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Support formation : « l’actualité économique et sociale 2013 »

L’actualité économique et sociale 2013

Les dispositifs en faveur de la flexibilité et de la compétitivité (Jour 1)

Les dispositifs en faveur de la sécurisation de l’emploi (Jour 2)

de la flexibilité et de la compétitivité (Jour 1) Les dispositifs en faveur de la sécurisation

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Table des matières

JOUR 1.

PROJET DE LOI SUR LA SÉCURISATION DE L’EMPLOI ET LA COMPÉTITIVITÉ : LES

DROITS DES INSTANCES REPRÉSENTATIVES DU PERSONNEL

4

I. Présentation de l'ancienne procédure de consultation

5

A.

Les textes légaux sur la compétence du CE

5

B.

Sur quoi doit être consulté le CE ?

7

C.

A quel moment le CE doit-il être consulté ?

9

D.

Comment le CE doit-il être consulté ?

10

E.

L’avis du CE

12

F.

CCE et CE : Qui fait quoi ?

13

II. De nouvelles modalités d’information/consultation des CE

14

A.

RAPPELS

15

B.

Une base de données

15

III. Délai fixé et imposé pour rendre un avis

18

B.

L’action en justice du CE dans le cadre de la procédure de

19

C.

Les nouvelles consultations du

20

D.

Les experts CE

23

IV. Nouvelle modalité d’expertise CHSCT

30

A.

Une instance unique de coordination

30

B.

Nouveau cas de recours à un expert en cas de projet de restructuration et compression des effectifs 33

V. Vers une nouvelle procédure pour les grands licenciements économiques

36

A.

Le contenu du PSE : accord majoritaire ou décision unilatérale

36

B.

Information et consultation du

42

VI. Les outils de flexibilité et de gestion de l’emploi

46

A.

Accords de maintien de l’emploi

46

B.

Négociation sur mobilité interne

51

C.

Développement de la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC)

52

D.

Les autres

55

VII.

Facilitation de la conciliation prud’homale et diminution des délais de prescription

57

A. Conciliation prud’homale facilitée par un barème d’indemnités en fonction de l’ancienneté :

57

B. Délais de prescription réduits

58

JOUR 2.

LES DISPOSITIFS EN FAVEUR DE LA SÉCURISATION DE L’EMPLOI (SALARIÉS)

59

I. Projet de loi de sécurisation de l’emploi et nouveaux droits des salariés

59

A. La complémentaire santé et la prévoyance

59

B. L’assurance chômage

63

C. Représentation des salariés dans les organes de direction

63

Compte personnel de formation et

64

D. Conseil en évolution professionnelle

64

E. Une taxation des CDD

65

F. Mesures pour les jeunes

66

G. Création d’une période de mobilité externe sécurisée

67

H. Travail à temps partiel

69

I. Faciliter l’accès au logement

70

II. Le contrat de génération et les accords séniors

71

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B. Sur la négociation d’un accord

74

C. Sur l’élaboration du plan d’action

76

D. Dépôt des accords et des plans d’action

77

E. L’aide de l’État

78

F. Contrôle, suivi & pénalités

81

G. Lien avec la GPEC

84

III.

Égalité professionnelle dans les entreprises : de nouvelles obligations à partir de 2013

85

A. Un contenu encadré

85

B. Modalités de dépôt des accords

89

C. Synthèse

89

D. La sanction

90

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Jour 1.

Projet de loi sur la sécurisation

de l’emploi et la compétitivité : les droits des instances représentatives du personnel

L’accord national interprofessionnel dit de « sécurisation de l’emploi » a été signé le 11 janvier 2013 par les partenaires sociaux (3 syndicats sur 5) et par le patronat.

Le projet de loi transposant l’ANI et adopté en conseil des ministres le 6 mars 2013 comporte des dispositions consacrant de nouveaux droits pour les salariés, en particulier pour les plus précaires.

Une procédure accélérée a été engagée par le Gouvernement suite au conseil des ministres.

Le projet de loi, modifié en 1ère lecture par le Sénat le 20 avril 2013, a été renvoyé devant une commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion.

Le projet de loi, modifié en 1ère lecture par le Sénat le 20 avril 2013, a été renvoyé devant une commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion. Ce texte a été adopté par le sénat le 14 mai 2013.

Le conseil constitutionnel a validé le 13 Juin 2013 la loi de sécurisation de l’emploi. Il a seulement rejeté les clauses de désignation pour la future complémentaire santé obligatoire.

Selon son propre préambule, le projet de loi affiche clairement ses objectifs.

« La sécurisation de l’emploi passe par trois objectifs, qui sont parfois vus comme divergents mais que la négociation a su articuler :

- la protection et l’accompagnement des salariés, prioritairement de ceux qui voient leur emploi menacé, ou subissent une forte précarité ;

- les capacités d’adaptation dans les entreprises pour développer ou préserver

l’activité et l’emploi, et d’abord la capacité d’anticipation, face aux mutations qui s’accélèrent dans un contexte de concurrence internationale renforcée ;

- l’affirmation du dialogue social avec un rôle accru des salariés et de leurs

représentants, tant dans les actions d’anticipation que d’adaptation, lorsque la

situation de l’entreprise est objectivement difficile. »

La « sécurisation de l’emploi » c’est :

« mieux anticiper, pouvoir s'adapter plus tôt, plus rapidement, dans la sécurité juridique, mais le faire de façon négociée, pour préserver l’emploi et au moyen de nouveaux droits pour le salarié, droits individuels et droits collectifs ».

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Le projet est divisé en 4 chapitres. Le chapitre final est lié à quelques informations diverses. Les chapitres essentiels sont :

- un chapitre I er intitulé « Créer de nouveaux droits pour les salariés ;

- un chapitre II visant à « Lutter contre la précarité dans l’emploi et dans l’accès à l’emploi ;

- un chapitre III destiné à « Favoriser l’anticipation négociée des mutations économiques, pour développer les compétences, maintenir l’emploi et encadrer les licenciements économiques.

NOTEZ que les sénateurs avaient supprimé les dispositions qui instauraient notamment une base de données unique, une consultation du CE sur les orientations stratégiques de l’entreprise et une instance de coordination des CHSCT, mais ces dispositions ont été réintroduites par la commission mixte paritaire.

I. PRÉSENTATION DE L'ANCIENNE PROCÉDURE DE CONSULTATION

A. Les textes légaux sur la compétence du CE

Depuis 1945, date de la création des comités d’entreprise, le législateur a toujours affirmé le principe selon lequel le comité d’entreprise est obligatoirement informé et consulté sur les actes importants concernant la marche générale de l’entreprise, la liste non limitative des cas de consultation ayant été sans cesse allongée depuis dans les textes de loi et par la jurisprudence.

Le texte servant de référence est l’article L.2323-6 CT qui dispose que :

« Le comité d'entreprise est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle. »

L’article L2323-27 CT donne une compétence du CE plus particulièrement sur les conditions de travail en lien avec le CHSCT :

« Le comité d'entreprise est informé et consulté sur les problèmes généraux intéressant les conditions de travail résultant de l'organisation du travail, de la technologie, des conditions d'emploi, de l'organisation du temps de travail, des qualifications et des modes de rémunération.

A cet effet, il étudie les incidences sur les conditions de travail des projets et décisions de l'employeur dans les domaines mentionnés au premier alinéa et formule des propositions. Il bénéficie du concours du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail dans les matières relevant de sa compétence. Les avis de ce comité lui sont transmis »

L’article L. 2323-15 CT prévoit quant à lui que :

« Le comité d'entreprise est obligatoirement saisi en temps utile des projets de restructurations et de compression des effectifs; il émet un avis sur l'opération projetée et ses modalités d'application. Cet avis est transmis à l'autorité administrative compétente (Apport de la loi de modernisation sociale du 17/01/02) »

Jurisprudence

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Remarque

Ce principe général est utile car il permet de servir de base légale dans toutes les hypothèses où la consultation préalable du comité par l’employeur sur un acte, une décision ou un projet n’a pas été envisagée expressément par la loi.

Les décisions de l’employeur impactant la vie de l’entreprise sont génératrices d’obligations en matière de consultation du CE… Mais la loi et les décrets le sont aussi 1 !

Qui dit restructuration, dit consultation du comité d'entreprise. Le CE doit être informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de fusion ou de cession. Et ce, même si ces modifications ne sont que la conséquence d'une nouvelle loi.

Fin 2008, dans le cadre de la réforme de l'audiovisuel français, Radio France internationale (RFI) s'engage dans un processus de modernisation présenté comme nécessaire pour faire face à une importante perte d'audience et à des déficits financiers conséquents. La direction lance alors une consultation du CE sur un projet de suppression de 206 emplois. Estimant qu'il aurait dû être consulté sur la restructuration à l'origine de ce projet de modernisation, et plus particulièrement sur le transfert de la totalité des actions de RFI à une société holding créée en 2008 et détenue par l'Etat, le CE demande en référé la suspension de la procédure de consultation engagée par RFI.

L'employeur s'en défend en faisant valoir, d'une part, que la création de cette holding et le transfert d'actions à son profit étaient prévus par la loi portant réforme de l'audiovisuel et, d'autre part, qu'il ne pouvait être contraint de consulter le CE sur le contenu et les conséquences d'une loi, qui n'avait donné lieu à aucun projet ni à aucune décision de sa part.

Argumentation rejetée par la cour d'appel qui fait droit à la demande du CE et ordonne à RFI d'organiser une consultation sur la mise en place de la holding et sur la négociation avec l'Etat du contrat d'objectifs et de moyens.

Le pourvoi en cassation de RFI ne changera rien à la solution.

Aux termes de l'article L. 2323-19 du code du travail, le comité d'entreprise est informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de fusion ou de cession.

Or, à partir du moment où le transfert d'actions et la négociation entre l'État et la holding du contrat d'objectifs et de moyens avaient des conséquences pour les salariés et étaient de nature à influer sur l'appréciation par le CE du projet global mis en place au sein de RFI, il fallait une consultation du comité d'entreprise sur ces différentes modifications économiques et juridiques de l'entreprise. Et il importait peu que ces modifications ne soient que la conséquence d'une loi.

1 Cass. soc., 26 oct. 2010, n° 09-67.760, Sté Radio France Internationale c/ CE de la Sté Radio France Internationale

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B. Sur quoi doit être consulté le CE ?

Le CE doit être consulté de manière préalable à toutes les décisions qui concerneraient :

- l’organisation interne de l’entreprise (réorganisation interne, modification de l’organigramme )

- la gestion de l’entreprise (gestion du personnel à travers le recrutement, les conditions de travail, la promotion, la formation ; gestion financière, commerciale, patrimoniale)

- la marche générale de l’entreprise (évolution du carnet de commande, stratégie…).

Le CE peut donc imposer à l’employeur d’être consulté sur une restructuration externe (modification de l’actionnariat, rachat ou vente d’une partie de l’entreprise création d’une filiale, fusion, scission…) mais aussi sur une restructuration interne (réorganisation des services, modification de l’organigramme…)

Le critère retenu par la jurisprudence pour retenir la compétence consultative du comité est l’importance de la mesure envisagée ET des conséquences de cette mesure vis-à-vis des salariés (sur le plan des effectifs, qualifications, des actions de formation, des salaires, des horaires de travail

).

Remarque

Cette importance s’apprécie au cas par cas suivant la taille, la santé économique ou l’environnement de l’entreprise, suivant la nature du projet (incidence sur les conditions d’emploi et de travail) et/ou suivant l’ampleur du projet (nombre important de salariés concernés). C’est ainsi qu’une mesure en apparence ponctuelle et individuelle peut avoir des répercussions importantes sur la vie de l’entreprise et sur celles de ses salariés et doit donc être soumise à consultation préalable du CE (par exemple, le licenciement de trois salariés pour motif économique suite à la réorganisation complète d’un service ou suite à la fermeture d’un autre établissement).

En outre, la « loi ne subordonne pas la consultation du comité au caractère définitif (ou immédiat) des mesures envisagées » (Cass. Crim. 7 octobre 1980 n°79-94918).

1)

Consultations obligatoires annuelles

Apprentissage

Période de prise des congés payés (sauf si accord)

1 % logement et logement des salariés

Politique de recherche et de développement technologique

Modalités d’exercice du droit d’expression des salariés (sauf si accord ou DS)

Durée et aménagement du temps de travail (en fonction des accords) Formation professionnelle (orientations, plans de formation N/N+1 et conditions de mise en œuvre des contrats/périodes de professionnalisation/DIF

Entreprise de plus de 300 salariés :

Bilan social

Accueil des travailleurs handicapés

Egalité professionnelle

Rapport annuel sur l’évolution de l’emploi

L'employeur a l’obligation d’informer le CE sur la situation de l'emploi dans l'entreprise (Loi du 26 Juin 2006, JO26 Juin) : L’employeur informe le comité d’entreprise des éléments qui l’ont conduit à faire appel, au titre de la période écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel pour la période

Jurisprudence

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à venir, à des CDD, à des contrats de mission conclus avec une entreprise de travail temporaire ou à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial. Dans les entreprises de moins de 300 salariés, l’information doit être donnée au CE une fois par an à l’occasion de la remise du rapport annuel unique (C. trav., art. L. 2323-47). Elle doit porter sur l’année écoulée et sur l’année à venir. Dans celles de 300 salariés et plus, l’information doit être donnée tous les trimestres (C. trav., art. L. 2323-51). Elle doit porter sur le trimestre écoulé et sur le trimestre à venir.

Le Rapport de Situation Comparée (RSC) : Depuis le 1er janvier 2009, les indicateurs figurant dans le Rapport de Situation Comparée (RCS) ont été modifiés (Décret n° 2008-838 du 22 Aout 2008). Ce rapport doit être établi tous les ans et soumis pour avis au CE dans les entreprises d’au moins 300 salariés. (art. L2323-57 CT). Si l'entreprise compte moins de 300 salariés, il est inclus dans le rapport annuel unique. Le ministère du travail a publié deux modèles de RSC (un pour les entreprises de moins de 300 et un pour les plus de 300 salariés) et un guide de réalisation 2 .

Aides publiques et nouvelle consultation du CE : Le décret n°2009-349 du 30 mars 2009 a élargi l’information du CE sur les aides publiques à une véritable consultation au contenu détaillé. Le CE sera désormais informé et consulté, après notification, sur la nature, l’objet, le montant et les conditions de versement et d’emploi des subventions publiques d’un montant minimal de 200 000€ et des prêts et avances remboursables d’un montant minimal de 1 500 0000€ reçus par l’employeur (art.R2323-7-1CT et arrêté du 29 Avril 2009).

Les mêmes informations ainsi que l’utilisation de ces aides ou avantages devront figurer dans le rapport annuel unique (pour les entreprises de moins de 300 salariés) ou dans le rapport annuel d’ensemble (pour les entreprises d’au moins 300 salariés).

Incidence de l’absence de consultation du CE 3 .

