Delitos Contra La Funcion Publica

ABREVIATURAS
ADCP AP BOE C. CA CDE CDJ CGPJ CICC CNUCC Coord. CPC COT CP CPP CPR CS DO Dir. DP ed. Ed. Edit.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa) Actualidad Penal (Espaa) Boletn Oficial del Estado (Espaa) Cdigo Corte de Apelaciones (Chile) Consejo de Defensa del Estado (Chile) Cuadernos de Derecho Judicial (Espaa) Consejo General del Poder Judicial (Espaa) Convencin Interamericana contra la Corrupcin Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin Coordinador Cuadernos de Poltica Criminal (Espaa) Cdigo Orgnico de Tribunales Cdigo Penal Cdigo Procesal Penal Constitucin Poltica de la Repblica (Chile) Corte Suprema (Chile) Diario Oficial (Chile) Director Doctrina Penal (Argentina) Edicin Editor Editorial 13
DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA
IGC 2004 Informe Global de la Corrupcin, Transparency International, 2004 IVAP Instituto Vasco de Administracin Pblica LO Ley orgnica PE Parte Especial PG Parte General pon. ponente RAE Real Academia Espaola RChD Revista Chilena de Derecho (Chile) RCP Revista de Ciencias Penales (Chile) RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia (Chile) RDP Revista Doctrina Penal (Argentina) RDUCM Revista de Derecho Universidad Complutense (Espaa) RDUCV Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso (Chile) RDUNED Revista de Derecho Penal y Criminologa, Universidad Nacional de Educacin a Distancia (Espaa) RECPC Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (Espaa) RFM Revista Fallos del Mes (Chile) RGJ Revista Gaceta Jurdica (Chile) RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale (Italia) RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Espaa) RJC Revista Jurdica de Catalua (Espaa) s. Sentencia StGB Cdigo Penal alemn t. Tomo TCE Tribunal Constitucional (Espaa) Trad. traductor TSE Tribunal Supremo (Espaa) TI Transparency International vol. Volumen
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PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
Es un deber de lealtad agradecer, en primer trmino, la acogida que el pblico dispens a la primera edicin de esta obra, lo que determin que ella se agotara cuando haban transcurrido pocos meses desde su aparicin. Agradecemos, tambin, los elogiosos comentarios que emitieron nuestros colegas Clara Sczaranski Cerda y Jos Luis Guzmn Dlbora, en las ceremonias de presentacin de la obra, realizadas en Santiago y Valparaso, respectivamente; as como la sagaz recensin que escribi el segundo de los profesores nombrados. Muy reconocidos tambin estamos de las observaciones y crticas que nos han formulado varios acadmicos y de los mensajes que recibimos de personas que se desempean en el sistema jurisdiccional, la mayor parte de las cuales quiso testimoniar as la utilidad que la obra les haba reportado para el cumplimiento de sus labores cotidianas. Por otra parte, durante los ltimos tres aos, el ordenamiento jurdico chileno experiment varios cambios en materias que inciden directamente en los delitos que aborda este libro. Tal es el caso de la reforma constitucional que consagr la nocin de probidad y el principio de publicidad de las actuaciones pblicas como bases esenciales de la institucionalidad; la ratificacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin; la reformulacin de que fueron objeto los delitos que atentan contra la funcin jurisdiccional; y la funesta tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito, entre otros temas. Aqullas y stas son las razones que nos han impulsado a preparar una segunda edicin, adaptada a la fisonoma que hoy presenta este sector del ordenamiento penal, siempre desde la perspectiva prctica y didctica que desde un comienzo quisimos imprimirle a la obra. Valparaso, enero 2008
LUIS RODRGUEZ COLLAO MARA MAGDALENA OSSANDN WIDOW
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN
El inters que ha suscitado el fenmeno de la corrupcin poltica, administrativa y judicial durante las ltimas dcadas ha motivado un conjunto muy vasto de estudios doctrinales en el campo jurdico y, con mayor profusin an, en el rea de las ciencias sociales. Paralelamente, se han adoptado varios instrumentos internacionales referidos al tema; ha tenido lugar un importante proceso de reforma de aquellos sectores del ordenamiento penal ms estrechamente vinculados con l y las legislaciones han implementado un conjunto de mecanismos administrativos destinados a prevenir y reprimir la corrupcin. Entre los diversos aspectos que acabamos de resear, esta obra se circunscribe a la forma en que el Derecho Penal enfrenta el fenmeno de la corrupcin. Es cierto que ella contiene abundante informacin sobre los resultados de la investigacin realizada en otros mbitos cientficos, particularmente en el rea de las ciencias polticas, sociales y econmicas. Ello obedece no slo a nuestra conviccin acerca de que el trabajo dogmtico debe tomar como base esta clase de conocimiento, sino tambin a la necesidad de imprimir un sesgo crtico a nuestros planteamientos. La corrupcin, sin embargo, no es una categora utilizable dentro del sistema de la Parte Especial del Derecho Penal, pues si aceptamos que la estructuracin dogmtica de este sector del ordenamiento ha de ser efectuada en torno a la nocin de bien jurdico, resulta que aqulla no admite ser reconducida a este ltimo concepto, ni se identifica totalmente con ninguno de los intereses que podran llegar a asumir tal condicin. Con todo, nos asiste el convencimiento de que en el Cdigo Penal chileno hay un grupo de delitos que obedece a la idea de incorrecto desempeo de las funciones estatales, constituido por tipos ubicados bsicamente en los Ttulos IV y V del Libro II de 11
dicho texto normativo. No todas las conductas susceptibles de ser calificadas como actos de corrupcin constituyen atentados contra la funcin pblica, como tampoco cabe calificar de corruptas a todas las acciones que afectan el ejercicio de un cometido estatal. Sin embargo, es tal la frecuencia en que los dos planos coinciden, que nos ha parecido insoslayable establecer un vnculo entre ambos, en el sentido recin indicado. Por otra parte, pensamos que los delitos que atentan contra la Administracin Pblica y aquellos que vulneran la funcin jurisdiccional, cuyo estudio suele hacerse por separado, no slo tienen numerosos puntos en comn, sino que adems obedecen a la misma idea de proteccin de la funcin pblica, lo que permite llevar a cabo una sistematizacin conjunta de ambas categoras delictivas. Al hablar, entonces, de delitos contra la funcin pblica no queremos aludir a ningn cometido estatal en particular, debiendo entenderse que tal denominacin se refiere, indistintamente, a las actividades legislativa, administrativa y jurisdiccional. Este libro es una de las publicaciones que gener el proyecto de investigacin La proteccin penal de la fe pblica y de las funciones estatales, desarrollado por el Departamento de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, bajo el patrocinio de FONDECYT, durante los aos 2002 y 2003. Se trata, en consecuencia, de una obra colectiva, que ha concitado el compromiso y la dedicacin de varias personas. Entre ellas, queremos dejar constancia de nuestra gratitud hacia los profesores Guillermo Oliver Caldern y Juan Francisco Rivera Castro, ambos de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, quienes permitieron que parte de los trabajos que ellos han escrito, respectivamente, sobre el cohecho y la revelacin de secretos, fueran reproducidos casi literalmente en este libro, aun cuando es de toda justicia aclarar que no todas las opiniones que aqu emitimos sobre los mencionados delitos corresponden al pensamiento de esos profesores. Agradecemos, tambin, la prolija labor desarrollada con un alto sentido de responsabilidad por Pablo Salas Donoso, quien se desempe como ayudante de investigacin durante la ejecucin de este proyecto. Valparaso, septiembre de 2004
LUIS RODRGUEZ COLLAO MARA MAGDALENA OSSANDN WIDOW
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CAPTULO I
LA CORRUPCIN COMO FENMENO SOCIAL Y POLTICO
1. EXPLICACIN PRELIMINAR Un examen de la vasta bibliografa generada en el mbito de las ciencias sociales en torno al tema de la corrupcin, particularmente durante la ltima dcada, revela que hay varios puntos en que las opiniones de los autores son ampliamente coincidentes. En primer trmino, hay consenso en que la corrupcin no es un fenmeno caracterstico de nuestro tiempo o desconocido en otras pocas. El efecto corruptor del dinero, del poder y del afn de prestigio es un hito constante a lo largo de la historia de la humanidad, como es consubstancial a la condicin humana la existencia de conflictos de intereses, e inseparable de la organizacin social la aparicin de conductas divergentes de las pautas normativas; de modo que un cierto grado de corrupcin latente es inevitable en todo sector de actividad, tambin lgicamente en la actividad institucional.1 En segundo lugar, se considera de modo prcticamente unnime que la corrupcin no es un fenmeno exclusivo de determinadas reas geogrficas o culturales, y que no es privativo de algunos regmenes de gobierno o de ciertas formas concretas de organizacin institucional o econmica.2 Prevalece, en efecto, la opinin
1 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, en Asa Batarrita (Ed.): Delitos contra la Administracin Pblica, Bilbao, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, pp. 15-16. En un sentido anlogo, entre los autores nacionales, GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 15. 2 Ello pese a que algunas opiniones sostienen que las condiciones imperantes en los pases en vas de desarrollo favorecen la aparicin de esta clase de conduc-
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de que los actos de corrupcin ocurren, indistintamente, en pases pobres y en pases industrializados; en democracias y bajo dictaduras militares; en todos los niveles de desarrollo y en todos los tipos o sistemas econmicos, desde las economas capitalistas abiertas hasta las economas con planificacin central; si bien como es lgico varan las modalidades que tales actos asumen y las circunstancias en que son realizados.3 Se considera, al respecto, que la democracia no otorga una garanta automtica contra los malos manejos pblicos, como lo indican los innumerables escndalos que suelen producirse en pases democrticos, tanto industrializados como en desarrollo. Sin embargo, parece justo reconocer que los regmenes democrticos, a la larga, engendran anticuerpos ms poderosos contra la corrupcin que los sistemas en los que las libertades polticas estn reprimidas. Un rgimen que contemple, por ejemplo, elecciones peridicas, competencia poltica, fuerzas de oposicin activas y bien organizadas, una legislatura y un poder judicial independientes, medios de comunicacin libres y libertad de expresin, est destinado a generar ms restricciones sobre el alcance y la frecuencia de la corrupcin que otro que no cuente con estos elementos.4 En tercer lugar, pese a que desde determinadas posiciones del liberalismo econmico o desde las teoras funcionalistas se ha relativizado la nocividad de la corrupcin como algo inherente a la evolucin hacia el desarrollo industrial,5 hoy existe consenso en que ella provoca efectos nocivos en el mbito de las relaciones polticas, econmicas y sociales; y que, en este contexto, se requiere de estrategias de combate en contra de este flagelo, para conseguir, si no su erradicacin de la esfera social objetivo este ltimo que la comunis opinio considera inalcanzable, por lo menos su mantencin dentro
tas o que, en estos pases, ellas se encontraran ms extendidas. As, por ejemplo, KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, en Finance & Development, 35-1, marzo 1998, pp. 7-8.
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4 GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, en Elliot, K. (Dir.): La corrupcin en la economa global, ob. cit., 2001, p. 15. En el mismo sentido, SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, en Primera Conferencia Nacional Anticorrupcin, Lima, junio 2001, p. 3. 5 Cfr. ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 15.
p. 15.
ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, Mxico, Limusa, 2001,
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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL
de mrgenes tolerables desde el punto de vista del funcionamiento del sistema.6 Tambin hay consenso en orden a que la corrupcin no es privativa de un segmento especfico del cuerpo social, sino que compromete a amplios sectores de la poblacin, habiendo llegado algunos estudios a determinar que, en la mayor parte de los pases, ms de la mitad de la sociedad participa por accin u omisin del sistema corrupto.7 Ello, eso s, en el marco de una constante preocupacin de los implicados en minimizar, e incluso negar, el carcter transgresor de los hechos que se les reprochan y en circunstancias de que la mayor parte de los responsables no percibe tales acciones como forma de corrupcin,8 bsicamente porque hay transgresiones como tendremos ocasin de ver ms adelante que son aceptadas como males necesarios e inocuos, tanto por la opinin pblica como por las cpulas polticas.9 Es tan elevado el nivel de arraigo que las conductas corruptivas pueden alcanzar, que en algunos pases en palabras de FERRAJOLI el Estado se configura como un doble Estado, detrs de cuya fachada legal y representativa crece un infraestado clandestino, dotado de sus propios cdigos y tributos, y organizado en torno a centros de poder ocultos, cuyo objetivo es la apropiacin privada de la cosa pblica, en el marco de un sistema que contradice todos los principios de la democracia poltica y del Estado de Derecho.10 Pese a la afirmacin prcticamente unnime de que la corrupcin es un fenmeno constante a lo largo de la historia y en cuanto a que ella se da, con mayores o menores grados de compromiso para las
6 En este sentido, entre varios otros, SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, en La Ilustracin Liberal, N 5, Caracas, enero 2000, pp. 5-7; HERSHMAN, M. J.: Mtodos para la investigacin de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 61. 7 En este sentido, DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, en Journal of Criminal Justice 23-3, 1995, pp. 244-247. Vid., tambin, MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito. El desafo para la ciencia jurdico-penal en la sociedad actual de enfrentar la corrupcin en la Administracin Pblica, Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 10-11. 8 LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, Barcelona, Ediciones Bellaterra, 2000, p. 57. 9 Cfr. GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, ob. cit., p. 25. 10 FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, en Andrs Ibez (Dir.): Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, Madrid, Trotta, 1996, p. 16.
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instituciones pblicas y privadas, en todos los pases, cualquiera sea su sistema poltico o econmico, es indudable que la dcada de los aos noventa del siglo pasado fue escenario del develamiento, en numerosos pases, de gravsimos casos de enriquecimiento privado de polticos y altos funcionarios que se aprovecharon de su posicin ventajosa derivada de su funcin pblica. Esto afect, incluso, a naciones de extensa tradicin democrtica donde la corrupcin era considerada como lacra desconocida y ajena a su propia realidad.11 Este fenmeno, que algunos califican como una verdadera erupcin de las conductas corruptivas, tiene en algunos pases una slida base real, en cuanto se aprecia en ellos un notable incremento de los niveles de incidencia de esta clase de comportamientos. En la mayor parte de los Estados, sin embargo, el incremento corresponde a una mera percepcin, que se explica porque la liberalizacin poltica y econmica simplemente ha sacado a la luz la corrupcin que antes estaba oculta. Especial incidencia en el proceso de transparentacin de esta clase de conductas han tenido el advenimiento de regmenes democrticos y el proceso de modernizacin del Estado, que en algunos pases ha incluido la profesionalizacin de la funcin pblica y el establecimiento de rigurosos sistemas de control. Por otra parte, el fin de la guerra fra y el surgimiento de una economa internacional autnticamente integrada han contribuido a la percepcin generalizada de la corrupcin como un problema con ramificaciones globales y a la toma de conciencia de que la seguridad y la estabilidad no dependen slo de las armas, sino tambin de una multitud de factores econmicos y polticos interrelacionados. Paralelamente, desde la cada del muro de Berln se observa un inters mayor de la prensa independiente y de la sociedad civil por los asuntos derivados de la corrupcin y un marcado descenso de la disposicin del pblico para tolerar las prcticas corruptas por parte de sus lderes polticos y las elites econmicas.12 Esta toma de conciencia sobre la magnitud del problema de la corrupcin ha tenido un doble efecto. En el campo cientfico, ha
En este sentido, ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., pp. 14-15. En general sobre el contexto histrico de esta tendencia, MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., pp. 28-32. 12 GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., 2001, p. 22, y DAZ DIONIS, G.: La economa del delito al servicio de la poltica, en Koaga Roeeta, VIII, 1999, p. 1.
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suscitado una gran cantidad de estudios particularmente en lo que atae a sus causas y a las repercusiones que trae consigo en lo poltico y lo social hasta el punto de convertirse, durante la dcada pasada e inicios de la presente, en uno de los principales temas de reflexin e investigacin en el rea de las ciencias sociales. Por su parte, en el campo legislativo, la preocupacin por el tema se ha manifestado en un proceso de reforma encaminado a perfeccionar los medios utilizables para prevenir y reprimir esta clase de conductas, que ya se ha concretado en la mayor parte de los pases europeos e iberoamericanos incluido el nuestro y que se ha visto favorecido por la suscripcin de instrumentos internacionales, como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que data de 1996, y la Convencin de las Naciones Unidas sobre el mismo tema, acordada en el ao 2003. 2. DELIMITACIN DEL CONCEPTO DE CORRUPCIN Gracias a la extraordinaria atencin que ha merecido este fenmeno durante los ltimos aos, el trmino corrupcin se ha instalado con fuerza en el discurso acadmico y en el lenguaje cotidiano, pero en ambos casos con un nivel de ambigedad que reclama un esfuerzo de precisin conceptual, bsicamente porque el uso indiscriminado o incorrecto de aquel vocablo puede ser mucho ms daino que la corrupcin misma.13 Varios son los factores que conspiran en contra de la pretensin de acotar el significado del trmino corrupcin. En primer lugar, pese a lo extendido que se encuentra su empleo, el significado puede variar mucho segn el contexto social y cultural; hasta el punto que en diferentes pases e incluso entre regiones de un mismo Estado puede ser muy diversa la gama de actos que queda comprendida bajo aquella denominacin. Asimismo, la falta de datos precisos acerca de su incidencia hace ms difcil establecer definiciones basadas en aspectos absolutamente objetivos.14 En estrecha relacin con lo an13 BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, en Revista Actualidad Jurdica, N 6, Santiago, julio 2002, p. 35. 14 REOS, O.: Efectos econmicos de la corrupcin, en Biblioteca Digital de la Iniciativa Interamericana de Capital Social, tica y Desarrollo, Banco Interamericano de Desarrollo, 2002, p. 2. Como prueba de esta aseveracin puede invocarse un informe preparado por el Consejo de Europa para la XIX Conferencia de Ministros Europeos
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terior, muchos analistas definen categoras de conductas corruptas, apoyndose en las leyes y otras reglas formales, por su relativa precisin y estabilidad para identificar las acciones de esa ndole, pero introduciendo con ello un factor de incertidumbre en relacin con el significado del fenmeno en estudio, por las naturales divergencias que es posible apreciar entre una legislacin y otra.15 Por otra parte, en los trabajos de numerosos autores el objeto de estudio se diluye, debido a la tendencia por tratar el tema de la corrupcin conjuntamente con otras formas de desviacin conductual, como la criminalidad organizada y el trfico de drogas, e incluso entremezclada con temas tan dismiles como el aborto, los fraudes electorales y el divorcio, que algunos fundamentalistas consideran como manifestaciones de un mismo fenmeno global e inseparable.16 Por ltimo, no debemos olvidar que el tema de la corrupcin ha sido objeto de investigacin y anlisis desde varias perspectivas disciplinarias, particularmente en los campos del derecho, la sociologa, la ciencia poltica y la economa, cada una de las cuales aplica su propia metodologa y orienta el trabajo cientfico hacia sus fines particulares, lo que conlleva una muy entendible diversificacin del sentido que cada disciplina e incluso a nivel de los diversos enfoques existentes al interior de las mismas atribuye al fenmeno de la corrupcin. 2.1. A NTECEDENTES ETIMOLGICOS Y EVOLUTIVOS El trmino corrupcin proviene del latn corruptio, y ste, a su vez, de corrumpere, locucin verbal que se compone de com (juntos) y rumpere (romper). De acuerdo con sus antecedentes etimolgicos, entonces,
de Justicia, que tuvo lugar en 1994, el cual seala que las nociones de corrupcin no estn armonizadas en las legislaciones penales europeas y que en general la opinin pblica usa el trmino corrupcin en un sentido que no siempre coincide con los criterios normativos. As lo ha manifestado GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, ob. cit., pp. 19-20. Cfr. NYE, J.: Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis, en American Political Science Review, 61, N 2, junio 1967, p. 417. 16 En este sentido, la opinin de ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, en Comunidad Virtual de Gobernabilidad, Desarrollo Humano e Institucional, Santiago, octubre 2002, p. 1.
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la palabra corrupcin expresa la idea de un acto que altera el estado de las cosas mediante la complicidad o la actuacin conjunta de dos o ms individuos.17 Pese a ello, desde muy temprano el uso lingstico impuso algunas acepciones que enfatizan el carcter nocivo de una determinada actuacin, en desmedro del sesgo de bilateralidad que fluye de sus antecedentes etimolgicos. As, por ejemplo, el verbo corromper se usa hasta hoy referido a las cosas como sinnimo de alterar, pudrir, descomponer o daar, como lo demuestran las dos primeras acepciones que le atribuye la versin vigente del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, que lo definen, respectivamente, como Alterar y trastrocar la forma de algo y Echar a perder, depravar, daar, pudrir. Con referencia a las cosas inmateriales, la quinta acepcin de la misma fuente le atribuye el sentido de introducir un vicio o defecto, como sucede, por ejemplo, cuando se vicia o corrompe el lenguaje.18 En relacin con las personas, la accin de corromper y sus derivados aluden, en determinados mbitos geogrficos y culturales, al hecho de incomodar, fastidiar e irritar, y en forma mucho ms generalizada a la accin de pervertir, como lo demuestra su frecuente empleo en el marco de la locucin corrupcin de menores.19 Tambin con referencia a personas, pero en un sentido no necesariamente sexual, corromper suele utilizarse en nuestro idioma como sinnimo de seducir, como lo pone de manifiesto la cuarta acepcin que el Diccionario de la Lengua Espaola atribuye a dicho verbo. Por ltimo, en el lenguaje cotidiano corromper y corrupcin son utilizados tambin para aludir a la entrega de una ddiva o recompensa a cambio de la concesin de un beneficio por parte de un funcionario, como lo demuestra la frecuencia con que aquel verbo es utilizado como sinnimo de sobornar y cohechar.20 Este ltimo es
17 MIFSUD S. J., T.: Aproximacin tica al fenmeno de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 31. Cfr. BLOCH/ Wartburg: Dictionnaire tymologique, 5 ed., Pars, 1968, p. 150. Tambin, MIGLIORINI/DURO: Prontuario etimolgico, Turn, 1949, p. 144. 18 REAL ACADEMIA ESPAOLA: Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., 2001. 19 Cfr. FUNDACIN TOMS MORO: Diccionario Jurdico Espasa, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, 1993, p. 259. 20 Cfr. la tercera acepcin que la versin vigente del Diccionario de la Real Academia Espaola atribuye al verbo corromper. En el mismo sentido, Pequeo Larousse Ilustrado, 3 ed., Barcelona, 1997, p. 291.
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tambin el sentido con que mayormente se le utiliza en el lenguaje jurdico. As lo pone de manifiesto ESCRICHE cuando se refiere al vocablo en anlisis como El crimen de que se hacen culpables los que estando revestidos de alguna autoridad pblica sucumben a la seduccin, como igualmente el crimen que cometen los que tratan de corromperlos; de suerte que la corrupcin puede considerarse como activa y como pasiva: activa de parte de los corruptores, y pasiva de parte de los corrompidos.21 En realidad, el uso del vocablo corrupcin con un sentido ms amplio que el de simple equivalente a soborno es muy reciente en el lenguaje jurdico. El Diccionario de la Lengua Espaola, slo en su ltima versin correspondiente a 2001, incorpor una cuarta acepcin de aquel vocablo desconocida hasta entonces y que no tiene un correlato en el verbo corromper, que reza como sigue: En las organizaciones, especialmente en las pblicas, prctica consistente en la utilizacin de las funciones y medios de aqullas en provecho, econmico o de otra ndole, de sus gestores. Asimismo, las obras especializadas de lexicografa jurdica tienden a incorporar otras acepciones que dan cabida a un nmero cada vez mayor de conductas, superando ampliamente la clsica asimilacin entre corrupcin y cohecho. As, por ejemplo, GOLDSTEIN seala que lo distintivo es que la corrupcin refleja actitudes generalizadas respecto de la moral, la tica profesional y la funcin pblica; y que no implica necesariamente el empleo de dinero, sino que tambin puede darse cuando media el ofrecimiento de un cargo, un ascenso u otra ventaja de la misma ndole.22 La misma amplitud de significado que el vocablo corrupcin posee en lengua castellana aparece tambin en otros idiomas que tomaron del latn una frmula anloga derivada de idntica raz. As, por ejemplo, en ingls el trmino corruption denota desde muy temprano especficamente desde el siglo XIV las ideas de daar, alterar y destruir una cosa; acepcin a la que se aade, dos siglos ms tarde, la de regalo dado con el objeto de influir
21 ESCRICHE, J.: Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, edicin corregida y aumentada por Juan B. Guim. Bogot, Temis, 1977, II, p. 258. En un sentido anlogo, entre varios otros, FERNNDEZ DE LEN, G.: Diccionario Jurdico, 2 ed. Buenos Aires, Editorial Abec, 1961, I, p. 545, al definir corrupcin como soborno a una autoridad con ddivas o promesas. 22 GOLDSTEIN, R.: Diccionario de Derecho Penal y Criminologa, 2 ed. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983, p. 158. En un sentido anlogo, QUIJADA, R.: Diccionario Jurdico, Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1994, p. 144.
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sobre otra persona.23 Tal es el arraigo alcanzado por esta ltima idea que hasta hoy las autoridades lingsticas establecen una sinonimia entre corrupt(ion) y bribe(ry), expresin esta ltima que especficamente designa lo que en castellano llamamos soborno o cohecho, sin perjuicio de que en ingls tambin coexisten las acepciones que denotan las ideas de seducir y pervertir.24 Tal como sucede en nuestro idioma, durante los ltimos aos hay tambin en ingls un reconocimiento expreso de la mayor amplitud que ostenta el vocablo en estudio desde el punto de vista del derecho y de las ciencias sociales, como en su momento lo pusieron de manifiesto GOULD/KOLB, al sealar que el trmino ingls corruption, en la vida pblica, es el uso del poder para el beneficio privado o para el beneficio de un grupo o clase, en el sentido que constituye un quebrantamiento de la ley o de los estndares de conducta moral.25 En lengua francesa e italiana, los vocablos corruption y corruzione, respectivamente, han tenido una evolucin casi idntica a la de su homlogo en idioma castellano. En efecto, dentro del campo semntico de esas expresiones se cuentan tambin las nociones de seducir, pervertir, viciar e infectar; y, en lo que respecta especficamente al mbito de las relaciones jurdicas, es comn su identificacin con la idea de soborno, todo ello en un contexto significativo prcticamente idntico al recin explicado.26
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KAPLAN, S. M.: Wileys English/Spanish and Spanish/English Legal Dictionary, Nueva York, Wiley Law Publications, 1993, pp. 37, 71, 224, 392. En un sentido similar, CABALLENAS/HOAGUE: Diccionario Jurdico. Law Dictionary, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 2001, I, pp. 106, 186, 196. ALCARAZ VAR/HUGHES: Diccionario de Trminos Jurdicos. Ingls-Espaol, Espaol-Ingls, 5 ed., Barcelona, Ariel, 1999, pp. 59, 188, 244, 406, 488. 25 GOULD, J./KOLB, W.: A Dictionary of the Social Sciences, Nueva York, The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 1964, p. 142. 26 Cfr. CAPITANT, H.: Vocabulario Jurdico, trad. H. Guaglianone, Buenos Aires, Depalma, 1961, p. 167; MARTNEZ AMADOR, E.: Diccionario Italiano-Espaol, Espaol-Italiano, Barcelona, Edit. Ramn Sopena, 1983, p. 1003; MERLIN WALCH, O.: Dictionnaire Juridique, 4 ed., Pars, Editorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1998, p. 759.
com.
HARPER, D.: Online Etymology Dictionary, disponible en www.etymonline.
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2.2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE CORRUPCIN En el mbito de las ciencias sociales no existe un concepto unvoco de corrupcin, bsicamente en atencin a que este fenmeno cuenta con una pluralidad de enfoques metodolgicos, cada uno de los cuales destaca, enfatiza o confiere primaca a algn elemento concreto de los varios que suelen proponerse como factores inherentes a la estructura de aquella categora social. Pese a ello, existe consenso en torno a algunos puntos centrales relativos al proceso de la conceptualizacin del fenmeno en estudio. As, por ejemplo, los autores concuerdan en que la definicin de corrupcin que en definitiva se adopte debe ser vlida tanto para el nivel microsociolgico como para el mbito macrosociolgico, puesto que el fenmeno se da en ambos niveles.27 Asimismo, un elemento que est presente prcticamente en todas las propuestas cientficas en torno al problema de la corrupcin es el carcter secreto y la falta de transparencia que denotan las acciones susceptibles de ser encasilladas bajo aquella denominacin.28 Desde otro punto de vista, se aprecia tambin una clara tendencia hacia el abandono de las posiciones llamadas formalistas o legalistas que en otra poca imperaron en la aproximacin sociopoltica al fenmeno de la corrupcin.29 En general se acepta que este ltimo concepto necesariamente refiere al mbito del derecho, tanto por la circunstancia de que las conductas corruptas implican violacin de preceptos legales como por el hecho de que ellas representan una clara transgresin al valor de la justicia.30
27 En este sentido, OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, en Revista Probidad, 16, octubre-noviembre 2001, pp. 7-10, quien, consecuente con su planteamiento, define corrupcin como Accin social ilcita o ilegtima encubierta y deliberada con arreglo a intereses particulares, realizada va cualquier cuota de poder en espacios normativos institucionalizados y estructurados, afectando deberes de funcin, intereses colectivos y/o la moral social. 28 STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption. Un tche urgente pour les uvres dentraide, les missions et les glises, en Repres, Lausanne, N 1, 2000, p. 3. 29 Desde el mbito de las ciencias jurdicas, en cambio, se siguen planteando posiciones que difieren de este planteamiento. As, por ejemplo, GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, en Claves de la Razn Prctica, N 56, octubre 1996, pp. 26-38, seala que no es posible hablar de corrupcin sin hacer referencia simultneamente al marco normativo dentro del cual se produce el acto o la actividad calificada de corrupta. 30 DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, en Journal of Criminal Justice 23(3), 1995, pp. 249-258.
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Sin embargo, se estima que un enfoque estrictamente formal de la corrupcin, que considere slo el dato de su tipificacin legal, no permite desde la perspectiva de un anlisis estrictamente sociolgico establecer parmetros para medir la gravedad de las conductas que quedan comprendidas bajo aquella denominacin.31 Tal es la razn por la cual normalmente se afirma que corrupcin no es sinnimo de ilegalidad, lo que aparece ejemplificado con una serie de prcticas y actividades que no implican la violacin de ninguna disposicin legal, pero que llevan consigo una falla tica y de comportamiento colectivo (como las acciones que transgreden los cnones de conducta establecidos por organizaciones o corporaciones, o por asociaciones de profesionales), que tienen efectos sobre el conjunto de la economa y de la sociedad y que, por esto mismo, son parte de lo que genricamente se denomina corrupcin.32 Siempre en el rea de las ciencias sociales, entendemos que tambin puede considerarse como ampliamente superado el enfoque, que concibe la corrupcin como el incumplimiento de una obligacin tica33 o, para ser ms exactos, el que la concibe como aquella conducta que se desva de los deberes morales de una funcin o cargo pblico a causa de ganancias personales.34 La principal ventaja de esta concepcin es que, merced a su esfuerzo de sntesis, permite englobar toda una serie de conductas corruptas, desde el cohecho al nepotismo o el trfico de influencias. Pero no menos patente es, sin embargo, el principal inconveniente que plantea: su excesiva amplitud impide deslindar con nitidez conductas como las descritas y termina produciendo confusin.35 La literatura sociolgica tiende a identificar la corrupcin con operaciones movidas por el afn de beneficio econmico directo o
31 OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10. 32 REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., p. 2. 33 MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 10. 34 Cfr. GARCA MEXA, P.: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, pp. 59-60. 35 OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10. Considerada de manera muy amplia, ha escrito Lascoumes, la corrupcin designa dos tipos de desviacin. En primer lugar, el comportamiento de quien ostentando una autoridad utiliza la situacin de poder que sta le confiere para aplicar una norma en provecho suyo o en el de otra persona u organizacin; y, en segundo lugar, una concepcin ms extensa designa entre otros elementos la transgresin de un principio moral (igualdad de trato) cuya sancin no est exactamente establecida. LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, pp. 36-37.
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indirecto.36 El enriquecimiento ilcito obtenido por medio del abuso de la funcin pblica se ha dicho entre nosotros constituye la esencia de la corrupcin. sta representa, en efecto, una relacin socialmente patolgica entre dos fuentes de poder: el poder econmico y el poder poltico. Mediante tal relacin, quienes detentan uno de tales poderes, lo transan a cambio del otro. As, en una relacin corrupta, el poder del dinero busca influir sobre la funcin pblica en beneficio propio e, inversamente, quienes ejercen esta ltima la distorsionan para favorecer a quienes les proporcionan rentas econmicas.37 En este sentido, por ejemplo, ROSE-ACKERMAN reconoce que su enfoque acerca de este fenmeno se aplica a transacciones donde el dinero u otra cosa de valor es ilegalmente transferida a cambio de un beneficio proporcionado por un servidor pblico.38 Desde una perspectiva econmica, en efecto, la corrupcin suele ser entendida en un contexto de personas racionales que determinan su conducta procurando satisfacer su propio inters con el fin de maximizar su bienestar en un mundo en el que los recursos necesarios para ello son escasos, las necesidades son ilimitadas y la informacin disponible para tomar decisiones es imperfecta.39 De acuerdo con este enfoque, la corrupcin es vista como un mecanismo de distribucin de recursos escasos, en el contexto de los mercados ilegales que pueden surgir como reaccin frente a cualquier intento estatal por controlar las fuerzas del mercado.40 Si bien se acepta que el provecho a que alude esta concepcin no siempre es para s mismo sino que tambin puede ser para familiares, amigos, para un grupo o para una organizacin, durante los
ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 17. 37 FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia: reflexiones pertinentes en la hora actual, en Asuntos Pblicos, enero 28, 2003, p. 5. 38 ROSE-ACKERMAN, S.: Corrupcin y competencia, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 43. Cfr. de la misma autora: Corrupcin: causas, consecuencias y remedios, en Primera Conferencia Nacional Anticorrupcin, Lima, junio 2001, passim. 39 BINDER, J./VELOZO, J.: La corrupcin: una visin desde la perspectiva econmica y jurdica, en Red 21, diciembre 2001, p. 2. 40 Cfr. la explicacin y crtica de GARCA MEXA: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea, ob. cit., pp. 59-63. Este enfoque, por lo dems, no logra explicar cmo la corrupcin sigue campeando en varios pases y aun se ha fortalecido, al amparo del sistema neoliberal. Sobre esto ltimo, vid. OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10.
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ltimos aos se ha cuestionado la procedencia de atribuir carcter necesariamente pecuniario a los actos en que se concreta la corrupcin, estimndose que lo esencial es la primaca que asume el inters particular, sea que ste se concrete en una ventaja patrimonial o en cualquier otra forma de gratificacin o satisfaccin.41 En otras palabras, pese a que tales beneficios son casi siempre de ndole econmica, no queda excluida la posibilidad de que ellos consistan en otro tipo de gratificaciones no directamente avaluables en dinero. Basta pensar en el otorgamiento de honores, premios u otro tipo de favores no obtenibles a travs del cumplimiento de un deber posicional.42 Un concepto muy difundido de corrupcin es aquel que la concibe como abuso de poder pblico para la obtencin de un beneficio particular. En otras palabras, el fenmeno por medio del cual un funcionario pblico es impulsado para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa.43 Esta frmula definitoria concit en su momento una gran difusin a nivel supranacional la adopt, por ejemplo, el Banco Mundial y fue acogida en Chile por la Comisin Nacional de tica Pblica en 1994, al considerar que hay corrupcin cuando un agente pblico, en el ejercicio de las funciones que le atribuye la legislacin vigente, y a travs de las mismas, consigue un beneficio privado (que puede ser monetario o de otra naturaleza). Se ha sostenido que el error en que incurren las definiciones tan estrictas de corrupcin ligadas slo al desempeo de una funcin pblica es el de poner en calidad de vctimas a los particulares que intervienen como cmplices o como beneficiarios de esta clase de conductas. As, se estima que no es suficiente la explicacin en el sentido de que las acciones ejecutadas por particulares quedan sometidas al estatuto jurdico previsto para los delitos comunes, porque en la mayor parte de los pases las conductas susceptibles de ser calificadas como corruptas y que son objeto de castigo al ser ejecutadas por un funcionario, quedan, en cambio, impunes cuando son cometidas por un particular.44
TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, Northampton, Edward Elgar Publishing, 2000, p. 111. 42 GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, ob. cit., pp. 26-38. 43 PASQUINO, G.: Corrupcin, en Norberto Bobbio (Coord.): Diccionario de Ciencia Poltica, Mxico, Edit. Siglo XXI, 1998, pp. 438-440. 44 Ms an, desde posturas radicales se considera que esta clase de explicaciones simplemente pasa por alto que el sistema capitalista pretende endosarle el problema de la corrupcin solamente al sector estatal y disminuir o esconder el problema de corrupcin de la llamada delincuencia de cuello blanco que es tan grave como la
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La verdad es que las definiciones de los ms destacados estudiosos del tema incluyen hoy una referencia a los agentes privados como sujetos capaces de incurrir en corrupcin. Tal es el caso de la frmula que propone JOHNSTON cuando alude a Abuso de los puestos o recursos pblicos o el uso de formas ilegtimas de influencia poltica por integrantes de los sectores pblico o privado,45 y la propuesta de BAILEY que se refiere a las operaciones ocultas y a todas las maniobras en que intervienen personas que ejercen funciones pblicas o privadas, con infraccin de los deberes que impone su calidad de funcionario pblico, empleado particular o agente independiente, con el fin de obtener ventajas ilcitas de cualquier gnero, para ellos mismos o para otros.46 2.3. SUJETOS DE LA CORRUPCIN En relacin con las personas que intervienen en la ejecucin de los comportamientos corruptos, la posicin tradicional sostiene que stos se caracterizan por la concurrencia de por lo menos dos partes que realizan un intercambio voluntario, elemento que permitira trazar una diferencia con el resto de las acciones delictivas.47 Con todo, hay autores que sealan que la presencia de esta dualidad de voluntades no es inherente al concepto de corrupcin, porque las cosas no siempre suceden de ese modo. Si un funcionario, por ejemplo, actuando en solitario se apropia de dineros pblicos, est cometiendo un acto que atenta contra la propiedad de la institucin que le ha confiado sus fondos y, paralelamente, traicionando la confianza depositada en l por quienes lo han investido de tales poderes. Pero si un agente pblico acepta un soborno para inscribir a una empresa en un listado de proveedores sin cumplir los requisitos
anterior, ZAFRA ROLDN, G.: La corrupcin, la Convencin Interamericana, sus alcances y sus lmites. El problema ideolgico, Washington, OEA, noviembre 1999, p. 5.
JOHNSTON, M.: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia sustentable: cuando la poltica y la corrupcin se juntan, en Elliott K. A.: La corrupcin en la economa global, Mxico, Limusa, 2001, p. 84. 46 BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, Agence Canadienne de Dveloppement International, junio 2000, p. 77. 47 WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, documento de trabajo N 174, Instituto de Economa, U. Catlica de Chile, Santiago, 1994, p. 6.
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legales, realiza una contratacin ilcita o permite que alguien viole la ley en su propio provecho, aceptando para ello parte de los beneficios obtenidos, se da una situacin en la que claramente destaca la complicidad entre las partes.48 Por esto, algunas opiniones enfatizan, ms que el intercambio entre dos voluntades, la transgresin de una relacin de confianza49 o la existencia de un cierto poder de discrecionalidad de parte de quien ejecuta el comportamiento corrupto.50 En los enfoques tradicionales, el usuario es el sujeto principal, al que generalmente se le atribuye el rol activo, mientras que funcionarios y jefes tienen un rol pasivo de aceptacin. De esta manera, la corrupcin aparece como una intromisin al proceso administrativo. El jefe o directivo figura como quien emprende la lucha para eliminar esas influencias externas que han corrompido a la Administracin. A partir de la afirmacin de que el esquema de la dualidad de voluntades no agota la complejidad del proceso de la corrupcin y con base en la propia experiencia administrativa, ORELLANA distingue seis formas distintas de corrupcin: aquella que realizan los funcionarios (la microcorrupcin, como el robo de material de oficina); la que realizan los jefes (como la apropiacin de los fondos pblicos cuya administracin les ha sido confiada); la que ejecuta una asociacin delictiva en la que intervienen jefes y funcionarios; la realizada por una asociacin entre usuario y funcionario; la ejecutada por una asociacin entre usuario y jefe; y, por ltimo, la que es llevada a cabo por una asociacin entre usuarios, funcionarios y jefes.51 En trminos generales, se acepta que las normas ticas y aun la propia sociedad son ms exigentes con los funcionarios pblicos que con el resto de los ciudadanos, cualquiera sea la esfera de la actividad pblica en que se desempeen: Administracin central, Poder Legislativo, rgano jurisdiccional. Ello obedece a que los servidores pblicos tienen poder y autoridad sobre el resto de los ciudadanos. Para decirlo en una palabra: gobiernan, y el gobierno
SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, en La Ilustracin Liberal, N 5, Caracas, enero 2000, pp. 6-7. Aceptando, tambin, la posibilidad de que intervenga un solo individuo, ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, en Comunidad Virtual de Gobernabilidad, Desarrollo Humano e Institucional, Santiago, octubre 2002, pp. 2-3. 49 STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption , ob. cit., p. 3. 50 WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 7. 51 ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, ob. cit., pp. 4-5.
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es, en cierto modo, un privilegio, pues da a quien lo detenta un poder sobre otros. Es, adems, una responsabilidad, porque del ejercicio de ese poder dependen el progreso y el bienestar de la nacin. Estas son, precisamente, las razones por las que se considera que los funcionarios pblicos tienen ms obligaciones en cuanto a cmo conducirse en su vida pblica, e incluso en su vida privada, y sobre ellos pesa un especial deber de cuidado en la relacin que necesariamente existe entre la esfera de su vida y la de sus responsabilidades pblicas.52 Optar por este planteamiento significa abandonar tambin la idea de que para hablar de corrupcin hay que hacer necesariamente referencia a una persona que ocupa una posicin oficial, es decir, a una autoridad o, lo que es lo mismo, a alguien que detenta un poder. Es una autoridad quien, entre otras cosas, tiene competencia para tomar decisiones: es, por ello, un decisor. Pero el carcter de decisor no tiene por qu estar limitado a una autoridad. As, alguien puede ser un decisor en virtud del papel social que desempea o de la posicin que ocupa dentro del sistema normativo, sin que ello implique necesariamente la potestad para dictar disposiciones jurdicamente obligatorias. Segn GARZN VALDS, en los actos o actividades de corrupcin interviene siempre, por lo menos, un decisor, que se encuentra sujeto a una serie de deberes. En este sentido, en el caso de los cargos oficiales, stos imponen a quienes los detentan una serie de deberes especficos que suelen llamarse institucionales. No obstante, para los casos en que los sistemas normativos no son polticos o jurdicos, podemos hablar mejor de deberes posicionales. As, es posible hablar de los derechos y deberes institucionales o posicionales de, por ejemplo, un gobernante, un juez, un futbolista o un director de empresa. Los deberes posicionales se adquieren a travs de un acto voluntario en virtud del cual alguien acepta asumir un papel dentro de un sistema normativo; su mbito de validez est delimitado por las reglas que definen la posicin respectiva. En este sentido, si se conviene en que las obligaciones son deberes adquiridos por promesas o aceptacin expresa o tcita de una determinada posicin en una
52 ARRIAGADA, G.: El Estado y la prevencin de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 10-11. En un sentido anlogo, SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, ob. cit., pp. 6-7, quien se refiere a una asimetra de responsabilidades.
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prctica social, segn este razonamiento, deberamos admitir que la corrupcin implica siempre un acto de deslealtad o hasta de traicin con respecto al sistema normativo.53 3. CLASES DE CORRUPCIN Varios son los criterios de clasificacin que la doctrina propone, desde la perspectiva de las ciencias sociales, en torno al fenmeno de la corrupcin. Ante la imposibilidad de efectuar una resea completa de todos ellos, a continuacin expondremos en sus trazos ms generales aquellos que pueden reportar una mayor utilidad para los fines que aqu interesan. 3.1. SISTMICA, SUBSISTMICA Y DISPERSA Tomando como base lo difundidas que puedan encontrarse las prcticas corruptas al interior de una sociedad, la doctrina distingue entre corrupcin sistmica (o institucionalizada), subsistmica y dispersa.54 La primera denominacin se reserva para designar aquellas situaciones en que la corrupcin afecta a la totalidad del sistema poltico, hasta el punto de llegar a generarse lo que FERRAJOLI denomina un infraestado al interior de otro Estado que asume la condicin de fachada.55 La segunda denominacin se utiliza para designar a la corrupcin que puede afectar a determinados subsistemas del aparato pblico, como la polica, los organismos encargados de la recaudacin de tributos, el rgano jurisdiccional, etc. Se denomina, por ltimo, dispersa a la corrupcin que slo se manifiesta en unos pocos casos aislados. La utilidad de esta distincin radica, fundamentalmente, en las diversas estrategias que es necesario emprender para la prevencin y repre53 GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, ob. cit., pp. 2638. Cfr. MALEM SEA, J.: La corrupcin. Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 32-34. 54 GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, ob. cit., pp. 17-18. Tomando como base el mismo parmetro, algunos distinguen nicamente dos grandes formas de corrupcin. En este sentido, por ejemplo, la opinin de MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 10, quien habla de corrupcin genrica (comprensiva de toda la sociedad) y especfica. 55 FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, ob. cit., p. 16.
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sin de esta clase de comportamientos, dependiendo del grado de generalizacin que ellos hubieren alcanzado,56 en el entendido de que mientras mayor sea ste, mayores sern tambin las dificultades que habr que enfrentar para el logro de aquellos objetivos.57 3.2. POLTICA Y ADMINISTRATIVA La corrupcin administrativa aquella a la que ms comnmente se asocia la idea de corrupcin y que algunos llaman burocrtica por lo general consiste en un traspaso indebido de recursos desde un fin legtimo a otro ajeno a las finalidades del servicio pblico. La corrupcin poltica, en cambio, es aquella que realizan las personas que ejercen un cargo de eleccin popular o que genera responsabilidad de esa ndole. En los casos dudosos, la asignacin de uno u otro carcter se define por su actor principal.58 Tomando como base las categoras en estudio, OLIVERA PRADO distingue cuatro situaciones que reflejan los distintos niveles de nocividad que aqullas pueden generar: a) Corrupcin administrativa de alta nocividad social, que es cometida por quienes detentan poder administrativo en espacios normativos institucionalizados y estructurados, de importancia por su amplitud social o por su carcter tutelar o fiscalizador, o por implicar administracin de justicia en la sociedad. Afecta el cumplimiento de deberes de funcin que son claves para la sociedad, para comunidades nacionales e incluso internacionales. En muchos casos est relacionada con el crimen organizado; b) Corrupcin administrativa de efecto local, que afecta a niveles administrativos y ejecutivos en espacios reducidos; c) Corrupcin normativa de alta nocividad social, que se realiza en los niveles normativos y legislativos de la sociedad en su conjunto. Implica la gestacin de normas dolosas por intereses creados; y d) Corrupcin normativa de efecto local, que se da en niveles de alcance reducido en cuanto a su tamao y a su relativa
KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, ob. cit., p. 2. CARTIER-BRESSON, J.: Corruptions, liberalisations et democratisations, en Tiers Monde 161, Pars, Greitd, 2000, pp. 9-14. 58 ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, ob. cit., pp. 2-3. En general, sobre esta distincin: TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 111-112. Cfr. tambin CARTIER-BRESSON, J.: Corruptions, liberalisations et democratisations, ob. cit., pp. 9-14.
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autonoma normativa. Implica gestacin y manipulacin de normas con intereses particulares.59 3.3. INDIVIDUAL Y CORPORATIVA La distincin entre corrupcin individual y colectiva (tambin llamada corporativa) atiende a si los comportamientos corruptos son obra de una o ms personas determinadas o si, por el contrario, son el fruto de una organizacin. A este respecto puede diferenciarse aquella corrupcin individualizable o espordica, de la corrupcin objetiva, alojada como cdigo paralelo en la determinacin de las expectativas de funcionamiento de las administraciones pblicas. En la corrupcin como caso individual el intercambio de favor por dinero se conforma como una reaccin horizontal sin caracteres de permanencia. Una dimensin distinta caracteriza la prestacin de favores en relaciones de desigualdad propias de estructura de clientismo, donde la jerarqua y la lealtad a quien ostenta el poder pueden llegar a infectar seriamente el funcionamiento institucional, hasta el punto de comprometer la legitimidad del sistema pblico en su funcin de servicio al inters general.60 Cuando se habla de corrupcin, en general, se tiende a creer en una participacin individual en esta clase de actividades. Sin embargo, el desarrollo de las organizaciones delictivas ha tenido un crecimiento constante y una evolucin enorme a partir de la Segunda Guerra Mundial. La internacionalizacin definitiva de la economa hizo que hubiera un crecimiento cualitativo en organizaciones cuyo origen muchas veces se remontaba al orden feudal y preindustrial. Se considera que las mayores organizaciones son de esta ndole y funcionan con cdigos ticos que no reconocen a los Estados y mucho menos a las instituciones legales o normativas surgidas en la modernidad. Por otra parte, en los pases donde la estructura social no ha superado el atraso rural o ste sigue teniendo una gran importancia en las formas de pensamiento, existe una tendencia a que las organizaciones delictivas tengan mayor soporte social; en re59 OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 9-10. 60 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 17.
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lacin directa con la cooptacin social, el clientelismo poltico y el padrinazgo como formas de estructura sociopolticas. A su vez, la falta de valores democrticos permite el desarrollo del tipo de organizacin corporativa y verticalista que tiene un valor ritual y mitolgico para sus componentes. En esta clase de organizacin el padrinazgo, la cooptacin, la obediencia ciega, los cdigos internos son valores que sustituyen la razn normativa, la solidaridad social, la tolerancia, la justicia y obviamente la resolucin de los problemas en forma cooperativa y democrtica. Por ello el comportamiento de las fuerzas polticas que participan de la corrupcin no se diferencia a los ojos de los ciudadanos del crimen organizado. Estas actuaciones con fines oscuros y, necesariamente, insolidarios crea un sentimiento de inseguridad, poniendo en duda, cuando no eliminando, los valores ticos con los cuales se desarrolla y se sustenta la sociedad moderna. DAZ DIONIS, sostiene que los partidos y grupos polticos de clara tendencia antidemocrtica poseen una cantidad de elementos comunes con las organizaciones delictivas que les permiten utilizarse mutuamente y en muchos casos asociarse. Lo mismo pasa con las estructuras informales para recaudar fondos de los partidos democrticos, ya que estn obligados, por el propio sistema que generan, a compartir espacios marginales, como por ejemplo: las mismas redes de lavado y legalizacin del dinero, los mismos asesores legales, los mismos especialistas financieros y, en muchos casos, los mismos aparatos logsticos de la clandestinidad marginal que pueden utilizar los narcotraficantes o los mayoristas de armas. Es lo que los especialistas han denominado la zona gris. Ese lugar donde no se diferencia la poltica del delito; una zona fronteriza entre los valores democrticos y el mundo antidemocrtico; entre lo tico y lo amoral.61 3.4. PBLICA Y PRIVADA El concepto de corrupcin se aplica generalmente al mbito pblico, sin embargo, es posible afirmar que la corrupcin es tambin una realidad en el mundo privado, tanto en el mbito de empresas como en el de las instituciones de la sociedad.62 En trminos generales,
DAZ DIONIS, G.: La economa del delito al servicio de la poltica, ob. cit., pp. 3-4. 62 PACHECO GMEZ, M.: Anlisis conceptual de la corrupcin y de la probidad
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se considera que su menor connotacin social obedece a que ella simplemente es menos atractiva para los medios de comunicacin y para la industria poltica; y, desde una perspectiva cientfica, se postula que para fines de anlisis no debe mezclarse con la corrupcin pblica.63 En el sector privado, si bien se acepta la prevalencia del inters particular sobre el pblico, ste se logra respetando las reglas del juego establecidas, acorde con las normas de la competencia y leyes que regulan la actividad privada para armonizarla con la actividad pblica. Entonces, podemos decir que hay corrupcin en el sector privado cuando se violan las reglas del juego, los valores del sistema, las leyes del funcionamiento de la economa de mercado o el sistema normativo con el propsito de obtener determinadas ventajas. Esta forma de corrupcin suele ser juzgada con menos dureza que la corrupcin poltico-administrativa, ya que sus costos son principalmente econmicos, y no polticos y sociales a la vez, como lo es en el sector pblico. Es as como los afectados son los consumidores y no los ciudadanos contribuyentes.64 En muchos pases, la desregulacin sbita de sectores completos de la actividad econmica que alguna vez estuvieron bajo control exclusivo del Estado ampli en gran medida la ocasin para malos manejos, abriendo las puertas al fraude y a todo tipo de abusos por parte de empresas que intentan sacar provecho de las oportunidades creadas por el sistema. Las consecuencias nefastas que ha trado consigo el proceso privatizador en numerosos pases se ha manifestado no slo en una falta de transparencia en la etapa del traspaso de la propiedad de las empresas, sino tambin en las condiciones en que stas han comenzado a operar.65
pblica, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 37-38. Una completa investigacin sobre la corrupcin en el mbito comercial e industrial puede consultarse en CLINARD, M. B.: Corporate Corruption: The Abuse of Power, Nueva York, Praeger, 1990.
WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 21. Se reconoce, sin embargo, que el uso comn del trmino corrupcin comprende indistintamente acciones realizadas en el sector pblico y en el sector privado. Cfr. NJAIM, H.: Corrupcin poltica, en Biblioteca Catlica Digital, 2000, y TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., p. 111. 64 RONCAL PLAZA, R.: La corrupcin, ob. cit., p. 3. 65 GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., p. 15.
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La preocupacin actual por la dinmica y las consecuencias de la corrupcin privada obedece, fundamentalmente, a la importancia que estas acciones corruptas tienen sobre los mercados ms desarrollados, en especial sobre los mercados financieros y de capitales, considerando los autores que su impacto puede ser muy amplio y daino. La desconfianza y la falta de credibilidad derivadas de estas acciones, adems, se propagan tanto a nivel de pases desarrollados como de pases en vas de desarrollo, poniendo en peligro algunos de los logros de la globalizacin, en especial la circulacin internacional de capitales.66 Por ltimo, si se pondera un acto atendiendo a si ha habido o no respeto por las normas de la moral social en trminos de honestidad y justicia, ser posible calificar como corrupto un hecho cuando ste sea percibido como fundado sobre un principio de accin ilegtimo en un determinado espacio social. As, habr corrupcin poltica cuando la bsqueda del beneficio econmico privado (por un individuo o por un partido) prevalezca sobre los valores de desinters y equidad que estn en la base del bien comn. Asimismo, habr corrupcin privada cuando la estricta bsqueda del beneficio sobrepase los valores de justa competencia (empresas) o justa competicin (deportes). Este criterio de legitimidad es esencial para determinar si ha habido o no conflicto de intereses en una gestin o una decisin y condiciona la eventual aplicacin de una sancin.67 3.5. OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIN Tomando como base la percepcin de la ciudadana acerca de los distintos actos que pueden ser encasillados como comportamientos corruptos, se ha hecho tradicional la distincin entre corrupcin blanca, gris y negra. Esta ltima denominacin alude a las acciones que revisten una mayor gravedad y sobre cuyo carcter corrupto nadie discrepa, como sucede, por ejemplo, con el soborno. La llamada corrupcin blanca, por el contrario, comprende todos aquellos actos que la conciencia colectiva no reprueba, ni considera dentro del catlogo de comportamientos corruptos. Por ltimo, el concepto de corrupcin gris incluye un conjunto de acciones cuyos contornos
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REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 4-5. LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, ob. cit., pp. 37-41.
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no estn perfectamente delimitados y acerca de cuya pertenencia al mbito de lo corrupto existe una constante discusin.68 Basndose en las distintas motivaciones que pueden impulsar la comisin de comportamientos corruptos, algunos autores distinguen entre corrupcin de la pobreza, corrupcin del poder y corrupcin adquisitiva, segn si dicho impulso proviene, respectivamente, del apremio econmico, del propsito de adquirir o mantener una cuota de poder o una posicin econmica, o de la necesidad de obtener bienes o servicios que de otro modo resulta imposible conseguir.69 Una corriente de opinin distingue entre corrupcin monetaria o econmica y corrupcin burocrtica.70 Este planteamiento, que no concita un nivel de adhesin especialmente significativo, no pasa de ser un simple recurso analtico, pues como seala ANDRS IBEZ una y otra constituyen dos aspectos de la misma realidad: la corrupcin econmica no es ms que la cara (no siempre) oculta de la ilegalidad.71 4. CARACTERES Y MANIFESTACIONES DE LA CORRUPCIN Segn OLIVERA PRADO, cinco caracteres distinguen, principalmente, el fenmeno de la corrupcin. En primer trmino, su generalizacin, en cuanto se registran manifestaciones de este fenmeno prcticamente en todos los pases del mundo. Enseguida, su heterogenizacin, lo cual implica que las modalidades de la corrupcin son diversas y tienden a multiplicarse: adems, de las ya reconocidas en los Cdigos Penales surgen modalidades nuevas asociadas al aumento del crimen organizado, los avances tecnolgicos y la globalizacin. En tercer lugar, su enraizamiento en el tejido social, puesto que la corrupcin no se queda a nivel de los gobiernos y reas de poder visible, sino que llega incluso a las organizaciones sociales, como la actividad empresarial, educativa y deportiva. En cuarto lugar, su internacionalizacin y transnacionalizacin, pues con el poder corruptor y econmico del crimen organizado, as como por la misma globalizacin, la corrupcin rompe
MALEM SEA, J.: La corrupcin, ob. cit., pp. 37-38. STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., p. 5. 70 En extenso, sobre este criterio clasificatorio, DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, ob. cit., pp. 250-258. 71 ANDRS IBEZ, P.: Corrupcin y Estado de Derecho: el papel de la jurisdiccin, ob. cit., pp. 101-102.
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las barreras nacionales, adquiriendo conexiones insospechadas. Por ltimo, sus graves consecuencias econmicas, polticas y sociales en cuanto a exaccin y dilapidacin de fondos pblicos, afectacin de intereses colectivos, ingobernabilidad, afectacin de la moral social, consecuencias que ya han sido motivo de gran atencin en foros del ms alto nivel, entre los que se cuentan ocho Conferencias Mundiales sobre la Corrupcin, auspiciadas por organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.72 En verdad, es tan grande la diversidad de los actos que quedan comprendidos bajo el nombre de corrupcin que no resulta posible efectuar una resea completa de todos ellos. Sin embargo, utilizando los parmetros mayormente usados por los autores es posible formular alguna agrupacin que permita dar cuenta de los caracteres fundamentales de los distintos comportamientos que se consideran como manifestaciones de corrupcin. As, por ejemplo, tomando como base el criterio de la modalidad ejecutiva del acto, los autores entienden que la corrupcin puede materializarse tanto en acciones realizadas con abuso de una posicin de confianza situacin que constituye la regla general como en acciones en las que media el empleo de engao o coercin (por ejemplo, de jefe a subalterno); y tanto en acciones que suponen un concierto de voluntades como en acciones en las que no est presente este elemento. Asimismo, en relacin con la motivacin, se acepta que las conductas corruptas pueden estar impulsadas por el afn de lucro o por un nimo distinto, y en el primer caso, que la actuacin puede tener por objeto tanto la reduccin de costos como el incremento efectivo de las utilidades generadas en una determinada operacin. Tratndose de actuaciones en que interviene un agente pblico, la opinin unnime considera que aqullas pueden darse, indistintamente, al interior del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o del Poder Judicial. En este contexto, SCHLOSS seala que los actos constitutivos de corrupcin pueden estar encaminados al logro de los siguientes objetivos: a) evitar licencias, permisos y firmas; b) adquirir poder monopolstico, como por ejemplo, imponiendo obstculos al ingreso de competidores; c) adquirir acceso a bienes pblicos, incluyendo contratos de obras o servicios; d) obtener acceso al uso de bienes pblicos o peor an su apropiacin y desmantelamiento;
72 OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-8.
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e) obtener acceso a condiciones financieras preferenciales; f) ejercer comercio ilegal de bienes prohibidos, por razones de seguridad o salud, tales como drogas y material nuclear; g) efectuar transacciones financieras ilcitas, tales como lavado de dinero y utilizacin ilegal de informacin privilegiada en actividades del sector financiero; h) influenciar actos administrativos o legislativos; y, por ltimo, i) influenciar decisiones judiciales.73 En ese mismo caso, se acepta que el acto corrupto puede obedecer tanto a la iniciativa del agente como a la de una persona ajena al mbito funcional, pero que de alguna manera se encuentra en situacin de tener que relacionarse con dicho mbito.74 Desde un punto de vista normativo, ahora, las formas de corrupcin suelen organizarse en torno a dos polos extremos. Por un lado, las infracciones penales, que definen un comportamiento preciso y su sancin (cohecho activo y pasivo, exaccin, ataque a la igualdad de oportunidades en los contratos pblicos, ventajas obtenidas por parte de actuales o antiguos funcionarios). En el otro extremo, se encuentran las conductas socialmente censurables, pero cuyo modelo de sancin no est legalmente determinado (lobbying, algunas formas de evasin fiscal, creacin de sociedades-pantalla, regalos de fin de ao ofrecidos por una empresa a determinados funcionarios o a la persona electa para un cargo, algunas modalidades que pueden revestir los procesos de privatizacin).75 Un segundo eje de diferenciacin expuesto por LASCOUMES es transversal al que acabamos de resear y concierne al marco de realizacin de los comportamientos precedentemente enunciados. Tambin en l los casos concretos no estn separados de manera dicotmica, sino que se sitan entre dos polaridades, una pblica (administrativa o poltica) y otra privada (un individuo o una organizacin). Lo esencial de las relaciones corruptas se sita en la interseccin de estos dos espacios de realizacin, es decir, en la interaccin entre espacio pblico y espacio privado (trfico de influencias por un depositario de la autoridad pblica; ataque a la igualdad de los candidatos en un concurso pblico; contratacin de un funcionario por una empresa sobre la que l ejerce o ejerci algn grado de control).
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SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin..., ob. cit., pp. 5-6. TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 111LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, ob. cit., pp. 37-41,
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Pero hay otros comportamientos que pertenecen especficamente a uno u otro espacio. La exaccin ilegal, por ejemplo, se realiza totalmente en el seno del mbito pblico: consiste en percibir, por parte de un depositario de la autoridad pblica, una suma indebida. En el extremo opuesto, puede mencionarse el hecho de solicitar o aceptar el directivo de una empresa ofertas o promesas para cumplir o abstenerse de realizar un acto propio de su cargo. Este comportamiento es absolutamente simtrico al que concierne a los funcionarios pblicos y a quienes detentan un cargo de eleccin popular.76 Segn un esquema desarrollado por RONCAL PLAZA, las distintas acciones susceptibles de ser clasificadas como actos corruptos pueden ser reunidas en tres grupos:77 a) Actos de corrupcin directa, en los que se da un aprovechamiento por parte del funcionario pblico, del agente privado o de un particular, para obtener un beneficio. Dentro de este grupo se encuentran: el abuso de poder, que puede ser entendido como el acto por el cual un agente pblico o privado utiliza el poder de su cargo en perjuicio de una persona, grupo de personas o instituciones, pblicas o privadas, que se siten en una posicin inferior a aqul; la apropiacin de bienes pblicos o privados, sea que pertenezcan a la institucin en que el hechor se desempea o que ste haya tenido acceso a ellos gracias a la funcin que desempea; el enriquecimiento ilcito, que se considera como el incremento del patrimonio de un agente, en forma desproporcionada a sus ingresos legtimos o la obtencin de mejoras econmicas durante el ejercicio de una funcin, sin una debida justificacin; la extorsin, definida como la utilizacin del poder para presionar a un tercero a fin de obtener un beneficio privado; el favoritismo, es decir, la conducta destinada a conseguir beneficios para personas cercanas, en desmedro de otras ms idneas que buscan la obtencin de un cargo o de un beneficio; y, por ltimo, el nepotismo, que es la conducta que tiende a favorecer a un pariente. b) Actos de corrupcin mediada, denominacin que comprende todos aquellos actos en que el beneficio particular del agente corrupto proviene de la actuacin de un tercero. Aqu quedan comprendidas:
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Ibdem, pp. 37-41. RONCAL PLAZA, R.: La corrupcin, ob. cit., pp. 5-7.
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a) la aceptacin de ventajas indebidas; b) el trfico de influencias; c) el soborno; d) el clientismo poltico, es decir, el pago de los candidatos a sus votantes para conseguir su eleccin; y e) malas prcticas electorales, que consisten en acciones ilcitas efectuadas con el objetivo de modificar los resultados de una eleccin. c) Abuso de los sistemas de gestin, que consiste en general en el aprovechamiento de las falencias detectadas en los sistemas de procedimientos en que se halla inserto el individuo. Quedan aqu comprendidos: a) el manejo indebido de bienes y fondos pblicos o privados; b) el manejo indebido y el ocultamiento de informacin; c) las negociaciones incompatibles con el cargo o funcin que se desempea; d) los manejos indebidos de procedimientos pblicos; y e) el lavado de dinero. 5. FACTORES DE LA INCIDENCIA DE LA CORRUPCIN Siguiendo en esta materia un esquema elaborado por ORREGO, distinguiremos cinco clases de factores determinantes de la incidencia de la corrupcin: factores sociopolticos, institucionales, jurdicos, econmicos y culturales.78 5.1. FACTORES SOCIOPOLTICOS Dicen relacin con aquellos fenmenos de la vida poltica de ciertas sociedades que explican, si no un aumento de los niveles de corrupcin, al menos la persistencia de la misma. En el mbito de los partidos polticos, se dan las llamadas prcticas clientelsticas, que traen asociado nepotismo y persecucin poltica; y mala gestin administrativa, porque no se contrata a los ms capaces. Por lo general se considera como natural el uso del poder pblico para beneficiar a adherentes y a benefactores. La falta de transparencia en la financiacin de los partidos polticos y las situaciones de ilegalidad que esto conlleva son de tal gravedad que han merecido el poco encomiable calificativo de la madre de todas las
ORREGO, C.: Corrupcin: modelos y factores determinantes, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XX, 1, 1999, pp. 101-122. Suyas son las explicaciones que sirven de base a la redaccin del presente apartado.
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corrupciones.79 Aqu reside, en definitiva, la razn ltima del porqu es ticamente inaceptable un sistema de financiamiento de la actividad poltica que descanse exclusivamente en aportes privados, al menos en sociedades, como la chilena, marcada por tan fuertes desigualdades de ingresos; porque la accin pblica est llamada a corregir y aminorar en lo posible las desigualdades presentes en la sociedad y para ello requiere autonoma del poder econmico, cuyo inters claramente no converge en igual sentido. A menos que se piense en un total y desinteresado altruismo cvico de los mecenas privados de la accin poltica, perpetuar el financiamiento privado de la poltica equivale a favorecer la intromisin del poder econmico y su oculta influencia sobre el poder y accin polticos.80 Dentro de este mismo sector, se observa una suerte de tutelaje o monopolio partidista, que excluye otras instancias de participacin ciudadana; un alto y creciente costo de la vida poltica (la eleccin de un candidato resulta cada vez ms onerosa).81 Se advierte, asimismo, un dbil concepto de legalidad y de autoridad al interior de los partidos polticos, todo lo cual fomenta la proliferacin de actos corruptos. En este contexto, destaca el surgimiento de la empresapartido y de la empresa-gobierno, en un cuadro de total confusin de intereses pblicos e intereses privados, en circunstancias de que esa separacin es considerada incluso ms importante que la separacin entre poderes del Estado.82 En relacin con el sistema de gobierno, se advierte una excesiva extensin del secreto o reserva y la existencia implcita de un cdigo de silencio en relacin con la gestin pblica, en circunstancias de que mientras ms complejos y grandes sean los Estados, ms importantes son la publicidad y la transparencia para combatir la corrupcin. En este mismo sentido, la falta de alternancia poltica fomenta la corrupcin por falta de control, acostumbramiento al poder, lealtad partidaria o simplemente por falta de exposicin a verdaderas competencias. Un sistema electoral como el chileno altamente restrictivo de las candidaturas independientes o que impide
ANDRS IBEZ, P.: Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, ob. cit., p. 102. 80 FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia..., ob. cit., pp. 5-6. 81 STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., p. 5. 82 FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 17-18.
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el surgimiento de nuevas corrientes o coaliciones, unido a la posibilidad de reeleccin indefinida de autoridades, especialmente a nivel municipal, es un factor que claramente coadyuva al surgimiento de prcticas corruptas. Por ltimo, la descentralizacin acelerada, que a primera vista podra parecer un resguardo frente a la corrupcin, puede transformarse en fuente de la misma, primero, porque tales procesos no suelen estar acompaados de la suficiente implementacin tcnica y contralora y, segundo, por la precariedad y debilidad de los gobiernos locales frente a los intereses econmicos.83 En relacin con el rgimen poltico, cabe mencionar las falencias del sistema democrtico; la debilidad y poca independencia de los medios de comunicacin; la escasa participacin popular en el control de la gestin; la falta de independencia de los poderes del Estado; la mayor complejidad de la vida social, que ha producido una suerte de distanciamiento entre los representantes y la ciudadana y la abstraccin cada vez mayor del mandato poltico. 5.2. FACTORES INSTITUCIONALES En este campo, cabe mencionar, en primer trmino, la asimetra y las deficiencias que ostenta la organizacin institucional de los poderes del Estado.84 El crecimiento acelerado y desproporcionado del Poder Ejecutivo bajo la idea del Estado de bienestar, al menos en relacin con los otros poderes del Estado, produjo asimetras que hoy posibilitan y favorecen la existencia de situaciones de corrupcin. La falta de independencia y en algunos pases la politizacin del Poder Judicial, como as tambin su precariedad en recursos econmicos y humanos, y su ineficacia, lo hacen un foco muy susceptible de ser corrompido por intereses econmicos y polticos. En el caso del Parlamento, destacan: la carencia de capacidad tcnica para ejercer la funcin legislativa y muy especialmente la de fiscalizacin poltico-tcnica del gobierno central, las limitadas facultades para investigar actos
En extenso, sobre la relacin entre corrupcin y sistemas electorales, ROSEACKERMAN, S.: Corruption and Government. Causes, Consequences, and Reform, Cambridge, University Press, 1999, pp. 113-125; MALEM SEA, J.: La corrupcin. Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 91-143, y WALECKI, M.: Dinero poltico y corrupcin, en IGC 2004, pp. 34 y ss. 84 En general, sobre esta clase de factores, BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, ob. cit., pp. 51-52.
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de gobierno y la inexistencia de mecanismos efectivos de control y sancin tica de la actividad de los parlamentarios. Respecto de los organismos de control, se aprecia debilidad tcnica y de potestades de los rganos de control fiscal y administrativo, tanto internos (es decir, de los propios servicios o ministerios) como externos. Entre las principales falencias destacan: la obsolescencia y el excesivo legalismo de los sistemas de control (procedimientos, infraestructura y tecnologa); la falta de recursos humanos y econmicos adecuados; la falta de independencia y de poder real; y la falta de coordinacin o cooperacin entre los distintos rganos de control. En relacin con la gestin pblica, se advierte un alto grado de discrecionalidad funcionaria, en circunstancias de que mientras mayores sean los poderes con que cuente un funcionario, menor ser la posibilidad de que ste quede sujeto a control y, por tanto, mayores las probabilidades de incurrir en actos ilcitos. Sobresale, tambin, la existencia de innumerables pasos y etapas innecesarios en muchos procesos burocrticos, la lentitud de los procedimientos adoptados; y, en general, la falta de conciencia acerca de la mayor vulnerabilidad de algunas reas, como la de los organismos que realizan funciones de supervisin y la de aquellos que intervienen en la recaudacin de tributos.85 Por ltimo, el bajo nivel de remuneraciones es un factor que la mayor parte de los autores destaca como importante causa de comportamientos corruptos.86 5.3. FACTORES JURDICOS En este campo se advierte un nfasis excesivo y una confianza desmedida en la virtualidad del Derecho Penal, en circunstancias de que parece estar demostrado que la penalizacin de la corrupcin no ha sido efectiva. Se mencionan, tambin, como factores incidentes en la
ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 5657. Cfr. KLITGAARD, R.: Controlling corruption, Berkeley, University of California Press, 1991, p. 75. Entre nosotros, BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, ob. cit., pp. 40-41. 86 TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112115; STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., p. 7. En un sentido crtico, WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 2.
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corrupcin: la falta de independencia del Poder Judicial, la carencia de mecanismos efectivos y poderosos de investigacin y las dificultades para encuadrar las conductas reales en los tipos que contempla el ordenamiento positivo. Como consecuencia, se advierte un verdadero subdesarrollo de los sistemas disciplinarios administrativos y la falta de un mecanismo fluido, confiable y reservado que permita a los mismos funcionarios hacer llegar denuncias sobre posibles irregularidades detectadas en el desempeo de sus cargos. La legislacin penal suele ser vista como incompleta y caracterizada por un alto grado de obsolescencia, por una tipificacin confusa, imprecisa y en algunos casos errada, y por la falta de previsin de numerosas conductas. Destaca, tambin, lo que se ha dado en denominar una promiscuidad entre el derecho pblico y el derecho privado, especialmente como consecuencia del proceso privatizador, que se materializa en la falta de claridad acerca de la lnea divisoria entre ambos sectores y acerca del estatuto jurdico aplicable a ciertos funcionarios. A lo anterior se une la imposibilidad de aplicar a muchos individuos que cumplen funciones pblicas (como el aprovisionamiento de los servicios bsicos para la poblacin) el rgimen de responsabilidades previsto para los funcionarios pblicos.87 5.4. FACTORES ECONMICOS En relacin con el rol del Estado en la economa se advierte, segn algunos, un excesivo intervencionismo.88 La economa de postguerra en los pases subdesarrollados se bas en un alto nivel de intervencin estatal, lo que condujo a un debilitamiento y disminucin de la capacidad operativa del Estado. En muchos casos la disminucin del tamao de ste se ha llevado a cabo en desmedro de la eficiencia y eficacia pblicas, ambas piezas clave en la lucha contra la corrupcin. En muchos pases, las reformas econmicas han sido implementadas
87 GARCA MEXA, P.: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea, ob. cit., p. 33, habla de una convivencia prcticamente indiferenciada entre el sector pblico y el sector privado, entre el Estado y la sociedad. Cfr. SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, ob. cit., pp. 5-6. 88 TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112115.
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sin los debidos resguardos institucionales,89 los procesos de privatizacin han sido poco transparentes y se advierte ausencia o disminucin excesiva de las regulaciones en materia econmica.90 Muchas empresas pasaron de ser monopolios pblicos a monopolios privados. Aun sin caer en el extremo de quienes afirman que las polticas de liberalizacin o privatizacin implican necesariamente incremento de la corrupcin, puede afirmarse que la forma en que stas son implementadas s puede redundar en ello. Destaca, por ltimo, la existencia de unos estatutos de contratacin dbiles entre el sector pblico y el sector privado, y la falta de transparencia y publicidad de los mismos. Se advierte, tambin, la presencia de ciertos actores externos: en muchos casos el sujeto activo no es, al menos en forma exclusiva, el funcionario pblico, sino ms bien un actor ajeno al Estado, destacando, entre los que mayor peligro representan, los narcotraficantes y los traficantes de armas. En relacin con las prcticas empresariales faltas de probidad, se afirma que la internacionalizacin de la economa ha significado un aumento vertiginoso del nmero y complejidad de las relaciones comerciales entre los nuevos pases, situacin que pone de manifiesto la carencia de una poltica uniforme acerca de la actuacin de las empresas nacionales en el extranjero y la ausencia de normas y estndares homogneos a nivel internacional que regulen las adquisiciones y licitaciones internacionales. Asimismo, la globalizacin y la digitalizacin de las finanzas internacionales significa que hoy es tcnicamente ms sencillo que nunca antes disponer de los frutos de la corrupcin,91 sin importar el monto del pago. La ampliacin y profundizacin de la integracin econmica global aumentan las probabilidades de que los efectos de la corrupcin se extiendan y tengan resonancia en la economa mundial (quiebra un banco en un pas, por ejemplo, hace sucumbir el sistema de seguridad social en otro). El surgimiento de un sistema financiero internacional enlazado por medios electrnicos aumenta de manera sustancial las oportunidades de corrupcin, la dificultad para controlarla y el dao potencial que puede infligir.
MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 27. Cfr. FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 19-20. 91 GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., pp. 2729.
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Paradjicamente si consideramos la capacidad actual de los servicios de inteligencia y otras agencias para monitorear dicho trfico electrnico, el sistema tambin puede ofrecer nuevas oportunidades para desenmascararla y controlarla. En muchos sectores estratgicos la economa global que est surgiendo se asemeja a una compleja red mundial de acuerdos entre empresas. El hecho de que las alianzas se basen en relaciones interpersonales hace mucho ms difcil el control tanto para los gerentes como para los encargados de establecer las polticas pblicas. Adems, las alianzas o las redes informales dependen de la confianza mutua en mucho mayor medida que la empresa jerrquica tradicional. La corrupcin puede poner directamente en entredicho dicha confianza. La globalizacin afecta tanto el problema como su solucin: las nuevas realidades globales facilitan la corrupcin y tambin sirven en otras formas para desenmascararla e inhibirla. En el otro extremo, acudiendo a principios elementales de teora econmica, pueden identificarse algunos tpicos casos de intervenciones en los mercados que generan la oportunidad de rentas econmicas y corrupcin. En general, las intervenciones estn motivadas por el inters en la proteccin a un grupo de participantes en el mercado a fin de evitarles alguna desventaja originada en las condiciones del mismo; tal es el caso de la fijacin de precios para productos de mayor demanda social, para favorecer a los sectores ms desprotegidos de la sociedad. Otra restriccin a la competencia que provoca artificialmente rentas econmicas, generando as oportunidades de corrupcin, es la imposicin de restricciones al comercio internacional Por otra parte, la existencia y oportunidad de la informacin acerca de los actos de Gobierno y sus funcionarios genera condiciones de confianza en la economa y ello afecta positivamente el clima de los negocios, reduciendo los costos de transaccin de las empresas. Por el contrario, la falta de informacin, o la sensacin de que ella es incompleta, sesgada o inoportuna produce el efecto contrario, generando desconfianza en los mercados y afectando negativamente los costos de llevar adelante los negocios. A la vez, la ausencia u opacidad de informacin en los mercados produce imperfecciones, lo que lleva a fallas en la asignacin de recursos. Es decir, conduce a la ineficiencia econmica.92
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REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 8-10.
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Precisamente esta caracterstica origina oportunidades de rentas econmicas. Aquellos que tienen acceso a ms informacin acerca de las acciones de Gobierno, o que la tienen con anticipacin al resto de los ciudadanos o de las empresas pueden utilizar esos datos en su beneficio y recibir una renta. Esta situacin tambin se presenta en el mbito de las transacciones burstiles o bancarias, en que existen iguales posibilidades de conocimiento anticipado de informacin reservada que puede ser usado para obtener beneficio. En la mayora de los pases la legislacin generalmente sanciona esta prctica como ilegal (insider trading), ya que se pretende proteger los derechos de terceros que no tienen la informacin privilegiada y de esa manera asegurar un mercado transparente para todos los participantes. En suma, la falta de informacin o la informacin incompleta producen asimetras que generan ineficiencias y rentas econmicas, al tiempo que la creacin artificial de estas condiciones es fuente de corrupcin pblica o privada. En el mbito de la hacienda pblica, se considera que un sistema tributario basado en leyes claras y que evite contacto entre los agentes recaudadores y los particulares disminuye los riesgos de corrupcin. Dentro de este mbito, se mencionan numerosos factores como altamente incidentes en los niveles de corrupcin. Entre ellos: la dificultad que exista para entender y aplicar las leyes; la falta de control sobre la actividad de los recaudadores; el bajo nivel de los sueldos que perciban los agentes de la funcin rentstica; la falta de transparencia de los procedimientos administrativos; y el alto poder de discrecionalidad que pudieren ejercer los agentes.93 5.5. FACTORES CULTURALES En trminos generales, se rechaza la afirmacin de que hay ciertas culturas ms corruptas o permeables que otras y se afirma que la mayora de las formas de soborno, fraude y extorsin son rechazadas universalmente.94 Pero s se acepta el factor crimingeno de la cultura consumista y las prcticas polticas clientelsticas. La sociedad actual ensalza el xito fcil y rpido, al tiempo que se miran con complacencia determinadas actitudes reidas con la probidad. En
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TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112Cfr. KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit. p. 66.
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este contexto, el Estado pasa a ser un bien de consumo apetecido por todos. Muchos destacan la prdida de la dimensin valrica del servicio pblico, el que se ha profesionalizado (en el sentido que se espera de l lo mismo que de otras ocupaciones, bsicamente dinero y xito rpido) y en muchos casos se ejerce en un marco de ausencia de valores como la austeridad y la moderacin. En un sentido ms amplio, se ha puesto de manifiesto que una sociedad como la actual, que privilegia lo individual y subraya el valor de la libertad, sin reconocimiento de la necesaria responsabilidad social, y en un contexto de carencia del sentido de lo colectivo, el riesgo de la corrupcin es tambin mucho ms alto.95 Siempre dentro de lo cultural, existe un alto grado de tolerancia hacia las conductas corruptas, las que en algunos pases, incluso, se hallan rodeadas de un cierto halo de prestigio hasta el punto que tener influencia, o encontrarse prximo a las autoridades, estar en situacin de hablar con un amigo para facilitar un trmite o para conseguir una decisin favorable, son caractersticas personales que se aprecian y que acrecientan la influencia de sus portadores.96 En el caso de nuestro pas, por ejemplo, el lxico coloquial ha dado cabida a expresiones como el verbo sacarse, cuyo uso se encuentra muy difundido para designar la accin de quien se vale de otro para eludir el cumplimiento de una carga pblica como el servicio militar o el pago de una multa, todo ello en el contexto de un cuadro de absoluta falta de escrpulos para hacer pblico el hecho e incluso jactarse de su ejecucin. 6. EFECTOS DE LA CORRUPCIN Es cierto que algunos planteamientos doctrinales destacan los efectos positivos que puede llegar a tener la corrupcin, especialmente en pases en vas de desarrollo,97 y en cuanto puede llegar
95 PACHECO GMEZ, M.: Anlisis conceptual de la corrupcin y de la probidad pblica, ob. cit., pp. 37-38. 96 CURY, E.: Notas sobre el trfico de influencias, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 99. 97 KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit., pp. 30-36. Ello, sin contar con que por muchos aos se crey que el soborno y las otras formas de corrupcin eran herramientas tiles, eficaces y hasta necesarias para realizar negocios en los pases en vas de desarrollo. Cfr. WOLFENSOHN, J. D.: Estrategia de principios bsicos contra la corrupcin, en Perspectivas Econmicas, Revista Electrnica de USIS, 3-5, noviembre 1998, p. 1.
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a tener un impacto favorable sobre la eficiencia administrativa.98 Desde el punto de vista de los actores privados, en efecto, puede sostenerse el argumento de que cuando una economa est excesivamente regulada y cuando existen normas complicadas de cumplir y sujetas a arbitrariedades y decisiones errticas, entonces las distintas formas de corrupcin son la manera que las empresas y los individuos encuentran para romper esas limitaciones. En ciertos casos se utiliza el pago ilegal, por ejemplo, para acelerar trmites y ahorrar tiempo, y as generar mejoras en la eficiencia. El soborno de los funcionarios que controlan el cumplimiento de las reglamentaciones sera entonces una forma de bajar costos de produccin. Es en esas condiciones que ha llegado a sugerirse que la corrupcin podra mejorar la eficiencia asignativa de los recursos.99 Sin embargo, esos argumentos han sido contrapuestos con otros de tipo terico y con mucha evidencia emprica en el sentido opuesto, hasta el punto que hoy todas las opiniones coinciden en que los efectos negativos constituyen un elemento inherente a la corrupcin, como tambin concuerdan en orden a la intensidad de tales efectos.100 ELLIOT describe muy acertadamente las consecuencias de la corrupcin, al sealar que, en pases pobres, puede disminuir el crecimiento econmico, impedir el desarrollo y socavar la legitimidad poltica, consecuencias que a su vez exacerban la pobreza y la inestabilidad poltica. En los pases industrializados, en cambio, los efectos econmicos pueden ser menos severos, pero de todos modos los recursos desviados dejarn de estar disponibles para mejorar los estndares de vida. Por otra parte, la corrupcin tambin tiende a exacerbar las desigualdades en el ingreso al aumentar el poder de aquellos que estn en posicin de efectuar un pago ilcito en detrimento de quienes no pueden hacerlo. Por ltimo, la corrupcin puede debilitar paulatinamente la legitimidad poltica, tanto en democracias industrializadas
WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., pp. 16-17. Cfr. DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, ob. cit., pp. 256-258. 99 Cfr. REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 11-16, cuyas explicaciones, adems, sirven de base a la redaccin de este apartado. 100 En general, sobre el tema y sobre las mltiples variables que inciden en la intensidad de los efectos de la corrrupcin, CARTIER-BRESSON, J.: Corruptions, liberalisations et democratisations, ob. cit., pp. 5-6, y MALEM SEA, J.: La corrupcin, ob. cit., pp. 61-72.
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como en desarrollo, al alejar a la ciudadana de su liderazgo poltico y al hacer ms difcil un gobierno eficaz.101 En un plano estrictamente econmico, REOS plantea que hay una cierta circularidad perversa entre corrupcin y estancamiento econmico. All donde hay altos niveles de corrupcin hay menores tasas de crecimiento del producto; y en sociedades con mucha corrupcin hay una tendencia al aumento en la medida en que los sectores beneficiarios de la misma transmiten la impresin de un xito fcil que conviene imitar, frente a las limitaciones en oportunidades que origina el bajo crecimiento. Pero esta mayor corrupcin alimenta condiciones para menor crecimiento y as sigue este crculo vicioso. A la vez, el menor crecimiento origina una mayor incidencia de pobreza en la sociedad, aunque no est demostrado que el mayor crecimiento traiga consigo, automticamente, una reduccin en la pobreza o mayor equidad en la distribucin de ese bienestar.102 La corrupcin tambin tiende a distorsionar la asignacin de beneficios econmicos, favoreciendo a los que ms tienen sobre los desposedos y desembocando en una distribucin menos equitativa del ingreso.103 Se ha demostrado, por ejemplo, que los pobres reciben un menor nivel de prestaciones de servicios sociales cuando se cobra por ellos, no importa si es en forma de tasas legales o como exacciones ilegales. Sin embargo, cuando hay corrupcin en la distribucin de esos servicios, el cobro de contribuciones o sobornos es particularmente significativo. De manera que no solamente deben los pobres pagar arbitrariamente a los grupos corruptos, sino que muchas veces la calidad de las prestaciones es deficiente. Desde luego, cuando la corrupcin ocurre en la prestacin de servicios descentralizados en localidades ms remotas y alejadas hay adems menor posibilidad de eludir los pagos de sobornos. En cambio, cuando se produce en poblaciones ms cercanas o en centros urbanos con mayor densidad demogrfica, existe la posibilidad de mayor control social por parte de instituciones no gubernamentales y de la prensa sobre los funcionarios corruptos. Existe tambin all mayor nmero de alternativas para evitar esos pagos ilegtimos, como por ejemplo acudir a otros centros de provisin de los servicios en cuestin.
ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, ob. cit., pp. 15-16. REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 11-16. 103 ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 49-50.
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Otra manifestacin de los efectos de la corrupcin sobre la pobreza es el sesgo que tienen habitualmente los proyectos de inversin del gobierno en contra de la poblacin con menores recursos econmicos. Cuando la corrupcin es un factor que orienta decisiones, el tamao y la complejidad de los proyectos de inversin pueden inclinarse a favor de aquellos ms grandes y ms complejos. Ese tipo de diseo es de difcil control poltico, administrativo o de la sociedad civil, por lo tanto se favorecen oportunidades de corrupcin en forma de contratos, nombramientos, participacin en sociedades de consultora o construccin, etc. Pero esos proyectos pocas veces son focalizados a favor de los pobres. En definitiva, se sostiene que la corrupcin trae consigo una asignacin errnea de recursos, particularmente en reas como la salud, las telecomunicaciones y los sistemas de transportes.104 Se ha logrado determinar que en muchos pases las demoras o los inconvenientes burocrticos han sido generados, precisamente, para imponer condiciones difciles a las firmas e individuos que actan en el sector productivo y generar oportunidades de rentas a favor de los funcionarios que pueden liberar esas restricciones. Esto mismo reduce los incentivos a invertir, pues si los trmites necesarios para autorizar inversiones privadas son mltiples y complicados, a fin de crear oportunidades de soborno, las empresas preferirn dedicar sus esfuerzos en otra direccin que la de nuevos emprendimientos. Es el equivalente a un impuesto oculto a las inversiones, aunque con el agravante de no existir un conjunto de exenciones o deducciones y que el producido se concentra en unos pocos individuos en lugar de destinarse a toda la poblacin a travs de acciones del Estado. A su vez, se producir un desvo de recursos hacia actividades donde se premia la utilizacin de mtodos ms conocidos, aunque sean de menor eficacia, en lugar de alentar la innovacin y nuevos emprendimientos.105 Hay tambin un desincentivo a la inversin de largo plazo a favor de la de corto plazo y de la especulacin inmediatista. En la medida en que la corrupcin por su propia naturaleza es inestable en trminos de los contratos que definen su vigencia y con mayores costos de transaccin esperados, se genera una incertidumbre adicional a las empresas, lo cual afecta las decisiones de inversin de largo plazo.
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STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., pp. 6-7. REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 11-16.
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Estudios empricos demuestran una importante correlacin entre altos niveles de corrupcin asociados con bajos niveles de inversin. Uno de ellos, realizado en 1998, determin, en una muestra de 106 pases, que el mejoramiento (o disminucin) en el nivel de corrupcin est asociado con un aumento efectivo en la tasa de inversin y con un aumento en la tasa de crecimiento de PBI per cpita. Asimismo se pudo constatar que la corrupcin produce una inversin menor a la ptima en la formacin de recursos humanos y se ha demostrado que los pases con mayores niveles de corrupcin ostentan niveles de gasto en educacin menores a los de pases con menos corrupcin. En relacin con los pequeos o microempresarios, quienes son parte de los sectores ms bajos en la escala de ingresos, la corrupcin suele ser un obstculo importante a su crecimiento y evolucin.106 Generalmente la presencia de corrupcin administrativa o poltica se traduce tambin en forma de exageradas regulaciones, controles y trmites para el funcionamiento de las microempresas. Ello las afecta principalmente en relacin con otros emprendimientos ms grandes que no estn sujetos a esos controles o que pueden eludirlos a travs de pagos ilegales ms elevados. De una u otra forma se impone a los ms pobres una carga ms difcil de llevar a los efectos de mantener su competitividad.107 Otra rea en donde se producen perjuicios a los pobres a raz de la corrupcin es en los temas impositivos. Dado que las legislaciones tributarias son de por s complicadas y exigen un conocimiento especializado para su interpretacin, aqullos tienen menos posibilidades de aprovechar las oportunidades legales para reducir su carga tributaria. En trminos relativos, muchas veces la poblacin pobre paga en forma de impuestos porcentajes ms altos de sus ingresos o de su riqueza que otros grupos sociales. La corrupcin se manifiesta en Cdigos Tributarios confusos, oscuros y opacos en trminos de su contenido de obligaciones y derechos. Cuando la legislacin es arbitrariamente confusa y complicada, ello exigir la contratacin de especialistas en tcnicas impositivas para entender y cumplir con la misma. Muchas veces esos especialistas son los propios funcionarios corruptos que paralelamente a sus trabajos desarrollan actividades
KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, en Finance & Development, 35-1, marzo 1998, pp. 3-4. 107 REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 14-16. Sobre este punto y, en general, sobre las consecuencias econmicas de la corrupcin, TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 97-101.
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de asesoramiento. Mientras los grupos de ingresos intermedios o altos pueden usar esos servicios, los pobres deben conformarse con pagar montos a veces desproporcionados o con eludir o evadir la responsabilidad tributaria.108 Por otra parte, la existencia de corrupcin en la administracin del Estado tiene una de sus manifestaciones ms graves y visibles en el corto plazo sobre las cuentas fiscales. Es en las instituciones de recaudacin de impuestos y en las oficinas que administran el gasto pblico donde se establecen los nexos delictivos ms fuertes y tambin all se dan los efectos ms negativos en relacin con el bienestar general de la poblacin y con la percepcin que tiene la sociedad sobre la honestidad de las autoridades. El primer efecto de la corrupcin en la recaudacin de impuestos es que se genera una disminucin en los recursos tributarios del Estado con relacin a lo que la legislacin autoriza y los rganos de ejecucin del presupuesto han estimado obtener, porque cuando las instituciones de recaudacin no cumplen sus metas a raz de la corrupcin de funcionarios a cargo de alcanzarlas, se producir necesariamente un dficit en la ejecucin del presupuesto.109 Los sistemas de compras pblicas son quizs la fuente ms frecuente de corrupcin en la mayora de los pases. En esos sistemas se da la oportunidad de establecer nexos ilegales entre funcionarios y proveedores o representantes de empresas que tratan de obtener condiciones ventajosas para sus ventas, ya sea conociendo de antemano informacin interna y confidencial, o directamente afectando la voluntad y las decisiones de los agentes compradores del Estado. Tambin son muy comunes y perniciosas las influencias ejercidas en los contratos de infraestructura, los cuales son generalmente por montos elevados y con condiciones complejas que hacen ms fcil el ocultamiento de las irregularidades. En trminos generales, se afirma que la corrupcin siempre trae consigo ganancia para un sector y prdida para otro. Entre los perdedores figuran obviamente los sectores ms desfavorecidos
STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., pp. 5-6. Muchos estudios recientes se ocupan de analizar empricamente las relaciones entre corrupcin y cuentas fiscales. Todos ellos demuestran que aquellos pases con un alto nivel de corrupcin tienden a tener una menor proporcin de recaudacin de ingresos tributarios como proporcin del PBI. Vid., REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 14-16.
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de la sociedad, quienes son los ms afectados por los costos de la corrupcin, incluso cuando son constreidos a participar en la denominada petite corruption. Del mismo modo, algunos estudios han logrado establecer que el fenmeno en estudio tiene una dimensin sexoespecfica, en cuanto la mujer se encuentra mucho ms expuesta que el hombre a las consecuencias de la corrupcin, la que a menudo es utilizada por la poblacin masculina como instrumento para mantener espacios de poder, particularmente en lo que respecta al acceso a determinados bienes y funciones.110 La estrecha relacin existente entre los efectos econmicos y polticos de la corrupcin queda de manifiesto si se considera, por ejemplo, que muchas de las acciones corruptas que se dan a nivel del sistema electoral tienen repercusiones socioeconmicas. As, por ejemplo, en nuestro pas el financiamiento privado de las campaas polticas suele operar por la va de imputar esos recursos a gastos de las empresas que tributan. ste es, en muchos casos, dinero negro que se resta de las bases imponibles e incrementa la evasin tributaria, por lo que son los contribuyentes chilenos, sin saberlo, y sin quererlo, los que finalmente ayudan a financiar las campaas. Por otra parte, recursos pblicos tambin corren el riesgo de ser distrados irregularmente para estos efectos por la va de las contrataciones pblicas, sobreprecios pagados a proveedores de bienes y servicios y utilizacin de fondos reservados.111 En el mbito social la corrupcin puede tener efectos devastadores en materias de seguridad, de salud y medioambientales, pudiendo citarse a modo de ejemplo los riesgos que puede traer consigo la construccin de una obra vial con niveles de calidad inferiores a los estipulados, la inobservancia de las normas relativas a la explotacin de recursos no renovables y la negligencia en el uso de estndares medioambientales.112 En el mbito estrictamente poltico, todos los autores coinciden en que la corrupcin socava la legitimidad poltica del Estado y que, en general, conduce a un debilitamiento del sistema democrtico.113
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p. 6.
STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., p. 12. FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia..., ob. cit.,
STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., pp. 5-6. Entre varios otros, FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 15-29, y ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 60-64.
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A ello contribuyen, entre los aspectos ms estrechamente vinculados con el tema de la corrupcin, el acrecentamiento de las disparidades de bienestar entre las clases sociales; el aumento de la falta de transparencia, de vulnerabilidad frente al chantaje y a las prcticas mafiosas; la prdida de confianza en el Estado y en la economa; el debilitamiento de la integridad moral y de la credibilidad de personas e instituciones; la prdida del espritu democrtico a nivel de la ciudadana; el debilitamiento del sistema jurisdiccional y la prdida de confianza en la transparencia y justicia de sus decisiones; el surgimiento de organizaciones que comienzan a actuar al margen de toda posibilidad de control, etc.114 En aos recientes se ha comenzado a discutir en forma ms precisa un concepto conocido desde hace mucho, la captura del Estado por individuos, empresas o grupos privados que aprovechan sus influencias, amistades o asociaciones ilcitas para obtener favores especiales o facilitar acciones no autorizadas a otros particulares. La nocin convencional de corrupcin describe a polticos o funcionarios que extorsionan a personas o firmas privadas para extraer de ellos dinero o algn favor para s, para sus parientes o amistades, o para el partido poltico que los ubic en la posicin que les permite efectuar tales maniobras. En verdad, ya sea por extorsin o por cohecho, la imagen ms comn de la corrupcin tiene la misma estructura. Esto ha derivado en que muchas de las acciones y polticas para disminuir o eliminar la corrupcin se propongan solamente reducir el grado de discrecionalidad de las decisiones pblicas. Sin embargo, una nueva manera de llevar adelante la corrupcin se basa en elementos ms complejos. La captura del Estado por parte de firmas es el esfuerzo de algunas entidades privadas en formar y definir las polticas, la legislacin y las regulaciones del ente estatal para obtener as ventajas especiales. Para hacerlo es necesaria la existencia de una colusin especial con funcionarios, legisladores o polticos que reciben por su parte ganancias ilcitas o participan de los beneficios de aquellas firmas o grupos de empresas. Esta manera de utilizar las instituciones del Estado es muy compleja y verdaderamente se trata de un continuo que va desde la gestin lcita de peticionar ante las autoridades a travs de representantes democrticos y el cabildeo corporativo bajo el control de la ley, hasta el otro extremo de la influencia absoluta,
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STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., pp. 7-8.
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la limitacin de la competencia interna y externa y la creacin de bolsones de privilegios y prebendas a cambio de pagos ocultos. En medio de esos extremos se conoce una amplia gama de grados diferentes en la gestin de influencias. La corrupcin tradicional se ocupa de cambiar la aplicacin de leyes y reglamentos existentes, mientras que la captura del Estado busca afectar la formacin de las leyes y tiende a influir los cambios para que sean convenientes a intereses y grupos. A cambio de ello se desvan recursos de dinero hacia los actores polticos que facilitan esos cambios.115 Por ltimo, apreciada la corrupcin a partir de los efectos que ella produce a nivel del individuo, se la considera como un atentado contra los derechos humanos, en cuanto implica una grave alteracin de los procedimientos que garantizan el acceso a los bienes sociales en condiciones de igualdad.116 Una afirmacin nada nueva si recordamos que el prembulo de la declaracin revolucionaria francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano manifiesta: ...considerando que la ignorancia, el olvido y el desprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de los gobiernos.... La corrupcin modifica sobre todo las reglas del juego, la igualdad de oportunidades, al generar una desigualdad oculta y los mecanismos perversos para su desarrollo.117 7. ESTRATEGIAS DE COMBATE CONTRA LA CORRUPCIN Hay varios puntos que concitan unanimidad de pareceres en torno a las estrategias de combate contra la corrupcin. En primer trmino, que el fenmeno en estudio no puede ser totalmente erradicado del medio social, de manera que cualquier estrategia que se emprenda no puede aspirar sino a mantener los niveles de corrupcin dentro de mrgenes tolerables, desde la perspectiva de la convivencia social; en otras palabras, el objetivo no debe ser alcanzar una rectitud total, sino un incremento fundamental de la honestidad y, por
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117 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., pp. 18-19.
y ss.
REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 8-9. ROBINSON, M.: Corrupcin y derechos humanos, en IGC 2004, pp. 20
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consiguiente, de la eficiencia, equidad y legitimidad poltica de los rganos del Estado.118 En segundo lugar, que las estrategias de combate contra la corrupcin son necesariamente de largo plazo, sin que quepa esperar frutos de soluciones momentneas y dotadas de un sesgo marcadamente eventual, y que la forma de reaccionar vara en funcin del momento histrico y cultural, no siendo aplicables frmulas universales.119 Respecto de lo primero, el razonamiento de la democracia sustentable sugiere que la corrupcin severa hace menos democrticos a los sistemas polticos. Pero se cumple lo inverso? La democratizacin puede reducir la corrupcin? No planteo que los pases con mayor democracia estn libres del problema ha escrito JOHNSTON, pero si diversas clases de corrupcin nacen de los desequilibrios entre Estado y sociedad, y entre riqueza y poder, los esfuerzos por restaurar (o instituir) un equilibrio mayor podran contribuir tanto a la democratizacin como a las reformas en materia de corrupcin. Se trata de un enfoque a mediano y largo plazo y debe vincularse con eficaces medidas en el mbito poltico y administrativo.120 En rigor, la evidencia internacional demuestra que casi cualquier empeo significativo y exitoso por combatir y prevenir la corrupcin ha surgido como respuesta a escndalos cuyo impacto en la opinin pblica ha transformado la tradicional pasividad de la clase poltica al respecto, en la imperiosa necesidad de reaccionar.121 Pese a ello, durante los ltimos aos se ha impuesto a nivel internacional la conviccin de que es necesario implementar medidas de carcter permanente, lo que se ha visto favorecido y en cierta forma incentivado a raz de la suscripcin de una serie de instrumentos internacionales orientados hacia ese objetivo, como tendremos ocasin de ver ms adelante.
118 Entre varias otras opiniones en el mismo sentido, KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit., pp. 24-25, y ROSE-ACKERMANN, S.: Corrupcin: causas, consecuencias y remedios, ob. cit., p. 5. 119 BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, ob. cit., p. 43; DOIG, A.: Honradez en poltica y en el gasto pblico: el entorno tico, en Revista de Ciencia Poltica: El Estado y la prevencin de la corrupcin, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 57; ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 16. 120 JOHNSTON, M.: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia sustentable..., ob. cit., pp. 98-99. 121 FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia..., ob. cit., p. 1.
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Coinciden, tambin, las opiniones en que la represin de los actos corruptos no basta, si no va acompaada de un eficiente programa preventivo. En este sentido, se ha dicho que, para la prevencin, la primera condicin necesaria es la valoracin de tales prcticas como un mal social. Una percepcin que depende de la concepcin poltica de cmo debe distribuirse, organizarse y controlarse el poder. nicamente desde un entendimiento del carcter servicial de los poderes pblicos, comenzando por el poder poltico, desde su obligada orientacin a la satisfaccin de los intereses generales de los ciudadanos y de la garanta de sus derechos, cabe una reaccin congruente y eficaz contra la corrupcin. La demanda del debido control por parte de la ciudadana constituye un sntoma de salud democrtica.122 Un punto de creciente acuerdo es la conciencia de que las sociedades que mejor han enfrentado la corrupcin no son aquellas que crearon desmesuradamente nuevos delitos y controles. En rigor, el triunfo contra la corrupcin no depende tanto del Derecho, ni siquiera del Estado, sino de la sociedad. Las sociedades tolerantes a la mentira, pusilnimes ante las irregularidades, acostumbradas a justificar cualquier medio ante la bondad presunta de los fines y que se dejan seducir por el xito fcil y sin esfuerzo, tienden a sucumbir irremediablemente a la corrupcin de instituciones y valores.123 Dentro del mbito de lo preventivo, coinciden las opiniones en el sentido de que los esfuerzos han de centrarse en el campo educativo, bsicamente en el reforzamiento de los valores del servicio pblico y del sacrificio generoso por el bien comn, en la toma de conciencia acerca de los factores que debilitan o ponen en riesgo la legitimidad del funcionamiento del aparato estatal.124 Asimismo, se considera que el conocimiento de las instituciones que aplican las normas y el acceso a ellas; as como el menor o mayor desarrollo de una cultura de denuncia, conforman importantes elementos socioculturales que gravitan en el fenmeno.125
ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 16. 123 ARRIAGADA, G.: El Estado y la prevencin de la corrupcin, ob. cit., p. 9. 124 CEA EGAA, J. L.: Facultades fiscalizadoras de la Cmara sobre el aparato estatal, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 68. 125 BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, ob. cit., pp. 36-37.
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Se sostiene que los esfuerzos deben orientarse hacia una recuperacin de la confianza del pblico y su lealtad para con el Estado y de la capacidad financiera y poltica del Estado para actuar en forma recproca; y que deben enfocarse hacia ciertas reas estratgicas, como la polica y los organismos ms directamente implicados en la gestin del patrimonio pblico.126 Los autores previenen tambin que el reforzamiento de la tica en el ejercicio de la funcin pblica no puede ser percibido como un implcito cuestionamiento de la labor de los funcionarios de nuestra Administracin y que, en todo caso, ninguna accin preventiva puede alcanzar el xito si no suma en este empeo a los agentes de la funcin pblica.127 Los autores concuerdan, en fin, en la necesidad de establecer lazos de cooperacin a nivel internacional. Ello obedece a que si las nuevas realidades globales en algunas formas facilitan la corrupcin, en otras la inhiben. La globalizacin de las comunicaciones electrnicas facilita las transferencias monetarias por encima de las fronteras y el lavado de fondos de origen dudoso. Pero tambin ha originado que los medios de comunicacin se conviertan en los menos sujetos a restricciones de la historia. Los funcionarios corruptos saben que su situacin es mucho ms riesgosa ahora que hay mayor facilidad de difusin de la informacin a travs de Internet: los riesgos para los funcionarios gubernamentales y para los ejecutivos corporativos de ver sus nombres manchados en una escala global son ms altos que nunca.128 En el mbito administrativo, se propone una completa reforma de la Administracin en sus aspectos orgnicos y funcionales. En este sentido se plantea llevar a cabo una drstica simplificacin de los procesos administrativos y establecer condiciones que garanticen la publicidad de las actuaciones. Se propone tambin: a) readecuar el sistema de remuneraciones; b) perfeccionar los sistemas de control de la gestin administrativa; c) revisar la legislacin sobre corrupcin y conflictos de inters para asegurar su idoneidad; d) emprender acciones para asegurar la independencia del Poder Judicial; e) revisar la legislacin administrativa para asegurar la transparencia; f) establecer una agencia especial anticorrupcin; y g) llevar a cabo
DOIG, A.: Honradez en poltica y en el gasto pblico: el entorno tico, ob. cit., p. 57. 127 ARRIAGADA, G.: El Estado y la prevencin de la corrupcin, ob. cit., p. 8. 128 GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., p. 15.
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una constante evaluacin de los procedimientos de las adquisiciones gubernamentales.129 Siempre dentro del mismo mbito, la competencia entre agencias pblicas podra ser segn WAGNER un instrumento que ponga atajo a la corrupcin, pues al despojar al agente pblico del monopolio de la oferta del bien se debilita la demanda. En el plano estrictamente funcionario, se postula la necesidad de perfeccionar los procesos de seleccin del personal, de las causales de cesacin en el cargo y los procesos de evaluacin del desempeo funcionario.130 En el mbito poltico, se propone regular y, en su caso perfeccionar la forma de financiamiento de las campaas polticas, obligando, sobre todo, a transparentar el origen de los fondos.131 Tradicionalmente se ha estimado que la democratizacin y la liberalizacin de los mercados son factores que tienden a reducir los niveles de corrupcin, considerndose, adems, que estos dos factores seran los mejores instrumentos de combate contra dicho fenmeno. Pese a que este axioma parece tericamente lgico, la prctica segn la opinin de STCKELBERGER no lo confirma, pues en numerosos pases ella demuestra que la democratizacin y la liberalizacin tienden, por el contrario, a exacerbar el fenmeno de la corrupcin. De ah, entonces, que las fases de transicin a menudo estn ligadas a las debilidades e incertidumbres del sistema jurdico, que es lo que en definitiva favorece la corrupcin. En este sentido, se sostiene que este fenmeno se evita por medio de una aplicacin efectiva de la ley, como ha ocurrido, en general, en los pases que han sido exitosos en la lucha anticorrupcin; pero dictar leyes orientadas a ese objetivo, sin estudiar si los mecanismos de aplicacin son adecuados, es un ejercicio intil.132 Por otra parte, se sostiene que los instrumentos legales deben ser interpretados en un sentido teleolgico y no literal, bsicamente en atencin a la facilidad que en este campo existe para defraudar el sentido de la ley. As, por ejemplo, una incompatibilidad para ocupar un cargo y tener inters en una clase determinada
129 ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 72-74. SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, ob. cit., pp. 5-6. 130 WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 24. 131 SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, ob. cit., p. 6. 132 HERSHMAN, M. J.: Mtodos para la investigacin de la corrupcin, ob. cit., pp. 61-62.
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de sociedad o actividad puede ser fcilmente burlada a travs de la participacin en otras sociedades que sin pertenecer a esa categora o sin ejercer esa actividad, participan en la propiedad de la primera.133 Asimismo, hay acuerdo en que la probabilidad de aplicacin efectiva de la ley, es decir, que el mal de la pena asignada al delito (costo) sea superior a su beneficio, puede llegar a ser un factor disuasivo en la determinacin de la voluntad delictiva.134 En orden a la penalidad, es comn que los autores planteen la necesidad de que la pena guarde proporcin con la magnitud de la afectacin patrimonial.135 Todos concuerdan en que la corrupcin es uno de los sectores de la criminalidad ms difciles de investigar, si no el ms difcil. Con frecuencia el acto de corrupcin slo se realiza entre dos personas, en absoluto secreto. Se suele cometer de una manera un tanto sofisticada por aquellos que saben cmo ocultar sus acciones y el fruto de su delito ms all de toda posible investigacin. Los esquemas de corrupcin no slo suelen ser complicados, sino que se llevan a cabo por personas que detentan posiciones de autoridad y que no tienen que rendir cuentas por medio de un sistema rutinario de controles. En relacin con los mecanismos de investigacin, se estima que stos deben incluir un adecuado sistema de coordinacin con instituciones financieras; garantizar que las investigaciones se realicen dentro de la confidencialidad y fomentar el intercambio de informacin a nivel internacional.136 Uno de los temas ms estudiados en relacin con las estrategias de combate contra la corrupcin es el de la denuncia de las acciones susceptibles de ser encasilladas bajo esta denominacin.137 Acerca
133 Cfr. PRECHT PIZARRO, J. E.: Prohibiciones parlamentarias y prohibicin de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 75-76. 134 BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, ob. cit., p. 39. 135 En este sentido, por ejemplo, KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit., pp. 94-95; ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 65-76. 136 HERSHMAN, M. J.: Mtodos para la investigacin de la corrupcin, ob. cit., pp. 61-65. 137 Cfr. FERREIRO YASIGI, A.: La denuncia como factor de eficacia en el control de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 106-113, cuyas explicaciones sirven de base a la exposicin que contienen las lneas siguientes.
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de este punto, se seala que hay varios elementos que inciden en la posibilidad de que los rganos jurisdiccionales lleguen a conocer de los comportamientos ilcitos. Uno de ellos es la transparencia de la gestin pblica, porque mientras ms opacos y complejos sean los procedimientos al interior de la Administracin, el crculo de los que realmente puedan conocer una irregularidad es menor. Asimismo, una Administracin pblica con procedimientos simples, que no slo se abra a la sociedad, sino que informe regular y sistemticamente sobre sus actividades, es condicin fundamental para la existencia de formas de control social de la probidad pblica. El poder de control de la sociedad sobre los actos de su Administracin es proporcional al conocimiento que tenga de ellos. Enseguida, en muchos pases se han implementado fiscalas especiales para luchar contra la corrupcin, las que estn dotadas de recursos y facultades de investigacin poderosos y excepcionales. Los Estados deben asumir un rol activo en la deteccin de los casos de corrupcin. Entre las razones que desincentivan la denuncia de esta clase de acciones se cuentan: a) el supuesto carcter difuso del inters afectado; b) una eventual indiferencia frente a lo pblico; c) que los superiores temen que de la denuncia ante los tribunales y la difusin pblica del caso, se pudiese desprender un reconocimiento implcito de fallas en los sistemas de control o administracin que a ellos les competen; d) las complicaciones de todo orden que debe enfrentar el denunciante (por ejemplo, citaciones a declarar); e) entre los funcionarios existe una cierta concepcin de la lealtad que parece aconsejar, casi a todo evento, el silencio por sobre la denuncia; f) en el caso de los grupos polticos y particularmente en el caso de las coaliciones, existen tambin formas de lealtad como la ya descrita y si todos los grupos polticos estn manchados por algn caso anmalo (digamos a nivel nacional o municipal), ninguno se atrever a denunciar situaciones que afecten a terceros por temor a que, en represalia, pudiesen salir a la luz los hechos en que ellos mismos han estado involucrados; g) el temor a la represalia, motivo por el cual varios pases han establecido mecanismos de canalizacin de denuncias que junto con garantizar la seriedad de las mismas y la veracidad de los hechos que se alegan, preservan la identidad del denunciante; h) en algunas sociedades, quien denuncia, y particularmente si la denuncia afecta a personas con las que existe algn vnculo laboral o poltico, es visto negativamente y motejado de desleal. Es que la 65
lealtad parece predicarse de quienes incurren en irregularidades, pero casi nunca del inters general o del patrimonio comn. Estos inconvenientes determinan que generalmente todo se esconda bajo la frmula de la renuncia voluntaria al cargo. Aunque esto mismo puede incentivar corrupcin si el encargado de aceptar la renuncia se siente motivado a condicionar su aceptacin. Entre los mecanismos que las legislaciones han implementado para estimular la denuncia de las conductas corruptas se cuentan la retribucin pecuniaria al denunciante; la consagracin de una excusa legal absolutoria a favor de quien pone los hechos en conocimiento de la autoridad judicial; los acuerdos con los implicados, para la obtencin de rebajas de penas; el establecimiento de lneas telefnicas annimas; la instauracin de la figura del defensor del pueblo, etc. Las instituciones de la sociedad civil tienen cada da un rol ms activo como actores protagnicos de las acciones del Estado y tambin del sector privado. En casi todos los pases se han desarrollado mecanismos de participacin mediante los cuales los ciudadanos, a travs de instituciones propias, ejercen influencia en el proceso de toma de decisin sobre aspectos muy variados de las actividades pblicas. Se ha afianzado el concepto de que dichas polticas sean fruto del dilogo y se basen en consensos amplios y sostenibles. La democracia se concibe como un proceso articulado de representacin poltica y de participacin ciudadana; ese proceso incluye tambin acciones de vigilancia y control de las actividades del Estado y sus instituciones.138 Esta nueva concepcin de las responsabilidades de los ciudadanos incluye tambin el control de la corrupcin. Las organizaciones ciudadanas pueden ser una herramienta poderosa para supervisar y atender los intereses pblicos, que deben participar como apoyo del Estado en la vigilancia de sus actividades a travs de consejos de consulta, mecanismos de audiencias pblicas, procedimientos de conciliacin extrajudicial y otros. Junto a la existencia de una prensa libre e independiente que establece una supervisin externa de los actos de gobierno, se considera que las organizaciones ciudadanas sern en el futuro cada vez ms importantes para controlar el actuar de los funcionarios pblicos y tambin de los del sector privado en la medida que afectan el inters pblico. El
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REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 18-21.
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desarrollo tecnolgico, a travs de la facilitacin y mejoramiento de las comunicaciones en ambientes interconectados, permite que los ciudadanos comunes y sus instituciones libres puedan vincularse, intercambiar informacin y contribuir a conocer mucho ms acerca de decisiones que antes estaban totalmente ocultas o con datos escasos y contradictorios.139
Sobre participacin de la sociedad civil, BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, ob. cit., pp. 54-55. Cfr. ORELLANA, P.: La corrupcin en Chile. El punto de quiebre, ob. cit., pp. 33-34.
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CAPTULO II
LA CORRUPCIN COMO FENMENO JURDICO
1. EXPLICACIN PRELIMINAR El empleo del trmino corrupcin con el sentido que actualmente se le atribuye en el lxico jurdico no se remonta ms all de la dcada de los aos ochenta del siglo pasado, poca en que segn hemos tenido ocasin de explicar anteriormente1 comenz en nuestro mbito de cultura la preocupacin por las repercusiones sociales, polticas y econmicas de este fenmeno y, al mismo tiempo, se centr la atencin en el Derecho, en tanto instrumento apto para la prevencin y represin de las conductas que quedan incluidas bajo aquella denominacin.2 Por esto mismo, no debe causar extraeza que el de corrupcin sea un concepto prcticamente desconocido entre los cdigos del perodo de la Codificacin penal y que aqul slo comenzara a ser utilizado en el plano normativo dentro de los ltimos aos. En este sentido, la creciente preocupacin por este fenmeno motiv, por una parte, la adopcin de dos importantes instrumentos internacionales: la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, de 1996, y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 2003; y, por otra parte, un extenso proceso de reforma del ordenamiento penal relativo a los delitos vinculados con el ejercicio de la funcin pblica, que en los pases iberoamericanos se ha efectuado siguiendo las pautas que contiene la primera de esas convenciones.
Vid. supra, Cap. I, 1. Cfr. SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, ob. cit., pp. 2-3.
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En las pginas sucesivas examinaremos a grandes rasgos las lneas que ha seguido la reaccin internacional en contra del fenmeno de la corrupcin, nos referiremos al contenido de la Convencin Interamericana y de la Convencin de las Naciones Unidas sobre la materia, analizaremos los principios que han inspirado el proceso de reforma de este sector del ordenamiento penal, para concluir explicando cul es el sentido que, a la luz de la legislacin vigente, corresponde atribuir al concepto de corrupcin y si ste posee la jerarqua y la identidad necesarias como para ser incluido entre las categoras dogmticas del Derecho Penal. 2. REACCIN INTERNACIONAL CONTRA LA CORRUPCIN Con el incremento que experiment la preocupacin por este fenmeno en la dcada de 1990, la agenda internacional contra la corrupcin se extendi y aceler considerablemente. En noviembre de 1994, la Organizacin de las Naciones Unidas patrocin una reunin de alto nivel en Npoles, sobre el crimen organizado y transfronterizo. Ciento treinta y ocho naciones firmaron la Declaracin de Npoles, comprometindose a intensificar las acciones internas y la cooperacin internacional para combatir el crimen organizado. En 1995, el Foro Econmico Mundial la organizacin internacional ms grande de ejecutivos de alto nivel tambin hizo un llamado a la accin cooperativa por parte de los gobiernos y del sector empresarial a fin de combatir la corrupcin. El esfuerzo ms significativo y prometedor es un intento por atacar de manera frontal un problema antiguo y hasta hace poco aparentemente inextricable: el soborno en las transacciones de negocios internacionales. La reforma ms importante se produjo cuando el consejo de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) aprob una recomendacin oficial que haca un llamado a los Estados miembros para tomar medidas eficaces a fin de desalentar, prevenir y combatir el soborno de funcionarios pblicos extranjeros relacionados con transacciones de negocios internacionales.3 A fines de marzo de 1996, la Organizacin de Estados Americanos (OEA) aprob la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
3 GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., pp. 31-32.
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que para finales del mismo ao haba sido ratificada ya por veintitrs Estados miembros. En junio de 1996, el Banco Mundial anunci modificaciones a sus lineamientos cuyo propsito es protegerse de la corrupcin en las adquisiciones gubernamentales para los proyectos que financia. En las reuniones conjuntas anuales realizadas ms adelante ese mismo ao, el presidente del Banco Mundial, James Wolfensohn, y el director administrativo del Fondo Monetario Internacional (FMI), Michael Camdessus, condenaron pblicamente la corrupcin y se comprometieron a dar mayor prioridad al combate de la misma en sus programas. En diciembre del mismo ao, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob una declaracin que hace un llamado a los Estados miembros a adoptar acciones eficaces y concretas para combatir todas las formas de corrupcin, soborno y prcticas ilcitas relacionadas con las transacciones comerciales internacionales (...). Tambin en diciembre, la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) acord en su primera reunin ministerial, que tuvo lugar en Singapur, realizar un estudio de transparencia y procedimientos correctos en la adjudicacin de contratos de adquisiciones gubernamentales como un primer paso para reducir la corrupcin en estos mercados. En mayo de 1997, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) adopt una recomendacin que compromete a los Estados miembros a negociar, para fines de ese ao, un convenio para penalizar el soborno transnacional y los exhorta a poner en prctica en breve la recomendacin previa en la que se haca un llamado para terminar con la deducibilidad fiscal de los sobornos.4 Un signo adicional de la creciente oposicin a la corrupcin es el rpido crecimiento de Transparencia Internacional (TI), una organizacin no gubernamental (ONG) con sede en Berln, que se fund en 1993 para combatir la corrupcin internacional y que cuenta con ms de sesenta secciones nacionales alrededor del mundo. Esta organizacin se ha mostrado particularmente activa y ha logrado mantener la atencin de la opinin pblica internacional sobre el problema de la corrupcin, principalmente a travs de dos instrumentos a los que debemos hacer referencia, como son un n4
ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, ob. cit., pp. 16-17.
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dice Mundial de Percepcin de la Corrupcin, instrumento que contiene una clasificacin de los pases segn su mayor o menor grado de corrupcin, y una Conferencia Mundial, peridica, anticorrupcin, uno de cuyos principales patrocinantes es, precisamente, Transparencia Internacional.5 En la actualidad, hay adems empresas internacionales que han encontrado en la lucha contra la corrupcin su nicho propio en el mercado, especializadas, entre otros aspectos, en la asesora a los directivos de grandes empresas para que no sean vctimas de la corrupcin en las negociaciones para grandes adquisiciones de equipos y contratacin de servicios. A lo anterior, se suma un fuerte influjo acadmico, bsicamente a nivel de universidades, mbito en el cual destaca el aporte efectuado por la Universidad de Gttingen, en conjunto con Transparencia Internacional. Cabe destacar, tambin, las nuevas condiciones para prevenir la corrupcin que ahora establecen el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y otros organismos multilaterales y que prometen profundizarse. Todo esto somete a los Estados y a sus dirigentes segn opinin de NJAIM al riesgo de un cierto desprestigio de no acompasarse al ritmo internacional anticorrupcin, como ocurre en aquellos pases que conservan exoneraciones o disposiciones acomodaticias respecto de los sobornos en el extranjero o los que se empean en conservar un irrestricto secreto bancario. Por de pronto, toda la regulacin europea que presenta esas caractersticas se encuentra en un intenso proceso de revisin.6 En el mbito normativo internacional cabe mencionar: la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, aprobada por la Organizacin de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996; el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupcin en los que estn implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unin Europea, aprobado por el Consejo de la Unin Europea el 26 de mayo de 1997; el Convenio sobre la lucha contra el soborno de los funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, aprobado por la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos el 21 de noviembre de 1997; el Convenio de Derecho Penal sobre la corrupcin, aprobado por el Comit de Ministros del Consejo de
NJAIM, H.: Corrupcin poltica, ob. cit., pp. 7-10; BERHOFEN, M.: La corrupcin en el derecho comparado, ob. cit., pp. 101-103. 6 NJAIM, H.: Corrupcin poltica, ob. cit., pp. 7-10.
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Europa el 27 de enero de 1999; el Convenio de Derecho Civil sobre la corrupcin, aprobado por el Comit de Ministros del Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1999; la Convencin de la Unin Africana para prevenir y combatir la corrupcin, aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin Africana el 12 de julio de 2003; y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, aprobada en diciembre de 2003. 3. CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN La Convencin Interamericana contra la Corrupcin es uno de los principales esfuerzos realizados a nivel internacional para combatir este fenmeno, a travs de una readecuacin de la legislacin interna y de la cooperacin entre los Estados. Entre sus mritos se cuenta el haberse constituido en el primer tratado internacional de la historia destinado especficamente a esta materia, ejerciendo notoria influencia en la adopcin de posteriores instrumentos internacionales orientados en la misma direccin.7 3.1. A NTECEDENTES Si bien la Convencin Interamericana contra la Corrupcin fue suscrita en 1996, su proceso de gestacin data de 1992, ao en que el Comit Jurdico Interamericano incorpor el tema en su agenda. Transcurridos dos aos, dicho rgano elabor un proyecto de recomendacin con pautas generales para la elaboracin de legislacin interna y acuerdos internacionales. Por otro lado, en virtud de la Resolucin 1.294, de 10 de junio del mismo ao,
7 As, en la propia Organizacin de Estados Americanos, la Convencin ha servido de fundamento para el establecimiento del Programa Interamericano de Cooperacin para Combatir la Corrupcin, adoptado durante el vigsimo sptimo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA y que puede llegar a convertirse en una de las actividades principales de esa organizacin. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin fue adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional de Chile en septiembre de 1998, promulgada mediante Decreto Supremo N 1879, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 29 de octubre de 1998, y publicada en el Diario Oficial el 2 de febrero de 1999.
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se encomienda al Consejo Permanente de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) el establecimiento de un grupo de trabajo denominado Probidad y tica Cvica que tuviera la misin de hacer un exhaustivo anlisis de la legislacin interna de los pases miembros en lo relativo a tica pblica y, de este anlisis, extraer conclusiones y elaborar recomendaciones acerca de cmo combatir la corrupcin. Posteriormente, el 16 de diciembre de 1994, durante la Cumbre de las Amricas celebrada en la ciudad de Miami, el gobierno de Venezuela, a travs de su Presidente don Rafael Caldera, propone la elaboracin de un tratado internacional tendiente a atacar la corrupcin, iniciativa que tuvo plena acogida. Una vez concluida la cumbre, el representante permanente de aquel pas ante la OEA, Embajador Sebastin Alegrett, present al Consejo Permanente un proyecto de Convencin Interamericana contra la Corrupcin para su consideracin. Dicho Consejo remite el proyecto de Convencin al grupo de trabajo Probidad y tica Cvica, el que, a su vez, solicita a los gobiernos de los Estados miembros su parecer con respecto al mencionado documento.8 Producto del trabajo realizado por dicho grupo se concluy en la necesidad de elaborar un anteproyecto nico como punto de partida de las negociaciones. La Asamblea General de la OEA acepta dicho criterio decidiendo, mediante la Resolucin 1.346 (XXV-0/95), encomendar al Presidente del grupo de trabajo Probidad y tica Cvica, don Edmundo Vargas Carreo, la elaboracin de dicho anteproyecto de Convencin Interamericana contra la Corrupcin, sobre la base del proyecto presentado por Venezuela y teniendo presente las observaciones formuladas por los gobiernos. Dando cumplimiento a la Resolucin 1.346 el Presidente del grupo de trabajo presenta un anteproyecto de Convencin tomando en consideracin el proyecto venezolano, algunas observaciones de pases miembros de la OEA y determinadas convenciones internacionales, como la Convencin Internacional de Asistencia Mutua en Materia Penal y la Convencin Internacional sobre Extradicin. Por su parte, el Comit Jurdico Interamericano, en cumplimiento
Cfr. REYES POZO, M.: Adecuacin de la legislacin chilena a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2003, pp. 13-26, cuyas explicaciones sirven de base a la redaccin del presente apartado. Tambin, MANFRONI, C.: La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, Anotada y Comentada, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1997.
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de la Resolucin 1.346 de la Asamblea General de la OEA, formula observaciones a dicho anteproyecto, adems de presentar un proyecto alternativo. Teniendo como base el proyecto del Comit Jurdico Interamericano, se rene en la sede de la OEA en Washington un grupo de trabajo constituido por expertos enviados por los gobiernos de los Estados miembros a fin de consensuar un proyecto definitivo de Convencin. Despus de arduas discusiones se aprueba el proyecto definitivo de Convencin Interamericana contra la Corrupcin, el que fue sometido a deliberacin en la Conferencia Especializada para adoptar la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, celebrada en Caracas entre el 27 y el 29 de marzo de 1996. En esta instancia se acogi el texto del proyecto elaborado por los expertos, introduciendo slo pequeas modificaciones. El 29 de marzo de 1996, veintin pases firmaron el documento definitivo. Posteriormente, con fecha 6 de marzo de 1997, entra en vigor la Convencin, una vez transcurridos treinta das desde que un segundo Estado depositara el instrumento de ratificacin. 3.2. ESTRUCTURA La Convencin Interamericana contra la Corrupcin consta de un prembulo y veintiocho artculos, donde se combinan armnicamente declaraciones de principios y disposiciones de ndole preventiva y sancionatoria. Las disposiciones de la Convencin siguen una secuencia muy lgica. Primeramente se ocupan de definir ciertos trminos que podran ocasionar algn problema interpretativo, producto de la diversidad cultural de los Estados americanos, entre los que se cuentan las nociones de funcin pblica, funcionario pblico y bienes.9 A continuacin se hace referencia a los propsitos de la Convencin, entre los que se cuentan, por un lado, promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados parte, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin; y, por otro lado, promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin
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Artculo I, CICC.
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en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio.10 En directa relacin con los propsitos, la Convencin regula una serie de medidas preventivas que deben adoptar los Estados parte para el logro de dichos fines. Se trata de medidas que gozan de un carcter programtico ms que vinculante, y dicen relacin con el correcto desempeo de la funcin pblica, con la transparencia en el uso de los recursos pblicos, con la promocin de la denuncia de comportamientos corruptos, con el fortalecimiento de los mecanismos de control y con la estimulacin de la participacin civil, entre otras acciones de la misma ndole.11 Ms adelante, en los artculos VI, VIII, IX y XI se encuentra el contenido propiamente penal de la Convencin, que incluye el catlogo de conductas que dicho instrumento considera como manifestaciones de corrupcin y, por tanto, merecedoras de ser sancionadas. El criterio de agrupacin se basa en el grado de compromiso asumido por los Estados parte, en orden a su previsin legislativa, materia respecto de la cual cabe distinguir las siguientes categoras de acciones: El artculo VI menciona, en primer trmino, una serie de actos corruptos, denominacin que corresponde a aquellas conductas que los Estados parte adquieren la obligacin de legislar en sus respectivos ordenamientos internos; entre ellas quedan comprendidos: el requerimiento, la aceptacin, el ofrecimiento y el otorgamiento de una ddiva a cambio de la realizacin o no realizacin de un acto; la obtencin indebida de beneficios por parte de un funcionario, para s o para un tercero, y el aprovechamiento u ocultacin de bienes, efectuados tambin por un funcionario. Con un menor grado de compromiso, los artculos VIII y IX tratan, respectivamente, del soborno transnacional y del enriquecimiento ilcito. En este caso, la obligacin de adoptar las medidas legislativas se encuentra supeditada al respeto de la Constitucin y de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, obligndose los Estados en la medida en que aqullos no los vulneren. Por ltimo, el artculo XI establece normas relativas al desarrollo progresivo de las legislaciones, caso en el cual el grado de compromiso de los Estados parte resulta francamente incierto. Entre las
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Artculo II, CICC. Artculo III, CICC.
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conductas a que se refiere la Convencin en esta parte se cuentan: el aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas, de cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razn o con ocasin de la funcin desempeada; el uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas, de cualquier tipo de bienes del Estado o de instituciones pblicas, a los cuales ha tenido acceso en razn o con ocasin de la funcin desempeada; toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por s misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopcin, por parte de la autoridad pblica, de una decisin en virtud de la cual obtenga ilcitamente para s o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado; y, finalmente, la desviacin ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios pblicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado o a un particular, que los hubieran percibido por razn de su cargo, en administracin, depsito o por otra causa. Contiene, tambin, la Convencin una serie de disposiciones relativas al mbito de la cooperacin internacional, entre las que se cuentan normas relativas a extradicin, asistencia recproca, bienes y secreto bancario.12 4. CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIN Este es el primer instrumento jurdico de carcter global para enfrentar el flagelo de la corrupcin y viene a complementar otros esfuerzos internacionales en la misma direccin, como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, a la que ya hemos hecho referencia. Fue suscrita en la ciudad de Mrida, Mxico, en conferencia celebrada entre el 9 y el 12 de diciembre de 2003, oportunidad en la que, adems, se instituy el 9 de diciembre como el da internacional del combate contra la corrupcin.13
Artculos XII a XVII, CICC. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, que fue suscrita por Chile el 11 de diciembre de 2003, aprobada por el Congreso Nacional el 14 de junio
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4.1. A NTECEDENTES En su Resolucin 54/128, de 17 de diciembre de 1999, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) encomend al Comit Especial encargado de elaborar una convencin contra la delincuencia organizada transnacional que incorporase en el proyecto de convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional medidas de lucha contra la corrupcin vinculada a la delincuencia organizada, incluyendo disposiciones relativas al castigo de las prcticas de corrupcin en que intervinieran funcionarios pblicos, y pidi al Comit Especial que estudiara la conveniencia de elaborar un instrumento internacional contra la corrupcin, ya fuera anexo a la Convencin o independiente de ella, que se preparara una vez ultimados la Convencin y los otros tres instrumentos mencionados en la Resolucin 53/111, y que presentase sus opiniones a la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal. En su Resolucin 55/61, de 4 de diciembre de 2000, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas reconoci que era conveniente contar con un instrumento jurdico internacional eficaz para el combate contra la corrupcin que fuera independiente de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Resolucin 55/25, anexo I) y decidi establecer un Comit Especial con la misin de negociar dicho instrumento en Viena, en la sede del Centro para la Prevencin Internacional del Delito de la antigua oficina de Fiscalizacin de Drogas y de Prevencin del Delito, llamada actualmente Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. En su Resolucin 56/260, de 31 de enero de 2002, la Asamblea General decidi que el Comit Especial negociara una convencin amplia y eficaz que, preliminarmente, se denominara Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y pidi a dicho Comit que al elaborar el proyecto de convencin adoptara un criterio amplio y multidisciplinario, y que el estudio se hiciera extensivo a aspectos preventivos, punitivos y de cooperacin internacional. El Comit Especial celebr siete perodos de sesiones entre enero de 2002 y octubre de 2003.
de 2006, ratificada el 13 de septiembre de 2006, promulgada mediante Decreto Supremo N 375 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 23 de noviembre de 2006, y publicada en el Diario Oficial el 30 de enero de 2007.
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El 1 de octubre de 2003, el Comit Especial aprob el proyecto de convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin y decidi presentarlo a la Asamblea General para que sta lo examinara y adoptara medidas al respecto en su quincuagsimo octavo perodo de sesiones, de conformidad con la Resolucin 56/260 de la Asamblea. 4.2. ESTRUCTURA Comienza el articulado de la Convencin con una referencia expresa a los fines que persigue este instrumento internacional, entre los que destacan la prevencin y represin de las conductas susceptibles de ser calificadas como corruptas, el perfeccionamiento de los mecanismos de cooperacin internacional necesarios para el cumplimiento de esos objetivos y, en general, la promocin de la integridad y la buena gestin de los asuntos pblicos.14 Contempla, enseguida, una serie de definiciones, entre las que se cuentan la de funcionario pblico, funcionario pblico extranjero, bienes, embargo preventivo, decomiso, incautacin y entrega vigilada.15 En lo que ms especficamente atae al Derecho Penal, se refiere a continuacin a las estrategias que deberan adoptar los Estados para prevenir el incremento de los niveles de corrupcin y a los rganos que cada uno de ellos debera procurar instaurar con ese mismo propsito.16 En el mbito administrativo, la Convencin contempla una serie de medidas orientadas a aumentar el nivel de transparencia de la gestin pblica y a disminuir los factores de riesgo para el surgimiento de actos corruptos. Entre tales medidas destacan: el rgimen de salarios del sector pblico, el rgimen de acceso y promocin a los cargos pblicos, la simplificacin de los procedimientos administrativos y el establecimiento de condiciones que aseguren la transparencia en el financiamiento de la actividad poltico-partidista. Se contempla, asimismo, la adopcin de cdigos de conducta aplicables a los funcionarios y un adecuado sistema para perseguir la responsabilidad administrativa de los mismos.17
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Artculo 1, CNUCC. Artculo 2, CNUCC. Artculos 5 y 6 CNUCC. Artculos 7 y 8 CNUCC.
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Siempre dentro del mbito preventivo, se contempla a continuacin que cada Estado procurar establecer sistemas apropiados de contratacin pblica, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopcin de decisiones; que adoptar medidas para promover la transparencia y la obligacin de rendir cuentas en la gestin de la hacienda pblica; que propender a simplificar y a garantizar la publicidad de los procedimientos administrativos; y que adoptar, en fin, medidas para asegurar la independencia del Poder Judicial y de los rganos que ejerzan el ministerio pblico, como as tambin la correccin y transparencia de sus decisiones.18 Establece, enseguida, que cada Estado parte adoptar medidas para prevenir la corrupcin y mejorar las normas contables y de auditora en el sector privado, as como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de tales medidas. Dispone, asimismo, que cada Estado parte adoptar medidas adecuadas, dentro de los medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participacin activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector pblico, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevencin y la lucha contra la corrupcin, y para sensibilizar a la opinin pblica con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupcin, as como a la amenaza que sta representa.19 Siempre con fines preventivos, la Convencin dispone que cada Estado parte establecer un amplio rgimen interno de reglamentacin y supervisin de los bancos y las instituciones financieras no bancarias, incluidas las personas naturales o jurdicas que presten servicios de transferencia de dinero o valores, para evitar el blanqueo de capitales.20 Dentro del mbito estrictamente penal, la Convencin establece que los Estados parte adoptarn las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito: el soborno de funcionarios pblicos nacionales, caso en el cual se sugiere tipificar la promesa, el ofrecimiento, la concesin, la solicitud y la aceptacin de una recompensa; el soborno de funcionarios pblicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales pblicas; la malver18 19 20
Artculos 9, 10 y 11 CNUCC. Artculos 12 y 13 CNUCC. Artculo 14 CNUCC.
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sacin, el peculado y otras formas de desviacin de bienes por parte de un funcionario pblico; el trfico de influencias; el abuso de funciones, concretado en la obtencin, por parte de un funcionario, de un beneficio para s o para un tercero; y el enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente justificado.21 Se establece, tambin, que cada Estado parte considerar la posibilidad de tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades econmicas, financieras o comerciales: a) la promesa, el ofrecimiento o la concesin, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier funcin en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, acte o se abstenga de actuar; b) la solicitud o aceptacin, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier funcin en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, acte o se abstenga de actuar; y c) la malversacin o el peculado, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier funcin en ella, de cualesquiera bienes, fondos o ttulos privados o de cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado a esa persona por razn de su cargo.22 A nivel de atentados contra la administracin de justicia, la Convencin dispone que los Estados parte procurarn tipificar como delito: el blanqueo del producto de las acciones delictivas, entendiendo por tal la conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de que son producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el origen ilcito de los mismos; el encubrimiento o la retencin continua de bienes a sabiendas de que dichos bienes son producto de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la Convencin; y las principales formas de obstruccin a la justicia.23 En el mbito de la responsabilidad penal, la Convencin dispone que cada Estado parte adoptar las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus principios jurdicos, a fin de establecer la
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Artculos 15 a 20 CNUCC. Artculos 21 y 22 CNUCC. Artculos 23, 24 y 25 CNUCC.
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responsabilidad de personas jurdicas por su participacin en delitos tipificados con arreglo a sus disposiciones; que dicha responsabilidad podr ser de ndole penal, civil o administrativa; y que existir sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan cometido los delitos. Se contempla, asimismo, la obligacin de prever el castigo de las etapas de ejecucin anteriores a la consumacin, y de las formas de intervencin calificables como colaboracin, complicidad e instigacin; y se establece, por ltimo, un conjunto de normas relativas a la prescripcin.24 Contempla, a continuacin, un conjunto de disposiciones de ndole procesal, que incluye normas relativas a embargo preventivo, incautacin de bienes y decomiso; y normas sobre proteccin de denunciantes, testigos, peritos y vctimas; como as tambin disposiciones relativas a la obligacin de indemnizar daos y perjuicios y al establecimiento de rganos especializados para la investigacin de esta clase de delitos.25 Establece, tambin, una serie de disposiciones relativas a la cooperacin que han de brindarse los organismos pblicos entre s, a la cooperacin entre organismos pblicos y privados, y a la cooperacin a nivel internacional.26 En estrecha relacin con lo anterior, se contemplan normas relativas a recuperacin de activos, prevencin y deteccin de transferencias del producto del delito; medidas para la recuperacin directa de bienes; mecanismos de recuperacin de bienes mediante la cooperacin internacional para fines de decomiso; restitucin y disposicin de activos; y un captulo destinado al tema de la asistencia tcnica e intercambio de informacin.27 5. LA RESPUESTA DEL DERECHO CHILENO FRENTE AL FENMENO DE LA CORRUPCIN Uno de los principales hitos en la historia de las acciones que ha emprendido el Estado chileno contra la corrupcin es, sin lugar a dudas, la creacin en abril del ao 1994 de la Comisin Nacional de tica Pblica, cuyo objetivo fue elaborar, dentro de un plazo de cien das, un informe que contuviera recomendaciones para fortalecer la
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Artculos 26 a 29 CNUCC. Artculos 30 a 36 y 40 a 42 CNUCC. Artculos 37 a 39 y 43 a 50 CNUCC. Artculos 51 a 62 CNUCC.
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institucionalidad pblica frente a posibles amenazas de corrupcin. Dicha Comisin, conformada de manera pluralista con el fin de consensuar las medidas que se propusieran, emiti el Informe sobre Probidad Pblica y Prevencin de la Corrupcin, que comienza explicitando la tradicin de probidad e integridad pblica chilena y el hecho de que no existiera en el pas un problema de corrupcin sistmica. Propone, por tanto, medidas fundamentalmente preventivas a travs de un perfeccionamiento de la institucionalidad, en lugar de una estrategia de combate frontal contra la corrupcin.28 Las medidas propuestas implicaban cambios legislativos y de polticas pblicas, y se referan a las siguientes materias:29 a) Probidad funcionaria: mbito dentro del cual se plantea elevar a rango constitucional los principios de probidad funcionaria y transparencia; elaborar una poltica de incentivos para la funcin pblica; confeccionar un cdigo de probidad pblica; perfeccionar el procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa; mejorar el sistema de incompatibilidades entre funciones pblicas y entre funcin pblica y actividad privada. b) Conflictos de intereses: materia respecto de la cual se propuso el fortalecimiento de la autorregulacin tica en los poderes del Estado; la declaracin jurada de patrimonio e intereses; la instauracin y fortalecimiento de las inhabilidades, especialmente para altos funcionarios gubernamentales; la regulacin del traspaso de los funcionarios pblicos al sector privado, y una revisin de las normas que regulan los donativos y otros beneficios otorgados por particulares a los funcionarios pblicos. c) Control y fiscalizacin: mbito en el cual se plante fortalecer las facultades fiscalizadoras de la Cmara de Diputados; revisar los procedimientos y contenidos de las regulaciones; practicar auditoras selectivas encargadas al ms alto nivel de la Administracin del Estado; dar publicidad a la gestin y resultados de las empresas estatales; controlar la eficacia del gasto pblico; dar transparencia a los gastos reservados; fortalecer los mecanismos de fiscalizacin de la actividad municipal.
BINDER, J.: La tica pblica y la corrupcin: referencias al caso chileno, en Revista Prospectiva, 20 abril 2002, pp. 10-14. 29 Informe Comisin Nacional de Probidad Pblica, 1994, pp. 17-54.
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d) Contratos y licitaciones: materia respecto de la cual se consider necesario evitar la dispersin y complejidad de la normativa aplicable, a travs de la dictacin de una ley marco sobre contratos y licitaciones que garantice transparencia y objetividad. Tambin se propuso la dictacin de un reglamento para las adquisiciones municipales y la instauracin de un sistema de adjudicacin electrnica de propuestas del Estado. e) Aspectos penales: la Comisin propuso tipificar nuevos delitos, como el trfico de influencias, el uso indebido de informacin privilegiada y el enriquecimiento ilcito. Sugiri, tambin, perfeccionar la regulacin del cohecho, las exacciones ilegales y las negociaciones incompatibles. Propuso, adems, fortalecer los mecanismos para favorecer las denuncias y la creacin de una fiscala anticorrupcin. f) Financiamiento de la actividad poltica: la Comisin constat la importancia de regular el financiamiento pblico y privado de los partidos polticos, mediante el establecimiento de un sistema que garantice transparencia en los ingresos y gastos de los partidos y que establezca lmites a los gastos electorales. g) Control social: se sugiri la creacin de una ley de acceso a la informacin pblica; la difusin obligatoria y peridica de informes de actividades o balances de los organismos pblicos; introducir el estudio de la tica pblica a nivel educacional; y fomentar la autorregulacin tica de los grupos intermedios de la sociedad. El Informe de la Comisin se transform en fuente de distintas propuestas legales y de polticas pblicas, entre las que destaca la implementacin de un sistema de auditora interna gubernamental.30 Entre las iniciativas legales, por su parte, sobresale la denominada Ley sobre Probidad Administrativa (Ley N 19.653, de 1999), que ingres a tramitacin en enero de 1995 al Congreso Nacional y que se transform en ley el 14 de diciembre de 1999. La idea matriz del proyecto de ley fue desarrollar el principio de probidad administrativa, creando un cuerpo normativo coherente y sistemtico que regulara el comportamiento de los funcionarios pblicos. Originariamente se trataba de una legislacin especial, puesto que se tena en mente la creacin de un Cdigo tico para los funcionarios pblicos. Sin
PEAILILLO LPEZ, M. A.: Reflexiones sobre la presencia y perspectivas de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en Chile, en Revista Probidad, 17 enero 2002, pp. 3-7.
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embargo, a poco andar el proceso legislativo, se acord que las normas relativas a la probidad administrativa deban ser parte de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. En definitiva, la ley que comentamos introdujo modificaciones a la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, la Ley Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional, la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, el Estatuto Administrativo y el Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional, la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, el Cdigo Orgnico de Tribunales, la Ley de Sociedades Annimas y la Ley N 15.231, relativa a los Juzgados de Polica Local. Entre sus aspectos positivos destacan los siguientes: a) introdujo expresamente el principio de probidad, que anteriormente se encontraba subyacente en la legislacin administrativa y que exige a los servidores pblicos observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular (artculo 54 inciso 2 Ley N 19.653); b) introdujo un principio nuevo en la Administracin pblica chilena: el principio de transparencia; c) reform y aclar las inhabilidades para el ingreso a la Administracin del Estado y las incompatibilidades en el ejercicio de la funcin pblica; d) estableci la obligacin de los funcionarios pblicos de emitir declaracin de intereses; e) estableci sancin administrativa para una serie de conductas; f) estableci el derecho de los ciudadanos a obtener informacin sobre la actividad de la Administracin y sobre la declaracin de intereses de las autoridades y de ciertos funcionarios.31 Sin duda, el texto legal ms relevante para los fines que aqu interesan es la Ley N 19.645, que introdujo diversas modificaciones en el Cdigo Penal, particularmente en el Ttulo V del Libro II, sobre crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos. Recordemos que en el texto original del Cdigo Penal, este Ttulo contena trece prrafos, cuyos epgrafes eran, respectivamente: 1) Anticipacin y prolongacin indebida de funciones pblicas; 2) Nombramientos ilegales; 3) Usurpacin de atribuciones; 4) Prevaricacin; 5) Malversacin de caudales pblicos;
31 Cfr. BINDER, J./VELOZO, J.: La corrupcin: una visin desde la perspectiva econmica y jurdica, en Red 21, diciembre 2001, pp. 4-7.
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6) Fraudes y exacciones ilegales; 7) Infidelidad en la custodia de documentos; 8) Violacin de secretos; 9) Cohecho; 10) Resistencia y desobediencia; 11) Denegacin de auxilio y abandono de destino; 12) Abusos contra particulares; y 13) Disposicin general (relativa al concepto de funcionario pblico). Salvo cambios menores en determinadas figuras como se explicar al comentar cada una de ellas, el esquema normativo anteriormente reseado se mantuvo sin alteraciones hasta el ao 1999, en que fue objeto de una importante reforma en virtud de la mencionada Ley N 19.645. Esta surge de una mocin presentada por un grupo de parlamentarios en abril de 1994, aunque sus antecedentes se remontan a una fecha anterior. Desde haca varios aos, en efecto, exista la percepcin generalizada de que el ordenamiento de los delitos funcionarios era insuficiente para enfrentar las nuevas modalidades de corrupcin que haban surgido durante el siglo XX, lo que se concret en la formacin de una Comisin Nacional de tica Pblica, cuyo informe final en lo referente al mbito punitivo plante modificaciones de fondo al Ttulo V; entre ellas, un cambio en la fisonoma del tipo de cohecho; el perfeccionamiento de los tipos de exacciones ilegales, concusin y negociaciones incompatibles; y la creacin de nuevos tipos, como el trfico de influencias, el uso indebido de informacin privilegiada y el enriquecimiento ilcito. Este informe, sin duda, sirvi de parmetro a los gestores de aquella iniciativa, como lo demuestra el hecho de que la mocin acogiera la totalidad de las propuestas anteriormente sealadas.32 Por su parte, hacia fines de los aos ochenta, Espaa emprendi tambin una reforma de este sector del ordenamiento, que se materializ en la Ley Orgnica 9, de 22 de marzo de 1991, la cual reviste gran importancia para nosotros, pues al confeccionarse el proyecto chileno, sus redactores siguieron muy de cerca el modelo adoptado por el legislador espaol. Paralelamente, como ya hemos tenido ocasin de explicar, en marzo de 1996, los pases de nuestro continente adoptaron en Caracas, en el marco de la OEA, una Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que contempla: una serie de recomendaciones destinadas a perfeccionar los sistemas de control de la funcin pblica; la decisin de proceder a una revisin
32 VERA VEGA, J.: El delito de trfico de influencias, Santiago, La Ley, 2004, pp. 21-22.
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de las estrategias represivas tradicionales y la propuesta de tipificar conductas que los cdigos tradicionales no solan incluir, entre ellas: el enriquecimiento ilcito, el uso indebido de informacin privilegiada y el trfico de influencias. Durante la tramitacin de la Ley N 19.645, la discusin parlamentaria se hizo cargo de varios puntos conflictivos. As, en lo que respecta al concepto de funcin pblica como parmetro para delimitar el objeto de tutela de los delitos funcionarios, el Ejecutivo propuso modificar la rbrica del Ttulo V, que pasara a ser De los Delitos contra la Funcin Pblica. Con ello se pretenda reunir estas conductas delictivas a partir de la nocin de bien jurdico, evitando as su agrupacin en torno a la figura del sujeto activo, como haba ocurrido y sigue ocurriendo en nuestro Cdigo, pero esta propuesta fue rechazada en el Congreso. En lo relativo al delito de enriquecimiento ilcito, no obstante los numerosos esfuerzos realizados por los parlamentarios gestores de la mocin, no fue posible encontrar una redaccin satisfactoria y que concitara consenso; a diferencia de lo que sucedi con el delito de uso indebido de informacin privilegiada, figura respecto de la cual el legislador logr armonizar el mandato de la Convencin con las recomendaciones efectuadas por la Comisin Nacional de tica Pblica. Por ltimo, el delito de trfico de influencias, suscit numerosas dificultades en cuanto a la forma de abordar su tipificacin, dando lugar en una muy discutible opcin sistemtica a un artculo 240 bis, que establece una modalidad comisiva asociada a la figura de negociaciones incompatibles, y a un artculo 248 bis, inciso segundo, ubicado dentro de la normativa aplicable al cohecho. De los trece prrafos mencionados anteriormente, todos ellos conservan vigencia, con sus mismas denominaciones, tras la reforma dispuesta por la Ley N 19.645, con la sola excepcin del primero Anticipacin y prolongacin indebida de funciones pblicas, cuyos artculos fueron expresamente derogados por dicho texto legal. Por ltimo, la ley de reforma constitucional N 20.050, publicada el 26 de agosto de 2005, introdujo de modo explcito en la Carta Fundamental la nocin de probidad y el principio de publicidad de las actuaciones pblicas. El artculo 8 del texto constitucional, ubicado dentro del Captulo I, sobre Bases de la Institucionalidad, ahora establece que el ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad 87
en todas sus actuaciones, para agregar, luego, que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. 6. SOBRE EL CONCEPTO JURDICO DE CORRUPCIN Corresponde que nos preguntemos, ahora, qu debemos entender por corrupcin desde una perspectiva estrictamente jurdica y si esta nocin tiene cabida dentro de las categoras poltico-criminales y dogmticas del Derecho Penal. Como punto de partida, convengamos, primero, en que el ordenamiento jurdico chileno no contiene una definicin de aquel vocablo y, segundo, que las nicas referencias que hallamos a nivel legislativo en el mbito estrictamente penal son las que contiene la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. De entre los distintos criterios que propone la doctrina en el mbito de las ciencias sociales, ninguno sirve para los fines de una adecuada aproximacin jurdica al tema de la corrupcin, toda vez que ellos enfatizan ya la dimensin tica, representada por el incumplimiento de un deber de correccin; ya la dimensin econmica, vinculada con el logro de expectativas pecuniarias; ya la dimensin poltica, que enfatiza el abuso de una posicin de poder; ya, por ltimo, la dimensin social, que destaca la forma que adopta la interaccin a que da lugar el comportamiento corrupto.33 El planteamiento inicial obedece a que si revisamos las distintas conductas calificadas como corruptas en el plano normativo por ejemplo, en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, fcil resulta advertir que entre ellas hay acciones que no implican necesariamente abuso de poder, provecho econmico, incumplimiento de deberes morales, ni interaccin entre dos o ms individuos. En el mbito jurdico-penal, lo que realmente interesa en atencin a los fines que persigue este sector del ordenamiento jurdico es la proteccin de los derechos de las personas y el aseguramiento de las condiciones bsicas para que stas se desarrollen en el plano espiritual y material. Para ello el individuo se transforma en destinatario de una serie de prestaciones que implican la actuacin de un conjunto de entes cuya actividad se orienta, precisamente, a
33
Vid. supra, Cap. I, 2.3.
