de la Entidad decidir si acepta o no una carta fianza otorgada como garanta de fiel cumplimiento, pero que ha omitido especificar la clase de garanta a la que representa. Esta decisin, a su vez, determinar si una Entidad puede o no celebrar el contrato, dado que la presentacin de la garanta de fiel cumplimiento constituye un requisito para la suscripcin del mismo, de conformidad con el numeral 2 del artculo 141 del Reglamento. 3. 3.1 CONCLUSIONES Corresponde a cada Entidad evaluar y definir si las carta fianzas otorgadas en calidad de garanta de fiel cumplimiento pueden ser aceptadas o no, teniendo en consideracin que su contenido debe adecuarse a las condiciones establecidas por la SBS, adems de cumplir con los requisitos previstos por la normativa de contrataciones del Estado. Esta decisin, a su vez, determinar si una Entidad puede o no celebrar el contrato. Dentro de los dos (2) das hbiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad debe citar al postor ganador, otorgndole el plazo establecido en las Bases, el cual no podr ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) das hbiles, dentro del cual deber presentarse para suscribir el contrato con toda la documentacin requerida. De no presentarse dentro del plazo otorgado perder automticamente la buena pro. Con ocasin de la presente consulta, este Organismo Supervisor ha solicitado a la SBS que precise si se podra aceptar una carta fianza otorgada como garanta de fiel cumplimiento pese a que se denomina garanta de seriedad de oferta,

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y si se podra aceptar una carta fianza que ha omitido especificar la clase de garanta a la que representa, siendo que la respuesta de dicho organismo ser comunicada a los usuarios del sistema de contrataciones del Estado una vez recibida. Jess Mara, 16 de julio de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ Director Tcnico Normativo CVP/.