L’absence de consultation régulière de la part de l’employeur constitue une atteinte aux prérogatives du comité d’entreprise qui lui cause nécessairement préjudice réparé à hauteur de 1.500 € et 3.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

NB : la non consultation constitue aussi un délit d’entrave, pénalement sanctionné…

2)

Consultations obligatoires ponctuelles

négociation/dénonciation d’un accord collectif portant sur un sujet soumis légalement au CE

mise en chômage partiel

licenciement économique collectif

licenciement d’un salarié protégé

nomination ou licenciement du médecin du travail

introduction de nouvelles technologies

modification de la durée du travail collective

les moyens de contrôle de l’activité des salariés

mise en place ou modification du Règlement intérieur / régime de prévoyance

modification collective des conditions de travail

refus par l'employeur de congés particuliers

contingent d'heures supplémentaires

2 http://www.travail-solidarite.gouv.fr/dossiers/gestion-ressources-humaines/egalite-professionnelle/rapport-

situation-comparee/rapport-situation-comparee.html

3 TGI Lyon 19 oct. 2010 n°10/11935.

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Changement dans la structure de l'entreprise (restructuration juridique ou réorganisation interne)

Prêt de main d’oeuvre

3)

Informations

Documentation économique, et financière de l'entreprise (communiquée dans le mois qui suit l'élection)

Programme annuel de prévention des risques professionnels et d'amélioration des conditions de travail

Rapport du médecin du travail (+ information sur le service de santé au travail)

Recours aux contrats de travail aidés

Liste des modifications apportées aux conventions et accords collectifs

Communication des documents soumis à l'assemblée générale dans les sociétés commerciales ; dans les autres sociétés, communication des documents comptables. Examen annuel des comptes

Documents comptables et financiers prévisionnels (information semestrielle)

Exécution des programmes de production, évolution des commandes et de la situation financière de l'entreprise (info trimestrielle)

Rapport annuel sur la participation/intéressement/épargne salariale

Tableau de financement, plan de financement et compte de résultat prévisionnels. (+300 salariés et/ou 18 Millions d’euros)

Rapport sur les garanties collectives prévoyance (à la demande du CE)

a) Dans les entreprises de plus de 300 salariés:

Rapport annuel d’ensemble sur la situation économique de l'entreprise:

Activité de l'entreprise, chiffre d'affaires, bénéfices ou pertes constatés ;

Résultats globaux de la production en valeur et en volume ;

Transferts de capitaux importants entre la société mère et les filiales ;

Situation de la sous-traitance ;

Affectation des bénéfices réalisés et les investissements ;

Aides ou avantages financiers consentis à l'entreprise par l'Union européenne, l'État, une collectivité territoriale, un de leurs établissements publics ou un organisme privé chargé d'une mission de service public, et leur utilisation ;

Évolution de la structure et du montant des salaires ;

Ce rapport précise également les perspectives économiques de l'entreprise pour l'année à venir (C. trav., art. L. 2323-55).

Plus : une information trimestrielle sur la situation de l'emploi

C. A quel moment le CE doit-il être consulté ?

1)

Pas de date fixée par la loi, sauf quelques cas

La date précise de l’intervention du comité dans le processus de décision est parfois prévue par le législateur, notamment pour le plan de formation.

Dans le cadre d’une restructuration, la date de la consultation doit se situer au plus tard avant l’adoption du projet dans son principe et ses modalités générales par les organes compétents (PDG,

Jurisprudence

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conseil d’administration ou conseil de surveillance, assemblée générale) et non pas seulement avant la signature de l’acte qui ne constitue souvent que l’exécution d’une décision irréversible

L’article L. 2323-2 CT précise seulement que :

« Les décisions de l'employeur sont précédées de la consultation du comité d'entreprise, sauf, en application de l'article L. 2323-25, avant le lancement d'une offre publique d'acquisition ».

2) En l’absence de date légale, le CE doit être consulté en amont d’un projet encore amendable

La consultation du comité doit intervenir à un stade où le projet est élaboré, mis en forme mais encore amendable, susceptible de modification. C’est le but même de la consultation que de permettre au comité d’exercer une influence sur la prise de décision définitive par les organes dirigeants de l’entreprise.

La Cour de cassation dans un arrêt CAFY du 12 novembre 1997 n°96-12314 a confirmé « qu’un projet, même formulé en termes généraux, doit être soumis à consultation du comité d’entreprise lorsque son objet est assez déterminé pour que son adoption ait une incidence sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, peu importe qu’il ne soit pas accompagné de mesures précises et concrètes d’application… ».

FAITS : il s’agissait d’abandonner une partie des activités de l’entreprise et d’expérimenter de nouvelles tâches pour une partie du personnel, « des termes généraux qui peuvent cacher des intentions bien précises » en termes de volume, de structure des effectifs et de conditions de travail.

La consultation peut être requise lors des différentes étapes d’un projet qui s’inscrit dans une procédure complexe comportant des décisions échelonnées (restructuration juridique suivie d’un plan de restructuration).

Ainsi dans les entreprises à établissements multiples, il y aura une consultation des deux institutions (comité d’établissement et CCE) si la mesure décidée par le chef d’entreprise nécessite une application par le chef d’établissement.

D. Comment le CE doit-il être consulté ?

1)

l’emploi

La procédure de consultation avant la loi de sécurisation de

Elle est détaillée dans les articles L.2323-4 et L.2325-20 du Code du travail reproduits ci-dessous :

«Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d'entreprise dispose d'informations précises et écrites transmises par l'employeur, d'un délai d'examen suffisant et de la réponse motivée de l'employeur à ses propres observations. »

« L'employeur fait connaître lors de la réunion du comité d'entreprise suivant la communication du procès-verbal sa décision motivée sur les propositions qui lui ont été soumises.

Les déclarations sont consignées dans le procès-verbal. »

Lorsque le CE est consulté, il doit nécessairement être informé, ce qui suppose de recevoir des informations précises et écrites. Par la suite, il doit formuler un avis au cours d’une consultation :

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a) L’information du CE :

Afin d’être régulièrement informé, le CE ne doit pas se contenter de recevoir une information orale de l’employeur. De même, si l’employeur informe les salariés par voie d’affichage, cela ne constitue pas une information valable au sens de la loi. Pour être valablement informé, le CE doit recevoir des informations à la fois claires, précises et écrites.

des informations à la fois claires, précises et écrites. Remarque Dans les cas où le CE
Remarque
Remarque

Dans les cas où le CE serait seulement informé (sans avoir l’obligation d’une consultation), même si l’information confère au comité un rôle passif, (il ne fait que recevoir cette information), rien ne l’empêche de jouer un rôle actif en formulant un vœu, une proposition en rapport avec cette information.

b) La consultation du CE

Il possible d’être informé sans être consulté, mais on ne peut pas être consulté sans avoir été informé !

Une fois que le CE aura reçu une information claire, précise et écrit, la procédure de consultation implique :

- qu’un délai de réflexion soit respecté entre la réception de ses documents et la formulation d’un avis sur ces mêmes documents,

- et qu’un « dialogue » s’instaure entre le président et les membres du CE.

Le but étant d’aboutir à un avis sur l’acte ou le projet en cause.

L’employeur est, par la suite de l’avis rendu, tenu de fournir une réponse motivée à cet avis. En effet, l’article L2323-3 du Code du travail dispose que :

« le comité émet des avis et des vœux dans l’exercice des attributions consultatives

Le chef d’entreprise rend compte en la

définies aux articles L 432-1 à L432-4 motivant de la suite donnée à ces vœux ».

E. L’avis du CE

a) Comment rendre un avis correctement

i. L’avis avec réserve

Les réserves assorties à un avis n’ont aucune force probante. Il convient donc :

- Soit de faire prendre des engagements par écrit à la direction avant de rendre l’avis

- Soit de ne pas émettre d’avis « sous réserve de … »… Ce qui revient à ne pas rendre d’avis en tentant d’obtenir une précision ou une avancée !

ii. Généralités sur le vote en CE

(i)

résultat du vote s’il y a partage égal des voix ?

Seuls

les

titulaires votent, mais quel est le

Exemple: sur 4 titulaires, 2 sont pour et 2 contre. Le CE a-t-il rendu son avis ? OUI, même en cas d’égalité de voix l’avis du CE est quand même rendu !!

REGLE :

expressément en faveur de son adoption (circ.min. n°12, 30 novembre 1984 :BO min.trav. n°84/8 bis).

La délibération n’est adoptée que si la moitié plus un des membres présents votent

! "La majorité des présents doit s'entendre comme étant la majorité des membres du comité assistant à la séance au moment du vote et ayant le droit de participer au scrutin. Il convient donc de prendre en compte l'ensemble des votants, y compris ceux ayant émis un vote blanc ou nul, ainsi que les abstentionnistes…"

Exemple: sur 6 titulaires présents à la réunion, il faut au moins 4 voix “pour” pour que soit adoptée la résolution.

EN CONCLUSION : le CE aura rendu un avis malgré cette égalité des voix. Le CE ne pourra pas se prévaloir de l’égalité de voix pour dire que l’avis n’est pas rendu !

Pour information, égalité des voix ne signifie pas « avis neutre » du CE.

iii. L’avis est-il rendu si un seul membre du CE revient en

réunion après une suspension de séance ?

OUI car la loi n’impose aucun quorum et la jurisprudence juge illégal une clause exigeant un minimum de présents pour la validité d’une décision du CE (Cass. soc., 30 sept. 2009, n° 07-20.525)

iv. Que se passe-t-il si aucun membre ne se présente ou ne

se représente à la réunion de consultation ?

Même si la solution n’est pas clairement tranchée au vu de la jurisprudence, il semblerait qu’une telle situation revienne à un refus irrégulier du CE de donner son avis, ce qui permet alors à l’employeur de poursuivre comme si le CE avait été consulté.

Si le CE ne veut pas rendre son avis, il devra, pour ne pas être pénalisé, assister

à la réunion et expliquer les raisons objectives de ce refus. S’ils n’ont pas de raison de reporter

1er Conseil ACCES :

Jurisprudence

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leur avis, les membres du CE devront se concerter, au préalable, afin d’éviter toute situation ambiguë lors du vote (Partage des voix, abstentions…).

ambiguë lors du vote (Partage des voix, abstentions…). La nécessité d’obtenir l’avis du CHSCT avant que

La nécessité d’obtenir l’avis du CHSCT avant que le CE ne se prononce 4 .

Le 15.09.2009, le CSHCT d’ERDF est réuni pour être consulté sur un projet de mise en place d’un domaine de patrimoine. Le 22.09.2009, c’est au tour du Comité d’établissement. Estimant qu’il n’avait pas pu donner régulièrement son avis en raison de l’absence de transmission de l’avis du CHSCT, le Comité d’établissement demande en justice la suspension du projet…. Ce à quoi la cour de cassation fait droit ! Selon elle, dès lors que l'on touche aux conditions de travail, il faut d'abord obtenir régulièrement l’avis du CSHCT avant de s'adresser au comité d'entreprise… Du côté des conséquences : la cour de cassation précise que une telle attitude entraine l’irrégularité de la consultation du CHSCT mais aussi du CE ! L’entreprise devra donc suspendre son projet et reprendre une consultation en bonne et due forme…

Cette précision jurisprudentielle est confirmée avec la nouvelle rédaction de l’article L.2323-3 du Code du travail … « Sauf dispositions législatives spéciales, un accord entre l’employeur et le CE ou, le cas échéant, le CCE, adopté à la majorité des membres titulaires élus du comité, ou, à défaut d’accord, un décret en Conseil d’État fixe les délais dans lesquels les avis du comité d’entreprise sont rendus dans le cadre des consultations prévues aux articles L. 2323-6 à L. 2323-60, ainsi qu’aux articles L. 2281-12, L. 2323-72 et L. 3121-11. Ces délais, qui ne peuvent être inférieurs à quinze jours, doivent permettre CE d’exercer utilement sa compétence, en fonction de la nature et de l’importance des questions qui lui sont soumises et, le cas échéant, de l’information et de la consultation du ou des CHSCT »

b) La décision de l’employeur : une décision motivée

Art. L. 2323-3.- Dans l'exercice de ses attributions consultatives, définies aux articles L. 2323-6 à L. 2323-60, le comité d'entreprise émet des avis et voeux. L'employeur rend compte, en la motivant, de la suite donnée à ces avis et voeux.

L’employeur, une fois l’avis du CE recueilli, doit rendre compte de la suite donnée à cet avis. En effet, celui-ci ne peut se contenter de mettre en place son projet sans motiver son choix au CE, que sa décision soit conforme ou non à l’avis rendu.

F. CCE et CE : Qui fait quoi ?

Les attributions économiques et professionnelles des comités d'établissement sont de nature consultative comme celles du comité central d'entreprise. Toutefois, il faut préciser que les textes relatifs au rôle respectif des comités d'établissement et des comités centraux sont peu explicites.

4 Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-19.678, CE Unité réseau électrique région Ouest c/ Sté ERDF

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1)

Les textes légaux

« Les comités d'établissement ont les mêmes attributions que les comités d'entreprise dans la limite des pouvoirs confiés aux chefs de ces établissements. » (art.L.2327-

15CT).

Une circulaire DRT n°12 du 30 novembre 1984 précise que

- c'est l'importance des décisions qui détermine la compétence du comité central : celui-ci est consulté sur les mesures qui concernent la marche générale de l'entreprise, c'est-à-dire qui ne présentent pas un caractère purement local.

- alors que les attributions consultatives des comités d'établissement s'exercent dans la limite des pouvoirs confiés aux chefs de ces établissements (art. L. 2327-15 CT), le comité central d'entreprise exerce les attributions qui excèdent cette limite.

- La compétence du comité central d'entreprise n'est généralement pas exclusive de celle d'un ou plusieurs comités d'établissement. Lorsqu'une double consultation (CE, CCE) semble devoir être sollicitée, la logique voudrait que le comité central soit préalablement consulté et que les comités d'établissement s'expriment en second, ceci, en l'absence de textes exprès, évidemment.

2)

au CCE

Les informations économiques et sociales à fournir au CE et/ou

D'après le ministère du Travail « il convient de se référer à la nature des informations transmises par le chef d'entreprise (ou d'établissement) et aux compétences restrictives du comité central d'entreprise et des comités d'établissement pour déterminer le niveau auquel sont dues ces informations ».

En fonction de ces éléments, il apparaît que la documentation économique et financière ainsi que les documents comptables doivent être communiqués au CCE sauf si les établissements ont une autonomie telle qu'ils disposent d'une comptabilité distincte. En effet, les informations contenues dans ces documents concernent la marche générale de l'entreprise et relèvent de la compétence du chef d'entreprise.

Enfin, la communication au comité d'entreprise d'un certain nombre d'informations trimestrielles est imposée par l'article L.2323-51 du Code du travail. En raison de la périodicité et de l'objet de ces informations, ce sont les comités d'établissement qui doivent en être destinataires. Sur simple demande, nous vous transmettons le calendrier chronologique des informations et consultations du CE.

II. DE NOUVELLES MODALITÉS DINFORMATION/CONSULTATION DES CE

Création d’une base de données unique, modification de la procédure de consultation, mutualisation des CHSCT en cas de projet multi site… l’ANI et le projet de loi en cours d’étude bouleversent toute la structure du rôle économique du CE et du rôle CHSCT.

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A. RAPPELS

Comme nous l’avons vu dans le rôle économique du CE selon l’ancienne procédure, au-delà des consultations générales du CE (art. L2323-6, L2323-27, L2323-15 CT notamment), il existe une liste de consultations ou d’informations régulières :

Le bilan social dans les entreprises d’au moins 300 salariés : Quinze jours au moins avant la réunion, le CE reçoit communication du projet de bilan social. (art. L. 2323-72 CT). La réunion consacrée à l'examen du bilan social doit se tenir dans les quatre mois suivant la fin de la dernière des années visées par le bilan social (art. L. 2323-72 CT).

Le rapport annuel d’ensemble (au moins 300 salariés) sur la situation économique (bilan de l’année en cours voire de l’année N-1), sur les perspectives de l’entreprise pour l’année N+1 , un état faisant apparaître l'évolution de la rémunération horaire et mensuelle moyenne par sexe, par catégorie.

Le rapport annuel sur l’emploi (au moins 300 salariés) qui comporte toutes informations utiles sur la situation de l’entreprise. Il mentionne notamment :

- les informations trimestrielles transmises au CE sur la situation de l'emploi (voir ci-dessous):

effectifs salariés, contrats précaires, salariés d'entreprises extérieures, temps partiel, etc. ;

- les prévisions annuelles ou pluriannuelles en matière d'emploi et de qualification : mesures susceptibles d'affecter la situation de l'emploi de l'entreprise, telles que la commercialisation d'un nouveau produit ou la fermeture d'une unité de production, conséquences de ces mesures sur l'effectif et les qualifications, etc. ;

- les actions envisagées par l'employeur en fonction de ces prévisions : actions de formation et de prévention que l'employeur envisage de mettre en œuvre en indiquant leur nature, coût et catégories de salariés bénéficiaires, etc.