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la satisfaccin de aquellas necesidades y que, de acuerdo con una terminologa bastante difundida, se denomina como inters general o inters de la colectividad. Siguiendo en esta parte el modelo de anlisis que propone CUGAT MAURI, es posible advertir la estrecha relacin que existe entre los denominados intereses generales y la corrupcin, de manera que sta puede ser entendida como una desviacin de tales intereses. Esta es quizs la concepcin ms amplia del fenmeno y que permite englobar todas las conductas particulares de corrupcin.34 En este mismo sentido, se pronunciaron los informantes de la Comisin Nacional de tica, quienes al respecto sealan: Hay corrupcin cuando un agente pblico en el ejercicio de sus funciones que le atribuye la legislacin vigente, y a travs de las mismas, consigue un beneficio privado. En las conductas corruptas hay una desviacin de las obligaciones normales que incluye una funcin pblica y la violacin de las normas legales que la regulan, con el propsito de satisfacer un inters privado (...). En este ltimo concepto, llamado funcional por sus propios autores, es posible apreciar la misma idea anterior: el conflicto entre los intereses pblicos y privados.35 En virtud de lo antes expuesto, se concluye que la determinacin del concepto de corrupcin presupone una clara delimitacin acerca de qu se entiende por intereses generales o pblicos y por intereses particulares. A lo largo de la historia hay dos tendencias antagnicas que han procurado determinar el sentido y el alcance de los intereses generales, sus lmites con los intereses privados y los eventuales conflictos que pueden producirse entre ambos: a) Una postura idealista, generalmente asociada al iusnaturalismo, traslada el tema de la determinacin de los intereses generales al mundo de las ideas, de donde viene precisamente su denominacin. Concibe los intereses generales o pblicos en un plano dentico, entendiendo desde esta perspectiva que la corrupcin constituye una desviacin de lo que debe ser el fin de un Estado. b) Una postura realista, asociada al mundo anglosajn y por sobre todo al positivismo jurdico, ofrece una concepcin ms concreta de los intereses generales. Reconoce que en toda sociedad existen valores de contenido variable, pero tras esos valores ve un inters, que al ser reconocido en la norma, pasa a formar parte del espectro
CUGAT MAURI, M.: De la desviacin del inters general y el trfico de influencias, Madrid, Cedecs, 1997, pp. 31-57. 35 Cfr. VERA VEGA, J.: El delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 34-37.
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de los intereses generales. Evidentemente, al reconocer que el inters general se encuentra en la norma misma, dota a este concepto de mayor contenido de certeza. Como el reconocimiento normativo mismo se har nicamente a nivel constitucional o legal, para esta postura la corrupcin constituye una desviacin de los intereses y fines reconocidos en la norma a partir de la construccin del Estado social y democrtico de derecho. Cualquiera sea la posicin que se adopte, forzoso es reconocer que la satisfaccin del inters general no es patrimonio exclusivo del Estado, sino tambin de un conjunto de entidades pblicas intermedias creadas para tal efecto, especialmente en el plano local, e incluso de los propios particulares, con mayor nfasis desde que stos comenzaron a tomar sobre s un conjunto muy grande de actividades, tradicionalmente reservadas al ente estatal y perfectamente asimilables a la nocin de servicio pblico. Siendo as, no debera existir ningn obstculo para reconocer que la desviacin del inters general tambin puede tener lugar en el contexto de prestaciones efectuadas por el sector privado y que tales situaciones tambin merecen ser encasilladas dentro del concepto jurdico de corrupcin.36 As parece reconocerlo el texto de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, por ejemplo, al disponer que los actos ilcitos por ella regulados pueden ser cometidos, indistintamente, por un funcionario pblico o por otra persona que ejerza funciones pblicas;37 y de forma mucho ms explcita la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, cuyo artculo 12 contempla una serie de medidas preventivas para combatir este flagelo en el mbito del sector privado y que en los artculos 21 y 22 define, respectivamente, lo que ese mismo instrumento internacional denomina cohecho y malversacin en el mbito del sector privado. Sobre la base de estas disposiciones, es claro que el concepto jurdico-penal de corrupcin incluye cualquier acto que implique desviacin del inters general en el contexto de una actividad orientada hacia ese objetivo, sea que ella se encuentre jurdicamente a cargo de un ente pblico o de un organismo privado. Este concepto, que es perfectamente vlido en Chile desde una perspectiva polticocriminal, requiere algunas matizaciones desde el punto de vista del
Tal como sucede en el mbito de las ciencias sociales, segn se explic supra, Cap. I, 2.2. 37 Artculo VI, CICC.
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derecho vigente, bsicamente porque la totalidad de las normas que ste destina a la proteccin de la funcin pblica giran en torno a la idea de servicios prestados por rganos estatales o de la administracin descentralizada. En efecto, pese a que algunos delitos de este grupo admiten ser cometidos por particulares, ello slo ocurre cuando stos asumen la calidad de auxiliares de un cometido estatal o les asiste algn deber especial en relacin con el ejercicio del mismo;38 por ejemplo, los abogados y los testigos respecto de la funcin jurisdiccional (arts. 232 y 209 CP) o los agentes de aduana, respecto de la funcin aduanera (art. 228 Ordenanza de Aduanas). Desde una perspectiva dogmtica estricta, entonces, el concepto penal de corrupcin alude nicamente a la desviacin del inters general en el ejercicio de actividades que la ley pone a cargo de un rgano pblico.
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Vid. infra, Cap. VI, 1.1.
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CAPTULO III
LA FUNCIN PBLICA COMO OBJETO DE TUTELA PENAL
1. EXPLICACIN PRELIMINAR Sabido es que el Cdigo Penal chileno no contempla un apartado que agrupe a los delitos que atentan contra la funcin pblica, y las figuras que pueden considerarse como lesivas de este inters se encuentran diseminadas a lo largo de dicho texto normativo. Pese a ello, es posible distinguir dos grupos de infracciones que tienen que ver con el incorrecto desempeo de esta clase de funciones. Hay, en primer trmino, un grupo de delitos reunidos en torno a la figura del sujeto activo, que en la inmensa mayora de los casos es un funcionario pblico y, muy excepcionalmente, algn particular, como abogados, procuradores y personas que administran fondos pblicos. La mayor parte de los delitos de este grupo est concentrada en el Ttulo V del Libro II, cuyo epgrafe reza: De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, y en el prrafo 4 del Ttulo III, que trata De los agravios inferidos por funcionarios pblicos a los derechos garantidos por la Constitucin. Hay, tambin, otros delitos reunidos en torno a una particular modalidad ejecutiva, que es la falsedad, cuya fuente normativa es, bsicamente, el Ttulo IV del Libro II del Cdigo Penal, entre los cuales se cuentan varios atentados en contra del correcto desempeo de la funcin jurisdiccional (como los delitos de falso testimonio, presentacin de pruebas falsas y denuncia calumniosa). En uno y otro caso, la doctrina est conteste en que la agrupacin de los delitos no debi efectuarse a partir del sujeto activo o de una especfica modalidad de ejecucin, sino a partir del bien jurdico protegido, el que suele identificarse como el correcto desempeo de 93
la administracin pblica, en el caso del primer grupo, y el correcto desempeo de la funcin jurisdiccional, en el segundo. Tambin es comn que la doctrina reconozca que el correcto desempeo de una funcin pblica tambin est presente en otros delitos diseminados a lo largo del Cdigo Penal, pero que en stos ha predominado el desvalor del ataque a otros intereses, como sucede, por ejemplo, en figuras tan dismiles como las que contemplan los artculos 119 y 388 de dicho Cdigo. Este esquema de sistematizacin que predomin durante el perodo de la Codificacin penal, particularmente en Espaa e Iberoamrica aun subsiste en varios pases, aunque con ciertas matizaciones. El Cdigo Penal espaol de 1995, por ejemplo, cre un apartado especial para los Delitos contra la Administracin Pblica y otro para los Delitos contra la Administracin de Justicia (Ttulos XIX y XX, respectivamente), trasladando al segundo las figuras de prevaricacin judicial que tradicionalmente haban formado parte del grupo de los delitos cometidos por funcionarios pblicos, denominacin esta ltima que simplemente fue desechada.1 Se mantuvo, sin embargo, un apartado destinado a los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales (Captulo V, del Ttulo XXI).2 Sabido es que durante la tramitacin de la Ley N 19.645, de 1999 que introdujo modificaciones en este sector del ordenamiento penal,3 la discusin parlamentaria se hizo cargo del tema de la denominacin de estos delitos. As, en lo que respecta al concepto de funcin pblica como parmetro para delimitar el objeto de tutela de los delitos funcionarios, el Ejecutivo propuso modificar la rbrica del Ttulo V, que pasara a ser De los Delitos contra la Funcin Pblica. Con ello se pretenda reunir estas conductas delictivas a
1 Esta forma de proceder es mucho ms acorde con el hecho de que la actividad prestacional de la Administracin no slo puede ser afectada por quienes detentan la calidad de funcionario, sino tambin por particulares; y, en todo caso, contribuye a erradicar el sesgo autoritario que tradicionalmente caracteriz a este grupo de delitos. En este sentido, QUERALT JIMNEZ, J.: Delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, en Gimeno/Queralt/Martn: Estudio y aplicacin prctica del Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1997, pp. 417-419. 2 Sobre el alcance de estas modificaciones, cfr. MORALES PRATS, F./RODRGUEZ PUERTA, M. J.: Delitos contra la Administracin Pblica, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 18451849. 3 Vid. supra, Cap. II, 5.
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partir de la nocin de bien jurdico, evitando as su agrupacin en torno a la figura del sujeto activo, pero esta propuesta fue rechazada en el Congreso.4 De manera, entonces, que salvo ciertas modificaciones introducidas en algunos delitos, como por ejemplo el cohecho, y la inclusin de algunas conductas que antes no figuraban en nuestro Cdigo, como el trfico de influencias y el uso de informacin privilegiada, en sus aspectos medulares la regulacin y la sistematizacin de los delitos que constituyen el objeto de nuestro estudio sigue siendo la misma. 2. SOBRE EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD En el estado actual de la teora del bien jurdico, la discusin suele centrarse en torno al principio de lesividad o de ofensividad. Dicho en trminos muy generales, este principio implica que la legitimidad de la intervencin punitiva depende de que ella efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurdico. Pese a las profundas discrepancias que es posible advertir en cuanto a la delimitacin de este ltimo concepto, como asimismo respecto de su utilidad5 y de sus fundamentos,6 entendemos, sin embargo, que existe un alto grado de consenso en relacin con varios puntos. Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha nocin como categora sistemtica, por ser ella consubstancial a un esquema del Derecho Penal verdaderamente garantista y democrtico;7
Cfr. VERA VEGA, J.: El delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 29-30. Para una exposicin crtica acerca de la postura escptica y sobre su relacin con las llamadas corrientes funcionalistas, GARCA RIVAS, N.: El poder punitivo en el Estado democrtico. Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1996, pp. 50-51. Sobre el mismo tema, cfr., tambin, HASSEMER, W.: Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, en DP, ao 12, Nos 46-47, abril-septiembre 1989, pp. 279-280. 6 Sobre la controversia entre quienes asignan a la nocin de bien jurdico un fundamento sociolgico y entre quienes le asignan una base constitucional, puede consultarse la completa exposicin de PORTILLA CONTRERAS, G.: Principio de intervencin mnima y bienes jurdicos colectivos, en Revista Derecho Penal y Criminologa. U. Externado de Colombia, vol. 13, N 43, enero-abril 1991, pp. 22-29. 7 Cfr. MANTOVANI, F.: Principi fondamentali del diritto penale della libert, en Revista de Derecho Penal y Criminologa. U. Externado de Colombia, vol. 14, N 48, mayo-diciembre, 1992, pp. 27-28, y PAGLIARO, A.: Principi di Diritto penale. Parte Generale, Miln, Giuffr, 2000, pp. 228-230.
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y porque la idea de bien jurdico, en cuanto ofrece al legislador un criterio plausible y prctico a la hora de tomar sus decisiones, conduce a una poltica criminal racional.8 En segundo lugar, entendemos que tambin hay acuerdo sobre el imperativo de propender a una concepcin antropocntrica o tal vez sea mejor decir personalizada del objeto de tutela penal, lo cual se traduce en que slo pueden ser elevados a la condicin de bien jurdico protegido aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que fueren necesarios para su cabal desarrollo espiritual o material. En otras palabras, se acepta que este proceso de privatizacin del Derecho Penal ha de regirse por el principio de individualizacin de la ofensa, debiendo seleccionarse como bienes jurdicos penales slo aquellos valores cuya vulneracin representa la infraccin de un inters reconducible directa o indirectamente al individuo.9 En tercer lugar, si bien se acepta que la condicin de bien jurdico penal puede ser asumida tanto por intereses individuales como por ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de la intervencin penal se encuentra supeditada a que el bien de que se trate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de vista de sus posibilidades de realizacin personal.10 En este sentido, es muy ilustrativa la distincin que efecta MANTOVANI entre bienes fin, representados bsicamente por los derechos fundamentales de la persona, y bienes medio, expresin que alude a los intereses supraindividuales que fueren necesarios para una adecuada tutela de la dignidad y del pleno desarrollo de la persona.11 El fundamento de este planteamiento segn la opinin de HASSEMER es una concepcin liberal del Estado, en la que ste no es un fin en s mismo, sino
En este sentido, HASSEMER, W./MUOZ CONDE, F.: Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 105. En relacin con el rol limitativo del poder estatal que desempea la nocin de bien jurdico, con nfasis en determinadas reas del ordenamiento penal, cfr. JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General, trad. J. Cuello Contreras y J.L. Serrano Gonzlez de Murillo, 2 ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 50-51. 9 En este sentido, PORTILLA CONTRERAS, G.: Principio de intervencin mnima..., ob. cit., pp. 30-40. En cuanto a la doctrina italiana, cfr. FERRAJOLI, L.: El Derecho Penal mnimo, trad. R. Bergalli, en Bustos Ramrez (Dir.): Prevencin y teora de la pena, Santiago, Conosur, 1995, pp. 39-40. Con referencia al tema que nos ocupa, MANES, V.: Bien jurdico y reforma de los delitos contra la administracin pblica, en Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, 2000, pp. 1-5. 10 Cfr. MIR PUIG, S.: El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 159-165. 11 MANTOVANI, F.: Principi fondamentali..., ob. cit., p. 16.
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un instrumento que debe fomentar el desarrollo y aseguramiento de las posibilidades vitales del hombre.12 Por ltimo, situndonos en el plano de la necesaria sujecin del concepto de bien jurdico a la preceptiva constitucional, tambin existe un elevado nivel de consenso en que el legislador no est obligado a tutelar penalmente todos los valores que la Carta Fundamental consagra,13 ni a sancionar en sede penal todos los ataques de que pueda ser objeto un inters, por mucho que ste aparezca constitucionalmente garantizado.14 Ahora bien, el principio de lesividad no constituye una simple aspiracin de la doctrina cientfica, ni una mera recomendacin poltico-criminal que la autoridad legislativa pueda, a su arbitrio, acoger o rechazar. Todo lo contrario, es un imperativo constitucional que deriva de la propia nocin de dignidad de la persona. El ser humano, por su condicin de tal, posee un ncleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coaccin estatal no puede penetrar y ese ncleo, por cierto, no se respetara si se castigaran simples actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad.15 Desde otra perspectiva, en cuanto la imposicin de una pena tambin importa un atentado claro que lcito en contra del valor de la dignidad humana, la legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva supone que sta se ejerza del modo ms restrictivo posible, y la medida de esto ltimo slo puede darla el hecho de existir un bien jurdico necesitado de proteccin. Lo anterior, porque el principio de autonoma del individuo una manifestacin consustancial al valor de la dignidad humana implica la necesidad de reconocer a la persona una capacidad de realizacin material y espiritual. As lo declara expresamente el artculo 1 de la Constitucin chilena, el cual, tras reconocer en el prrafo primero el valor de la dignidad humana, dispone en el prrafo cuarto que el Estado est al servicio de la persona y que es deber de los rganos estatales crear las condiciones sociales que permitan a todos y
12 HASSEMER, W.: Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, ob. cit., p. 281 y pp. 283-284. 13 Cfr. DOUCET, J. P.: La protection pnale de la personne humaine, Lige, Edit. U. de Lige, 1979, p. 10. 14 En ambos sentidos, MIR PUIG, S.: El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho, ob. cit., pp. 159-165. Cfr. ROXIN, C.: Derecho Penal. Parte General, t. I, trad. de la 2 ed. alemana por Luzn Pea/Daz y Garca Conlledo/De Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, pp. 64-65. 15 COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T. S.: Derecho Penal. Parte General, Valencia, Guada, 1984, I, p. 66.
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a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible. De modo que la tarea de seleccin de los bienes jurdicos necesitados de proteccin penal bsicamente porque la propia pena importa restriccin de derechos fundamentales slo puede considerarse legtima a condicin de que se trate de intereses cuya conservacin efectivamente aparezca orientada a posibilitar o favorecer la realizacin espiritual y material del individuo; o, lo que es lo mismo, que apunte de modo efectivo a salvaguardar la dignidad del ser humano. Sin embargo, la exigencia de lesividad no significa que la afectacin del bien jurdico sea el nico factor determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada al delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar nicamente el desvalor que va implcito en la afectacin del bien jurdico esto es, el desvalor de resultado, sino que tambin ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuacin del sujeto activo, es decir, el desvalor de la accin descrita en el tipo.16 Como lo ha puesto de manifiesto QUINTERO OLIVARES, una cuidadosa valoracin de la forma y de las circunstancias en que se lesiona o pone en peligro un bien jurdico, tambin es condicin insoslayable para la plena vigencia y resguardo del principio de dignidad de la persona; y, al mismo tiempo, una derivacin de ste.17 3. DISTINTAS POSICIONES DOCTRINALES EN TORNO AL BIEN JURDICO PROTEGIDO En un intento por determinar un bien jurdico comn a los distintos delitos del Ttulo V que la doctrina normalmente denomina funcionarios o ministeriales algunos autores han planteado que en todos ellos subyace la idea de infraccin a un deber personal de correccin y probidad que pesa sobre quienes ejercen un cometido de especial relevancia social, como lo es la funcin pblica; mientras que otros sostienen que lo tutelado sera el prestigio de la Administracin o
En general, sobre el tema, DE LA FUENTE, F.: Relaciones entre desvalor de accin y desvalor de resultado en la fundamentacin de la responsabilidad penal, en RDUCV, N 15, 1995, pp. 217-224. 17 QUINTERO OLIVARES, G.: La Justicia Penal en Espaa, Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 90.
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la confianza que el pblico deposita en ella;18 y no faltan quienes sostienen que la proteccin penal est dirigida a mantener la autoridad estatal.19 En relacin con lo primero, cabe argumentar que en un Estado democrtico, la ley no puede criminalizar el simple incumplimiento de deberes personales, si esto ltimo no tiene un correlato en la afectacin de los derechos o de las legtimas expectativas de la ciudadana, de manera que la tradicional apelacin al deber de lealtad funcionaria no puede significar otra cosa que la necesaria sumisin del agente pblico a la ley en el cumplimiento de objetivos de inters general.20 En otras palabras, lo protegido no es el vnculo jurdico existente entre la Administracin y las personas que de ella dependen, sino el propio desempeo de la funcin pblica, por ser esto lo que puede llegar a afectar en trminos de perjuicio o beneficio a la ciudadana.21 Asimismo, el prestigio de la Administracin, la confianza que los ciudadanos depositan en ella e incluso la subsistencia de la autoridad estatal, no son ms que consecuencias del correcto desempeo de la funcin administrativa, que es lo que el Estado especficamente intenta preservar a travs de la tipificacin de estos delitos. Como lo ha puesto de manifiesto ASA BATARRITA, no pueden mantenerse como objeto de proteccin en s mismos el prestigio de las instituciones, ni siquiera la confianza de los ciudadanos en el correcto funcionamiento de stas. Las referencias al prestigio o a la dignidad pueden resultar equvocas si no se las asocia a lo que debe ser la fuente del prestigio institucional, esto es, su adecuado funcionamiento conforme a parmetros constitucionales. De modo que el prestigio y la confianza de la generalidad en sus instituciones deben entenderse como efecto derivado del correcto funcionamiento de la actuacin administrativa. Un prestigio a costa del ocultamiento de irregularidades, o una confianza del pblico ignorante de los niveles de corrupcin interna pueden ser funcionales para el desarrollo de un sistema opaco, es precisamente lo contrario a las exigencias de
BACIGALUPO, E.: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, en Documentacin Jurdica, 1983, p. 386. 19 VILLADA, J.: Delitos contra la funcin pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 34. 20 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 20. 21 MNDEZ RODRGUEZ, C.: Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, en Estudios Jurdicos en Memoria del Prof. Jos Ramn Casab Ruiz, vol. II, Valencia, 1997, pp. 367-368.
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transparencia y de sumisin a legalidad impuestas por la Constitucin. Lo anterior, sin embargo, no impide que la importancia de ese efecto de confianza en las instituciones pueda ser tomada en cuenta al momento de efectuar una graduacin de la pena.22 En el otro extremo, es ampliamente mayoritaria la posicin que sostiene que el bien jurdico protegido por estos delitos es la Administracin Pblica, entendida no en su aspecto orgnico, sino como una actividad de servicio del Estado frente a los ciudadanos. El recto funcionamiento de la Administracin, desde luego, depende de factores internos, es decir, referidos a la organizacin del ente administrativo y a las relaciones entre este ltimo y los funcionarios pblicos; sin embargo, la proteccin penal de aquel inters no puede circunscribirse a la sola mantencin de un cierto orden interno, si no existe, por lo menos, la posibilidad de afectacin de los intereses de los administrados.23 Por otra parte, hay consenso en que la proteccin brindada a la funcin administrativa no se circunscribe a lo que en el mbito del Derecho Administrativo forma parte del concepto de Administracin Pblica, sino que se extiende tambin a la actividad desplegada por los rganos legislativo y jurisdiccional.24 Frente al derecho chileno, si bien es cierto que la nocin de correcto desempeo de la funcin pblica permite explicar el sentido de proteccin de la totalidad de las figuras del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, no debe perderse de vista que aqul es un bien jurdico de naturaleza institucional o supraindividual, que se estructura sobre la base de caracteres esencialmente normativos, que varan ostensiblemente de un delito a otro. De ah la necesidad de precisar, frente a cada tipo, el aspecto concreto que se pretende tutelar, el que puede ser, dependiendo del caso: decisin conforme a legalidad; actuacin conforme a un fin determinado; observancia de la objetividad; preservacin de la imparcialidad; coordinacin jerrquica en aras de la eficacia; actuacin conforme a garantas procedimentales, etc.25
22 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., pp. 20-22. 23 MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, Barcelona, Bosch, 2000, pp. 19-20. 24 Cfr. MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 1845. 25 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 22.
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Los bienes jurdicos institucionales tienen carcter instrumental en relacin con la satisfaccin de los intereses que justifican la existencia de la institucin que se tutela. La prohibicin de alterar las condiciones de un subsistema organizativo se fundamenta en su finalidad de garantizar expectativas de participacin social o de ejercicio de derechos. El bien jurdico as configurado aparece como un adelanto de la tutela, en ltima instancia, de intereses individuales. Las nociones de lesin o de peligro para el bien jurdico, que respecto de los intereses individuales pueden delimitarse con nitidez, no son aplicables a los bienes de corte institucional. En los delitos que afectan a bienes jurdicos supraindividuales la nocin de lo que sea lesin o peligro del bien jurdico no puede entenderse como destruccin o inminente peligro de prdida de condiciones determinadas. Por ejemplo, una decisin arbitraria o injusta (prevaricacin) afecta al funcionamiento conforme a legalidad, pero que no implica que la Administracin como institucin ha perdido su objetividad o imparcialidad. El acto aislado, salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para conmover de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto de la institucin. Es la reiteracin o la frecuencia de esos actos lo que conduce a una perversin importante de las funciones que la Administracin debe cumplir. El deterioro institucional proviene de la suma de agresiones o vulneraciones; la necesidad de evitar la extensin de stas puede requerir la incriminacin penal de las conductas que no conllevan una intensa potencialidad lesiva consideradas individualmente, pero que conforme a la experiencia se constata que su propagacin conduce a una grave alteracin de la institucin que pretende protegerse.26 En suma, al hablar de funcin pblica aludimos al correcto funcionamiento de la Administracin pblica, esto es, la funcin de prestacin a los ciudadanos y el cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes a los fines del Estado social y democrtico de Derecho. En particular, ello se concreta en los principios de objetividad, imparcialidad y eficacia que informan la actuacin de las Administraciones Pblicas.27
26 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., pp. 22-24. Esta es, precisamente, una de las razones invocadas por quienes postulan que stos son delitos de infraccin de deber. Vid infra, Cap. III, 5. 27 En este sentido, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.: Anotaciones sobre el delito de trfico de influencias, en Orts Berenguer (Dir.): Delitos de los funcionarios
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4. CRITERIOS DE POLTICA CRIMINAL Es ste uno de los sectores del ordenamiento penal en que con mayor insistencia se plantea la necesidad de propender a la desincriminacin de algunas conductas que tradicionalmente han formado parte del catlogo de delitos. En trminos generales se considera que la erradicacin de las prcticas corruptas en el mbito de la Administracin requiere que los medios para combatirla sean racionales y eficaces; y se estima que esto ltimo no viene dado por la drasticidad, sino por la oportunidad, la practicabilidad y la inmediatez de la reaccin ante una situacin irregular.28 As, es prcticamente unnime el planteamiento segn el cual la intervencin del Derecho Penal ha de tener carcter subsidiario frente a un espectro muy amplio de acciones preventivas y represivas, entre las que sobresale el ejercicio de la potestad de control administrativa y jurisdiccional y de la potestad disciplinaria. A esta conclusin se llega tras comprobar la ineficacia de la sancin penal para luchar en contra de las conductas que se consideran indeseables desde el punto de vista del correcto desempeo de la funcin administrativa.29 Tambin existe consenso en que la regulacin de esta clase de delitos se encuentra condicionada por la nocin de Estado social y democrtico de Derecho, una de cuyas principales manifestaciones es que los rganos estatales se encuentran al servicio de la persona. De este modo, se considera que la funcin pblica slo puede ser entendida en razn de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de los miembros del cuerpo social; y que los delitos que tienden a su proteccin no pueden estar inspirados en la idea de proteger a la Administracin en cuanto tal, sino que a sta en tanto instrumento al servicio de los ciudadanos.30 As, se estima que la conducta penalpblicos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 201-209; CUGAT Mauri: La desviacin del inters general..., ob. cit., p. 103, y MUOZ CONDE, F.: Los nuevos delitos de trfico de influencias, revelacin de secretos e informaciones y uso indebido de informacin privilegiada, Apndice a Derecho Penal. Parte Especial, 8 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1991.
28 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., pp. 26-27. 29 MUSCO, E.: A propsito de la tutela penal de la Administracin Pblica, en Revista Penal La Ley, N 9, enero 2002, p. 105. 30 MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 1846.
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mente relevante es aquella que genera al menos un peligro para el ejercicio o la vigencia de un derecho subjetivo o de una expectativa legtima de una persona frente a la Administracin; y no son pocas las opiniones que plantean la necesidad de incorporar, como elemento del tipo en esta clase de delitos, el resultado de afectacin de los intereses de un individuo, sea bajo la forma de una lesin o de una puesta en peligro.31 Es, en consecuencia, muy positivo que el legislador chileno optara por establecer un sistema extrapenal de combate en contra de la actividad corruptiva al interior de la Administracin, el que se materializ con la dictacin de la Ley N 19.653, sobre probidad administrativa; pues, al margen de las crticas que dicho sistema pudiere merecer, su sola existencia constituye un explcito reconocimiento sobre el carcter subsidiario del Derecho Penal en este mbito especfico de la criminalidad. Lo mismo cabe decir respecto de la supresin de los tipos sobre anticipacin y prolongacin indebida de funciones, que anteriormente constituan el prrafo 1 del Ttulo V y cuya subsistencia vena criticando desde haca tiempo la doctrina,32 bsicamente por incidir en una relacin administrativa interna, carente de lesividad respecto de una persona en concreto. Entre los tipos que an perviven dentro del ttulo, hay tambin algunos que en concepto de los autores no deberan formar parte del catlogo de delitos. Entre ellos, parece existir consenso sobre la figura de aplicacin pblica diferente, del artculo 236, cuyo nico fundamento es la desobediencia a una instruccin impartida por la autoridad superior, sobre la forma en que han de ser invertidos ciertos fondos, al margen de que haya realmente perjuicio pecuniario o una traba impuesta al buen funcionamiento de la Administracin. Lo mismo cabe decir respecto del delito de negociaciones incompatibles del artculo 240, respecto del cual la doctrina considera que no es ms que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de haberse producido una malversacin.33 Por lo que respecta a la estructuracin sistemtica de estos delitos, en Espaa e Iberoamrica la tendencia apunta a la sistematizacin de todos ellos en torno al bien jurdico que se pretende tutelar y no
ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 25. 32 Por ejemplo, CURY, E.: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 298. 33 Ibdem, pp. 300-301.
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en torno a la figura del sujeto activo, como haba sido costumbre hasta ahora. As, las legislaciones tienden a abandonar la clsica denominacin de Delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos, como la que utiliza nuestro Cdigo, para reemplazarla por rbricas ms acordes con los objetivos poltico-criminales anteriormente aludidos, como, por ejemplo, Delitos contra la Administracin Pblica (Argentina, Espaa). Esta forma de proceder es mucho ms acorde con el hecho de que la actividad prestacional de la Administracin no slo puede ser afectada por quienes detentan la calidad de funcionarios, sino tambin por particulares; y, en todo caso, contribuye a erradicar el sesgo autoritario que tradicionalmente caracteriz a este grupo de delitos.34 Por ltimo, es comn que algunos de los delitos que actualmente contempla el Ttulo V de nuestro Cdigo como la prevaricacin judicial, pasen a integrar un apartado autnomo relativo a los Delitos contra la Administracin de Justicia, conjuntamente con otras figuras como el falso testimonio y la presentacin de pruebas falsas que en el sistema chileno tradicionalmente han formado parte del Ttulo IV. 5. FUNCIN PBLICA E INFRACCIN DE DEBER Segn un importante sector de la doctrina, tanto en Alemania como en Espaa e Italia, los delitos contra la funcin pblica tendran la condicin de delitos contra el deber del cargo.35 En nuestro pas, la sistematizacin adoptada en el Cdigo Penal parece reflejar la misma idea, en cuanto el ncleo principal de estas figuras se agrupa en el Ttulo V del Libro II: De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos. Si bien la doctrina nacional no se ha ocupado particularmente de este aspecto, ni se ha hecho eco de las discusiones que al respecto existen en el mbito europeo. En general, se entiende que el bien jurdico que subyace tras las figuras del Ttulo V, Libro II del CP es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. En particular, para LABATUT, recogiendo la opinin de DEL RO, es la buena y ordenada marcha de
34 QUERALT JIMNEZ: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 417-419. 35 Por todos, GARCA ARN, M.: La prevaricacin judicial, Tecnos, Madrid, 1990, p. 37.
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los servicios pblicos. Sin embargo, al analizar figuras concretas como la malversacin, aade que su objetividad jurdica no es tanto la defensa del patrimonio del Estado como la infraccin del deber de probidad del funcionario en el manejo de los caudales o efectos que le estn confiados en razn de su oficio.36 Segn ETCHEBERRY, lo que se protege es la Administracin Pblica como actividad general del Estado, en sentido funcional. Pero advierte que adems se toma en particular consideracin la infraccin de un deber especfico de lealtad, de correccin y de eficiencia que pesa sobre determinadas personas ligadas con la autoridad pblica por un vnculo especial. Deber que confiere mayor relevancia a las infracciones contra la Administracin Pblica, ya que a la ofensa del bien jurdico protegido se aade el quebrantamiento de un deber especfico.37 Asimismo, POLITOFF/MATUS/RAMREZ sistematizan un grupo de delitos precisamente en virtud de la afectacin a la probidad administrativa.38 Por otra parte, todos estos autores definen la prevaricacin especficamente como una infraccin de deberes: faltar dolosa o culpablemente a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o profesin,39 grave infraccin del deber de aplicar la ley, cometida por personas especialmente obligadas a ello40 o faltar un magistrado gravemente, por dolo o culpa, a sus deberes funcionarios.41 Por ltimo, CURY otorga cierto contenido material cuando hace referencia general a los delitos que constituyen atentados del empleado pblico en contra de la pureza y correccin de sus funciones y, en consecuencia, de la integridad de la Administracin a la cual representa y sirve, si bien advierte que muchas de las figuras que se incluyen en este grupo deberan ser descriminalizadas.42
LABATUT, G.: Derecho Penal, t. II, 7 ed. actualizada por el prof. Zenteno Vargas, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pp. 72 y 78 (el destacado es nuestro). 37 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, Parte especial, t. IV, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, pp. 203-204. 38 POLITOFF, S./MATUS, J. P./RAMREZ, M. C.: Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 465 y ss. 39 LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 72. 40 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 213-214. 41 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 504, aunque consideran que el bien jurdico es el inters pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales y en ciertas actuaciones judiciales (p. 503). 42 CURY, E.: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 297.
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Ahora bien, la posibilidad de concebir como delitos de infraccin de deber a este grupo de ilcitos ha sido objeto de fuertes crticas. Acertadamente, GARCA ARN las sintetiza al afirmar que si tal infraccin de deber se configura en sentido subjetivo y exclusivamente desde el punto de vista de la relacin entre el Estado y el funcionario, la interpretacin de los tipos penales no slo se empobrece, sino, lo que es ms grave, adopta un tinte antidemocrtico en el que, en definitiva, el ncleo del injusto radica en la lesin de la autoridad del Estado.43 Se entiende que en un Estado democrtico la ley no puede criminalizar el simple incumplimiento de deberes personales si esto no tiene un correlato en la afectacin de los derechos o de las legtimas expectativas de la ciudadana. Pero, por otra parte, es necesario reconocer que si se tiene en cuenta que la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa o el correcto ejercicio de la potestad administrativa dependen de su ejercicio en forma adecuada a los deberes del funcionario, habr que concluir que la infraccin de tal bien jurdico se producir cada vez que el funcionario infrinja uno de tales deberes.44 En consecuencia, existe una radical dificultad para delimitar lo que es el correcto ejercicio de la funcin sin atender a los deberes propios del funcionario que la desempea.45 Antes de continuar en esta lnea de anlisis, conviene hacer un breve repaso de lo que se entiende por delitos de infraccin de deber y su significacin en la interpretacin de las figuras tpicas concretas. En esta labor resulta indispensable enunciar brevemente las ideas de ROXIN, quien identific originariamente esta categora de delitos Pflichtdelikten hace ya cuatro dcadas,46 junto al desarrollo de las mismas por parte de JAKOBS, pues segn el propio ROXIN, este ltimo es quien ha realizado el mejor complemento y perfeccionamiento de su tesis inicial. Con la exposicin que sigue no pretendemos soslayar el hecho de que la categora de los delitos de infraccin de deber constituye una construccin muy criticada,47 que no se ha impuesto ni en Alemania
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p. 387.
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GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 37. BACIGALUPO, E.: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, ob. cit., Lo reconoce GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 37. Inicialmente ROXIN, C.: Tterschaft und Tatherrschaft, 1 ed., 1963, pp. 352
y ss.
Vid., por todos, la visin crtica de ROBLES PLANAS, R.: La participacin en el delito: fundamento y lmites, Madrid, Marcial Pons, 2003, pp. 226 y ss., tanto respecto de los fundamentos como del tratamiento dogmtico al que conduce esta teora.
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ni en Espaa ni, menos an, en nuestro pas, ni podemos plantear, analizar y desvirtuar, segn el caso, todas las objeciones de que ha sido objeto. Sin embargo, en virtud de su especial aplicabilidad en este mbito, su actualidad, mrito descriptivo y aptitud para ofrecer soluciones dogmticas adecuadas, resulta indispensable plantear esta posicin y, eventualmente, aplicarla en el anlisis de los tipos concretos. 5.1. DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE LOS DELITOS
DE INFRACCIN DE DEBER
A partir de la idea de que el autor de un delito es la figura central del suceso acaecido,48 ROXIN deduce que es posible identificar dos categoras de delitos en atencin a la forma de investigar quin es el autor del hecho. Por una parte, la mayora de las figuras contenidas en la ley penal conforman delitos en que se describe precisamente el comportamiento tpico. En estos supuestos, es autor quien domina el hecho, y el punto de referencia para la determinacin de esa relacin de dominio est constituido, justamente, por la descripcin que ofrece el tipo penal. Sin embargo, esta concepcin del delito resulta problemtica al enfrentarse a algunos tipos especiales, esto es, delitos en que se requiere una calidad especial en quien realiza la conducta. En estos casos sucede que si quien tiene el dominio del hecho es un sujeto que no goza de la calidad especial exigida en el tipo penal es un extraneus, en virtud del principio de legalidad no podra ser sancionado como autor por el tipo correspondiente. Tal sera el caso, por ejemplo, de una persona que, por medio de coaccin (autor mediato), obtiene de un juez el pronunciamiento de una sentencia injusta. Al enfrentar este problema surgi la necesidad de distinguir, junto a esta primera categora de delitos de dominio, otro grupo de delitos para cuya configuracin no se atiende a la naturaleza externa del comportamiento, sino que el fundamento de la sancin reside en el incumplimiento de las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial. Estas figuras son las que ROXIN denomina delitos
ROXIN, C.: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, trad. Cuello Contreras/Serrano Gonzlez de Murillo, de la 6 ed. alemana, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 42 y 429.
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de infraccin de deber, tipos penales en los cuales nicamente puede ser autor aquel que lesiona un deber especial extrapenal que exista ya con anterioridad a [la formulacin] del tipo.49 Se trata, en consecuencia, de delitos que se estructuran sobre la base de la infraccin de un deber especial que recae sobre ciertas personas, deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas.50 El resto de los ilcitos penales, en cambio, tiene como fundamento el deber general de respetar las normas. Pero estos delitos de infraccin de deber no configuran un concepto diferente de autor, segn ROXIN, sino que son slo una forma diversa de estructuracin de los tipos penales. En ellos, el fundamento ltimo de la punibilidad es tambin la lesin del bien jurdico, en tanto que el incumplimiento del deber especial fundamenta tan slo la autora. De hecho, uno de los principales corolarios que emanan de esta teora de los delitos de infraccin de deber es el que dice relacin con la determinacin de las formas de participacin en el delito. Porque en esta clase de infracciones slo puede cumplir con lo descrito en el tipo la persona sobre quien recae el deber y lo quebranta y, por lo mismo, cualquiera que sea su actuacin, ella cumple siempre el tipo.51 En tanto que el dominio del hecho resulta irrelevante para determinar el autor de la infraccin penal. Por ltimo, ROXIN sostiene que la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber no constituye una elaboracin dogmtica artificiosa, sino que es reflejo de la propia realidad social. As, mientras los delitos de dominio surgen en aquellos casos en que el autor de la infraccin quebranta un espacio que por imperativo del Derecho debera haber dejado intacto, los delitos de infraccin de deber se configuran como proteccin de la capacidad de funcionamiento de sectores de la vida conformados ya jurdicamente.52 En consecuencia, los conceptos de dominio del hecho y de infraccin de un determinado deber existen como realidades previas ya conformadas,
49 ROXIN, en Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 25, nmero marginal 37, cit. por SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J.: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 30. 50 ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., p. 385. 51 ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., pp. 386 y ss., 399 y ss. 52 ROXIN, C.: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, trad. e introduccin de F. Muoz Conde, 2 ed., 1 reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2002, p. 63.
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entre las que hay una diferencia estructural que es trazada en los tipos concretos. La decisin de conformar los delitos de uno u otro modo constituye una decisin valorativa del legislador, que depende de si se considera que el contenido criminal de un delito se ve influido de modo esencial por una posicin de deber.53 Empleando una terminologa parcialmente diferente, JAKOBS recoge el contenido esencial de la distincin recin esbozada y la complementa, llegando a algunas conclusiones diversas a las de su autor original.54 Sostiene que entre los varios deberes generales que incumben a toda persona, por ser persona, el ms general es el de no lesionar a los dems en sus bienes: neminem laede. Si alguien hace un uso arbitrario de su libertad, daando los bienes de los dems, se le puede atribuir responsabilidad penal y deber responder en razn del quantum de lo organizado. Este es el caso de los delitos de organizacin que se corresponden con los que hasta aqu hemos denominado delitos de dominio en que el fundamento de la imputacin es una organizacin defectuosa. En suma, ellos responden a la relacin sinalagmtica que existe entre libertad de organizacin, por una parte, y responsabilidad por las consecuencias de lo que se organice, por otra. Los delitos de infraccin de deber, en cambio, tienen como fundamento de la imputacin de responsabilidad una lesin de los deberes de comportamiento solidario que se exigen en favor de un determinado bien jurdico. En estos delitos no se trata de preservar un bien ajeno de los efectos del propio mbito de organizacin, sino de garantizar la propia existencia del bien en general o bien contra determinados peligros, solidariamente.55 En estos casos la defraudacin de la expectativa no se realiza con la creacin de un riesgo prohibido, sino con el incumplimiento de un deber que surge de un estatus determinado. La norma penal no prohbe un determinado comportamiento que entraa una lesin a un bien jurdico, sino que existe una relacin positiva entre el autor y el bien protegido.56 En consecuencia, la autora se determina por la lesin del deber, en tanto que el dominio del hecho o el mbito
Cfr. ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., p. 418. Especialmente en relacin con los delitos de omisin. Sin embargo, no ahondaremos en el tema porque dicho mbito no ser objeto de este trabajo. 55 JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General (trad. Cuello Contreras/Serrano Gonzlez de Murillo, 2 ed., Madrid, Marcial Pons, 2/17 (p. 52). 56 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/106 (p. 1027).
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de organizacin es irrelevante. A diferencia de ROXIN, JAKOBS entiende que dicha infraccin no es slo una regla para determinar la autora, sino, sobre todo, el fundamento de la imputacin jurdico-penal. Ahora bien, nicamente resulta posible imputar responsabilidad penal por la infraccin de deber en la medida en que la institucin que le sirve de base posea, en la realidad social, el mismo peso que el sinalagma que sirve de fundamento a los delitos de dominio (esto es, la relacin entre la libertad de organizacin y la responsabilidad por las consecuencias que de ello se deriven).57 Se ha de tratar de instituciones que tengan, entre sus funciones, la proteccin de bienes o, ms exactamente, corrige JAKOBS, la garanta de expectativas que se encuentran referidas al mantenimiento de bienes.58 Instituciones como la funcin pblica o la patria potestad, que garantizan el funcionamiento de la sociedad, y de las que emanan deberes como el que corresponde a un polica de vigilar a un detenido y no torturarlo o a un padre de cuidar a su hijo menor cuando lo lleva a jugar al parque. Adems de que en JAKOBS la infraccin del deber no es slo un criterio de imputacin de la autora, sino el propio fundamento del ilcito, las principales diferencias de su concepcin respecto de la formulacin de ROXIN radican segn SNCHEZ-VERA59 en una ampliacin y una acotacin de los contornos de los delitos de infraccin de deber. Una ampliacin, en tanto en cuanto para JAKOBS incluso tipos formulados como delitos comunes se convierten en delitos de infraccin de deber cuando quien interviene es un obligado especial. As, por ejemplo, la muerte de un hijo menor de edad es siempre delito de infraccin de deber para los padres. Y una acotacin o limitacin, en la medida en que no considera suficiente la existencia de deberes aislados para configurar un delito de esta clase, sino que esos deberes deben relacionarse con una institucin que determine el estatus de la persona. Un estatus slo se alcanza cuando el deber sancionado jurdico-penalmente forma parte de un haz de relaciones institucionalmente aseguradas (funcionario, padre, madre, tutor, la persona en quien se deposita la confianza, etc.), o bien, integra a un obligado en una institucin (el testigo, en
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994). JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994). 59 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 43-44.
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los delitos de testimonio, como cooperador con la Administracin de Justicia...).60 5.2. L AS INSTITUCIONES POSITIVAS La existencia de deberes especiales, ms all del deber general de no lesionar a los dems neminem laede ha sido reconocida desde antiguo. En la tradicin iusfilosfica se percibi desde siempre la necesidad de no agotar el elenco de deberes exigibles a cada persona en los meramente negativos y, en verdad, que al menos existiran dos nuevas fuentes de deberes, en este caso, positivos: las relaciones familiares y las estatales.61 La fuente de estos deberes est constituida por ciertas instituciones positivas,62 instituciones que se configuran en los contactos de los mbitos de vida de una sociedad, permitiendo la creacin de un mundo en comn. A travs de estas instituciones, propias de cada sociedad en un momento y lugar determinado, la persona queda vinculada a la esfera de terceras personas, y de tales relaciones surgen mandatos y obligaciones que tienen por objeto proteger la capacidad funcional de mbitos de la vida ya preformados. La relacin entre personas vinculadas institucionalmente tiene un contenido positivo, porque impone deberes a un obligado especial, no para que simplemente se abstenga de daar los bienes de los dems, sino para que, en determinadas circunstancias, vele por la integridad de un cierto bien frente a cualquier amenaza de peligro o de lesin.63 Se trata de un deber positivo de proteccin y favorecimiento de los bienes colocados dentro de la esfera jurdica de una persona especialmente obligada.
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/46 (p. 877). SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 99. 62 Por institucin se entiende, en el sentido de las Ciencias Sociales, la forma de relacin, permanente y jurdicamente reconocida, de una sociedad, que est sustrada a la disposicin de la persona individual, y que ms bien contribuye a constituir a sta, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/57, nota 114 (p. 994). 63 Cfr. GARCA CAVERO, P.: La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputacin, Barcelona, J. M. Bosch, 1999, p. 43, y CARO JOHN, J. A.: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber, en Anuario de Derecho Penal, Asociacin Peruana de Derecho Penal, 2003, p. 60.
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Como ya adelantbamos al analizar la concepcin de JAKOBS, para que se pueda intervenir penalmente ante la infraccin de un deber, hemos de estar ante ciertas instituciones positivas de especial importancia. Aquellas que aseguran las condiciones elementales de la existencia de libertad, esto es, garantizan el deber de no daar a los dems (neminem laede) y, con ello, son al menos tan importantes como ste.64 Al propio JAKOBS se debe la clasificacin de las instituciones relevantes para el mbito del Derecho Penal.65 Estas seran: la relacin paterno-filial y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial y, para los deberes genuinamente estatales, las relaciones estatales de poder, la funcin policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadana y, por ltimo, el velar por la sujecin a la ley de quienes estn vinculados a la Administracin Pblica y a la Administracin de Justicia, como principio fundamental del Estado de Derecho. Se trata, pues, de aquellas formas de relaciones sociales respecto a las cuales no existe al menos en general ninguna alternativa de organizacin.66 Al restringir de este modo la incidencia de las instituciones positivas en el Derecho Penal, se salva en gran medida una de las principales crticas de que es objeto la categora de los delitos de infraccin de deber. Esto es, la de que prescinde de la idea, consustancial al concepto de Derecho Penal democrtico, de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico como lmite al ius puniendi estatal,67 y que se configura sobre la base de deberes que adolecen de una gran vaguedad, poniendo en peligro el principio de legalidad.68 Frente a ello cabe replicar que la funcin de lmite de esta construccin dogmtica no es muy diversa de la que, en la prctica, ha demostrado ejercer el propio concepto de bien jurdico; y que la institucin positiva no es ms imprecisa, por ejemplo, que construcciones como
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 143, con abundante apoyo bibliogrfico que reafirma la importancia de las instituciones positivas. 65 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 y ss. (pp. 994 y ss.). 66 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994). 67 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Las actuaciones en nombre de otro, en ADPCP, 1984, p. 49, cit. por GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44. 68 MUOZ CONDE, F.: Introduccin a ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., pp. 24-25, y ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., pp. 229-230.
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la del riesgo permitido en los delitos de dominio, salvo en cuanto esta ltima ha sido objeto de una mayor preocupacin doctrinal en su delimitacin.69 5.3. DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER Y DELITOS ESPECIALES En otro orden de ideas, se ha objetado tambin que la categora de los delitos de infraccin de deber resulta innecesaria. En particular, porque los problemas de autora y participacin a los que ella se aplica pueden ser solucionados recurriendo a la distincin entre delitos comunes y especiales. Ahora bien, dicha distincin obedece a un criterio formal, en que lo determinante es la descripcin tpica de los elementos personales del autor. En los delitos especiales se restringe el crculo de posibles autores, porque slo ellos pueden daar un bien determinado o hacerlo de modo especialmente fcil o de manera prcticamente relevante.70 Es decir, ellos se diferencian de los delitos comunes por las condiciones formales que establece el legislador. La distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber, por el contrario, recoge una diferenciacin material reflejo de la propia realidad social.71 Afirma GARCA CAVERO que los delitos de infraccin de deber no son ms que una expresin del aspecto social de la sociedad moderna que utiliza como criterio de regulacin de los contactos sociales no slo la libertad de organizacin separacin de esferas, sino tambin las vinculaciones institucionales.72
69 En el mismo sentido, GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., pp. 45 y 49, y SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 102. 70 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 23/24 (p. 830), y SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 44. 71 La interpretacin de una figura como delito de dominio o de infraccin de deber no est determinada por la forma de tipificacin, sino que depende de la institucin, positiva o negativa, que le sirve de fundamento, SNCHEZ-VERA GMEZTRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 120. 72 GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44. En el mismo sentido, ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., p. 63. Critican, en cambio, la inexistencia de un criterio material para determinar cules son esos contextos regulados preformados, tanto ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 230, como SUREZ GONZLEZ, C.: Los delitos consistentes en la infraccin de un deber, en SILVA SNCHEZ, J. M./SUREZ GONZLEZ, C.: La dogmtica penal frente a la criminalidad en la administracin pblica, Lima, 2001, p. 160.
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En la medida en que los delitos de infraccin de deber y los delitos especiales obedecen a diversos criterios de clasificacin, no es posible afirmar que ellos sean categoras absolutamente coincidentes o superpuestas. Si bien los delitos de infraccin de deber se expresan tpicamente como delitos especiales, en casos excepcionales pueden no serlo. As sucede, por ejemplo, con el delito de omisin de socorro, delito comn de infraccin de deber, en cuanto es expresin de una obligacin institucional comn a todos los ciudadanos: la solidaridad.73 Otro tanto ocurre, ms en general, en los supuestos de tipos formulados como delitos comunes que se convierten en delitos de infraccin de deber cuando el interviniente es un obligado especial. A la inversa, tambin existen delitos especiales que siguen siendo delitos de dominio, porque no responden a la configuracin de un deber institucional. Es el caso, por ejemplo, de los delitos de apropiacin indebida o quiebra. En suma, la categora de los delitos de infraccin de deber no coincide con la de los delitos especiales. Al obedecer, la primera, a criterios materiales de configuracin, ella no slo conduce a consecuencias diversas de las que permite adoptar el criterio de los delitos especiales, sino tambin ms acordes con la realidad social. 5.4. LOS DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA COMO
DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER
Al inicio de estas consideraciones veamos la dificultad que existe para delimitar lo que es el ejercicio de la funcin administrativa o judicial, sin atender a los deberes propios del funcionario que la desempea. GARCA ARN intenta superarla configurando esos deberes de un modo objetivo, no subjetivo, de forma que no se centre el injusto en la lesin de la relacin funcionarial.74 Esto significa que al hacer referencia a los deberes no se estara aludiendo a la proteccin del vnculo jurdico existente entre la Administracin y las personas que de ella dependen, sino al propio desempeo de la funcin
73 As, GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 42. En contra, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 104-105, considera que en este caso se trata de deberes positivos de solidaridad mnima inespecficos que no implican la conformacin de un mundo en comn. 74 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 37.
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pblica. Conclusin necesaria, por lo dems, si se parte de la base de que el bien jurdico protegido slo puede ser explicado en funcin de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de los miembros del cuerpo social, que, en este mbito en concreto, se traducen en las legtimas expectativas de los ciudadanos en su relacin con la Administracin.75 Es necesario considerar que los deberes del cargo son tambin deberes en relacin con el administrado, deberes por los que se concreta la funcin administrativa y judicial. En otras palabras, cabe afirmar que la funcin pblica se realiza a travs de la sumisin de los agentes pblicos a los deberes que les impone la ley en el cumplimiento de objetivos de inters general,76 y esto es, en definitiva, lo que se pretende proteger. A partir de estas premisas resulta posible plantear un concepto de estas figuras como delitos de infraccin de deber, ajeno a las objeciones de que tradicionalmente ha sido objeto esta nocin. Entendida la infraccin de deber en sentido objetivo y en relacin con el desempeo de la funcin pblica en servicio de los ciudadanos (no en cuanto vnculo jurdico que existe entre la Administracin y sus funcionarios), quedan diluidas las crticas que ven tras esa concepcin un punto de vista autoritario, que supone el patrocinio de bienes jurdico-penales incompatibles con los valores democrticos y que inhabilita al concepto de bien jurdico para realizar su funcin de lmite al poder punitivo estatal.77 Porque no se trata de afirmar ahora que el deber del cargo se constituya como bien jurdico protegido. Ms bien, conservando la terminologa tradicional, el deber es un concepto que existe en funcin de la proteccin del bien jurdico,78 por cuanto la proteccin de bienes es una de entre las diversas funciones de la institucin que lo determina.79 En otras
Cfr., por todos, ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la administracin, ob. cit., p. 20. 76 Deberes que parecen deducirse de la ley y no de la institucin, porque se trata de una institucin positivizada, pero que en definitiva tienen como fuente a esta ltima, cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994). 77 Por todos, vid. la crtica formulada en tal sentido por OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal, en La Ley 1996-5, p. 1515. 78 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: La prevaricacin de funcionario pblico, Madrid, Civitas, 1980, pp. 261-262. En el mismo sentido, FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La prevaricacin judicial: de la teorizacin a su plasmacin efectiva en la tipificacin sustantiva, en La Ley 1993-3, p. 853. 79 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994).
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palabras, el deber se selecciona como objeto de proteccin en cuanto resulta esencial para una institucin de la que depende la satisfaccin de derechos fundamentales de los ciudadanos en un Estado de Derecho.80 Pero eso no obsta a la afirmacin de que el ilcito en estos casos tiene como fundamento la infraccin de un deber extrapenal derivado, no de las relaciones del sujeto con el Estado, sino de la propia posicin jurdica que ocupa el funcionario, el juez o, excepcionalmente, un particular implicado en estas funciones, en relacin con la Administracin Pblica o la Administracin de Justicia.81 Este es, precisamente, el punto de vista que asumen quienes consideran que la Administracin Pblica y de Justicia constituyen instituciones positivas capaces de fundamentar deberes protegidos penalmente, en la medida en que constituyen funciones estatales irrenunciables.82 As, en concreto, se trata de la legalidad y de la igualdad en el mbito del monopolio del poder (...), la sujecin a la ley de los jueces y de las dems personas llamadas a decidir o ejecutar, as como el principio de legalidad tanto en la persecucin penal como en el cumplimiento de las penas y la sujecin a la ley en cualquier otro comportamiento de intervencin. Estos deberes de garante constituyen la contraprestacin por la renuncia al autoauxilio limitado (justicia privada) y por el deber de los ciudadanos de soportar intervenciones legales.83 Por lo dems, un correcto entendimiento de la infraccin de deber como fundamento de estos delitos permite delimitar mejor los ilcitos penales y ofrece pautas ms concretas de interpretacin de ciertos bienes jurdicos supraindividuales y espiritualizados, sobre los que ni siquiera existe consenso en cuanto a su contenido concreto, como la funcin pblica, la probidad administrativa, la administracin de justicia, la desviacin de la funcin y fines del proceso, el inters pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales, etc. En particular, la vinculacin a un deber jurdico configurado extrapenalmente puede proporcionar mayor
80 En este sentido, RAMOS TAPIA, M. I.: El delito de prevaricacin judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 97. 81 En relacin con el delito de prevaricacin, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 136. 82 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/76 (p. 1005), limita en este sentido la garanta de las funciones estatales slo a aquellas irrenunciables, sin incluir otras respecto de las cuales pueda existir, incluso, una pretensin jurdica. 83 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/77e (p. 1009).
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seguridad jurdica que la libre interpretacin puramente preventiva de los delitos de dominio.84 La configuracin del ilcito penal supone, en todo caso, una especial gravedad material del deber que se infringe, que lo diferencia cualitativamente del ilcito meramente administrativo.85 No cualquier infraccin de deber puede ser constitutiva de ilcito penal,86 sino slo aquella que signifique la defraudacin de una expectativa social fundamental para la convivencia humana. El respeto por los principios de lesividad y de ultima ratio, propios del Derecho Penal, queda asegurado en la medida en que slo se deben incriminar ciertas lesiones a deberes del cargo, las que se dirigen contra bienes jurdicos de la comunidad o de los particulares87 o, dicho en otros trminos, slo en la medida en que esos deberes configuren una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada en cuanto es esencial para la convivencia humana. nicamente en tales casos estamos ante un autntico deber institucional penalmente relevante.88
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85 La alusin a la infraccin del deber no permite afirmar que estemos ante infracciones disciplinarias elevadas a la categora de delitos, como conclua JASO, en Rodrguez Muoz/Jaso/Rodrguez Devesa, Derecho Penal, II, Parte especial, Madrid, 1949, p. 192, cit. por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 25. Tambin BACIGALUPO: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, ob. cit., pp. 1097-1098, advierte que para poder distinguir las infracciones disciplinarias administrativas de los delitos, en stos es preciso exigir, adems de la infraccin del deber propio de la funcin, una lesin de la confianza pblica en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho. 86 Lnea de restriccin que coincide con la propuesta por PORTILLA CONTRERAS: El delito de prctica ilegal de detencin por funcionario pblico, Madrid, Edersa, 1990, p. 57, cit. por MNDEZ RODRGUEZ, C.: Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, en Estudios Jurdicos en Memoria del Prof. Casab Ruiz, vol. II, Universidad de Valencia, 1997, p. 352. 87 Algunos autores, aceptando que se trate de delitos de infraccin del deber, destacan especialmente esta vinculacin con el bien jurdico; v. gr., FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo Penal, t. IV, Madrid, 1956, p. 57, y WELZEL: Das deutsche Strafrecht, Berln, 1969, p. 537, cit. por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 25 y 29. 88 En este sentido, no nos parece justificada la crtica que formula ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 233, cuando cuestiona la supuesta premisa de la que partira esta teora: la de que existen mbitos (instituciones) sociales donde el sujeto debe responder de todo lo que suceda solamente por ostentar un determinado estatus. Ello no es tan as en la medida en que el sujeto slo debe responder penalmente si ha infringido un deber de especial entidad y en una medida penalmente relevante.
p. 45.
Cfr. GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit.,
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En definitiva, al concebir estos delitos como de infraccin de deber no desaparece la referencia al bien jurdico ni la funcionalidad crtica que ste todava puede desplegar, pese a que lo relevante sea la referencia al deber que, de lesionarse, determina la tipicidad de la conducta. Aunque no se haga referencia a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, aunque se afirme que la defraudacin de la expectativa no se realiza con la creacin de un riesgo prohibido, sino con el incumplimiento de un deber institucional, el bien jurdico siempre est en el trasfondo. Pinsese, por ejemplo, en el tantas veces mencionado caso de la relacin paterno-filial como prototipo de institucin positiva. De los muchos deberes que de ella derivan, algunos pueden resultar incluso jurdicamente protegidos, como por ejemplo, el deber de educar, por medio de la educacin pblica subsidiaria del nio. Pero slo la proteccin de bienes la garanta de expectativas que se refieren al mantenimiento de bienes como la vida, salud, patrimonio, etc. est jurdico-penalmente asegurada, garantizada nicamente en un estndar mnimo de cuidados.89 Por lo dems, parece evidente que en la legislacin penal muchas de las figuras tpicas referidas a las funciones estatales no se establecen tanto en virtud del dao que pudieran provocar determinadas conductas, sino que por el incumplimiento de determinados deberes que configuran la expectativa defraudada. Un acto aislado, salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para conmover de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto de la institucin, y las figuras slo podran considerarse, a lo sumo, como delitos de peligro abstracto. Dicho de otro modo, si se prefiere, ese incumplimiento del deber, en s mismo, es el que daa o afecta el bien jurdico, entendido como la funcin que deben cumplir ciertos sujetos.90 En palabras de JAKOBS, existe un desplazamiento de la lesin del bien jurdico a la no-produccin de bienes jurdicos.91 El fundamento de la sancin reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial, por lo que resulta esencial determinar el contenido objetivo del deber a
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 y 60 (pp. 994-995). Cuestin que se advierte con mayor claridad en relacin con los delitos contra la Administracin Pblica, en que muchos autores entienden que el bien jurdico protegido es, precisamente, la probidad administrativa. Similar argumentacin, aunque con terminologa diversa, en ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 184-185. 91 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 2/17 (p. 53).
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cumplir. En estas figuras, en definitiva, no es la calidad de funcionario ni el dominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la Administracin Pblica. En la prctica, esto significa que la configuracin del ilcito no requiere que se compruebe una efectiva lesin o puesta en peligro de la funcin pblica administrativa o jurisdiccional. Cuestin que, por lo dems y desde el punto de vista tradicional, en muchos supuestos es prcticamente imposible de demostrar, resulta materialmente insignificante o, incluso, aparece como francamente indiferente.92 En efecto, qu lesin o peligro puede significar para la funcin jurisdiccional la declaracin falsa de un solo testigo, entre los miles de testimonios que diariamente se recogen en los diversos juicios a lo largo del pas?, qu sucede cuando esa declaracin falsa no afecta en nada el desarrollo del proceso o conduce a una resolucin final ms justa? Algo similar puede afirmarse de otras tantas figuras, como el cohecho, malversacin por aplicacin pblica diferente, negociaciones incompatibles, nombramientos ilegales, etc. En muchos de estos supuestos no slo no se exige un resultado lesivo para la funcin pblica, sino que es inconcebible que una nica conducta pueda afectar realmente esta funcin pblica, sea en el mbito administrativo o jurisdiccional.93 Lo esencial, por el contrario, es fundamentar y determinar el contenido objetivo del deber especfico que recae sobre un determinado sujeto. Labor que, por su parte, tambin puede llevar a cuestionar la legitimidad de algunas de las figuras tpicas a que acabamos de hacer referencia.
En este sentido, FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, t. I, Bologna, Zanichelli, 1988, p. 255, estiman que todos los delitos contra la Administracin de Justicia son de peligro, cuya consumacin no depende de la prueba de un perjuicio efectivo a la funcin jurisdiccional (prueba, por otra parte, extremadamente ardua), siendo suficiente que el acto resulte idneo para exponer a riesgo el ejercicio de dicha funcin; cit. por GUZMN DLBORA, J. L.: La administracin de justicia como objeto de proteccin jurdica (observaciones preliminares a los delitos que la ofenden, en Arroyo Zapatero/Berdugo Gmez de la Torre (dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, vol. II, Cuenca, U. de Castilla-La Mancha/U. de Salamanca, 2001, p. 249, quien, por el contrario, entiende que las figuras de mero riesgo forman un grupo relativamente reducido. 93 Para fundamentar una efectiva lesividad de las conductas sera necesario recurrir a la idea de los delitos de acumulacin, categora de cuestionable justificacin dogmtica. Vid. una exposicin y crtica de sta en SILVA SNCHEZ, J. M.: La expansin del Derecho Penal, 2 ed., Madrid, Civitas, 2001, pp. 131-136.
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Cabe hacer presente, por ltimo, que la referencia a la infraccin de un deber propia de los delitos contra las funciones estatales hace ms palmarias las contradicciones que subsisten en nuestra legislacin, cuando la calidad de funcionario sirve tanto para agravar las conductas que atentan contra los intereses patrimoniales del Estado como para favorecer, en cambio, en supuestos de atentados contra la libertad en que la infraccin del deber aparece como ms relevante.94 En definitiva, los delitos contra las funciones estatales se configuran, en su mayora, como delitos de infraccin de deber. Siempre, claro est, que se trate de conductas realizadas por una persona especialmente obligada y garante de que el funcionamiento concreto de los entes estatales responda a los parmetros de legalidad, imparcialidad, eficacia, etc., que le son exigibles. Sea porque el deber que le incumbe forma parte de un haz de relaciones institucionalmente aseguradas, o bien, porque ese deber integra a la persona en la institucin respectiva.95 Ello no obsta a que la funcin pblica tambin pueda verse afectada desde fuera, por la conducta de particulares ajenos a ella, sobre los que no pesa ningn deber especial institucional. En estos supuestos, los eventuales delitos se configurarn como delitos de dominio, delitos en que se responde por la propia organizacin y por el modo en que ello pueda afectar al bien jurdico protegido. 6. SOBRE EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO El concepto de empleado o funcionario pblico a efectos penales ha sido objeto, en Chile, de amplia discusin legislativa, doctrinal y jurisprudencial. En el ltimo debate parlamentario que dio origen a las leyes penales y administrativas anticorrupcin, el Congreso Nacional decidi no innovar sobre el concepto de empleado pblico a efectos penales, por estimar que la norma actualmente vigente era suficientemente amplia y comprensiva de las situaciones discutidas en el pasado. El concepto funcional de empleado pblico es el que prevalece y se aplica al tenor de su texto a los empleados remunerados o no, a los de eleccin popular y a las autoridades o empleados de cualquier nivel, incluidos los tres poderes del Estado. La Ley
Incoherencia que ha sido especialmente destacada por CURY: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 302. 95 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/46 (p. 877).
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N 19.645, del 11 de diciembre de 1999, que modific los denominados delitos funcionarios, no cambi, entonces, el concepto establecido en el artculo 260 del Cdigo Penal. Si bien puede afirmarse que la mayora de los problemas que se originaron en el pasado con respecto a la interpretacin de la norma establecida en el artculo 260 del Cdigo Penal han sido superados, podemos darnos cuenta, al analizar la jurisprudencia reciente, que la decisin del legislador de considerar suficientemente amplia la norma vigente no es del todo correcta, pues, en la prctica, se siguen presentando dudas acerca de la calidad de funcionario pblico de determinadas personas. 6.1. GNESIS DEL ARTCULO 260 DEL CDIGO PENAL El texto primitivo del artculo 260 del Cdigo Penal chileno era el siguiente: Para los efectos de este Ttulo y del prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo pblico, aunque no sea de nombramiento del Jefe de la Repblica, ni reciba sueldo del Estado. Esta norma fue tomada del Cdigo Penal espaol de 1870, cuyo art. 416 establece que para los efectos de este ttulo y de los anteriores del presente Libro se reputar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la ley o por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones pblicas. En atencin a que en la legislacin chilena haban surgido instituciones pblicas denominadas semifiscales y de administracin autnoma y dado que existan dudas jurisprudenciales respecto a la calidad de funcionario pblico de los alcaldes y regidores, la Ley N 13.211, de 1958, en su art. 14, modific el art. 260 CP, intercalando a continuacin de la palabra pblico la siguiente frase: semifiscal, de administracin autnoma y municipal, quedando la definicin como sigue: Para los efectos de este Ttulo y del prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo pblico, semifiscal, de administracin autnoma y municipal, aunque no sea de nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciba sueldo del Estado. Esta norma se introdujo por la va de la indicacin en un proyecto destinado a legislar en materia previsional y, segn se explica en el informe de la Comisin de Trabajo de la Cmara, la 121
modificacin fue estimada necesaria para completar la definicin del art. 260 CP, hacindola extensiva a las personas que desempean funciones en instituciones semifiscales, de administracin autnoma o municipalidades, para los efectos penales que all se indican.96 Dicha modificacin ha sido criticada por ETCHEBERRY, quien estima que, debido a la amplitud de la norma primitiva del Cdigo Penal, sta ya comprenda a los funcionarios de entidades pblicas como las ya sealadas; lo que lo lleva a calificar la modificacin como redundante y recargada. Con motivo de un proyecto de ley del gobierno, en 1962, para reorganizar los servicios de Impuestos Internos, Tesorera, Aduanas y el Consejo de Defensa del Estado, en el segundo trmite, en el Senado, la Comisin de Gobierno encomend a los profesores Novoa Monreal y Silva Cimma redactar algunas enmiendas a las leyes orgnicas de esos servicios y reemplazar el art. 260 del CP. En virtud de lo anterior, el art. 260 pas a tener la siguiente redaccin, que conserva hasta hoy: Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la administracin central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular. La modificacin asimila los conceptos de cargo y funcin, incorporando expresamente la expresin funcin pblica al concepto de empleado pblico. Enseguida, la reforma ampla la nocin de empleado pblico a aquellos que se desempeen en los organismos creados por el Estado o dependientes de l. Por esto, puede estimarse que trat de eliminar algunas de las vacilaciones jurisprudenciales respecto del alcance de la anterior reforma de la Ley N 13.211 y que quiso enfatizar el carcter amplio del concepto de funcionario pblico.
En general, sobre la evolucin de este precepto legal, SAD AZNAR, S.: La calidad de funcionario pblico a efectos penales, U. Catlica de Valparaso, 2003, pp. 5-25.
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6.2. EL CONCEPTO PENAL Y EL CONCEPTO ADMINISTRATIVO

DE FUNCIONARIO
La primera cuestin que se plantea a nivel doctrinal es si el Derecho Penal maneja un concepto propio de funcionario, o si debe utilizarse un concepto extrado de otras ramas jurdicas como el Derecho Administrativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que el concepto penal de funcionario pblico es una nocin autnoma y propia de esta rama jurdica. La autonoma se funda en que al legislador penal no le interesa tanto la calificacin jurdica que merezca el desempeo de un trabajo o responsabilidad en la Administracin, sino el hecho de que un sujeto interviene en el funcionamiento de la Administracin, dependiendo de l la correccin de un servicio pblico. El concepto que analizamos es funcional cuando la calidad de funcionario pblico queda determinada por la funcin pblica que desempea ste; y es formal cuando lo determinante es el cumplimiento de determinadas formalidades de eleccin o de nombramiento. Opina ETCHEBERRY que para el Derecho Penal puede decirse que la funcin crea al empleado, y no a la inversa; en el sentido de que no son necesarios ni el nombramiento del Jefe de Estado ni la remuneracin, y de que, incluso, los funcionarios de eleccin popular estn incluidos en el concepto. Esto es particularmente importante, porque resuelve de modo tajante un punto que es controvertido en otras legislaciones.97 En el Derecho Administrativo se encuentra muy difundida la distincin entre empleado y funcionario, y se estima que este ltimo est investido de cierta autoridad o autonoma de determinacin, en tanto que el empleado, es subordinado al funcionario y slo realiza tareas de ejecucin. En el mbito del Derecho Penal, en cambio, se establece una sinonimia entre las expresiones empleado y funcionario, de modo que incluso el Presidente de la Repblica es un empleado pblico para los efectos de los delitos designados en ese prrafo, al igual que los parlamentarios, los miembros del Poder Judicial, los alcaldes, etc. As lo demuestra la circunstancia de incluirse expresamente a quienes desempean cargos de eleccin popular, que corrientemente no son llamados empleados pblicos. Adems, la definicin del art. 260 aparece dada tambin para los
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ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 205.
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efectos del prrafo IV del Ttulo III, el cual se refiere a los delitos contra los derechos constitucionales que cometen los funcionarios pblicos, lo que nos indica la sinonimia entre ambas expresiones.98 Por otro lado, PIERRY sostiene que la distincin entre funcionarios y empleados, a pesar de su justificacin terica, pareciera no haber sido utilizada en Chile, por la constante referencia a ambos trminos.99 6.3. F UNCIONARIO PBLICO Y FUNCIN PBLICA Del artculo 260 CP se desprende que este cuerpo legal considera empleado pblico a quien desempea una funcin pblica, siempre que ello ocurra en un rgano de la administracin central, en empresas semifiscales, municipales o estatales; o en organismos creados por el Estado o dependientes de l. Veamos, en primer trmino, qu debemos entender por funcin pblica para estos efectos. El Cdigo Penal no ofrece una definicin de aquel concepto y tampoco lo hace la doctrina chilena. Por esta razn veremos, primero, lo que ha entendido la doctrina espaola al respecto y, a continuacin, el concepto de funcin pblica que ofrece la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en su artculo 1. Entre los autores espaoles, MIR PUIG distingue una perspectiva teleolgica o finalista en la que la funcin pblica se caracteriza, en cualquiera de sus manifestaciones, por su contenido final. Este criterio seala que la funcin administrativa persigue la satisfaccin de necesidades materiales de inters general; en otras palabras, tiende al bien comn, en el sentido de que tiene la finalidad de alcanzar el inters general o pblico mediante la prestacin de determinados servicios. Distingue, enseguida, una concepcin objetiva o formal. Segn esta concepcin la funcin ser pblica o privada de acuerdo al sector del ordenamiento jurdico que contemple el rgimen de giro del ente pblico; es decir, si su giro o actividad est sometido al derecho pblico, sern pblicas las funciones, y si est sometido al derecho privado, sern funciones privadas. Seala, por ltimo, una concepcin mixta, que combina los criterios teleolgico-subjetivo y objetivo, exigiendo para la construccin del
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., IV, p. 206. PIERRY, P.: Transformaciones del Derecho Administrativo en el siglo XX, en Revista de Derecho U. Catlica de Valparaso, 10, 1986, p. 14.