Le rapport annuel unique (moins de 300 salariés) qui doit porter sur l’activité et la situation financière de l’entreprise, le bilan du travail à temps partiel dans l’entreprise, l’évolution de l’emploi, des qualifications, de la formation et des salaires, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et les actions en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2323-47/L2323-48 et R. 2323-9). Lors de la remise du rapport, l'employeur informe le CE des éléments qui l'ont conduit à faire appel, au titre de l'année écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel pour l'année à venir, à des contrats de travail à durée déterminée, à des contrats de mission conclus avec une entreprise de travail temporaire ou à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial (art. L. 2323-47).

Les comptes annuels et les comptes prévisionnels suivant la forme de la société.

B. Une base de données unique.

Idée émise par l’ANI du 11 janvier, elle a été reprise et complétée par le projet de loi.

1)

Le principe

« Art. L. 2323-7-2. - Une base de données économique et sociale, mise régulièrement à jour, rassemble un ensemble d’informations que l’employeur met à disposition du comité d’entreprise.

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« La base de données est accessible en permanence aux membres du comité d’entreprise, du comité central d’entreprise et aux délégués syndicaux.(…)

Il s’agit pour le CE, le CCE et le DS d’avoir des informations concernant l’entreprise qui seraient centralisées dans un seul document.

- Ce document est mis à disposition des élus cités ci-dessus, le projet ne prévoit pas une communication mais une simple mise à disposition, ce qui supposerait qu’une simple consultation sur place satisferait aux exigences légales.

- Ce document devra être mis régulièrement à jour : les élus seront-ils informés dés qu’une mise à jour sera faite ? Quand et par qui sera-t-il mis à jour ?

- Ce document est à disposition des CE, CCE, DS : quid des comités d’établissement ?

2)

Le contenu

Les informations contenues dans la base de données portent sur les thèmes suivants (Art. L. 2323-7-2 CT):

1° Investissements : investissement social (emploi, évolution et répartition des contrats précaires, des stages et des emplois à temps partiel, formation professionnelle et conditions de travail), investissement matériel et immatériel et, pour les entreprises mentionnées au sixième alinéa de l’article L. 225-102-1 du code de commerce, les informations en matière environnementale présentées en application du cinquième alinéa du même article ;

2° Fonds propres et endettement ;

3° Ensemble des éléments de la rémunération des salariés et dirigeants ;

4° Activités sociales et culturelles ;

5° Rémunération des financeurs ;

6° Flux financiers à destination de l’entreprise, notamment aides publiques et crédits d’impôts ;

7° Sous-traitance ;

8° Le cas échéant, transferts commerciaux et financiers entre les entités du groupe.

Ces informations portent sur les deux années précédentes et l’année en cours et intègrent des perspectives sur les trois années suivantes.

C’est un décret en Conseil d’Etat qui précisera le contenu exact de cette liste, contenu qui pourra varier en fonction de l’effectif (plus ou moins de 300 salariés).

Un accord de branche ou d’entreprise ou de groupe pourra adapter ce contenu en fonction de l’activité et de l’organisation de l’entreprise.

Les membres du comité d’entreprise, du comité central d’entreprise, du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les délégués syndicaux et, le cas échéant, les délégués du personnel sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations contenues dans la base de données revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur.

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3)

L’objectif de cette liste unique.

« Art. L. 2323-7-3. – Les éléments d’information contenus dans les rapports et informations transmis de manière récurrente au comité d’entreprise sont mis à la disposition de ses membres dans la base de données mentionnée à l’article L. 2323-7- 2 et cette mise à disposition actualisée vaut communication des rapports et informations au comité d’entreprise, dans les conditions et limites fixées par un décret en Conseil d’État.

Les consultations du comité d’entreprise pour des événements ponctuels continuent de faire l’objet de l’envoi de ces rapports et informations. »

A ce jour, tout au long de l’année le CE est informé et/ou consulté sur des rapports (rapport annuel, examens annuels des comptes, bilan social, rapport sur la participation). En ce cas, les documents doivent être transmis au CE suffisamment de temps avant (dans certain cas le délai est fixé) pour que ce dernier ait pu prendre connaissance des informations, les analyser le cas échéant et rendre un avis (en cas de consultation).

Or, avec ce projet, information préalable.

le simple fait de mettre à disposition cette base de données suffit à valoir

Remarque : Pour les consultations ponctuelles (marche générale de l’entreprise, conditions de travail), l’employeur devra transmettre les informations nécessaires.

Un décret devrait fixer plus précisément les conditions et les limites, reste à savoir ce qui sera arrêté. Ces dispositions s’appliqueraient à compter d’une date fixée par décret ou au plus tard le 31/12/2016.

NB : les entreprises d’au moins 300 salariés auraient 1 an pour se mettre en conformité (2 ans pour les entreprises de moins de 300 salariés.

Conclusion :

Le CE devra être vigilant et consulter les informations à temps. En effet, il ne pourrait plus être reproché à l’employeur :

des informations suffisamment précises (dès lors que le contenu est

conforme aux contenus fixés par décret)

- Dans un délai suffisant : dès lors que l’employeur a tenu à disposition du CE ou du CCE la liste commune, il respecterait cet impératif. Ce serait aux élus de faire la démarche en temps utile.

- Cette base de données unique constitue le socle pour les consultations récurrentes. Or, en ce cas, le CE peut recourir à des experts libres pour se faire aider. Cependant, ces derniers ne peuvent avoir accès qu’aux documents auquel le CE a lui-même accès. Or, la loi fait référence à une simple mise à disposition. Comment le CE ou le CCE pourront transmettre les informations à leur expert libre pour analyse ?

- De ne pas avoir communiqué

Ainsi, avec ce dispositif, la charge des consultations pèserait sur les représentants du personnel et non plus sur l’employeur dont la seule obligation consisterait à mettre à jour une base d’information unique.

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III. DÉLAI FIXÉ ET IMPOSÉ POUR RENDRE UN AVIS

Article L. 2323-3 CT

« Dans l'exercice de ses attributions consultatives, définies aux articles L. 2323-6 à L. 2323-60, le comité d'entreprise émet des avis et vœux.

Il dispose d’un délai d’examen suffisant.

Sauf dispositions législatives spéciales, un accord entre l’employeur et le comité d’entreprise ou, le cas échéant, le comité central d’entreprise, adopté à la majorité des membres titulaires élus du comité, ou, à défaut d’accord, un décret en Conseil d’État fixe les délais dans lesquels les avis du comité d’entreprise sont rendus dans le cadre des consultations prévues aux articles L. 2323-6 à L. 2323-60, ainsi qu’aux articles L. 2281-12, L. 2323-72 et L. 3121-11. Ces délais, qui ne peuvent être inférieurs à quinze jours, doivent permettre au comité d’entreprise d’exercer utilement sa compétence, en fonction de la nature et de l’importance des questions qui lui sont soumises et, le cas échéant, de l’information et de la consultation du ou des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

À l’expiration de ces délais ou du délai mentionné au dernier alinéa de l’article L. 2323-4, le comité d’entreprise est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif. »

1)

Règles de fixation du délai.

Ce délai sera fixé par accord entre l’employeur et la majorité des titulaires CE.

Le cas échéant ou à défaut d’accord, il faudra se reporter à un décret, étant entendu que le projet de loi impose un minimum de 15 jours.

Reste à savoir à partir de quand va courir le délai

Conclusion : Difficile de reporter un avis pour absence d’un délai suffisant. Si l’employeur respecte le délai négocié ou fixé par décret, difficile au CE de reprocher à l’employeur de ne pas avoir laissé assez de temps au CE d’analyser les informations.

2)

Quelles consultations sont concernées ?

Toutes les consultations seraient concernées, les régulières et les ponctuelles, sauf exception.

3)

Portée du délai imposé.

Dans la procédure de consultation actuelle, l’employeur ne peut pas passer à la phase d’exécution de ses projets tant que le CE n’a pas rendu d’avis.

Le CE dispose d’un délai raisonnable pour analyser les documents et donner son avis. Le CE pouvant reporter son avis s’il estime que le délai n’est pas suffisant.

Or, avec la nouvelle procédure de consultation envisagée dans le projet de loi, si le CE n’a pas rendu dans le délai imparti, le CE est réputé avoir donné été consulté et avoir rendu un avis, ce qui permet à l’employeur de passer à la phase d’exécution.

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Conclusion : L’employeur aura donc une visibilité temporelle pour la mise en place de son projet au plus tôt à l’expiration du délai négocié ou fixé par décret.

Une base de données unique pour les consultations régulières, un délai préfixe pour rendre un avis : la nouvelle procédure de consultation permet de soulager les employeurs sur les risques de contentieux ou de retard lié à :

- La non communication des documents par l’employeur

- Le non-respect d’un délai raisonnable.

Le CE ne pourrait plus agir en justice ?

B. L’action en justice du CE dans le cadre de la procédure de consultation.

1)

Rappels :

Si l’employeur ne respecte pas la procédure de consultation, le CE peut saisir

Saisir le juge des référés pour suspendre la procédure et exiger d’être consulté régulièrement.

Saisir le juge des référés pour demander des informations complémentaires que l’employeur ne souhaiterait pas transmettre.

Le CE peut aussi agir au pénal pour délit d’entrave.

2)

Le projet de loi délimite les actions en référé.

Comme nous avons pu le souligner, les recours contentieux risquent de se trouver limiter du fait d’une procédure strictement définie (en terme de contenu et de délai). Cependant, le projet prévoit la possibilité de saisir le juge des référés si le CE estime qu’il n’a pas obtenu d’informations suffisantes pour rendre un avis.

« Article L2323-4

Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d'entreprise dispose d'informations précises et écrites transmises par l'employeur, d'un délai d'examen suffisant et de la réponse motivée de l'employeur à ses propres observations.

Les membres élus du comité peuvent, s’ils estiment ne pas disposer d’éléments suffisants, saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés, pour qu’il ordonne la communication par l’employeur des éléments manquants. Le juge statue dans un délai de huit jours.

Cette saisine n’a pas pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité pour rendre son avis. Toutefois, en cas de difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis motivé du comité d’entreprise, le juge peut décider la prolongation du délai prévu à l’article L. 2323-3. ». Cependant, selon la nouvelle rédaction de l’article, cette saisine ne prolonge pas, sauf décision du juge, le délai qui est imposé en cas de consultation.

Ainsi, en prenant en considération que le juge a pris les jours pour statuer, que le délai imposé est de 15 jours, que le CE a intenté une action immédiatement, il resterait au CE 8 jours seulement pour prendre connaissance des nouveaux documents remis par l’employeur sur décision judiciaires, sous

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réserve que l’employeur transmette les documents et informations immédiatement après le prononcé du jugement.

C. Les nouvelles consultations du CE.

1)

l’entreprise.

Une consultation annuelle sur les orientations stratégiques de

« Art. L. 2323-7-1. – Chaque année, le comité d’entreprise est consulté sur les orientations stratégiques de l’entreprise, définies par l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise, et sur leurs conséquences sur l’activité, l’emploi, l’évolution des métiers et des compétences, l’organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l’intérim, à des contrats temporaires et à des stages.

Le comité émet un avis sur ces orientations et peut proposer des orientations alternatives. Cet avis est transmis à l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise, qui formule une réponse argumentée. Le comité en reçoit communication et peut y répondre.

La base de données mentionnée à l’article L. 2323-7-2 est le support de préparation de cette consultation. »

Ainsi, aux consultations annuelles déjà existantes, le projet de loi rajoute une consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise.

Quand devra avoir lieu cette consultation ? Avant la validation définitive des orientations par l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance. En nommant pas expressément le conseil d’administration ou de surveillance, le projet de loi souhaiterait il englober dans cette obligation toutes les formes d’entreprise ?

La liste des documents à communiquer ? C’est la base de données commune qui servira de support de préparation. Cela ne signifie pas que toutes les informations contenues dedans devront être transmises, seulement celles se rapportant aux thèmes de la consultation.

La question reste de savoir si la seule mise à disposition de la liste de données communes vaudra communication des documents ou si l’employeur devra transmettre les documents en amont.

Délai pour rendre un avis ? Celui exposé dans le § précédent. Un délai négocié entre le CE et l’employeur. A défaut, ce sera le délai imposé par décret avec au moins 15 jours.

Rôle du CE ? Rendre un avis sur les choix stratégiques et proposer d’autres orientations alternatives.

Remarque : Dans les avis des CE sur les orientations stratégiques de l’entreprise sont communiqués au comité de groupe (Article L2332-1 CT rédaction en cours de discussion)

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2)

Une

consultation

annuelle

sur

l’utilisation

compétitivité (CICE)

Projet de loi : Nouveaux art. L. 2323-26-1 et s

du

crédit

impôt

Quand ? « Le comité d’entreprise est informé et consulté, avant le 1 er juillet de chaque année, sur l’utilisation par l’entreprise de ce crédit d’impôt. »

La consultation peut avoir lieu en même temps que la consultation sur les orientations stratégiques.

En quoi consiste la consultation ? A apprécier l’utilisation du crédit d’impôt compétitivité (CICE).

Quid en cas de mauvaise utilisation ou de non utilisation? Le projet instaure une sorte de droit d’alerte sur l’utilisation du CICE. Ainsi, le CE peut demander à l’employeur de se justifier (question inscrite de plein droit à la réunion suivante). En absence de réponse ou en cas d’utilisation non conforme, le CE peut dresser un rapport qui sera transmis à l’employeur et au comité de suivi régional. Si la majorité des présents le souhaite, le CE pourra saisir l’organe dirigeante de l’entreprise pour obtenir des explications et informer les associés(en fonction de la forme de la société) :

« Art. L. 2323-26-3. – Au vu de ce rapport, le comité d’entreprise peut décider, à la majorité des membres présents, de saisir de ses conclusions l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance dans les sociétés ou personnes morales qui en sont dotées, ou d’en informer les associés dans les autres formes de sociétés ou les membres dans les groupements d’intérêt économique.

Dans les sociétés dotées d’un conseil d’administration ou d’un conseil de surveillance, la demande d’explication sur l’utilisation du crédit d’impôt est inscrite à l’ordre du jour de la prochaine séance du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, à condition que celui-ci ait pu être saisi au moins quinze jours à l’avance. La réponse de l’employeur est motivée et adressée au comité d’entreprise.

Dans les autres formes de sociétés ou dans les groupements d’intérêt économique, lorsque le comité d’entreprise a décidé d’informer les associés ou les membres de l’utilisation du crédit d’impôt, le gérant ou les administrateurs leur communiquent le rapport du comité d’entreprise.

Dans les autres personnes morales, le présent article s’applique à l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance. »

ZOOM

sur le crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi

(CICE) :

Le crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi (CICE) a été créé par la 3 ème loi de finances rectificative pour 2012. Ce dispositif vise à diminuer le coût du travail des salariés rémunérés en dessous de 2,5 smic, soit pour 2012, 3575,62€/mois.

Qu’est-ce que le CICE ? Le CICE a pour objet le « financement de l’amélioration de la compétitivité des entreprises à travers notamment des efforts en matière d’investissement, de recherche, d’innovation, de formation, de recrutement, de prospection de nouveaux marchés, de transition écologique et énergétique et de reconstitution de leur fonds de roulement ».

L’employeur ne peut financer ni une hausse des bénéfices distribués, ni une augmentation de la rémunération des membres de la direction.

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Les entreprises ont l’obligation de retracer dans leurs comptes annuels l’utilisation du CICE mais nous n’avons aucune précision sur les modalités de cette information pour le moment.

NB : en l’absence de dispositions contraires, le cumul du CICE avec d’autres dispositifs (exonération de cotisations sociales, autres crédits d’impôt) est possible.

Quelles entreprises sont concernées ? Les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu d’après leur bénéfice réel, au titre des rémunérations qu’elles versent à leurs salariés.

Condition tenant aux rémunérations versées ? Ces entreprises pourront bénéficier d’un crédit d’impôt assis sur les rémunérations annuelles des salariés, comprises entre 1 SMIC et 2,5 SMIC.

NB : si la rémunération annuelle d’un salarié dépasse ce plafond, elle est exclue, en totalité, de l’assiette du crédit d’impôt.

Quels salariés entrent dans l’assiette du crédit d’impôt ? Ce sont les salariés de droit privé et de droit public, les agents des entreprises et établissements publics peu importe le régime de sécurité sociale auquel ils sont affiliés, dès lors que l’entreprise est soumise au régime réel d’imposition.

Et les dirigeants ? Seule la part du salaire correspondante à l’activité salariée sera prise en compte pour les dirigeants d’entreprise qui cumulent des fonctions de mandataire social et de salarié.

Sont éligibles au CICE :

– la rémunération versée, par l’entreprise d’origine, au salarié mis à disposition d’une autre entreprise, y compris lorsque cette rémunération lui est remboursée par l’entreprise utilisatrice ;

la rémunération des salariés « impatriés » dès lors qu’elle est soumise à cotisations de sécurité sociale ;

– la rémunération des salariés détachés, y compris lorsqu’elle est remboursée par l’entreprise d’accueil ;

les salaires versés aux apprentis ;

les rémunérations versées aux salariés en contrat de professionnalisation ;

la rémunération des contrats aidés ayant pour « objectif de faciliter le retour à l’emploi de

personnes rencontrant des difficultés d’intégration » (CUI, par exemple), sous réserve que soit

déduite de l’assiette du crédit d’impôt l’aide financière de l’État.

NB : Les gratifications des stagiaires n’est en revanche pas éligible au CICE.

Taux du crédit d’impôt ? Fixé à 4 % en 2013, il passera à 6 % à compter du 1er janvier 2014.

Formalités ? L’entreprise doit faire un bilan de l’utilisation du CICE qui a « pour objet le financement de l’amélioration de la compétitivité des entreprises », mais cette information ne conditionne pas l’attribution du crédit d’impôt… Les entreprises sont toutefois tenues de respecter un certain nombre d’obligations déclaratives. Elles doivent déclarer l’assiette du crédit d’impôt au fur et à mesure du versement des rémunérations éligibles ainsi que l’effectif salarié correspondant dans les déclarations mensuelles ou trimestrielles de cotisations. Pour l’année 2013, l’administration admet que ces données ne soient renseignées qu’à partir de juillet prochain. Les entreprises doivent, en outre,

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elles

dépendent.

Les organismes de recouvrement (Urssaf, CGSS, caisses de MSA), chargés de recevoir les déclarations de cotisations sociales où figurent les données relatives aux rémunérations, sont également, chargés de les contrôler. Ils les transmettent à l’administration fiscale qui est seule compétente pour l’application, le cas échéant, de procédures de redressement.

souscrire

une

déclaration

spéciale

auprès

du

service

des

impôts

des

entreprises

dont

En cas de mauvaise utilisation ou de non utilisation ? Le projet instaure une sorte de droit d’alerte sur l’utilisation du CICE. Ainsi, le CE peut demander à l’employeur de se justifier (question inscrite de plein droit à la réunion suivante). En absence de réponse ou en cas d’utilisation non conforme, le CE peut dresser un rapport qui sera transmis à l’employeur et au comité de suivi régional. Si la majorité des présents le souhaite, le CE pourra saisir les associés, les membres du groupement d’intérêt économique, l’organe chargé de l’administration ou celui de la surveillance (en fonction de la forme de la société).

D. Les experts CE

Dans certaines situations limitativement prévues par la loi, le CE peut choisir un expert-comptable rémunéré par l’employeur pour l’aider à assurer son rôle économique, ce sont les experts légaux. Le projet de loi a complété cette liste en tenant compte de la nouvelle consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise. De plus, le projet de loi précise les conditions de recours à ces experts dits légaux.

1)

L’expert-comptable

Malgré la multiplication des possibilités d’expertise, une faible minorité des comités d’entreprise a recours régulièrement à un expert-comptable (environ ¼).

Or, l’utilité de l’assistance d’un expert et notamment d’un expert-comptable est incontestable :

L’expert peut rendre les comptes de l’entreprise et notamment les comptes prévisionnels ainsi que la comptabilité analytique intelligibles, compréhensibles pour une personne n’ayant pas de connaissances comptables poussées. Il peut analyser indépendamment les choix de gestion de la direction, en apprécier les conséquences économiques, financières, mais aussi sociales. Il peut permettre aux membres du comité de remettre en cause l’analyse de la direction, et démontrer qu’un manque de compétitivité résulte d’une mauvaise organisation et non d’un sureffectif. Il peut déceler ce qui y manque, habitué à manier les subtilités de la comptabilité et de la fiscalité. L’expert peut étudier les capacités de financement et les incidences de tel ou tel projet de la direction sur la gestion des emplois, sur les conditions de travail

Dans certaines situations limitativement prévues par la loi, le CE peut choisir un expert-comptable rémunéré par l’employeur pour l’aider à assurer son rôle économique, ce sont les experts dans le cadre des missions légales. Le projet de loi adopté le 14 mai a complété cette liste en tenant compte

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de la nouvelle consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise. De plus, le projet de loi précise les conditions de recours à ces experts dits légaux.

a) Les recours avant la loi de sécurisation de l’emploi

La mission de l’expert-comptable conçue à l’origine pour l’examen annuel des comptes de l’entreprise, fut étendue aux cas suivants :

1.

Expertise comptable en cas de licenciement économique de + de 10 salariés sur moins de 30 jours (art. L. 2325-35 CT). L’expert-comptable peut se faire assister, en ce cas, d’un expert technique rémunéré par le comité ;

2.

Expertise comptable en cas d’alerte interne (art. L. 2325-25 CT) ;

3.

Expertise pour l’examen des comptes prévisionnels si un des critères suivants est atteint : + 18 millions d’euros de CA ou + de 300 salariés (art. L. 2325-35 CT) ;

4.

Expertise comptable pour l’examen du rapport sur la participation (article 24 du décret n° 87-544 du 17 juillet 1987).

5.

Expertise auprès de la commission économique pour les entreprises de + de 1000 salariés

6.

L’examen du rapport annuel sur la participation (art. D3323-14 CT)

7.

Expertise en présence d’une opération de concentration (art. L. 2323-20 CT)

Malheureusement, il n’est plus prévu de possibilité de nommer un expert-comptable dans le cadre d’un projet de restructuration avec compression d’effectifs (suspension de cet article par la loi FILLON du 3 janvier 2003).

Remarque

Le nouvel article L. 2325-35 issue de la recodification du droit du travail faisait référence aux entreprises visées par l’art. L. 2323-8 du code du travail, à savoir les sociétés commerciales alors que l’ancien article L. 434-6 visait les sociétés commerciales et non commerciales. Selon cette nouvelle formulation, seuls les représentants du personnel des sociétés commerciales pouvaient avoir recours à un expert-comptable pour l’examen des comptes. Cependant, une telle vision apparaissait contraire à l’esprit de la recodification, qui était à droit constant. Devait-on alors se référer à la lettre ou à l’esprit de la loi ? La loi n°2009-526 de simplification du droit (art. 32) en date du 12 mai 2009(JO 13 mai) lève toute ambiguïté et répare cet « oubli ». Comme avant, les représentants du personnel des sociétés commerciales ET non commerciales pourront recourir à un expert-comptable rémunéré par l’employeur pour l’examen des comptes annuels.

2)

Nouveau cas de recours

Pour l’examen des orientations stratégiques

Art. L2325-35 CT :

« Le comité d’entreprise peut se faire assister d’un expert-comptable de son choix :

1° En vue de l’examen annuel des comptes prévu aux articles L. 2323-8 et L. 2323-9 ;

1° bis En vue de l’examen des orientations stratégiques de l’entreprise prévu à l’article L. 2323-7-1 ;

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2° En vue de l’examen des documents mentionnés à l’article L. 2323-10, dans la limite de deux fois par exercice ;

3° Dans les conditions prévues à l’article L. 2323-20, relatif aux opérations de concentration ;

4° Dans les conditions prévues aux articles L. 2323-78 et suivants, relatifs à l’exercice du droit d’alerte économique ;

5° Lorsque la procédure de consultation pour licenciement économique d’au moins dix salariés dans une même période de trente jours, prévue à l’article L. 1233-30, est mise en œuvre.»

Art. L. 2323-7-1 CT « (

comptable de son choix en vue de l’examen des orientations stratégiques de l’entreprise. Cette possibilité de recours à l’expert-comptable ne se substitue pas aux autres expertises. Par dérogation à l’article L. 2325-40 et sauf accord entre l’employeur et le comité d’entreprise, le comité contribue, sur son budget de fonctionnement, au financement de cette expertise à hauteur de 20 %, dans la limite du tiers de son budget annuel. »

Le comité d’entreprise peut se faire assister de l’expert-

)

Ainsi, en plus des anciens cas de recours, le projet de loi permet au CE de se faire assister par un expert légal dans le cadre de la consultation sur les stratégies de l’entreprise. Cependant, cet expert aura une particularité par rapport aux autres experts légaux. Il sera cofinancé par l’employeur et le CE.

Ainsi, sauf accord entre l’employeur et le comité d’entreprise, le comité contribue, sur son budget de fonctionnement, au financement de cette expertise à hauteur de 20 %, dans la limite du tiers de son budget annuel.

Lors de l’élaboration d’un accord majoritaire définissant la procédure et le contenu d’un PSE => pour les OS (cf. chapitre sur la nouvelle procédure des grands licenciements économiques).

Pour aider au diagnostic et à la négociation d’un accord maintien de l’emploi (cf. chapitre sur les accords maintien de l’emploi)

Pour la recherche d’un repreneur en cas de fermeture d’un établissement :

Un nouvel article est ainsi créé :

« Art. L. 1233-90-1. – Lorsqu’elle envisage un projet de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d’un établissement, l’entreprise mentionnée à l’article L. 1233-71 recherche un repreneur et en informe le comité d’entreprise dès l’ouverture de la procédure d’information et de consultation prévue à l’article L. 1233-30.

« Le comité d’entreprise peut recourir à l’assistance de l’expert-comptable désigné, le cas échéant, en application de l’article L. 1233-34 (= pour l’analyse du PSE) pour analyser le processus de recherche d’un repreneur, sa méthodologie et son champ, pour apprécier les informations mises à la disposition des repreneurs potentiels et pour analyser les projets de reprise.

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Le comité d’entreprise est informé des offres de reprise formalisées. Les informations qui lui sont communiquées à ce titre sont réputées confidentielles. Le comité d’entreprise peut émettre un avis et formuler des propositions.

Cet avis est rendu dans les délais prévus à l’article L. 1233-30.

Les actions engagées par l’employeur au titre de l’obligation de recherche d’un repreneur sont prises en compte dans la convention de revitalisation conclue entre l’entreprise et l’autorité administrative en application des articles L. 1233-84 et suivants. »

A NOTER : Selon ce nouvel article, le comité d’entreprise sera obligatoirement informé des offres de reprise en cas de fermeture d’établissement.

3)

L’expert comptable.

a) Choix de l’expert-comptable

L’expert-comptable est choisi par le comité d’entreprise, lequel est son client. Le comité qui désire désigner un expert-comptable n’a aucune “ demande ” à faire à l’employeur. Il lui suffit de procéder à cette désignation au cours d’une délibération en séance, consignée dans le procès-verbal. L’employeur ne peut pas s’opposer à la décision du comité, au choix libre de l’expert-comptable (exerçant sa profession à titre indépendant ou en qualité de salarié dans une société), à condition qu’il soit titulaire du diplôme de l’expertise comptable et inscrit au tableau de l’Ordre des experts comptables.

b) Rémunération de l’expert-comptable

L’expert-comptable est rémunéré par l’employeur : il doit examiner la comptabilité du chef d’entreprise, il est rémunéré par ce dernier et entretient avec celui-ci des rapports non contractuels. L’expert-comptable, selon les usages, envoie une lettre de mission au chef d’entreprise lui indiquant sa mission, son programme de travail et lui demande généralement une provision sur honoraires pour pouvoir entamer sa mission.

Remarque
Remarque

L’expert-comptable est soumis aux obligations de secret et de discrétion à l’égard des tiers et non pas à l’égard des membres du comité.

c) Les missions de l’expert-comptable

i. Le droit de communication des pièces :

« Pour opérer toute vérification ou tout contrôle entrant dans l’exercice de ses missions, l’expert- comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes » (art. L. 2325-37 CT), c’est à dire tous les documents qu’il estime utile à l’exercice de sa mission (art . L2325-36CT) (Cass, soc, , 16 mai 1990, n°87-17555 Alsthom Atlantique).

Il n’existe pas de liste des documents communicables : contrats, livres, documents comptables des exercices antérieurs, des divisions, établissements, filiales, sociétés mères (sous-comptes et détails comptables, comptabilité analytique, comptes prévisionnels obligatoires ou non) et registres de procès-verbaux, rapports, audits et études de toute nature, économiques et sociaux pour le compte de l’entreprise.

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En cas d’expert-comptable mandaté par un comité d’établissement, l’expert doit-il se cantonner à demander des documents concernant exclusivement la gestion de l’établissement ? En principe, l’expert ne peut exiger des éléments extérieurs à l’établissement. Cependant, cela dépend de la mission demandée par le comité d’établissement. Dans une affaire récente, un comité d’établissement avait mandaté un expert-comptable pour l’analyse économique et financière de la contribution de l’établissement aux résultats de l’entreprise, l’analyse de l’évolution des flux financiers, économiques et sociaux entre l’établissement et les autres entités de l’entreprise et l’évolution de l’activité, des marges et de la rentabilité commerciale de l’établissement en

comparaison des autres établissements régionaux. Une telle mission exigeait nécessairement d’autres

(Cass. soc., 18 nov. 2009, n° 08-16.260

documents que ceux inhérents à la situation de l’établissement P + B + R).

De plus, la mission de l’expert n’était pas exclusivement comptable. Il pouvait donc exiger la communication d’informations juridiques, économiques, comptables et financières (Cass. soc., 18 nov. 2009, n° 08-16.260 P + B + R).

L’étendue des pouvoirs de l’expert-comptable dépend donc de l’étendue et de la nature de la mission qui lui est confiée par le comité d’entreprise, le comité d’établissement ou le comité central d’entreprise.

Si l’employeur refuse de communiquer une pièce au cours de la mission de l’expert-comptable, il appartient à celui-ci de saisir le Président du T.G.I. statuant en référés tout comme peut le faire le comité par l’intermédiaire de son mandataire, qui peut aussi provoquer des poursuites pénales pour délit d’entrave.

ii. L’assistance à des réunions préparatoire et plénière et

la présentation des rapports :

Un projet de rapport est soumis à examen lors d’une réunion préparatoire, il est ensuite complété par l’expert. Cette réunion est aussi l’occasion de répondre aux questions des élus et de préparer les questions à aborder en séance plénière.

A la fin de sa mission, l’expert-comptable remet son rapport de fin de mission écrit au comité. Seul le CE peut imposer un délai à l’expert pour déposer son rapport qui est commenté en séance plénière.

Le rapport de l’expert n’est pas un document technique abstrait : l’expert recueille les réflexions et les questions des membres du comité. Il rédige une première version du rapport qui sera examinée par les élus lors d’une réunion préparatoire. Ce rapport sera ensuite complété en fonction des observations des membres du comité puis il sera présenté et commenté par l’expert lors de la séance plénière du comité.

d) Articulation entre CE et CCE

Il convient de préciser qu’en présence d’une entreprise composée d’établissements distincts et d’un comité central d’entreprise, chacun a le droit de recourir à un expert-comptable rémunéré par l’employeur notamment pour l’examen des comptes annuels.