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concepto de funcin pblica tres requisitos: el subjetivo (funcin pblica es la actividad llevada a cabo por un ente pblico), el teleolgico (funcin pblica es aquella que persigue fines pblicos) y el objetivo (funcin pblica es la actividad realizada mediante actos sometidos al derecho pblico). Para esta ltima concepcin, sin embargo, el elemento teleolgico sera el esencial, en el sentido de que su ausencia privara en todo caso del carcter pblico a la accin. Concluye el autor que no se exige la nota de incorporacin a la funcin pblica propia del concepto administrativo de funcionario pblico, bastando la mera participacin en la funcin pblica, no exigiendo el Cdigo Penal la nota de permanencia, ni tampoco la oposicin o el concurso, ni figurar en la planta.100 Por su parte, OLAIZOLA, tambin con base en el Cdigo Penal espaol, propone tres definiciones del concepto muy similares a las de MIR PUIG. Afirma que la distincin entre funciones pblicas y privadas no podr ser sino formal. En consecuencia, quienes presten sus servicios en una entidad sometida al derecho pblico sern funcionarios pblicos a efectos penales, independientemente de que su rgimen estatutario personal no sea pblico. En segundo lugar, cita el criterio teleolgico, de acuerdo con el cual se define la funcin pblica como aquella que se proyecta al inters colectivo o social, al bien comn y que es realizada por rganos estatales o paraestatales. Cita, por ltimo, el tercer criterio, que combina los parmetros funcional y teleolgico, y define la funcin pblica como aquellas manifestaciones de la actividad del Estado que consisten en legislar, juzgar y ejecutar, y mediante las cuales aqul persigue la obtencin de sus fines.101 En un sentido totalmente coincidente con el que sustenta el Cdigo Penal chileno, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en su artculo primero, define funcin pblica como: Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerrquicos. Cabe preguntarse, ahora, qu se entiende por participar en el ejercicio de la funcin pblica, elemento que tambin figura entre los rasgos definitorios de la nocin de funcionario. En relacin con esto, REBOLLO VARGAS seala el punto de partida para dar una
MIR PUIG, C.: Los Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 23-24. OLAIZOLA NOGALES, I.: El delito de cohecho, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 79-80.
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respuesta, debe ser la aptitud o capacidad del funcionario pblico para lesionar el bien jurdico en cada tipo concreto. Es decir, el participar en el ejercicio de la funcin pblica debe entenderse como el ejercicio de la funcin. Por ello, uno de los elementos esenciales para delimitar en qu consiste la participacin en el ejercicio de la funcin pblica debe ser un criterio de ndole material o, lo que es lo mismo, de capacidad de afectar al bien jurdico protegido. Sin embargo, adems de esa capacidad de afectar el bien jurdico protegido, tambin es necesario hacer una segunda consideracin, y es que debe actuarse en el mbito del ejercicio de una funcin, aunque no sea exactamente el titular de la misma. Es decir, la actividad profesional del sujeto debe desenvolverse en el mbito de una (su) funcin, por ser esto lo que lo deja en situacin de lesionar el bien jurdico.102 7. AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA La gran mayora de los delitos que atentan contra la funcin pblica se configuran como delitos especiales, esto es, delitos en los que se requiere que concurra una calidad especial en el sujeto activo que ejecuta la conducta. En rigor, no existe un concepto que permita unificar la figura del sujeto activo en estos ilcitos, ni siquiera respecto de los tipos que integran el Ttulo V Libro II del CP, en el que se encuentra la mayora de los delitos contra la funcin pblica. En la mayor parte de ellos, tal condicin es asumida por un empleado pblico, locucin cuyo significado acabamos de explicar; o por un segmento de los agentes estatales, como sucede en el caso de la prevaricacin de funcionarios judiciales (arts. 223 a 227). Pero hay tambin, dentro de dicho ttulo, delitos en los cuales el hechor es un particular que ejerce una funcin de especial relevancia social, como los peritos y compromisarios mencionados en el art. 227 N 3 o el abogado y el procurador a que se refiere el art. 231. El que estemos frente a delitos especiales nos obliga a fijarnos en las cuestiones que plantea desde un punto de vista dogmtico la
102 REBOLLO VARGAS, R.: La revelacin de secretos e informaciones por funcionario pblico, ob. cit., pp. 89-90.
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intervencin en estas figuras, lo que se ha convertido, con carcter general, en un tema profundamente controvertido.103 Al respecto, las dificultades surgen para determinar los elementos del tipo que deben concurrir en la conducta del autor y en la del partcipe, el ttulo de castigo por el que se puede sancionar a cada uno, el quntum de la pena a imponer a quien interviene en un delito especial sin que en l concurran las condiciones personales exigidas para el autor, etc. Se trata de temas de enorme complejidad que estn siendo actualmente sometidos a revisin por la doctrina, pero su tratamiento aqu slo podr limitarse a una breve exposicin de las cuestiones principales y la solucin a las mismas que nos ofrece la doctrina nacional, as como a la enunciacin de algunas formas alternativas de afrontar estos problemas, fundamentalmente segn el criterio que identifica a muchos de los delitos contra la funcin pblica como delitos de infraccin de deber, al que ya hemos hecho referencia. 7.1. COMUNICABILIDAD DE LA CALIDAD ESPECIAL DEL
SUJETO ACTIVO
Cuando estamos frente a un ilcito penal configurado como delito especial, es posible que junto al autor intervenga tambin, como coautor o partcipe, un individuo que no rene la calidad especial exigida por el tipo, en cuyo caso surge la necesidad de determinar si a ste denominado extraneus se le comunica o no la calidad que s se da en el autor, denominado sujeto calificado o intraneus. En otras palabras, si el partcipe que no posee la calidad especial, por ejemplo la de funcionario, va a ser castigado conforme al mismo ttulo que resulta aplicable respecto del autor que s la posee caso en el cual se dice que aquella calidad se comunica al partcipe o si, por el contrario, debe quedar impune o bien ser sancionado conforme a un ttulo distinto, casos en los cuales se habla de incomunicabilidad. Sabido es que el Cdigo Penal chileno no resuelve el problema de la comunicabilidad de los elementos del tipo de ndole personal, aunque s contempla una frmula aplicable a las circunstancias modificatorias de esa misma ndole. El artculo 64, en efecto, dispone
103 RUEDA MARTN, M. A.: Reflexiones sobre la participacin de extraos en los delitos contra la administracin pblica, en RDPCC, N 8, 2001, p. 128.
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que las circunstancias atenuantes o agravantes personales servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran, consignando de este modo la regla de la incomunicabilidad de las circunstancias modificatorias de ndole personal. Un sector minoritario de la doctrina plantea la comunicabilidad de los elementos del tipo de carcter personal104 como lo es la calidad de funcionario en esta clase de delitos, respecto de todas las figuras delictivas, basndose en que la regla de la incomunicabilidad slo est establecida en relacin con las circunstancias modificatorias, de manera que no habra inconveniente para adoptar una solucin distinta en el caso de los elementos del tipo: una materia que no est expresamente regulada. Esta posicin se apoya, adems, en el principio de unidad del ttulo de imputacin, en virtud del cual todos los que intervienen en un hecho deberan ser sancionados por un mismo ttulo, principio que se complementa con el de accesoriedad, que determina que la punibilidad de la conducta del partcipe sea definida en relacin con el hecho tpico y antijurdico al que se subordina. Otro sector, tambin minoritario,105 postula la incomunicabilidad de los elementos del tipo de carcter personal, igualmente respecto de todas las figuras delictivas, basndose en que si el Cdigo Penal establece la imposibilidad de comunicar una circunstancia modificatoria, cuyo efecto slo incide en el quntum de la pena, con mayor razn habremos de entender que no puede comunicarse un elemento del tipo, cuyo efecto se proyecta sobre la existencia misma de la pena. Este punto de vista arranca del principio de que cada concurrente debe ser castigado segn la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede, ciertamente, materializar circunstancias personales que no se presentan en el sujeto.106
Criterio de la comunicabilidad extrema, defendido por NOVOA, E.: Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, Santiago, Conosur, 1985, II, p. 239, y GARRIDO MONTT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 332. 105 Era la postura defendida por CURY: Derecho penal. PG, II, ob. cit., pp. 232-233, y CURY URZA/MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos. Artculos 14 a 17, ob. cit., p. 234. Sin embargo, en las ltimas ediciones de su manual la ha abandonado, por las lagunas de punibilidad a que conduce, cfr. CURY: Derecho penal. PG, 8 ed., Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2005, pp. 646-647. 106 CURY: Derecho Penal. PG, II, ob. cit., p. 232.
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La posicin mayoritaria en la doctrina chilena107 distingue entre aquellos delitos en que la calidad especial exigida por el tipo es determinante de la ilicitud (para los cuales se reserva el nombre de delitos especiales propios, cuyo ejemplo ms caracterstico es la prevaricacin del art. 223 N 1) y aquellos delitos en que la calidad especial exigida por el tipo slo es determinante de un trato ms severo o ms benigno (para los cuales se reserva el nombre de delitos especiales impropios, uno de cuyos ejemplos es la malversacin por apropiacin, del art. 233).108 Como en los delitos especiales impropios siempre existe un tipo paralelo ms benigno109 para aplicar a la persona en quien no se da la calidad exigida en la figura especial, resulta que sta en el fondo opera como agravante, siendo perfectamente aplicable en estos casos la regla de la incomunicabilidad establecida en el artculo 64. En los delitos especiales propios, en cambio, no existe un ttulo de castigo paralelo, de manera que no resulta aplicable la regla de la incomunicabilidad contemplada en dicho artculo, estimndose que es admisible plantear respecto de ellos la comunicabilidad de la condicin especial. Pese al mrito de esta ltima solucin, que impide la impunidad de la intervencin de la persona que no rene la calidad especial exigida por el tipo en los delitos especiales propios, no puede obviarse lo insatisfactorio de la solucin desde un punto de vista valorativo. Porque ella significa que se va a imponer al extraneus la misma pena que al intraneus, a pesar de que en el primero no concurren las circunstancias personales que fundamentan el ilcito en cuestin y, en particular, a pesar de que en su caso no existe una infraccin del deber especfico del autor.110 Adems, esto implica un tratamiento
107 Vid. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., II, pp. 81 y ss., y POLITOFF/MATUS/ RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PG, ob. cit., pp. 420-421. 108 ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, pp. 207-209, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., pp. 466-467. 109 Salvo algn caso muy excepcional, como ocurre con el infanticidio. 110 En relacin con los delitos que ahora nos interesan, es posible establecer que entre los factores que justifican el castigo de quien ostenta la calidad de funcionario y, en su caso, el mayor desvalor atribuido a su intervencin, se cuentan el hecho de que los actos realizados por un agente estatal son atribuibles u obligan a la Administracin y que su ejecucin normalmente importa abuso de poder o el aprovechamiento de ciertas ventajas, MNDEZ RODRGUEZ, C.: Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, ob. cit., pp. 363-365. Para VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F.: Los delitos contra la Administracin Pblica. Teora general, Santiago de Compostela, Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2003, pp. 355 y ss., el abuso de poder y la infraccin del deber son los datos de especificacin de delitos contra la Administracin Pblica.
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desigual del partcipe no cualificado, segn se est ante un delito especial propio o impropio. En el primer caso, como decamos, se le sanciona con el mismo rigor que al intraneus, mientras que en el segundo su responsabilidad resulta atenuada, porque la pena se fija de conformidad con un delito comn de menor severidad. En otras palabras, se atena la responsabilidad penal cuando la calidad especial slo modifica la gravedad del hecho, mientras que ello no ocurre cuando la fundamenta. Para evitar esta desigualdad de tratamiento, la legislacin alemana consagra expresamente una solucin en el 28.I StGB, que incorpora una atenuacin especial obligatoria para los casos en que en el partcipe no concurran las caractersticas personales que fundamenten la punibilidad del autor. En Espaa, recientemente, se ha adoptado una solucin similar a travs de la incorporacin del art. 65.3 en el Cdigo Penal de 1995.111 De este modo, sea porque se le aplica esta atenuante en relacin con el delito especial propio o porque se le sanciona en virtud del tipo comn paralelo al delito especial impropio, el resultado es que al extraneus siempre se le impondr una pena menor que al intraneus, solucin que se corresponde bien con el menor injusto que representa su conducta. Como nuestro ordenamiento no ofrece una solucin directa ni admite la aplicacin de una atenuante analgica, en el caso de los delitos especiales propios slo queda optar entre la impunidad de la intervencin del partcipe, o castigarlo con la misma severidad con que se sanciona al autor en quien concurre la calidad personal que fundamenta el injusto penal, aun cuando ello suponga un tratamiento desigual en relacin con el que se le da al extraneus en un delito especial impropio. Por otra parte, cuando el autor es un extraneus que acta junto a un partcipe que s rene la calidad exigida por el tipo, partiendo de la base de la teora mayoritaria de la comunicabilidad limitada, la tendencia es castigar al primero por el delito comn ejecutado, mientras que a quien rene la calidad especial se le sanciona en virtud
Por LO 15/2003, de 25 de noviembre de 2003. Con anterioridad, sin embargo, la jurisprudencia haba llegado a la misma conclusin acudiendo al instituto de la analoga in bonam partem. Especficamente, la pena del partcipe extraneus era morigerada aplicndole la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP, por no concurrir en l la calidad especial exigida en el tipo. Vid., por ejemplo, en relacin con el delito de prevaricacin de funcionarios pblicos, MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 72 y ss.
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del delito especial impropio en que se recoge el mayor desvalor que dicha calidad representa. Es decir, se hace primar la naturaleza de la accin individual de cada uno de los intervinientes para determinar el ttulo de castigo en cada caso.112 Frente a este criterio, sin embargo, hay quienes proponen la solucin contraria, es decir, que al intraneus se le sancione por el mismo ttulo de castigo que al autor principal. Este criterio tiene como fundamento la consideracin sobre el rol garantizador y trascendental que representa el tipo penal en la teora del delito, como elemento informador de todos los aspectos del delito, incluido el mbito de la participacin criminal. En consecuencia, si se estima que el hecho tpico realmente perpetrado es el descrito en el delito comn, en virtud del principio de accesoriedad, al partcipe intraneus no se le puede sancionar por un ttulo diferente, como partcipe en un delito que no se ha realizado.113 En todo caso, este no es un problema de comunicabilidad de las calidades especiales, sino de determinacin de la tipicidad de la conducta. 7.2. LIMITACIN DE LA ESFERA DE LA AUTORA
EN LOS DELITOS ESPECIALES
La discusin sobre la participacin y la determinacin del ttulo de castigo para la persona en quien no concurren las circunstancias personales exigidas por el tipo ha girado, tradicionalmente, en torno a la distincin entre delitos especiales propios e impropios. Sin embargo, algunos autores proponen revisar esta divisin, por estar estructurada sobre la base de criterios formales, y reemplazarla por otra que manifieste una mayor capacidad para resolver los problemas que ahora nos planteamos, que habr de formularse en atencin al fundamento material que est detrs de la limitacin de la esfera de posibles autores en esta clase de delitos. En otras palabras, se plantea la necesidad de superar la consideracin formal del delito especial para atender a las peculiaridades que presenta su estructura tpica [...] al estudio de las repercusiones que pueda tener la integracin del elemento especial de la autora en el tipo a la hora de la configuracin del correspondiente contenido de injusto.114
En este sentido, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, III, ob. cit., pp. 82-83. Cfr., por todos, el voto minoritario del profesor Carlos Knsemller L., en la SCA San Miguel 31.01.1990 (GJ N 117, p. 68). 114 VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS: Los delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., pp. 315-316.
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Cuestionando el sentido de la distincin entre delitos especiales propios e impropios, se ha sostenido, segn un primer punto de vista contrario a la posicin dominante, que los delitos especiales impropios no constituyen delitos distintos a los comunes, sino que tan slo contienen agravaciones de carcter personal. Agravaciones que no son ms que elementos tpicos accidentales que no determinan un cambio de delito. El extraneus, por consiguiente, no ha de verse como un interviniente en un delito especial, sino en el nico delito existente.115 Los denominados delitos especiales impropios no seran, en consecuencia, delitos especiales. La conducta tpica deber juzgarse al margen de que concurra un deber en los intervinientes; slo despus de constituido el tipo y decidido el grado de participacin, deber tenerse en cuenta la posible agravacin para el sujeto en quien concurre la cualidad personal. En un sentido radicalmente opuesto, otra parte de la doctrina tambin minoritaria considera que los denominados delitos especiales impropios son siempre, en realidad, delitos especiales propios.116 Porque son figuras que imponen una pena mayor al autor que ha infringido un deber especial, slo aplicables a la persona sobre quien recae ese deber, que tienen un fundamento diverso al de los delitos de dominio comunes que existen en forma paralela, pues ste radica, precisamente, en la infraccin del deber. En otras palabras, son tipos que tienen una base material similar a la de los delitos especiales propios y diversa a la de los delitos comunes: la calidad especial del autor es, tambin en estos casos, el fundamento de la ilicitud de la figura. En trminos ms generales, la moderna teora del delito especial, nutrindose de presupuestos metodolgicos objetivos, opta por analizar por separado caso por caso el contenido de esa relacin entre el sujeto y el bien jurdico que expresan las calidades especiales de autor. En consonancia con ello, se distingue entre delitos que son especiales porque limitan el crculo de autores a aquellos que se encuentran en una posicin originada por situaciones reguladas en normas extrapenales (posicin jurdica), y de115 MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 7 ed., Buenos Aires, Edit. Bdef, 2004, L 15/43-48. En el mismo sentido, ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., pp. 238-240. 116 As, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 249 y ss. y 253 y ss. Tesis que aplaude el propio JAKOBS en el prlogo de ese libro (p. 19).
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litos en que la delimitacin del sujeto activo obedece a la posicin fctica en que ste se encuentra en relacin con el bien jurdicopenalmente tutelado.117 En otras palabras, se diferencia entre los delitos especiales en que la infraccin de un deber es el ncleo de la conducta tpica, y aquellos otros en que la restriccin a ciertos sujetos activos obedece slo a que se hallan en una posicin idnea para lesionar el bien jurdico.118 Adems, la situacin peculiar en que se encuentra el autor del delito especial viene reconducida a los esquemas conceptuales propios de la posicin de garante en tutela del bien jurdico como elemento tpico de los delitos de omisin impropia.119 En esta lnea se ubican teoras como la de los delitos de dominio social de GRACIA MARTN, y la de los Pflichtdelikten de ROXIN,120 a cuyas conclusiones nos referiremos sintticamente enseguida. 7.3. AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS
DE INFRACCIN DE DEBER
Como ya hemos esbozado,121 el principal corolario de la categora de los delitos de infraccin de deber dice relacin con el problema de la autora y participacin, con consecuencias que van ms all de la determinacin del ttulo de castigo en los delitos especiales. En los delitos de infraccin de deber el obligado responde como autor, slo por la infraccin de un deber especial, con independencia de la forma como organice su conducta o del dominio que pueda tener en el hecho. El fundamento de la responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una situacin lesiva para el bien jurdico, sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta. La lesin del deber es contemplada
117 Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS: Los delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 321. 118 En Alemania es clsica la biparticin entre verdaderos delitos especiales y delitos comunes subjetivamente limitados. 119 VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS: Los delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 322. 120 Entre las teoras ms recientes, puede aadirse tambin la propuesta por ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., pp. 238-246, quien distingue entre delitos de posicin y delitos especiales de deber. 121 Vid. supra, Cap. III, 5.
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en el mbito de la valoracin abstracta y no en el nivel del suceso fctico del mundo exterior.122 El injusto jurdico-penal viene dado exclusivamente por la lesin del deber y dicha lesin no es cuantificable se trata de una cuestin cualitativa antes que cuantitativa,123 porque ella dice relacin con un deber especial que compete slo a su portador, es decir, de carcter personal, que no depende de cunto se domine en una situacin tpica. En consecuencia, cabe concluir que el obligado especial ha nacido para ser slo autor directo, y no as coautor, ni autor mediato, ni partcipe (instigador o cmplice).124 Por tanto, un juez (intraneus y obligado especial) que encargue indebidamente a una de las partes (extraneus) la redaccin de una sentencia injusta infringe su deber especial a ttulo de autor, aunque no domine personalmente la redaccin del texto; y a la inversa, el extraneus no responde como autor, pese a obrar con pleno dominio del acontecer. Del mismo modo, si un padre entrega el cuchillo con que el asesino da muerte a su hijo, ha de ser sancionado como autor y no como cmplice, por la infraccin al deber de proteccin que dicha conducta supone. Como en esta clase de delitos el fundamento de la responsabilidad es la infraccin del deber, resulta que slo el obligado por dicho deber puede ser autor y que l siempre es autor, cualquiera sea el dominio efectivo que ejerza sobre el hecho.125 Es decir, las formas de autora quedan limitadas a la autora directa del intraneus, porque l es quien responde de la propia existencia del bien jurdico, de forma que la
CARO JOHN: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber, ob. cit., p. 58. 123 Cfr., con alusiones a MSSIG y JAKOBS, CARO JOHN: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber, ob. cit., p. 66. 124 CARO JOHN: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber, ob. cit., p. 70, conclusin a la que llega luego de analizar particularizadamente cada posible situacin. En el mismo sentido, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 21/116 (p. 791). 125 Esta ltima conclusin ha sido uno de los aspectos ms objetados de la tesis de ROXIN, porque va demasiado lejos y contradice el principio de legalidad, que prohbe considerar a las acciones de induccin o cooperacin como acciones de autora, salvo que la ley lo diga expresamente. Por todos, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, Madrid, Civitas, 1980, p. 229; REBOLLO VARGAS, R.: Algunas consideraciones sobre autora y participacin en los delitos especiales. Particular referencia al delito de tortura, en ADPCP 53, 2000, pp. 139 y 150, y RUEDA MARTN: Reflexiones sobre la participacin de extraos..., ob. cit., p. 135.
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relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediacin accesoria.126 En razn de esa relacin directa de cada garante con el bien, se excluyen la autora mediata y la coautora.127 El interviniente ser al menos autor por omisin, sin perjuicio de que pueda serlo tambin por comisin, cuando aporte activamente a la afectacin del bien jurdico.128 Esta es la solucin que adopta el propio texto legal cuando, expresamente, en el caso de los delitos de malversacin y fraude, sanciona de igual manera al funcionario tanto cuando es l mismo quien sustrae o defrauda, como cuando consiente no evita en que otro sustraiga o defraude (arts. 233 y 239 CP). Todas estas conductas son calificadas como autora aunque algunas slo constituyan acciones de complicidad, pues todas suponen idntica infraccin del deber que compete a ciertos funcionarios de custodiar los bienes que estn a su cargo o el patrimonio del Estado al intervenir en determinadas operaciones.129 En estos supuestos se puede observar, adems, la identificacin entre comisin y omisin que esta clase de delitos deja en evidencia.130 En lo que respecta al extraneus que participa de algn modo en un delito especial, no puede ser sancionado en virtud del delito de infraccin de deber. En efecto, si el fundamento de la responsabilidad en esta clase de ilcitos es la infraccin de deber, la persona sobre quien no recae ninguna particular obligacin de proteccin o garanta de un bien jurdico no realiza un ilcito punible. La ausencia del deber que fundamenta la punibilidad del autor cerrara la posibilidad de la responsabilidad para el interviniente en quien no concurre y las reglas de accesoriedad no seran aplicables. Existiran tres posibilidades en lo relativo a la participacin en estos delitos: a) excluir la posibilidad de toda participacin, b) admitir que el
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 21/116 (p. 791). Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 21/116 (p. 791), y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 437. 128 La distincin entre comisin y omisin pierde su sentido, cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 7/70 (p. 267) y 21/116 (p. 791). 129 ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., pp. 389-390, destacaba soluciones similares del legislador alemn en los delitos de evasin de presos ( 347 StGB) e infidelidad en la custodia de correspondencia ( 354 StGB), hoy derogados. 130 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 7/70 (p. 267) y, ms extensamente, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 73-82.
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extraneus comete un delito propio de infraccin del deber (delito autnomo de participacin), o c) imputar al extraneus el injusto (ajeno) del intraneus.131 La solucin ms acorde con la fundamentacin que se ha dado en esta clase de delitos sera la de descartar el castigo del extraneus por su intervencin, en la medida en que a l no le alcanza la norma de conducta presupuesta en el tipo.132 Impunidad que se producira, al menos, en relacin con los delitos especiales propios. En los impropios, en cambio, la existencia de un tipo paralelo configurado como delito de dominio servira como ttulo de imputacin suficiente para sancionar a aquel en quien no concurre la calidad especial exigida en el tipo, en la medida en que hubiere configurado su mbito de organizacin de un modo deficiente que afecte al bien jurdicamente protegido. Lo insatisfactorio de esta alternativa, que en los delitos especiales propios significa la impunidad de conductas que presentan merecimiento de pena, porque realmente afectan el buen funcionamiento de la Administracin, slo podra solucionarse a travs de tipos penales especficos que castiguen la intervencin de particulares en esta clase de delitos especiales.133 Es lo que sucede, con carcter general, con las normas que sancionan la induccin por parte de un extraneus para que un funcionario pblico cometa un delito contra la Administracin Pblica (delito de cohecho, art. 250 CP).134
131 ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 226, recoge esta triparticin de soluciones propuesta por LESCH, H.: Das Problem der sukzessiven Beihilfe, Frankfurt, 1992, p. 300. 132 Es la solucin que propone, desde su propia concepcin crtica respecto de la teora de los delitos de infraccin de deber, ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 242, porque al extraneus no le alcanza la norma de conducta presupuesta en el tipo, pues no se encuentra en una posicin tpicamente idnea para lesionar el bien. 133 Cfr. ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 244. 134 En el Cdigo Penal espaol de 1995 se incluyen numerosas disposiciones para sancionar la conducta del extraneus en relacin con algunos delitos funcionarios: en los nombramientos ilegales, el art. 406 castiga al particular que acepta el nombramiento sabiendo que carece de los requisitos legales; en la infidelidad en la custodia de documentos, el art. 414 sanciona al particular que destruya o inutilice los medios puestos para impedir el acceso a documentos; en la violacin de secretos, el art. 418 se refiere al particular que aproveche para s o para un tercero el secreto o la informacin privilegiada que obtuviere de un funcionario pblico o autoridad; y en el trfico de influencias, el art. 429 sanciona al particular que influye en un funcionario pblico para conseguir una resolucin que pueda favorecer econmicamente a alguien.
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Pese a lo anterior, algunos partidarios de la teora de los delitos de infraccin de deber afirman la punibilidad del extraneus en todos los supuestos manteniendo la unidad del ttulo de imputacin. Aunque la lesin de la institucin es innaccesible para el extraneus por s solo, se considera que la presencia de un interviniente que aporta el deber abrira la posibilidad de dicha lesin, de modo tal que quien no tiene un deber especial ha de responder aunque en forma atenuada por poner en tela de juicio la institucin.135 Pero en estos supuestos es evidente que su actuacin slo puede calificarse como una forma de participacin en un hecho ajeno, nunca como autora. 7.4. EL PROBLEMA DE LA AUTORA MEDIATA
EN LOS DELITOS ESPECIALES
En general, en los delitos especiales propios e impropios la restriccin de la esfera de posibles autores no implica una restriccin en las modalidades de autora. Es decir, el sujeto cualificado puede realizar la conducta por s solo (autora directa), conjuntamente con otros (coautora) o a travs de otro a quien utiliza como instrumento (autora mediata). Por su parte, la determinacin del ttulo de castigo o impunidad del extraneus que interviene en los hechos deber adoptarse de conformidad al criterio asumido para resolver el problema de la comunicabilidad. Aunque tradicionalmente se ha restringido la intervencin del extraneus a conductas de participacin en los delitos especiales, subsiste siempre la solucin contraria, es decir, la que admite considerarlo
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 446, y SNCHEZVERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 215 ss. De modo similar, a partir de la teora del dominio social del hecho, RUEDA MARTN: Reflexiones sobre la participacin de extraos..., ob. cit., p. 162, concluye que la imposicin de la pena correspondiente al delito especial al partcipe extraneus es proporcionada a la gravedad de lo injusto que se ha cometido, es decir, valerse de un dominio social tpico que ostenta un intraneus para lesionar ms fcilmente un bien jurdico. Con todo, la admisibilidad de esta solucin debe ser enjuiciada a partir de los efectos concretos a que ella puede conducir en un determinado ordenamiento jurdico. As, parece ser la adecuada en la legislacin alemana, en que el 28 StGB obliga a castigar, con una pena disminuida, al partcipe en un delito especial. Pero en relacin con el Cdigo Penal espaol, el art. 65.3 puede llevar a consecuencias completamente insatisfactorias.
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coautor o autor mediato, incluso en un delito especial propio. As, por ejemplo, en los casos en que la conducta est compuesta de varios actos, pues entonces es admisible que quien no podra ser autor nico, pueda, en cambio, realizar directamente algn acto ejecutivo de los varios que integran el tipo. O bien, cuando se vale de un intraneus para cometer el delito que por s solo no habra podido realizar. Su punibilidad, en todo caso, depender de la posicin que se adopte en relacin con el problema de la comunicabilidad. En los delitos de infraccin de deber la cuestin es diferente. En ellos, como acabamos de ver, slo puede ser autor el sujeto sobre quien recae una especial obligacin. En tanto que aquellos que intervienen de cualquier modo en el hecho, sin infringir ningn deber especial, no pueden ser ms que partcipes, es decir, no pueden ser reputados autores directos, coautores ni autores mediatos en el delito. La misma solucin se adopta a partir de construcciones similares, como la teora del dominio social del hecho, la teora de los delitos especiales de deber o, incluso segn parte de la doctrina, desde el punto de vista que califica algunos de estos ilcitos como delitos de propia mano.136 Se excluye la posibilidad de que el extraneus sea considerado coautor, porque no rene los requisitos exigidos por el tipo. Por lo mismo, tampoco podra ser autor mediato de un delito especial propio, porque quien no puede ser autor inmediato tampoco lo puede ser mediato. Segn WELZEL, por ejemplo, all donde el delito de funcionario se agote en un injusto de pura actividad es preciso, adems, que todo el hecho sea cometido por el sujeto cualificado, quedando excluida, por ello, la autora mediata para ste (por ejemplo, en la prevaricacin judicial).137 En otras palabras, en los delitos en que slo el sujeto cualificado est en posicin tpicamente idnea para lesionar el bien jurdico la imputacin es ms restrictiva que en los delitos comunes. Aunque se trata de construcciones dogmticas discutidas, es necesario que nos detengamos brevemente sobre las implicancias de estas afirmaciones, que tambin se plantean desde criterios tradicionales; por ejemplo, si se adopta un criterio de incomunicabilidad respecto de las circunstancias personales exigidas por el tipo.
Categora que, sin embargo, resulta muy polmica y cuestionada en cuanto a sus fundamentos y consecuencias, vid., por todos, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 438. 137 Citado por RODRGUEZ CASTRO, J.: El delito de prevaricacin judicial y su problemtica jurdico-penal, en Actualidad Penal, N 18, 1988-1, p. 904.
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As, y desde cualquier punto de vista, es obvio que un extraneus no puede ser considerado autor nico y directo de un delito especial. Si no interviene junto a l un sujeto cualificado, no se va a plantear siquiera la posibilidad de aplicar el tipo especial; y si ste slo interviene como partcipe, aunque podr discutirse el ttulo de castigo aplicable al intraneus, es evidente que al sujeto no cualificado no se le puede castigar como autor del delito especial. Afirmar que el extraneus tampoco puede ser estimado coautor, a pesar de actuar conjuntamente con un intraneus,138 no reviste una importancia decisiva. Pues estos supuestos se pueden resolver, sin demasiados inconvenientes, calificando la actuacin de la persona que no rene la calidad especial exigida por el tipo, al menos, como una forma de complicidad.139 La hiptesis ms compleja, en tanto, es la de una eventual autora mediata, es decir, aquella en que el autor no realiza personalmente el hecho, sino que se sirve de otro a quien utiliza como instrumento. El alcance de esta figura no est del todo definido, particularmente en los casos en que el sujeto utilizado como instrumento acta dolosamente, pero no podemos detenernos ahora en ello. De un modo fundamentalmente descriptivo, nos limitaremos a plantear algunas interrogantes que surgen en relacin con el problema de la autora mediata en los delitos especiales, teniendo siempre como punto de partida el concepto de autor que deriva de la concepcin del dominio del hecho; es decir, considerar que es autor mediato,
En los delitos de infraccin ni siquiera es posible concebir un supuesto de coautora entre varios obligados especiales, pues en realidad a cada uno se le imputa responsabilidad por su propia infraccin de deber. El deber es personal y su lesin slo puede tener lugar de manera individual, de modo que si varios obligados coinciden en la infraccin de sus respectivos deberes no son ms que autores paralelos, cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 181 y ss. y 285-287. Admite que podra hablarse de coautora por vulneracin en comn del deber especial nacido de una posicin de garante que conjuntamente ostentan varias personas (por ejemplo, los miembros de un tribunal), RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 445. 139 As lo ha hecho la Corte Suprema, en sentencia de 2001, condenando slo como cmplice de un delito especial de falsificacin, del art. 196 bis A de la Ley N 18.290, a una persona que haba ejecutado parte de la conducta delictiva, por no tener la calidad de funcionario pblico. Sin embargo, de lo resuelto en esta sentencia se colige que el mecanismo de solucin no es del todo satisfactorio, pues la persona en cuestin, que haba realizado gran parte de la conducta tpica, actuando concertadamente con otros funcionarios pblicos, es sancionada de modo similar a otros itervinientes que por su escasa participacin en el delito haban sido calificados como meros cmplices.
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en estos casos aquel que tiene el dominio del hecho que otro ejecuta materialmente. Antes, es necesario distinguir dos grupos de casos que plantean problemas diversos, los que se organizan dependiendo del lugar en que se ubique el sujeto cualificado: segn si l es el hombre de atrs o autor mediato, o si l es el instrumento utilizado por aqul. 7.4.1. Autora mediata mediante instrumento no cualificado Nos referimos a la hiptesis en que el sujeto cualificado un juez, un testigo o un funcionario pblico se vale de otro no cualificado para que realice la conducta. En estos casos no hay razn para negar el castigo al intraneus como autor mediato del delito, en cuanto l tenga el dominio sobre el hecho materialmente ejecutado por un tercero. Desde el punto de vista de los delitos de infraccin de deber, en tanto, el intraneus deber reputarse simplemente autor del delito, pues ha infringido el deber especial personal que sobre l recae, sin importar el quntum de su aportacin a la ejecucin del hecho. La persona utilizada como instrumento, en tanto, devendra impune. Parte de la doctrina acepta que la autora mediata se configura incluso cuando el instrumento acta con dolo, siempre, claro, que el hombre de atrs mantenga todava el dominio del hecho. Entonces habra que concluir que el autor inmediato extraneus realizara el tipo especial si es posible o el tipo comn paralelo si ste existe, del que sera responsable como partcipe (no podra ser autor si no tiene el dominio del hecho).140 El intraneus, por su parte, seguira siendo autor mediato del delito especial, o simplemente autor del delito de infraccin de deber respectivo.141 En una hiptesis similar a la anterior, si el intraneus no tiene el dominio sobre el hecho ejecutado, las soluciones se diversifican. Para
140 Estamos partiendo de la base de que el extraneus no tiene el dominio del hecho, por lo que no puede ser autor, pero es evidente que coopera a la ejecucin del hecho. Hecho que es imputable a quien s domina la situacin. 141 As, REBOLLO VARGAS: Algunas consideraciones sobre autora y participacin en los delitos especiales, ob. cit., pp. 157-158, quien, sin embargo, considera que si estamos ante un delito especial impropio, el extraneus no realizara el tipo especial, pero s el tipo comn, y en virtud de ello seran responsables del mismo tanto el autor inmediato como el autor mediato, ya fuera este ltimo a ttulo de inductor o de autor mediato, siempre que se admitiera la posibilidad de la autora mediata a travs del instrumento doloso.
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quienes defienden la teora de los delitos de infraccin de deber, el sujeto cualificado deber sancionarse de todos modos como autor, en la medida en que haya infringido el deber que sirve de fundamento al tipo especial. Para la posicin tradicional, en tanto, deber ser considerado inductor; pero las posiciones se dividen entre quienes lo estiman inductor del delito especial, y quienes consideran que lo es del delito comn (por el principio de accesoriedad, pues se es el delito que el extraneus ha cometido realmente).142 Ahora bien, en este ltimo caso estamos partiendo de la base de que existe un delito comn paralelo, que es el que puede cometer el extraneus. Si no existiera esa figura, es decir, si estamos ante un delito especial propio, las conductas resultaran impunes. Lo mismo sucede si se rechaza la construccin de la autora mediata por utilizacin de instrumento doloso no cualificado, expuesta en el prrafo anterior. En efecto, en estos supuestos se va a producir una laguna de punicin: el sujeto cualificado no podra ser sancionado, porque no ha realizado la conducta la punibilidad de su intervencin requiere que, si es partcipe, exista un hecho tpico y antijurdico al que accede, y si tiene el dominio del hecho, que se acepte la autora mediata con instrumento doloso, mientras que el no cualificado que la realiza materialmente, tampoco, porque su comportamiento es atpico falta la calidad especial exigida por el tipo. Cabe advertir, en todo caso, que algunos de los supuestos referidos a delitos especiales propios, que se plantean como los ms problemticos, en realidad constituyen supuestos de inidoneidad del extraneus para ser autor material. En ellos la persona no cualificada no puede realizar la conducta tpica: quien no es juez no puede dictar una resolucin judicial, quien no es testigo no puede prestar falso testimonio, y el nico capaz de efectuar un nombramiento ilegal es el funcionario con competencia para hacerlo.143 En otras palabras, es imposible concebir que en la realidad sea el extraneus quien realice la conducta. El sujeto no cualificado puede haber sido quien redact la sentencia, prepar la declaracin testimonial o eligi al candidato finalmente nombrado, pero esos comportamientos no son suficientes para afirmar que l ejecut materialmente la conducta
Vid. supra, Cap. III, 7.1. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 441, sostiene que ni siquiera es posible hablar de autora mediata cuando el instrumento utilizado por el autor es un sujeto cualificado un juez, un testigo, un funcionario competente, porque el instrumentalizado no estara infringiendo su deber.
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tpica, pues siempre es necesaria la intervencin directa del intraneus para que ella se verifique realmente. Entonces, el intraneus deber responder como autor, en la medida en que el injusto se configura con su intervencin.144 7.4.2. Utilizacin de un instrumento cualificado por parte de un no cualificado Aqu estamos ante la situacin inversa a la anterior, en la cual el extraneus se vale de un sujeto cualificado como instrumento para cometer el delito. Por ejemplo, cuando un particular obliga mediante fuerza a un juez a dictar una sentencia injusta. En principio, en los delitos especiales propios esta situacin parece plantear un problema irresoluble. El extraneus no puede ser estimado autor mediato, pues le falta la cualidad personal del delito especial,145 y el intraneus instrumentalizado tampoco. De modo paradjico, si el extraneus se limitase a inducir al sujeto cualificado para que ste cometa el delito (supuesto menos grave), s sera sancionable. Sin embargo, casos como el descrito no pueden reconducirse sin ms a hiptesis de induccin para sancionar por algn ttulo al hechor. Por una parte, porque la induccin exige, por su propia naturaleza, un hecho principal doloso,146 y por otra, porque si el intraneus no realiza una accin tpicamente antijurdica, en virtud del principio de accesoriedad limitada, tampoco puede sancionarse al inductor. La sancin del extraneus parece, en consecuencia, impedida por el principio de legalidad, pues la propia ley es la que ha decidido exigir una calidad especial en el sujeto activo del delito.147 Por lo
144 En este sentido, ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., pp. 245246, pone el acento en el momento constitutivo del injusto, que es aquel en que el intraneus, con su conducta, accede de forma propia al tipo. La presencia del extraneus no es irrelevante; pese a que su conducta es atpica en el sentido del delito especial, ella es fcticamente necesaria para transportar la infraccin de la norma del intraneus. 145 Por todos, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PG, ob. cit., p. 403. 146 Segn el parecer de la doctrina mayoritaria, vid., por todos, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 450. 147 Pese a esta situacin, son muchos los autores que admiten, sin ms, la posibilidad de la autora mediata en los delitos especiales propios, incluso en aquellos considerados delitos de propia mano. Vid., por ejemplo, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: Coacciones y represalias contra denunciantes, partes procesales, intrpretes,
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dems, cuando estamos ante un delito de infraccin de deber, es indispensable que concurra dicha infraccin para sancionar por el ilcito, deber que no existe para el sujeto no cualificado. En nuestro pas, la solucin al problema es posible gracias a la frmula amplia que utiliza el legislador en el art. 15 N 2, en que se consideran autores los que fuerzan a otro a ejecutarlo. En efecto, si bien es verdad que la vinculacin al tipo de delito no permite ampliar el concepto doctrinal de autora mediata hasta el extremo de incluir en ella al extraneus, porque vulnerara el principio de legalidad, la amplitud de la frmula legislativa permite abarcar y sancionar como autor a todo aquel que emplee fuerza intimidatoria, haga nacer un error en el otro, etc., para cometer el hecho,148 en virtud de lo cual el extraneus sera punible. Las mayores restricciones que existen en las normas que definen la autora en otras legislaciones han obligado a cubrir las lagunas de punibilidad que se pueden generar en relacin con los delitos especiales a travs de la incriminacin expresa de la conducta del particular. Sin embargo, cabe advertir que en estos casos el diverso fundamento que existe para sancionar a los particulares, sobre quienes no recae el mismo deber de garanta del bien jurdico que concierne a los funcionarios pblicos, obliga a restringir los tipos que as se configuren, exigiendo una especial gravedad de las conductas tpicas.149
peritos y testigos, en SERRANO BUTRAGUEO ET AL.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Granada, Comares, 1995, pp. 144-145; GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, en HERNNDEZ GARCA ET AL.: Los delitos contra la administracin de justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 221, y QUINTERO OLIVARES, G.: Del falso testimonio, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2044. En contra, para el delito de prevaricacin, GOYENA HUERTA, J.: La prevaricacin, en HERNNDEZ GARCA ET AL.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002.
148 Solucin propuesta en Espaa, durante la vigencia del Cdigo Penal de 1973, por Luzn Pea, y recogida por su discpulo Daz y Garca Conlledo; cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, M.: Induccin o autora mediata en malversacin impropia, en Revista La Ley, N 4, 1986, pp. 530-531. 149 Vid., en este sentido, la interpretacin que proponemos en relacin con el delito de obstruccin a la investigacin, infra, Cap. VI, 3.2.
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CAPTULO IV
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
1. INTRODUCCIN Al igual que la mayor parte de los textos penales del perodo de la Codificacin, el Cdigo Penal chileno no contempla un apartado destinado a lo que hoy suele denominarse Delitos contra la Administracin de Justicia. Las figuras delictivas que tienden, de modo ms o menos directo, a la tutela de la actividad jurisdiccional, se encuentran dispersas a lo largo del articulado. As, por ejemplo, las infracciones que tienen como sujeto activo a un agente o a un auxiliar de la Administracin de Justicia como jueces, abogados y procuradores figuran en el Ttulo V del Libro II, entre los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos; el falso testimonio, la presentacin de pruebas falsas y el delito de acusacin o denuncia calumniosa aparecen tipificados en el Ttulo IV, entre los delitos que vulneran la fe pblica; las conductas de obstruccin a la investigacin, en el Ttulo VI, que se refiere a los delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares, etc. Por su parte, la doctrina nacional se ha mostrado, hasta ahora, renuente a utilizar la rbrica Delitos contra la Administracin de Justicia en las construcciones dogmticas relativas a la parte especial del Derecho Penal, o a incluir como sucede en la mayor parte de los pases de nuestro mbito de cultura un apartado que aglutine los delitos que quedan comprendidos bajo aquella denominacin.1 Es comn, sin embargo, que incluso quienes se abstienen de proceder
1 Como excepcin, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., pp. 501 y ss., desarrollan estas infracciones bajo el epgrafe Delitos contra la recta Administracin de Justicia.
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en la forma descrita sealen que la Administracin de Justicia es el bien jurdico protegido por la mayora de los delitos que, tericamente, podran quedar incluidos en un apartado con esa denominacin. As sucede, por ejemplo, en relacin con las falsedades declarativas que contempla el prrafo 7 del Ttulo IV (falso testimonio, presentacin de pruebas falsas y acusacin o denuncia calumniosa);2 o con el delito de encubrimiento, regulado en el art. 17 CP como una forma de participacin, que segn la doctrina mayoritaria debera considerarse un delito independiente que atenta contra el inters en una recta y expedita Administracin de Justicia.3 Las figuras de prevaricacin, por su parte, que aparecen como delitos contra la Administracin Pblica en un sentido amplio, cuando son conductas cometidas por determinados sujetos activos se entiende que constituyen, precisamente, delitos contra la Administracin de Justicia.4 La frmula de nuestro Cdigo Penal coincide con la que se ha mantenido en pases como Alemania e Italia, en cuyas legislaciones se omite la destinacin de un apartado a los delitos que atentan contra la Administracin de Justicia. Sin embargo, la tendencia legislativa imperante, ya desde antao, es la contraria. Esto es, la de establecer una seccin especficamente destinada a los delitos que vulneran la actividad del rgano jurisdiccional. En Espaa, por ejemplo, los primeros textos de la Codificacin no contenan un acpite destinado a los delitos que vulneran la actividad del rgano jurisdiccional, si bien contemplaban algunas figuras delictivas cuya vinculacin con el desempeo de la funcin judicial es innegable; como la imputacin falsa de un delito y el
2 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 134 y 185 y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 62. En contra GARRIDO MONTT, M.: Derecho Penal. Parte Especial, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, IV, pp. 105-107, sostiene que los mencionados delitos, si bien de manera mediata en cierta forma importan un atentado al poder que tiene el Estado como titular de la facultad jurisdiccional, en el hecho lo prohibido es faltar a la verdad objetiva, aunque con ello no se alcance a materializar una lesin concreta, sin perjuicio de la infraccin al deber cvico de naturaleza procesal impuesto por la ley penal de no mentir en los tribunales en determinadas actuaciones. 3 As, expresamente, CURY E.: Derecho Penal. Parte General, T. II, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p. 249; CURY E./MATUS ACUA, J. P.: De las personas responsables de los delitos. Artculos 14 a 17, en Politoff Lifschitz/Ortiz Quiroga (Dir.): Texto y comentario del Cdigo Penal chileno, t. I, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 248; LABATUT, Derecho Penal, ob. cit., pp. 202 y 206. 4 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., pp. 185 y 213, y ACOSTA SNCHEZ, J. D.: Aspectos generales de la prevaricacin, en RChD, vol. 10, 1983, p. 111.
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SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
testimonio mendaz, que aparecan en el apartado destinado a las falsedades; y el quebrantamiento de condena, que figuraba entre los delitos contra la libertad y la seguridad. El Cdigo Penal espaol de 1928 fue el primero que dot de autonoma sistemtica a este grupo de infracciones, pero constreido a un segmento muy reducido de las mismas, entre las que se cuentan: los desrdenes en las prisiones, el quebrantamiento de condena y el encubrimiento.5 El Cdigo de 1932 incluy dentro de este apartado el delito de acusacin o denuncia calumniosa y el de falso testimonio, pero desech la consideracin del encubrimiento como delito autnomo. Posteriormente, el Cdigo Penal de 1944 tipific la simulacin de delito e introdujo en este grupo la realizacin arbitraria del propio derecho. Por otra parte, mediante reformas parciales que tuvieron lugar entre las dcadas de los aos cincuenta y ochenta del siglo pasado, el legislador espaol incluy en este grupo la omisin del deber de impedir ciertos delitos y la omisin de denunciar ante la autoridad la comisin de determinados hechos delictivos,6 todo ello, en el marco de una regulacin positiva que, en opinin de LUZN PEA, no posea demasiado orden ni concierto.7 La progresiva ampliacin de este grupo de delitos en el ordenamiento espaol prosigui en el Cdigo Penal de 1995, al incluir dentro de aqul la prevaricacin judicial, la infidelidad en la custodia de presos, el encubrimiento y la obstruccin a la actividad jurisdiccional. Esta ampliacin segn palabras de MUOZ CONDE no ha ido tan lejos hasta el punto de considerar tambin como delitos contra la Administracin de Justicia otras conductas que slo indirectamente afectan el correcto funcionamiento de la actividad del rgano jurisdiccional, a travs de la lesin de otros bienes jurdicos ms especficos, como la falsedad documental, sobre todo en la modalidad de presentacin en juicio de documentos falsos; y tampoco se comprenden en este grupo aquellos delitos que atacan el aspecto ideolgico o poltico de la Administracin de Justicia, cual es la independencia del Poder Judicial, como sucede, por ejemplo, en
5 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2003. 6 Vid. CANTARERO BANDRS, R.: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, Madrid, Trotta, 1995, pp. 17-18, y MUOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte especial, 13 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 875. 7 LUZN PEA, D. M.: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, en Estudios Penales. Libro de homenaje al Prof. J. Antn Oneca, U. de Salamanca, 1982, p. 778.
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algunas modalidades de usurpacin de funciones y de detenciones ilegales cometidas por funcionarios pblicos.8 Un esquema de sistematizacin semejante se adopta en los Cdigos Penales suizo, brasileo y francs. Otras legislaciones, en tanto, contemplan una seccin destinada especficamente a los delitos contra el ejercicio de la actividad jurisdiccional, pero ubicada dentro de un conglomerado ms amplio de disposiciones que tiende, en general, a la tutela de los intereses estatales. Es lo que sucede, por ejemplo, con los Cdigos Penales portugus, peruano y argentino.9 Las consideraciones precedentes sobre las diversas posibilidades de ordenacin sistemtica de las figuras que en adelante analizaremos, as como la escasa atencin que este tema ha suscitado en nuestra doctrina, nos impone la necesidad de detenernos con ms detalle en el mismo, con el objeto de precisar mejor el contenido del bien jurdico que aqu se pretende proteger, y justificar el orden sistemtico adoptado. 2. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y DERECHO PENAL Llegados a este punto, resulta indispensable intentar delimitar, en alguna medida, lo que se entiende por Administracin de Justicia en el mbito del Derecho Penal. La labor resulta esencial si se considera que ste es, precisamente, un bien jurdico que merece proteccin penal y que resulta afectado por la familia de delitos que ahora estudiamos. Igualmente es necesario precisar este concepto en cuanto se lo conciba como una institucin de importancia bsica para la sociedad, de la que derivan deberes cuya infraccin puede servir para imputar responsabilidad penal. En este caso, en que los delitos que ahora nos ocupan aparecen definidos como delitos de infraccin del deber, la
8 MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 875. Si bien no son pocos los autores que consideran que estas figuras tambin debieron incluirse en este grupo, cfr., por ejemplo, LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 782, y SERRANO BUTRAGUEO, I.: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, en Serrano Butragueo et al.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Granada, Comares, 1995, p. 51. 9 Sobre las diversas opciones sistemticas que ofrece el derecho comparado, vid. RODRGUEZ COLLAO, L.: Sobre la tutela de la funcin jurisdiccional, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXIV, 2003, pp. 425-429.
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Administracin de Justicia constituye la institucin positiva de la que emanan esos deberes. En otros trminos, se sanciona penalmente la infraccin de ciertos deberes porque stos, precisamente, afectan a una institucin bsica para la sociedad, cual es la Administracin de Justicia. En consecuencia, ella constituye tanto la fuente de dichos deberes, como la ratio legis o bien jurdico mediato que justifica la incriminacin de las conductas de infraccin del deber. Desde este punto de vista, por ende, el concepto de Administracin de Justicia conserva la funcin sistemtica, poltico-criminal y de determinacin de la pena que tradicionalmente se asigna al bien jurdico. 2.1. CONCEPTO Pese a lo extendido del trmino y la general referencia que en los distintos sectores del ordenamiento se hace a la Administracin de Justicia, no existe total claridad ni concierto al determinar qu se entiende por tal. Al menos, y en lo que aqu interesa, qu se entiende por Administracin de Justicia en el mbito del Derecho Penal y como bien jurdico penalmente protegido. La ambigedad de la expresin vendra dada ya por lo equvoco de los trminos que la conforman. As, se habla de administracin, pese a que la tarea del Poder Judicial, antes que consistir en administrar o cuidar nada, radica en declarar coactivamente el Derecho frente a los casos en que el ordenamiento o los hechos a los que debe aplicarse son controvertidos, o negada la norma que se adecua a stos.10 Y se hace referencia a la Administracin de Justicia cuando dicha actividad dice relacin slo con una circunscrita y positiva esfera de una de las funciones del Estado,11 esto es, con la aplicacin del derecho vigente o la actuacin de las especficas reglas jurdicas que constituyen el ordenamiento con la finalidad de resolver, conforme a las mismas, conflictos sociales.12
10 GUZMN DLBORA, J. L.: La Administracin de justicia como objeto de proteccin jurdica (observaciones preliminares a los delitos que la ofenden), en ARROYO ZAPATERO/BERDUGO GMEZ DE LA TORRE (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, vol. II, Cuenca, U. de Castilla - La Mancha/U. de Salamanca, 2001, p. 231. 11 Cfr. GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., p. 231. 12 MAGALDI PATERNOSTRO, M. J./GARCA ARN, M.: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, en Documentacin Jurdica, 1983, vol. 2, 37/40, p. 410.
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Pero todava sin atender a los conflictos que pudiera generar el anlisis semntico de la expresin, sta puede concebirse tanto en un sentido subjetivo como objetivo. En sentido subjetivo orgnico, se refiere a los rganos que ejercen la actividad o funcin de que se trata, que son parte de la Administracin del Estado y como tales quedan sometidos a las respectivas normas de procedimiento, reclutamiento, organizacin, etc. El sentido objetivo funcional, en tanto, alude a la actividad jurisdiccional, la que se desarrolla en el ejercicio de un fin autnomo frente a los de la Administracin como conjunto de tareas del Estado.13 Precisando ms, GARCA ARN14 indica que al hablar de justicia entran en escena una serie de conceptos que no siempre se depuran con precisin: a) la Administracin de Justicia como conjunto orgnico integrante de la Administracin del Estado; b) la Administracin de Justicia como funcin estatal; c) el Poder Judicial como concepto poltico dentro del esquema de divisin de poderes, y d) el Poder Judicial como concepto funcional equivalente al ejercicio de la potestad jurisdiccional. Ahora bien, la referencia a la Administracin de Justicia no es slo una constante en los ordenamientos jurdicos penales, sino que es una expresin que hunde sus races en el Derecho Poltico y que se desarrolla dentro del Derecho Procesal. Para precisar su sentido es necesario, por tanto, determinar si el significado que se le asigna en dichas ramas del ordenamiento se condice con el que es posible y legtimo atribuirle en el mbito penal.15 A partir de la clebre distincin de MONTESQUIEU, la jurisdiccin se presenta como uno de los poderes del Estado, al lado de la legislacin y la administracin. Constituye una funcin del Estado distinta de las dems y especfica en su contenido. Ahora bien, si la
Cfr. CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 24 y 25, agrega que desde el punto de vista objetivo, la propia Administracin puede verse sujeta a la Administracin de Justicia tanto como el sujeto individual. 14 GARCA ARN, M.: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia en el proyecto de Cdigo Penal de 1992, en Poltica criminal y reforma penal. Libro de homenaje a la memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid, Edersa, 1993, p. 520. 15 Idntico proceso epistemolgico emplea GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., pp. 237 y ss. En particular, con el objeto de confirmar o desmentir el generalizado juicio conforme al cual en el Derecho Penal la Administracin de Justicia exhibira una fisonoma especial, distinta de la que reviste en las restantes ramas del ordenamiento.
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separacin entre estos poderes fuese absoluta, a cada uno de ellos corresponderan funciones especficas e inconfundibles, identificables en virtud del rgano del que emanen. Pero desde que la antigua teora de la separacin absoluta de los poderes del Estado ha sido sustituida por la tesis de la interdependencia o colaboracin, en que las funciones son ejercidas de manera predominante, mas no exclusiva y excluyente, resulta insuficiente un criterio meramente orgnico para distinguir y delimitar lo que se entiende por Administracin de Justicia o funcin jurisdiccional. Lo que instituye el Derecho Poltico e interesa en este mbito es distinguir la funcin jurisdiccional como una de las tres en que se despliega el poder soberano de la entidad estatal, que participa de las notas de supremaca e independencia que convienen a dicho poder.16 En este sentido, cabe destacar que el captulo VI de la Constitucin Poltica de 1980, que actualmente lleva por ttulo Poder Judicial, en el texto de 1833 era denominado Administracin de Justicia. La sustitucin de una denominacin por otra, a partir de la Carta de 1925, quiere dejar claramente establecido que este captulo se refiere al estudio de un poder poltico, soberano, independiente y distinto de los otros rganos del Estado,17 mientras que la denominacin Administracin de Justicia aparecera referida, ms bien, al cuerpo de funcionarios pblicos de carcter administrativo, cuya funcin era la de administrar justicia. Con este cambio se afirma, por ende, la idea de que la jurisdiccin es una funcin distinta de la administrativa. Pero la modificacin en la terminologa empleada por la propia Constitucin Poltica no permite concluir que la expresin Administracin de Justicia quede referida exclusivamente al aspecto administrativo-subjetivo, esto es, a la mera referencia a ese cuerpo de funcionarios pblicos que pertenece a la Administracin del Estado. Porque todava es posible advertir que dentro del mismo articulado de este captulo VI se mantiene la ambigedad polismica orgnica y funcional del trmino.18
16 De este modo, acertadamente, resume la cuestin GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., p. 238. 17 VERDUGO MARINKOVIC, M./PFEFFER URQUIAGA, E./NOGUEIRA ALCAL, H.: Derecho Constitucional, t. II, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, p. 179. 18 Se conserva en su sentido subjetivo u orgnico, por ejemplo, cuando el texto alude a los abogados extraos a la administracin de justicia (art. 75). Pero tambin se lo emplea en su dimensin funcional, cuando se alude a los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia (art. 74).
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Por otra parte, el esfuerzo por precisar un concepto de jurisdiccin, en el mbito del Derecho Procesal, ha sido constante e inagotable, sin que parezca haber conseguido demasiados adelantos. Antes bien, cada autor propone una definicin distinta de jurisdiccin, lo que incluso ha conducido a afirmar que se trata de un concepto relativo.19 No corresponde adentrarse aqu en una discusin de tanta envergadura; baste con sealar que la tendencia actualmente predominante se inclina, ms bien, por las teoras de corte objetivo y funcional. En suma, este brevsimo repaso por los conceptos del Derecho Poltico y Procesal no pretende sino demostrar que las respuestas dadas en dichos mbitos no son definitivas ni concluyentes para la configuracin de lo que se entienda por Administracin de Justicia en cuanto instituto extrapenal al que se refiere el derecho punitivo. Pero junto con ello, permite afirmar que tampoco existe una necesaria contradiccin entre estos conceptos y lo que a priori pueda concebirse como Administracin de Justicia en el mbito penal.20 Concentrndonos ahora en el punto de vista propio del Derecho Penal, cabe enunciar la ya clsica exposicin formulada por QUINTERO OLIVARES, quien propone cuatro conceptos globales de Administracin de Justicia como posible objeto de tutela penal: a) proteccin de la Administracin de Justicia en cuanto parte de la Administracin Pblica; b) proteccin de la Administracin de Justicia entendida como la actividad propia del Poder Judicial; c) proteccin de la idea abstracta de justicia como bien que se administra, y d) reforzamiento del deber de acatamiento y respeto al Poder Judicial y sus decisiones, as como de la independencia del mismo.21 Por lo que respecta a la posibilidad de considerar que lo protegido es una parte del concepto ms amplio de Administracin Pblica o Administracin del Estado, parece descartable de plano, pues si slo se la tomara como Administracin quedaran diluidas las razones de
Por todos, RAMOS MNDEZ, F.: El sistema procesal espaol, Barcelona, Bosch, 2000, p. 115. 20 En el mismo sentido, GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., p. 245. En contra, en relacin con la legislacin italiana, PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, Delitti contro LAmministrazione della Giustizia, Miln, Giuffr, 2000, pp. 3 y 4, considera que la nocin penal no corresponde a la expresin tcnica del Derecho Constitucional o procesal, sino que es preciso modificar una nocin extraa al Derecho Penal para adaptarla a las necesidades teleolgicas de este sistema. 21 QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, en Revista Jurdica de Catalua, 1980, pp. 192-194.
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su tratamiento separado, adems de suponer la negacin implcita de la separacin de poderes.22 Antes al contrario, la doctrina est de acuerdo en que la Administracin de Justicia tiene un nivel de especificidad respecto de la funcin pblica en general, que justifica plenamente su consideracin penal particularizada.23 Incluso se suele considerar que toda ofensa al Poder Judicial, todo atentado contra su independencia o contra las atribuciones y misiones de la Administracin de Justicia, ha de ser ubicado en este especfico grupo de delitos grupo que ejerce una cierta vis atractiva a la hora de reunir delitos de dudosa clasificacin24 tanto por razones sistemticas, como por el hecho de que la actividad jurisdiccional est informada por principios para cuya actuacin y garanta necesita de una tutela rigurosa y de naturaleza distinta a la de cualquier otra actividad pblica en el seno de la Administracin del Estado.25 Por otra parte, si a lo que se quiere aludir con esta forma de vinculacin conceptual es a que Administracin de Justicia equivale a Poder Judicial, carecera de sentido la existencia de un grupo de delitos como el que ahora nos ocupa, porque para la tutela del rgano jurisdiccional como entidad poltica parece suficiente la proteccin que se le brinda en el campo de los delitos contra la seguridad del Estado.26
22 As QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 192, y GARCA-SOL, M.: El delito de acusacin y denuncia falsas, Barcelona, Atelier, 2002, p. 46. 23 Aunque la posibilidad de que atentados contra los rganos jurisdiccionales, sus competencias y decisiones hayan figurado entre los delitos contra la funcin pblica o de funcionarios en el ejercicio de sus cargos segn algunos, no hace sino corroborar la posibilidad de entender la Administracin de Justicia como parte de la Administracin Pblica, lo especialsimo de la funcin justificara un tratamiento penal separado. En este sentido MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 413. 24 SERRANO BUTRAGUEO: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, ob. cit., p. 48. 25 CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 25-26. En el mismo sentido, QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 192, y LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 783, quien pone el acento en el mayor nmero de invasiones que existen en la esfera del Poder Judicial. 26 En opinin de BENTEZ ORTZAR, I.: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 29, el hecho de dotar a este rgano del Estado de una proteccin particular implicara dar un trato especial a un sector de la funcin pblica, lo que no es aconsejable en un Estado democrtico. Contra ello puede argumentarse, sin embargo, que en la medida en que ese rgano requiera efectivamente una especial proteccin por sobre las necesidades de resguardo
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Igualmente problemtica es la pretensin de asimilar el concepto de Administracin de Justicia con la idea de separacin de poderes, o con la necesidad de asegurar la independencia del rgano jurisdiccional. Ello, porque el ordenamiento penal persigue conductas individuales que difcilmente son concebibles como ataques al concepto de Poder del Estado, en tanto estructura poltica. Lo que s resulta imaginable en opinin de MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN son conductas de particulares o de funcionarios generalmente estos ltimos que atenten contra las garantas que se derivan del principio de separacin de poderes, bien en tanto conllevan derechos individuales o bien cuando se concreten en ataques a la actividad de los rganos encargados de la funcin estatal que es propia de cada uno de los poderes, pero no afectantes al concepto poltico en s.27 Un razonamiento anlogo cabra formular frente a cualquier intento por vincular los delitos que nos ocupan con la idea de defender o salvaguardar la Constitucin, con el agregado de que sta, por su carcter meramente instrumental, escapa a la nocin de bien jurdico protegido.28 En cuanto a la posibilidad de considerar que estos delitos atentan contra la idea abstracta de justicia, se ha sealado que en un Estado social y democrtico de Derecho, la justicia no puede ser asumida como un concepto sobrenatural, sino que equivale a la aplicacin del Derecho vigente, es decir, a la actuacin de las especficas reglas jurdicas que constituyen el ordenamiento con la finalidad de resolver, conforme a las mismas, conflictos sociales. Y la aplicacin del Derecho se realiza a travs de unos concretos rganos que desempean esta funcin. rganos que lo son del Estado al que sirven precisamente porque es un Estado de Derecho sin que quepa predicar de ellos una trascendente y exclusiva relacin con el Derecho como cuerpo separado del funcionamiento estatal y social (...). Desde este punto de vista el
de los dems, no se atenta contra los principios de igualdad y democracia, pues es exigencia de estos mismos principios que las realidades diferentes se traten en forma desigual.
27 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 411. 28 En un sentido anlogo, GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 241.
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ataque a la Administracin de Justicia se convierte en un ataque al derecho in genere y sta es una definicin poco menos que irrelevante.29 En otras palabras, en un Estado democrtico el concepto de justicia tiene un sentido formal, que no puede ser otro que el resultado de la aplicacin de la ley material a travs de los requisitos procesales preestablecidos. Adems, () la elaboracin de un concepto de justicia material, identificado con el ideal de justicia abstracto, implicara el anlisis de la justicia en cada caso concreto, tomando en consideracin valores materiales en particular, al margen en determinados casos de las propias leyes sustantivas y procedimentales.30 Sin embargo, para aceptar esta visin general es preciso formular algunas importantes precisiones. De partida, cabe advertir que la justicia no debe concebirse como una idea o un criterio de entidad propia. No se le puede conferir un estatuto intelectual, sino que le corresponde uno volitivo, y no se puede hablar de la justicia en s misma, sino que lo justo o lo injusto est siempre referido a las acciones humanas. Es decir, la justicia no es un valor, sino, en todo caso, la actuacin conforme al valor. Por otra parte, ya desde la concepcin aristotlica, se afirma que el ncleo de la justicia es la igualdad,31 si bien no se trata de una igualdad concebida en un sentido formal o numrico, sino como algo proporcional, geomtrico, analgico: lo
29 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 410. En sentido diverso, GARCA de ENTERRA, E./FERNNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, I, 10 ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 32, estiman que los jueces son rganos del Derecho, antes que del Estado, lo cual se justifica fcilmente sin ms que recordar que el Derecho no es un producto de la voluntad del Estado, sino una funcin de la comunidad. 30 BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., pp. 28-29. Adems, de considerarse que la justicia, en un sentido abstracto, rene las condiciones requeridas para ser considerada como objeto jurdico de proteccin, en estricto rigor todos los delitos atentaran en contra de dicho valor. En relacin con esto ltimo, CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 19; GOYENA HUERTA, J.: La prevaricacin, en HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 22, y QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 194. 31 La dimensin o aspecto del derecho en cuya virtud se habla de lo justo como trascendental es la igualdad. Ella es lo que puede constituir el aspecto valioso del derecho. Es decir, no sera la justicia el valor; sino que el valor sera la igualdad como trascendental del derecho; cfr. HERVADA XIBERTA, J.: Lecciones de filosofa del derecho, Pamplona, Eunsa, 1989, pp. 140-145.
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justo es lo proporcional.32 En esta lnea, no existe mayor discusin al aceptar que los valores internos de la justicia estn constituidos, fundamentalmente, por la libertad y la igualdad.33 Pero a ellos se aade, por otra parte, el principio de seguridad jurdica, pues la justicia no puede alcanzarse si se desconoce el contenido esencial de ste.34 Entonces, al hablar de la idea de justicia no se ha de pretender buscar la justicia como un principio abstracto e ideal, que pueda ser descubierto por una razn suprahistrica y concretado en unos postulados universales e inmutables. Como se deca, la justicia no es un valor o una idea, sino el actuar conforme al valor. Lo que existe son actos justos o injustos, y ellos han de observarse siempre contextualizados, implicados en el devenir de la sociedad, de la cultura y el tiempo. Es en un momento y lugar determinados en los que un acto puede ser justo o no.35 As, en concreto, si los valores superiores del ordenamiento jurdico, especialmente cuando se trata de un Estado social y democrtico, son los de libertad e igualdad, sin negar el valor esencial de la seguridad jurdica, entonces no existe obstculo para afirmar que la funcin de aplicar el derecho vigente en esta clase de Estado no constituye sino una manifestacin de la idea de justicia. Justicia que en el aqu y ahora supone el respeto a la normativa vigente en la que se pretende concretar todos esos principios.
32 El quinto libro de la tica a Nicmaco de ARISTTELES constituye, an hoy, el punto de partida de las reflexiones acerca del problema de la justicia. Para el estagirita la justicia es una especie de trmino medio, pero no de la misma manera que las dems virtudes, sino porque es propia del medio, mientras que la injusticia lo es de los extremos (tica a Nicmaco, V, 2, 1134 a). Sobre esto, KAUFMANN, Art.: Filosofa del Derecho (trad. Villar Borda/Montoya), Bogot, 1999, pp. 295-297. 33 Buena parte de las discusiones sobre justicia en la filosofa poltica contempornea se refieren al alcance y al respectivo peso de estos dos valores, cfr. NINO, C. S.: Justicia, en GARZN VALDS/LAPORTA (ed.): El Derecho y la Justicia, Madrid, 1996, p. 478. 34 Por estas razones, se ha llegado a concluir vid. DE LEN VILLALBA, F. J.: Acumulacin de sanciones penales y administrativas, Barcelona, Atelier, 1998, p. 402 que procede declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas que han tratado de dar primaca a la justicia como valor superior del ordenamiento a costa de uno de sus principios fundamentales, la seguridad jurdica. Por lo mismo, tambin puede afirmarse que el derecho no puede renunciar al principio de legalidad, pues su abandono, en la prctica, implica siempre mayor arbitrio, no mayor justicia. En este sentido, MANTOVANI: Diritto penale, 3 ed., Padova, 1992, p. 49. 35 Esto no significa asumir un pluralismo que ha de desembocar, irremisiblemente, en el relativismo, al modo de las teoras comunitaristas neoaristotlicas. Porque afirmar los contenidos histricos de la justicia no implica negar la existencia de patrones universales.
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Ahora bien, es patente que en un modelo democrtico de Estado de Derecho no resulta garantizado que las normas que componen su ordenamiento estn efectivamente orientadas a los valores de la libertad, igualdad y seguridad jurdica. Si bien es cierto que la exigencia de legitimacin democrtica del Derecho constituye un requisito instrumental en funcin de la mayor garanta que ofrece a los destinatarios de las normas, no debe confundirse la legitimacin de origen con la de ejercicio. Desde el punto de vista filosfico-jurdico, la democracia, en cuanto tcnica de gobierno, constituye la instancia adecuada para legitimar la autoridad que dicta la norma, pero, por s misma, resulta insuficiente para legitimar su contenido. Lo contrario sera caer en el error del positivismo jurdico de reducir la justicia del Derecho a su validez formal.36 La legitimacin democrtica, como forma de adoptar las decisiones normativas, no garantiza la licitud ni la justicia intrnseca del Derecho. Por lo mismo, ser conveniente adoptar una concepcin tica de la democracia, en cuanto idea que entraa respeto y desarrollo de las exigencias de dignidad, igualdad y libertad de la persona humana y de sus dems derechos fundamentales. De este modo su significacin representar, a la vez que un principio constitutivo, un lmite al mecanismo democrtico de formacin de la voluntad del Estado o de la mayora.37 De ah que QUINTERO OLIVARES, por ejemplo, no deseche totalmente la idea de justicia y termine por concluir que el fundamento comn de los delitos contra la Administracin de Justicia no es ms que una vaga relacin con el fin ltimo de justicia, entendida a veces como funcin, a veces como realizacin de un ideal que se alcance o no es otra cosa, y a veces como deber de sumisin o de colaboracin con
36 Cfr. KAUFMANN, Art.: Panormica histrica de los problemas de la Filosofa del Derecho (trad. Martnez Bretones/Robles Morchn), en KAUFMANN/HASSEMER: El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, 1992, pp. 138-139, y NAUCKE, W.: La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado (trad. Snchez-Ostiz Gutirrez), en La insostenible situacin del Derecho Penal, Granada, Comares, 2000, pp. 545-549. 37 Vid. MONTORO BALLESTEROS, A.: Razones y lmites de la legitimacin democrtica del derecho, Murcia, 1979, p. 91. Modernamente se suele atribuir dos caras a la idea de democracia: una generalista del consenso, relativa a la condivisin y participacin popular en las decisiones de la poltica; y una individualista de los derechos inviolables del hombre, as DWORKIN: La dmocratie et les droits de lhomme, en DARNTON/DUHAMEL: Dmocratie, 1998, p. 119, cit. por PALAZZO, F.: Principios fundamentales y opciones poltico-criminales en la tutela penal del ambiente en Italia, en Revista Penal, N 4, 1999, p. 71.
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ella.38 En el mismo sentido, PAGLIARO39 reconoce su importancia para la configuracin del objeto de proteccin penal, afirmando que la justicia es uno de los ideales radicados ms profundamente en el nimo humano, por lo que cuando el Estado asume su monopolio, se advierte la necesidad de tutelar la estructura, los instrumentos, las modalidades a travs de los cuales la justicia estatal se realiza. Con todo, estas precisiones no obstan a la consideracin de que la idea de justicia todava representa un concepto excesivamente vago para configurar el bien jurdico inmediatamente protegido por ciertos delitos.40 Por ello es necesario concretarlo a travs de una frmula ms precisa. En el mbito del Derecho espaol e iberoamericano, la gran mayora de los autores considera que el objeto de tutela penal es la Administracin de Justicia, entendida como la actividad o funcin que ejerce el Poder Judicial, por mandato constitucional.41 No se trata, entonces, de la vertiente institucional de la jurisdiccin, en tanto persona jurdica, sino en cuanto funcin o servicio propios del Estado;42 ms concretamente, de los intereses que conciernen al normal funcionamiento del rgano jurisdiccional, el respeto de
QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 194. En sentido similar, FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La prevaricacin judicial: de la teorizacin a su plasmacin efectiva en la tipificacin sustantiva, en La Ley 1993, N 3, p. 852, afirma que en la prevaricacin se castiga la lesin o desvo de la potestad jurisdiccional desde el mismo momento en que la bsqueda de la justicia material, por parte de las autoridades jurisdicentes, dentro de prstinos y estrictos lmites de legalidad, debe configurarse en el nico principio rector de su actuar. 39 PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 5. 40 En este sentido, GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia..., ob. cit., p. 520, y QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 194. 41 En palabras de MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 412, es la funcin estatal de administrar justicia que se desempea, de modo exclusivo por los integrantes del llamado Poder Judicial a travs de los cauces de un proceso. En el mismo sentido, BACIGALUPO, E.: Sobre la reforma de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 1099; BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 29; BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Barcelona, Ariel, 1991, p. 355; DAZ PITA, M. M.: El delito de acusacin y denuncia falsas, Barcelona, 1996, p. 33; FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin, ob. cit., p. 853; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin de funcionario pblico, ob. cit., pp. 141-143, y ORTS BERENGUER, E.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en VIVES ANTN, T. S. et al.: Derecho Penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 724. 42 GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 20.