La cour de cassation reconnaissait ce droit aux comités d’établissement dès lors qu’il dispose d’une comptabilité distincte. Cependant, dans un arrêt de principe, même si elle ne revient pas sur son

Jurisprudence

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précédent raisonnement, la cour de cassation se montre plus souple et rappelle ce droit pour le comité d’établissement en avançant deux arguments 5 :

1. La mise en place d’un comité d’établissement suppose que cet établissement « dispose d’une autonomie suffisante en matière de gestion du personnel et de conduite de l’activité économique de l’établissement ». Autrement dit, la condition d’autonomie de l’établissement est tirée de l’existence d’un comité d’établissement. En conséquence, le recours à l’expert-comptable au niveau d’un établissement est désormais automatique, dès lors qu’un comité d’établissement existe.

2. « Le droit du comité central d’entreprise d’être assisté pour l’examen annuel des comptes de l’entreprise ne prive pas le comité d’établissement du droit d’être assisté par un expert-comptable chargé de lui fournir tous éléments d’ordre économique, social et financier nécessaires à la compréhension des documents comptables de l’établissement et à l’appréciation de sa situation ».

Confirmation avec un arrêt rendu le 19 mai 2010, n° 09-1428 : les élus du comité d’établissement doivent être consultés sur l'examen des comptes de l'établissement, même si toute la comptabilité est établie au niveau central de l'entreprise.

Le comité d’établissement doit pouvoir disposer de toute la documentation nécessaire afin d’émettre un avis sur les comptes annuels de l’établissement. Dans ce cadre, il peut se faire assister par un expert- comptable. Deux expertises peuvent donc être lancées concomitamment, l’une au niveau du CCE, l’autre au niveau du comité d’établissement. Rien n’empêche à ce qu’un même cabinet d’expertise soit mandaté pour les deux champs d’investigation.

4)

Expert en nouvelles technologies

Avec l'accord de l'employeur, le comité d'entreprise peut dans certaines conditions désigner un expert rémunéré par l'entreprise en cas d'introduction de nouvelles technologies susceptibles d'avoir des conséquences sur les conditions de travail des salariés. En l'absence d'accord de l'employeur, le CE peut saisir le président du tribunal de grande instance.

Le CE est informé et consulté sur tout projet important d'introduction de nouvelles technologies, lorsque celles-ci sont susceptibles d'avoir des conséquences sur l'emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail.

Le recours à un expert en nouvelles technologies rémunéré par l'employeur n'est possible que dans les entreprises d'au moins 300 salariés.

Article L2325-38 CT :

Dans les entreprises d'au moins trois cents salariés, le comité d'entreprise peut recourir à un expert technique à l'occasion de tout projet important dans les cas énumérés aux articles L. 2323-13 et L. 2323-14.

Le recours à cet expert fait l'objet d'un accord entre l'employeur et la majorité des membres élus du comité.

5 Cass. soc., 18 nov. 2009, n° 08-16.260 P + B + R

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Cet expert dispose des éléments d'information prévus à ces mêmes articles.

En cas de désaccord sur la nécessité d'une expertise, sur le choix de l'expert ou sur l'étendue de la mission qui lui est confiée, la décision est prise par le président du tribunal de grande instance statuant en urgence.

5)

Expert libre

Quel que soit l’effectif de l’entreprise, le comité d'entreprise peut à tout moment recourir à l'assistance d'un expert rémunéré sur l'un de ses deux budgets (le plus souvent, cet expert, intervenant dans le cadre du rôle économique du CE, sera rémunéré sur le budget de fonctionnement).

Il détermine en toute liberté la mission de l'expert « libre » dont les moyens d'investigation sont limités aux locaux du CE et aux documents détenus par le comité.

: La loi de sécurisation de l’emploi ne réforme pas cette expertise mais les experts libres

devront travailler dans le délai défini par l’employeur et le CE (à défaut, par décret avec un minimum de 15 jours).

NOUVEAUTE

6)

Nouvelle procédure.

À l’image de ce que le projet instaure pour la consultation CE (avec un délai maximum pour rendre un avis), le projet de loi enferme la procédure d’expertise dans deux délais. Une sous-section serait insérée dans le code du travail sur le sujet.

« Sous-section 4 : Délai de l’expertise

Art. L. 2325-42-1. – L’expert-comptable ou l’expert technique mentionnés à la présente section remettent leur rapport dans un délai raisonnable fixé par un accord entre l’employeur et le comité d’entreprise ou, à défaut d’accord, par décret en Conseil d’État. Ce délai ne peut être prorogé que par commun accord.

L’accord ou, à défaut, le décret mentionné au premier alinéa détermine, au sein du délai prévu au même alinéa, le délai dans lequel l’expert désigné par le comité d’entreprise peut demander à l’employeur toutes les informations qu’il juge nécessaires à la réalisation de sa mission et le délai de réponse de l’employeur à cette demande.

Un délai pour la remise du rapport : l’expert aura donc un temps donné pour réaliser son expertise. À ce jour, excepté pour l’expertise dans le cadre d’un PSE, le code du travail ne délimitait pas dans le temps le travail de l’expert. Ce délai « raisonnable » sera défini par accord entre l’employeur et la majorité des titulaires (même procédure que pour le délai de consultation) ou par décret. Quid en cas de non-respect des délais ?

Un délai pour demander à l’employeur les documents et le délai de réponse de l’employeur : Ces délais seront définis par décret. Quid en cas de non-respect des délais ?

Même si la loi instaure de nouvelles modalités de consultation du CE avec des recours supplémentaires à un expert, le projet de loi délimite et encadre surtout strictement la procédure de

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consultation du CE. La consultation du CE et les expertises afférentes seront dés lors cantonnées dans des délais préfixes obligeant le CE à rendre son avis dans un délai imparti sans que l’employeur n’ait à communiquer les documents nécessaires. Le silence du CE valant avis.

Le CE devra donc être plus vigilant pour ne pas passer à côté des consultations obligatoires, le projet de loi ne permet pas au CE de fonctionner comme une vraie cogestion. En effet, la cogestion suppose une entente entre les protagonistes. Or, avec le projet de loi, il suffira à l’employeur d’attendre un minimum de 15 jours pour considérer que le CE a donné son avis.

IV. NOUVELLE MODALITÉ DEXPERTISE CHSCT

Ce chapitre détaille les deux nouvelles mesures issues de l’ANI du 11 janvier, reprises avec quelques aménagements, qui impactent directement le CHSCT :

- la mise en place d’une instance de coordination en cas de projet multi-sites ;

- l’expertise en cas de projet de restructuration et de compression des effectifs.

Ces nouvelles modalités de fonctionnement font déjà l’objet d’un projet de décret précisant les futures règles légales.

A. Une instance unique de coordination

« L’article 4 prévoit par ailleurs une mesure de simplification et d’amplification du rôle des comités d’hygiène, de sécurité et de conditions de travail (CHSCT) dans les entreprises comptant plusieurs CHSCT concernés par un même projet : une instance unique de coordination des CHSCT pourra alors être mise en place pour recourir à une expertise unique, qui aura davantage de force. »

Art. L. 4616-1. Lorsque les consultations prévues aux articles L. 4612-8, L. 4612-9, L. 4612-10 et L. 4612-13 portent sur un projet commun à plusieurs établissements, l’employeur peut mettre en place une instance temporaire de coordination de leurs comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, qui a pour mission d’organiser le recours à une expertise unique par un expert agréé dans les conditions prévues au 2° de l’article L. 4614-12 et à l’article L. 4614-13, et qui peut rendre un avis au titre des articles L. 4612-8, L. 4612-9, L. 4612-10 et L. 4612-13.

Dans les entreprises à établissements multiples comptant plusieurs CHSCT, une instance commune et unique pourra être mise en place lorsque les établissements sont concernés par un même projet.

Qui pourra mettre en place cette instance? L’employeur. Le choix revient donc à l’employeur alors qu’il s’agit d’un droit propre à chaque CHSCT de faire appel à un expert.

Quand ? En cas de consultation portant sur un projet commun à plusieurs établissements. Il s’agit des consultations sur :

« Toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail et, notamment, avant toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l'outillage, d'un

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changement de produit ou de l'organisation du travail, avant toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération du travail » 6 .

« Le projet d'introduction et lors de l'introduction de nouvelles technologies mentionnés à l'article L. 2323-13 sur les conséquences de ce projet ou de cette introduction sur la santé et la sécurité des travailleurs. » 7

« Le plan d'adaptation établi lors de la mise en œuvre de mutations technologiques importantes et rapides prévues à l'article L. 2323-14 » 8

« Toute question de sa compétence dont il est saisi par l'employeur, le comité d'entreprise et les délégués du personnel » 9 .

Le champ est donc très large et couvre la majeure partie des compétences consultatives du CHSCT.

Comment sera composée cette instance ?

« Art. L. 4616-2. – L’instance de coordination est composée :

1° De l’employeur ou de son représentant ;

2° De trois représentants de chaque comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail concerné par le projet en présence de moins de sept comités, ou de deux représentants de chaque comité en présence de sept à quinze comités, et d’un au- delà de quinze comités. Les représentants sont désignés par la délégation du personnel de chaque comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail en son sein, pour la durée de leur mandat ;

3° Des personnes suivantes : médecin du travail, inspecteur du travail, agent des services de prévention de l’organisme de sécurité sociale et, le cas échéant, agent de l’organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics et responsable du service de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, agent chargé de la sécurité et des conditions de travail. Ces personnes sont celles territorialement compétentes pour l’établissement dans lequel se réunit l’instance de coordination s’il est concerné par le projet et, sinon, celles territorialement compétentes pour l’établissement concerné le plus proche du lieu de réunion.

Seules les personnes mentionnées aux 1° et 2° ont voix délibérative. »

Le projet de décret précise que les CHSCT nouvellement mis en place devraient désigner leurs représentants à l’instance de coordination lors de leur première réunion (ou pour les CHSCT déjà existants, lors de la prochaine réunion du comité ou lors d’une réunion extraordinaire en cas d’urgence).

Le secrétaire de l’instance devrait être choisi parmi les représentants du personnel au sein de celle-ci. La liste des membres de l’instance de coordination devrait ensuite être affichée dans chaque établissement concerné.

6 Article L4612-8 CT

7 Article L4612-9 CT

8 Article L4612-10 CT

9 Article L4612-13 CT

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Le projet de décret précise que, en cas de cessation des fonctions par un membre de l’instance, son remplaçant devrait être nommé à l’occasion de la réunion suivante du CHSCT concerné (ou lors d’une réunion extraordinaire en cas d’urgence). Toutefois, il n’y aurait pas lieu de procéder au remplacement lorsque la période restant à courir est inférieure à trois mois.

Son rôle ? Coordonner les consultations CHSCT et mettre en place une expertise commune aux CHSCT concernés pour éviter le recours à plusieurs experts au sein des différents sites. Le rapport d’expertise sera transmis aux CHSCT concernés par l’employeur. L’instance de coordination devrait indiquer lors de sa première réunion si elle souhaite rendre un avis, et aurait 15 jours après la remise du rapport d’expertise pour rendre cet avis.

Question : l’employeur ou son représentant ont voix délibérative d’après l’article L. 4616-2 CT mais dans quelle mesure ? L’employeur participe donc au vote pour recourir à l’expert ?! Une voix serait donc donnée à l’employeur pour choisir l’expert…

Art. L. 4616-3. – L’expert mentionné à l’article L. 4616-1 est désigné lors de la première réunion de l’instance de coordination.

Il remet son rapport et l’instance de coordination se prononce, le cas échéant, dans les délais prévus par un décret en Conseil d’État. À l’expiration de ces délais, l’instance de coordination est réputée avoir été consultée.

Le rapport de l’expert et, le cas échéant, l’avis de l’instance de coordination sont transmis par l’employeur aux comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail concernés par le projet ayant justifié la mise en place de l’instance de coordination, qui rendent leurs avis.

! Attention : le projet mentionne expressément que l’expert devra être nommé dès la 1ère réunion de l’instance. Cette dernière devra donc avoir fait les démarches nécessaires au préalable (devis, rencontre avec divers expert…). Quid si cela n’est pas fait ?

NOTEZ que l’instance rend un avis qui n’enlève pas le droit aux CHSCT concernés de se prononcer également suite à la transmission du rapport ; ils rendront également leur avis à leur tour chacun séparément… avec la possibilité à l’instar du CE de rendre un avis tacite !!!

En effet, l’art. L. 4614-12-1. alinéa 2 dans le cadre d’une consultation sur un projet de restructuration et de compression des effectifs :

« L’avis du comité et, le cas échéant, de l’instance de coordination est rendu avant la fin du délai prévu au même article L. 1233-30. À l’expiration de ce délai, ils sont réputés avoir été consultés. »

Les moyens de fonctionnement ? Le projet renvoie à certaines règles de fonctionnement du CHSCT. L’instance sera présidée par l’employeur.

Un accord d’entreprise peut prévoir des modalités particulières de composition et de fonctionnement de l’instance de coordination, notamment si un nombre important de comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail sont concernés (Art. L. 4616-5CT).

L’ordre du jour serait rédigé par le président et le secrétaire et transmis avec les documents utiles par le Président 15 jours avant la réunion, sauf urgence.

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Obligation de confidentialité et secret professionnel seraient des obligations mises aussi à la charge des membres de cette instance.

Le projet ne fait pas référence à un nombre minimum de réunions, ni à un crédit d’heure particulier. Celles-ci se dérouleraient dans un local approprié et, sauf exception justifiée par l’urgence, pendant les heures de travail.

Les PV des réunions et les avis de l’instance devraient être transmis par l’employeur aux membres des CHSCT concernés par le projet commun, et, sur demande, aux médecins du travail, inspecteurs du travail, agents de prévention de l’organisme de sécurité sociale, etc.

B.

restructuration et compression des effectifs

Nouveau

cas

de

recours

à

un

expert

en

cas

de

projet

de

En lien avec les consultations du CE sur le PSE, le projet de loi définit clairement la possibilité pour le CHSCT de recourir à un expert en cas un projet de restructuration et de compression des effectifs mentionné à l’article L. 2323-15 (Articles L4614-12-1 et 2 nouveaux projet de loi). Jusqu’à ce jour, le recours à une telle expertise était possible sur le fondement de l’expertise CHSCT en cas de projet

important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail.

Délai pour transmettre le rapport d’expertise : le projet de loi fixe une date butoir en lien avec les dates butoir de consultation CE en cas de PSE : 15 jours avant la date butoir pour que le CE rende un avis, cette date butoir étant défini par rapport à la 1 ère réunion CE (et non CHSCT) (entre 1 mois ½ et 3 mois ½ après la 1ere réunion de consultation CE).

« Art. L. 4614-12-1. – L’expert, désigné lors de sa première réunion par le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou par l’instance de coordination prévue à l’article L. 4616-1 dans le cadre d’une consultation sur un projet de restructuration et de compression des effectifs mentionné à l’article L. 2323-15, présente son rapport au plus tard quinze jours avant l’expiration du délai mentionné à l’article L. 1233-30.

L’avis du comité et, le cas échéant, de l’instance de coordination est rendu avant la fin du délai prévu au même article L. 1233-30. À l’expiration de ce délai, ils sont réputés avoir été consultés. »

Toute contestation relative à l’expertise avant transmission de la demande de validation ou d’homologation est adressée à l’autorité administrative, qui se prononce dans un délai de cinq jours. Les procédures de consultation CE et CHSCT se retrouvent légalement liées en cas de projet de PSE.

A NOTER : La première version de l’art. L. 4614-12-1 CT issue de l’avant-projet de loi disposait que l’expert désigné par le CHSCT avait 21 jours à compter de sa désignation pour demander à l'employeur toutes les informations nécessaires à la réalisation de sa mission. L’employeur avait quant à lui 15 jours pour lui répondre. >> Ces mentions ont été retirées par la suite.