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la autoridad de sus decisiones y la sujecin de los ciudadanos a la jurisdiccin, todos los cuales se garantizan contra determinados hechos susceptibles de obstaculizar la autoridad judicial o que tratan de eludir los pronunciamientos judiciales o de desconocer el funcionamiento de la jurisdiccin.43 Similar criterio predomina en la doctrina italiana.44 A este respecto, cabe precisar que, pese a que el proceso es el cauce a travs del cual se realiza, en gran medida, la actividad jurisdiccional, no debe confundirse sta con aqul. Es cierto que algunos autores asocian el concepto de Administracin de Justicia con el proceso, incluso como bien jurdico protegido,45 mas dado que el proceso no es sino el aparato formal por el que discurre la funcin jurisdiccional, no cabe atribuirle un grado de independencia y de substantividad como el que supone la nocin de objeto jurdico de tutela.46 Un planteamiento disidente de la tesis mayoritaria ha sido formulado por SERRANO BUTRAGUEO, en Espaa, quien postula como objeto de proteccin la viabilidad del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitucin espaola. Argumenta que si bien este derecho fundamental no garantiza el acierto de las resoluciones judiciales, sino el derecho a obtener una resolucin congruente y fundada en Derecho, s es misin del Derecho Penal proteger, en todo caso, su viabilidad. Esta ltima presupone, segn dicho autor: a) la exclusividad y autoridad de la jurisdiccin y la independencia, incompatibilidades e inamovilidad de sus miembros; b) el libre y lcito acceso a la jurisdiccin; c) el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; d) el deber de colaboracin con la justicia; e) el derecho a un proceso justo, con todas las garantas y sin dilaciones indebidas; f) el derecho a la prueba lcita; g) el derecho a obtener una resolucin imparcial, fundada en Derecho, que ponga fin al proceso; h) el deber de acatar y cumplir las resoluciones judiciales firmes en sus propios trminos. De ah, entonces, su conclusin en el sentido de que el nombre ms apropiado para este sector del orCANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 26. 44 Cfr., por todos, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., pp. 3-5. 45 Cfr. GARCA MIGUEL, M.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en Documentacin Jurdica, 37-40, Madrid, 1983, p. 1112. 46 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., pp. 235-236. En un sentido similar, BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 30.
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denamiento penal sera el de Delitos contra la realizacin de la justicia.47 Un planteamiento similar ha formulado MATZKIN, en Argentina, al sealar que el derecho a la tutela efectiva es parte de lo que l denomina el derecho a la jurisdiccin.48 Estos planteamientos, que no han concitado un nivel de aceptacin especialmente significativo, en lo esencial no difieren de aquellas posiciones que giran en torno al concepto de funcin jurisdiccional del Estado, materializada en el buen desenvolvimiento del proceso, con todas las garantas constitucionales, porque esto ltimo desde la perspectiva del particular no es otra cosa que la proteccin de la viabilidad de la tutela judicial efectiva.49 En suma, partiendo de la base de que Administracin de Justicia es sinnimo de jurisdiccin,50 puede afirmarse que el bien jurdico protegido por esta clase de delitos es aquella funcin pblica cuyo contenido consiste en declarar coactivamente, con exclusividad e independencia, el Derecho aplicable a un supuesto fctico particular cuya identidad es controvertida, o respecto del cual se discute la norma que debe regirlo o el sentido o alcance de tal norma.51 Acentuando ms las notas que caracterizan a la funcin jurisdiccional, puede definirse como aquella actividad de aplicacin de la ley en la resolucin de conflictos, desempeada con independencia y nica sumisin a la ley, adquiriendo las decisiones el valor de cosa juzgada.52 Se trata, por ende, de la Administracin de Justicia en su funcin de realizacin del Derecho, de garanta del imperio del Derecho.
SERRANO BUTRAGUEO: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, ob. cit., pp. 31-34. 48 MATZKIN, M.: Crisis del sistema judicial y el delito de retardo de justicia, en RUSCONI, M. A.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1991, pp. 63-65. 49 Cfr. BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 32. En realidad, planteamientos como el expuesto implican una confusin entre lo que ha de entenderse por bien jurdico, por una parte, y el derecho reconocido a un particular frente al Estado, por otra. El objeto de proteccin del Derecho Penal son los bienes jurdicos y no el derecho de un sujeto respecto de otro, afirma BUSTOS RAMREZ, J.: Los bienes jurdicos colectivos, en Estudios de Derecho Penal en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa, Madrid, Universidad Complutense, 1986, p. 157, al tiempo que advierte contra esta posibilidad de confusin, que impide una adecuada legitimacin y limitacin de la intervencin penal del Estado. 50 ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte speciale. Vol. II (a cura di L. Conti), Miln, Giuffr, 2000, p. 435. 51 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., pp. 238-239. 52 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 51.
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Aceptar que la Administracin de Justicia ha de concebirse en este sentido funcional no significa prescindir absolutamente de su dimensin orgnica.53 Porque la funcin resulta estrechamente ligada al funcionario pblico que tiene un especial deber en relacin con su correcto ejercicio.54 En efecto, la funcin jurisdiccional est encomendada de forma especfica y exclusiva a los tribunales que establece la ley (art. 73 Constitucin Poltica y art. 1 COT), tribunales que, por cierto, no se reducen slo a los que son miembros del Poder Judicial. Lo relevante es que se trate de ciertos rganos, no cualquiera, a los que se concede el ejercicio de la potestad jurisdiccional en forma exclusiva. Cuando se trata de los tribunales que integran el Poder Judicial (sean ordinarios o especiales), los dems tribunales especiales y los jueces rbitros regulados de modo especfico en el Ttulo IX del COT, no cabe duda de que ejercen precisamente esta potestad jurisdiccional. Fuera de estos supuestos, cuando se est ante cualquier otro rgano que aparentemente ejerce funciones jurisdiccionales, ser necesario determinar de forma especfica y fundada si ello es efectivo, en atencin a si, en el caso particular, se renen todas las notas que distinguen a la funcin de administrar justicia.55 Slo entonces podra llegar a configurarse, en relacin con esos rganos, un delito contra la Administracin de Justicia. Slo entonces se justifica que la infraccin del deber que corresponde a esos sujetos adquiera una especial significacin, hasta el punto de servir de base para la imputacin de responsabilidad penal. Porque, en definitiva, la mayora de los delitos que ahora nos ocupan se estructuran sobre la base de deberes que existen en virtud de una responsabilidad institucional, y esa institucionalizacin resulta esencial para fijar los lmites de cada tipo penal.
GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 18, reconoce que se debe partir de una situacin en la que el autor es un funcionario del Estado encargado de una actividad concreta y que, aunque la ubicacin de estos delitos entre los de funcionarios en el ejercicio de su cargo ha sido criticada, ello proporciona una serie de claves interpretativas del sentido de estos tipos penales. 54 Destaca esta conexin BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355. 55 Los caracteres fundamentales de la jurisdiccin son orgnicos (entre los que destacan las notas de unidad, imparcialidad e independencia) y funcionales (facultad de conocer, decidir y ejecutar con fuerza de cosa juzgada). Por lo que slo es factible hablar de verdadera jurisdiccin cuando confluyan claramente estas dos caractersticas: la existencia de un rgano jurisdiccional (con su imprescindible unidad, imparcialidad e independencia) con una funcin procesal total (conociendo, decidiendo y ejecutando lo juzgado), FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin, ob. cit., pp. 854-855.
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2.2. R ESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL Hemos concluido que la referencia a la Administracin de Justicia ha de entenderse en un sentido funcional, como correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional. La correccin en el ejercicio de dicha potestad se caracteriza, en nuestro sistema y en relacin con los jueces, por el sometimiento nico a la ley. Dicho sometimiento puede concebirse como caracterstica del correcto ejercicio de una funcin, en cuyo caso la ilicitud del delito de prevaricacin radica en que la conducta atenta contra el bien jurdico Administracin de Justicia. Pero, por otra parte, el sometimiento a la ley puede ser considerado, ms bien, en cuanto deber del juez, deber que fundamenta el ilcito penal. Desde esta perspectiva la prevaricacin judicial puede caracterizarse mejor como delito de responsabilidad institucional o delito de infraccin de deber.56 Esto significa que el ilcito no se basa en que el juez o el sujeto especialmente obligado con su conducta lesione el bien jurdico, sino en que con ella infringe el deber institucional que le corresponde de garantizar la propia existencia del bien. La realizacin del derecho en la Administracin de Justicia es un bien jurdico que corresponde al juez garantizar y en su caso, al dictar una resolucin injusta, el juez no lesiona la Administracin de Justicia, sino que impide que sta tenga lugar.57 Algo similar puede predicarse de otras figuras incluidas entre los delitos contra la Administracin de Justicia, como por ejemplo en el delito de falso testimonio. Este es uno de los supuestos en que excepcionalmente un particular es implicado en la funcin de administrar justicia y resulta positivamente obligado a colaborar con ella, diciendo la verdad en sus declaraciones. 2.3. JUSTIFICACIN Y LMITES DE LA INTERVENCIN PENAL Hasta donde nos es conocido, nadie ha puesto en duda la necesidad de proteger penalmente la actividad jurisdiccional del Estado, por lo menos, frente a las conductas que ms gravemente lesionan o ponen en peligro el normal y correcto desempeo de aquel cometido estatal.
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 147. Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 2/17 (p. 53). Sobre el tema, vid. infra, prevaricacin judicial, bien jurdico e infraccin de deber.
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Sin embargo, el hecho de que la jurisdiccin est consagrada en la Constitucin no es fundamento suficiente para legitimar el ejercicio de la potestad penal en este campo concreto de las relaciones sociales,58 siendo necesario detenerse, aunque sea brevemente, en las razones que justifican la ereccin de esta categora de delitos, desde la perspectiva personalista en que ha de ser analizado el tema del bien jurdico tutelado en un Estado respetuoso del valor de la dignidad del individuo.59 En relacin con esto ltimo, conviene tener presente que la funcin jurisdiccional resulta fundamental para la resolucin de conflictos sociales, en cuanto establece vas procedimentales para un equilibrado desarrollo de las relaciones entre los ciudadanos.60 Desde otro punto de vista, la actividad del rgano jurisdiccional tiene un carcter instrumental, en cuanto est al servicio de los bienes jurdicos microsociales y de los dems bienes jurdicos colectivos; constituye una de aquellas instancias destinadas al aseguramiento del ejercicio de los derechos de los miembros de la colectividad, as como de sus formas de interrelacin.61 De manera que siendo finalidades preeminentes de la jurisdiccin servir de ltima garanta de los intereses individuales y colectivos, no menos que posibilitar el imperio del Derecho en la comunidad ha escrito GUZMN DLBORA, es inevitable que los delitos que la ofenden hayan de poner en riesgo la propia existencia de la proteccin jurdica. De manera que, por esta trabazn teleolgica entre la funcin jurisdiccional y la tutela jurdica que debe suministrar el Estado al ciudadano,
58 Cfr. GARCA-SOL, M.: El delito de acusacin y denuncia falsas, Barcelona, Atelier, 2002, p. 44. Vid. supra, Cap. III, 2. 59 Perspectiva personalista como la que propone MANTOVANI, F., Il principio di ofensivit nello schema di delega legislativa per un nuovo Codice Penale, en RIDPP, 1997, p. 314, que no significa asumir una posicin reduccionista al estilo de la Escuela Penal de Frankfurt. En todo caso, cabe advertir que incluso los representantes de dicha escuela, en su intento por reconducir el Derecho Penal al Derecho Penal bsico, no excluyen la proteccin de instituciones. Admiten dicha proteccin, eso s, siempre que a travs de dichas instituciones se advierta una personalizacin de la respuesta penal, buscando una mayor precisin de los bienes jurdicos universales, los que deben ser funcionalizados desde el punto de vista de los bienes jurdicos individuales. As, HASSEMER, W.: Persona, mundo y responsabilidad (trad. Muoz Conde/Daz Pita), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 68-69. 60 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 410. 61 BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355. En la terminologa de este autor, la Administracin de Justicia se incluye entre los bienes jurdicos institucionales.
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muy a menudo acaecer que los delitos contra la primera generen, supletoriamente, un riesgo concreto de lesin e incluso el real menoscabo de bienes de titularidad individual.62 Existiendo un alto nivel de consenso en relacin con los puntos expuestos, las opiniones tambin coinciden al momento de afirmar la calidad de bien jurdico colectivo que reviste la Administracin de Justicia, en su vertiente funcional, as como en el hecho de que ella pertenece a la sociedad en su conjunto. Lo anterior, sin embargo, no es bice para que los autores reconozcan que en este grupo de delitos la proteccin se hace extensiva a determinados valores individuales; entre ellos, la libertad y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.63 Pero aunque el ilcito resulte lesivo contra intereses particulares, el dao que experimenta la Administracin de Justicia es el que prevalece para establecer la objetividad jurdica del hecho.64 Con todo, reconocer que la Administracin de Justicia constituye un bien jurdico colectivo, digno de proteccin penal, no implica que se puedan considerar resueltos todos los problemas de legitimacin de la intervencin penal en este mbito. Porque si se quiere conservar, en alguna medida, el significado crtico del concepto de bien jurdico su funcin garantista, es conveniente diferenciar los lmites de la intervencin penal en atencin al bien jurdico de que se trate. As, por ejemplo, BUSTOS RAMREZ entiende que las mayores restricciones a la intervencin punitiva han de producirse respecto a los bienes jurdicos referidos al funcionamiento del sistema,65 es decir, respecto de los bienes jurdicos institucionales y de control. Entre los primeros se ubica, precisamente, el bien jurdico que ahora nos ocupa. En las figuras que se pueden concebir como delitos de responsabilidad institucional o infraccin del deber, tambin resulta necesario justificar la intervencin penal, en la medida en que se trate de deberes especficos derivados de una institucin de importancia bsica para la existencia de la sociedad. Al respecto, se acepta sin
62 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 248. 63 GOYENA HUERTA, J.: Obstruccin a la justicia y deslealtad profesional, en HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 242. 64 Cfr. NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y el abogado. Denegacin y retardo de justicia, Mendoza, Ed. Jurdicas de Cuyo, 2003, p. 19. 65 BUSTOS RAMREZ: Los bienes jurdicos colectivos, ob. cit., p. 162.
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mayor controversia que la Administracin de Justicia constituye una de esas instituciones, en cuanto principio bsico del Estado de Derecho. Principio que tiene trascendencia prctica en tanto que el propio Estado suscita pretensiones: Se trata de la legalidad y de la igualdad en el mbito del monopolio del poder, o mejor, del monopolio de la intervencin.66 Desde esta perspectiva tambin es necesario destacar la labor instrumental que cumple la Administracin de Justicia para asegurar las condiciones elementales de la existencia de libertad y de indemnidad de los intereses particulares. Como afirma SNCHEZVERA GMEZ-TRELLES, el derecho negativo a la libertad institucin negativa slo adquiere en ciertas ocasiones su verdadera relevancia prctica cuando puede ser defendido en un proceso judicial; esto es, cuando existe a la vez un deber positivo de que los testigos declaren en juicio, de que los fiscales defiendan la legalidad, de que los jueces dicten sentencia, etc., o dicho de una manera ms general, cuando existe una institucin positiva conocida como justicia.67 3. SISTEMTICA 3.1. L A CATEGORA DE LOS DELITOS CONTRA LA A DMINISTRACIN DE JUSTICIA Como sabemos, en nuestro pas no tenemos consagrado un ttulo para acoger las figuras que incidiran contra la Administracin de Justicia. Lo que subsiste es la agrupacin de los delitos segn un criterio subjetivo: se trata de delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.68 Entonces surge la interrogante de si es necesario dotar de autonoma a este grupo de infracciones en particular, frente al conjunto de los delitos que atentan contra la funcin pblica, a lo que la doctrina suele responder en trminos afirmativos. Ello obedece, bsicamente, a que la actividad jurisdiccional se desarrolla en el ejercicio de un fin autnomo frente a los de la Administracin, como conjunto de tareas del Estado. An ms,
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994) y 29/77e (p. 1009). SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J.: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 144. 68 Aunque segn este mismo criterio puede afirmarse que, en el ttulo al que hacemos referencia, ni son todos los que estn ni estn todos los que son.
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la propia Administracin puede verse sujeta a la Administracin de Justicia tanto como el sujeto individual, lo cual tambin ha de ser considerado como argumento a favor de la tesis autonmica.69 Por ello, como acertadamente constata GUZMN DLBORA, la admisin doctrinal de una categora de delitos vinculada con el ejercicio de la funcin jurisdiccional es virtualmente unnime, incluso entre autores como los penalistas alemanes que trabajan sobre la base de Cdigos que no asignan un mbito diferenciado ni epgrafes especiales al tema.70 La admisin de la categora se manifiesta a pesar de que todava no existe ni parece cercano total acuerdo en cuanto a las figuras que deberan incluirse en ella. Asimismo, es ampliamente mayoritario el empleo de la frmula Delitos contra la Administracin de Justicia para designar a este grupo de infracciones, tanto a nivel positivo como en el plano doctrinal, pese a los inconvenientes que presenta dicha locucin, en especial, por su falta de univocidad.71 Como ya advertimos, se ha afirmado que no deja de ser una inquietante paradoja en lo que respecta a la separacin de los poderes del Estado y la autonoma del Judicial ante el Ejecutivo, que la actividad de los rganos encargados de las funciones jurisdiccionales lleve el nombre de administracin, si es verdad que la tarea del Poder Judicial, antes que consistir en administrar o cuidar nada, radica en declarar coactivamente el Derecho frente a los casos en que el ordenamiento o los hechos a los que debe aplicarse son controvertidos, o negada la norma que se adecua a stos.72 Sin embargo, en estricto rigor no existe inconveniente semntico para el empleo de la voz administracin al designar el bien jurdico protegido por esta clase de delitos. En idioma castellano, el verbo administrar se utiliza como sinnimo de impartir y as lo reconoce el Diccionario de la Lengua Espaola, que en la 17 acepcin del trmino justicia seala administrar justicia. Der.: Aplicar las leyes
CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 25. En el mismo sentido, BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 29. 70 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 230. 71 Cfr., por todos, GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., p. 42. 72 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 231.
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en los juicios civiles o criminales y hacer cumplir las sentencias.73 Por lo dems, el trmino administracin deriva de las palabras latinas ad-ministrare, que se pueden traducir por para servir, y tanto la Administracin Pblica como la Administracin de Justicia son actividades al servicio de los ciudadanos.74 Pese a ello, en atencin a la multiplicidad de sentidos en que puede ser entendido el vocablo administracin, y existiendo consenso en orden a que el denominador comn de estas infracciones es el hecho de incidir en la dimensin funcional de aquel cometido estatal, parece ms aconsejable hablar, simplemente, de funcin jurisdiccional. Tambin se critica que el trmino Administracin de Justicia alude indistintamente tanto al rgano que ejerce la funcin, como a la actividad que esta ltima involucra,75 motivo por el cual hay quienes proponen su sustitucin, precisamente, por la frmula actividad jurisdiccional.76 Con todo, la dimensin institucional que sustenta la configuracin de este grupo de delitos, a la que hemos hecho referencia, parece aconsejar lo contrario. Es decir, que si se considera que el trmino dice relacin tanto con la actividad como con el rgano que la ejerce, conviene mantener su empleo, para que el aspecto orgnico conserve cierta consideracin. En todo caso, esa dimensin orgnica no implica afirmar que slo quienes pertenecen orgnicamente al Poder Judicial pueden ser los sujetos activos de estos delitos. Para empezar, es evidente que tanto la Constitucin Poltica como la legislacin atribuyen la funcin jurisdiccional a ciertos rganos que no forman parte del Poder Judicial, pues las normas pertinentes se refieren a los tribunales establecidos por la ley, lo que incluye a los tribunales especiales y arbitrales. Pero tambin, como se ver en el anlisis de los tipos concretos, es posible encontrar algunos que aluden a personas ajenas a la Administracin de Justicia: sea porque se
73 En la misma direccin apunta el artculo 117.1 de la Constitucin espaola, al disponer que La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey, por Jueces y Magistrados, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la Ley (el destacado es nuestro). Cfr. RODRGUEZ COLLAO: Sobre la tutela penal de la funcin jurisdiccional, ob. cit., p. 435. 74 Cfr. MARTN CANIVELL, J.: Prevaricacin, en La Ley 1991-1, p. 1698. 75 Multivocidad que se mantiene en el mbito del derecho extrapenal. 76 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 235, interpreta de este modo el razonamiento de CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 26.
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refieren a particulares sobre los que tambin recaen ciertos especiales deberes, sea porque se configuran como delitos de dominio y no de infraccin de deber. Sin embargo, estos ltimos supuestos son los menos, en tanto que el ncleo de este grupo de delitos est conformado por los ilcitos cometidos por funcionarios de la Administracin de Justicia. 3.2. SENTIDO Y ALCANCE En relacin con el mbito dentro del cual se proyecta la idea de funcin jurisdiccional, resulta evidente que todas las conductas destinadas a modificar el curso regular del proceso han de ser incluidas entre los delitos contra la Administracin de Justicia. Es lo que sucede con la figura central de este ttulo, la prevaricacin, y con otras, respecto de las cuales no se discute mayormente su inclusin en este grupo, como la acusacin o denuncia falsas o la simulacin de delito, en cuanto implican la desviacin de la funcin y los fines del proceso como objeto de proteccin penal; as como el falso testimonio, la obstruccin de justicia y el encubrimiento. Pero parece existir consenso en que esta funcin no slo puede ser atacada mediante acciones destinadas a modificar el curso regular de un proceso, sino tambin a travs de conductas que impliquen suplantar el ejercicio de aquella funcin, porque el acto de quien toma en sus manos la jurisdiccin, la niega como potestad, menosprecia su finalidad ltima, que es hacer cierto el Derecho en los casos controvertidos y asegurar, as, su efectividad, y hace tabla rasa del monopolio de la aplicacin de la fuerza, que es el medio que el Estado se reserva para lograr su fin.77 Las infracciones en que se concreta una actividad como la descrita por ejemplo, la realizacin arbitraria del propio derecho78 atentan, entonces, contra la funcin jurisdiccional, pues la conducta del que prescinde de ella tambin afecta al cumplimiento de sus objetivos, al quedar en manos de particulares lo que tena que
GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 240. 78 Algo similar ocurre con las figuras relacionadas con el duelo, aunque en ese caso aparece como preponderante el peligro que ellas importan para el bien jurdico vida.
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hacerse por los conductos que el Estado de Derecho ha previsto para resolver los conflictos creados.79 Ahora bien, hemos insistido en que la mayora de los delitos contra la Administracin de Justicia tienen como fundamento la infraccin de un deber especial. Ello no impide que alguno de estos ilcitos penales pueda configurarse como delito de dominio, esto es, como una figura en la que la responsabilidad penal surja por un ejercicio defectuoso de la libertad de organizacin, que infringe el deber general de no lesionar (neminem laede). Pero para que se conforme de este modo resulta necesario que el autor80 quebrante un espacio que por imperativo del Derecho debera haber dejado intacto,81 lesionando la Administracin de Justicia en una medida de entidad suficiente como para que resulte justificado amenazar esa conducta con la imposicin de una pena. Visto lo anterior, no parece que el delito de realizacin arbitraria del propio derecho responda a la presencia de autnticos deberes de colaboracin con la Administracin de Justicia, penalmente exigibles a los ciudadanos.82 En las relaciones jurdico-privadas, regidas por la autonoma de la voluntad, no es obligatorio acudir a la va judicial, por lo que la no sumisin a la misma no puede considerarse per se como delito contra la Administracin de Justicia.83 Por otra parte, tampoco parece que el atentado que entraaran contra la funcin
En este sentido, por ejemplo, MUOZ CUESTA, J.: Realizacin arbitraria del propio derecho, en HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 146, y RODRGUEZ COLLAO: Sobre la tutela penal de la funcin jurisdiccional, ob. cit., p. 435. De una opinin distinta, GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 513, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., pp. 414-415. 80 Vid. supra, Cap. III, 5.1. 81 Cfr. ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., p. 63. 82 Si estos deberes slo aparecen ante la inminencia o la real existencia de un proceso (como sucede en Espaa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 118 de la Constitucin de ese pas), entonces se hace cuestionable que delitos como el de ejercicio arbitrario del propio derecho se legitimen sobre la base de la no asuncin por los ciudadanos del sentido de colaboracin con la funcin estatal de administrar justicia o el menosprecio hacia los cauces jurdicamente establecidos, sin que ello comporte una efectiva lesin de intereses del Estado. As, GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia, pp. 522 y 523, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 415. 83 GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 523.
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jurisdiccional revista la gravedad suficiente como para ser estimado merecedor por esa sola circunstancia de sancin penal. En otras palabras, aun aceptado que las conductas sancionadas en esta clase de delitos afectan la funcin jurisdiccional, esa sola circunstancia no resultara suficiente para legitimar la intervencin penal. La legitimidad de estas figuras ha de encontrarse en relacin con la alteracin que ellas producen en otros espacios, por lo que no parece conveniente calificarlas como delitos contra la Administracin de Justicia. Una cuestin medianamente similar se plantea en relacin con otras figuras que tambin estn enmarcadas en esta fase preprocesal, frustrando la actuacin de la justicia o no colaborando con ella. As, por ejemplo, en los delitos de omisin del deber de impedir delitos o de promover su persecucin, tipificados en otras legislaciones entre los delitos contra la Administracin de Justicia, si bien no estn contemplados en nuestra legislacin. Y en los delitos de favorecimiento o encubrimiento, cuando son cometidos por una persona que no tiene un deber de actuar. Pero hay que destacar que la dificultad para incluirlos en este grupo no se plantea por el mero hecho de tratarse de situaciones que estn fuera de la fase procesal, sino por las razones anteriormente apuntadas. Por otra parte, todava atendiendo al momento en que se produce el ilcito, es preciso reconocer que el ejercicio de la funcin jurisdiccional no finaliza con la declaracin del Derecho aplicable. Esta es una declaracin coactiva, por lo que el cumplimiento de los fallos resulta inseparable de la funcin jurisdiccional. De nada servira un desarrollo correcto del procedimiento si las medidas a tomar en el mismo o el cumplimiento de las sentencias o resoluciones definitivas no estuviese protegido por la sancin penal como medio para satisfacer la funcin judicial.84 Los delitos de quebrantamiento de condena o evasin de presos, por ende, constituyen atentados contra la Administracin de Justicia. En definitiva, el ejercicio de la actividad jurisdiccional como bien jurdico protegido es previo al puro acto de juzgar, esto es, nace desde el momento de su potencial y debida concrecin y se extingue tras haberse agotado la ejecucin de lo juzgado.85
84 MUOZ CUESTA, J.: Quebrantamiento de condena, en HERNNDEZ GARet al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 298. 85 GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., p. 56.
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En relacin con los delitos de arrogacin de funciones judiciales por funcionario administrativo y denegacin de auxilio a la justicia por funcionario, algunos consideran que resulta tan defendible su inclusin en este apartado, como entre los delitos contra la Administracin Pblica. Pero parece ser mayoritaria la tesis que prefiere incluirlos entre los delitos contra la Administracin de Justicia por su especificidad.86 Desde el punto de vista de los sujetos involucrados en el delito, no parece que exista duda en que quedan excluidos de este grupo, por las razones que ya hemos esbozado, los ataques contra las personas que administran justicia, por mucho que ellos aparezcan motivados por razones vinculadas con el ejercicio de la funcin.87 Han de resultar excluidos, tambin, aquellos actos que, a pesar de ser ejecutados por un funcionario dependiente del rgano jurisdiccional, tienen un innegable carcter administrativo, por no estar encaminados a declarar el Derecho que es lo propio de la actividad jurisdiccional, sino a proveer el orden institucional. Es lo que sucede, por ejemplo, con la conducta de nombramiento ilegal de un subalterno efectuada por un juez.88 Siempre en relacin con el sujeto activo, pese a que el ejercicio de la actividad jurisdiccional corresponde de modo privativo a los rganos que se encontraren legal y constitucionalmente habilitados para administrar justicia, nadie discute que el bien jurdico tutelado en este grupo de delitos no slo puede verse afectado por la actuacin de tales rganos, sino tambin por el comportamiento ilcito de algunos individuos que ostentan la calidad de auxiliares de la funcin judicial (como abogados y procuradores) e incluso por particulares, como el caso de la persona que miente al prestar declaracin como testigo. Sus conductas tienen relevancia penal
V. gr., CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 25-26; LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., pp. 782 y ss.; QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 192; SERRANO BUTRAGUEO: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, ob. cit., p. 48. En contra, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355, considera que la proteccin del rgano y su independencia es un problema de control, de seguridad interior del Estado, y no de la Administracin de Justicia como bien jurdico institucional. 87 CARRARA: Programma, ob. cit., p. 2475, y CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 20. 88 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 242.
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como delitos contra la Administracin de Justicia, particularmente en cuanto suponen una infraccin a las especiales obligaciones de colaboracin o cooperacin con la autoridad judicial. La funcin jurisdiccional no es ejercida nicamente por los tribunales que integran el Poder Judicial. En Chile hay un buen nmero de rganos dotados de atributos jurisdiccionales que no forman parte de la estructura de dicho Poder estatal; incluso, hay organismos de la Administracin que estn expresamente autorizados para declarar el Derecho. Si todos ellos participan de la funcin judicial que desarrolla el Estado, y la ejercen del mismo modo, con iguales garantas,89 forzoso sera concluir que es perfectamente lcito elevar a la categora de delito las conductas que entraban la actuacin de estos ltimos. Finalmente, para ser consecuentes con las exigencias que impone el principio de intervencin mnima, en todos estos supuestos es preciso restringir el objeto de proteccin a aquellos ataques que lesionen gravemente, o pongan en peligro, igualmente grave, aspectos fundamentales a la eficacia, validez y fines del proceso, dejando los simples entorpecimientos al desarrollo del mismo y las irregularidades procedimentales en el mbito de las sanciones y recursos procesales.90 3.3. SISTEMATIZACIN DE LAS FIGURAS Por lo que respecta, ahora, al orden interno dentro de este grupo de infracciones, en los pases en los que la ley positiva acoge esta categora, parece ser una constante la defectuosa sistematizacin y una desconcertante movilidad de los tipos.91 En la doctrina espaola, LUZN PEA92 desarrolla las ideas que en su momento expuso QUINTANO RIPOLLS,93 y propone un
En particular, sobre el diverso modo en que ejercen la funcin jurisdiccional algunos rganos, vid. infra, Cap. V, 1.3. 90 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 416. 91 Por ello, QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 191, lo ha caracterizado como un ttulo permanentemente abierto. 92 Cfr., LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., pp. 779-781. 93 QUINTANO RIPOLLS: Curso de Derecho Penal, II, Madrid, Edersa, 1963, pp. 570571. Tambin recoge este esquema de sistematizacin CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 36-37. Lo descartan, MUOZ
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esquema de sistematizacin que toma como base los aspectos fundamentales de la actividad jurisdiccional, siguiendo la secuencia en que normalmente se desenvuelve un proceso. Dicho esquema incluye: a) los delitos que afectan a la fase preprocesal, frustrando la actuacin de la justicia, no colaborando con ella o prescindiendo de la misma aqu quedaran incluidas conductas como la omisin del deber de impedir delitos o de promover su persecucin y la realizacin arbitraria del propio derecho; b) los delitos que implican poner en marcha indebidamente la actividad jurisdiccional, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la denuncia falsa; c) los delitos que afectan la actividad probatoria dentro del proceso, o que afectan el normal desarrollo o conclusin de este ltimo falso testimonio, obstruccin a la justicia, prevaricacin; d) los delitos que afectan a la fase ejecutiva, como el quebrantamiento de condena, la evasin de presos; e) los delitos de usurpacin de atribuciones judiciales y los ataques a la independencia del rgano jurisdiccional; y, por ltimo, f) los delitos de denegacin de auxilio y desobediencia a la justicia. Desde la perspectiva de la viabilidad del derecho a la tutela judicial efectiva, SERRANO BUTRAGUEO formula la siguiente propuesta: a) Delitos contra la exclusividad y autoridad de la jurisdiccin y la independencia, incompatibilidades e inamovilidad de sus miembros; b) Delitos contra el libre y lcito acceso a la jurisdiccin; c) Delitos contra el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; d) Delitos contra el deber de colaboracin con la justicia; e) Delitos contra el derecho a un proceso justo, con todas las garantas y sin dilaciones indebidas; f) Delitos contra el derecho a una prueba lcita; g) Delitos contra el derecho a obtener una resolucin imparcial, fundada en Derecho, que ponga fin al proceso.94
CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit. (8 ed., 1990), p. 714, que prefiere seguir el orden del Cdigo Penal y analizar separadamente cada delito, porque como su origen histrico lo demuestra, no tienen una estrecha relacin entre s; y VIVES ANTN, T. S.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en Vives Antn (coord.): Derecho Penal. Parte especial, I, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990, p. 280, para quien carece de inters, porque no considera criterios materiales unitarios.
94 SERRANO BUTRAGUEO: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, ob. cit., pp. 48 y ss.
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Sin embargo, parece revestir mayor inters una clasificacin que atienda a criterios con alguna relevancia para el Derecho Penal. En este sentido, por ejemplo, pueden distinguirse dos grupos claramente diferenciados: a) Delitos de los funcionarios de la Administracin de Justicia contra esa misma Administracin, entre los que quedan incluidos la prevaricacin judicial, la obstruccin a la justicia cometida por un fiscal del Ministerio Pblico y la omisin del deber de perseguir delincuentes, y b) Delitos de los particulares o profesionales contra el correcto funcionamiento de la justicia, que comprende las figuras de encubrimiento, acusacin o denuncia calumniosa, simulacin de delitos, falso testimonio, presentacin de pruebas falsas, obstruccin a la investigacin, desacato y deslealtad profesional.95 A ellos es posible agregar tambin el grupo de los delitos cometidos por otros funcionarios o poderes contra la Administracin de Justicia, si bien estos ilcitos suelen encontrarse dispersos en diferentes ttulos y no suelen ser tratados conjuntamente con los dems. Todava, siguiendo la lnea de lo que hasta aqu se ha expuesto, es posible clasificar los delitos que conforman este grupo en relacin con el deber institucional que, eventualmente, les sirve de fundamento. Desde esta perspectiva podemos distinguir tres grupos:96 a) Delitos que obedecen a una posicin institucional, cuyo fundamento radica en la infraccin de un deber institucional. Esta clase de deberes generalmente recae en ciertos funcionarios. Cabra incluir aqu: la prevaricacin judicial en sus diversas modalidades, la obstruccin a la justicia cometida por un fiscal del Ministerio Pblico, la omisin del deber de perseguir delincuentes, la desobediencia o denegacin de auxilio (cuando dice relacin con la Administracin de Justicia), el encubrimiento o la acusacin o denuncia calumniosa cometidos por funcionarios, etc.
95 En este sentido, FILANGERI, cit. por QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 194. El mismo QUINTERO OLIVARES asume este criterio de clasificacin en Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2003; similar, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., pp. 505 y ss. 96 Cfr. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices? Contribucin a una teora global de las adhesiones post-ejecutivas, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, pp. 367372.
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Excepcionalmente encontramos tambin a particulares que desarrollan ciertas prestaciones a la funcin estatal y que resultan implicados en la institucin de la Administracin de Justicia. Nos referimos, en concreto, al deber de veracidad de los testigos. Podran ubicarse aqu ciertas conductas de abogados y procuradores que infringen sus deberes de colaboracin con la tarea de administrar justicia, aunque en nuestro ordenamiento las conductas de estos profesionales que son sancionadas como delito dicen relacin, ms bien, con su deber de lealtad con la parte a la que representan. b) Distinto es el caso de otras infracciones en las que, estando presente la institucin estatal, no es sta el fundamento de la prohibicin penal. Por ejemplo, en la omisin de denuncia, cuando se sanciona respecto de cualquier ciudadano, en que lo esencial es el incumplimiento que recae sobre un ciudadano qua particular, no revestido de peculiar funcin. En estos casos, podra hablarse de infracciones de un deber, pero en ellas no es la institucin estatal de la Administracin de Justicia el fundamento de la infraccin.97 En nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo, no existe una obligacin general de denunciar delitos, sino que sta recae en determinadas personas, especialmente obligadas. c) Por ltimo, otras infracciones contra la Administracin de Justicia no responden a la idea de institucin, sino a la de organizacin de la propia esfera de libertad. Pero con ello se afecta la Administracin de Justicia. Cabra ubicar aqu delitos como el encubrimiento, la acusacin o denuncia calumniosa, el quebrantamiento de condena, la realizacin arbitraria del propio derecho, etc. Pese a lo acertado de esta forma de clasificacin, en lo que sigue optaremos por el anterior criterio para ordenar los delitos a estudiar. Ello, fundamentalmente, por dos razones. En primer lugar, porque utilizar la rbrica Delitos contra la Administracin de Justicia y aglutinar los tipos que quedan comprendidos bajo aquella denominacin implica ya un quiebre en relacin con la forma en que tradicionalmente sistematizan su objeto los manuales de Derecho Penal, que se hara todava ms profundo si adems se ordenan las figuras de conformidad con una categora todava polmica en la dogmtica penal. En segundo trmino, porque para separar los delitos de infraccin
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SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 370.
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de deber contra la Administracin de Justicia, de aquellos en que existe un deber pero de otra ndole y de los delitos de dominio que atentan contra la misma institucin, nos obligara a romper an ms con la sistemtica de nuestro Cdigo Penal.98
Antes de la reforma introducida por la Ley N 20.074 esto era lo que ocurra en el art. 269 bis, pues dentro de una misma disposicin se contemplaban conductas que respondan a uno u otro criterio.
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CAPTULO V
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS, ABOGADOS Y PROCURADORES
1. PREVARICACIN JUDICIAL 1.1. BIEN JURDICO E INFRACCIN DE DEBER Etimolgicamente, prae-varicare significa caminar con paso torcido, ir por mal camino. El Diccionario de la Lengua Espaola, por su parte, define prevaricar como delinquir los empleados pblicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolucin de manifiesta injusticia, y por extensin, cometer uno cualquier otra falta menos grave en el ejercicio de sus deberes.1 As, en un sentido amplio, se entiende que prevaricar es aplicar torcidamente el derecho,2 sin importar, en principio, la calidad jurdica que invista el hechor (puede ser juez, fiscal, abogado, procurador e incluso funcionario de la Administracin). Segn quien sea el sujeto que prevarica, en todo caso, es que se estructura la distincin clsica entre prevaricacin de funcionarios judiciales (arts. 223 a 227), prevaricacin de autoridades polticas y administrativas (arts. 228 a 230) y prevaricacin de abogados y procuradores (arts. 231 y 232). Todas ellas figuras contenidas en el prrafo 4 Prevaricacin, del Ttulo V De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, del Libro II del Cdigo Penal. Tanto el significado gramatical del trmino prevaricar como la agrupacin de todas estas figuras en un mismo lugar del Cdigo Penal parecen indicar, en el fondo, la idea de que ellas constituyen
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Diccionario de la Lengua Espaola, 21 edicin, 1992. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 366.
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ilcitos basados en la infraccin del deber del cargo o infraccin de deber en un sentido subjetivo.3 Esto es, delitos en que el injusto est centrado en la lesin de la relacin funcionarial, del vnculo jurdico que existe entre el Estado y sus funcionarios (incluido el juez). Esta idea se mantiene, incluso, cuando se pretende que lo protegido es el buen funcionamiento de los rganos y funciones del Estado, en tanto ese funcionamiento no se considere desde la perspectiva del inters de los ciudadanos, sino como un valor propio del Estado, de naturaleza ideal o espiritual.4 Desde esta perspectiva, la esencia de la antijuridicidad en el delito de prevaricacin estara cifrada en la violacin por parte del juez de un hipottico deber, asumido frente al Estado, de juzgar conforme a Derecho, de dictar resoluciones justas.5 Sin embargo, ya hemos indicado las desventajas e inconvenientes que comporta asumir esta concepcin subjetiva del deber en el contexto de un Estado democrtico de Derecho.6 Frente a ello, se hace necesario adecuar la interpretacin de los tipos penales a la nocin de Estado vigente, necesidad que resulta especialmente imperiosa ante delitos que, como destaca GARCA ARN, por afectar a la esencia misma del Estado, deben experimentar un desarrollo acorde con cada momento histrico.7 De ah que se sostenga, mayoritariamente hoy en da, que el fundamento del ilcito en la prevaricacin judicial radica en que la conducta del juez lesiona la Administracin de Justicia, bien jurdico concebido en un sentido funcional.
En extenso, sobre este modo tradicional de concebir el fundamento de los delitos de prevaricacin en la doctrina espaola, alemana e italiana, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 88-95. 4 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 203-204, entiende que existe un bien jurdico comn a todas las figuras de este Ttulo V, cual es, la Administracin Pblica entendida en un sentido amplio, como la actividad general del Estado, tanto en su aspecto administrativo como en el legislativo y judicial. Sin embargo, agrega que adems se toma en particular consideracin la infraccin de un deber especfico de lealtad, de correccin y de eficiencia que pesa sobre determinadas personas ligadas con la autoridad pblica por un vnculo especial. Deber que confiere mayor relevancia a las infracciones contra la Administracin Pblica, ya que a la ofensa del bien jurdico protegido se aade el quebrantamiento de un deber especfico (p. 204). 5 Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 96. 6 Vid. supra, Cap. III, 3 y 5.1. 7 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 17. En el mismo sentido RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 38.
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Con mayor propiedad, podemos afirmar que la esencia de este ilcito reside en la infraccin del deber institucional del juez de garantizar la propia existencia de dicho bien. En realidad, como seala JAKOBS, cuando el juez dicta una resolucin injusta no lesiona la Administracin de Justicia como bien jurdico, sino que en ese caso no tiene lugar una verdadera Administracin de Justicia.8 En consecuencia, el fundamento de la prevaricacin judicial se encuentra en la infraccin de un deber especfico, concebido en un sentido objetivo-institucional, en relacin con el desempeo de la funcin de realizacin del derecho, funcin que se efecta en servicio de los ciudadanos.9 La Administracin de Justicia, en este sentido, no se presenta slo como un servicio pblico del Estado, ni el juez nicamente como un funcionario de ste. La Administracin de Justicia representa, ms bien, una institucin configurada constitucionalmente, de la que depende la propia existencia del Estado de Derecho. El objetivo de la funcin jurisdiccional que constituye el deber especfico del juez es la realizacin del Derecho, la aplicacin de la ley en la resolucin de conflictos. As, el mbito de aplicacin del tipo penal queda delimitado de mejor modo que cuando se alude slo a la lesin de un bien jurdico colectivo, abstracto y genrico como es la Administracin de Justicia. Por ltimo, cabe tambin advertir que esta forma de concebir el ilcito no implica una subjetivizacin del mismo. Fundamentar
8 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 2/17 (p. 53). RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 142, explica: el juez que dicta sentencia injusta no realiza una actividad que lesione un bien jurdico existente en su esfera de dominio social, puesto que la propia existencia del bien recta administracin de justicia depende de que el juez dicte una sentencia justa. 9 En extenso sobre la prevaricacin judicial como delito de responsabilidad institucional por infraccin de un deber, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 136 y ss. Una posicin similar, aunque desde la visin tradicional del bien jurdico, es la de RUDOLPHI, Hans-Joachim, Zum Wessen der Rechtsbeugung, en ZStW 82 (1970), pp. 611-613, cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 143, 314 y ss. Esta visin parece estar implcita en el razonamiento de gran parte de la doctrina y la jurisprudencia. As, por ejemplo, lo reconoce el propio Tribunal Supremo espaol (en auto de 14 de septiembre de 1994, pon. Sr. Bacigalupo Zapater) cuando afirma que la prevaricacin no protege la aplicacin correcta del derecho en un caso particular; la ilicitud de la prevaricacin no se agota en una mera aplicacin incorrecta del derecho, sino en la infraccin del deber de aplicar el derecho respetando su supremaca.
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el injusto en la infraccin de deber no significa hacerlo recaer en una actitud interna, porque el deber objeto de proteccin es un deber objetivo de resolver con vinculacin exclusiva al Derecho, cuya valoracin se hace con criterios objetivos.10 1.2. F UNDAMENTO Nuestra Constitucin Poltica consagra tanto la independencia (art. 73) e inamovilidad de los jueces (art. 77), como su responsabilidad (art. 76).11 Todas ellas son caractersticas que, pese a figurar como propias de los rganos jurisdiccionales, constituyen ms bien un determinado modo de desempeo de la funcin jurisdiccional.12 Por lo general se entiende que la responsabilidad exigible a los jueces surge como contrapartida de los derechos que la Constitucin les asegura, como el reverso de la independencia.13 Por ello, se ha establecido como norma de control el que los jueces deben responder en el ejercicio de su actividad segn incurran en responsabilidad comn, disciplinaria, poltica o ministerial. En la prctica, entonces, existira un conflicto entre la independencia judicial y su posible responsabilidad en realidad histricamente ha sido posible negar la independencia a travs de las diversas formas de configuracin de la responsabilidad, conflicto que llega a tornarse irresoluble si se absolutiza cualquiera de ellas. Sin embargo, lo que entre los principios de independencia y responsabilidad judicial existe es, ms bien, una sutil dialctica que los ana y los contrapone. Ambos son principios instrumentales en la configuracin del juez, que se dirigen al mismo fin: asegurar su sumisin al ordenamiento jurdico y slo al ordenamiento jurdico.14 Desde este
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 155-156. Art. 76: Los jueces son penalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones. 12 Cfr. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 59. 13 Por todos, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 504. 14 Cfr. VIVES ANTN, T.: La responsabilidad de los jueces en el proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial, en EPCr, IX, U. Santiago de Compostela, 1986, p. 260. En el mismo sentido, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 48 y ss., 52 y ss., 59 y ss.
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punto de vista, la independencia judicial no pretende ser absoluta, sino que existe como garanta de la aplicacin de la ley los jueces deben ser independientes para que expresen el sentido de la ley (para que sean la boca que pronuncia sus palabras), sin interferencias.15 As, la independencia judicial encuentra tambin en la ley su lmite y frontera, traspasada la cual nace la responsabilidad.16 Independencia y responsabilidad, por tanto, no son ideas contrapuestas, sino complementarias e interdependientes. Aunque resulta innegable que toda responsabilidad crea una cierta dependencia, lo cierto es que si esa responsabilidad se articula de modo tal que someta al juez firmemente al Derecho que ha de aplicar, no entrar en conflicto con las exigencias de independencia. Es ms: podra llegar a afirmarse justamente lo contrario. Un juez estrechamente sometido a la Constitucin y a las leyes ser, por eso mismo, por la propia fuerza de su vinculacin a ellas y de la responsabilidad que esa vinculacin comporte, independiente respecto a cualesquiera otras instancias.17 En definitiva, la sumisin del juez al imperio de la ley garantiza su independencia respecto de cualquier conminacin externa o interna. Lo anterior permite concluir que la posibilidad de exigir responsabilidad a los jueces por el ejercicio de su actividad jams ha de entenderse como una limitacin o ataque en contra del Poder Judicial, sino que constituye parte del reconocimiento de la independencia judicial y de la consagracin del modo en que ha de ejercerse legtimamente esta actividad: con nico sometimiento a la ley. Por ello, la propia consolidacin del sistema democrtico aconseja que se creen las condiciones para que se desdramatice la demanda de responsabilidad de los funcionarios, incluidos los jueces,18 frente a
15 NOLL, P.: Gewaltenteilung und Unabhngigkeit des Richters im Strafrecht, en Scheweiz Zeitschrift, 1959, p. 294, cit. por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 61. 16 FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 857. 17 VIVES ANTN: La responsabilidad de los jueces..., ob. cit., p. 261. 18 El delito de prevaricacin judicial es de escassima aplicacin prctica, lo que no se explica, necesariamente, porque no se realicen las conductas incriminadas. Por ejemplo, en Espaa desde 1870 las sentencias sobre prevaricacin judicial apenas sobrepasan la treintena, de las cuales slo diez son de condena (RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 70). RUSCONI, M. A.: El delito de prevaricato judicial, en Rusconi (comp.), Delitos contra la Administracin de justicia, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, pp. 10-13, intenta explicar su escasa aplicacin por cuatro razones: el sentimiento corporativo que existe al interior del Poder Judicial,
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los destinatarios de la justicia, de tal modo que se pueda recurrir a este mecanismo sin presiones polticas ni de ninguna otra ndole, siempre que ello sea necesario.19 1.3. SUJETO ACTIVO : AQUEL QUE EJERCE LA FUNCIN
JURISDICCIONAL
Tradicionalmente el delito de prevaricacin judicial es utilizado como ejemplo de la categora de los delitos especiales propios, esto es, delitos que slo pueden ser cometidos por sujetos que renen determinada calidad, sin la cual el hecho ser siempre atpico. El encabezamiento del art. 223 contiene una referencia amplia sobre quin puede ser sujeto activo aplicable a las disposiciones que le siguen, que incluye a los miembros de los tribunales de justicia y a los fiscales judiciales. El art. 227, por su parte, extiende an ms el crculo de eventuales autores, incluyendo a los compromisarios, peritos y otras personas que ejerzan funciones anlogas.20 Pese a ello, no todas las personas mencionadas en esas disposiciones son autores idneos de las conductas descritas en los arts. 223 a 226. El elenco de posibles sujetos activos de cada uno de esos diversos delitos queda restringido a aquellos sujetos, de entre los enumerados, que puedan realizar las conductas descritas dentro de sus propias esferas de competencia. 1.3.1. Miembros de los tribunales de justicia No cabe duda de que el prototipo de sujeto activo en el delito de prevaricacin judicial es el juez o, como dice la ley, los miembros
la equivocada idea de que los jueces gozan de un amplio margen de decisin en la aplicacin del Derecho, la deficiente tipificacin del ilcito en el C. Penal argentino y la desatencin de que ha sido objeto por parte de la doctrina. Sobre ello, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 70-75. 20 La referencia del art. 227 N 1 a las personas que desempearen transitoriamente el cargo de juez resulta innecesaria, pues esas personas quedaban incluidas sin problemas en el encabezado del art. 223. Por su parte, el N 2 de la disposicin carece actualmente de sentido, en cuanto el ordenamiento jurdico chileno ya no contempla las figuras del subdelegado y del inspector.
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de los tribunales de justicia. Es el juez quien, al torcer el Derecho, hace precisamente lo contrario de aquello que es inherente a su funcin.21 Slo l puede incurrir en todas las conductas tipificadas como prevaricacin judicial y slo l puede ser sancionado en virtud de la figura central entre los delitos contra la Administracin de Justicia, esto es, la prevaricacin judicial propiamente tal, pues es el nico legalmente habilitado para dictar una sentencia. Por miembros de los tribunales de justicia ha de entenderse quienes concurren con su voluntad a la adopcin de las decisiones contenidas en un fallo. Se trata de un concepto amplio, que comprende a los rganos que ejercen jurisdiccin, sean stos unipersonales o colegiados, ordinarios o especiales, letrados o iletrados.22 No interesa la denominacin ministro, juez, abogado integrante, etc., ni la calidad jurdica en virtud de la cual un individuo ejerce la funcin decisoria judicial titular, suplente, interino, subrogante, etc.. En la medida en que todos ellos ejercen funciones jurisdiccionales bajo un mismo estatus de independencia, inamovilidad y sujecin exclusiva al imperio de la ley, han de ser igualmente responsables. En principio, tampoco interesa la estructura orgnica a la cual pertenezca el individuo, pues aunque la mayor parte de los jueces integra el Poder Judicial, hay tambin tribunales con funciones jurisdiccionales que no forman parte del mismo. Con todo, no se puede prescindir absolutamente de la dimensin institucional propia del delito de prevaricacin judicial, pues por estas figuras se sanciona a quienes infringen un deber institucional especfico que los constituye en garantes de la Administracin de Justicia. Los miembros de los tribunales que integran el Poder Judicial quedan naturalmente comprendidos como sujetos activos del delito. Sin embargo, segn nuestra jurisprudencia no se incluyen los integrantes de la Corte Suprema, sobre la base de la llamada ficcin de infalibilidad que contendra el art. 324 COT. Tal disposicin establece que la responsabilidad personal de los jueces no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia. De este
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 162, con referencias a la doctrina alemana. 22 Jueces legos o iletrados pueden serlo los de Polica Local, funcin que eventualmente es ejercida por los alcaldes; los tribunales militares en primera instancia; los rbitros arbitradores, etc.
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modo, estara estipulada una autntica inmunidad o una ficcin legal de imposibilidad de cometer esos delitos, amparada por el hecho de no existir un tribunal competente para conocer de ellos.23 Sin embargo, la constitucionalidad del art. 324 COT resulta discutible: el inciso segundo del art. 84 de la Constitucin Poltica dispone que respecto de los miembros de la Corte Suprema la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad, es decir, subraya la voluntad de sujetarlos a una responsabilidad que a la ley slo corresponde regular, lo que es incompatible con afirmar que ella no existe.24 Por lo dems, alegar la inexistencia de tribunal competente constituye un argumento errneo. Como advierte ETCHEBERRY, no se trata aqu de perseguir penalmente a la Corte Suprema como cuerpo, sino a algunos de sus miembros individualmente considerados, y para esos efectos la competencia se encuentra legalmente determinada.25 Cuando se trata de tribunales que no forman parte del Poder Judicial, resulta necesario determinar en cada caso si se dan las condiciones para estimar a sus miembros como autores plausibles del delito. Ello slo ser posible en la medida en que ejerzan funciones propiamente jurisdiccionales y gocen de las garantas propias de independencia e inamovilidad que la Constitucin atribuye a la jurisdiccin como funcin de la Administracin de Justicia; garantas que aparecen como caractersticas propias de los rganos respectivos, pero que en realidad configuran un determinado modo de desempeo de la funcin.26 Bajo estas premisas, podemos preguntarnos, en primer lugar, qu sucede con los miembros del Tribunal Constitucional. Si bien es verdad que dicho rgano reviste caractersticas jurisdiccionales independencia, inamovilidad y sometimiento nicamente a la Constitucin y a su Ley Orgnica (art. 81 Constitucin Poltica y art. 1 Ley N 17.997, LOC del TC), y cumple una funcin jurisdiccional, no poltica, vinculada con la interpretacin y aplicacin de una norma previa, dicha funcin no es propiamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional. El Tribunal Constitucional no nace para
SCS, RDJ XXX, 1-76. En este sentido CURY URZA, E.: Derecho Penal. Parte general, I, 2 ed., 3 reimpr., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 220, y ETCHEBERRY: Derecho Penal, I, ob. cit., pp. 105 y 106. 25 ETCHEBERRY: Derecho Penal, I, ob. cit., p. 106. 26 As, GARCA ARN: La prevaricacin judicial, pp. 56, 59 y ss.
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garantizar la realizacin del Derecho, es decir, el imperio del Derecho en la ordenacin de la vida social como medio de tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos y de control de la legalidad de la actividad administrativa, sino para garantizar la eficacia de la Constitucin como norma jurdica fundamental frente a eventuales vulneraciones de la misma por parte de los poderes pblicos. En cuanto intrprete supremo de la Constitucin, sus decisiones vinculan a todos los ciudadanos y poderes pblicos, incluido el Judicial. Desde esta perspectiva, admitir que algn otro tribunal pudiera ser competente para enjuiciar una eventual responsabilidad penal de los miembros del Tribunal Constitucional por dictar resoluciones injustas carecera de sentido.27 En cualquier caso, tampoco existira controversia en este punto, en cuanto la propia ley determina que a sus miembros no les impondrn responsabilidad las decisiones, decretos e informes que expidan en los asuntos de que conozcan (art. 11 Ley N 17.997, LOC del TC).28 Algo similar ocurre con los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones, en cuanto son considerados inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos (art. 6 Ley N 18.460). Pero, tambin en el mbito de la justicia electoral, s pueden resultar responsables por prevaricacin judicial quienes integran los Tribunales Electorales Regionales, porque estn revestidos de caractersticas jurisdiccionales y ejercen funciones de esa clase.29 La Contralora General de la Repblica, por su parte, constituye un organismo autnomo que ejerce funciones jurisdiccionales cuando
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 179-180. En Espaa, en que el Tribunal Constitucional tiene adems facultades para resolver recursos de amparo, la cuestin es debatida. A favor de incluir a sus miembros entre los sujetos activos de prevaricacin, vid. GARCA ARN, La prevaricacin judicial, p. 57; GONZLEZ RUS, J. J.: en COBO DEL ROSAL (Dir.), Curso de Derecho Penal espaol. Parte especial, II, Madrid, 1997, p. 462; GOYENA HUERTA, J.: La prevaricacin, en HERNNDEZ GARCA et al., Los delitos contra la Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 25, y FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 856. En contra BENEYTEZ MERINO, L.: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, t. III, Trivium, Madrid, 1997, p. 4182, y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 179-180. 29 No slo les corresponde conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones (art. 10 N 2 Ley N 18.593), sino que tienen atribuciones jurisdiccionales conferidas en diversas leyes, por ejemplo, la de resolver sobre la cesacin en el cargo del alcalde y de los concejales (arts. 60 y 76 Ley N 18.695).
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conoce del juicio de cuentas, no as cuando se trata de sus labores fiscalizadoras. En el juicio de cuentas acta como tribunal de primera instancia el Subcontralor General, y de segunda, un tribunal formado por el Contralor General y dos abogados (arts. 107 y 118 Ley N 10.336). En cuanto la Contralora constituye un rgano independiente y tanto el Contralor General como el Subcontralor gozan de las prerrogativas e inamovilidad que se garantizan a los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 87 Constitucin, arts. 1 y 4 Ley N 10.336), es posible concluir que, en el ejercicio de dichas funciones jurisdiccionales, ambos son autores idneos del delito de prevaricacin judicial.30 Quienes, pese a integrar un tribunal, dependen administrativamente del Poder Ejecutivo sin gozar de las garantas de los rganos jurisdiccionales, slo podran eventualmente ser sancionados por el delito de prevaricacin administrativa (al que se asigna una pena sensiblemente inferior, que no contempla privacin de libertad). Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del Director General o los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, a quienes corresponden facultades jurisdiccionales para resolver reclamaciones tributarias y denuncias por infraccin a leyes tributarias; los Superintendentes de Bancos e Instituciones Financieras; la Junta General de Aduanas, etc. Por ltimo, en relacin con cualquiera de los supuestos analizados, cuando se trata de un tribunal colegiado resulta que cada uno de sus miembros es autor de la resolucin, por lo que sern responsables todos los jueces que la firman. Queda exonerado, naturalmente, quien disiente o formula un voto particular en contra del criterio de la mayora, incluso cuando ese voto particular coincide con la sentencia en el fallo, pero disiente en la argumentacin, pues con l su autor se separa del criterio de la mayora y, en este sentido, se pone de manifiesto la desvinculacin psicolgica entre el autor y la resolucin que es necesaria a los efectos del delito de prevaricacin.31
30 A la misma conclusin llega la doctrina espaola en relacin con los miembros del Tribunal de Cuentas, vid. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, p. 58, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 856, y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 187. 31 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, p. 98. En el mismo sentido FERNNDEZESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., pp. 860-861.
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1.3.2. Fiscales judiciales Los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y el de la Corte Suprema no los miembros del actual Ministerio Pblico encargados de la investigacin de las causas criminales pueden ser sujetos activos de prevaricacin judicial. Pero slo respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. As, por ejemplo, no pueden ser sancionados como autores de prevaricacin judicial propiamente tal (art. 223 N 1), pues no estn legalmente habilitados para dictar una sentencia. 1.3.3. Personas que desempean funciones judiciales El art. 227 extiende el crculo de eventuales autores del delito de prevaricacin judicial a otras personas que ejercen funciones judiciales. Se trata, fundamentalmente, de las personas auxiliares de la funcin jurisdiccional, que contribuyen a la formacin de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya.32 Todos ellos, como es obvio, pueden ser sujetos activos de prevaricacin judicial slo respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. Expresamente se incluye a los compromisarios o jueces rbitros, sean rbitros de derecho o arbitradores, y a los peritos, respecto de los cuales el propsito de la Comisin Redactora (sesin 36) fue sancionar las infracciones que cometan en cuanto con sus fallos o dictmenes pueden influir en una torcida administracin de justicia. A los peritos, sin embargo, slo se les pueden aplicar las normas sobre prevaricacin en que no se requiere la calidad de funcionario judicial para realizar la conducta delictual, como en los nmeros 2 y 3 del art. 223, o en el N 6 del art. 224 CP.33 Entre quienes ejercen funciones judiciales anlogas, derivadas de la ley, como los relatores, defensores pblicos, etc., cabe preguntarse si es posible incluir a los fiscales del Ministerio Pblico. Por una
Cfr. SOLER, S.: Derecho Penal argentino, t. V, 10 reimpresin, Edit. Tea, Buenos Aires, 1992, p. 271, cit. por NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y del abogado, ob. cit., p. 19. 33 As lo ha resuelto expresamente la Corte Suprema, SCS 08.04.1996 (GJ N 190).
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parte, est determinado que la investigacin de los ilcitos penales no es una funcin jurisdiccional y la legislacin es categrica al sealar que este rgano en caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales.34 Sin embargo, varias de las atribuciones colaterales del nuevo Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal podran definirse como cuasijurisdiccionales. As, por ejemplo, las atribuciones del Ministerio Pblico para denegar diligencias probatorias, las que se refieren al sobreseimiento y en cierto modo la exclusividad que tiene para solicitar la prisin preventiva, sin que el juez pueda hacerlo de oficio35 o, tambin, la posibilidad de mantener o no detenida a una persona en caso de detencin flagrante (inc. segundo del art. 131 CPP). Desplazar su responsabilidad penal al mbito de los delitos de funcionarios en general desdibuja la alta misin encomendada al Ministerio Pblico, su imbricacin en el Poder Judicial y su corresponsabilidad en la Administracin de Justicia.36 De ah que consideremos que los funcionarios del Ministerio Pblico se deben incluir entre los eventuales autores del delito de prevaricacin judicial.37 En todo caso, su eventual responsabilidad penal por infraccin a sus deberes de actuar con sujecin a los principios de legalidad e imparcialidad (art. 3 LOC del Ministerio Pblico, N 19.640) habr de hacerse efectiva en relacin con los tipos que describen ms especficamente las conductas respectivas. En particular, les es aplicable el delito de obstruccin a la justicia contemplado en el art. 269 ter CP.
34 Art. 80A Constitucin Poltica y art. 1 LOC del Ministerio Pblico N 19.640. 35 PIEDRABUENA RICHARD, G.: Atribuciones de los fiscales en la nueva instruccin, en Ius et Praxis, ao 6, N 2, 2000, p. 285. En el mismo sentido POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 506. 36 En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, en Revista Jurdica de Catalua, 1980, pp. 197-198. 37 As POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 506. En Espaa, en tanto, se excluye del mbito de la prevaricacin judicial la peticin o dictamen injustos formulados por el Ministerio Fiscal; quizs por la pretensin de dejar las conductas injustas de ste a los tipos genricos de omisin del deber de perseguir delitos y acusacin falsa, segn GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia..., ob. cit., p. 525; o bien, porque este rgano no desempea funciones jurisdiccionales, aunque est integrado con autonoma funcional en el Poder Judicial, as GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 31.
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1.4. QUERELLA DE CAPTULOS Para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del Ministerio Pblico es necesario superar un obstculo procesal: la querella de captulos, que importa la dictacin de una sentencia firme que declare admisible la acusacin (arts. 424 y ss. CPP). Esta institucin pretende velar por el prestigio de la funcin o poder judicial, resguardndola de las pasiones, ignorancia o represalias de los justiciables. Lo peligroso es que se utilice en ella un excesivo rigor probatorio, o que se haga primar el espritu de cuerpo, considerando que el encausado y quienes han de examinar su conducta pertenecen a uno mismo.38 Por otra parte, tambin resulta dudosa la legitimidad constitucional de esta institucin. Como afirma VIVES ANTN, estimar que un antejuicio, que no es sino un obstculo sobreaadido al ejercicio de la accin penal, puede, de algn modo, garantizar la independencia y la dignidad de los jueces, es difcil de sostener desde un planteamiento democrtico de la independencia y de la dignidad. Porque ellas se logran, ante todo, mediante el sometimiento de la actividad judicial al Derecho. Y poner obstculos al derecho de accin respecto de eventuales delitos cometidos en el desempeo de una actividad pblica especialmente sometida al Derecho no parece que pueda contribuir a reforzar ese sometimiento.39 1.5. C ASOS DE PREVARICACIN JUDICIAL El delito de prevaricacin judicial incluye, en nuestra legislacin, figuras diversas que suelen ser agrupadas bajo el nombre de prevaricacin propiamente tal, prevaricacin-cohecho, prevaricacin-solicitacin y prevaricacin-desobediencia. Aunque no todas ellas corresponden en propiedad a lo que se entiende por prevaricacin, como torcida
En este sentido, BELLO LANDROVE, F.: Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia en el delito de prevaricacin del Cdigo Penal espaol, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1977, p. 262, si bien, en Espaa se paliaba un poco el problema porque el Ministerio Fiscal poda ejercitar accin penal en esta materia sin necesidad del correspondiente antejuicio (arts. 258 y 246, 2 LOPJ). Hoy en da, en tanto, dicha institucin ha sido suprimida en el ordenamiento espaol. 39 VIVES ANTN: La responsabilidad de los jueces..., ob. cit., p. 278.
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aplicacin del Derecho, siguiendo la doctrina tradicional y la sistemtica del Cdigo Penal, las estudiaremos a continuacin. 1.5.1. Prevaricacin propiamente tal La prevaricacin verdadera o propia consiste en el ejercicio incorrecto, contrario a Derecho, de la ms importante de las actuaciones judiciales: la dictacin de una sentencia. Esta forma de prevaricacin est descrita en los arts. 223 N 1, 224 N 1 y 225 N 1. En este caso, es claro el propsito legislativo de tutelar el correcto desempeo de la Administracin de Justicia, fundamentalmente en lo que respecta a su conformidad con los principios de independencia, imparcialidad y, especialmente, legalidad.40 1.5.1.1. Sujeto activo Lo particular de esta modalidad del delito de prevaricacin, atendida la naturaleza de la conducta exigida, restringe considerablemente el mbito de los posibles sujetos activos. Este delito slo puede ser cometido por aquellos funcionarios judiciales que se encuentren legalmente autorizados para concurrir con su voluntad al pronunciamiento de un fallo: entre ellos, los miembros de los tribunales de justicia (cualquiera sea la calidad por la que se ejerce el cargo) y los rbitros de derecho. Sobre ellos recae, en particular, el deber de sujecin a la ley al decidir que constituye la esencia de la funcin jurisdiccional. 1.5.1.2. Conducta tpica La accin tpica aparece descrita en el art. 223 N 1 como fallar contra ley expresa y vigente, mientras que los arts. 224 N 1 y 225 N 1 que constituyen tipos complementarios del primero se refieren a dictar sentencia manifiestamente injusta.
Cfr. ACOSTA SNCHEZ, J. D.: Aspectos generales de la prevaricacin, ob. cit., pp. 115 y ss., y MARES ROGER/MARTNEZ LLUESMA: Delitos contra la Administracin de Justicia, en GANZENMLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (coords.): Delitos contra la Administracin Pblica, contra la Administracin de Justicia y contra la Constitucin, Barcelona, Bosch, 1998, p. 140.
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Pese a que estas disposiciones emplean frmulas diversas, la conducta sancionada es la misma en todas ellas. El trmino fallo, en su sentido natural y obvio, alude al instrumento mediante el cual un tribunal decide los asuntos sometidos a su decisin, expresin que se refiere tanto a las sentencias definitivas como a las sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de una persona. Por lo tanto, fallar es sinnimo de dictar sentencia. Por otra parte, el carcter de manifiestamente injusto que ha de revestir el fallo segn los ltimos preceptos, slo puede tener origen en la infraccin de una ley. El requisito de que la sentencia vaya contra ley expresa, en realidad, carece de un significado definido, puesto que todas las leyes renen esa condicin. Tal exigencia, entonces, slo refuerza la idea de que el delito se configura cuando el sentenciador infringe una ley y no cuando pasa por alto otros instrumentos normativos o cuando no se conforma con criterios de equidad. Por ley vigente, por su parte, debemos entender aquella que el tribunal est obligado a aplicar al momento de emitir el fallo, al margen de que conserve o no vigencia en trminos formales. Desde luego, la contradiccin que el tipo exige entre el texto de la ley y el contenido del fallo puede tener origen, indistintamente, en una falta de aplicacin o en una errnea aplicacin del primero. Cuando la ley se refiere a una resolucin manifiestamente injusta, se destaca la notoria injusticia que debe revestir para diferenciar esa resolucin injusta de la que contiene errores que son subsanables por el sistema de recursos y, de este modo, se reafirma el principio de intervencin mnima. Sin embargo, lo que verdaderamente distingue la resolucin prevaricante de la simplemente equivocada no es tanto que la injusticia de la primera haya de ser grosera o palmaria () cuanto que se dicte a sabiendas de su injusticia,41 es decir, la diferencia no es objetiva, sino subjetiva. La exigencia de que la resolucin sea manifiestamente injusta, por tanto, debe entenderse en el sentido de que la injusticia o contradiccin con la ley sea clara, indiscutible.42
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 19 junio 1998 (RJ 1998/5161). 42 En este sentido OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal, ob. cit., p. 1521, y GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 45, si bien reconoce que parte de la doctrina y la jurisprudencia lo interpretan, ms bien, como que la resolucin debe implicar una quiebra grosera, radical y fundamental del ordenamiento jurdico (pp. 38-39).
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Desde el punto de vista de la antijuridicidad material del delito, en todo caso, suele afirmarse que no basta una simple contradiccin a la ley, sino que lo que se castiga es un fallo injusto.43 Sin embargo, esta afirmacin debe ser precisada, pues puede mover a engao. Hay que partir de la base de que el concepto de justicia es relativo, en cuanto necesita un parmetro de referencia. Y, en nuestro sistema, esa referencia est dada por el ordenamiento jurdico positivo, sus normas, principios y, en ltimo trmino, la Constitucin Poltica. De ah que el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional consista, fundamentalmente, en el sometimiento exclusivo del juez a la ley. Por lo tanto, la afirmacin inicial slo es admisible en tanto signifique que no basta con que una resolucin judicial sea contraria a una ley en particular supuesto en que formalmente se satisfacen las exigencias del tipo de prevaricacin, porque la conducta puede carecer de antijuridicidad material cuando, a pesar de lo anterior, la resolucin se adecua correctamente al ordenamiento jurdico vigente.44 Por otra parte, si se considera que el bien jurdico protegido slo puede ser explicado en funcin de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de los miembros del cuerpo social, forzoso es concluir que en razn de las exigencias del tipo habr que excluir a las resoluciones que, aun siendo incorrectas e infundadas, no vulneren derechos de los ciudadanos que acuden al servicio pblico de la justicia.45 La redaccin del art. 223 N 1, que describe la forma bsica de prevaricacin judicial dolosa como fallar contra ley expresa y vigente, ha permitido soslayar, en nuestro medio, la discusin que se ha originado en otros pases en que la norma penal alude slo a la dictacin de una resolucin injusta. Con todo, los trminos de dicha controversia no han de sernos indiferentes, ya que en muchos aspectos pueden contribuir a una mejor delimitacin de la conducta tpica. Expresndolo de modo muy resumido, el concepto de injusticia de la resolucin ha dado lugar a tres teoras: a) segn la teora subjetiva, la
43 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 507. Si bien, cabe recordar que esa justicia o injusticia ha de valorarse en el marco del Estado de Derecho, por lo que ella supone el respeto a la normativa vigente en la que se pretende concretar los principios superiores del ordenamiento. 44 Estas consideraciones se formulan, obviamente, en el marco de un Estado de Derecho. Las situaciones excepcionales, que escapan a l, podran resolverse de modo diverso en la medida en que, precisamente, presentan un problema diferente. 45 QUINTERO OLIVARES, G.: Delitos contra la administracin de justicia, ob. cit., p. 2011.
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injusticia radica nicamente en la contrariedad de la solucin adoptada por el juez con su propia conviccin; b) la teora objetiva afirma la injusticia cuando se aprecia una contrariedad objetiva con el Derecho, lo cual no ocurre mientras la decisin judicial se mantenga dentro de los lmites de lo tericamente defendible, y c) el criterio intermedio o teora de los deberes hace radicar la injusticia de la resolucin en la infraccin por parte del juez de los principios, reglas o mtodos que debe respetar en la interpretacin y aplicacin del Derecho. En Chile, en razn de la redaccin asumida por la norma penal, es evidente que la teora subjetiva no tiene cabida, pues la injusticia de la resolucin ha de determinarse necesariamente con parmetros de Derecho positivo.46 Esta conclusin, como ya hemos advertido, no significa afirmar que la prevaricacin se constituya como un delito meramente formal, pues siempre se requiere la constatacin de la antijuridicidad material (sustancial) para su configuracin. Pero en este marco queda todava por precisar si la figura de prevaricacin se ha de interpretar, simplemente, de conformidad con la teora objetiva o si sta puede ser matizada en alguna medida. En otras palabras, es necesario precisar qu es lo que debe entenderse cuando se habla de contradictoriedad a la ley. Una cuestin que se plantea, fundamentalmente, en relacin con aquellas resoluciones que se mueven en el mbito de la discrecionalidad judicial y que resultan aparentemente defendibles, pero que pueden haber sido dictadas por razones totalmente ajenas a la justicia del caso. Si se adopta una teora objetiva en trminos estrictos, el tipo de prevaricacin judicial resultara inaplicable en mbitos como el de los conceptos jurdicos indeterminados, las decisiones judiciales arbitrales, la libre valoracin de la prueba cada vez ms extensos de la legislacin,47 en los que formalmente tienen cabida soluciones muy diversas.
46 Aun cuando podra parecer que la Corte Suprema se hace eco de este criterio subjetivo el prevaricato no consiste en que una resolucin sea contraria a la ley o en que el juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorreccin jurdica de lo resuelto debe ir unida a la incorreccin moral del juez, a la conciencia de ste de estar aplicando una disposicin en forma contraria a lo que su texto y sentido sealan, SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752), lo cierto es que cualquier referencia a la incorreccin moral del juez ha de ser analizada, necesariamente, en el mbito del tipo subjetivo o de la culpabilidad, y no al determinar la tipicidad objetiva. 47 Las consideraciones actualmente vigentes sobre la esencial vaguedad e indeterminacin del lenguaje y el reconocimiento sobre la labor creadora del derecho por parte del juez, pueden conducir a restringir excesivamente el marco de lo que se entienda como contrario a la ley.
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Para superar la insuficiencia de una teora objetiva en estos ltimos supuestos, RUDOLPHI propone un punto de partida distinto para determinar la injusticia de la resolucin, desde la perspectiva de la consideracin de la esencial posicin de deber del autor de la prevaricacin. Admitiendo que el bien jurdico protegido en la prevaricacin judicial es el imperio del Derecho objetivo, observa que la particular especificidad del delito reside en que su autor tiene como funcin directa y expresa la realizacin del Derecho a travs de cada decisin concreta. En consecuencia, la injusticia de la resolucin proviene de la inobservancia por parte del juez de los mtodos jurdicos y reglas procesales que el ordenamiento prev para una efectiva realizacin del Derecho.48 Desde este punto de vista, por lo dems, podemos criticar la disyuntiva que suele plantearse entre resolucin ilegal justa y resolucin legal injusta, como hace GARCA ARN. Segn esta autora, gran parte del problema radica en la tendencia a hacer equivaler la legalidad con lo formal y la justicia con lo material.49 Pero, en realidad, no debe equipararse lo que es una aplicacin rigurosa y una aplicacin formalista de la ley. La primera debe corresponderse con la bsqueda del sentido adecuado a la resolucin del caso, a travs de la utilizacin de las tcnicas de interpretacin aceptadas.50 As, legalidad y justicia se acercan. El juez tiene que descubrir en los aspectos formales de la legalidad su contenido material, es decir, materializar la ley administrando justicia. En cambio, se puede producir la mayor de las injusticias (summa iniuria) si se aplica el Derecho mantenindose en el mximo de la formalidad de la ley (summum ius), sin averiguar cul es su contenido material y sin desarrollar, en definitiva, el proceso de concrecin de lo formal a lo material en que consiste la funcin de juzgar.51 En suma, GARCA ARN adopta una opcin iuspositivista al interpretar el elemento injusticia en la decisin prevaricadora; pero entendiendo esa ley positiva no de un modo formalista y abstracto, sino integrada en el sistema de fuentes y dotada de contenido material mediante el proceso de interpretacin.52
RUDOLPHI: Zum Wesen der Rechtsbeugung, en ZStW 1970, pp. 628 y ss., cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 314-316. 49 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 115 (lo destacado es del original). 50 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 116. 51 Ibdem. 52 Cfr. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 117.