Remarques :

Le projet fait référence en cas d’expertise CHSCT à un projet de réduction d’effectif sans en préciser le nombre. Dès lors, le CHSCT pourrait faire appel à un expert en dehors de tout PSE. Cependant, le projet de loi encadre l’expertise CHSCT par rapport aux délais imposés en cas de consultations CE en présence d’un PSE. Or, la procédure de consultation CE en cas de PSE ne s’applique pas en l’absence de PSE (les délais ne sont donc pas opposables, sauf dispositions conventionnelles plus favorable).

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Quid si le CHSCT désigne un expert en cas de projet de réduction des effectifs sans PSE ? Quels délais seraient imposés ? Comment seront calculés les délais ?

Si le projet de loi permet à l’employeur d’avoir une meilleure visibilité sur son calendrier et la mise en œuvre de son projet de licenciement économique avec PSE, il réduit le temps d’analyse et de consultation du CE ainsi que les temps d’expertise CE voire CHSCT.

Projet de décret : RACCOURCISSEMENT DES DELAIS D’EXPERTISE EN CAS DE PSE :

En cas de mise en place de l’instance de coordination des CHSCT dans le cadre d’un projet de restructuration et de compression des effectifs, l’employeur devrait envoyer l’ordre du jour et, le cas échéant, les documents, au moins trois jours avant la réunion.

L’instance de coordination disposerait d’un délai de sept jours pour rendre son avis à compter de la remise du rapport de l’expert. Pour rappel, en application de la loi de sécurisation, ce dernier doit présenter son rapport au plus tard 15 jours avant l’expiration du délai imparti au comité d’entreprise pour examiner le projet de restructuration et de licenciement collectif. Par ailleurs, le projet de décret prévoit que l’absence de remise du rapport de l’expert n’a pas pour effet de reporter ce délai. Enfin, les contestations relatives à l’expertise devraient être portées auprès du Direccte, lequel aurait cinq jours pour se prononcer.

Alerte lancée par des cabinets d’expertise CHSCT

Une vingtaine de cabinets d'experts auprès des CHSCT prend position sur l'avant-projet de loi transposant l'accord national interprofessionnel.

La transposition de l’ANI du 11 janvier 2013 entérinerait un grave recul du droit des salariés et des prérogatives de leur CHSCT.

Les experts agréés auprès des CHSCT soussignés souhaitent par le présent texte faire état publiquement de leur plus vive inquiétude et de leur plus grande préoccupation devant les conséquences que dessinent la récente signature de l’ANI (le 11 janvier dernier) et sa transposition en avant-projet de loi.

Notre alerte porte sur plusieurs dispositions de ces textes passées jusqu’ici totalement inaperçues et qui touchent pourtant à certaines des prérogatives les plus importantes des CHSCT qu’avaient initiées les secondes lois Auroux en 1982 :

l’obligation d’information et de consultation du CHSCT en cas de projet important modifiant l’organisation, les conditions de travail, l’hygiène et la sécurité ;

le droit à l’expertise du CHSCT.

Le droit à l’expertise s’est d’abord imposé dans un souci de protection de la santé et de la sécurité des salariés. En cas de risque grave ou de projet important, les représentants du personnel au CHSCT peuvent choisir un expert indépendant agréé par le Ministère du Travail. C’est par l’analyse du travail que l’expert va établir un diagnostic sur les conditions de travail et les éventuels risques professionnels auxquels peuvent être exposés les salariés. C’est à partir de son diagnostic et de ses préconisations que le CHSCT peut émettre un avis sur le projet présenté par la direction. Même dans le cas d’un projet national, chaque CHSCT doit formuler cet avis à partir des répercussions locales sur les salariés et sur leurs activités de travail.

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L’ampleur et la gravité des modifications envisagées par l’avant-projet de loi résultent de plusieurs amalgames.

Il dessaisit les CHSCT locaux de la possibilité d’instruire eux-mêmes les projets, au profit d’une instance regroupant les CHSCT concernés (1 seul membre par CHSCT, avec 20 membres maximum choisis par la direction quand le nombre de CHSCT concernés est supérieur à 20 !) ;

Il vide de son sens et de sa portée l’avis du CHSCT, réputé rendu à la fin du délai imparti, même si les membres du CHSCT n’ont pas eu le temps d’étudier le projet et de se faire assister par leur expert. Or, cet avis est essentiel puisqu’à sa suite l’employeur devra prendre les mesures de prévention nécessaires, sa responsabilité se trouvant engagée eu égard à ses obligations légales ;

Il fait un amalgame entre les expertises CHSCT et celles réalisées par l’expert–comptable. Alors que ce dernier procède principalement par analyse documentaire, l’expert en santé au travail doit, d’une part, réaliser des entretiens avec les salariés à tous les niveaux de la hiérarchie et, d’autre part, observer des situations de travail réel en vue de produire une analyse des risques professionnels ainsi que des recommandations. Tout cela prend du temps, mais l’enjeu est d’importance : c’est à partir de ces analyses que les représentants du personnel argumentent leur avis sur les conséquences d’un projet ou d’une réorganisation sur les conditions de travail

;

En cas de projet de licenciements, il réduit le rôle du CHSCT et confond ses prérogatives avec celles du comité d’entreprise. En effet, la consultation du CHSCT ne se ferait plus que dans le cadre temporel donné au comité d’entreprise, ce qui réduirait mécaniquement le délai maximum accordé à l’expert du CHSCT. Ce délai est actuellement de 45 jours à compter du jour où l’expert est en capacité de travailler, ce qui se révèle souvent un délai difficile à tenir.

Cette réduction des délais aurait pour conséquence inévitable d’empêcher une évaluation des risques professionnels fondée sur l’analyse du travail réel et conduirait à des expertises au rabais et standardisées sans véritable utilité pour les CHSCT.

Dans un contexte actuel d’intensification du travail et de réorganisations multiples et permanentes (contexte marqué notamment par une véritable explosion des risques organisationnels ou psychosociaux), l’utilité de ces expertises pour la préservation de la santé des salariés et la mise en exergue des enjeux de prévention n’est pourtant plus à prouver. Plusieurs jurisprudences récentes sont ainsi venues illustrer l’importance grandissante de ces enjeux de santé au travail, notamment en donnant corps à la responsabilité de l’employeur en la matière : on songe ici aux milliers de décès liés à l’amiante ou à l’accident d’AZF, mais également aux cas de suicides à France Télécom ou à Renault, sans parler de ceux qui surviennent dans des entreprises moins médiatisées. Rappelons également plusieurs arrêts suspendant des réorganisations jugées pathogènes suite à des expertises (à la Fnac, à la Snecma ou à Areva, par exemple).

En l’état, un tel projet de loi se positionne donc à rebours de toutes les évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles qui, depuis les lois Auroux, n’ont eu de cesse de faire progresser la prévention des risques, la protection de la santé des salariés et avec elles les prérogatives des CHSCT :

il constitue une véritable remise en cause du droit des CHSCT à s’appuyer sur des expertises pour faire analyser le travail. Plus largement, il affaiblit l’instance CHSCT et remet en cause un acquis crucial en matière de prévention des risques professionnels et de protection de la santé des salariés.

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V. VERS UNE NOUVELLE PROCÉDURE POUR LES GRANDS LICENCIEMENTS ÉCONOMIQUES

COLLECTIFS.

Le projet de loi offre des droits supplémentaires pour les salariés et surtout pour les plus précaires mais il donne, avant tout, de nouvelles capacités d’adaptation aux entreprises pour faire face aux mutations économiques dans un contexte de concurrence renforcée.

L’un des grands principes de l’ANI était « l’affirmation du dialogue social avec un rôle accru des salariés et de leurs représentants, tant dans les actions d’anticipation que d’adaptation, lorsque la situation de l’entreprise est objectivement difficile ». Nous allons voir dans cette nouvelle partie portant sur le projet de loi comment s’est traduit ce principe face à la volonté des partenaires sociaux de permettre une plus grande flexibilité aux entreprises…

Cette partie est insérée dans le projet dans le « chapitre III : Favoriser l’anticipation négociée des mutations économiques pour développer les compétences, maintenir l’emploi et encadrer les licenciements économiques », « Section 3 Renforcer l’encadrement des licenciements collectifs et instaurer une obligation de recherche de repreneur en cas de fermeture de site »

A. Le contenu du PSE : accord majoritaire ou décision unilatérale.

L’article L1233-21 et suivants du code du travail prévoit que des accords d’entreprise, de branche ou de groupe pourront fixer PAR DÉROGATION AUX DISPOSITIONS DU CODE DU TRAVAIL, les modalités d’informations et de consultation du comité d’entreprise applicables lorsque l’employeur projette de prononcer un licenciement économique d’au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours.

L'accord de méthode contient au minimum les dispositions suivantes :

- les conditions dans lesquelles le CE est réuni et informé de la situation économique et financière de l'entreprise. L’accord de méthode peut fixer librement le nombre des réunions, -les délais qui les séparent et les modalités d'articulation ; les modalités de recours à un expert-comptable et les conditions de son intervention lorsque le CE souhaite faire valoir ce droit (Circ. DGEFP-DRT no 2005-47, 30 déc. 2005, Légis. soc. -D2- no 8666, 31 janv. 2006).

- les conditions dans lesquelles le CE peut formuler des propositions alternatives « au projet économique à l'origine d'une restructuration ayant des incidences sur l'emploi » ;

- les conditions dans lesquelles le CE peut obtenir une réponse motivée de l'employeur à ses propositions.

Contenu facultatif : les accords de méthode peuvent prévoir :

- La mise en oeuvre d'actions de mobilité professionnelle et géographique au sein de l'entreprise et du groupe ;

- Les conditions dans lesquelles l'établissement du plan de sauvegarde de l'emploi fait l'objet d'un accord, voire anticiper sur le contenu du plan.

Les accords de méthode ne pourront pas déroger à certaines dispositions du code du travail à savoir les dispositions qui définissent le motif économique (art. L1233-3 du code du travail), les informations minimum à communiquer aux représentants du personnel issues de l’article L1233-31 du code du travail.

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Article L1233-21

« Un accord d'entreprise, de groupe ou de branche peut fixer, par dérogation aux

règles de consultation des instances représentatives du personnel prévues par le présent titre et par le livre III de la deuxième partie, les modalités d'information et de

consultation du comité d'entreprise applicables lorsque l'employeur envisage de prononcer le licenciement économique d'au moins dix salariés dans une même période de trente jours »

Art.L1233-22

« L'accord prévu à l'article L. 1233-21 fixe les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise :

1° Est réuni et informé de la situation économique et financière de l'entreprise ;

2° Peut formuler des propositions alternatives au projet économique à l'origine d'une restructuration ayant des incidences sur l'emploi et obtenir une réponse motivée de l'employeur à ses propositions.

L'accord peut organiser la mise en œuvre d'actions de mobilité professionnelle et géographique au sein de l'entreprise et du groupe.

Il peut déterminer les conditions dans lesquelles l'établissement du plan de sauvegarde de l'emploi prévu à l'article L. 1233-61 fait l'objet d'un accord et anticiper le contenu de celui-ci. » (suppression de ces deux derniers alinéas)

Article L1233-23

« L'accord prévu à l'article L. 1233-21 ne peut déroger :

1° A l'obligation d'effort de formation, d'adaptation et de reclassement incombant à l'employeur prévue à l'article L. 1233-4 ; (supprimé par le projet de loi)

1° Aux règles générales d'information et de consultation du comité d'entreprise prévues aux articles L. 2323-2, L. 2323-4 et L. 2323-5 ;

2° A la communication aux représentants du personnel des renseignements prévus aux articles L. 1233-31 à L. 1233-33 ;

3° Aux règles de consultation applicables lors d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, prévues à l'article L. 1233-58 »

Article L1233-24

« Toute action en contestation visant tout ou partie d'un accord prévu à l'article L.

1233-21 doit être formée, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de trois

mois à compter de la date du dépôt de l'accord prévu à l'article L. 2231-6.

Ce délai est porté à douze mois pour un accord qui détermine ou anticipe le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi prévu à l'article L. 1233-61 » (supprimé par le projet de loi)

L’accord de méthode était jusque-là une opportunité de dérogation mais le projet de loi crée plusieurs articles relatant la possibilité de négocier un accord majoritaire sur le contenu du PSE ou de rédiger un

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document unilatéral. L’accord de méthode deviendrait ainsi un axe privilégié de négociation du PSE portant sur champ plus large que précédemment.

1)

Un accord majoritaire.

Art. L. 1233-24-1. Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, un accord collectif peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63 ainsi que les modalités de consultation du comité d’entreprise et de mise en œuvre des licenciements. Cet accord est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. L’administration est informée sans délai de l’ouverture d’une négociation en vue de l’accord précité.

a) Contenu :

Cet accord peut déterminer (art. L. 1233-24-2 CT) :

- Le contenu du PSE (mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63 CT)

Mais également de manière facultative :

- Les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise ; (ce qui correspond au contenu d’un accord de méthode)

- La pondération et le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements

- Le calendrier des licenciements ;

- Le nombre de suppressions d'emploi et les catégories professionnelles concernées ;

- Les modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d’adaptation et de reclassement. (ceci correspond à une partie du PSE actuel)

Ce contenu correspond quasiment à ce que le code décrit à ce jour comme le contenu même de la consultation du CE sur le PSE.

« Article L1233-31

L'employeur adresse aux représentants du personnel, avec la convocation à la première réunion, tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif.

Il indique :

1° La ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement ; (non repris)

2° Le nombre de licenciements envisagé ; (on retrouve ce point dans le contenu de l’accord)

3° Les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l'ordre des licenciements ; (on retrouve ce point dans le contenu de l’accord)

4° Le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l'établissement ;

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5° Le calendrier prévisionnel des licenciements ; (on retrouve ce point dans le contenu de l’accord)

6° Les mesures de nature économique envisagées. » (non repris)

L’accord ne pourra pas déroger :

- A l’obligation d’effort de formation, d’adaptation et de reclassement incombant à l’employeur.

- Aux règles générales d’information et de consultation du comité d’entreprise (notamment celles relatives aux OPA).

- A l’obligation pour l’employeur de proposer aux salariés le contrat de sécurisation professionnelle ou le congé de reclassement.

- A la communication aux représentants du personnel des renseignements.

- Aux règles de consultation applicables lors d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

prévoit la possibilité de privilégier un critère légal, comme les qualités

professionnelles, sous réserve de prendre en compte les autres critères légaux. Cette possibilité avait déjà été ouverte par la jurisprudence.

A

NOTER :

Le

projet

b)

Procédure

L’accord sera signé entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.

2)

Le document unilatéral

À défaut d’accord, l’employeur devrait établir, à la fin de la dernière réunion du CE (?), un document unilatéral déterminant (même contenu que l’accord) :

- Le contenu du PSE

- Les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise ;

- La pondération et le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements

- Le calendrier des licenciements ;

- Le nombre de suppressions d'emploi et les catégories professionnelles concernées ;

- Les modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d’adaptation et de reclassement.

Le document est transmis à l’administration qui le valide dans les 21 jours suivant la réception, le silence valant acceptation (art. L. 1233-57-4 CT). Dans ce cas, l'employeur transmet une copie de la demande de validation, accompagnée de son accusé de réception par l'administration, au CE.

NB : La décision de validation ou d'homologation ou, à défaut, les documents mentionnés au troisième alinéa et les voies et délais de recours sont portés à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur leurs lieux de travail.

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, ce document serait rédigé par l’employeur et l’administrateur ou le liquidateur.

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3)

l’administration

Transmission

de

l’accord

et

du

document

unilatéral

à

L’accord est transmis à l’administration qui devrait valider l’accord dans les 15 jours suivant sa réception, le silence valant acceptation (art. L. 1233-57-4 CT). Dans ce cas, l'employeur transmet une copie de la demande d'homologation, accompagnée de son accusé de réception par l'administration, aux organisations syndicales représentatives signataires.