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Por tanto, no hay decisin prevaricadora si se ha optado por una interpretacin justificable tericamente, segn los mtodos admitidos por la ciencia jurdica, aunque sea una interpretacin absolutamente minoritaria. Pero s la hay en los supuestos en que, pese a mantenerse dentro de los lmites del tenor literal o de lo formalmente posible, el juez ha infringido su deber de observar los mtodos jurdicos y reglas procesales para lograr una efectiva realizacin del Derecho. Esta solucin, a la que tambin se ha llegado por otros caminos, aunque tal vez menos sistemticos, es largamente acogida en la doctrina espaola53 y sirve para fundamentar una interpretacin amplia de lo que se entiende por fallar contra ley, dentro de nuestro medio. En la prctica significa, por ejemplo, que frente a conceptos jurdicos indeterminados,54 si se vulnera el deber de emplear las tcnicas, fundamentalmente de interpretacin, para obtener la solucin ms justa en el caso concreto, la decisin es prevaricadora.55 Porque dichos conceptos son indeterminados en cuanto no admiten una cuantificacin o determinacin rigurosas, pero eso no obsta a que estn referidos a supuestos concretos. En ellos la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad de solucin justa en cada caso.56
53 Entre otros, por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 116; JAN VALLEJO, M.: La ilicitud del delito de prevaricacin judicial, en Cuadernos de Poltica Criminal, N 77, 2002, p. 288; MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricacin de funcionarios, en ADPCP, 1991, pp. 388-389; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 349; RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 314 y ss. Formalmente en contra, CUELLO CONTRERAS: Jurisprudencia y prevaricacin, ob. cit., pp. 1040 y ss., pues considera que dicha teora no es ms que un rodeo para llegar, por el mismo procedimiento, a iguales conclusiones que en una teora objetiva, pero matizada, es decir, una teora objetiva que entienda bien en qu consiste la aplicacin del Derecho. 54 Conceptos en que la ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto, GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, ob. cit., p. 457. 55 En este sentido, por ejemplo, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 857; GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 117; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 356. 56 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, ob. cit., p. 457.
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En los supuestos de discrecionalidad, en que existe la posibilidad de elegir entre varias decisiones alternativas, tampoco resulta que cualquier decisin es justa en cada caso. El legislador, al no poder concretar una sola, ofrece una solucin justa para unos casos y otra, tambin justa, para otros, pero que pueden no ser intercambiables. La eleccin por el juez de la solucin legal no es una tarea absolutamente libre, sino que debe llevarse a cabo a partir de la finalidad de la institucin en cuya aplicacin se le otorgue discrecionalidad. Que se le otorga, no para que realice su personal concepto de justicia, sino para que concrete la legalidad que el legislador no ha podido concretar.57 De esta forma, se puede distinguir discrecionalidad de arbitrariedad. Por ltimo, en cuanto a la prueba, ni siquiera su valoracin libre puede identificarse con una ausencia absoluta de fiscalizacin en la formacin del material probatorio. La aceptacin de material aportado al proceso que no sea apto para ser valorado como prueba o la aceptacin de pruebas evidentemente falsas u obtenidas con violacin de derechos fundamentales, por ejemplo, es suficiente para configurar el delito de prevaricacin.58 En definitiva, fallar contra ley incluira los supuestos en que se interpreta o aplica la ley contra su sentido y finalidad, aunque se respete su tenor literal o los mrgenes de libertad que ella establece, en tanto el juez no cumpla con su deber de observar los mtodos jurdicos y reglas procesales que el ordenamiento prev para una efectiva realizacin del Derecho. En todos estos casos, existe una contradictoriedad con normas de Derecho positivo que puede ser constitutiva del delito de prevaricacin judicial.59 Cabe preguntarse, ahora, qu sucede en los supuestos en que despus de dictada la sentencia se produce una modificacin en la normativa aplicable, de modo tal que el fallo ya no resultara contrario a la ley. Si consideramos que el ilcito radica en la infraccin de deber por parte del juez, el problema parece desvanecerse: las
GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 119. As, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., pp. 859-860, y GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 120. 59 No parecen dar esta amplitud al concepto de fallar contra ley ni ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216, pues incluye supuestos como los analizados slo en los delitos de prevaricacin culposa, porque en ellos la ley no distingue si la injusticia proviene de la infraccin de ley o de otras causas; ni LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74, pues requiere que el fallo se pronuncie contra la ley que determinadamente resuelve el caso de que se trata.
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modificaciones posteriores de la normativa no pueden tener ninguna incidencia en el delito de prevaricacin, pues el deber infringido por el funcionario o por el juez tiene una total autonoma conceptual respecto de aqullas.60 Si bien dicha modificacin constituye un antecedente a considerar cuando se valora la injusticia de la resolucin, pues eventualmente puede ayudar a fundamentar la ausencia de antijuridicidad material de la conducta. Por ltimo, si se toman en consideracin los trminos en que aparece expresada la conducta, forzoso es concluir que ella puede ser ejecutada no slo mediante la elaboracin de la resolucin de propia mano, sino tambin con su aceptacin a travs de la firma o con su votacin afirmativa en el caso de los tribunales colegiados.61 1.5.1.3. Objeto material La prevaricacin judicial propiamente tal consiste en fallar contra ley (art. 223 N 1) o dictar sentencia manifiestamente injusta (arts. 224 N 1 y 225 N 1). El trmino fallo, en su sentido natural y obvio, alude al instrumento mediante el cual un tribunal decide los asuntos sometidos a su decisin. Nuestra doctrina es unnime a la hora de referir las expresiones fallo y sentencia tanto a las sentencias definitivas como a las sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de una persona. Toda otra resolucin, se afirma, queda excluida.62 Ahora bien, una restriccin del objeto del delito de prevaricacin en el sentido expuesto, no emana tanto del tenor literal de la norma como de la consideracin sobre el sentido instrumental que tiene el bien jurdico protegido. La Administracin de Justicia es una funcin que se desempea en servicio de los ciudadanos, razn por la cual la sentencia objeto del delito slo ser aquella que vulnere algn derecho de los ciudadanos que acuden al servicio pblico de la justicia. As, es necesario atender al contenido material real de la resolucin, a la gravedad objetiva del hecho, para
60 Cfr. Auto del Tribunal Supremo espaol, de 14 de septiembre de 1994, pon. Sr. Bacigalupo Zapater. 61 Por todos, MARES ROGER/MARTNEZ LLUESMA: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 147. 62 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 215, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74.
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decidir si la sentencia en cuestin constituye el objeto material del delito.63 En cuanto a la causa en la cual se dicta la sentencia, sta ha de ser criminal o civil. En el caso ms grave de prevaricacin la distincin entre una y otra no tiene relevancia, pero ella s implica una substancial diferencia de penalidad cuando se trata de una prevaricacin cometida por negligencia o ignorancia inexcusables. El art. 224 N 1 slo es aplicable cuando el fallo injusto se emite en un proceso criminal, mientras que la dictacin de una sentencia injusta en causa civil se encuentra regulada por el art. 225 N 1. Parte de la doctrina rechaza esta distincin, por considerar que determinados asuntos civiles o mercantiles pueden suponer igual o mayor gravedad que otros penales, y porque el deber del juez y la funcin que desempea se ven igualmente afectados en uno y otro caso.64 Con todo, salvo supuestos excepcionales, no parece convenir una equiparacin de la gravedad de estos supuestos, pues, por su propia naturaleza, el proceso penal es de mayor gravosidad, en cuanto el derecho punitivo es el ms grave y penetrante de los recursos de que dispone el Estado.65 Por causa criminal debe entenderse todo proceso judicial contradictorio en el que se pretende el castigo o sancin de un delito o falta, sea en jurisdiccin ordinaria o especial. Dentro de un proceso penal, el delito se configura tanto cuando el tribunal favorece como cuando perjudica al imputado. Al concepto de causa civil, en tanto, es necesario dotarlo de un significado amplio, que incluya todos los dems supuestos de procesos jurisdiccionales contenciosos. Las sentencias que se dicten en asuntos judiciales no contenciosos no quedan incluidas en la norma.66 En efecto, aunque la as llamada jurisdiccin voluntaria posee caractersticas similares a la jurisdiccin civil o criminal es administrada por rganos independientes, a travs de resoluciones motivadas y con posible perjuicio para los
El modelo espaol, en cambio, optaba por una clasificacin extremadamente formalista, que gener diversos debates en la doctrina (v. gr., FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 861, y GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 103 y ss.), hoy superados por la nueva redaccin del tipo en el Cdigo de 1995. 64 BACIGALUPO: Sobre la reforma de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 392. 65 As BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 367. 66 En contra, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216.
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interesados, lo cierto es que en este mbito no se instruyen propiamente causas, sino expedientes, ni est claro que se trate de una actividad de carcter jurisdiccional, pues no se est ante la aplicacin del Derecho para la resolucin de una controversia.67 Lo propio sucede con las actuaciones judiciales en materias administrativas, que no se incluyen en el delito de prevaricacin propiamente tal, tanto en atencin al bien jurdico protegido, como a la existencia de un tipo particular para sancionar la prevaricacin administrativa (art. 228 CP), si bien ese delito tampoco es aplicable a los jueces por las restricciones que contempla respecto del sujeto activo. 1.5.1.4. Aspecto subjetivo La diferencia entre un error judicial, subsanable nicamente por la va de los recursos judiciales, y una conducta prevaricadora radica en los elementos subjetivos, que constituyen la esencia de los tipos de prevaricacin. El dolo o la imprudencia del juez respecto a la injusticia de la decisin siguen siendo el plus respecto a la mera infraccin de la legalidad que tiene su solucin en el sistema de recursos, lo que permite establecer un concepto iuspositivista de injusticia en la interpretacin de estos delitos.68 Este es el sentido en que deben entenderse las afirmaciones de nuestra Corte Suprema, cuando establece que el prevaricato no consiste en que una resolucin sea contraria a la ley o en que el juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorreccin jurdica de lo resuelto debe ir unida a la incorreccin moral del juez, a la conciencia de ste de estar aplicando una disposicin en forma contraria a lo que su texto y sentido sealan.69 En rigor, esa conciencia o dolo no queda desvirtuado por las convicciones particulares,
67 En Espaa, las resoluciones recadas en supuestos no contenciosos han podido incluirse en el tipo por razones gramaticales y sistemticas, del todo ajenas a nuestra realidad legislativa. Vid., sobre el punto, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 861, y GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 103. 68 GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia..., ob. cit., p. 524. 69 SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752). Sera errneo intentar interpretar estas consideraciones como la aceptacin de la teora que concibe la injusticia de la resolucin, necesaria para la configuracin del delito, desde un punto de vista subjetivo.
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morales o inmorales, altruistas o miserables, patriticas o partidistas, del juez que dicta la resolucin objetivamente injusta.70 a) Prevaricacin a sabiendas (art. 223 N 1) Cuando el tipo exige que el hechor acte a sabiendas significa que ste ha de tener clara conciencia y certidumbre acerca de que el fallo debe ser expedido en un sentido diverso, es decir, conciencia de estar dictando una resolucin con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en Derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones. No basta, por esto mismo, con el mero conocimiento de que existe una posibilidad interpretativa distinta; se requiere que el sujeto sepa positivamente que en el caso concreto corresponda aplicar esta ltima. En atencin a lo recin expresado, la doctrina mayoritaria plantea que esta figura slo puede ser cometida con dolo directo; afirmacin que, por cierto, compartimos.71 Sin embargo, es preciso tener en cuenta que los arts. 224 N 1 y 225 N 1 hacen extensivo el castigo a quienes por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal o civil, respectivamente. Es decir, esas disposiciones tipifican la ejecucin culposa del mismo comportamiento sancionado en el art. 223 N 1, y debe concluirse que captan tambin su ejecucin con dolo eventual, ante la imposibilidad de armonizar esta modalidad comisiva con las exigencias que plantea el artculo recin aludido.72 La exclusin del dolo eventual en la figura central de prevaricacin judicial se debe, entre otras razones, a la dificultad de determinar el Derecho positivo objetivamente. En la prctica, el mejor juez es ms consciente de la variabilidad y provisionalidad de una interpretacin, por lo que siempre cuenta con que la aplicacin del derecho que hace no sea la correcta. Como existe tanto margen razonable de duda, no tiene sentido incluir el dolo eventual dentro de la gra70 MUOZ CONDE, F.: Comentario de prensa en el Diario El Pas, de 4 de noviembre de 1999. En el mismo sentido, JAN VALLEJO: La ilicitud del delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 294. 71 En contra, ORTS BERENGUER: Delitos contra la Administracin de Justicia, en VIVES ANTN et al., Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 726. 72 Por todos, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216; POLITOFF/MATUS/ RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508.
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vedad de la figura descrita en el art. 223 N 1. En consecuencia, el Derecho permite al juez que incurra en un mayor riesgo de lesionar bienes jurdicos, por medio de una resolucin, que el que concede a quienes lesionan bienes jurdicos realizando otras actividades, lo que explicara la menor punibilidad del dolo eventual en el delito de prevaricacin.73 Como la conducta prevaricadora tambin puede ser realizada por un tribunal colegiado, conviene advertir que en estos supuestos si alguno de los magistrados firma una sentencia desconociendo su injusticia, no ha obrado a sabiendas.74 Lo propio ocurre en el evento de que se confirme una sentencia prevaricadora por un rgano superior. Por ltimo, podemos preguntarnos, cmo se califica la conducta del juez que con intencin de prevaricar dicta una sentencia que es, a pesar de l mismo, jurdicamente correcta? La cuestin interesa especialmente en el mbito de la prevaricacin, en que la distincin entre el error de tipo y el error de prohibicin resulta prcticamente imposible.75 Pero una vez que ha quedado establecido que la injusticia de la resolucin forma parte del tipo objetivo y que, por ende, debe estar abarcada por el dolo, si el juez acta suponiendo errneamente lo injusto de su actuar incurre en una tentativa punible.76
Cfr. FRISCH, W.: Vorsatz und Risiko. Grundfragen des tatbestandmssig-erhaltens und des Vorsatzes. Zugleich ein Beitrag zur Behandlung auer-tatbestandlicher Mglichkeitsvorstellungen, 1983, pp. 364 y ss., 398 y ss. en Alemania es ms evidente, pues se excluye la punibilidad del dolo eventual y la imprudencia, cit. por CUELLO CONTRERAS, Jurisprudencia y prevaricacin, en La Ley 1993-1, p. 1048. En contra, el propio CUELLO CONTRERAS considera que el supuesto conocido como prevaricacin imprudente no castiga conductas culposas, sino que contiene un rgimen ms estricto para el juez que, al prevaricar, sufre un error de prohibicin vencible. 74 En este sentido, GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 47, y QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2009. 75 Cuestin que deriva de la especial situacin del juez respecto del conocimiento de las valoraciones dentro del sistema social, en virtud de la cual su dolo debe incluir ese conocimiento. En consecuencia, actuar en la creencia de estar obrando lcitamente constituye un error de tipo. Cfr. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 367. 76 De conformidad con el principio de inversin, tal como lo entiende, por ejemplo, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/52 (p. 879): lo que en caso de conocimiento acertado fundamenta dolo de tipo, en caso de suposicin errnea debe comportar tentativa; lo que en caso de conocimiento acertado fundamenta consciencia del injusto, en caso de suposicin errnea comporta delito putativo. En este sentido, RUSCONI: El delito de prevaricato judicial, ob. cit., p. 24. En contra, MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricacin de funcionarios, ob. cit., p. 387.
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No es posible, sin embargo, llegar a idntica solucin ante un sujeto que se atribuye errneamente la calidad de juez. Porque en este caso no existen deberes especiales que resulten infringidos. El mbito de destinatarios de la norma es limitado, y un ejecutor de la conducta no puede ampliarlo mediante su error.77 El sujeto no calificado que se atribuya esa calificacin en forma errnea y comete algo parecido a una accin de prevaricato desde el punto de vista externo realiza slo delito putativo. Detrs de las dimensiones fcticas de la conducta se encuentra en estos casos un deber especial que nunca ha corrido ningn riesgo y no podr correrlo. Lo mismo cabe decir del bien jurdico protegido.78 b) Prevaricacin por negligencia o ignorancia inexcusables (arts. 224 N 1 y 225 N 1) Negligencia o ignorancia inexcusables son expresiones que indudablemente aluden a la culpa; si bien, como acabamos de sealar, forzoso es concluir que aqu aparece captada tambin la actuacin con dolo eventual. En estos casos no existe conciencia de la injusticia, sino una grave omisin del deber objetivo de cuidado, es decir, imprudencia temeraria o inexcusable desconocimiento del ordenamiento jurdico aplicable.79 La referencia a una negligencia o ignorancia inexcusables pone de manifiesto que la ley admite un cierto grado de disculpabilidad del error o de la falta de diligencia en que incurriere el sentenciador, lo cual obliga a considerar la situacin personal de este ltimo y las circunstancias en que hubiere tenido lugar su actuacin. A ello se agrega que la sentencia debe ser manifiestamente injusta, exigencia que refuerza la idea de inexcusabilidad de la ignorancia o negligencia. Pues cuando la resolucin es patentemente contraria a la ley, se pone de relieve el absoluto desconocimiento de la misma y se excluye toda razonable interpretacin.80 Ahora bien, la determinacin de lo manifiesto de la injusticia
77 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/43 (p. 876), agrega que el no funcionario no puede hacer que se resienta la validez de las normas destinadas a funcionarios. 78 RUSCONI: El delito de prevaricato judicial, ob. cit., p. 19. 79 As, CALDERN/CHOCLN: Derecho Penal, PE, II, 2 ed., Barcelona, Bosch, 2001, p. 546. 80 As, las sentencias del Tribunal Supremo espaol, de 31 enero 1914 y 30 mayo 1941.
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puede hacerse segn diversos criterios. Desde un punto de vista subjetivo, sera manifiesta aquella injusticia que se representa de ese modo para el propio juez que dicta la resolucin. Sin embargo, este criterio no es admisible, pues si la injusticia fuera manifiesta para el propio juez, ste actuara a sabiendas.81 En consecuencia, el criterio a adoptar ha de ser de carcter objetivo, referido a terceros distintos del juez. La concepcin objetiva admite dos versiones. Una extensa, segn la cual lo evidente de la injusticia tiene que aparecer as para el comn de los ciudadanos; y una restringida, segn la cual basta con que la injusticia resulte manifiesta para personas superficialmente entendidas en derecho o, ms an, para funcionarios en la misma categora que el autor. Dado el carcter tcnico del concepto de injusticia, parece conveniente optar por esta ltima versin.82 Los trminos amplios en que aparece redactado el precepto permiten concluir que la ignorancia puede referirse tanto a los hechos como al derecho. Por otra parte, como el tipo propone los trminos negligencia e ignorancia, con un sentido de alternatividad, debemos concluir que la llamada prevaricacin negligente puede proceder no slo del desconocimiento mnimo de las normas legales que corresponde aplicar, sino tambin de otros elementos, como la desidia en la averiguacin de un hecho o la contradiccin con las pruebas rendidas en el proceso o su incorrecta valoracin.83 En la prctica, esta modalidad de prevaricacin culposa cumple la meritoria funcin de permitir la sancin penal de ciertas resoluciones injustas, salvando las grandes dificultades de prueba que comporta la modalidad maliciosa de la prevaricacin.84 Adems, a ella se le atribuye valor dogmtico como reconocimiento del efecto del error de prohibicin, aun en personas altamente calificadas como son los magistrados.85
MUOZ CONDE: Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 880. En este sentido, GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 137. En sentido diverso, BELLO LANDROVE: Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia..., ob. cit., p. 259, prefiere optar por el criterio objetivo restringido en su primera modalidad. 83 Cfr. QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2012, y SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, Dykinson, 2001, p. 811. 84 BELLO LANDROVE: Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia..., ob. cit., p. 257. 85 Cfr., por todos, CURY: Derecho Penal, PG, II, ob. cit., p. 74.
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1.5.1.5. Iter crminis Se ha sostenido que la prevaricacin no se configura mientras la resolucin no haya adquirido la condicin de firme, como si la injusticia cometida dependiera de la posibilidad de ser subsanada a travs del sistema de recursos procesales. Esta interpretacin, sin embargo, ha de ser rechazada por varias razones. En primer lugar, la revisin de la decisin por otro rgano no elimina lo injusto de la actuacin. En segundo trmino, la actuacin prevaricadora puede operar en desmedro de los derechos de una persona incluso antes de que se proceda formalmente a su revisin.86 Por ltimo, el sistema de recursos no puede ser considerado un sucedneo de la sancin penal, sino que constituye una mera garanta de amplitud y sencillez en la tutela de los derechos de los afectados. Que la resolucin se recurra o no (y su resultado), que no sea susceptible de ser recurrida o que el superior la confirme, son cuestiones completamente independientes de que pueda o deba ser objeto de persecucin penal.87 Por lo dems, como afirma GARCA ARN, en toda decisin injusta en el sentido de los tipos de prevaricacin se da una infraccin de ley (o una desviacin en el establecimiento de los hechos), pero no en toda infraccin de ley o, si se quiere, en toda decisin injusta, hay un delito de prevaricacin.88 El sistema de recursos y de responsabilidad patrimonial del Estado por errores judiciales se asienta sobre el principio de no infalibilidad de los jueces. Pero eso no significa que el concepto de injusticia del delito de prevaricacin deba ser ms amplio que el de infraccin de ley o desviacin. En tanto que la injusticia objetiva puede ser idntica, la diferencia radica en los elementos subjetivos a sabiendas, por negligencia o ignorancia inexcusables que son la esencia de los tipos de prevaricacin que los incluyen. En definitiva, el delito se consuma con la dictacin de la sentencia o resolucin, aunque ella no haya llegado a adquirir firmeza e incluso si fuera revocada en instancia superior.
86 QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2008. Por lo dems, si se quiere limitar el tipo a los supuestos en que se verifica, efectivamente, un desmedro en los derechos de la vctima, la configuracin del tipo dependera, en todo caso, de que la resolucin se ejecute, ms que de que sea firme. Cfr. GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 47. 87 Cfr. BELLO LANDROVE: Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia..., ob. cit., p. 261. 88 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 121.
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Ahora bien, la afirmacin anterior no significa resolver la cuestin, que permanece debatida, de si estamos ante un delito de resultado o de mera actividad. Un sector de la doctrina ha sostenido que la prevaricacin es un delito de resultado, el que consistira en la materializacin de la resolucin.89 Esta conclusin se basa en la posibilidad de distinguir conceptual y fcticamente, de una parte, la conducta (dictar o fallar) como el procedimiento dirigido a la formacin de voluntad y, de otra, el surgimiento e ingreso en el trfico jurdico de esa declaracin de voluntad (la resolucin). Prima, sin embargo, la opinin contraria, que considera que estamos ante un delito de mera actividad, pues ste no requiere la produccin de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta.90 No tiene cabida, en consecuencia, el delito frustrado; pero s la tentativa, en tanto la conducta sancionada es perfectamente fragmentable. En efecto, convenimos en que la sancin a ttulo de tentativa es la solucin correcta en la mayora de los supuestos en que no se llega a formular la resolucin prevaricadora. Sin embargo, RAMOS TAPIA nos revela la posibilidad de una separacin entre la accin y el resultado al menos en un caso: en los rganos colegiados, el proceso de formacin de voluntad del tribunal supone la emisin de un voto por cada uno de sus miembros sobre las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren suscitado, luego de lo cual se redacta la resolucin que recoja el voto mayoritario (arts. 83 y ss. COT). Es evidente entonces la posibilidad de delito frustrado por parte del miembro del tribunal que propone y vota a favor de una solucin injusta, pero cuya declaracin de voluntad prevaricadora no acaba plasmndose en la sentencia.91 En consecuencia, puede hablarse de un resultado en el delito de prevaricacin judicial. Ms an, puede
89 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 401; EL MISMO: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos..., ob. cit., p. 1519, y MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricacin de funcionarios, ob. cit., p. 396, nota 39. 90 V. gr., BENEYTEZ MERINO: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Cdigo Penal, III, ob. cit., p. 4185; CALDERN/CHOCLN: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 545; GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 51; ORTS BERENGUER: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 726, y RUSCONI: El delito de prevaricato judicial, ob. cit., p. 26. 91 RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 365, citando a favor de esta interpretacin la opinin de LLABRS FUSTER/TOMS-VALIENTE LANUZA, La responsabilidad penal del Miembro del Jurado, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 99.
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afirmarse que la conducta del delito consiste en la infraccin por el juez de su deber de resolver con vinculacin exclusiva al derecho, pero para que se entienda consumado el delito es necesario que dicha infraccin se materialice en una resolucin de la que derive algn efecto para las partes en el proceso, pues slo entonces se ve afectada la institucin de la Administracin de Justicia.92 1.5.2. Prevaricacin torcida administracin de justicia Como formas de prevaricacin procesal o prevaricacin torcida administracin de justicia 93 se conocen las contenidas en los nmeros 2 a 7 del art. 224, y 2 a 5 del art. 225 CP. Son figuras que sancionan la ejecucin de una serie de comportamientos que slo tienen en comn el sujeto activo en trminos generales, un funcionario judicial y el hecho de consistir en actuaciones que tienen lugar durante la substanciacin de un proceso criminal o civil. Por esta ltima caracterstica puede afirmarse, eso s, que aqu se protege de manera inmediata y directa la legalidad del proceso, que constituye un presupuesto necesario para la legalidad del fallo,94 sin perjuicio de que adems sean tutelados otros intereses particulares. 1.5.2.1. Sujeto activo En atencin a la frmula verbal de carcter impersonal con que se inician estas normas, es clara la remisin al artculo precedente y en virtud de ello debe afirmarse que el delito puede ser cometido tanto por los miembros de un tribunal segn el sentido que a esta expresin ya hemos dado como por quienes tuvieren la calidad de fiscales judiciales. En la misma situacin quedan, segn se deduce de una interpretacin sistemtica en relacin con el art. 227, los jueces
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 367. En el mismo sentido, respecto de la prevaricacin administrativa, VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin de funcionario pblico, en ASA BATARRITA (ed.), Delitos contra la Administracin de Justicia, Bilbao, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, p. 147. 93 As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 217, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508. 94 Cfr. ACOSTA SNCHEZ: Aspectos generales de la prevaricacin, ob. cit., p. 119.
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rbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Pblico y las personas que desempearen funciones judiciales anlogas; cada uno de ellos respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. A este respecto, la decisin sobre el alcance del art. 227 se manifiesta especialmente relevante en relacin con algunas de las hiptesis contempladas como torcida administracin de justicia, as como con las siguientes de prevaricacin cohecho, abuso y desobediencia, en cuanto no se trata de conductas referidas exclusiva y particularmente a la funcin de administrar justicia. Como los funcionarios judiciales, en general jueces, fiscales judiciales, fiscales del Ministerio Pblico, etc. son tambin funcionarios pblicos, les son aplicables todos los delitos que se sancionan en relacin con aqullos. Pero en la medida en que se los considere incluidos entre los sujetos activos de prevaricacin, muchas de esas conductas debern ser subsumidas entre las formas ms especficas de prevaricacin, y no entre las correlativas figuras de delitos funcionarios, que son sancionadas con penas notoriamente inferiores. As, por ejemplo, la revelacin de secretos cometida por un fiscal judicial deber ser sancionada de conformidad con el art. 224 N 6, aun cuando fuere tambin subsumible en los arts. 246 y siguientes. 1.5.2.2. Conductas tpicas Tal como sucede con las figuras de prevaricacin contempladas en el art. 223, entendemos que tanto el art. 224 como el art. 225 contemplan un solo tipo con pluralidad de hiptesis comisivas. De modo que basta una sola de ellas para configurar el delito; y, al mismo tiempo, la concurrencia de dos o ms de esas hiptesis no significa que estemos en presencia de idntico nmero de delitos, sino de uno solo, en virtud del principio non bis in idem, cuyo fundamento positivo es el art. 63 CP. a) Contravenir a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios (arts. 224 N 2 y 225 N 2) Significa pasar por alto la ritualidad del procedimiento que corresponde aplicar en cada caso, en el sentido de omitir algn trmite o de practicarlo en una oportunidad o en una forma distintas de las que prescribe la ley. 209
La propia norma establece que no basta con cualquier contravencin, sino que ha de ser lo suficientemente grave como para producir la nulidad de todo o de una parte substancial de lo obrado. Son las leyes procedimentales las que sealan los casos de nulidad procesal y cules son las solemnidades o formalidades cuya omisin la produce. En este caso existe, por tanto, una vinculacin con la ley extrapenal (procesal) en trminos muy estrictos, pues la contravencin a la ley debe producir, especficamente, el efecto procesal de nulidad. En los dems casos de prevaricacin se podra discutir si estamos ante leyes que incorporan elementos normativos jurdicos o ante verdaderas leyes penales en blanco,95 mientras que en este supuesto se puede hablar de una ley penal en blanco en un sentido especfico: el tipo penal requiere que se configure una infraccin a la ley extrapenal y slo resulta relevante una infraccin de aquellas que produce nulidad, cuestin que debe ser determinada de conformidad con lo dispuesto en las propias normas procesales. b) Negar o retardar la administracin de justicia y el auxilio o proteccin que legalmente se les pida (arts. 224 N 3 y 225 N 3).96 La Administracin de Justicia como funcin al servicio de los ciudadanos no se limita, como es obvio, a la declaracin coactiva del Derecho aplicable a una situacin y al correlativo derecho a obtener una resolucin judicial. Ella involucra tambin otros aspectos: acceso a la jurisdiccin, proceso debido y efectividad de las sentencias, que constituyen la triloga configuradora de la ms ntima esencia del derecho a la tutela jurisdiccional, inseparable respecto del ejercicio de dicha potestad.97 Precisamente, la figura que ahora comentamos tiene su fundamento en ese derecho a recibir el servicio pblico de justicia y una tutela judicial efectiva, as como en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Todo lo cual dice relacin con el deber de garante del juez en la Administracin de Justicia como contraprestacin por la renuncia a la autotutela o a la justicia privada.98
95 En caso de aceptar que la distincin entre uno y otro supuesto es posible y tiene sentido. 96 Se incluye aqu la sancin de conductas que en otras legislaciones Espaa, Argentina, etc. son expresamente recogidas en tipos paralelos a la figura de prevaricacin, que es concebida simplemente como dictar una resolucin injusta. 97 GONZLEZ PREZ, J.: El derecho a la tutela jurisdiccional, 1984, p. 29, cit. por FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 858. 98 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/77e (p. 1009).
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El tipo hace referencia a la omisin de cualquier acto procesal sea de inicio, de prosecucin o de trmino de una causa que pueda traer consigo la afectacin de alguno de los derechos fundamentales del peticionario. Por lo tanto, puede ser cometida tanto por los jueces como por los dems funcionarios de la Administracin de Justicia que tengan participacin en la tramitacin del proceso. As, a falta de una disposicin especial en nuestra legislacin, la omisin de promover la persecucin de delitos debera incluirse en este numeral. Lo mismo ocurre cuando es el fiscal del Ministerio Pblico el que se abstiene de investigar o de iniciar la persecucin penal, fuera de los casos permitidos por la ley (arts. 167 y ss. CPP).99 Dentro de esta figura, especial frente al art. 256, parece ms difcil que se verifique la hiptesis de la denegacin en la Administracin de Justicia, pues normalmente se producir slo un retardo en ella. Pero, en todo caso, para hablar de una negativa no se requiere un acto positivo denegatorio. El propio retardo, por ejemplo, deber considerarse denegacin cuando a causa del mismo sea ya intil o imposible hacer justicia en el caso concreto.100 No constituye una negativa a administrar justicia la denegacin de una peticin justa, pues el hecho de dictar la resolucin significa ya administrar justicia, bien o mal. En este sentido se aprecia que esta forma de prevaricacin est referida a la justicia en un sentido netamente funcional, que no dice relacin con la justicia material de la decisin. Tampoco se configura el delito cuando existe alguna causa legal que ampare la conducta del juez, si bien ste no puede usar como pretexto la oscuridad, insuficiencia o falta de ley que resuelva, pues aun en estos casos tiene siempre la obligacin de fallar (art. 73 Constitucin Poltica). Para que el retardo en la administracin de justicia, por su parte, sea constitutivo de delito y no de una mera infraccin disciplinaria,
Con todo, estas conductas dicen relacin con la infraccin de deberes relacionados con intereses generales o del funcionamiento del sistema, diversos del deber de vinculacin exclusiva a la ley, propia de los delitos de prevaricacin, por lo que no deberan ser incluidos como delitos contra la Administracin de Justicia. As RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 474. 100 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218. En el mismo sentido, ORTS BERENGUER: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 436. En contra, la doctrina extranjera dominante estima que es necesario un acto positivo denegatorio por todos, GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 160; CREUS, C.: Derecho Penal, Parte Especial, t. 2, 6 ed., 2 reimpresin, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 327, y NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y el abogado, ob. cit., p. 92.
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habr que acudir a criterios de antijuridicidad material. No basta con que se superen los plazos que fija la ley, sino que esa demora ha de ser de una entidad tal que provoque la afectacin de alguno de los derechos fundamentales del peticionario. Las dificultades para determinar la entidad que debe tener ese retardo han llevado, en doctrina comparada, a poner el acento en su carcter malicioso como la nota que mejor lo distingue del ilcito disciplinario. Sin embargo, ese criterio no resulta del todo aplicable en nuestro pas, en que se sanciona tanto la conducta maliciosa como la cometida por negligencia o ignorancia inexcusables. c) Omitir decretar la prisin de alguna persona o no llevar a efecto la decretada (arts. 224 N 4 y 225 N 4) Esta frmula, que se explica por s misma, no alude a la prisin en un sentido tcnico es decir, aquel segn el cual la emplean los arts. 21 y 32 CP, sino que se refiere, segn el sentido natural de la expresin, a cualquier forma de privacin de libertad que en derecho correspondiere aplicar. Se entiende que la infraccin consiste en no decretar la prisin cuando ello es obligatorio, no meramente facultativo.101 Sin cuestionar esta afirmacin, conviene formular, sin embargo, ciertas precisiones. Al definir la libertad con que puede actuar el juez, es factible distinguir entre los supuestos de discrecionalidad arbitral, en que la ley no proporciona criterios para la eleccin de una u otra alternativa, y aquellos otros casos en los que la ley establece orientaciones a la decisin que, de este modo, se encuentra reglada.102 En estos ltimos, la posibilidad de eleccin se ofrece al juez para que oriente su decisin a una determinada finalidad, existe una mayor vinculacin a la ley y, por lo tanto, las resoluciones suelen ser revisables. A esta clase de discrecionalidad se refiere la norma penal, en cuanto requiere que se haya omitido decretar la prisin de alguna persona pese a existir un motivo legal para hacerlo. Entonces, si la decisin est basada en criterios distintos a los establecidos en la ley, ello supone una desviacin y arbitrariedad prohibidas.103 Por ejemplo, la prisin preventiva est estipulada en los casos en que sea indispensable para el xito de determinadas diligencias
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ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 79. Cfr. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 80.
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de la investigacin, o en que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, supuestos en que el tribunal podr decretarla (art. 140 CPP). Pero entonces, si el rgano jurisdiccional hace, por ejemplo, un pronstico de fuga y se cumplen todos los dems requisitos, deber restringir la libertad del imputado en el sentido expuesto.104 Ciertamente que un error en el pronstico no se decreta la prisin y el imputado se fuga, o se decreta y luego se prueba que el imputado no se habra fugado en ningn caso no transforma en injusta la resolucin. Lo esencial es que ella se apoye en principios jurdicamente reconocidos de los que efecte una correcta deduccin, mientras que si obedece a razones totalmente ajenas a la finalidad de la institucin en cuestin, puede estimarse prevaricadora.105 La conducta que consiste en no llevar a efecto la prisin decretada debe entenderse en el sentido de no realizar las actuaciones judiciales que son necesarias para que se pueda llevar a cabo la detencin decretada, ya que los jueces no llevan a cabo materialmente las aprehensiones.106 d) Retener en calidad de preso a un individuo que debe ser puesto en libertad (arts. 224 N 5 y 225 N 5) Se trata de omitir la excarcelacin de un individuo que rene las condiciones necesarias para ser liberado, sin importar el ttulo jurdico en virtud del cual aqul se encontrare privado de su libertad. El tipo culposo contemplado en el art. 225 N 5 aade que la retencin se extienda por ms de 48 horas, requisito que fue agregado por la Comisin Redactora en vista de la habitual lentitud de la maquinaria administrativa. Ante ello, y no habiendo malicia sino negligencia, se haca necesario exigir un lapso como el indicado
104 El propio CPP, dentro de los mrgenes de discrecionalidad que concede al tribunal para decretar la prisin preventiva, parece reconocer ciertos lmites. As, por ejemplo, el art. 146 CPP se refiere a la posibilidad de reemplazar la prisin preventiva por una caucin, cuando la prisin preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado... (el destacado es nuestro). 105 En este sentido, vid. JAN VALLEJO: La ilicitud del delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 294 y ss., en que se refiere, precisamente, a una resolucin de los magistrados de la seccin 4 de la Audiencia Nacional, que concedi la libertad bajo fianza a un presunto narcotraficante, el Negro, y que ste aprovech para fugarse. 106 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 218-219.
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para estimar que existe delito. Sin embargo, no nos parece justificada esta exigencia adicional: si la retencin se extiende en razn de la lentitud administrativa, ella no sera imputable a la negligencia o ignorancia inexcusables del magistrado. En tanto que, acreditada esta ltima y siendo objetivamente imputable el resultado a su autor, debera entenderse configurado el delito. Por lo dems, esta figura constituye la ms grave entre estas formas de prevaricacin, pues no slo afecta la correcta administracin de justicia, sino tambin la libertad de una persona. e) Revelar algn secreto del juicio o dar auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria (art. 224 N 6) Este nmero del art. 224 considera dos delitos, que dicen relacin con el deber de los jueces de abstenerse de expresar y aun insinuar privadamente su juicio respecto de los negocios que por la ley son llamados a fallar (art. 320 COT). En primer lugar, la violacin de secretos se configura como un tipo especial respecto de los contemplados en el prrafo 8 del mismo Ttulo. sta ha sido interpretada como una hiptesis de delito de mera actividad, que no requiere perjuicio ni otras consecuencias daosas,107 considerando que la conducta aqu sancionada es una especificacin de la figura del art. 246. En segundo trmino, se sanciona el auxilio o consejo a una parte en perjuicio de la otra. Evidentemente estamos frente a una figura de resultado, en que se requiere que la parte que recibe el auxilio o consejo lo aproveche y perjudique injustamente a la parte contraria. f) Fallar en causa civil o criminal, con manifiesta implicancia y sin haberla hecho saber previamente a las partes (art. 224 N 7) Los motivos de implicancia, enumerados en el art. 195 COT, imponen al juez, en principio competente para conocer de la causa, la prohibicin absoluta para intervenir en el negocio. Ahora bien, para que tenga sentido la referencia a hacerla saber por las partes, ETCHEBERRY estima que el trmino implicancia debe ser interpretado en un sentido amplio, que incluye las causales de recusacin.
Expresamente, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219; de forma implcita, LABATUT, Derecho Penal, II, ob. cit., p. 75, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 509.
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Porque mientras la implicancia debe ser declarada de oficio y es irrenunciable, la recusacin slo puede entablarse por la parte perjudicada y sta no podr hacerla valer si el juez no le da a conocer la causal en cuestin.108 Con todo, el tema no deja de ser controvertido. En contra de la inclusin de las causales de recusacin puede argumentarse que no es legtimo interpretar un trmino tcnico de modo contrario al que se emplea en el mbito jurdico al que pertenece. Por otra parte, el art. 200 COT indica que la implicancia de los jueces debe ser declarada de oficio, pero tambin puede serlo a peticin de parte. Por ltimo, las causales de implicancia detentan una gravedad que se condice mejor con la posibilidad de recurrir al Derecho Penal para sancionar su vulneracin. 1.5.2.3. Aspectos subjetivos Las hiptesis contempladas en los nmeros 2, 3, 4 y 5 del art. 224 requieren ser cometidas con dolo directo, segn se desprende del empleo de las expresiones a sabiendas, en el primero de ellos, y maliciosamente, en los tres restantes. Respecto de las hiptesis previstas en los nmeros 6 y 7, el tipo no contiene una exigencia subjetiva expresa, motivo por el cual, en principio, debera tener cabida tanto el dolo directo como el eventual.109 Pese a ello, una interpretacin sistemtica de estos preceptos conduce necesariamente a una conclusin diversa. En efecto, las hiptesis previstas en los nmeros 2 a 5 del art. 224 cuentan con tipos paralelos en los nmeros 2 a 5 del art. 225, los que captan tanto la ejecucin culposa como la ejecucin con dolo eventual de aquellas conductas y tienen, desde luego, asignada una pena menor. Por este motivo, si en los nmeros 6 y 7 del art. 224 tuvieran cabida las dos formas de dolo, ello querra decir que la ejecucin con dolo eventual de alguna de las conductas que aqullos contemplan tendra asignada mayor pena que la ejecucin, con esa misma forma de dolo, de alguna de las conductas previstas en los nmeros 2 a 5. Esto, por cierto, carece de justificacin, sobre todo si pensamos, por ejemplo, que mantener detenida a una persona caso en el cual se
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219. As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219, en relacin con la hiptesis contemplada en el N 6 del art. 224.
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vulnera no slo el correcto desempeo de la funcin jurisdiccional, sino adems la libertad personal del afectado tendra asignada menor pena que el hecho de fallar con manifiesta implicancia, caso en el cual slo se pone en peligro el correcto ejercicio de aquella potestad. El mismo hecho de que estas dos ltimas hiptesis no sean sancionadas cuando se cometen con culpa, revela una menor gravedad de esos comportamientos. En suma, todas las hiptesis previstas en el art. 224 deben ser cometidas con dolo directo. La ejecucin de las conductas tipificadas en los nmeros 2 a 5 del art. 224, con dolo eventual o por negligencia o ignorancia inexcusables, son sancionadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 225. Sobre la posibilidad de afirmar que aqu tienen cabida indistintamente el dolo eventual y la culpa, nos remitimos a lo sealado al analizar el aspecto subjetivo del delito de prevaricacin propiamente tal, pues las razones son idnticas a las all expresadas. La ejecucin con dolo eventual o con culpa de las conductas contempladas en los nmeros 6 y 7 del art. 224 ha de quedar impune. 1.5.3. Prevaricacin cohecho Los arts. 248 a 250 bis contemplan diversas formas de cohecho aplicables, unas, al funcionario pblico que solicita o acepta una retribucin y, otras, al particular que la promete o entrega. Por su parte, el art. 223 N 2 siempre bajo el epgrafe prevaricacin tipifica una figura adicional, en la cual se sanciona a los funcionarios judiciales que incurrieren en comportamientos similares a los recin mencionados. De ah que esta figura reciba el nombre de prevaricacin cohecho. A travs de esta figura se sanciona la infraccin, especialmente, del deber de probidad que recae sobre los jueces as como sobre los dems funcionarios pblicos. Su razn de ser radica bsicamente en que el legislador chileno juzga ms grave atentar contra el ejercicio de la funcin jurisdiccional, que hacerlo contra el correcto desempeo de otras funciones pblicas. As queda de manifiesto si consideramos que tanto las formas genricas de cohecho, cuanto la figura que ahora comentamos, no exigen la efectiva realizacin del acto por el cual se acepta o recibe la retribucin, de modo que en ambos casos lo protegido es simplemente el riesgo para el correcto 216
desempeo de una funcin pblica, desde la perspectiva de un eventual ataque al principio de igualdad. 1.5.3.1. Sujeto activo Como el tipo no especifica cules son los actos por cuya ejecucin u omisin el funcionario acepta una ddiva, no hay razn para limitar su aplicacin al solo pronunciamiento de un fallo. En estas circunstancias, tampoco cabe restringir el sujeto activo, de manera que pueden ser autores de prevaricacin cohecho tanto las personas indicadas en la parte inicial del art. 223 miembros de los tribunales de justicia y fiscales judiciales, como las que menciona el art. 227. 1.5.3.2. Conducta tpica En particular, el art. 223 N 2 describe la conducta como admitir o convenir en admitir ddiva o regalo. No se exige, en consecuencia, la efectiva recepcin del obsequio, sino que basta con la aceptacin manifestada por el funcionario judicial. Sin embargo, por los trminos amplios con que el precepto alude a la conducta, no interesa si la iniciativa en cuanto a la entrega de la ddiva corresponde al propio funcionario o al sobornante. Este planteamiento, por lo dems, coincide con las exigencias de las restantes figuras de cohecho. Por ltimo, lo convenido o admitido por el funcionario aparece descrito como ddiva o regalo, expresiones dotadas de un evidente sesgo patrimonial. En cuanto al momento consumativo, es claro que el tipo no requiere la ejecucin o la omisin de un determinado acto, de manera que el delito se configura ya en el momento en que el funcionario manifiesta la voluntad de aceptar la retribucin y de efectuar el acto o incurrir en la omisin, sea ante el propio cohechador o ante la persona que hubiere servido de intermediario.110 Resulta as que el legislador configura el tipo como un delito imperfecto en dos actos, en que prev el castigo de comportamientos que en estricto rigor son actos preparatorios y, ms an, los equipara en orden a
110 As POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 509.
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la penalidad con aquellas acciones que efectivamente importan materializacin del cohecho.111 1.5.4. Prevaricacin solicitacin La figura contemplada en el art. 223 N 3, que algunos autores denominan prevaricacin abuso, en verdad no es una especie de prevaricacin, ni representa necesariamente un atentado en contra del correcto desempeo de la funcin pblica, aunque constituya un atentado contra el principio de probidad que informa la funcin jurisdiccional, as como las dems funciones pblicas. A diferencia de la figura anterior, aqu no se exige que el funcionario requiera a la vctima a cambio de ejecutar o dejar de ejecutar un acto propio de su cargo, sino que aquello ha de producirse simplemente con ocasin de su ejercicio, o bien valindose de las prerrogativas que le confiere su investidura. El desvalor que s est presente en la generalidad de los casos es el peligro que la conducta representa para la libertad de la vctima, en cuanto podra verse compelida a aceptar los requerimientos del autor, motivada por el temor a experimentar los males en que consiste la amenaza. De ah que algunos autores la califiquen como una forma especfica de lo que actualmente se conoce como acoso sexual.112 1.5.4.1. Sujetos Respecto del sujeto activo, valen todas las consideraciones formuladas en relacin con la figura precedente, como as tambin sus fundamentos. Por lo que atae al sujeto pasivo, en cambio, el tipo exige que ste tenga la calidad de imputado o de litigante. Imputado es la persona a quien se atribuye intervencin en un delito, sea en calidad de autor o de partcipe. Litigante, en cambio, es el individuo que sostiene una pretensin en un proceso contradictorio civil. Por la expresin utilizada, en este ltimo caso quedan comprendidas no slo las partes directas demandante y demandado, sino tambin quienes intervienen en calidad de terceros; pero no quedan incluiVid. infra, Cap. VII, 1.11. CATALN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, Barcelona, Bayer Hnos., 1999, p. 379.
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dos los testigos. Por otra parte, como el tipo no formula ninguna exigencia especial en relacin con el sexo del autor o de la vctima, ambas calidades pueden ser asumidas indistintamente por hombres y mujeres. En estas circunstancias, el acto requerido puede ser de ndole heterosexual u homosexual. Contrariamente a lo que suele afirmarse, la calidad de vctima corresponde nicamente al individuo que personalmente ostenta la condicin de imputado en el proceso penal o la de parte en los procesos civiles, no as a quienes ejercieren el patrocinio o la representacin judicial.113 Ello obedece a que el fundamento de la norma tiene que ver con la falta de libertad que el legislador presume en quien puede verse personalmente afectado por una represalia del hechor, situacin de carcter personal que no se da en ni se comunica a quien slo presta servicios profesionales en un proceso. 1.5.4.2. Conducta tpica El tipo exige que el hechor solicite o seduzca a la vctima, expresiones que la tradicin jurdica espaola e iberoamericana circunscriben al mbito de lo sexual. En este contexto significativo, solicitar alude al hecho de que el autor directamente proponga a la vctima alguna forma de intercambio sexual, y seducir, en cambio, se refiere a la ejecucin de maniobras destinadas a obtener la aquiescencia del sujeto pasivo. En ninguno de los dos casos, sin embargo, se exige la materializacin del trato carnal;114 y como el tipo no formula ninguna distincin, es preciso concluir que el acto cuya obtencin pretende el funcionario puede ser cualquiera, siempre que se site dentro del mbito de lo sexual. Si bien es cierto que el acto de seducir implica una situacin de involucramiento personal del hechor, algunos autores, en cambio, sostienen que se puede solicitar para s o para otro.115 La figura exige que el requerimiento o la seduccin tengan lugar mientras el funcionario ejerce su cargo o que tales acciones se ejecuten valindose aqul del poder que su posicin le confiere.
Incluyen a los apoderados, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510. 114 En cambio, LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74, y ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 217, entienden que seducir consiste en lograr el acceso carnal. 115 As, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 374.
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La primera situacin tiene un carcter meramente circunstancial, en el sentido de que basta que la conducta ocurra durante el desempeo de la funcin de que se trate. La segunda situacin, en cambio, requiere la actitud anmica de aprovechar las condiciones ms favorables que ofrece la investidura del hechor, en un sentido idntico al de la agravante prevista en el art. 12 N 8. 1.5.4.3. Concursos Tal como ocurre en otros supuestos de este prrafo, el tipo contemplado en el art. 223 N 3 sanciona en forma especial una conducta incriminada de modo genrico en relacin con los funcionarios pblicos, en este caso en el art. 258. La especificidad del tipo de prevaricacin-solicitacin emana de la referencia al sujeto activo; y el hecho de que ste tenga asignada una pena ms alta slo puede justificarse en la mayor vulnerabilidad que el legislador atribuye a la persona que es acosada por un funcionario judicial, que a aquella que lo es por otra clase de empleado. Por otra parte, puesto que la figura en anlisis slo representa un delito de peligro para los intereses sexuales de la vctima, en caso de que el sujeto activo lograra concretar su propsito libidinoso es posible aunque esto no ocurra en la totalidad de los casos que se configuren los delitos de violacin, estupro o abuso sexual, dependiendo de la naturaleza del acto ejecutado y de los medios que utilizare el hechor para imponerse a una voluntad adversa de la vctima. En tales casos, el ttulo de castigo ser nicamente el delito que logre captar la consumacin de lo que en un comienzo slo fue un propsito de ndole sexual; pudiendo operar como agravante el prevalimiento de la calidad de funcionario, aunque slo en aquellos casos en que esto ltimo no hubiere sido considerado para fundamentar la existencia de la relacin abusiva que exigen algunas hiptesis delictivas del mbito de la criminalidad sexual.116
De una opinin distinta, basado en un argumento que no tiene cabida entre nosotros, CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos..., ob. cit., p. 384.
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1.5.5. Prevaricacin desobediencia Una ltima clase de prevaricacin sera la contemplada en el art. 226. Sin embargo esta figura ha sido impropiamente asimilada a la prevaricacin, ya que verdaderamente es un caso de desobediencia, como los contemplados en el prrafo 10 de este mismo Ttulo (ver arts. 10 N 10, 159 y 252), propio de un rgimen de obediencia relativa. Lo fundamental no es la infraccin al deber de aplicar correctamente las leyes, sino el quebrantamiento de la estructura jerrquica del rgano en que se desempea el funcionario. De ah la improcedencia de que el Cdigo contemple una figura como sta y la necesidad de propender a un tratamiento conjunto de los actos de desobediencia; todo ello, en el supuesto de considerrseles merecedores de regulacin penal, lo que, por cierto, es cuestionado por amplios sectores de la doctrina. 1.5.5.1. Sujeto activo En atencin al carcter impersonal de la frmula verbal utilizada para aludir al sujeto activo, y a una interpretacin sistemtica de las normas, es claro que este artculo se remite a las personas reseadas en los arts. 223 y 227. En otras palabras, el delito puede ser cometido por los miembros de un tribunal, los fiscales judiciales, los jueces rbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Pblico y las personas que desempearen funciones judiciales anlogas; cada uno de ellos respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. Quienes no cumplieren los requisitos necesarios para ser responsabilizados a este ttulo, de todos modos pueden incurrir en el delito previsto en el art. 252, que contempla una forma genrica de desobediencia, cuya nica exigencia en el mbito del sujeto activo es que el hechor invista la condicin de funcionario pblico. 1.5.5.2. Conducta tpica El tipo, en verdad, contempla dos hiptesis alternativas que dicen relacin con el rgimen de obediencia relativa que existe para los funcionarios judiciales, quienes deben cumplir las rdenes emanadas 221
de las facultades jurisdiccionales, econmicas y disciplinarias de los Tribunales Superiores de Justicia. La primera hiptesis consiste en abstenerse de cumplir una orden legalmente impartida por una autoridad superior, caso en el cual basta la simple omisin del acto impuesto o la ejecucin de la conducta prohibida, aunque ni lo uno ni lo otro vaya acompaado de una manifestacin expresa de negativa a cumplir la orden. Se requiere, adems, que la orden haya sido legalmente comunicada al subalterno y que, desde un punto de vista objetivo, ella no merezca reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad. La segunda hiptesis consiste en abstenerse de cumplir una orden legalmente impartida por la autoridad superior y reiterada por sta tras su revisin a solicitud del subalterno. Aqu la conducta se perfecciona por la simple ejecucin del acto prohibido o por la omisin del acto impuesto, dentro de los plazos previstos para el cumplimiento de la resolucin de insistencia. Al respecto, cabe sealar que el art. 226 establece para el subalterno la obligacin de suspender el cumplimiento de la orden y de representarla al superior que la hubiere impartido en cuatro casos: cuando fuere manifiestamente ilegal; cuando fuere dudosa su autenticidad; cuando fuere evidente que se obtuvo mediante engao o cuando hubiere motivo para temer que traer consecuencias que el superior no previ. Por esto, a diferencia de lo que ocurre en la hiptesis anterior en que se requiere que la orden no merezca reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad, aqu estos reparos deben aparecer de manifiesto en el contenido de la resolucin. En definitiva, la insistencia libera de toda responsabilidad al que cumple la orden, en razn de la obediencia debida. En todo caso, ello no significa que se est obligado a cumplir rdenes que comprometan la comisin de un delito. Si pese a la insistencia el subordinado no cumple la orden, no puede ser sancionado por el delito de desobediencia, cuando en definitiva la orden resulte ser ilcita, dentro de las instancias legales de revisin.117
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MREZ:
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 220, y POLITOFF/MATUS/RALecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.
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1.5.5.3. Aspectos subjetivos Las dos hiptesis que integran la estructura de este delito requieren dolo directo, no porque as se demande expresamente, sino en razn del grado de certidumbre que supone un acto de desobediencia como el que exige el tipo. En relacin con la primera hiptesis, el dolo comprende la conviccin de que la orden no merece reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad. En relacin con la segunda, en cambio, es perfectamente admisible que el sujeto acte con la conciencia de realizar algo inconveniente o ilegal, pero consciente, tambin, de que cuenta con el deber legal de obedecer. En estas circunstancias, es de toda lgica la disposicin del inciso segundo, de acuerdo con la cual, en caso de insistencia, el funcionario que cumple la orden no incurre en responsabilidad de ninguna ndole, la que recae solamente en el superior que la imparti. 2. PREVARICACIN DE ABOGADOS Y PROCURADORES 2.1. UBICACIN SISTEMTICA, BIEN JURDICO
E INFRACCIN DE DEBER
Dentro del prrafo de los delitos de prevaricacin, nuestro Cdigo Penal contempla algunas hiptesis vinculadas con el correcto desempeo de la funcin jurisdiccional que tienen como sujeto activo a particulares que prestan servicios dentro de ese mbito, concretamente abogados y procuradores. Resulta doblemente cuestionable la ubicacin de estas normas dentro del Ttulo V, Libro II, De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, porque no se trata de funcionarios pblicos que infrinjan un deber funcionario de aplicar correctamente las leyes, y aun bajo el concepto de prevaricacin, entendida como una torcida aplicacin del Derecho, porque en estricto rigor los comportamientos tpicos de abogados y procuradores no afectan ni a la interpretacin ni a la aplicacin del derecho.118 Por ello resultara ms adecuado calificar estos ilcitos como de deslealtad o infidelidad profesional.
118 Cfr. DE DIEGO DEZ, L. A.: Prevaricacin (deslealtad profesional) de abogados y procuradores, Madrid, Tecnos, 1996, p. 10.
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Con todo, est fuera de discusin que las conductas aqu sancionadas o al menos algunas de ellas, como veremos a continuacin constituyen atentados en contra de la correcta administracin de justicia, los cuales pueden provenir no slo de la actuacin incorrecta de un empleado pblico, sino tambin de comportamientos ejecutados por particulares que intervienen desde una posicin privilegiada que les permite perturbarla o distorsionar sus fines y romper el equilibrio que debe existir entre las partes. Se advierte con claridad aqu que lo que interesa proteger, en definitiva, es la Administracin de Justicia en sentido funcional y no la lesin de la relacin funcionarial.119 Por otra parte, en cuanto se trata de particulares que estn implicados en la institucin de la Administracin de Justicia y tienen una posicin de garante en el proceso, estas conductas constituyen delitos de responsabilidad institucional o de infraccin de deber.120 Los supuestos tipificados en nuestra legislacin pueden considerarse casos de deslealtad de los abogados y procuradores para con sus clientes, si bien indirectamente eso implica tambin un comportamiento desleal con la Administracin de Justicia, de modo que, al menos, pondr en peligro la imparcialidad objetiva de los rganos estatales encargados de administrar justicia.121 Existen otras conductas de estos mismos profesionales que directamente afectan a la Administracin de Justicia, que deberan ser consideradas en nuestra legislacin. As, por ejemplo, la destruccin u ocultacin de documentos o actuaciones del proceso, o la revelacin de actuaciones judiciales declaradas secretas por la autoridad judicial. 2.2. MODALIDADES DEL DELITO Los arts. 231 y 232 CP tipifican como prevaricacin tres conductas diversas: perjudicar al cliente, revelar sus secretos y patrocinar a la parte contraria. Las dos primeras constituyen hiptesis alternativas dentro de la norma del art. 231, pero conviene tratarlas separaPor todos, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368, y DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., pp. 10-11. 120 En detalle, PREZ DEL VALLE, C.: La deslealtad profesional del abogado y su repercusin penal, en La Ley 1997-2, pp. 1835-1840, cit. por BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 212. 121 Cfr. BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., pp. 141-142.
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damente en cuanto muchos de los elementos necesarios para la configuracin del delito difieren en cada caso. 2.2.1. Perjudicar al cliente (art. 231 CP) 2.2.1.1. Sujeto activo Asumen esta calidad el abogado y el procurador respecto de las conductas realizadas en el ejercicio de sus funciones profesionales. Por abogado ha de entenderse un individuo legalmente investido de ese ttulo profesional y que adems se encuentre prestando servicios o asesorando a una persona en determinada gestin judicial. Es decir, es necesario que exista o haya existido una relacin cliente-profesional entre la vctima y el sujeto activo, que se ha de dar en el marco de un proceso judicial en curso o en preparacin. Sin embargo, no es necesario que se haya constituido jurdicamente el patrocinio. En relacin con el procurador, en cambio, es necesario que se le haya conferido legalmente poder para un caso o gestin determinada, por ser sta la nica forma en que un individuo adquiere aquella calidad: el procurador slo lo es en la medida que se trate de un mandatario judicial.122 Como constituye un delito especial propio, con infraccin de un deber institucional especfico, quien no rene la condicin exigida en el tipo no puede ser autor de este ilcito. As, por ejemplo, una persona que poseyendo conocimientos jurdicos asuma de hecho la asesora o defensa de otro en un juicio no infringe un especial deber y no puede ser reputado autor del hecho, aun cuando materialmente realice las conductas descritas en el tipo. Por lo dems, esta conclusin se condice con la penalidad del delito suspensin o inhabilitacin especial para el cargo o profesin y multa, que slo tiene pleno sentido cuando se impone a un profesional habilitado.
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En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLILecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.
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2.2.1.2. Conducta tpica Se sanciona al abogado o procurador que de cualquier forma, siempre que signifique un abuso malicioso del oficio, perjudicare a su cliente. Naturalmente debe entenderse incluida la posibilidad de realizacin omisiva del delito, considerando que el comportamiento lesivo caracterstico de los intereses que el legislador quiere proteger es el omisivo.123 En general, la delimitacin del mbito tpico estar ntimamente unida a los estatutos generales que se refieren a la conducta de estos profesionales, como el Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados de Chile.124 La conducta debe darse en relacin con un proceso judicial, sin incluir cualquier otra actividad del abogado o procurador en el marco de su profesin.125 Esta restriccin surge en la medida en que consideremos que ste es un delito uniofensivo, especficamente vinculado con la institucin de la Administracin de Justicia. Interpretarlo como figura pluriofensiva y suponer que se tutelan los intereses del particular adems del desarrollo del proceso, en cambio, implica ofrecer un refuerzo penal a las obligaciones de ciertos profesionales que no parece justificado.126 Optar entre una y otra forma de interpretacin no es una cuestin meramente terica, pues debera conducir a soluciones diversas al resolver los concursos con otros delitos. El perjuicio exigido por el tipo no se debe limitar al dao patrimonial, en razn de que la norma no especifica en qu ha de consistir
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 10 noviembre de 1990, cit. por DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 21. 124 En este sentido BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 205, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 511. 125 La doctrina mayoritaria, en cambio, no restringe el mbito de aplicacin del tipo a los supuestos en que exista una gestin judicial. Cfr., en Espaa y por todos, DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 13, y MELNDEZ SNCHEZ, F. L.: En torno al delito de prevaricacin. Especial referencia a los artculos 360 y 361 del Cdigo Penal, en AP, 1990-2, p. 472. En Chile, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, considera suficiente que el abogado atienda profesionalmente a una persona (cliente). 126 Se pronuncian por una interpretacin restrictiva en el sentido expuesto BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 209; FELIP I SABORIT, D.: Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricacin de abogado, en ADPCP, 1993, pp. 775 y ss., y MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: La prevaricacin de abogado y procurador, en Delitos de los funcionarios pblicos. Cuadernos de Derecho Judicial IV, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 13.
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ese dao, de que el delito no se configura como un ilcito contra el patrimonio y porque en el ejercicio de la abogaca o del mandato judicial es posible causar a la clientela perjuicios no susceptibles de apreciacin pecuniaria.127 S es exigible, en cambio, que el perjuicio est directamente relacionado con los intereses cuya gestin procesal el abogado o el procurador estuvieren realizando por cuenta de su cliente y no con otros mbitos de relacin que pudieren existir entre ellos. Adems, como es obvio, debe existir verdaderamente una relacin de causalidad entre el perjuicio y la actuacin del profesional. Resulta claro que dicho perjuicio asume la condicin de resultado, de manera que el delito slo se consuma una vez que ste se hubiere producido. Ms an, la disposicin obliga a considerar la magnitud del perjuicio al momento de decidir la intensidad de la pena. Sin embargo, su exigencia como elemento del tipo significa una cierta confusin si se considera que ello implica incluir los intereses particulares de la vctima como objeto de proteccin, en tanto que el ilcito debi referirse slo a la infraccin del deber institucional que recae sobre los abogados y procuradores, pues en ello radica la esencia del injusto.128 2.2.1.3. Aspectos subjetivos El abogado o procurador debe haber actuado con abuso malicioso de su oficio, lo cual, desde luego, implica una exigencia de dolo directo. Como la figura se da en el contexto de una situacin relacional entre el hechor y su cliente, el abuso de oficio a que se refiere el tipo debe concretarse en el desempeo de la funcin para la cual se hubiere solicitado su concurso. 2.2.1.4. Concursos Desde la perspectiva del bien jurdico protegido que hemos defendido, es posible cualquier situacin concursal con el hecho tpico contra los intereses individuales en que se convierte el perjuicio,
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As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLITOFF/MATUS/RALecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 511. 128 Similar, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 360.
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pues el contenido global del injusto del hecho (lesin al inters particular y lesin al derecho a tutela judicial) solamente podr ser aprehendido por los dos delitos conjuntamente.129 As, si se produce un perjuicio mediante un medio engaoso calificable de estafa, estaramos frente a un concurso ideal de delitos con esta figura, atendido el diferente bien jurdico protegido. Lo propio ocurre en relacin con el delito de apropiacin indebida, con el que no es extrao que esta figura coincida con el de falsificacin de documentos o, incluso, con el de detencin ilegal.130 2.2.2. Revelar secretos (art. 231 CP) Es considerado un delito pluriofensivo, que implica una deslealtad al cliente, quebranta la garanta de sigilo y discrecin necesaria a las actuaciones judiciales y, en todo caso, lesiona la intimidad del cliente.131 Como esto ltimo parece ser lo determinante del injusto tpico, el Cdigo Penal espaol de 1995, por ejemplo, ha optado por excluir este comportamiento de entre los delitos relativos a la Administracin de Justicia, e incriminarlo entre los delitos contra la intimidad. Evidentemente puede hablarse aqu de la infraccin de un deber: el deber de reserva, consagrado expresamente en el art. 10 del Cdigo de tica Profesional y resguardado por el ordenamiento jurdico, por ejemplo, en los artculos 360 CPC y 303 CPP, que facultan para abstenerse de declarar por razones de secreto. Pero en estos casos no es la institucin estatal de la Administracin de Justicia el fundamento de la infraccin.132
129 FELIP I SABORIT, D.: Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricacin de abogado, ob. cit., p. 783. 130 Cfr. BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., pp. 209 y 233; GARCA PLANAS, G.: Prevaricacin de abogados y procuradores, en ADPCP, 1994, p. 48, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512. 131 En este sentido MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: La prevaricacin de abogado y procurador, en Delitos de los funcionarios pblicos. Cuadernos de Derecho judicial IV, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 23. 132 Salvo que se considere que dicho deber tiene su fundamento ltimo en el derecho de defensa, al que es inherente. As, FERNNDEZ SERRANO, A.: El secreto profesional del abogado, Madrid, 1953, p. 11, cit. por GARCA PLANAS: Prevaricacin de abogados y procuradores, ob. cit., p. 44.
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2.2.2.1. Sujeto activo En este aspecto, esta figura coincide plenamente con la anterior, con la que aparece conjuntamente regulada. Es decir, el sujeto activo debe ser un abogado o procurador actuando en el ejercicio de sus funciones profesionales. Esto ltimo significa que el antecedente que se d a conocer debe ser alguno vinculado con la gestin que el cliente hubiere encomendado al abogado o al procurador, o con el asunto respecto del cual hubiere solicitado asesora. 2.2.2.2. Conducta tpica Se sanciona el hecho de descubrir es decir, dar a conocer, aunque no se exige una especial publicidad algn secreto del cliente. Por secreto se entiende todo aquello relacionado con la intimidad o la actividad profesional del cliente que, siendo conocido nicamente por ste o por un grupo reducido de personas, desea que no trascienda a los dems.133 Desde luego, no es exigible que haya sido el propio cliente quien confiara el secreto al hechor; basta con que ste tome conocimiento de l en el desempeo de su cometido profesional o contractual y que le conste el carcter reservado de la informacin. Mayoritariamente se sostiene que respecto de esta conducta el perjuicio tambin asume la condicin de resultado, de manera que el delito slo se consuma una vez que ste se hubiere producido. La forma en que se determina la pena, en relacin con la gravedad del perjuicio causado, obligara a adoptar esa interpretacin, pese a lo cual la importancia del secreto profesional hace
El art. 289 CPP, que se refiere a la publicidad de la audiencia del juicio oral, permite al tribunal disponer ciertas medidas, cuando sean necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley; entre las que se incluye el prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que entreguen informacin o formulen declaraciones a los medios de comunicacin social durante el desarrollo del juicio. Slo en la medida en que se trate de informacin relativa a su propio cliente, el abogado que incumple esa prohibicin sera sancionable en virtud del art. 231 CP. Probablemente, habra tenido una mayor conexin con el fundamento del ilcito penal la sancin de este deber de reserva como delito contra la Administracin de Justicia.
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que la exigencia del perjuicio no se justifique; la figura debi ser puramente formal.134 2.2.2.3. Concursos La revelacin de secretos cometida por un abogado o procurador, sancionada en el art. 232, aparece, en principio, como una figura especial en relacin con el delito contemplado en el art. 247, que en trminos generales sanciona esa misma conducta, pero ejecutada por cualquier profesional. Sin embargo, si se entiende que el delito que nos ocupa exige un perjuicio como resultado, habr que concluir que la revelacin de secretos por parte de un abogado que no provoque perjuicio alguno queda impune. En efecto, no resultara aplicable la figura genrica contemplada en el inciso segundo del art. 247, pues entonces se incurrira en el absurdo de sancionar con mayor pena las del art. 247 al abogado que no provoca perjuicios con su conducta, que al que efectivamente los cause. 2.2.3. Patrocinar a la parte contraria (art. 232 CP) 2.2.3.1. Sujeto activo Es nicamente el abogado que hubiere sido requerido para asumir la defensa de una parte en un proceso y slo a partir del momento en que aceptare el cometido, aunque todava no hubiere ejecutado actos en cumplimiento del encargo. La Comisin Redactora excluy al procurador, porque su intervencin en un juicio es tan manifiesta que no podra representar
134 As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. De opinin distinta, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512, sostienen que esta modalidad del delito no exige la concurrencia del perjuicio para su consumacin, porque entonces carecera de sentido su existencia alternativa y dejara al deber de secreto del abogado como una situacin meramente excepcional. Pese a lo enftico de la solucin propuesta, los mismos autores consideraban que la figura del art. 247 revelacin de secretos por profesionales, sin exigir perjuicio viene a llenar el vaco dejado por el art. 231 CP, que exige el perjuicio para castigar al abogado que revela los secretos de su cliente (p. 491).
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a la vez a las dos partes. Algo que tambin ocurrira si se exigiera patrocinio formalmente constituido del abogado. 2.2.3.2. Conducta tpica Consiste en patrocinar a la vez a la parte contraria en el mismo negocio. Pese a que el trmino patrocinio tiene un significado tcnico con plena vigencia en el mbito procesal, no hay ningn antecedente para afirmar que se es tambin el alcance que corresponde atribuirle en este caso, ms an si se considera que de exigirse un patrocinio formalmente constituido para ambas partes, la norma quedara prcticamente sin posibilidad de ser aplicada.135 La conducta consiste, entonces, en defender o prestar asesora profesional, en una misma gestin, a dos partes con intereses contrapuestos. Debe existir una efectiva y aceptada relacin profesional entre el sujeto activo y quienes en un mismo asunto mantienen posiciones enfrentadas, entendido que las consultas previas para hacerse cargo del caso o rechazarlo no integran este delito.136 Adems, el tipo requiere que el patrocinio de las partes contrarias se realice en forma simultnea. Si no fuera as, esto es, si se asume la defensa en forma sucesiva, no se perfecciona este delito, pero la conducta generalmente ser subsumible por el art. 231, en cuanto es muy probable que de esta forma se perjudique a una de las partes o que se revele algn secreto de la parte contraria.137 Este comportamiento, desde luego, puede ser ejecutado en forma directa o a travs de alguien que acta como intermediario. Generalmente, otro profesional que acte como abogado interpuesto.138 Pese a que el empleo de los trminos pleito y parte contraria parece dar a entender que la conducta sancionada slo puede tener lugar en el contexto de un proceso civil, lo fundamental es la existencia
135 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. En contra, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 513, prefieren concebir esta figura formalmente, quedando las infracciones materiales incluidas en el art. 231. 136 Por todos, DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., pp. 16-17. 137 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. 138 DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 18, y VILLADA, J. L.: Delitos contra la funcin pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 479.
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de intereses contrapuestos y, en este sentido, no cabe excluir ningn mbito de la actividad jurisdiccional. En todo caso, debe tratarse de conductas vinculadas con un proceso, sea que se est en la fase preprocesal o una vez que se ha iniciado el mismo. Se configura como un delito de mera actividad: basta con la realizacin de la conducta prohibida, sin necesidad de resultado.139 Lo que se tutela es la buena marcha del proceso, sin perjuicio de que parte de la doctrina lo considere un delito de peligro para los intereses del cliente.140 2.2.3.3. Aspectos subjetivos El tipo no contiene ninguna referencia de orden subjetivo, de manera que, a diferencia de lo que ocurre con las hiptesis precedentes, tiene cabida aqu tanto el dolo directo como el dolo eventual. 2.2.3.4. Concursos En atencin al bien jurdico protegido y al carcter de mera actividad de este delito, resulta claro que si con la actuacin desleal del abogado se afectan intereses individuales de los particulares, se producir un concurso con el delito correspondiente. Por otra parte, cuando la conducta de doble representacin se realice con la intencin de perjudicar al cliente, estaramos adems ante un concurso aparente de normas penales en relacin con el art. 231, figura que en ese caso absorbe el desvalor de la que ahora comentamos.141
En contra, parte de la doctrina espaola viene exigiendo la produccin de un perjuicio a los intereses del primer cliente para la consumacin tpica. As, por todos, QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2070. 140 Por ejemplo, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 361. 141 En el mismo sentido, BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 227.
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3. OMISIN DEL DEBER DE PERSEGUIR O APREHENDER DELINCUENTES 3.1. BIEN JURDICO El art. 229 tipifica la conducta, tradicionalmente considerada una segunda forma de prevaricacin administrativa de los funcionarios obligados a la persecucin o aprehensin de delincuentes, que no procedieren a ello por malicia o negligencia inexcusables, despus de formulado el requerimiento o hecha la denuncia respectiva. Sin embargo, el ilcito no se produce en el desempeo de facultades decisorias encomendadas a la Administracin, sino en ejercicio de una actividad de apoyo a la judicatura; concretamente la aprehensin de las personas involucradas en un proceso criminal. En consecuencia, a diferencia de la prevaricacin administrativa propiamente tal, que est tipificada en el art. 228, la figura que ahora comentamos no afecta la Administracin Pblica, sino que, ms precisamente, la Administracin de Justicia, que es la encargada de tutelar subsidiariamente los bienes jurdicos de los ciudadanos, a travs de la persecucin y sancin de quienes han atentado contra ellos. Es esta funcin la que resulta dilatada, entorpecida o definitivamente impedida cuando no se procede oportunamente a la persecucin de los delincuentes. Por lo mismo, la omisin del deber de perseguir delincuentes ha sido calificada como una forma especial de obstruccin a la justicia.142 3.2. CONDUCTA TPICA El tipo est estructurado en torno a una conducta omisiva, consistente en no proceder a la persecucin o aprehensin de un delincuente. Se trata, en consecuencia, de un delito de omisin propia, cuyo fundamento es la infraccin al deber de colaboracin con el rgano jurisdiccional que la ley impone a ciertos funcionarios dependientes de la Administracin.143 La determinacin de quines son los funcionarios as obligados emana de nuestro ordenamiento procesal. Segn el mismo, slo
En este sentido POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 529. 143 Cfr. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368.