À défaut d’accord, l’employeur devrait établir, à la fin de la dernière réunion du CE, ( ?) un document unilatéral déterminant (même contenu que l’accord) :

- Le contenu du PSE

- Les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise ;

- La pondération et le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements

- Le calendrier des licenciements ;

- Le nombre de suppressions d'emploi et les catégories professionnelles concernées ;

- Les modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d’adaptation et de reclassement.

Le document est transmis à l’administration qui le valide dans les 21 jours suivant la réception, le silence valant acceptation (art. L. 1233-57-4 CT). Dans ce cas, l'employeur transmet une copie de la demande de validation, accompagnée de son accusé de réception par l'administration, au CE. NB : La décision de validation ou d'homologation ou, à défaut, les documents mentionnés au troisième alinéa et les voies et délais de recours sont portés à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur leurs lieux de travail.

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, ce document serait rédigé par l’employeur et l’administrateur ou le liquidateur.

4)

Contestation

Que ce soit en présence d’un accord ou d’un document unilatéral, si l’employeur notifie les licenciements en l’absence de validation ou d’homologation ou en cas d’annulation d’une décision de validation ou d’homologation pour absence ou insuffisance de PSE, la procédure de licenciement est nulle.

La contestation porte sur l’ensemble. Il s’agit d’une procédure administrative qui est porté devant le tribunal administratif. Le délai de contestation est porté à 2 mois à compter de la date à laquelle le demandeur a eu connaissance de la décision.

« Art. L. 1235-7-1. - L’accord collectif mentionné à l’article L. 1233-24-1, le document élaboré par l’employeur mentionné à l’article L. 1233-24-4, le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi, les décisions prises par l’administration au titre de l’article L. 1233-57-5 et la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d’homologation mentionnée à l’article L. 1233-57-4.

Ces litiges relèvent de la compétence en premier ressort du tribunal administratif, à l'exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux.

Le recours doit être présenté dans un délai de deux mois par l’employeur à compter de la notification de la décision de validation ou d’homologation, et par les organisations syndicales et les salariés à compter de la date à laquelle cette décision

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a été portée à leur connaissance conformément aux dispositions de l’article L. 1233-

57-4.

Le tribunal administratif statue dans un délai de trois mois. Si à l'issue de ce délai, il ne s'est pas prononcé ou en cas d’appel, le litige est porté devant la cour administrative d'appel qui statue dans un délai de trois mois. Si à l’issue de ce délai, elle ne s’est pas prononcée ou en cas de pourvoi en cassation, le litige est porté devant le Conseil d’État.

Le livre V du code de justice administrative est applicable. »

5)

Rôle de l’administration.

L’administration pourrait intervenir à tout moment au cours de la négociation ou l’élaboration du document unilatéral afin de formuler des observations ou propositions. L’administration transmettrait une copie de ses observations au CE et aux syndicats représentatifs.

Cependant, comment pourra-t-elle exercer cette prérogative, si elle n’est pas informée de l’ouverture de la procédure ? En effet, le projet de loi actuel n’oblige pas l’employeur à informer l’administration de l’ouverture de négociation d’un accord ou de l’élaboration d’un document unilatéral.

Art. L. 1233-57-3. – En l’absence d’accord collectif ou en cas d’accord ne portant pas sur l’ensemble des points mentionnés aux 1° à 5° de l’article L. 1233-24-2, l’autorité administrative homologue le document élaboré par l’employeur mentionné à l’article L. 1233-24-4, après avoir vérifié la conformité de son contenu aux dispositions législatives et aux stipulations conventionnelles relatives aux éléments mentionnés aux 1° à 5° de l’article L. 1233-24-2, la régularité de la procédure d’information et de consultation du comité d’entreprise et, le cas échéant, du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et de l’instance de coordination mentionnée à l’article L. 4616-1, et le respect par le plan de sauvegarde de l’emploi des articles L. 1233-61 à L. 1233-63 en fonction des critères suivants :

Les moyens dont disposent l’entreprise, l’unité économique et sociale et le groupe ;

Les mesures d’accompagnement prévues au regard de l’importance du projet de licenciement ;

Les efforts de formation et d’adaptation tels que mentionnés aux articles L. 1233-4 et L. 6321-1.

Elle prend en compte le rapport le plus récent établi par le comité d’entreprise au titre de l’article L. 2323-26-2, concernant l’utilisation du crédit d’impôt compétitivité emploi.

Elle s’assure que l’employeur a prévu le recours au contrat de sécurisation professionnelle mentionné à l’article L. 1233-65 ou la mise en place du congé de reclassement mentionné à l’article L. 1233-71.

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B. Information et consultation du CE.

Le projet remodèle toute la procédure d’information consultation du CE en cas de PSE, tout en prévoyant la possibilité de recourir à une nouvelle expertise.

1)

Nouvelle procédure

Article L1233-30 (issu du projet de loi)

« I-Dans les entreprises ou établissements employant habituellement au moins cinquante salariés, l'employeur réunit et consulte le comité d'entreprise sur :

1° L'opération projetée et ses modalités d'application conformément aux dispositions de l'article L. 2323-15 ;

2° Le projet de licenciement collectif : le nombre de suppressions d'emploi, les catégories professionnelles concernées, les critères d'ordre et le calendrier prévisionnel des licenciements, les mesures sociales d'accompagnement prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi.

Les éléments mentionnés au 2° du présent I qui font l’objet de l’accord mentionné à l’article L. 1233-24-1 ne sont pas soumis à la consultation du comité d’entreprise prévue au présent article. ;

3° Le comité d'entreprise tient au moins deux réunions espacées d’au moins 15 jours. qui ne peut être supérieur à :

II. - Le comité d’entreprise rend ses deux avis dans un délai qui ne peut être supérieur, à compter de la date de sa première réunion au cours de laquelle il est consulté sur les 1° et 2°du I, à :

1° 2 mois lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent ;

2° 3 mois jours lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à cent et inférieur à deux cent cinquante ;

3° 4 mois lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à deux cent cinquante.

Une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir des délais différents plus favorables aux salariés.

En l’absence d’avis du comité d’entreprise dans ces délais, celui-ci est réputé avoir été consulté.

Lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise et qu'un procès-verbal de carence a été transmis à l'inspecteur du travail, le projet de licenciement est soumis aux délégués du personnel »

Les nouveautés :

La rédaction du nouvel article prévoit dans un seul et même article la procédure de consultation dite livre 2 (L2323-15 CT) et celle dite livre 1 (L1233-30 CT). L’article L1233-30 dans sa rédaction actuelle ne fait référence qu’à la consultation sur la partie relative au PSE et aux conséquences sur l’emploi. Il y aurait donc une procédure commune à ces deux consultations.

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En cas d’accord majoritaire signé avec les organisations syndicales, le CE ne sera pas consulté sur les points traités dans l’accord. Le contenu du PSE étant obligatoirement retracé dans l’accord majoritaire, en présence d’un tel accord, le CE ne pourra pas examiner le contenu du PSE.

La nouvelle rédaction prévoit au moins 2 réunions sur ces deux consultations. L’actuelle rédaction prévoit deux réunions espacées d’un délai variable suivant le nombre de licenciements envisagés. Cette procédure actuelle ne concerne que la consultation liée au PSE à la différence de la procédure envisagée dans le projet de loi.

Le nouvel article instituerait un délai maximum pour que le CE rende ses deux avis. Ce délai est variable suivant le nombre de licenciements envisagés (de 2 à 4 mois). Délai butoir au-delà duquel le CE est réputé avoir rendu un avis. Ce délai peut être considéré comme assez court dans la mesure où un tel projet nécessite aussi la consultation du CHSCT. Il convient donc de faire attention que l’employeur initie la consultation CHSCT avant d’initier celle du CE, le délai butoir courant à compter de la 1 er réunion de consultation CE.

A ce jour, l’avis n’est jamais réputé acquis, il doit être expressément rendu. En instituant un délai butoir, le projet de loi permet à l’employeur d’avoir une meilleure visibilité sur la mise en place de son projet.

A NOTER : Nouvel article L. 1233-33 CT – L’employeur met à l’étude, dans le délai prévu à l’article L. 1233-30, les suggestions relatives aux mesures sociales envisagées et les propositions alternatives au projet de restructuration mentionné à l’article L. 2323-15 formulées par le comité d’entreprise. Il leur donne une réponse motivée.

IMPORTANT : La nouvelle rédaction prévoit qu’en cas d’accord avec les organisations syndicales, le CE ne sera pas consulté sur toute la partie relative au PSE et aux conséquences sur l’emploi, dite actuellement livre 1. Cependant, l’accord pourrait à notre sens prévoir une consultation ainsi que celle du CHSCT. De plus, ce sujet relevant de la compétence du CE, l’accord devrait être soumis à consultation du CE avant signature. La consultation serait maintenue si l’entreprise établirait un document unilatéral.

2) Les experts dans le cadre de la procédure de licenciement économique avec mise en place d’un PSE

a) Expert CE

RAPPEL : Article L. 2325-35 CT :

(…)

5° Lorsque la procédure de consultation pour licenciement économique d’au moins dix salariés dans une même période de trente jours, prévue à l’article L. 1233-30, est mise en œuvre.

II. - Le comité peut également mandater un expert-comptable afin qu’il apporte toute analyse utile aux organisations syndicales pour préparer les négociations prévues aux articles L. 5125-1 et L. 1233-24-1. Dans ce dernier cas, l’expert est le même que celui désigné en application du 5° du I. »

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Article L1233-34 CT :

Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le comité d'entreprise peut recourir à l'assistance d'un expert-comptable en application de l'article L. 2325-35. Le comité prend sa décision lors de la première réunion prévue à l'article L. 1233-30. Le comité peut également mandater un expert-comptable afin qu’il apporte toute analyse utile aux organisations syndicales pour mener la négociation prévue à l’article L. 1233-24-1. (ajout du projet de loi)

Le rapport de l’expert est remis au comité d’entreprise et, le cas échéant, aux organisations syndicales. (ajout du projet de loi)

L'expert-comptable peut être assisté par un expert technique dans les conditions prévues à l'article L. 2325-41.

En ce cas l’expert devra demander les informations dans certains délais encadrés :

« Art. L. 1233-35. – L’expert désigné par le comité d’entreprise demande à l’employeur, au plus tard dans les dix jours à compter de sa désignation, toutes les informations qu’il juge nécessaires à la réalisation de sa mission. L’employeur répond à cette demande dans les huit jours. Le cas échéant, l’expert demande, dans les dix jours, des informations complémentaires à l’employeur, qui répond à cette demande dans les huit jours à compter de la date à laquelle la demande de l’expert est formulée.

L’expert présente son rapport au plus tard quinze jours avant l’expiration du délai mentionné à l’article L. 1233-30. »

Le projet de loi instaure ainsi une sorte de navette dans la remise d’informations entre l’expert et l’employeur.

Quid à défaut de réponse ? Quid si l’expert ne respecte pas les délais ou si l’expert a besoin d’informations complémentaires ?

Comme le CE est limité dans le temps pour rendre un avis, l’expert devra rendre son rapport 15 jours avant l’expiration du délai pour que le CE rende un avis (soit entre 1 mois ½ et 3 mois ½ à compter de la 1ere réunion contre 20 à 22 jours actuellement). Quid si l’expert ne peut pas respecter le délai du fait du manquement de l’employeur ?

Remarques :

En cas d’accord, le CE n’étant plus consulté sur le PSE, seul le recours à l’expert pour les organisations syndicales en vue de la négociation serait admis ; le CE perdrait ainsi la possibilité de recourir à l’expertise qu’il tenait de l’article L. 2325-35 CT.

Le projet prévoit qu’il s’agit du même expert que celui nommer dans le cadre du PSE. Si la négociation a lieu en amont de tout projet pour anticiper, le CE pourrait-il recourir à l’expert ?

De plus, cela suppose que le CE ait connaissance de l’ouverture des négociations entre employeurs et DS, ce qui n’est pas toujours le cas.

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Enfin, on pourrait s’étonner d’utiliser le budget du CE afin de préparer les négociations de DS. Cependant, dans la mesure où le sujet intéresse le CE, ce dernier devrait être à tout le moins consulté avant signature de l’accord.

NB : Le projet de loi supprime les délais de notification de licenciements différents suivant le nombre de licenciement. Le projet institue un délai unique de 30 jours à compter de la notification par l’administration de la décision de validation de l’accord majoritaire ou d’homologation du document unilatéral ou de l’expiration des délais impartis à l’administration pour se prononcer.

Selon le projet de loi, conformément à l’accord de janvier 2013, la durée du congé de reclassement (proposé à tout salarié licencié pour motif économique dans les entreprises de 1000 salariés et plus) pourra varier entre 4 et 12 mois (contre 9 aujourd’hui). Le projet précise que l’employeur pourra prévoir un report du terme initial du congé à due concurrence des périodes de travail effectuées.

b) Expert CHSCT :

Le projet de loi définit clairement la possibilité pour le CHSCT de recourir à un expert en cas un projet de restructuration et de compression des effectifs mentionné à l’article L. 2323-15. (Articles L4614-12- 1 et 2 nouveaux projet de loi). Jusqu’à ce jour, le recours à une telle expertise était possible sur le

fondement de l’expertise CHSCT en cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail.

Délai pour transmettre le rapport d’expertise : le projet de loi fixe une date butoir en lien avec les dates butoir de consultation CE en cas de PSE : 15 jours avant la date butoir pour que le CE rende un avis, cette date butoir étant défini par rapport à la 1 ère réunion CE (et non CHSCT) (entre 1 mois ½ et 3 mois ½ après la 1ere réunion de consultation CE ).

« Art. L. 4614-12-1. – L’expert, désigné lors de sa première réunion par le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou par l’instance de coordination prévue à l’article L. 4616-1 dans le cadre d’une consultation sur un projet de restructuration et de compression des effectifs mentionné à l’article L. 2323-15, présente son rapport au plus tard quinze jours avant l’expiration du délai mentionné à l’article L. 1233-30.

L’avis du comité et, le cas échéant, de l’instance de coordination est rendu avant la fin du délai prévu au même article L. 1233-30. À l’expiration de ce délai, ils sont réputés avoir été consultés. »

Toute contestation relative à l’expertise avant transmission de la demande de validation ou d’homologation est adressée à l’autorité administrative, qui se prononce dans un délai de cinq jours.

Les procédures de consultation CE et CHSCT se retrouvent légalement liées en cas de projet de PSE.

A NOTER : La première version de l’art. L. 4614-12-1 CT issue de l’avant projet de loi disposait que l’expert désigné par le CHSCT avait 21 jours à compter de sa désignation pour demander à l'employeur toutes les informations nécessaires à la réalisation de sa mission. L’employeur avait quant à lui 15 jours pour lui répondre. >> Ces mentions ont été retirées par la suite.

Remarques :

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Le projet mentionne un délai de réponse de l’employeur et non un délai de communication des documents.

Le projet fait référence en cas d’expertise CHSCT à un projet de réduction d’effectif sans en préciser le nombre. Dés lors, le CHSCT pourrait faire appel à un expert en dehors de tout PSE. Cependant, le projet de loi encadre l’expertise CHSCT par rapport aux délais imposés en cas de consultations CE en présence d’un PSE. Or, la procédure de consultation CE en cas de PSE ne s’applique pas en absence de PSE (les délais ne sont donc pas opposables, sauf dispositions conventionnelles plus favorable) n’est pas la même. Quid si le CHSCT désigne un expert en cas de projet de réduction des effectifs sans PSE ? Quels délais seraient imposés ? Comment seront calculés les délais ?

Si le projet de loi permet à l’employeur d’avoir une meilleure visibilité sur son calendrier et la mise en œuvre de son projet de licenciement économique avec PSE, il réduit le temps d’analyse et de consultation du CE ainsi que les temps d’expertise CE voire CHSCT.

VI. LES OUTILS DE FLEXIBILITÉ ET DE GESTION DE LEMPLOI

C’est la section 2 du chapitre qui « vise à renforcer les outils permettant de maintenir l’emploi dans l’entreprise dans une conjoncture difficile, par une refonte du dispositif de chômage partiel (ou activité partielle) d’une part, par la création des accords de maintien de l’emploi, d’autre part. ».