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estn obligados a la detencin fsica de un delincuente, por regla general, los funcionarios de la Polica de Carabineros y de Investigaciones. Mientras que estn obligados a su persecucin jurdica, tanto los jueces con jurisdiccin en lo criminal como los fiscales del Ministerio Pblico. Perseguir y aprehender son expresiones que carecen de un significado preciso, pero, en trminos generales, aluden al hecho de hacer posible el juzgamiento de una persona y al de privarle de su libertad, respectivamente. Sin embargo, como el tipo utiliza el trmino delincuente, es claro que debe tratarse de una persona a quien se atribuye autora o participacin en un delito, sea para ponerla a disposicin del rgano jurisdiccional antes de haberse iniciado cualquier gestin en su contra; sea durante la substanciacin de un proceso; sea, por ltimo, despus de la sentencia condenatoria para los efectos de su ejecucin. No se cumplen los requerimientos del tipo por el solo hecho de que existan motivos legales suficientes para privar de libertad a un individuo, como, por ejemplo, el arresto del testigo renuente. La figura exige que el funcionario omita la persecucin o aprehensin de una persona faltando a las obligaciones de su oficio. Esta clusula slo tiene por objeto remarcar la idea de que el deber de colaboracin ha de formar parte del mbito de competencia del funcionario. El tipo exige, adems, que haya mediado requerimiento o denuncia formal hecha por escrito. Interpretando estas expresiones en un sentido natural, slo cabe concluir que lo exigible es que el funcionario haya tomado conocimiento de la necesidad de perseguir o aprehender a un individuo, cualquiera sea la va formal o informal a travs de la cual esto se hubiere producido; y sin importar, tampoco, la denominacin legal del acto mediante el cual se hubiere comunicado aquello al funcionario. La referencia al carcter formal y escrito slo est establecida en relacin con el trmino denuncia, como claramente se deduce del hecho de haberse utilizado una redaccin en singular y femenino, respectivamente. 3.3. A SPECTOS SUBJETIVOS A raz del empleo de las expresiones malicia o negligencia inexcusables, no queda ninguna duda acerca de que el delito puede cometerse 234
indistintamente con dolo directo, con dolo eventual o con culpa, lo cual es expresin de una actitud poltico-criminal que no merece reparos. Lo que s es cuestionable, desde esta misma perspectiva, es que la ley equipare la pena de la ejecucin dolosa y de la ejecucin culposa del mismo comportamiento, toda vez que esto constituye un claro atentado en contra del principio de proporcionalidad.144 3.4. CONCURSOS El tipo contemplado en el art. 229 constituye un caso particular del delito de denegacin de auxilio descrito en el art. 253, que se resuelve a favor del primero en cuanto se trata de un supuesto de falta de cooperacin con la Administracin de Justicia, especficamente, en lo que se refiere a la persecucin y aprehensin de delincuentes.145
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En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221.
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CAPTULO VI
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA COMETIDOS POR PARTICULARES1
1. FALSO TESTIMONIO 1.1. BIEN JURDICO E INFRACCIN DE DEBER Y DENOMINACIN Aunque nuestro Cdigo Penal incluye esta figura entre los delitos contra la fe pblica, la doctrina se muestra unnime al considerar que lo protegido es la Administracin de Justicia. La ubicacin que se le ha dado la misma que tena originalmente en el modelo espaol responde slo a la coincidencia con las dems figuras del Ttulo IV, Libro II CP en cuanto a la modalidad de comisin de la conducta, esto es, la falsedad. La Administracin de Justicia se constituye en objeto de proteccin, en cuanto el falso testimonio afecta el inters pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales.2 En este sentido, la Administracin de Justicia es una institucin positiva que requiere, esencialmente, que las personas cumplan su deber de veracidad al intervenir como testigos, peritos o intrpre1 Esta materia ha sido objeto de una importante modificacin, realizada por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, que tuvo como objetivo adecuar el 7, del Ttulo IV del Libro Segundo del Cdigo Penal a las caractersticas del nuevo proceso penal, entendiendo que dichas caractersticas constituiran el mejor mecanismo disuasor respecto de estos ilcitos. 2 Cfr. HERNNDEZ GUIJARRO, J. J.: Naturaleza del delito de falso testimonio, en ADPCP 1967, p. 348; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 885; POLITOFF/ MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 503. En nuestro medio, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 107, matiza la cuestin al afirmar que estas conductas si bien de manera mediata en cierta forma importan un atentado al poder que tiene el Estado como titular de la facultad jurisdiccional, en el hecho lo prohibido es faltar a la verdad objetiva....
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tes en un juicio. El cumplimiento de ese deber har posible que la institucin funcione correctamente pues ello depende del acierto de las decisiones de los magistrados sobre la verdad de los hechos juzgados3 y que, en definitiva, se puedan satisfacer los derechos de los ciudadanos, quienes han debido renunciar a la autotutela de los mismos (justicia privada). Pero los intereses del particular que eventualmente pueden verse lesionados por el falso testimonio gozan slo de una proteccin secundaria, pues el delito se castiga con independencia del contenido definitivo de la decisin judicial. La existencia de un deber especfico que vincula al sujeto con la Administracin de Justicia hace que estemos en presencia de un supuesto de infraccin de un deber institucional. Es verdad que el sujeto activo del delito no es un funcionario pblico, pero se trata de un ciudadano que est obligado a desarrollar ciertas prestaciones en la funcin estatal, un ciudadano que est implicado en la institucin de la Administracin de Justicia.4 Aunque no de modo expreso, la propia Constitucin Poltica reconoce la existencia de este deber en la medida en que excusa del mismo nicamente al inculpado, quien no puede ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio, y a ciertas personas que tampoco pueden ser obligadas a declarar contra el primero (art. 19 N 7 letra f). Los Cdigos de Procedimiento Civil (arts. 359 y ss.) y Procesal Penal (arts. 190, 298 y ss.), por su parte, regulan el alcance de los deberes de comparecencia y declaracin judicial. De lo expresado se colige que la esencia del delito de falso testimonio no radica en faltar al juramento que precede a la declaracin, ni tampoco en el solo hecho de faltar a la verdad en s. Ms especficamente, el ilcito radica en la infraccin del deber de declarar con verdad, en tanto la mendacidad puede incidir en algn extremo esencial del proceso.5 Como no se exige que esa incidencia efectivamente se produzca, la conclusin general es que estamos ante un delito de peligro abstracto contra la Administracin de Justicia.6 En la prctica, esto significa que la configuracin del
CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 332. Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/46 (p. 877), y SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, P.: Encubridores o cmplices?, Madrid, Civitas, 2004, p. 369. 5 En este sentido, MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 884. 6 V. gr., ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 185; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 107, y TORO LPEZ, A.: Introduccin al falso testimonio, en
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ilcito no requiere que se compruebe una efectiva lesin o puesta en peligro de la funcin jurisdiccional. Todo lo anterior se traduce, con mayor propiedad, en que el fundamento de la sancin reside en el incumplimiento de las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial, cuyo contenido objetivo debe ser bien determinado. En estas figuras no es el dominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino la obligacin infringida por el actuante como portador de un deber estatal de colaborar en el ejercicio de la Administracin de Justicia. La ampliacin del tipo a las faltas a la verdad en que incurra un perito o un intrprete ante un tribunal obligaran a cambiar la denominacin de esta figura, pues ya no se trata slo de una falsedad en el testimonio, sino tambin en los informes periciales y en las traducciones presentadas en juicio. Sin embargo, es evidente que la figura se centra en la primera hiptesis y las dos segundas son slo supuestos similares a aquella originalmente la Comisin Redactora del Cdigo Penal pretendi incluir a los peritos en la norma, pero una interpretacin fiel al tenor literal del texto impeda hacerlo7 o, incluso, de mayor gravedad, por su especial incidencia en el convencimiento del tribunal.8 Por eso, y para mantener la tradicin terminolgica que impera tanto en nuestra doctrina y jurisprudencia como en derecho comparado, seguiremos hablando, simplemente, de falso testimonio. 1.2. SUJETO ACTIVO 1.2.1. Testigo Peculiarmente, este delito puede cometerlo un testigo a quien se restringa el tipo segn la redaccin original del art. 206, esto es,
Revista de Derecho Procesal, 1965, p. 43. En Italia, parte de la doctrina subraya que el delito se refiere a la alteracin o inutilizacin del medio probatorio, y desde esta perspectiva se estima un delito de lesin. As PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 114, destaca, al constatarlo, la relatividad de la distincin entre delitos de lesin y de peligro.
7 Nuestra doctrina haba sido unnime en este sentido. Vid., por todos y en extenso, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 186 y 187. 8 En derecho comparado (Argentina, Espaa, Italia, etc.) se les incorpora expresamente en el tipo o en un tipo paralelo con responsabilidad agravada.
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la persona llamada a deponer en causa ajena, con las formalidades legales, bajo la fe del juramento o de la promesa de decir la verdad, sobre hechos que son de su conocimiento. En la doctrina procesal, el concepto de testigo se caracteriza porque es una persona que no forma parte del proceso, que tiene una experiencia personal de ciertos hechos que pueden interesar para los fines del proceso, que es llamada judicialmente a prestar declaracin y que lo hace bajo juramento o promesa de decir la verdad.9 a) En primer lugar, el testigo no debe ser una de las partes en el proceso. As, en las causas civiles, el absolvente que declara, aunque debe prestar juramento en su declaracin, no es propiamente un testigo. En el proceso penal no se exige juramento ni promesa al imputado, quien tampoco tiene el deber de declarar, como expresin del derecho a no hacerlo contra uno mismo que la Constitucin Poltica reconoce al inculpado (art. 19 N 7 letra f, Constitucin Poltica, y art. 93 letra g, CPP). Pero incluso si, eventualmente y dependiendo de su sola voluntad, llegase a prestar declaracin, no se configura este delito aunque se exprese a favor o en contra de los dems inculpados.10 Ahora bien, que esa declaracin ofensivo-defensiva no configure este delito no significa que ella no genere ninguna responsabilidad, porque liberar del deber de declarar derecho a guardar silencio no implica conceder un ilimitado derecho a mentir, o al menos no cuando de ese modo se afecte el derecho de los dems imputados.11 La relevancia penal de una falsa declaracin inculpatoria habr de plantearse en otros mbitos punitivos, como la acusacin y denuncia falsas, la calumnia o la injuria.12
Sobre esto, BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, en SERRANO BUTRAGUEO et al.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Granada, Comares, 1995, pp. 177-179. 10 Cfr. LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63, hacindose eco de numerosa jurisprudencia. 11 La inexistencia de un derecho genrico a mentir en causa propia se excluye en nuestro ordenamiento en la medida en que se entienda con la doctrina y jurisprudencia mayoritarias que el delito de perjurio puede cometerse en causa propia. Sobre esto, con referencias a la discusin que existe al respecto en Alemania y Estados Unidos, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520, nota 18. 12 Cfr. BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., p. 183. En contra, GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, en HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 223, entiende que el derecho a mentir del que disfrutan los acusados no puede ser objeto de restricciones.
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El responsable civil en el proceso penal tambin queda excluido como posible sujeto activo del delito de falso testimonio, porque l es parte procesal acusada. Ello comporta un desigual tratamiento en relacin con la vctima y el perjudicado por el delito, pues, segn la ley procesal y una consolidada doctrina jurisprudencial, se considera que su intervencin en el proceso no es obstculo para que asuman la condicin de testigos y, en consecuencia, constituyen autores idneos del delito.13 Como el proceso penal existe, fundamentalmente, para satisfacer una pretensin pblica de punicin del delito y no para satisfacer los intereses de la vctima, a su respecto podra afirmarse aquello de que la condicin de testigo se cumple en todo aquel que pueda ser llamado a prestar declaracin en un proceso y no participe en el mismo con otro ttulo, a su vez incompatible con el de testigo.14 Con todo, la importancia procesal que se le ha asignado a la vctima en el proceso penal actualmente vigente podra llevar a cambiar esta tendencia.15 En efecto, el reconocimiento de la vctima como sujeto procesal y la consagracin de un amplio catlogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos ms relevantes del nuevo
V. gr., GONZLEZ RUS, J. J.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Derecho Penal espaol. Parte especial, 2 ed., Madrid, Dykinson, 2005, p. 970, y GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 218. Crtico al respecto, BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., pp. 185-186. El propio Cdigo Penal, en relacin con el antiguo proceso penal, sancionaba especialmente al denunciante que perjurare sobre la preexistencia de la especie hurtada o robada (inc. segundo del art. 212). 14 QUINTERO OLIVARES, G.: Del falso testimonio, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2042. 15 Vid. SCS de 2 de octubre de 2002, en que se indica que la vctima del delito en el nuevo proceso penal, a diferencia de lo que parece sostener el recurrente, no es un testigo, es decir, un tercero ajeno a dicho procedimiento pero que depone sobre hechos que interesa acreditar a los intervinientes en l, sino uno de estos ltimos, como lo pone de manifiesto expresamente el Cdigo Procesal Penal en su artculo 12, que lo parangona con el fiscal, el imputado, el defensor y el querellante, al paso que el Ttulo IV del Libro I de ese mismo cuerpo de leyes lo incluye, en su prrafo 6, entre los sujetos procesales, y luego aade que resultara ciertamente paradjico que, mientras se reconoce siempre a los imputados el derecho a callar o a decir slo aquello que considere conveniente, como se deduce del contexto del Cdigo Procesal Penal y, en especial, de sus artculos 98, 194, 195 y 326, el ofendido, en cambio, se viese forzado a prestar declaracin, incluso contra su voluntad. En todo caso, la sentencia se dicta para rechazar la pretensin de apercibir a la vctima con arresto, sin pronunciarse sobre su calidad procesal cuando efectivamente presta declaracin.
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sistema de enjuiciamiento criminal.16 Entre otras, se la considera para controlar las decisiones del fiscal sobre el archivo provisional de una causa (art. 169) o sobre aplicacin del principio de oportunidad (art. 170), para decidir sobre la suspensin condicional del procedimiento (art. 237 CPP), para poner trmino al juicio a travs de un acuerdo reparatorio (art. 241), etc. Con todo, creemos que su calidad de interviniente no obsta a su condicin de testigo en el juicio oral. En apoyo de esta conclusin debemos recordar, en primer lugar, el principio de que toda persona tiene capacidad para ser testigo no existen testigos inhbiles, art. 309 CPP, en segundo lugar, que las normas sobre comparecencia y obligacin de declarar no exceptan de esta obligacin a la vctima arts. 300, 302, 303 y 305 CPP y, por ltimo, que su testimonio reviste una enorme importancia en la prctica y suele ser absolutamente necesario en delitos como los de connotacin sexual. En definitiva, aunque la vctima goce de una calidad especial como interviniente en el proceso, eso no la transforma en una de sus partes en sentido estricto, por lo que dicha calidad no resulta incompatible con su condicin de testigo.17 Aun cuando no se trate de uno de los litigantes en un proceso civil, ni del imputado en un proceso penal, la Comisin Redactora del Cdigo dej expresa constancia de su parecer contrario a la punibilidad de los que declaren en causa propia, entendiendo por tal no slo aquella en que se es parte formalmente, sino en general aquella en que el testigo se ve personalmente afectado o comprometido por la pregunta. Esta situacin ha sido expresamente recogida en el actual texto legal inciso final del art. 206 que exime de responsabilidad a quienes se encuentren amparados
16 PIEDRABUENA RICHARDS, G.: La situacin de la vctima en el nuevo proceso penal chileno, en Boletn del Ministerio Pblico, N 16, octubre de 2003, p. 154. 17 En este sentido, CONTRERAS CHAIMOVICH/ROJAS AGUIRRE: El estatuto jurdico de la vctima en el juicio oral. Anlisis de la sentencia pronunciada por la Excma. Corte Suprema el 2 de octubre de 2002 (RUC 0100015692), en Boletn del Ministerio Pblico, N 13, noviembre de 2002, pp. 150-159, passim, quienes destacan, en particular, la capacidad abstracta de la vctima para ser testigo, y la inexistencia de una incompatibilidad concreta para asumir esa funcin, incompatibilidad que slo existe respecto de los jueces que integran el Tribunal de Juicio Oral y del fiscal que sostiene la accin pblica en la causa (pp. 154-155). As, tambin, HORVITZ LENNON/LPEZ MASLE: Derecho procesal penal, II, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 2004, p. 273. En contra, y de acuerdo con la SCS de 2 de octubre de 2002, TAVOLARI OLIVEROS, R.: Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 2005, p. 102.
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por cualquiera de los supuestos a que se refiere el art. 305 CPP, esto es, las personas que con su declaracin pueden autoincriminarse o incriminar a algn pariente, y que por este motivo ya estaban liberadas de la obligacin de declarar. En consecuencia, no se comete delito si la declaracin versa sobre hechos propios o circunstancias personales del testigo18 o de sus parientes. De este modo se admitira el principio de no exigibilidad de otra conducta que va ms all del derecho a guardar silencio respecto de quien se ve forzado a escoger entre mentir y condenarse a s mismo.19 La consagracin legal de esta situacin no hace sino establecer una presuncin de derecho sobre la inexigibilidad de otra conducta cuando se est ante esta encrucijada, presuncin que podra extenderse a casos no comprendidos en la norma en tanto se pruebe que existe una relacin anloga a las descritas en la normativa procesal, sin necesidad de comprobar su incidencia subjetiva en el testigo. Establecer este criterio de interpretacin sirve para superar la incoherencia que permite una defectuosa tcnica legislativa, pues el art. 305 CPP alude a las personas que estn en peligro de autoincriminarse a s mismos o a los parientes a que se refiere el art. 302 CPP. Sin embargo, el art. 302 CPP incluye a personas que no son parientes del afectado, como el cnyuge, el conviviente, el pupilo, etc. Por lo tanto, en su caso, no tiene aplicacin directa la exencin que contempla el inciso final del art. 206 CP, salvo al extender la presuncin de inexigibilidad analgicamente.20 b) En segundo lugar, la condicin de testigo est ligada esencialmente a la experiencia propia y personal de hechos que puedan interesar a los fines del proceso. De l se espera que d a conocer
SCS 28.05.1957 (RDJ, LIV, p. 66). Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 188. Por la posicin del testigo en el proceso, no resultara extrao que la negativa a responder una pregunta concreta que puede llevar consigo una posterior imputacin para l, equivaldr en la mayora de los casos a una declaracin en su contra y, en este sentido, es posible afirmar que para no declarar contra s mismo al testigo no le basta siempre con callar, sino que en ocasiones debe faltar expresamente a la verdad; cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 436. 20 Que esa era la voluntad del legislador, por lo dems, se advierte al comparar una exencin similar contemplada para el delito de obstruccin a la investigacin, en que se realiza una remisin directa al art. 302 CPP (aunque entonces no queda incluido el supuesto de la autoincriminacin).
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ese saber personal, fruto de la percepcin que tuvo de los hechos objeto de la declaracin. Segn GUASP, testigo es quien, sin ser parte, emite una declaracin sobre datos que no haban adquirido para el declarante ndole procesal en el momento de su observacin, con la finalidad de provocar la conviccin del tribunal en un determinado sentido.21 Esta caracterizacin del testigo es la que impeda incluir a los peritos e intrpretes en el concepto tcnico empleado por el art. 206 CP, situacin que ha sido subsanada por la reforma de la Ley N 20.074. c) Un tercer requisito es el llamamiento judicial mediante citacin del testigo para que preste declaracin, que constituye la premisa procesal del acto de declaracin. Producido el llamamiento, el testigo adquiere esa condicin cuando resulte obligado jurdicamente a prestar la declaracin. La obligacin a declarar puede implicar, en principio, a cualquier persona (arts. 359 CPC y 298 CPP). Pero el ordenamiento jurdico contempla ciertas excepciones a este deber respecto de quienes, sin ser parte en el proceso, tienen un inters en el mismo por motivos personales; respecto de quines deben abstenerse de declarar por razones de secreto y respecto de quines pueden verse afectados o penalmente comprometidos por sus declaraciones (arts. 360 CPC; 302, 303 y 305 CPP). En todo caso, puede llegar a cometer el delito una de estas personas si, teniendo la posibilidad de abstenerse y habiendo sido advertida de ello, decide prestar declaracin.22 Salvo, claro est, que se excluya la culpabilidad, por no exigibilidad de otra conducta, cuando preste una declaracin mendaz para no perjudicarse a s mismo o a sus parientes. d) En cuarto y ltimo lugar, aunque el juramento o promesa de decir la verdad constituye slo una formalidad del testimonio, en el mbito penal se convierte en requisito tpico sin el cual ni siquiera puede considerarse la existencia de una tentativa de este delito.23
21 Cfr. GUASP, J.: Derecho procesal civil, tomo 1, Madrid, 1968, cit. por BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., p. 177. 22 En este sentido, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 119, y PISA, P.: I delitti contro la amministrazione della giustizia, en BRICOLA/ZAGREBELSKY (Dir.): Giurisprudenza sistematica di Diritto penale, Turn, UTET, 1984, p. 403. 23 SCA Concepcin 27.06.1876 (GJ, 1876, p. 656). Sin embargo, existe alguna jurisprudencia aislada que entiende innecesario el juramento para cometer este delito (SCS 19.06.1980).
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Sin el juramento exigido por la ley, el testimonio carece de validez formal y jurdicamente no puede ser tenido por tal.24 La ley dispone que no se tomar juramento o promesa a los testigos menores de catorce aos en el proceso civil (en principio considerados inhbiles para declarar, art. 357 N 1 CPC) y de dieciocho aos en el penal (art. 306 inc. segundo CPP), quienes no pueden, por ende, cometer el delito de falso testimonio. En el proceso penal tampoco se tomar a aquellos de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado parte en los hechos investigados, de modo que en estos casos una declaracin mendaz no sera siquiera tpica, sin perjuicio de la causa de inexigibilidad que de todos modos se podra haber configurado a su favor. 1.2.2. Perito Como ya hemos visto, los peritos quedaban fuera de la redaccin original del delito de falso testimonio, a pesar de la voluntad contraria de la propia Comisin Redactora del Cdigo. Esta omisin no alcanzaba a ser subsanada por su expresa inclusin entre los sujetos activos del delito de prevaricacin judicial (art. 227 N 3), pues en ese mbito no se contempla como delito el supuesto en que faltaren a la verdad en sus informes salvo que su comportamiento estuviere motivado por una ddiva o regalo, o bien para seducir a un litigante25 por lo que dicha conducta haba de quedar impune.26 Finalmente, la Ley N 20.074 de 2005 vino a reparar esta ausencia, acusada desde siempre por la doctrina y la jurisprudencia. A diferencia de los testigos, cuya declaracin versa sobre hechos concretos que les ha tocado ver, or o percibir de cualquier modo,
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 189. La SCS 08.04.1996 (GJ N 190) ha declarado que no es posible aplicar por analoga a los peritos casos como los previstos en el N 1 del art. 223 y N 2 del art. 224 CP, sino, nicamente, aquellos en que no se requiere la calidad de funcionario judicial para realizar una conducta delictual, como los Nos 2 y 3 del art. 223 y 6 del art. 224 CP. 26 En enero del ao 2002 se present un proyecto de ley (Boletn N 2876-07) para modificar el art. 222 CP e incluir en el mismo las conductas de quienes, sin contar con ttulo profesional idneo o con la competencia especial que requiere el informe respectivo, se arrogaren tales cualidades. ste constituira un caso especial de falsedad, no ya del informe mismo, sino de la calidad que debe investir el perito. Sin embargo, dicho proyecto ha sido retirado de tramitacin.
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los peritos son personas con conocimientos especializados, propios de alguna ciencia, arte u oficio, que informan o explican las reglas o principios que rigen determinados fenmenos o actividades. Tanto as, que ms que una especie de testigo tcnico, han llegado a ser considerados verdaderos consultores tcnicos, asistentes para la labor judicial.27 Respecto de los peritos tambin resulta indispensable que la conducta se realice despus de que han prestado juramento o promesa de decir la verdad. En el proceso civil, esto se produce en cuanto el perito acepta el cargo, pues en ese momento deber jurar desempearlo con fidelidad (art. 417 CPC). En el proceso penal, en tanto, el delito slo se puede configurar cuando el perito declara ante el tribunal y expone el contenido y las conclusiones de su informe, previo juramento o promesa de decir la verdad (art. 329 CPP). Antes de eso, el informe tuvo que ser presentado, por escrito, ante el juez de garanta para un pronunciamiento sobre su admisibilidad, pero todava no se ha prestado juramento ni el informe tiene valor probatorio.28 1.2.3. Intrprete El intrprete no es ms que una clase especial de perito, cuyo conocimiento o experticia se refiere a una lengua extranjera, y a quien se encomienda, especficamente, la funcin de traducir, esto es, expresar en una lengua lo que est escrito o dicho en otra, de acuerdo con la definicin del diccionario de la Real Academia Espaola. De este modo se delimita con mayor precisin su cometido, que no se perfila bien si se lo califica slo como interpretar, actividad que consiste en explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente de un texto.
CARNELUTTI, F.: Lecciones sobre el proceso penal, I, Buenos Aires, Ed. Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y Ca. Editores, 1950, p. 267. 28 Excepcionalmente las pericias consistentes en anlisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrpicas, podrn ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentacin del informe respectivo (art. 315 inc. final CPP). En estos supuestos, el mero informe, en ltimo trmino, tendr valor probatorio, pero como no ha existido juramento previo no quedara configurado el delito del art. 206 sino, en su caso, el de obstruccin a la investigacin del art. 269 bis.
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En virtud de lo anterior, cada vez que nos refiramos a los peritos en lo que sigue, en su concepto incluiremos normalmente a los intrpretes. 1.3. CONDUCTA TPICA La conducta tpica aparece descrita como faltar a la verdad en la declaracin, informe o traduccin que se prestan o realizan en un proceso. 1.3.1. El proceso como presupuesto del delito En principio, la conducta puede ser realizada en una causa criminal, civil o no contenciosa. a) Causas criminales: son todos aquellos procesos judiciales contradictorios en que se debate la comisin de un crimen, simple delito o falta, y la aplicacin de la pena respectiva, sea en jurisdiccin ordinaria o especial. Si bien es verdad que la causa criminal comprende tanto la etapa de investigacin como la de juicio oral, cabe efectuar ciertas precisiones. Dentro de la etapa de investigacin, antes o despus de su formalizacin, y aun cuando existe la obligacin de comparecer y declarar ante el fiscal cuando ste lo requiera, no se puede exigir del testigo el juramento o promesa de decir la verdad (art. 190 CPP). Por lo dems, la declaracin del testigo deber ser ratificada durante la audiencia del juicio oral para adquirir valor probatorio, lo que confirma que en la instancia de investigacin, ante el fiscal, no puede configurarse el delito que nos ocupa. La redaccin del art. 206 en torno al falso testimonio en causa criminal29 ha despejado las dudas y ofrece una solucin expresa a la controversia que, en otras latitudes, se ha suscitado a este respecto.30 En efecto, para la
Gracias a las reformas introducidas, primero, por la Ley N 19.806, de 31 mayo 2002, sobre Normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, y luego por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005. 30 En Espaa, frente a las dudas que mantuvo algn sector de la doctrina sobre la naturaleza procesal del sumario y las diligencias efectuadas en la instruccin judicial preparatoria del proceso penal (sin incluir las diligencias de investigacin policiales ni del Ministerio Fiscal), hoy se estima que los tes29
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configuracin del delito se requiere que la declaracin se preste ante un tribunal. Aunque el inciso tercero contempla una agravacin de la pena si la conducta se realizare en contra del imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la referencia al imputado slo permite incluir en el tipo las declaraciones prestadas por anticipado (sin que se haya formulado la acusacin) ante el juez de garanta, cuando por determinadas razones sea necesario adelantar la prueba (art. 191 CPP). En suma, las declaraciones que se formulen ante el fiscal no configuran el delito de falso testimonio, aunque es indudable que su falsedad puede dar lugar a graves perjuicios para alguna persona (prisin, fianzas, inculpaciones, etc.), y a desviar el curso de las investigaciones.31 Para el evento en que dicha falsedad lleve a obstaculizar gravemente el esclarecimiento de un hecho o la determinacin de sus responsables, se ha tipificado un nuevo delito de obstruccin a la investigacin (art. 269 bis). b) Causas civiles: son todos los dems supuestos de procesos jurisdiccionales contenciosos.32 c) Causas no contenciosas: no puede afirmarse que el falso testimonio prestado en causas no contenciosas o de jurisdiccin voluntaria sea un delito contra la Administracin de Justicia pues, como ya hemos visto,33 no se trata de una actividad de carcter jurisdiccional, en cuanto aqu no se aplica el Derecho para la resolucin de una
timonios comprendidos en ellas admiten la posibilidad de falso testimonio, especialmente en los supuestos que no lleguen a la fase plenaria o en aquellos en que la prueba sea anticipada o preconstituida. Cfr. BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., p. 173; GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 216, y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2046, aade que no existen motivos para restringir el falso testimonio al extremo de crear intolerables parcelas de impunidad en estos mbitos.
En Italia, por ejemplo, esta situacin llev a incorporar, el ao 1992, el delito de false informmazioni al pubblico ministero (art. 371 bis). 32 Concepto que debe entenderse en sentido amplio, como equivalente a proceso, que comprende toda clase de gestiones que se realicen ante un rgano jurisdiccional, incluidas las informaciones sumarias de testigos prestadas en juicios ejecutivos, CS 19.12.1988 (GJ, 1988, N 102). 33 Vid. supra, Cap. V, 1.5.1.3.
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controversia.34 Es por ello por lo que debe incluirse como un delito contra la funcin pblica, en trminos generales aunque ejercida, en estos casos, por los propios tribunales de justicia, al igual que el perjurio cometido ante autoridad administrativa, figura con la que aparece residualmente tipificado (art. 212 CP).35 1.3.2. Falsedad por omisin y otros supuestos controvertidos En principio, el testimonio radica en la expresin de algo, y no en silenciar algo; es decir, se configura por medio de una accin, no una omisin. Sin embargo, esta opinin requiere ser matizada en la medida en que la declaracin constituye una unidad que debe ser valorada en su conjunto,36 en la que tan importante como lo que se dice es lo que no se dice o se sobreentiende. El mismo contenido del juramento o promesa, regulado en art. 306 CPP, obliga a decir la verdad sobre lo que se pregunta, sin ocultar ni aadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. De este modo, es evidente que las omisiones en que se incurre dentro de una declaracin pueden transformarla en una declaracin falsa.37 Por el contrario, el mero silencio, sin que se realice manifestacin alguna, no puede constituir falso testimonio. Al testigo que se niega a declarar, sin justa causa, se le pueden imponer las medidas de apremio contempladas en los arts. 380 CPC
34 En este sentido, GONZLEZ RUS, J. J.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid, Edersa, 1994, p. 39; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 433; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 885, y ROMANO, B.: Delitti contro lamministrazione della giustizia, Miln, Giuffr, 2002, p. 111. En contra, QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2044. 35 Vid. infra, Cap. IX, 2. 36 TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, ob. cit., p. 53. 37 Admiten que silenciar algo en la declaracin puede configurar el delito, entre otros, MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 437; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 886. Lo niegan, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 517. En la actualidad, la ley espaola contempla expresamente una modalidad omisiva constitutiva del delito (art. 460), y los textos legales en Italia y Argentina, por su parte, describen la conducta como afirmar una falsedad o negar o callar la verdad, previniendo cualquier controversia a este respecto.
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y 299 CPP, sin perjuicio de que su conducta pueda configurar un delito de desacato (art. 240 CPC).38 Sostener que no se conocen los hechos sobre los que se interroga al testigo cuando stos s son de su conocimiento, tambin puede constituir falso testimonio, porque, precisamente, se trata de una declaracin mendaz por la que el testigo falta a su deber de declarar la verdad; declaracin que puede tener incidencia probatoria al ser valorada en el conjunto de antecedentes del proceso.39 Lo mismo sucede cuando el testimonio versa sobre un hecho intrnsecamente verdadero pero el testigo miente al dar razn de sus dichos, esto es, al explicar cmo y por qu le consta el hecho que asevera.40 Y es que, como afirmaba CARNELUTTI, no tanto el hecho es objeto del testimonio cuanto la experiencia del hecho, o sea el hecho como objeto de experiencia.41 Que alguien afirme conocer los hechos sobre los que declara, sin ser ello cierto, pero formulando una declaracin que no falsea lo sucedido, implica una evidente infraccin al deber del testigo. Pero adems por esta va se podra admitir una prueba prohibida, lo que atenta contra el rigor de la obtencin de las pruebas que acompaa a la presuncin de inocencia en el proceso penal.42 Todo esto, que en general es predicable de los dichos de un testigo, resulta todava ms indiscutible cuando se trata de enjuiciar la conducta de un perito o un intrprete. As, por ejemplo, puede catalogarse de falso un peritaje que se limita a omitir algn dato relevante, que no deja constancia de alguna operacin practicada o que afirma desconocer lo que en realidad conoce. El propio Cdigo Procesal Penal precisa cules son las menciones que debe contener el informe pericial (art. 315 CPP), indispensables para controlar
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As ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 191; en contra GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 112; LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 517, porque entienden que entonces el testimonio resulta inoperante. 40 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190, y BUOMPADRE, J. E.: Derecho Penal. Parte especial, t. 3, Buenos Aires, Mave, 2003, pp. 415-416. 41 CARNELUTTI: Lecciones sobre el proceso penal, I, ob. cit., p. 306. Afirma tambin que la experiencia del testigo, el haber visto, odo o percibido alguna cosa, ms que presupuesto, es el contenido de su narracin. 42 Cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 471.
p. 517.
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POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,
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el procedimiento desarrollado, sus conclusiones, y verificar si se ha ceido a los principios y reglas objetivos que rigen la ciencia o arte que desempea.43 El mero silencio, en cambio, no configura el delito. Si el perito citado a declarar en la audiencia del jucio oral en lo penal se negare a hacerlo se le aplican las medidas de apremio contempladas para los testigos en el art. 299 CPP. En el mbito civil se puede apremiar con multa al perito que no evacua su encargo, prescindir de su informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos (art. 420 CPC). 1.3.3. Falsedad relevante El significado de lo falso, es decir, de la discrepancia entre la declaracin y la realidad de los hechos se puede determinar segn un criterio objetivo o subjetivo. El primero se refiere a la contradiccin entre lo que se dice y la realidad, en tanto que el segundo atiende a la contradiccin entre lo que se dice y lo que se sabe. Si lo falsario radica en la discrepancia subjetiva, habra delito de falso testimonio aunque lo declarado se corresponda con la realidad pero no aparezca as en la conciencia del sujeto.44 Desde el punto de vista objetivo, por el contrario, slo existir delito cuando lo declarado no se corresponda con la realidad. La opcin entre uno y otro criterio est condicionada por la consideracin sobre el bien jurdico protegido. Entonces, si aceptamos que ste es la seguridad probatoria en el ejercicio de la jurisdiccin, lo que interesa para efectos de la configuracin tpica de la conducta ser slo la contradiccin objetiva entre lo declarado y la realidad sin perjuicio de que la conciencia de que se expresa algo falso resulte siempre exigible, como parte del dolo propio de este delito, en tanto que la declaracin que slo es subjetivamente falsa nicamente podra constituir una tentativa imposible de falso testimonio.45
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45 En este sentido, GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (1994), p. 37 aunque en la actualidad (ob. cit., 2005, p. 971) considera que se sanciona la falsedad subjetiva; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 438; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 887, y TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, ob. cit., p. 58. En contra BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones
p. 335.
HORVITZ LENNON/LPEZ MASLE: Derecho procesal penal, II, ob. cit., p. 297. As lo entenda Carrara, cit. por CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit.,
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Ahora bien, en esa contradiccin objetiva con la realidad se debe incluir tambin la forma como el testigo ha accedido a los hechos, es decir, el dato objetivo de su experiencia personal relativa a los hechos que relata. Porque si afirma que vio algo, que en realidad sucedi tal como lo describe, pero que no fue observado por l, existe falsedad objetiva y se ve igualmente afectada la seguridad probatoria, en el contexto de su regulacin legal, especialmente dentro del proceso penal y de la presuncin de inocencia. Como acabamos de ver, el testimonio se refiere al hecho como objeto de experiencia, por lo que interesa tanto el relato que el testigo hace de los hechos como su posicin en relacin con stos. En consecuencia, bien podra sancionarse a un testigo por delito de falso testimonio cuando se comprueba que no ha tenido acceso a los hechos,46 aun cuando no pueda probarse por otros medios cmo fue que realmente sucedieron stos. En sentido similar, los peritos deben prestar sus declaraciones con verdad y, especialmente, con seriedad y profesionalismo (art. 316 CPP). Lo que se espera de ellos es imparcialidad, objetividad y un adecuado conocimiento de la materia de que se trate. Como sabemos, el perito no declara sobre su experiencia personal de los hechos, sino sobre conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. Por lo mismo, puede emitir opiniones no susceptibles, sin ms, de un juicio de verdad o falsedad, pero que deben ser acordes con los principios de la ciencia o las reglas del arte u oficio que l maprocesales y sustantivas, ob. cit., pp. 223 y 224, siguiendo a POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto, Sevilla, 1972, pp. 302 y ss., entiende que la accin tpica slo es comprensible desde el punto de vista del presupuesto cognitivo representado por el conocimiento que de los hechos ha tenido el autor. Una declaracin que represente lo que el sujeto percibi y recuerda no podra ser tachada de falsa, ni convencional ni jurdicamente, por el mero hecho de que no acierte con la realidad objetiva. Tanto en Italia como en Argentina el criterio subjetivo es recogido por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, v. gr., BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 416; CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 335; PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 122, y ROMANO: Delitti contro lamministrazione della giustizia, ob. cit., p. 112. La doctrina alemana, en cambio, se orienta por pautas objetivas. Entre nosotros, parecen adoptar un criterio objetivo ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190, y GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 112, mientras que se inclina por uno subjetivo LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63.
46 En este sentido, vid. SCS 10.12.03, aunque no es del todo categrica sobre el punto.
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neja. Por lo mismo, resulta trascendente verificar su imparcialidad y, especialmente, su idoneidad, experiencia o capacidad tcnica. Si la falsedad recae sobre esos datos, tambin se podra configurar el ilcito. Pero el solo hecho de incurrir en falsedad en la declaracin no es suficiente para que se configure la conducta tpicamente relevante. Al comenzar estas consideraciones recordbamos que la forma de comisin de este delito es la falsedad aunque no corresponda calificarlo como un delito contra la fe pblica, y como tal, participa de muchos de los principios que informan la teora general de las falsedades.47 De conformidad con estos principios, la falsedad en la declaracin del testigo requiere: a) Verosimilitud o apariencia de verdad. Se excluyen del tipo las afirmaciones absolutamente no crebles y las que para cualquiera estn en contra de las leyes del pensamiento o la experiencia, en cuanto no tienen posibilidades de afectar la decisin judicial y, por lo mismo, no son peligrosas para el bien jurdico tutelado. b) Alteracin jurdicamente relevante de la verdad. No toda falta de verdad en la declaracin es constitutiva de delito, pues no lo es aquella que afecta slo algn aspecto accesorio. Ahora bien, la distincin entre lo sustancial y lo accesorio ha de hacerse en cada caso concreto, teniendo para ello como criterio el que la declaracin falsa sustancial ser la que recae sobre hechos capaces de influir en la decisin del asunto, o sea, es preciso que pueda constituir un elemento de prueba. Las declaraciones que no producen efectos procesales, como los errores en la individualizacin del testigo, los juicios de valor que ste ofrezca y otras apreciaciones personales que no pueden constituir hechos probados, tampoco configuran este delito. Lo sustancial de la falsedad, en consecuencia, no radica en que se trate de una enorme alteracin de la verdad, ni se configura slo por recaer sobre extremos de la declaracin que constituyan esencialmente su contenido. La alteracin de la verdad es sustancial cuando recae sobre hechos o circunstancias en los que el testimonio sea medio idneo de prueba, es decir, hechos o circunstancias que puedan alterar la comprensin en
Cfr. QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2042, similar MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 432.
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quien los estime con fines decisorios, aunque se trate de aspectos accidentales de los mismos.48 A idnticas conclusiones se llega si se analiza el delito desde la perspectiva de la infraccin de deber que le sirve de fundamento, pues no cualquier falsedad implica una infraccin objetiva y jurdicamente relevante del deber. 1.4. A SPECTOS SUBJETIVOS Cuando se adopta un criterio subjetivo para determinar el significado de lo falso, resulta que el delito slo podra cometerse con dolo directo. Porque entonces sa es una exigencia que emana del concepto mismo de falsedad, que consistira en la contradiccin entre lo que se dice y lo que se sabe.49 El criterio objetivo, en tanto, en principio, permitira admitir la comisin de la conducta con imprudencia, dolo eventual o dudas acerca de la exactitud de lo que se afirma, pese a lo cual se presta la declaracin en trminos categricos y se emite un testimonio objetivamente falso.50 Pero en realidad esa situacin resulta difcil de concebir en la prctica, pues ya decamos que el concepto de falso testimonio incluye tambin la falsedad relativa a la experiencia personal del testigo. De este modo, si un testigo cree que es verdad lo que relata con total seguridad o albergando alguna duda al respecto, pero al mismo tiempo es consciente de que falsea su forma de acceder a los hechos por ejemplo, afirma que vio algo que en realidad no vio, se puede afirmar que su conducta ha sido cometida con dolo directo. En esta misma lnea apunta el requisito de la sustancialidad de la falsedad, porque el tipo objetivo requiere
En este sentido, v. gr., BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., pp. 225 y 226; CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 335; GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005), p. 971; PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 121; POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 516, y TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, ob. cit., p. 44. Tambin la SCA Temuco, 1934 (GJ N 141, p. 593); SCA Valparaso, 1957 (GJ N 158, p. 710); SCA Santiago 23.03.1998 (Lexis Nexis 20580); SCA Rancagua, 22.04.2004 (Lexis Nexis 30354). 49 As LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63. 50 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190. En Alemania, el asumir el criterio objetivo ha permitido la inclusin de un tipo culposo de falso testimonio ( 163 StGB).
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una alteracin jurdicamente relevante de la verdad. De ah que la doctrina sea prcticamente unnime al entender punible slo el testimonio con dolo directo.51 Por otra parte, cuando en la construccin del falso testimonio el acento se sita en la potencial incidencia que ste pueda tener en el nimo del tribunal como se aprecia ms claramente en el derecho europeo, la conciencia de infringir el deber de decir la verdad aparece slo como una parte del tipo subjetivo, al que se debera aadir la consciente introduccin en el proceso de un dato falso, sabiendo que puede resultar relevante para el ulterior curso y la conclusin del mismo.52 Esto ltimo no puede confundirse con la exigencia de un nimo especial de favorecer o perjudicar, pues es evidente que el tipo no requiere ningn elemento subjetivo diverso del dolo.
1.5. ITER CRMINIS La solucin jurisprudencial a la cuestin acerca de la tentativa y la consumacin puede ser resumida de la siguiente forma:53 a) Previo al juramento o a falta de ste, la declaracin carece de todo valor, por lo que ni siquiera puede comenzar a ejecutarse el delito; en otras palabras, no hay posibilidad de tentativa.54 b) Entre el momento del juramento y de la firma, la retractacin del testigo despus de su deposicin constituye tentativa de falso testimonio.55 c) El delito se consuma una vez que la declaracin est revestida de todas las solemnidades legales para su completa eficacia en el asunto de que se trata, esto es, desde el momento en que el testigo
Cfr. SCS 09.06.1990; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 113; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 888; POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 518, y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2045. 52 QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2045. 53 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 518. 54 SCA Concepcin 27.06.1876 (GJ, 1876, p. 656). 55 SCS 27.03.1876 (GJ, 1876, p. 196), SCA Talca (GJ, 1901-II, N 1854, p. 135). Aunque en este punto la jurisprudencia no es unnime y se pueden encontrar sentencias contradictorias al respecto.
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presta su declaracin, suscrita por el juez y el declarante y autorizada por el secretario.56 Desde esta perspectiva, el falso testimonio parece configurarse como un delito de mera actividad,57 en que la consumacin coincide con la realizacin de la conducta. No sera posible, en consecuencia, la sancin por delito frustrado, pero s por tentativa, pues, como se ha visto, la ejecucin de la conducta es perfectamente fraccionable.58 Con todo, afirmar que un delito es de mera actividad significa decir que no requiere que se produzca ningn resultado separable espacio-temporalmente de la propia conducta del declarante. No obstante, en esta figura, adems de la declaracin del testigo, es necesario que se cumplan ciertas formalidades (firmas, autorizacin del secretario). Teniendo en cuenta el bien jurdico protegido, resulta necesario interpretar que la consumacin del delito no se verifica por el mero hecho de prestar una declaracin falsa, sino que ha de tratarse de una declaracin falsa que pueda servir como medio probatorio en un proceso. Por lo tanto, es posible concebir un supuesto en que el testigo preste su declaracin y la suscriba, pero que no llegue a consumarse el delito, porque falten algunas de esas formalidades. En tal evento, siguiendo la lgica de los criterios jurisprudenciales imperantes, la solucin correcta tendra que ser la de sancionar como delito frustrado. En los procedimientos orales, en tanto, no cabe cuestionar que el delito sea de mera actividad, pues la consumacin se produce desde que el testigo termina de ser interrogado por los intervinientes.59 La retractacin posterior durante el mismo proceso no tiene la virtud de hacer desaparecer el delito; nicamente podra tener efecto como atenuante o, de modo excepcional, eximir de responsabilidad operando como una excusa legal absolutoria.60 En uno u
SCS 13.03.1939 (GJ, 1939-I, N 50, p. 275); ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 191, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63. 57 Expresamente GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 230, y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2046. 58 Por lo dems, se suele apreciar tentativa cuando la declaracin es objetivamente verdadera, pero el sujeto que la emite cree que es falsa, cfr. MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 889. 59 SCA Concepcin 21.09.1888 (GJ, 1888-II, p. 394), y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 518. 60 As la califican GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 238; QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2056. El art. 462 del Cdigo Penal espaol dispone: Quedar exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal se retracte en tiempo y forma, manifestando la
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otro caso se debe reconocer que el delito ha quedado perfectamente configurado. En definitiva, la consumacin se produce sin necesidad de que el testimonio incida efectivamente en la resolucin del juicio61 ni de que se haya dictado sentencia. Es decir, no se requiere que el testimonio haya sido considerado como medio probatorio en el proceso, sino que basta con que haya tenido aptitud para ello. Aunque en el falso testimonio cometido en causa criminal la penalidad del delito se agrava cuando la declaracin se presta en contra del imputado o acusado (art. 206 inc. tercero CP), tampoco se requiere sentencia, pues el tipo slo atiende al sentido de esa declaracin, y no al efecto que pudiera haber producido. 62
verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio se hubiere producido la privacin de libertad, se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado.
61 En contra, en la SCA Valparaso, 05.10.87, se considera que en este delito no es slo la prestacin de un testimonio falso en causa civil o criminal lo que tipifica la figura, sino que esa declaracin falsa tenga un resultado en la decisin del juez, considerando que se trata de una figura atentatoria a la Administracin de Justicia. 62 La derogacin del antiguo art. 208 CP por la Ley N 20.074 signific terminar con el nico caso de falso testimonio que, en nuestra opinin, se configuraba siempre como delito de resultado. Dicha norma sancionaba de forma especial el falso testimonio en virtud del cual se hubiere impuesto al acusado una determinada pena. Para que pudiera operar esa disposicin era necesario, por ende, que se hubiere dictado una sentencia condenatoria. Una circunstancia similar ha sido generalmente estimada, en su anlogo espaol, como una condicin objetiva de punibilidad o, ms precisamente, una condicin de punibilidad cualificadora, pues no se trata de una condicin fundamentadora de la pena, de manera que su ausencia determinase la impunidad, sino que su efecto es tan slo el de agravar la sancin de un hecho que, en todo caso, ya es punible. As por todos, QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2047. Por el contrario, estimbamos que la dictacin de la sentencia condenatoria constitua un elemento de ese tipo especial, que lo converta en un delito de resultado, pues, si bien es cierto que la produccin de este resultado no dependa totalmente de la voluntad del autor, sobre todo si en el sistema procesal rige el principio de libre valoracin de la prueba, tambin resultaba innegable que la sentencia condenatoria deba estar vinculada causalmente con la declaracin falsa (cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 439). El art. 208 se refera al caso en que en virtud del falso testimonio se impusiere la pena all sealada. Todo lo cual indicaba que dicho resultado haba de ser una consecuencia del falso testimonio y deba quedar abarcado por el dolo del autor, quien, si no lo haba querido, al menos lo habra previsto como algo eventual. A similar conclusin llega
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Por ltimo, existe una corriente jurisprudencial que exige para proceder contra el autor de un falso testimonio que ste haya sido declarado como tal por el tribunal que conoci de la causa en que se prest. Sin embargo, ste no es un requisito exigido en la ley ni parecen existir razones poltico-criminales para incorporarlo en el tipo.63 1.6. PENALIDAD La penalidad del falso testimonio depende de la causa en que se preste, del sentido de la declaracin y del sujeto que declara o informa. La hiptesis menos grave es la del falso testimonio en proceso civil cualquiera sea la cuanta de la demanda64 o por falta, sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. Lamentablemente, y pese a las advertencias sobre la falta de proporcionalidad que existe entre las disposiciones relativas al falso testimonio y aquellas que regulan la negativa injustificada del testigo
FARALDO CABANA, P.: Falsas condiciones objetivas de punibilidad en los delitos contra la Administracin de Justicia, en QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS (Coords.): El nuevo Derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del prof. Jos Manuel Valle Muiz, Eleano (Navarra), Aranzadi, 2001, pp. 1312-1316. Como s las habran en el delito de acusacin o denuncias falsas; cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 440. 64 Por un burdo error legislativo en la enumeracin de los artculos reformados por la Ley N 20.074, no fueron expresamente derogados los arts. 209 y 210 CP. El primero de ellos se refiere a la pena por falso testimonio en causa civil, y distingue segn la cuanta de la demanda. As, de acuerdo con esta norma, la regla general es la pena de presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, pero cuando el valor de la demanda no excede de cuatro unidades tributarias mensuales, se reduce a presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. El actual artculo 206 resulta ms conveniente en los casos generales, en que no procede discutir sobre su aplicacin, pero en esos supuestos de mnima cuanta podra invocarse que el art. 209 no fue derogado, y que por lo mismo no podra imponerse una pena superior a la que en l se dispone. De todos modos, dado el exiguo valor al que se hace referencia, es absolutamente improbable que se desarrolle un proceso civil en esas condiciones, y si as fuera y se comete falso testimonio, es tambin improbable que un juez pretenda imponer al autor de este delito una pena por sobre los mnimos permitidos por la ley.
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a declarar, formuladas en el Mensaje del Ejecutivo que llev a la dictacin de la Ley N 20.074, se desaprovech esa oportunidad para armonizar mejor estas materias. En la actualidad, en la hiptesis que nos ocupa, puede resultar ms severamente sancionado, de conformidad con el art. 240 CPC, quien se niega a declarar que quien lo hace con falsa. Tratndose de falso testimonio en proceso penal por crimen o simple delito, corresponde una pena de presidio menor en su grado medio a mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, la que deber imponerse en su grado mximo si la conducta se realizare contra el imputado o acusado.65 Si una declaracin es prestada a favor de un inculpado y en contra de otro, o en parte a favor y en parte en contra de un mismo inculpado, la sancin habr de determinarse de conformidad con el supuesto ms grave de declaracin en contra del imputado, que absorbe el desvalor delictivo de la forma menos grave de falso testimonio.66
La reforma introducida por la Ley N 20.074 implic una moderacin en los extremos superiores de las penas por falso testimonio que se justific con base en dos lneas argumentales. Por una parte, porque por innegable que pueda ser la gravedad del falso testimonio, se aviene ms a un tratamiento como simple delito y no como crimen, como suceda en las hiptesis ms graves del texto anterior. Y por otra, porque en las hiptesis ms graves del ilcito, esto es, tratndose de causas criminales, las condiciones que en el nuevo sistema procesal penal rodean el testimonio inmediacin, interrogatorio cruzado, en muchos casos publicidad, etc. constituyen, mucho ms que la severidad de las penas, la principal herramienta para detectar y reprimir las falsedades. Mensaje N 440-350, de 22 de enero de 2004, por el que se inicia la tramitacin de la ley. Adems, fue derogada la clusula de subsidiariedad expresa as considerada por POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 519 contemplada en el art. 208, que dispona que si las penas efectivamente impuestas al acusado en virtud del falso testimonio eran superiores a las designadas en trminos generales para dicho delito, entonces esas mismas penas se aplicaran al testigo falso. Al suprimir esta regla se supera un censurable criterio talional para la determinacin de la pena, propio de una tradicin que provena de las Leyes de Toro del ao 1505, por el que se desvirtuaba la proteccin de la Administracin de Justicia como bien jurdico de este delito (cfr. TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, ob. cit., p. 40, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 439), aunque poda intentar justificarse por el autntico mayor desvalor social que merece provocar una condena mediante una declaracin falsa y en este sentido entender una relacin mediata con la Administracin de Justicia que se ve utilizada para producir un perjuicio personal, MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 470. 66 As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 195. Agrega que si fuera absolutamente imposible determinar si la declaracin falsa es favorable o perjudicial
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En todos estos casos, los peritos e intrpretes sufrirn, adems, la pena de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena, sancin que se condice con la especial responsabilidad que les cabe precisamente en razn de su profesin. Una de las novedades introducidas con la reforma del ao 2005 fue la consagracin expresa del efecto de la retractacin en el art. 208 CP. Aunque ya antes se poda calificar como una circunstancia atenuante de responsabilidad, era un tema debatido en la jurisprudencia.67 Hoy esa posibilidad es explcitamente reconocida y con un efecto especial, ya que se le ha asignado el valor de una atenuante muy calificada en los trminos del art. 68 bis CP. Excepcionalmente, incluso, puede llegar a configurar una excusa absolutoria que impida la imposicin de la pena. Su reconocimiento legal obedece a que constituye un frtil instrumento de poltica criminal, muy recurrido en derecho comparado. Si lo que se pretende en el juicio es conocer la verdad, es conveniente ofrecer al testigo, perito o intrprete la posibilidad de desdecirse cuando lo hubiere hecho con mentiras, incentivndolo con una significativa reduccin de la pena aplicable. Es indudable que el aliciente sera mayor si se prometiera eximir de toda pena por el delito cometido, y por eso se opt por conferir este carcter a la retractacin en casos calificados, cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisin as lo justificaren. En el fondo, esto implica que las hiptesis ms graves de este delito pueden quedar impunes, pero se ha preferido esta solucin frente a la contingencia de que se dicte una sentencia injusta en virtud de la falsedad del testimonio prestado. Ahora bien, para que surta efecto, la retractacin debe ser oportuna, lo que es definido por el propio legislador como el hecho de que tenga lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para
para el imputado, el hecho devendra impune, por cuanto la ley no prev este caso. Pero no alcanzamos a ver cmo, si el falso testimonio tiene que suponer una alteracin sustancial de la verdad relevante para el proceso, puede llegar a ser indiferente para el imputado.
67 Se le confiere este carcter, en relacin con el art. 11 N 7, por ejemplo, en la SCA Concepcin (1881), GT 1881-1, 2422-1355, y SCA Chilln (1942), GT 1942-2, 67-291, cit. por ETCHEBERRY, A.: El Derecho penal en la jurisprudencia, I, Parte General, 2 ed., Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1987, p. 380.
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ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa. Se ha empleado una frmula amplia que pretende abarcar los diversos momentos en que dicha retractacin puede resultar til, esto es, mientras pueda ser considerada en el juicio, antes de dictar sentencia.68 Sin embargo, habra sido deseable una mayor minuciosidad o una distincin entre las diversas hiptesis que pueden presentarse en relacin con los efectos de la retractacin, pues la lesin de la Administracin de Justicia as como de los intereses del perjudicado por el falso testimonio, pueden ser considerables durante el curso del proceso, aunque la sentencia final no le sea adversa.69 Una forma de paliar estas consecuencias indeseables podra ser entender que la resolucin de la causa a que alude la norma no debe interpretarse en sentido estricto, como trmino de la misma, sino que como un pronunciamiento sobre materias de fondo en que incide la declaracin. 2. PRESENTACIN DE PRUEBAS FALSAS 2.1. F UNDAMENTO ntimamente ligado con la figura que acabamos de analizar, se encuentra el delito tipificado en el art. 212, que sanciona al que a sabiendas presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intrpretes a que se refiere aqul, u otros medios de prueba falsos o adulterados. El mismo Cdigo lo asimila al falso testimonio en cuanto a la penalidad. En principio, las conductas aqu incriminadas seran de todos modos sancionables segn las reglas generales, sea como uso malicioso de instrumento falso (arts. 196 y 198 CP), sea como partici68 La frmula originalmente propuesta era ms casustica, pues se refera a la retractacin efectuada antes de la citacin para sentencia en primera instancia, si la ley contemplare ese trmite, o antes del cierre del debate del respectivo juicio, en caso contrario, y antes de la vista de la causa, si el procedimiento consultare recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva. 69 En la legislacin espaola, por ejemplo, que se tuvo como modelo para la reforma de nuestro Cdigo, el art. 462 del Cdigo Penal dispone que la retractacin exime de pena cuando se realiza en causa criminal en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Pero agrega que si a consecuencia del falso testimonio, se hubiere producido la privacin de libertad, se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado.
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pacin en un delito de falso testimonio. Sin embargo, el legislador ha optado por configurar un delito separado e independiente cuya relevancia prctica depender, segn veremos, de la forma como se le interprete.70 En cualquier caso, su justificacin parece ms evidente en relacin con el delito de falso testimonio. Si se considera, con la mayora, que ese es un delito especial y de propia mano, slo puede ser autor en sentido estricto aquella persona que tenga las cualidades exigidas por el tipo: el testigo, perito o intrprete, y que est en condiciones de realizar la conducta tpica: la declaracin, informe o traduccin.71 En el mismo sentido, caracterizar el delito de falso testimonio como un delito de infraccin de deber institucional implica que slo puede ser autor el sujeto especialmente implicado y obligado con la Administracin de Justicia. En definitiva, en el delito de falso testimonio no cabra la coautora de extraos, ni la autora mediata: los terceros (extranei) slo podran ser sancionados como partcipes. As, aunque el art. 212 CP puede calificarse como una forma de participacin elevada a la categora de delito independiente,72 en realidad tiene un alcance ms amplio, porque sirve tambin para resolver problemas de coautora o autora mediata.73 El supuesto que dice relacin con la presentacin de otros medios de prueba falsos o adulterados, en cambio, no resulta igualmente justificado en cuanto se refiere a documentos falsos y provoca algunos problemas en su relacin con la figura de uso malicioso de stos, que revisaremos al tratar el tema de los concursos.74
En general se considera que no es una figura superflua, pues tiene un carcter ms amplio; cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196, y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2054. 71 Por todos, MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 890. 72 Similar, en este sentido, a la figura que contienen otras legislaciones, como la italiana (art. 377) o la argentina (art. 276, 2), en que se sanciona en forma especial a quien soborna a otro para que preste falso testimonio. 73 Por ejemplo, cuando el testigo no sabe que su testimonio es objetivamente falso, extremo que s conoce o incluso provoca el que lo presenta en calidad de tal; ejemplo propuesto por MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 890. Parece no admitirlo QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2053, pues entiende que la actuacin mendaz, lgicamente, habr de ser convenida en forma previa. 74 Recientemente en Espaa, por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, fue derogado el nmero segundo del art. 461 del Cdigo Penal de 1995, que se refera a esta hiptesis, dejando subsistente la incriminacin especial de la presentacin de testigos falsos.
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Esta figura constituye un delito de dominio. No existe un deber institucional que se infringe, sino que la Administracin de Justicia es afectada por la forma en que el autor organiza su esfera de libertad.75 2.2. TIPICIDAD 2.2.1. Sujeto activo En primer lugar, el sujeto activo del delito es la persona que presenta los medios de prueba falsos. En la prctica, esta conducta la realiza materialmente quien suscribe el escrito con que se acompaan los documentos, en que se indican los nombres de los testigos, etc., y en los procedimientos orales, quien de hecho los presenta. Es decir, en principio, el apoderado de la parte. Pero ste puede ser meramente utilizado por la propia parte a quien representa, nica que est al tanto de la falsedad de las pruebas presentadas y, en consecuencia, nica autora del delito. Ambos sern los autores, en tanto, si media concierto entre ellos. Por ltimo, puesto que formalmente no est descrito como un delito especial ni encuentra su fundamento en la infraccin de un deber institucional, no parece existir inconveniente para incluir en el tipo a cualquier tercero que, de un modo u otro y cualquiera sea el inters que lo motive, tenga el dominio sobre la situacin.76 2.2.2. Proceso judicial Las pruebas falsas han de ser presentadas en juicio criminal o civil. Para evitar lagunas de punibilidad, tradicionalmente se ha entendido esta ltima expresin causa civil en un sentido an ms amplio que
75 Salvo en el caso del fiscal del Ministerio Pblico, lo que justifica que se le imponga una pena agravada. 76 Incluye a terceros, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 197. En contra, GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 49; GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 231, y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2053, consideran que es un delito especial, pues slo puede ser cometido por los sujetos procesales legitimados para proponer medios de prueba.
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en el falso testimonio, pues incluira todas las causas no criminales, sean contenciosas o de jurisdiccin voluntaria.77 Sin embargo, despus de la reforma del ao 2005 dicha interpretacin amplia ya no resulta plausible, porque implica una abierta transgresin del principio de proporcionalidad. El falso testimonio en causas no contenciosas tendra menor pena sancionado de conformidad con el art. 212 CP con prisin en cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales que la presentacin de esos testigos en la causa, a la que le correspondera la misma pena que su presentacin en un proceso contencioso civil. 2.2.3. Aspecto subjetivo La expresin a sabiendas que usa el art. 212 excluye derechamente el dolo eventual, tal como sucede en todas las figuras relacionadas con la falsedad como delito. Es decir, el autor debe actuar con el conocimiento cierto de estar presentando al juicio una prueba falsa. 2.3. ITER CRMINIS La figura est concebida como un delito de simple actividad, que ni siquiera admitira tentativa, pues se perfecciona en un nico acto formal: la presentacin ante el tribunal.78 La conducta consiste en presentar las pruebas falsas, no en que stas sean efectivamente consideradas como medio probatorio, lo cual constituira slo el momento de agotamiento. Desde este punto de vista, por ejemplo, aunque el testigo no llegue a prestar su testimonio o se retracte, su presentacin como testigo falso est consumada. Ha querido restringirse la punicin de estas conductas exigiendo, por ejemplo, que el testigo presentado preste efectivamente su declaracin. Como sta es una cuestin que no queda bajo el control del proponente, se alzara como una condicin objetiva de punibilidad.79 En esta lnea, interpretando el tipo en trminos estrictos,
77 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 523, destacan la frecuencia del caso de presentacin de informaciones sumarias falsas con testigos imaginarios. 78 As GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 232, y POLITOFF/ MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 523. 79 En este sentido, QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2053.
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podemos considerar que mientras no se ha prestado la declaracin cumpliendo con todos los requisitos formales no estamos todava, en rigor, frente a un testigo,80 en cuyo caso la declaracin es un elemento del tipo. Con todo, stas son interpretaciones restrictivas que no emanan inmediatamente de los trminos formales en que est descrita la conducta. 2.4. CONCURSOS Este es un tema particularmente problemtico en lo que concierne a este delito, fundamentalmente en su relacin con los delitos de falsificacin y uso malicioso de documentos falsos, con los que ofrece una cierta duplicidad.81 En principio parece que, por una parte, la presentacin de pruebas falsas no es una figura aplicable a quien intervino en la falsificacin del documento, pues en tal evento el segundo hecho no es sino la continuacin del primero, su agotamiento.82 Por otra, que en su relacin con el uso malicioso del documento, la solucin sera la de dar primaca a la figura que ahora analizamos, por especialidad.83
Parte de la doctrina, en cambio, entiende que este precepto no es sino una forma de participacin, en que la declaracin se requiere como elemento del tipo. Por todos, GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005), p. 976 (considera, eso s, que si el testigo se retracta y deviene impune segn dispone la legislacin espaola ese beneficio no alcanza a quien lo present).
Aunque sin pronunciarse especficamente sobre este punto, parece restringir el tipo a los supuestos en que la declaracin del testigo se preste, la SCA Stgo., 23.03.98 (Lexis Nexis, N 20580), que requiere, como elemento objetivo del delito, que el testimonio prestado por quien lo present al pleito sea falso, es decir, no ajustado a la verdad (...) debe recaer sobre hechos sustanciales de la declaracin y sobre hechos materiales, lo que excluye las simples opiniones vertidas por el declarante y las afirmaciones o apreciaciones subjetivas. 81 En Espaa intentaba darse un alcance ms amplio a la figura de presentacin de documentos falsos, en particular, porque en ella se haca referencia a elementos documentales, expresin que pareca tener un sentido diferente al de documento clsico, integrando cualquier objeto que pudiera servir para demostrar algo. Con todo, la figura ha sido derogada por la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre. 82 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 67. 83 As ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196.
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El problema es que de este modo se llega a soluciones asistemticas y desproporcionadas. Por ejemplo, al absurdo de castigar menos severamente la utilizacin de un instrumento pblico en un juicio, que su uso en la vida mercantil. Estaramos, entonces, ante un supuesto de alternatividad cuya solucin concreta habr de determinarse caso a caso, dependiendo de cul sea la clase de falso testimonio a que se asemeje la presentacin del documento falso de que se trate y las penas correspondientes, cul la hiptesis de falsedad o uso malicioso de documento (pblico o privado) para aplicar, en definitiva, la que resulte ms grave en el caso concreto.84 En relacin con la falsificacin de documento privado, cabe advertir que, a diferencia de lo que disponen las normas sobre falsedad, el delito de presentacin de pruebas falsas no requiere que se produzca un perjuicio. Cuestin completamente lgica, en cuanto no se trata de un delito contra la propiedad, sino que afecta a la Administracin de Justicia. En consecuencia, si presentar los documentos en juicio implica, adems, un perjuicio para un tercero, la situacin habr de resolverse como un concurso ideal. 2.5. PENALIDAD Las penas por el delito de presentacin de pruebas falsas son en todo equivalentes a las que corresponden por falso testimonio. Es decir, se establecen los mismos marcos penales, los que se determinan dependiendo de la clase de proceso y, tratndose de una causa por crimen o simple delito, segn si la conducta se ha realizado en contra del imputado o acusado. Esta similitud de las penas, sin embargo, resulta criticable desde la ptica de los delitos de infraccin de deber. Porque la presentacin de pruebas falsas, hemos dicho, se configura como un delito de dominio, basado en la deficiente organizacin de la propia esfera. Al no existir un deber institucional infringido, la pena debera ser menor que la que corresponda al testigo, perito o intrprete que declara o informa con falsedad, aun cuando la lesin al bien jurdico s pueda considerarse equivalente.
84 Solucin ofrecida por POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 523.
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La excepcin a lo anterior est dada en el caso del fiscal del Ministerio Pblico, respecto de quien s existe un deber positivo institucional que le obliga a favor de una correcta Administracin de Justicia. En otras palabras, el fiscal no slo tiene el deber de no lesionar este bien jurdico, sino de actuar positivamente para hacer posible su propia existencia. La imposicin de una pena nica y ms severa que para el resto de los posibles autores de este delito resulta, as, enteramente justificada. En este delito cabe la retractacin en trminos similares a los estudiados respecto del delito de falso testimonio, con el efecto de una atenuante muy calificada o, en casos calificados, como excusa legal absolutoria. En la modalidad de presentacin de testigos, peritos o intrpretes puede darse la retractacin del que los present sin que se haya producido la retractacin del presentado, o viceversa. En estos supuestos, la eficacia de la retractacin respecto de la decisin judicial puede ser la misma, tanto si se retracta slo uno cualquiera de los dos como si lo hacen ambos.85 Pero cabe advertir que, habindole asignado a la retractacin el carcter de excusa legal absolutoria o atenuante personal, su efecto se produce slo respecto de la persona que se retracte. Los dems involucrados tambin podran retractarse con posterioridad, siempre que su retractacin pueda todava ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa; pero en esas condiciones resulta prcticamente imposible que a esa retractacin adicional se le confiera el valor de excusa absolutoria, porque existiendo una declaracin previa que desvirta el testimonio, informe o traduccin, la ulterior ya no tendra tanta importancia para el esclarecimiento de los hechos ni la gravedad de los potenciales efectos de su omisin justificara asignarle un efecto superior al de la atenuante muy calificada. 3. OBSTRUCCIN A LA INVESTIGACIN 3.1. INTRODUCCIN De la obstruccin a la investigacin ha pasado a ser la nueva denominacin del prrafo 2 bis, ubicado en el Ttulo VI De los crmenes
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QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2057.
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y simples delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares, Libro II del Cdigo Penal.86 En l se contemplan dos delitos diferentes. En el artculo 269 bis que a partir de la modificacin de 2005 establece un delito completamente indito en nuestro ordenamiento penal, se sanciona la obstaculizacin de la investigacin penal mediante la aportacin de antecedentes falsos; y en el artculo 269 ter se conserva la figura que sanciona al fiscal del Ministerio Pblico que ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participacin punible en l de una persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinacin de la pena. No es fcil encontrar tipos anlogos a stos en la legislacin comparada,87 salvo supuestos de destruccin de pruebas que son sancionados eventualmente como formas de encubrimiento o de deslealtad con la Administracin de Justicia todos incorporados
86 Prrafo incorporado por la Ley N 19.077, de 28 de agosto de 1991, con el nombre de De la obstruccin a la justicia, originalmente compuesto de un artculo nico (art. 269 bis), al que ms tarde se incorpor el art. 269 ter por la Ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002. Posteriormente la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, volvi a reformar este prrafo dentro del proceso de adecuacin del ordenamiento jurdico nacional al nuevo proceso penal chileno. Ms especficamente, uno de los propsitos de la reforma era evitar zonas de impunidad en la persecucin penal. El Mensaje del Ejecutivo con que se present el proyecto ante el Parlamento advierte que las modificaciones al Cdigo Penal persiguen asegurar la continuidad de la eficacia prctica de aquel conjunto de disposiciones punitivas dedicadas a proteger la adecuada actividad de los rganos de la justicia, especialmente de la justicia del crimen. Disposiciones que haban sido concebidas a propsito de un sistema inquisitivo, escrito, caracterizado por la mediacin en la recepcin de las pruebas, la tasacin legal de las mismas y la escasa intervencin de las partes en dicha recepcin. El radical cambio que ha supuesto el nuevo sistema procesal penal en todos estos aspectos, obligaba tambin a revisar los tipos penales por los que se pretende proteger el correcto funcionamiento de la jurisdiccin penal. 87 A excepcin, tal vez, de Italia, en que el art. 371 bis del Cdigo Penal sanciona las informaciones falsas al Ministerio Pblico, especficamente las declaraciones falsas ante el fiscal; figura que, en todo caso, se enmarca dentro de un sistema procesal de carcter mixto. Esa disposicin fue incorporada al ordenamiento penal italiano por D.L. 306, de 8 de junio de 1992, y es considerada un ejemplo del incremento de las infracciones en el mbito de las obligaciones para colaborar con la Administracin de Justicia. As SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 221, n. 454.
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como delitos contra esta ltima.88 En cambio, con el nombre de delitos de obstruccin a la justicia suelen considerarse conductas muy diversas; por ejemplo, la incomparecencia ante un tribunal en proceso criminal;89 los delitos contra la libertad de las partes, peritos, testigos u otros en el proceso;90 la omisin de denuncia;91 la revelacin de secretos de la justicia,92 etc. 3.2. BIEN JURDICO Y UBICACIN SISTEMTICA Aunque la sancin de las conductas descritas en este prrafo tiene una diversa fundamentacin y alcance en cada caso, resulta indudable que a travs de su incriminacin se pretende proteger el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia, especficamente penal. No obsta a la afirmacin anterior el que las conductas descritas en los tipos que analizaremos sean desplegadas con anterioridad a la intervencin del rgano encargado de administrar justicia. En efecto, los comportamientos descritos en estos supuestos afectan directamente la actividad del Ministerio Pblico, sea por la conducta de un particular en el supuesto del art. 269 bis, sea por el comportamiento de sus propios miembros art. 269 ter. Esa labor que realizan los fiscales del Ministerio Pblico ciertamente no puede reputarse ejercicio de la funcin jurisdiccional, ni les est permitido ejercer funciones de esa clase, segn establece expresa y
En Austria, por ejemplo, el pargrafo 295 tipifica como delito la eliminacin de pruebas. 89 Art. 366 CP italiano, art. 463 CP espaol, art. 434-15-1 CP francs, art. 178 CP uruguayo. En Per, Alemania y Francia se sanciona tambin, como figura independiente, la fuga en accidente de trnsito (art. 408, 142 y art. 434-10 respectivamente) 90 Art. 344, CP brasileo, art. 464 CP espaol, art. 434-5 y 8 CP francs. 91 Arts. 171 y 178 CP boliviano, art. 407 CP peruano, art. 441 CP colombiano, art. 177 CP uruguayo, arts. 361 a 365 CP italiano, 138 StGB alemn, art. 434-1 a 3 CP francs, etc. Generalmente las obligaciones de denunciar se restringen en virtud de las obligaciones particulares de los sujetos involucrados, o de la clase de delitos de que se trata. En Francia se sanciona adems el abstenerse de prestar inmediatamente un testimonio, cuando se tienen pruebas de la inocencia de una persona imputada (art. 434-11), y el negarse a contestar cuando se ha declarado pblicamente conocer quines son los autores de un delito (art. 434-12). 92 Art. 466 CP espaol, art. 434-7 CP francs.
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categricamente la normativa que regula su actividad.93 Por lo dems, los fiscales no son funcionarios del Poder Judicial.94 Sin embargo, ya hemos advertido que el ejercicio de la actividad jurisdiccional como bien jurdico protegido es previo al puro acto de juzgar y ni siquiera se limita a la existencia de un proceso, que no es ms que el aparato formal por el que discurre la funcin jurisdiccional, sino que se superpone a ste y lo rebasa en su dimensin temporal, extendindose tanto en la etapa previa como en la que discurre con posterioridad.95 Por lo mismo, no es necesario entrar en la discusin sobre la naturaleza de la funcin del Ministerio Pblico para afirmar que lo protegido en estos delitos es la Administracin de Justicia, pues para estos efectos basta con apreciar que se trata de una labor de complemento indispensable para la funcin jurisdiccional, que implica, incluso, una corresponsabilidad en relacin con su correcto desempeo.96 No puede olvidarse que los fiscales del Ministerio Pblico desempean un cometido estatal; que ellos no pueden considerarse slo como una de las partes en el juicio penal, sino que son representantes del Estado en la persecucin criminal y cuentan con todos los medios estatales para cumplir con su misin. Desarrollan una funcin pblica, por la que intervienen en la Administracin de Justicia desde una posicin especial, de tal modo que una perturbacin o desviacin en el desarrollo de su actividad implica necesariamente la afectacin de aquella, porque los fiscales realizan una tarea que se despliega como presupuesto para una correcta administracin de la justicia penal. El desarrollo de la investigacin por parte del Ministerio Pblico constituye el sustento indispensable que permite
Art. 83 inc. 1 de la Constitucin Poltica y art. 1 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico N 19.640. Sin embargo, varias de las atribuciones colaterales del nuevo Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal, podran definirse como cuasijurisdiccionales. As, por ejemplo, las atribuciones del Ministerio Pblico para denegar diligencias probatorias, las que se refieren al sobreseimiento y en cierto modo la exclusividad que tiene para solicitar la prisin preventiva, sin que el Juez pueda hacerlo de oficio, PIEDRABUENA RICHARD: Atribuciones de los fiscales en la nueva instruccin, ob. cit., p. 285. En el mismo sentido, POLITOFF/ MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 506. A las enumeradas podra tambin agregarse la facultad para mantener detenida a una persona en caso de detencin flagrante (inc. segundo del art. 131 CPP). 94 S lo son, en cambio, en pases como Espaa o Alemania. 95 Vid., supra, Cap. IV, 3.2. 96 As lo estima QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., pp. 197-198.