A. Accords de maintien de l’emploi

(Article 12 du projet de loi, reprenant l’art. 18 de l’ANI et annexe à l’article 18)

L’article 12 du projet de loi crée une nouvelle catégorie d’accords d’entreprise, les accords de maintien de l’emploi (dénommés auparavant « accord compétitivité-emploi »), afin de permettre aux partenaires sociaux, dans les entreprises qui font face à de graves difficultés conjoncturelles, d’aménager pour une durée limitée (deux ans maximum), dans le respect de l’ordre public social, la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition ainsi que la rémunération des salariés (art. L. 5125-1 CT projet de loi). Les accords de maintien dans l’emploi, prévus par l’article 18 de l’accord du 11 janvier 2013, constituent donc un outil supplémentaire à la disposition des partenaires sociaux dans les entreprises, en sus des dispositifs tels que le chômage partiel, pour éviter les licenciements en cas de dégradation de la conjoncture économique.

1)

Conditions d’ouverture de la négociation

Le projet de loi encadre précisément les conditions de recours à ces accords. Si les entreprises peuvent déjà aujourd’hui conclure des accords aménageant la durée du travail et ajuster à la baisse la rémunération des salariés en cas de difficulté économique, il n’existait pas à ce jour de dispositions de nature législative ou réglementaire encadrant le recours à ce type d’accords.

Ces accords ne pourront être conclus que pour faire face à de graves difficultés conjoncturelles (et pas structurelles), prévisibles ou déjà présentes, susceptibles de mettre en danger l’emploi et/ou la survie de l’entreprise. D’après l’ANI, ces accords pourront être négociés pour sauvegarder la compétitivité de l’emploi.

L’analyse de la situation de l’entreprise devra être partagée avec les partenaires sociaux : « le diagnostic est analysé avec les organisations syndicales de salariés représentatives »L’ouverture d’une

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telle négociation suppose donc une transparence totale sur les informations destinées à l’évaluation de la situation économique de l’entreprise (Art. L. 5125-1 CT projet de loi).

À cet effet, les représentants du personnel pourront mobiliser les éléments d’informations prévus, notamment dans le cadre des réunions annuelles ou trimestrielles du comité d’entreprise, sans préjudice de la consultation de la base unique de données créée par l’article 12 de l’ANI.

Ils pourront aussi recourir à un expert-comptable de leur choix financé par l’employeur.

Les indicateurs justifiant le recours aux accords de maintien dans l’emploi seront définis par les partenaires sociaux au niveau de l’entreprise. L’ANI les liste à titre indicatif : évolution sur la période récente, perspectives du niveau d’activité, situation financière, etc.), sans préjudice de ceux qui pourraient être définis au niveau des branches, dans le cadre d’analyses sectorielles, par exemple.

représentatives dans l’entreprise », celles-ci pourront faire appel à un expert-comptable qui sera mandaté par le CE et dans les mêmes conditions que le CE prévues à l’article L. 2325-35CT.

À

NOTER :

Le

futur

article

L.

5125-1

CT

visant

expressément

« les

organisations

syndicales

2)

Contenu de l’accord

L’accord collectif pourra couvrir tout ou partie de l’établissement ou de l’entreprise. « Dans le cadre d’une négociation globale durée du travail/salaires/emploi », les partenaires sociaux pourront prévoir « d’ajuster des paramètres tels que durée du travail, organisation de travail et éléments de rémunération » (par exemple, des diminutions temporaires du salaire).

L’ANI précise à cet égard que l’accord devra respecter l’ordre public social (notamment : smic, durée légale et durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail, repos quotidien et hebdomadaire, congés payés légaux, 1 er mai), ainsi que les dispositions de l’accord de branche auxquelles la loi interdit de déroger par accord d’entreprise par exemple, les minima conventionnels) (art. L. 5125-1 CT projet de loi).

Il précise encore que l’arbitrage résultant d’un accord de maintien de l’emploi ne pourra pas avoir d’impact sur les salaires inférieurs à 1,2 smic, soit 1 716,26 € au 1er janvier 2013. La baisse des rémunérations ne devra pas avoir pour effet de ramener un salaire en dessous de ce seuil. En contrepartie des efforts demandés aux salariés, l’employeur s’engagera à maintenir dans l’emploi les salariés auxquels l’accord s’applique pour une durée au moins égale à celle de l’accord (art. L. 5125-1 CT projet de loi).

L’accord devra aussi prévoir :

le délai et les modalités de l’acceptation ou du refus par le salarié des mesures prévues par l’accord, à défaut, l'article L. 1222-6 CT s'applique. Rappel : cet article prévoit un délai d’un mois pour faire connaître son refus de la modification pour motif économique de son contrat de travail par le salarié. A défaut de réponse dans ce délai, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée) ;

les mesures d’accompagnement du salarié qui a refusé l’application de l’accord ;

les conséquences d'une amélioration de la situation économique de l'entreprise sur la situation des salariés, à l'issue de sa période d'application ou dans l'hypothèse d'une suspension de l'accord pendant son application ;

les modalités d'information des salariés quant à son application et son suivi pendant toute sa durée ;

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les modalités de l'organisation du suivi de l'évolution de la situation économique de l'entreprise et de la mise en œuvre de l'accord, notamment auprès des organisations syndicales de salariés représentatives signataires et des IRP ;

une clause pénale au sens de l'article 1226 du code civil. Celle-ci s'applique lorsque l'employeur n'a pas respecté ses engagements, notamment ceux de maintien de l'emploi mentionnés. Elle donne lieu au versement de dommages-intérêts aux salariés lésés, dont le montant et les modalités d'exécution sont fixés dans l'accord.

les conditions dans lesquelles les dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l'accord ainsi que les mandataires sociaux et les actionnaires fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux autres salariés, dans le respect des compétences des organes d'administration et de surveillance.

Selon l’ANI, une certaine symétrie devra être respectée entre les mesures de l’accord de maintien dans l’emploi et la rémunération des dirigeants salariés, mandataires sociaux et des actionnaires. Pour ce faire, une information sur le contenu de l’accord devra être assurée auprès du conseil d’administration et de l’assemblée générale, lors de la première réunion de ces instances après la conclusion de l’accord.

À NOTER : Contrairement à l’ANI, le projet de loi impose de prévoir dans l’accord les conditions dans lesquelles les dirigeants salariés/mandataires/actionnaires participent aux efforts demandés aux salariés. Un effort pourrait donc être demandé aux actionnaires dans le versement des dividendes. Toutefois, notez bien que ces efforts devront être effectués « dans le respect des compétences des organes d'administration et de surveillance », phrase qui n’apparaissait pas dans l’ANI et l’avant projet de loi.

3)

l’accord

Les parties à la négociation et les conditions de validité de

L’accord de maintien dans l’emploi sera négocié avec les délégués syndicaux. C’est un accord majoritaire, c’est-à-dire signé par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés au premier tour des élections des titulaires.

À défaut de DS, il pourra l’être avec les élus du personnel ayant reçu délégation d’une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche pour négocier de tels accords, voire en leur absence, avec un ou plusieurs salariés ayant reçus une telle délégation :

Art. L. 5125-4 CT (projet de loi) :

« Par dérogation à l'article L. 2232-12, la validité de l'accord mentionné à l'article L. 5125-1 est subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.

II. Lorsque l'entreprise est dépourvue de délégué syndical, l'accord peut être conclu par un ou plusieurs représentants élus du personnel expressément mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l'entreprise ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel.

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À défaut de représentants élus du personnel, l'accord peut être conclu avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l'entreprise ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés

représentatives au niveau national et interprofessionnel, dans le respect de l'article

L. 2232-26.

L'accord signé par un représentant élu du personnel mandaté ou par un salarié mandaté est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans les conditions déterminées par cet accord et dans le respect des principes généraux du droit électoral.

III. Le temps passé aux négociations de l'accord mentionné au premier alinéa du II n'est pas imputable sur les heures de délégation prévues aux articles L. 2315-1 et

L. 2325-6.

Chaque représentant élu du personnel mandaté et chaque salarié mandaté dispose du temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions, dans les conditions prévues à l'article L. 2232-25.

IV. Le représentant élu du personnel mandaté ou le salarié mandaté bénéficie de la protection contre le licenciement prévue au chapitre I er du titre I er du livre IV de la deuxième partie du code du travail pour les salariés mandatés dans les conditions fixées à l'article L. 2232-24. »

À NOTER : Le projet de loi, tout comme l’ANI, ne mentionne pas le représentant de la section syndicale (RSS) comme partie possible à la négociation d’accord de maintien dans l’emploi.

Le projet de loi prévoit également que les organes d’administration et de surveillance de l’entreprise seront informés du contenu de l’accord lors de leur première réunion suivant sa conclusion (Art. L. 5125-3 CT projet de loi).

4)

L’accord du salarié sera nécessaire

Le projet de loi prévoit qu’il faudra obtenir l'accord du salarié. L'ANI prévoyait que « bien que s'imposant au contrat de travail, l'accord de maintien dans l'emploi requiert néanmoins l'accord individuel du salarié ». Le projet de texte législatif adopte une formulation plus claire, ainsi selon le futur article L. 5125-2CT « pour les salariés qui l’acceptent, les stipulations de l’accord mentionné à l’article L. 5125-1 sont applicables au contrat de travail. Les clauses du contrat de travail contraires à l’accord sont suspendues pendant la durée d’application de celui-ci ».

Il reviendra à l'accord de déterminer le délai et les modalités de l'acceptation ou du refus du salarié.

Quid des salariés non concernés par cette disposition ? Le projet de loi ne crée aucune garantie spécifique pour les salariés non compris dans le champ de l’accord.

5)

Un licenciement économique individuel en cas de refus

En cas de refus, le contrat de travail du salarié sera rompu, cette rupture s’analysant en un licenciement économique :

Art. L. 5125-2 CT, 2ème alinéa (projet de loi) :

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Lorsqu’un ou plusieurs salariés refusent l’application de l’accord à leur contrat de travail, leur licenciement repose sur un motif économique, est prononcé selon les modalités d’un licenciement individuel pour motif économique et ouvre droit aux mesures d’accompagnement que doit prévoir l’accord.

Autrement dit, le motif économique du licenciement ne pourra être contesté devant le juge.

L’employeur sera exonéré des obligations légales et conventionnelles prévues en cas de licenciement économique, le salarié bénéficiant cependant des mesures d’accompagnement prévues par l’accord.

À NOTER : Un point de discussion concernait la nature du licenciement du salarié qui refuserait de se voir appliquer l'accord collectif. L'ANI avait retenu la qualification de "licenciement économique dont la cause réelle et sérieuse est attestée par l'accord". Cette formulation risquait de se heurter à la convention OIT n° 158 qui prévoit qu'un salarié ne peut pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement que le juge doit pouvoir contrôler. L'avant-projet de loi et le projet de loi contournent ce risque juridique en réécrivant le texte (cf. Art. L. 5125-2 CT, 2ème alinéa).

6) Mise en cause de l’accord et non-respect de ses engagements par l’employeur :

Le projet de loi prévoit la possibilité pour l’employeur et/ou les organisations syndicales de mettre en cause ou de modifier l’accord de maintien dans l’emploi dans différentes hypothèses (détérioration importante de la situation économique, amélioration significative de la situation de l’entreprise, non- respect de l’accord par l’employeur).

Ainsi, l'accord peut être suspendu par décision du président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, à la demande de l'un de ses signataires lorsqu’il estime que les engagements souscrits, notamment en matière de maintien de l’emploi, ne sont pas appliqués de manière loyale et sérieuse, ou que la situation économique de l’entreprise a évolué de manière significative.

Lorsque le juge décide cette suspension, il en fixe le délai. A l’issue de ce délai, à la demande des parties et au vu des éléments transmis relatifs à l’application loyale et sérieuse de l’accord ou à l’évolution de la situation économique de l’entreprise, il autorise, selon la même procédure, la poursuite de l’accord ou le résilie (Art. L. 5125-5 CT projet de loi).

En cas de rupture du contrat de travail, notamment à la suite d’une décision judiciaire de suspendre les effets de l’accord, le calcul des droits des salariés (indemnités légales ou conventionnelles de préavis et de licenciement ainsi que de l’allocation d’assurance) se fait sur la base du salaire perçu avant la conclusion de l’accord ou sur la base du salaire perçu au moment de la rupture du contrat de travail, en fonction de ce qui est le plus avantageux pour le salarié (Art. L. 5125-6 CT projet de loi).

Dans le cadre de l’application de l’accord, si l’employeur ne respecte pas ses engagements, le projet de loi prévoit comme garantie pour les salariés qu’il devra verser des dommages-intérêts aux salariés lésés.

À ce titre l’article L. 2125-2 CT (projet de loi) précise que l’accord contient une clause pénale au sens de l’article 1226 du code civil. Celle-ci s’applique lorsque l’employeur n’a pas respecté les engagements de maintien de l’emploi mentionnés à l’article L. 5125-1. « Elle donne lieu au versement de dommages-intérêts aux salariés lésés, dont le montant et les modalités d'exécution sont fixés dans l'accord ».

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Le non-respect de ses engagements par l’employeur pourrait également entraîner la suspension en

référé de l’accord.

B. Négociation sur mobilité interne

Le projet de loi instaure de nouvelles règles sur la mobilité interne souhaitant ainsi favoriser la mise en

œuvre des mesures collectives d’organisation courantes dans l’entreprise ne comportant pas de

réduction d’effectifs et se traduisant notamment par des changements de poste ou de lieux de travail

au sein de la même entreprise.

Cette négociation « portant sur les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise dans le cadre de mesures collectives d’organisation sans projet de licenciement » pourra

faire l’objet d’une négociation triennale dans les entreprises dotées de DS. Et dans le cadre de l’art. L. 2242-15 CT 12 pour les entreprises assujetties à une négociation triennale sur la GPEC. (Art L. 2242-21

CT - projet de loi)

Cette négociation serait intégrée dans la négociation sur la GPEC.

A NOTER : L’avant-projet précisait « l’employeur engage » alors que le projet de loi indique

« l'employeur peut engager », ce qui réduit cette négociation à une possibilité et non une obligation d’engager la négociation.

1)

Contenu de la négociation

Selon le futur article L. 2242-2 CT, l’accord portera notamment sur :

1. Les mesures d'accompagnement à la mobilité, en particulier les actions de formation ainsi que les aides à la mobilité géographique, qui comprennent notamment la participation de l'employeur à la compensation d'une éventuelle perte de pouvoir d'achat et aux frais de transport ;

2. Les limites imposées à cette mobilité au-delà de la zone géographique de l’emploi du salarié, elle-même précisée par l’accord, dans le respect de la vie personnelle et familiale du salarié ;

3. Les mesures visant à permettre la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale et à prendre en compte les situations liées aux contraintes de handicap et de santé.

Les stipulations de l’accord ne peuvent avoir pour effet d’entraîner une diminution du niveau de la rémunération ou de la classification personnelle du salarié et doivent garantir le maintien ou l’amélioration de sa qualification professionnelle.

12 Dans les entreprises et les groupes d'entreprises au sens de l'article L. 2331-1 d'au moins trois cents salariés, ainsi que dans les entreprises et groupes d'entreprises de dimension communautaire au sens des articles L. 2341- 1 et L. 2341-2 comportant au moins un établissement ou une entreprise de cent cinquante salariés en France, l'employeur engage tous les trois ans une négociation portant sur : 1° Les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise sur la stratégie de l'entreprise ainsi que ses effets prévisibles sur l'emploi et sur les salaires ; 2° La mise en place d'un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, sur laquelle le comité d'entreprise est informé, ainsi que sur les mesures d'accompagnement susceptibles de lui être associées, en particulier en matière de formation, de validation des acquis de l'expérience, de