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que los Tribunales de Justicia lleguen a tomar conocimiento de un determinado caso, y que, adems, condiciona en gran medida su posterior resolucin. Ahora bien, tal como tendremos ocasin de ver ms adelante, aunque el bien jurdico penalmente protegido sea la Administracin de Justicia, la mayor distancia que existe respecto de ella redunda en no pocos aspectos del fundamento y configuracin de estos ilcitos. Una argumentacin similar a la expuesta sirve para sostener, por ejemplo, que el encubrimiento tambin constituye un atentado contra la Administracin de Justicia en fase preprocesal, considerndolo una figura independiente del delito que se encubre,97 tal como se tipifica en derecho comparado.98 Con mayor exactitud, adems, podemos afirmar que tanto en el encubrimiento como en las figuras de obstruccin a la investigacin, se brinda proteccin a la funcin jurisdiccional en el marco de la intervencin de los tribunales penales, esto es, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional para actualizar la amenaza penal cuando se han infringido las normas primarias de conducta. En otras palabras, se trata del inters estatal y social en perseguir los delitos.99 Si a estas consideraciones agregamos una visin personalista del bien jurdico por la que forzoso es concebir a la Administracin de Justicia como una funcin de carcter instrumental al servicio de los dems bienes jurdicos, podemos concluir que en los delitos de obstruccin a la investigacin se protege la Administracin de Justicia en su dimensin de tutela funcional
97 Es extendida la afirmacin de que el encubrimiento no constituye una forma de participacin sino que un delito independiente o, para ser ms exactos, un delito no autnomo, aunque accesorio. Por todos, SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 43. 98 En nuestro mbito cultural, slo Holanda mantiene las figuras tradicionales de encubrimiento en la parte general del Cdigo, mientras que la tendencia en Alemania, Italia o Espaa es crear figuras especiales de obstruccin a la justicia o de delitos patrimoniales, ubicados en sus respectivos grupos de delitos dentro de la parte especial. Cfr. POLITOFF L., S.: El lavado de dinero, en POLITOFF/MATUS (coord.): Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, Edit. Jurdica Conosur, 1999, pp. 16 y ss. 99 Seguimos a este respecto la propuesta elaborada a propsito del encubrimiento o, ms en general, de las adhesiones post-ejecutivas por el prof. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., passim. Propuesta que, en lo fundamental, es aplicable a los delitos de obstruccin a la investigacin que contempla nuestro Cdigo Penal.
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de los bienes jurdicos, cuando para stos ha fracasado la tutela primaria o normativa que los respectivos tipos encerraban.100 Por ltimo, no constituye un argumento en contra de lo dicho hasta aqu, que se haya modificado el epgrafe del prrafo que contiene estas figuras por el de obstruccin a la investigacin,101
100 SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 228. En el mismo sentido, aunque en trminos ms genricos, BUSTOS RAMREZ: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355; GUZMN DLBORA, La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 248, y MAGALDI PATERNOSTRO/ GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 410. En efecto, lo que est en juego es la pretensin de asegurar la amenaza de sancin de las normas penales, amenaza que se verifica a travs de la funcin jurisdiccional. En este sentido, siguiendo a SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, podemos identificar la existencia de normas de resguardo como las denomina este autor, pp. 260 y ss. por las que se trata de garantizar la eficacia de las normas primarias. El contenido de esas normas de resguardo consiste precisamente en garantizar la vigencia y eficacia de las normas de sancin que pretenden el cumplimiento de las normas de conducta. Es decir, indirectamente aseguran el cumplimiento de las normas de conducta y, con ello, protegen los bienes jurdicos a los que ellas se refieren. Grficamente: la norma de resguardo pretende garantizar la eficacia de, por ejemplo, el art. 391, que sanciona el homicidio, de modo tal que, indirectamente, asegura el cumplimiento de la norma que prohbe matar y protege, con ello, la vida. Ms precisamente, matizando la relacin con la Administracin de Justicia como bien jurdico protegido, la conclusin del profesor SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ es la siguiente: cuando se trata de conductas realizadas por funcionarios o cualquiera que tenga deberes genricos o especficos de actuar en esta fase post-delictual, el bien jurdico directa y especficamente tutelado sera la Administracin de Justicia como el conjunto de medios jurdicos que dependen de la actuacin del sujeto funcionario para la tutela de los bienes jurdicos afectados por la comisin de un delito previo. En los dems casos, en tanto, el bien jurdico es el del delito previo, en la medida en que entonces se tutela, es decir, a travs de la Administracin de Justicia. Sobre esto ltimo vid. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, P.: El encubrimiento como delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 58. Desde una perspectiva funcionalista, puede afirmarse tambin que la Administracin de Justicia adquiere sentido en cuanto re-estabilizacin jurdica de la situacin que el delito vino a desestabilizar (SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 307). Si cometer un delito expresa un significado de negacin de normas, y la pena, en consecuencia, implica la re-afirmacin de la norma, frustrar esa reafirmacin de la norma que es la pena contiene entonces la carga de significado de relativizar la expectativa contenida en la norma (ibdem, p. 319), en otras palabras, si las expectativas normativas requieren que su defraudacin lleve aparejada la reafirmacin, impedir sta es afectar tambin aqullas. Ibdem, p. 319; y en el mismo sentido, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Intervencin omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobrevaloracin del aporte, en ADPCP, 1995, pp. 198 y 199. 101 Modificacin que fue acordada en razn de que las normas en l incluidas, a juicio de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados como consta en su segundo informe de 21 de junio de 2005, en tercer trmite constitucional, no se referiran, en sentido estricto, a la afectacin de la Administracin de Justicia.
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pues el cambio nicamente supone acentuar el hecho de que las conductas punibles se desarrollan en la etapa de investigacin y no en la de juicio.102 Atendido lo anterior, resulta doblemente criticable la ubicacin de estos delitos en el Ttulo VI, Libro II, CP: por una parte, porque ste se refiere al orden y seguridad pblicos como objeto de proteccin, esto es, a la tranquilidad y confianza en el normal y pacfico desenvolvimiento de las actividades ciudadanas;103 y por otra, porque tampoco es exacto restringir el sujeto activo a los particulares, como indica la denominacin del Ttulo VI, pues la figura del art. 269 ter tiene como nico sujeto activo, precisamente, a los fiscales del Ministerio Pblico. Sin embargo, estas crticas pueden formularse en relacin con muchas de las figuras contenidas en este ttulo, que con razn ha sido considerado una trastera o desvn, donde se han agrupado delitos que no encuentran adecuado sitio en otro ttulo.104 Por lo dems, en cuanto nuestro Cdigo Penal no contempla un apartado destinado a la proteccin de la Administracin de Justicia, tampoco era fcil ubicar estos delitos en alguno de los ttulos ya existentes.105 Con todo, haber concluido que lo protegido es la Administracin de Justicia no implica que ello sea suficiente para legitimar sin ms
Ello no implica de por s sustituir la proteccin a la Administracin de Justicia por la proteccin de un bien jurdico diferente; bien jurdico que, por lo dems, nadie ha intentado esbozar siquiera. Incluso cuando se afirma que estos delitos dicen relacin directa con la investigacin, cabe recordar que dentro del procedimiento penal se regula la etapa de investigacin como una de sus partes. 103 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, IV, ob. cit., p. 261. 104 ETCHEBERRY, ibdem. 105 Aunque la materia es discutible, la reforma del 2005 pudo aprovecharse para asignar un mejor emplazamiento a estos delitos, sin siquiera introducir un nuevo orden en nuestro Cdigo Penal. As, el delito contemplado en el art. 269 bis, por ejemplo, quedara mejor a continuacin de los delitos de falso testimonio, perjurio y presentacin de pruebas falsas. Ello en razn de su directa vinculacin con esos tipos, tanto por la nota comn de la falsedad en la conducta que se reduce a la de aportar antecedentes falsos, como por tratarse de una falsedad relacionada con la Administracin de Justicia. El delito de los fiscales del Ministerio Pblico del art. 269 ter, en tanto, pudo ser emplazado a continuacin de las figuras de prevaricacin judicial. Con ellas comparte, adems de la referencia al mismo bien jurdico, la configuracin como delitos especiales, que slo pueden ser cometidos por sujetos institucionalmente obligados. Aunque el fiscal no puede cometer prevaricacin en sentido estricto, pues su comportamiento no afecta ni la interpretacin ni la aplicacin del derecho, su actuar s constituye un atentado directo en contra de la correcta administracin de justicia. En este sentido se asemeja al delito de prevaricacin de abogados y procuradores.
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las figuras comprendidas en este prrafo, tanto por la abstraccin e indeterminacin de este bien jurdico, como por el hecho de que las conductas descritas configuran meras situaciones de peligro de lesionarlo en forma indirecta. En el anlisis de cada figura en particular, por lo tanto, volveremos sobre el punto para precisar el fundamento de punicin y la forma como ha de interpretarse el tipo. 3.3. OBSTRUCCIN A LA INVESTIGACIN POR APORTACIN DE
ANTECEDENTES FALSOS
3.3.1. Antecedente: el falso testimonio ante el Ministerio Pblico La figura contemplada en el art. 269 bis tuvo como antecedente inmediato un proyecto que propona la tipificacin del delito de falso testimonio ante el Ministerio Pblico, considerando que esas son conductas que constituyen un atentado grave contra el funcionamiento del sistema de justicia criminal, entorpeciendo su actuar y, en algunos casos, conducindolo al fracaso o, peor an, a decisiones gravemente injustas.106 Aunque las declaraciones falsas prestadas ante un fiscal, en principio, no constituyen prueba, pueden tener importantes efectos prcticos. Por ejemplo, sirven de fundamento para las medidas cautelares. Asimismo, los fiscales las ponderan para decidir si formalizar la investigacin o no, acusar y por qu delitos, requerir una determinada pena, decidir sobre salidas alternativas al procedimiento, aplicar el procedimiento abreviado, etc. Por ltimo, la escasa ocurrencia del juicio oral, instancia en la cual se produce la prueba frente al juez, lleva a que esas declaraciones tengan relevancia decisiva como prueba en el procedimiento abreviado.107 Sin embargo, esta propuesta fue objeto de numerosas crticas por
Mensaje del Presidente de la Repblica N 440-350. A las razones expuestas se sumaba, adems, el constatar que la punicin de la falsedad en las declaraciones ante funcionarios pblicos que no forman parte de la Administracin de Justicia no es ajena a nuestro ordenamiento jurdico, pues constituye el tipo de perjurio. As como que tampoco resulta indispensable que se trate de una declaracin juramentada, pues existen figuras especiales en que se sanciona aun cuando no exista juramento previo de la persona que presta la declaracin; es el caso, por ejemplo, de las declaraciones falsas prestadas ante la Superintendencia de Valores y Seguros (art. 26 inciso 3 DL N 3.538) o ante el Contralor (art. 15 del Decreto N 2.421, DO 10.07.1964, Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica).
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su contraposicin con la forma como est configurado el proceso penal en la actualidad, las que pueden reunirse en dos grupos: a) La figura propuesta implicara una reforma estructural del modelo procesal adoptado en nuestro medio:108 de ser un sistema acusatorio en que se separan las funciones investigativas y de juzgamiento y adversarial son las partes, no el tribunal, quienes tienen la iniciativa para la produccin de la prueba y la verdad se alcanza sobre la base del enfrentamiento entre los litigantes que se produce en el juicio oral se transformara, en la prctica, en uno mixto (similar al que existe en Espaa o Italia). Crear un ilcito ante una de las partes en el proceso, la parte acusadora, implicara favorecer la diligencia de la declaracin en la investigacin, en desmedro de la declaracin en el juicio oral. El delito sera formal, configurndose por la sola contradiccin entre la declaracin prestada frente al fiscal y aquella efectuada ante el juez, cuestin que, obviamente, en vez de ayudar a que el testigo se retracte de su mentira, redundara en la contumacia en su declaracin falaz. De este modo, en definitiva, la proposicin de incriminar el falso testimonio ante el fiscal no servira para fortalecer la verdad en el proceso, sino slo para fortalecer la investigacin, en detrimento, incluso, de la verdad en el proceso. b) Contradice la informalidad caracterstica de la investigacin del Ministerio Pblico. El fiscal se vera obligado a tomar personalmente las declaraciones pese a que en la prctica se conoce que ellas son recogidas por los asistentes de fiscal y a levantar acta de lo obrado, es decir, un registro completo de todo lo dicho por el testigo. Sera necesario, incluso, que los testigos concurriesen acompaados de un abogado en esa instancia, pues de lo contrario se vulneraran sus garantas fundamentales.109 La frmula de consenso para resolver esta controversia fue la de cambiar esa figura por un delito de obstruccin a la investigacin, que permitiera sancionar tambin las falsedades en los testimonios o
108 Jorge BOFFIL GENZSCH, fue especialmente crtico en este sentido, alegando adems que no exista comprobacin emprica alguna que justificara la creacin de este nuevo tipo penal. Cfr. Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 5 de abril de 2005, folio 130. 109 Esta situacin, adems de entorpecer el sistema, llevara a que en el juicio oral existiese la propensin a leer o repetir exactamente lo que dijo el testigo, sin dar pie a nuevas declaraciones o retractaciones a travs de los interrogatorios o contrainterrogatorios de las partes.
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declaraciones presentados ante un fiscal.110 Para ello se convino una nueva redaccin del art. 269 bis, con lo que, de paso, fue derogado el delito de obstruccin a la justicia que contena previamente esa norma.111 En consecuencia, la redaccin final del texto, con ser formalmente muy diferente a la propuesta original, conserva en su seno la punicin del falso testimonio ante el Ministerio Pblico. A pesar de las crticas formuladas durante la tramitacin del proyecto, en
Al aprobar la reforma definitiva de la norma y a instancias del representante del Ministerio Pblico, se acord por unanimidad dejar constancia de que la expresin aportacin de antecedentes falsos en el nuevo art. 269 bis comprenda las declaraciones presentadas ante el fiscal. 111 No ha quedado registro en las actas respectivas de las razones que tuvieron nuestros legisladores para suprimir el tipo previo, salvo por la referencia general al propsito de adaptar la legislacin al nuevo sistema procesal y porque se haba advertido que en el delito de obstruccin a la justicia antiguo la conducta era rehusar, es decir, demandaba un requerimiento previo de los jueces, circunstancia que haca difcil la comisin del ilcito (vid., Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 5 de abril de 2005). En realidad, la adaptacin al nuevo sistema era necesaria, pues la figura del art. 269 bis sancionaba, en su primera parte, la negativa a proporcionar informacin a los tribunales de justicia, mientras que en el nuevo sistema procesal penal es el Ministerio Pblico el encargado de recopilar los antecedentes, no los tribunales. Pero la Ley N 20.074 no se limit a efectuar dicha adaptacin, sino que sustituy la descripcin tpica por un delito distinto. Por lo dems, el artculo sancionaba tambin una especie de favorecimiento real tardo: al que, con posterioridad al descubrimiento del delito, destruyera, ocultare o inutilizare el cuerpo, los efectos o instrumentos de un crimen o simple delito. Esta conducta tampoco fue recogida en la nueva redaccin del artculo, por lo que actualmente resulta impune. Con todo, la desincriminacin de estos supuestos no constituye un evento especialmente lamentable. En realidad, el antiguo art. 269 bis implicaba una descoordinacin en su relacin con el art. 17 CP, pues conductas similares eran sancionadas como un ilcito autnomo o como forma de participacin en el delito de otro, dependiendo slo de que se hubiere descubierto o no el hecho ilcito. Por otra parte, la modificacin del artculo tampoco ha de significar la total impunidad de las conductas de encubrimiento posteriores a la simple noticia de la comisin de un delito. Actualmente, un delito slo deber considerarse descubierto desde que se conocen sus circunstancias o elementos, es decir, desde que ya ha sido establecida su existencia por los medios de prueba necesarios. En este sentido, GUZMN DLBORA, J. L.: Introduccin a los delitos contra la administracin de justicia. Objeto, sistema y panorama comparativo, Managua, Instituto Centroamericano de Estudios Penales, Universidad Politcnica de Nicaragua, 2005, p. 143, y MEDINA JARA: El delito de obstruccin a la justicia, en GJ N 251, 2001, p. 11. Por el contrario, en la primera edicin de este libro (p. 275) adheramos a la idea de que el delito se deba considerar descubierto desde que los hechos o el inculpado eran puestos a disposicin de la justicia, interpretacin que resultaba ms congruente con la coexistencia de los delitos de encubrimiento y obstruccin a la justicia en su anterior redaccin.
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ciertos supuestos los ms graves prestar una declaracin falsa ante un fiscal del Ministerio Pblico es constitutivo de delito. Sin embargo, la forma en que ha sido estipulada su punicin permite destacar las divergencias radicales que mantiene en relacin con el delito de falso testimonio, debido al diverso fundamento de la ilicitud de uno y otro comportamiento. 3.3.2. Fundamento Hemos afirmado que las figuras de este prrafo constituyen atentados contra la correcta Administracin de Justicia. Sin embargo, en relacin con este primer delito, su sola afectacin no parece suficiente justificacin para la intervencin penal. Es verdad que aqu se protege uno de los presupuestos necesarios para una correcta Administracin de Justicia, esto es, la actividad de investigacin que s debe ser efectivamente lesionada, pues es necesario que la falsedad de los antecedentes aportados la obstruya, pero el tipo no requiere que se afecte la funcin jurisdiccional. Por lo dems, en tanto bien jurdico supraindividual y abstracto, la Administracin de Justicia como funcin estatal tampoco puede ser realmente lesionada y en forma relevante para el Derecho penal por la sola conducta de un particular. En otros delitos que tambin se relacionan con la proteccin de la Administracin de Justicia, la referencia al deber institucional que recae sobre el sujeto activo y que ste quebranta con su actuacin, nos serva como fundamento para concretar y justificar el ilcito. Por ejemplo, en el delito de falso testimonio. Sin embargo, en la obstruccin a la investigacin no sucede lo mismo, pues no estn en juego deberes institucionales; es precisamente aqu donde, entendemos, subyace la radical divergencia entre estas figuras. En efecto, en el delito de falso testimonio estamos ante una situacin en la que, excepcionalmente y en virtud del llamamiento y posterior juramento del testigo ante un tribunal, un particular resulta positivamente obligado a colaborar con la Justicia. Resulta implicado en la institucin de la Administracin de Justicia institucin positiva indispensable para el desarrollo en sociedad, lo que se traduce en el deber de veracidad al intervenir en un juicio. Por lo tanto, el testigo debe ser sancionado en la medida en que infrinja de algn modo ese deber especial, sin que entren en juego consideraciones sobre su dominio del hecho. 277
En el delito de obstruccin a la investigacin por aportacin de antecedentes falsos, en cambio, no existe un deber similar. Como decamos, la implicacin de un particular en una institucin positiva como la Administracin de Justicia es slo excepcional. Dentro de un modelo no intervencionista de Estado liberal, no existe un deber general y absoluto de colaborar con la justicia, sino que los deberes que recaen sobre los particulares implicados en el ejercicio institucional de la funcin pblica son ms bien escasos y de contenido negativo: de no obstaculizar, no entorpecer. Y ni siquiera existen siempre, porque junto a ellos rige tambin el derecho a no declarar contra uno mismo, la facultad de autoencubrirse, la impunidad del encubrimiento entre parientes, etc. 112 No es compatible con este modelo de Estado instaurar una supuesta obligacin de solidaridad con la entidad estatal, que convierta a la generalidad de los ciudadanos en colaboradores permanentes de la Administracin de Justicia.113 El ilcito sancionado en el art. 269 bis, entonces, no responde a la idea de infraccin de un deber ni de institucin, sino que se basa en el supuesto de una organizacin de la propia esfera que afecta la actuacin de la Administracin de Justicia y que es, por ello, punible. Constituye, por tanto, un delito de dominio, en que el fundamento para sancionar es que el particular ha organizado defectuosamente su propio mbito de libertad, entrometindose y perturbando el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Entre los delitos que atentan contra la Administracin de Justicia, operan con el mismo fundamento figuras como el encubrimiento, la acusacin o denuncia calumniosa, la simulacin de delito, etc. Ahora bien, en este marco y tal como afirmbamos al comienzo, la eventual conmocin de la Administracin de Justicia no constituye un fundamento demasiado slido para legitimar la intervencin punitiva frente a conductas que ni siquiera la afectan directamente, sino a travs de la labor de investigacin que la precede. Por eso, al criminalizar los supuestos de aportacin de antecedentes falsos debi restringirse el mbito tpico al evento en que esto tuviera un efecto lesivo, al menos, para la investigacin de un delito obstaculizando el esclarecimiento
Cfr. GUZMN DLBORA: Introduccin, ob. cit., p. 12; SNCHEZ-OSTIZ GUTIEncubridores o cmplices?, ob. cit., p. 312, y en particular sobre el modelo de imputacin que subyace tras una concepcin liberal, pp. 209-223; EL MISMO: El encubrimiento como delito, ob. cit., pp. 59-60. 113 La sancin que se aplica en los supuestos del testigo renuente a declarar ante el juez o, incluso, ante el fiscal (por la remisin que efectan los arts. 190 y 299 CPP al art. 240 CPC), resulta, por lo mismo, criticable.
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de un hecho punible o la determinacin de sus responsables, siendo punible slo en la medida en que haya conducido al Ministerio Pblico a realizar u omitir actuaciones de la investigacin. El perjuicio a la investigacin, entonces, no es un simple requisito aadido para restringir el mbito de aplicacin de la figura que opere como una condicin objetiva de punibilidad, sino, por el contrario, es fundamental para aportar la antijuridicidad material del ilcito. En otras palabras, en este caso no se sanciona por mentir como ocurre en el delito de falso testimonio ante un tribunal, exigiendo slo que la declaracin revista una cierta credibilidad y que la falsedad sea relevante, sino por obstruir la investigacin. La diferencia no radica slo en que, a diferencia del falso testimonio, este es un delito de resultado, sino en que el fundamento para sancionar es diferente. En esta lnea, tampoco podra equipararse sin ms la base de punicin de estas conductas con las propias del delito de encubrimiento. Aunque ambas dicen relacin con el entorpecimiento u obstruccin de la investigacin de un delito realmente cometido, la diferencia aparece desde el momento en que interviene la Administracin de Justicia. Antes de eso, slo existen deberes generales de no entorpecer la justicia ni impedir su intervencin. Con posterioridad, surgen mayores deberes de colaboracin y restricciones ms intensas de la libertad, pero para un nmero cada vez ms reducido de destinatarios. Esto se debe a que la actuacin pblica transmite el significado de que la norma infringida por el autor comienza a ser re-estabilizada, por lo que la sancin efectiva del delito ya no resulta tan imprescindible.114 Por lo tanto, para sujetos no especialmente obligados, las conductas de obstruccin de la labor de investigacin de un delito tienen diverso desvalor segn se realicen antes o despus de la intervencin de la Administracin de Justicia.115
SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 352; y aade el inicio de la actuacin de la Administracin aporta una carga de significado relevante, por cuanto determina de forma comunicativa que la situacin post-delictiva est siendo re-estabilizada. Todo el proceso y la actuacin misma de los rganos estatales se configuran como una gran actuacin significativa. De esta manera se entiende cmo la presencia policial tras la comisin del delito adquiere una relevancia de primer orden en el mundo de las representaciones sociales y de las relaciones interpersonales reales. Tambin el proceso (p. 325). 115 Los mecanismos para determinar la sancin en los delitos de encubrimiento, por una parte, y obstruccin a la investigacin, por otra, son diferentes con la pena del delito previo rebajada en dos grados o con una pena autnoma, y por eso no aseguran una adecuacin valorativa con los presupuestos de punicin en uno y otro caso.
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Como el tipo no requiere que se afecten los derechos de un tercero situacin que aparece contemplada slo como hiptesis agravada la antijuridicidad del delito consiste slo en que se perjudique de forma relevante las labores de investigacin que desempea el Ministerio Pblico. Su fundamento, entonces, es similar al de figuras como la simulacin de delito o la autodenuncia falsa contempladas en otros ordenamientos jurdicos punitivos.116 En todas ellas, la base de la ilicitud de la conducta radica en poner en funcionamiento intilmente el aparato represor del Estado, distrayendo sus recursos. El escaso desvalor jurdico-penal que esto implica se refleja en su penalidad, pues de ordinario son figuras que no contemplan penas privativas de libertad.117 Para efectos prcticos, las observaciones expuestas imponen, al menos, una interpretacin restrictiva del alcance de esta figura en cuestiones como la exigencia de gravedad en la obstruccin provocada, la consideracin de sta como un elemento del tipo, la amplitud en las posibilidades de retractacin, etc. 3.3.3. Tipicidad 3.3.3.1. Presupuesto: hecho punible La figura que analizamos gira sobre el supuesto de que se ha cometido previamente un delito, cuya investigacin se obstaculiza. Con mayor precisin, la disposicin se refiere a un hecho punible. Es decir, ha de tratarse de un comportamiento tpico y no justificado, realizado de modo culpable, y susceptible de ser sancionado penalmente al momento en que se realiz la conducta de obstruccin a la investigacin.118 Por lo tanto, no se configura la obstruccin delictiva
116 Por ejemplo, en Brasil (arts. 340 y 341), Bolivia (arts. 167 y 168), Colombia (arts. 435 y 437), Uruguay (art. 179), Alemania ( 145d), Italia (arts. 367 y 369), Espaa (art. 457), Francia (art. 434-26), etc. 117 Las anteriores consideraciones explican tambin, en alguna medida, la inexistencia de figuras similares en otras legislaciones, pese a que muchas de ellas contienen un nutrido catlogo de tipos penales para proteger la Administracin de Justicia. En su lugar existen los delitos de encubrimiento sin las restricciones temporales que ofrece el nuestro, o figuras como las falsas (auto) denuncias o simulaciones de delito. 118 La tipicidad del delito de obstruccin a la investigacin requiere que, de contener el delito previo una condicin objetiva de punibilidad, sta se haya cumplido.
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si la conducta se refiere a un hecho previo cuya investigacin, por cualquier razn sustantiva entindase, no procesal, no podra terminar en sentencia condenatoria. Por lo tanto, es impune la aportacin de antecedentes falsos en la investigacin de un delito respecto del cual, al momento de la conducta, ya haba prescrito la accin penal o estaba extinguida la responsabilidad penal por cualquier otra causa. Ahora bien, si el transcurso de tiempo para hacer prescribir la accin penal opera despus eventualmente debido a la propia conducta obstructiva de la investigacin o si los falsos antecedentes aportados conducen al fiscal a aplicar el principio de oportunidad y poner fin a la investigacin, o si por alguna razn similar el delito previo deviene impune, ello no obsta a que se pueda sancionar la obstruccin a la investigacin, siempre que la figura principal fuera punible al momento de aportar los antecedentes falsos. Ms an, precisamente cuando la extincin de la responsabilidad penal es consecuencia directa de la conducta obstructiva es cuando ms justificado resulta sancionarla.119 No se establece ninguna restriccin en cuanto a las caractersticas de dicho ilcito, el que podra ser un crimen, simple delito o falta;120 un delito consumado, frustrado o tentado;121 doloso o culposo; etc. Sin embargo, se excluyen los delitos de accin privada: dado que el procedimiento establecido para su investigacin y sancin no contempla la intervencin del Ministerio Pblico arts. 400 a 405 CPP, su estructura resulta incompatible con el ilcito que ahora nos ocupa. Todo lo anterior implica que en el proceso para sancionar por obstruccin a la investigacin tiene que estar acreditada en alguna medida la existencia del delito previo, aunque no es necesario que se encuentre especficamente determinado el ttulo de castigo, el autor
119 En este sentido, en relacin con el delito de encubrimiento, CRDOBA RODA, J., en CRDOBA RODA/GARCA ARN (dir.), Comentarios al Cdigo Penal, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004, II, p. 2175. 120 El procedimiento simplificado, propio de las faltas, es compatible con la estructura del delito de aportacin de antecedentes falsos, aunque las posibilidades de que llegue a aplicarse en la prctica son casi nulas. El antiguo tipo de obstruccin a la justicia, en cambio y ya en abstracto, no resultaba aplicable respecto de las faltas. 121 Pero si el delito todava est ejecutndose al momento en que se presentan los antecedentes a la justicia como podra ocurrir fcilmente cuando es un delito permanente esta conducta podra verse, ms bien, como una forma de participacin en dicho ilcito.
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o los elementos accidentales del mismo. Como mnimo tendra que encontrarse medianamente acreditado el hecho tpico, entendiendo que existe un inters prctico en probar al menos eso, y que, una vez comprobada su existencia, las causales que operan eliminando algn elemento del delito o su punibilidad son siempre excepcionales. Sin ese mnimo no corresponde sancionar la conducta posterior, por ms que sea ella misma la que hubiere impedido acreditar el hecho delictivo original. Lo contrario atentara contra los principios bsicos de presuncin de inocencia, tipicidad y lesividad, pues implicara aceptar la posibilidad de sancionar aunque no se hubiere obstaculizado el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de sus responsables, pues eventualmente y eso es lo que no se habra podido probar ni siquiera ha existido un hecho tpico.122 Como la figura se refiere nicamente a supuestos relacionados con la prueba de un delito y la participacin punible en l, la conducta debe estar relacionada con un proceso penal.123 Pero no se especifica si ya debe haberse iniciado la investigacin del hecho previo o no, es decir, si la preexistencia del proceso penal es tambin presupuesto de este delito. Ante el silencio del legislador no cabe disponer un requisito adicional que no reclama la proteccin del bien jurdico. En efecto, es perfectamente imaginable que al presentar los antecedentes se est dando la primera noticia de la comisin de un hecho ilcito, pero con el objeto de desviar o confundir la investigacin para obstaculizar el esclarecimiento del hecho o la determinacin de los responsables.124
122 Nuestra Corte Suprema ha sostenido la interpretacin exactamente contraria en relacin con el antiguo delito de obstruccin a la justicia, tipificado en este mismo artculo, que sancionaba al que se rehusare a proporcionar a los Tribunales de Justicia antecedentes que conozca o que obren en su poder y que permitan establecer la existencia de un delito o la participacin punible en l. Entendi que no era necesario que el hecho punible se encontrare acreditado, ya que la obstruccin a la justicia podra tener por objeto, precisamente, evitar el establecimiento adecuado de un delito sujeto a investigacin. SCS 21.01.2001, Revista de Derecho, ao 2, N 1 (agosto 2001). La sentencia en comento fue pronunciada en el caso Matute Johns, a propsito de la desaparicin de un joven en Concepcin, cuando no se saba de su paradero (si estaba muerto y por qu causas, si haba sido secuestrado, se haba ido, etc.), pero existan sospechas de que haba sido vctima de un delito, y un gran clamor popular para que se hiciera justicia. 123 Crtico respecto de la restriccin del tipo del art. 269 bis, antes de la reforma, slo a este contexto, MEDINA JARA: El delito de obstruccin a la justicia, ob. cit., p. 9. 124 El eventual solapamiento de esta conducta con la propia del delito de acusacin o denuncia calumniosa lo estudiaremos al analizar los concursos.
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Visto lo anterior, resulta obvio que tampoco es necesario que se haya formalizado la investigacin. Por ltimo, la necesidad de que exista un delito real previo marca una diferencia radical con los supuestos de simulacin de delito, en los que tambin se distrae el accionar del aparato represor estatal, pero para la investigacin de un delito inexistente. Esta ltima hiptesis, en tanto, resulta impune en nuestro medio.125 3.3.3.2. Sujeto activo Como no se establece ninguna restriccin respecto del sujeto activo, ste puede ser cualquiera. La estructura tpica no excluye como eventual sujeto activo a quien intervino como autor o cmplice del delito previo,126 aunque en la prctica va a resultar impune por las razones que veremos luego. Para el evento en que un abogado incurra en la conducta descrita actuando en el ejercicio de su profesin, se entiende, el inciso tercero del art. 269 bis CP dispone una pena adicional de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena. 3.3.3.3. Conducta: aportar antecedentes falsos La antigua versin del art. 269 bis sancionaba a quien se rehusare a proporcionar a los tribunales de justicia ciertos antecedentes que conociera o que obrasen en su poder. Se trataba, en consecuencia,
Durante la tramitacin de la Ley N 20.074, el representante del Ministerio Pblico propuso que se aprovechase la ocasin para incluir la simulacin de delito entre los ilcitos punibles, pero su mocin no tuvo eco alguno. Tambin reclama la regulacin de estos casos, que por mucho que pongan intilmente en movimiento o distraigan a la Administracin de Justicia, permanecen hoy en imperturbable impunidad, GUZMN DLBORA, Introduccin, ob. cit., p. 141. En la actualidad, existen sendos proyectos de ley para sancionar un caso especfico de simulacin de delito de secuestro o autosecuestro boletn 4607-07, de 11 de octubre de 2006 y 4693-07, de 23 de noviembre de 2006, los que han sido presentados a raz de la perpetracin de un hecho de esta naturaleza que caus alarma pblica en la V Regin. 126 A diferencia de lo que ocurre en el delito de encubrimiento, que slo puede ser cometido por quienes acten con conocimiento de la perpetracin de un delito, pero sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, inciso primero, art. 17 CP. Por lo dems, esta es una consecuencia obvia de entender ese ilcito como una forma de participacin en un delito ajeno.
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de un delito de omisin propia que slo poda configurarse una vez que el autor haba sido requerido por el tribunal.127 Hoy la conducta es completamente otra. La actual redaccin algo enmaraada del artculo no impide determinar que el comportamiento prohibido consiste en aportar antecedentes falsos. Se trata de entregar o proporcionar de cualquier forma determinados antecedentes que se caracterizan por su falsedad. El verbo rector empleado no conlleva ninguna restriccin, salvo porque slo parece admitir la comisin activa del delito.128 Las formas de aportar esos antecedentes pueden ser muy diversas: de palabra, por escrito o por cualquier medio que sirva para poner en conocimiento del fiscal un determinado hecho o circunstancia. Pero puede discutirse si esta amplitud alcanza, incluso, a quien aporta los antecedentes indirectamente, al presentar a la persona que prestar una declaracin, informe o traduccin falsos. Estimamos que ese supuesto tambin queda comprendido, porque la letra de la ley lo permite129 y por una interpretacin sistemtica, en armona con la valoracin que se hace de conductas similares cuando se trata de presentar los antecedentes ante un tribunal, pues el art. 207 CP sanciona con igual pena y bajo el mismo ttulo la presentacin de cualquier medio de prueba personal o material falso o adulterado ante un tribunal.
127 Sobre las caractersticas del delito en su antigua formulacin, vid. OSSANDN WIDOW, Los delitos de obstruccin a la justicia, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXVI, semestre I, 2005, pp. 31 y ss. 128 El comportamiento anteriormente sancionado como obstruccin a la justicia, esto es, la negativa a proporcionar antecedentes que el sujeto conozca o que obren en su poder, no queda comprendido en esta norma. Cuando se trate de un testigo que se niega a declarar ante el fiscal, adems de los apremios procedentes, siempre es punible a ttulo de desacato, del art. 240 CPC. Frente a la negativa a aportar antecedentes o documentos, en tanto, si es una autoridad la que se opone a entregarlos, se puede proceder conforme a lo previsto en el art. 19 CPP, y si es un particular, procede apercibirlo judicialmente, con las medidas de coercin aplicables a los testigos renuentes (art. 217 CPP). Habiendo sido requerida la entrega por un tribunal, podra tambin plantearse la aplicacin de la sancin por desacato, pues al negarse a hacerlo el sujeto quebranta lo que aquel ha ordenado cumplir. 129 Ms an, la propia disposicin contempla una pena agravada para el abogado que incurra en la conducta tpica. A su respecto no tendra mayor sentido hacer una distincin dependiendo del medio de prueba aportado: personal o material. Si la norma no comprendiese el caso de presentacin de testigos, peritos o intrpretes, el abogado que los presentase slo podra ser sancionado como partcipe o, eventualmente, autor mediato del delito materialmente ejecutado por el testigo, perito o intrprete (la forma bsica del tipo). Mientras que sera sancionado como autor, y de forma agravada, si lo que presenta son, por ejemplo, documentos falsos.
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3.3.3.4. Autoridad ante quien se presentan los antecedentes La descripcin de la figura vuelve trivial quien sea el que recibe los antecedentes;130 lo que interesa es que lleguen a conocimiento del fiscal y que lo conduzcan a adoptar una determinada actitud. Esto puede lograrse entregndolos directamente al fiscal, o hacindolos llegar por medio de la polica.131 La nica posibilidad de restringir el alcance del tipo, en este sentido, es en virtud de la exigencia de dolo directo con que debe actuar el agente, pues su conducta es punible slo si se realiza a sabiendas para obstruir la investigacin. 3.3.3.5. Objeto material: antecedentes falsos El delito se configura por aportar antecedentes falsos.132 Como sucede en la generalidad de los ilcitos estructurados en torno a la falsedad, no basta con que exista alguna cualquiera forma de falsedad para que se configure el ilcito penal. No toda falta a la verdad en los antecedentes aportados es constitutiva del delito, sino que ha de ser verosmil y relevante; esto es, debe ser creble y recaer sobre cuestiones capaces de influir en el curso de la investigacin, alterando los antecedentes en una medida significativa.133 En otras palabras, los antecedentes y su falsedad deben tener la aptitud para provocar una obstruccin grave en el esclarecimiento
La primera redaccin propuesta para el art. 269 bis se refera expresamente a que las informaciones o antecedentes falsos se aportaban al Ministerio Pblico o a las policas, lo que provoc preocupacin en algunos parlamentarios, por la inclusin de las ltimas. Pese a ello, la redaccin definitiva no las descarta, sino que admite perfectamente esta posibilidad. 131 A este respecto cabe destacar que el art. 180 CPP estipula que los fiscales dirigirn la investigacin y podrn realizar por s mismos o encomendar a la polica todas las diligencias de investigacin que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos. 132 Pese a que la expresin est empleada en plural, ello se debe a una mera cuestin de redaccin en trminos abstractos. El ilcito se configura aunque sea un nico antecedente falso el que se aporte. 133 En el mismo sentido, en el delito de obstruccin a la justicia antiguo la doctrina entenda que deba tratarse de la negativa de entregar datos sustanciales, antecedentes con capacidad probatoria o, ms precisamente, como deca la propia ley, antecedentes que permitieran establecer la existencia de un delito o la participacin punible en l. Cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, ob. cit., p. 270; MEDINA JARA: El delito de obstruccin a la justicia, ob. cit., p. 9, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 526.
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de un hecho punible o la determinacin de sus responsables. Por lo tanto, deben recaer sobre cuestiones sustanciales. Ahora bien, determinar lo sustancial es algo que debe hacerse caso a caso, pues la relevancia de la falsedad es un concepto esencialmente relativo. Que se cambie un pequeo detalle en una declaracin la hora de los hechos, el color de la ropa, la edad de alguno de los intervinientes, etc., puede no tener ninguna importancia o, por el contrario, estorbar gravemente la investigacin o, incluso, conducirla al fracaso.134 Como ya hemos indicado, entre los antecedentes falsos se incluyen tambin las declaraciones falaces. Respecto de ellas son aplicables directrices y criterios de interpretacin similares a los que se emplean en relacin con el delito de falso testimonio,135 los que son asimismo extrapolables, en la medida en que ello sea posible, a todos los dems supuestos. As, habr que decidir cmo se determina el significado de lo falso. Dada la forma en que est configurado el delito, esto deber hacerse segn un criterio objetivo, es decir, considerando si existe una contradiccin entre lo que se dice y la realidad. Slo esa contradiccin es la que podra conducir a obstaculizar una investigacin que se encamina, precisamente, a descubrir la verdad. Si el sujeto no es consciente de esa contradiccin, faltara el dolo tpico, mas no la falsedad. Por el contrario, una declaracin que slo es subjetivamente falsa, esto es, aquella en que existe una contradiccin entre lo que se dice y lo que se sabe, pero por la que se aportan antecedentes que terminan siendo a pesar del autor conformes con la realidad, nicamente constituye una tentativa imposible de delito. Sin importar la intencionalidad del autor, si al fiscal se le entregan antecedentes que resultan verdaderos, el bien jurdico no se ver afectado, pues la investigacin no resulta obstaculizada, sino favorecida. Lo mismo sucede cuando la declaracin versa sobre un hecho intrnsecamente verdadero, pero el declarante miente al dar razn de sus dichos, esto es, al explicar cmo y por qu le consta el hecho que asevera. Aunque esa mentira podra llegar a constituir un delito de falso testimonio si es ofrecida como prueba ante el tribunal, porque implica pretender asignar valor probatorio a algo que carece de l, ante el fiscal no alcanza a configurar el delito que ahora nos ocupa, pues ste gira sobre la base de la obstruccin a
A la misma conclusin se llega en la exgesis del delito de falso testimonio, pese a que su configuracin tpica no requiere, ni como resultado ni como condicin objetiva de punibilidad, que la falsedad del testimonio tenga algn efecto prctico dentro del juicio en el que se preste. Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3. 135 Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3.
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la investigacin que realiza el fiscal, y no a su posibilidad de probar o no lo investigado. En otro orden de cosas, la falsedad de una declaracin puede deberse a que se oculte o silencie parte de la verdad. El delito sigue ejecutndose en forma activa, al aportar los antecedentes; pero no se puede soslayar el hecho de que la declaracin constituye una unidad que debe ser valorada en su conjunto,136 en la que tan importante como lo que se dice es lo que no se dice o se sobreentiende. De modo que las omisiones en que se incurra dentro de una declaracin pueden transformarla en una declaracin falsa, a travs de la cual se proporcione al fiscal un conocimiento equivocado o distorsionado de la realidad. Pero, a diferencia de su antecesor, la actual redaccin del art. 269 deja fuera de su alcance el evento en que un testigo se niegue a declarar. Como es obvio, el mero silencio, sin que se realice manifestacin alguna, no aporta ningn antecedente a la investigacin. Ahora bien, paradjicamente, ese silencio es enjuiciado ms gravemente por el legislador, por aplicacin del art. 240 CPC, al que se remite el art. 190 CPP.137 Ms discutible es el supuesto en que una persona sostenga que no conoce los hechos sobre los que se le interroga cuando stos s son de su conocimiento. Aunque obviamente se trata de una declaracin mendaz, que puede obstruir gravemente la investigacin de un delito, es difcil sostener que con ella se estn aportando antecedentes falsos al Ministerio Pblico. 3.3.3.6. Resultado: obstaculizar gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de sus responsables De conformidad con el fundamento que hemos asignado a este ilcito, el perjuicio que la conducta ha de reportar para la investigacin del
TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, cit. (n. 57), p. 53. La sancin es tan alta presidio menor en su grado medio a mximo que puede resultar desproporcionada, a tal punto que sea ms conveniente, en ciertas hiptesis, declarar falsamente antes que negarse a hacerlo. Adems, es una sancin criticable desde la perspectiva de un Estado liberal, en que no existen deberes generales de solidaridad con la Administracin de Justicia, y porque constituye un mtodo inadecuado para el propsito que persigue, pues imponer una pena al testigo slo conducir a que se calle para siempre; cfr. GUZMN DLBORA, Introduccin, ob. cit., p. 140, n. 303.
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delito previo no debe ser estimado una mera condicin objetiva de punibilidad138, sino que se trata de un elemento tpico. Ms an, la descripcin tpica no se contenta con cualquier forma de estorbo o dilacin, sino que se refiere a un obstculo grave para el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de sus responsables. Este entorpecimiento a la investigacin se ha de concretar, y no poda ser de otra manera, en la actividad del fiscal a cargo de la misma. Los antecedentes falsos han de conducirle a realizar cualquier clase de actuacin improcedente, equivocada, dilatoria, o a omitir las que debera haber efectuado, lo que redunda en la obstruccin de su tarea. En cambio, si los antecedentes aportados conducen a realizar determinadas diligencias que resultan, a pesar de la intencin del autor, tiles o beneficiosas para la investigacin, no estara perfeccionado el delito. La obstaculizacin de la investigacin, por ende, depender del efecto que provoquen los antecedentes falsos en el fiscal. La idea es que deben ser antecedentes de tal entidad que el Ministerio Pblico, haciendo un juicio de mrito sobre ellos, conduzca o no la investigacin hacia determinado objetivo. Ahora bien, determinar hasta qu punto la conducta del fiscal ha sido razonablemente conducida139 por esos antecedentes, que por lo general no sern los nicos, ser una cuestin de difcil respuesta que queda a criterio del juez. El hecho de que, en ltima instancia, el logro del resultado no est slo en manos del autor, no impide considerarlo un delito de resultado. En realidad, por definicin en esta clase de delitos, el resultado est separado espacial y temporalmente de la conducta que lo provoca. En esta medida, siempre existe la posibilidad de que intervengan diversos factores, por lo que el resultado nunca queda absolutamente bajo el dominio del autor, cuestin que se
Durante la tramitacin parlamentaria, el perjuicio para la investigacin fue incluido originalmente como una condicin objetiva de punibilidad para restringir el que, hasta ese momento, se configuraba como un delito de falso testimonio ante el fiscal. 139 La primera redaccin de la norma hablaba de inducir al Ministerio Pblico, pero se descart esta expresin por las dificultades probatorias que podra generar, dadas sus reminiscencias subjetivas. Vid. Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 5 de abril de 2005, folio 186.
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ve acrecentada cuando entre su conducta y el resultado media el comportamiento de un tercero (en este caso, el fiscal).140 El inciso segundo de la norma contempla una agravacin de la pena para el caso en que los antecedentes aportados condujeren a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusacin infundada. Ambas situaciones deben interpretarse en el contexto de la obstruccin a la investigacin, que es el fundamento para sancionar tanto la forma bsica como la agravada. Pero aqu se aade, adems, la eventual afectacin de otros bienes jurdicos los derechos de propiedad, libre disponibilidad de los bienes, libertad de actividad econmica, libertad de movimiento, honor, etc., de un tercero respecto de los cuales es un delito de peligro, pues la hiptesis agravada no depende de que efectivamente se adopte una medida cautelar o que exista condena, slo requiere que se soliciten las medidas o se deduzca la acusacin. De todos modos, el tipo pasa a ser pluriofensivo y eso legitimara una agravacin de la pena. 3.3.3.7. Aspecto subjetivo La descripcin legal reduce el tipo subjetivo al dolo directo al exigir que se acte a sabiendas, lo que incluye la efectiva obstruccin de
Hemos querido acentuar esta caracterstica, porque en la interpretacin de este delito han surgido otras visiones. Ya en el proceso de gestacin de la norma, considerando la posibilidad de retractacin, el diputado BUSTOS RAMREZ afirm que se tratara de un delito de emprendimiento, pese a que externamente pareca delito de resultado, concibiendo este ilcito como la fase preparatoria de un posterior delito de presentacin de pruebas falsas o falso testimonio. No compartimos esa opinin, pues, aunque eventualmente puede presentarse de ese modo, la conducta sancionada en el art. 269 bis tiene autonoma propia. No necesita ir acompaada, ni siquiera, de la intencin de consumar un posterior delito de falso testimonio o presentacin de pruebas falsas. Pero, en cualquier caso, que se le conciba como delito de emprendimiento no obsta para que siga configurndose como de resultado, en el que si no se produce la efectiva obstruccin a la investigacin slo cabra apreciar una modalidad imperfecta del ilcito. Tambin se ha afirmado que se trata de un delito de resultado cortado, puesto que la verificacin del resultado final, hacia el cual tiende la accin del agente, es independiente de su voluntad (Oficio 638, del Fiscal Nacional). Sin embargo, entendemos los delitos de resultado cortado como aquellos en que, tal como su nombre lo dice, la estructura tpica no requiere que se verifique un resultado, sino que basta con que se realice la conducta con la intencin de producirlo. El resultado, por tanto, queda fuera del tipo objetivo; slo es incorporado como objetivo de la intencionalidad del agente, y eso es suficiente para que el delito se entienda consumado. En el art. 269 bis, en cambio, resulta indispensable que la obstruccin a la investigacin efectivamente se produzca para la consumacin del tipo.
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la investigacin como resultado del delito. Los actos u omisiones concretos que el Ministerio Pblico realice o deje de realizar no necesitan ser abarcados en su especificidad por el dolo del agente, pues eso transformara el ilcito en inaplicable. Lo que se requiere es slo que la conducta tpica se lleve a cabo con la intencin de influir en la labor de investigacin para entorpecerla. Para esto tambin es necesario, obviamente, que exista convencimiento de la previa comisin del delito cuya investigacin se obstaculiza. No basta la mera sospecha de su comisin ni una idea vaga sobre la perpetracin de un hecho delictivo. La exigencia de que se acte a sabiendas impone, al menos, conocer que se contribuye a obstaculizar el esclarecimiento de un delito concreto y determinado. Ahora bien, haciendo un paralelo con las exigencias propias del encubrimiento en las tres primeras hiptesis del art. 17 y para no hacer absolutamente inoperante la figura, bastara con el conocimiento del hecho y de las circunstancias relevantes para su tipicidad,141 aunque no se conozca al autor ni las dems condiciones que permitan su punibilidad. Respecto de la figura agravada del inciso segundo del art. 269 bis, entendemos que su aplicacin queda condicionada a que el resultado especfico al que alude solicitar medidas cautelares o deducir una acusacin infundada est cubierto, al menos, por el dolo eventual o la culpa del agente. No procedera exigir dolo directo en este extremo porque la ley no lo requiere, porque la gravedad del ilcito no lo amerita y porque se transformara en una hiptesis prcticamente inaplicable y casi imposible de probar. Pero tampoco sera correcto prescindir completamente del aspecto subjetivo en este evento, conformndonos con una intencin genrica de obstruir la investigacin, pues entonces se convertira esta hiptesis en un delito calificado por el resultado. Entonces, que el fiscal solicite una medida cautelar o deduzca una acusacin infundada tienen que ser consecuencias al menos previsibles de la aportacin de los antecedentes falsos. El conocimiento sobre la falsedad de los antecedentes aportados, por su parte, constituye un requisito que emana de la estructura propia de todas las figuras relacionadas con la falsedad. Si el agente tiene dudas sobre la veracidad de los antecedentes, es tarea de los fiscales investigar para aclararlo.
141 Cfr., por todos, CURY URZA / MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos. Artculos 14 a17, ob. cit., p. 248.
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Con todo, si a pesar de las dudas que alberga, el agente presenta los antecedentes o su testimonio como absolutamente ciertos y fidedignos faltando a la verdad en lo referente a la seguridad que tiene al respecto, y si esa falsedad puede reputarse esencial y determinante para el curso de la investigacin, se configura el delito. No cabe sostener que falte el dolo necesario para ello, pues el sujeto habra actuado sabiendo que menta al presentar como ciertos los antecedentes de cuya veracidad dudaba. Esto, unido al nimo de perjudicar la investigacin, es suficiente para configurar el tipo subjetivo. 3.3.4. Iter crminis Afirmar que es un delito de resultado implica, como es obvio, que el delito slo alcanza la consumacin cuando ese resultado se produzca. Antes de eso puede existir una hiptesis de tentativa o frustracin. La primera, en la medida en que la conducta del delito es tericamente fraccionable, y podra haber comenzado a ejecutarse sin que el autor alcance a poner todo de su parte para que el delito se consume. La frustracin tendra lugar, en tanto, cuando no se produce la obstruccin a la investigacin, pese a que se han aportado los antecedentes falsos. 3.3.5. Concursos La conducta tipificada como obstruccin a la investigacin guarda cercana con varios delitos, con los que pueden existir diversas relaciones concursales. En primer lugar, en relacin con los de falso testimonio (art. 206 CP) y presentacin de pruebas falsas ante un tribunal (art. 207 CP). El que ahora nos ocupa, en efecto, puede presentarse como un acto preparatorio preordenado o dirigido a la comisin de esos ilcitos, razn por la cual algunos lo consideran un delito de emprendimiento. En estos supuestos, si el delito posterior llega a cometerse, estaramos ante un concurso aparente de leyes penales en que el falso testimonio o la presentacin de pruebas falsas presentan un desvalor frente al cual la daosidad propia del delito de obstruccin a la investigacin aparece como insignificante y, por tanto, absorbida. 291
Cuando los antecedentes falsos aportados fueren documentos, se configura al mismo tiempo un delito de uso malicioso de documentos falsos. En este evento, hacer primar una aparente especialidad de la figura de obstruccin a la investigacin, por tratarse de una forma especfica de uso, llevara al absurdo de sancionar con menor pena el empleo de esos documentos falsificados para obstruir la actuacin de un fiscal que utilizarlos con cualquier otra finalidad. Cuando se trata de documentos privados, adems, el requisito de perjuicio para terceros que contiene el art. 197 impide, de entrada, hablar de esa supuesta especialidad del art. 269 bis. En uno y otro caso uso de documentos pblicos o privados tampoco se puede recurrir a un criterio valorativo, de absorcin, porque la obstruccin a la investigacin es la que debera primar, pero la diferencia penolgica en su contra impide esa solucin. Resignarse a un concurso ideal entre ambos delitos significara una sancin excesiva, especialmente si consideramos la poca claridad que existe respecto de la fe pblica como bien jurdico protegido por las falsedades documentales, bien jurdico que algunos vinculan estrechamente con la seguridad probatoria y, en ese sentido, se acerca muchsimo a la lesividad propia del delito de obstruccin a la investigacin.142 Ante este panorama, la nica salida sera reconocer un equvoco en nuestra legislacin, que deber ser solucionado dando primaca, por principio de alternatividad, a los delitos de uso malicioso de documentos. Finalmente, existe cierta coincidencia con el delito de acusacin o denuncia calumniosa, cuando se aportan antecedentes falsos para imputar un delito real a una persona inocente. Sin embargo, en la acusacin o denuncia calumniosa es necesario un acto formal de acusacin143 (querella) o denuncia, que no se requiere en el delito de obstruccin a la investigacin. Por lo tanto, si se presentan los antecedentes falsos en conexin con esa acusacin o denuncia, la figura aplicable ser la contemplada en el art. 211. Ella absorbe el desvalor de la obstruccin, porque es un delito que protege tanto la Administracin de Justicia como el honor del ofendido. Cuando no se ha producido ese acto formal de acusacin o denuncia, en tanto,
142 En Alemania, por ejemplo, en que no existe un tipo igual a nuestro art. 269 bis, esta clase de conductas queda abarcada y bien definida en el 269 StGB sobre falsificacin de datos de prueba relevantes. 143 No debe confundirse esa acusacin del particular, con la acusacin que eventualmente puede deducir el fiscal a consecuencia de los antecedentes falsos aportados, supuesto que es sancionado como obstruccin a la investigacin agravada.
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no existe concurso alguno, pues el delito de acusacin o denuncia calumniosa no ha llegado a configurarse. Esto ltimo puede ocurrir, por ejemplo, cuando esa acusacin se produce de manera indirecta, es decir, cuando se simulan indicios o huellas para inculpar de un delito a una persona inocente.144 Incluir esa conducta en el tipo de obstruccin a la investigacin, por su parte, puede hacerse si se extiende bastante el sentido de la expresin aportar antecedentes falsos, interpretacin que consideramos plausible. La proteccin respecto del honor del imputado, que obviamente se ve tambin afectado, puede lograrse si se entiende configurado un delito de calumnia o injurias.145 3.3.6. Penalidad y punibilidad La pena estipulada para este delito es independiente de la que corresponda al delito previo, cuya investigacin se obstruye.146 Esto
144 Supuesto que no alcanza a configurar el delito de acusacin o denuncia calumniosa segn POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 525. En Espaa es tambin la opinin mayoritaria, v. gr., GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 136-137, y RUIZ VADILLO: Delitos de acusacin y denuncia falsa, ob. cit., p. 84. En contra, GONZLEZ RUS, Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005), p. 963, salvo que los antecedentes se presenten ante funcionario competente, pues si los indicios simulados son de tal naturaleza que provocan una imputacin por parte de terceros (Polica, Ministerio, Fiscal, Juez) cabra entender que el simulador es autor mediato del delito de acusacin y denuncia falsa. Otros, haciendo una interpretacin teleolgica de la norma que permite la letra del art. 456 CP espaol, proponen no condicionar el delito de acusacin o denuncia falsas a que la accin llevada a cabo adopte la forma de denuncia o de querella, sino que podra configurarse por otros medios. Cfr. CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo Penal, ob. cit., p. 2207, y QUINTERO OLIVARES: De la acusacin y denuncia falsas y de la simulacin de delitos, ob. cit., p. 2034. 145 Si la imputacin es realizada de modo muy determinado, as lo entiende MUOZ CONDE: Derecho penal. PE, ob. cit., p. 881. 146 De este modo quedan resueltos los problemas que surgan con la redaccin anterior de la norma, pues aunque la pena entonces era la del delito previo rebajada en dos grados, se haba interpretado que la obstruccin a la justicia estaba configurada aun cuando no estuviese comprobado el ilcito anterior, supuesto en el cual no poda determinarse cul sera la sancin. Expresamente en este sentido se pronunci la Corte Suprema: Que, como se puede observar de la simple lectura del artculo mencionado, no es necesario que para el establecimiento del hecho punible motivo del amparo, se encuentre acreditado el delito que pudiera haberse cometido en perjuicio de la persona de J.M.J., ya que la obstruccin a la justicia podra tener por objeto, precisamente, evitar el establecimiento adecuado de un delito sujeto a investigacin. SCS 21.01.2001, Revista de Derecho, ao 2, N 1 (agosto 2001).
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no parece totalmente adecuado, pues aunque se considere que el objeto de proteccin es la Administracin de Justicia y no el bien jurdico afectado por el delito previo, no puede desconocerse que existe una conexin valorativa con aqul, en relacin con el diverso significado social que reviste la conducta posterior de adhesin al primero.147 Lo mismo puede afirmarse como consecuencia de un concepto instrumental de la Administracin de Justicia, que se protege en cuanto mecanismo de tutela de los bienes jurdicos resguardados por la norma que previamente se ha infringido, de tal modo que el inters en que un delito no quede impune es directamente proporcional a su gravedad, por lo que cuanto menor sea sta, menor es la necesidad de sancionar los comportamientos que obstaculizan o impiden que el mismo sea descubierto o que respondan sus autores.148 En este sentido, una eventual imputacin por obstruccin a la investigacin que diga relacin con una falta o un simple delito de poca gravedad, podra impugnarse por contrariar el principio de proporcionalidad, pues no tiene sentido que el que obstruye la investigacin de un delito tenga mayor pena que el autor del mismo.149 3.3.6.1. Retractacin El inciso cuarto del art. 269 bis contempla la posibilidad de dar valor como atenuante a la retractacin oportuna, de modo paralelo a como se hizo en relacin con el delito de falso testimonio y presentacin de pruebas falsas. Se trata de un instrumento de poltica criminal por el que se procura, mediante el incentivo de una disminucin de la pena, morigerar los nocivos efectos de la conducta delictiva, pues la retractacin impide que se afecte la funcin jurisdiccional, a pesar del entorpecimiento sufrido durante la etapa de investigacin.
147 El tema ha sido latamente abordado en relacin con el delito de encubrimiento, vid. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., pp. 138 y ss. La doctrina sigue reconociendo que el encubrimiento y el delito previo no estn por completo desconectados; por todos, CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo Penal, ob. cit., p. 2171. 148 GONZLEZ RUS, Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005), p. 952. 149 Por esta razn, en Espaa se ha establecido un lmite mximo para la pena por encubrimiento: no puede imponerse una pena privativa de libertad que exceda de la sealada al delito encubierto (art. 452 CP).
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Aunque sin la previsin legal, de todos modos podra haberse considerado una atenuante, su consagracin expresa obliga al intrprete a conferirle siempre ese carcter, cualquiera sea su capacidad o el efecto que, en definitiva, conlleve.150 Adems, tendr el valor de una atenuante muy calificada cuando estemos ante el supuesto agravado de este delito, es decir, cuando los antecedentes falsos hubieren conducido al Ministerio Pblico a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusacin infundada. En principio, todo lo que requiere la norma para considerar su procedencia es que la retractacin sea oportuna, es decir, que se produzca en condiciones de tiempo y forma para que pueda ser considerada antes de resolver judicialmente el asunto de que se trata. En particular, interesa el supuesto en que la retractacin tendra el efecto de una atenuante muy calificada en los trminos del art. 68 bis. A pesar de la engorrosa descripcin legislativa, queda en claro, al menos, que cuando hubiere sido decretada una medida cautelar en virtud de los antecedentes falsos aportados resultado que, en todo caso, no se requiere para la aplicacin del supuesto agravado del inciso segundo de este artculo, slo podra tener el carcter de atenuante calificada la retractacin que tuviere lugar durante la vigencia de la medida y que condujere a su alzamiento. En todos los dems casos, en tanto, no se exige que esa retractacin produzca o tenga capacidad real de producir algn efecto, sino nicamente que pueda ser considerada junto, tal vez, a un sinnmero de otros antecedentes que ya hubieren privado de valor a los que ocasionaron la obstruccin a la investigacin, en ltimo trmino, antes del pronunciamiento de la sentencia o de la declaracin de absolucin o condena. 3.3.6.2. Exencin Por ltimo, el inciso final del art. 269 bis excluye la punibilidad de las personas a que se refiere, por una parte, el inciso final del art. 17 CP: al cnyuge y determinados parientes del imputado; y, por otra, el art. 302 CPP: a las personas facultadas para no declarar por motivos personales, entre las que se incluye al cnyuge o conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad,
En la primera propuesta de redaccin de esta disposicin tena ms sentido su consignacin explcita, pues se le confera el valor de atenuante muy calificada o, incluso, de eximente en casos calificados.
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su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. Ciertamente, la amplitud de esta ltima disposicin torna superflua la alusin a las personas nombradas en el art. 17 CP. Al igual que en el delito de encubrimiento, es discutible si estamos ante una causa de inexigibilidad de otra conducta o ante una excusa legal absolutoria, discusin que en ese mbito se ha decantado por la primera opcin, entendindose como una presuncin jure et de jure, de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que lo ligan, por ende, lazos afectivos que se suponen indiscutibles.151 Lamentablemente el legislador insiste en recurrir a una frmula excesivamente formal para describir esta causal de exculpacin.152 Cuestin que resulta ms objetable en el mbito del delito de obstruccin a la investigacin, en el que, adems de la lesin a la Administracin de Justicia, no es extrao que resulten terceros afectados. Paradjicamente, la causal no se refiere al propio imputado, a pesar de que s puede ser sujeto activo de este delito.153 En su caso, sin embargo, generalmente opera un concurso aparente de leyes penales con el delito anterior, pues la obstruccin a la investigacin constituye una forma de autoencubrimiento. Pero en el evento en que se estime que el desvalor de la obstruccin a la investigacin no alcanza a ser consumido por el delito previo, podra intentarse la aplicacin analgica de esta exencin de pena que estipula el inciso final del art. 269 bis CP o, simplemente, alegar una situacin de inexigibilidad de otra conducta. 3.4. OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA COMETIDA POR UN FISCAL DEL MINISTERIO PBLICO 3.4.1. Antecedentes generales El art. 269 ter contiene una figura especial por la que se sanciona al fiscal o el abogado asistente del fiscal, en su caso, del Ministerio Pblico
151 CURY URZA /MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos. Artculos 14 a17, ob. cit., p. 256. 152 Ya muy criticada a propsito del encubrimiento, cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, II, ob. cit., p. 108. 153 En el encubrimiento, en cambio, queda excluido de antemano en la descripcin tpica.
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que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participacin punible en l de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinacin de la pena. Pese a la rectificacin del epgrafe de este prrafo, todava podemos afirmar que estamos aqu frente a un supuesto de obstruccin a la justicia, ms que a la investigacin. Porque no se sanciona a una persona por entorpecer la labor del fiscal, la investigacin; no es alguien ajeno a ella que la obstruya, sino que el propio encargado de realizarla es quien tergiversa o manipula sus resultados para afectar la decisin de la justicia. 3.4.2. Delito autnomo de infraccin de deber Antes de la reforma efectuada por la Ley N 20.074, este tipo era considerado por algunos como una mera reiteracin de los supuestos ya sancionados en el antiguo art. 269 bis, con una eventual agravacin de la pena, por lo que la necesidad de su incorporacin en nuestro ordenamiento haba sido puesta en duda.154 Sin embargo, ya entonces poda conferrsele un carcter particular, pues el art. 269 ter consagra explcitamente un delito de infraccin de deber institucional, y en este sentido es diferente a los delitos de los particulares. En el marco de la Administracin de Justicia como institucin, la intervencin del funcionario resulta clave, a diferencia de la de los particulares, que slo limitadamente han de intervenir. Tambin esta situacin condiciona el significado de las adhesiones: la que proviene de los funcionarios llamados a intervenir est dotada de una carga de significado que las hace ms graves.155 El ilcito descrito en el art. 269 ter constituye una especie de favorecimiento real especial. En efecto, la conducta es muy similar a la definida en el art. 17 N 2, salvo por algunas cuestiones. En primer lugar, porque no requiere que se efecte para impedir el descubrimiento de un delito, por lo que es tpica tambin si se ejecuta despus de descubierto; en segundo trmino, porque abarca
Lo cuestionaban POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 528. Actualmente la modificacin del artculo precedente ha transformado esta figura en una hiptesis totalmente diferente a la sancionada respecto de los particulares. 155 SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 337.
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tambin conductas que buscan impedir acreditar la inexistencia del delito o la inocencia del imputado y, por ltimo, porque es un delito especial que slo pueden cometer los fiscales del Ministerio Pblico o sus abogados asistentes. Pero adems de lo anterior, difiere del favorecimiento real, porque est tipificado como un delito autnomo, y no como una forma de participacin en un hecho ajeno. A las consideraciones que han llevado a la doctrina a estimar el encubrimiento como delito independiente del ilcito encubierto, que atenta contra la Administracin de Justicia y no (slo) contra el bien jurdico afectado por aqul,156 se aade el diverso fundamento del injusto en esta figura, que radica en la infraccin del deber de investigar con objetividad los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible, los que acrediten la inocencia del imputado y todas las circunstancias que funden, agraven, eximan, extingan o atenen la responsabilidad del imputado (arts. 1 y 3 Ley N 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico). Estamos ante un funcionario con deberes especficos de actuar en esta fase postdelictual, de quien depende el ejercicio mismo de la funcin jurisdiccional en el campo penal, en cuanto su labor constituye uno de los presupuestos de aqulla.157 Por lo tanto, no es que la conducta del fiscal afecte desde fuera el bien jurdico que se pretende tutelar, sino que impide su surgimiento. La autonoma de esta figura permite sancionar las etapas de desarrollo del delito previas a la consumacin, as como las formas de participacin en la conducta del fiscal las que deberan gozar de una atenuacin especial cuando son realizadas por una persona
Vid., una completa exposicin del proceso de ruptura entre el encubrimiento y la participacin, en SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., pp. 51 y ss. 157 En este sentido, cabe recordar la conclusin del profesor SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ en relacin con el encubrimiento, que es plenamente extrapolable al mbito que nos ocupa: matizando la relacin con la Administracin de Justicia como bien jurdico protegido, determina que cuando se trata de conductas realizadas por funcionarios o cualquiera que tenga deberes genricos o especficos de actuar en esta fase postdelictual, el bien jurdico directa y especficamente tutelado sera la Administracin de Justicia como el conjunto de medios jurdicos que dependen de la actuacin del sujeto funcionario para la tutela de los bienes jurdicos afectados por la comisin de un delito previo. En los dems casos, en tanto, el bien jurdico es el del delito previo, en la medida en que entonces se tutela, es decir, a travs de la Administracin de Justicia; El encubrimiento como delito, ob. cit., p. 58.
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que no est especialmente obligada, ninguna de las cuales admite sancin en relacin con el encubrimiento.158 3.4.3. Tipicidad Antes de entrar al anlisis de los elementos tpicos de esta figura, debemos advertir que, aunque formalmente la redaccin utilizada es diferente a la del art. 17 N 2 relativo al favorecimiento real, los aspectos fundamentales de ambos tipos son muy similares, por lo que puede recurrirse a los criterios interpretativos relativos a dicha forma de encubrimiento para delimitar algunos aspectos de la figura de obstruccin a la investigacin cometida por el fiscal. Como ya indicamos, este es un delito especial, que slo pueden cometer los fiscales del Ministerio Pblico o los abogados asistentes del fiscal. La reforma del art. 269 bis, adems, en cuanto signific la desincriminalizacin de las mismas conductas cuando son cometidas por un particular, lo transform en un delito especial propio.159 La conducta consiste en ocultar, alterar o destruir. Por ocultar se entiende situar el objeto en un lugar que no sea conocido de las personas que tienen derecho a l o no exhibirlo estando obligado a ello. Como el fiscal est especialmente obligado a investigar y promover la persecucin penal de los hechos delictivos, esta ltima hiptesis de ocultacin omisiva puede configurarse con ms frecuencia. Alterar o destruir significa realizar cualquier maniobra para tornar inidneo el objeto para la finalidad a la que estaba destinado, es decir, para privarlo de su valor probatorio, no necesariamente de su existencia o utilidad.160 A diferencia del encubrimiento, aqu la conducta no se realiza para impedir el descubrimiento del ilcito anterior, entre otras cosas, porque en cuanto un hecho que reviste caracteres de delito llega a conocimiento del fiscal, ste debe instar por su persecucin, por lo que ya podra considerarse descubierto. El objeto material est descrito de forma amplia: cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia
158 En el mismo sentido, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 527. 159 Su eventual solapamiento con el delito de encubrimiento puede llevar a matizar esta afirmacin. 160 CURY URZA /MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos. Artculos 14 a17, ob. cit., p. 253.
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de un delito, la participacin punible en l de alguna persona o su inocencia,161 o que pueda servir para la determinacin de la pena. El legislador se desvincula as de la frmula utilizada en el encubrimiento y antes reiterada en el art. 269 bis, que se refiere al cuerpo del delito, sus efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo, todos los cuales suponen una conexin directa con los hechos ejecutados para cometer el delito o con su resultado. El comportamiento del fiscal, en cambio, puede recaer sobre cualquier medio que sirva de prueba en un proceso penal, dentro del cual, por lo dems, existe un sistema de libertad probatoria.162 El tipo restringe expresamente la sancin a las conductas ejecutadas con dolo directo, por el uso de la expresin a sabiendas en su descripcin. Esto implica que debe concurrir en el sujeto activo el conocimiento de la perpetracin del delito y de la relacin que con l tienen las cosas ocultadas o destruidas, del mismo modo como se exige en la figura de encubrimiento, as como el propsito de impedir que sean consideradas como prueba en un proceso penal. No se exige una especial intencin de obstruir la labor de la justicia, como un elemento subjetivo especial del tipo, pues basta con la presencia de un nimo doloso que abarque todos los elementos del tipo. Esto no puede conducirnos a extender el tipo a situaciones que pueden ser normales en el desempeo de la actividad de los fiscales. Pensemos, por ejemplo, en un fiscal que se reserva los antecedentes que acreditaran la configuracin de una circunstancia agravante de
161 La ltima modificacin de que fue objeto esta norma ha puesto fin al equvoco anterior de excluir del tipo los casos en que la conducta recayere sobre antecedentes que permitiran acreditar la inexistencia del delito o la inocencia del imputado. Dicha exclusin resultaba inexplicable, particularmente desde el punto de vista del bien jurdico protegido y la infraccin de deber que fundamenta el ilcito, pues la funcin de los fiscales se dirige tanto a la investigacin de los hechos constitutivos de delito y los que determinen la participacin punible en l, como de los que acrediten la inocencia del imputado, todos los cuales han de ser investigados objetivamente y con igual celo (arts. 1 y 3 Ley N 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico). Incluso, estaramos ante los supuestos ms graves, pues al injusto propio del delito se aade adems el eventual perjuicio para un tercero inocente. 162 En definitiva, el objeto material de este delito puede identificarse con el descrito en el art. 187 CPP: los objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a la comisin del hecho investigado, o los que de l provinieren, o los que pudieren servir como medios de prueba, as como los que se encontraren en el sitio del suceso (el destacado es nuestro).
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responsabilidad, para as requerir una pena que le permita acceder a un procedimiento abreviado. Aunque en la situacin descrita el funcionario es consciente de lo que est haciendo al no presentar los antecedentes, el delito no se configura ya en forma previa, por atipicidad objetiva. En efecto, la consideracin del bien jurdico tutelado y la interpretacin teleolgica del tipo impiden afirmar que en ese evento el fiscal est ocultando los antecedentes, porque tampoco est obligado a presentarlos en esa instancia del proceso. Una correcta Administracin de Justicia no exige que siempre se aplique la mayor de las penas posibles al autor de un hecho, sino que se integra tambin por consideraciones de oportunidad, agilidad de los procesos, eficacia, etc. Son principios que informan todo el desarrollo del proceso penal, y que deben ser considerados a la hora de decidir si la proteccin de la Administracin de Justicia demanda la obligacin para el fiscal de actuar de una u otra forma. De hecho, en la configuracin del actual proceso penal se reconoce la importancia de estos principios y se confiere una cierta flexibilidad a la actuacin del fiscal, otorgndole facultades para organizar su trabajo de modo eficaz163 por ejemplo, a travs del principio de oportunidad, del archivo provisional, de las salidas alternativas, etc., en pro de un mejor funcionamiento de todo el sistema de justicia penal. En otras palabras, en un caso as no se estara verificando la antijuridicidad material de la conducta. 3.4.4. Penalidad Al igual que en los dems casos de obstruccin a la investigacin, aqu se establece una pena nica, independiente de la que corresponde al delito cuya investigacin se obstruye. Esta sancin es siempre mayor que la que corresponde a los particulares cuando presentan antecedentes falsos, pues la conducta del fiscal implica la infraccin de un deber especial.164 Lo anterior redunda, tambin, en que para este delito no se haya contemplado la posibilidad de la retractacin como atenuante especial, ni una exencin de responsabilidad para el caso en se trate
As se indica, expresamente, en el Mensaje del Cdigo Procesal Penal. Como el encubrimiento tiene una pena relativa al delito de que se trate, no siempre va a existir una correcta proporcionalidad entre la pena de los particulares y la de los fiscales frente a situaciones de extraordinaria similitud.
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de antecedentes relativos a alguna de las personas a que se refiere el art. 17 CP o el art. 302 CPP. La posicin del fiscal hace especialmente exigible una conducta conforme a derecho incluso en esos supuestos, sin perjuicio de que el anlisis de las circunstancias concretas de la situacin pueda, eventualmente, llevar a admitir una eximente incompleta de inexigibilidad en su caso. 4. ACUSACIN O DENUNCIA CALUMNIOSA 4.1. INTRODUCCIN Segn nuestro ordenamiento procesal penal, tres son las formas de iniciar un proceso penal (art. 172 CPP): denuncia, querella o de oficio por el Ministerio Pblico. Todas ellas pueden dar lugar a un delito de acusacin o denuncia calumniosa, cuando los hechos delictivos objeto del procedimiento que se inicia se imputan falsamente a una persona. Este delito presenta especiales problemas en razn de su ubicacin, la oscura redaccin del art. 211 y la constante tensin con las figuras de calumnia. Todos los cuales sern tratados de modo resumido en lo que sigue, pues un anlisis de mayor profundidad excedera los lmites de una investigacin como sta.165 4.2. BIEN JURDICO Del mismo modo como ocurre con el delito de falso testimonio, la ubicacin de esta figura entre los delitos que protegen la fe pblica en el prrafo 7 del Ttulo IV, Libro II del CP no obsta a que exista unanimidad al estimar que el bien jurdico protegido es la Administracin de Justicia.166
Vid. monografa de MORALES ANDRADE, M.: El delito de acusacin y denuncia calumniosa, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, passim. 166 As se interpreta tambin en otros ordenamientos, cfr., por todos, BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 116, y GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., p. 59. Discrepa de este parecer mayoritario VIVES ANTN, T. S.: Comentario al art. 456 CP, en VIVES ANTN (Coord.): Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. II, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 1914-1915, pues considera que lo protegido es el honor del falsamente acusado que predomina por encima de las perturbaciones procedimentales. La distincin en Italia entre calumnia,
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La discusin se ha centrado, ms bien, en precisar si ste es el nico bien jurdico que se pretende tutelar, o si la acusacin o denuncia calumniosa constituye una figura pluriofensiva en que, adems de la Administracin de Justicia, se brinda proteccin penal aunque de modo secundario al honor de la persona afectada con la falsa acusacin.167 Esta ltima constituye la posicin tradicional mayoritaria168 que, entre otros, se fundamenta en la consideracin de esta figura como una modalidad especfica de la calumnia, que se caracteriza frente a la figura general, por la condicin de los sujetos ante quienes se pronuncia. Asimismo, apoya esta conclusin la general consideracin de que si el delito o falta no es atribuido a un sujeto concreto no procede estimar la infraccin. Sin embargo, la posicin contraria cuenta con slidos argumentos que se centran, fundamentalmente, en una comprensin ms precisa de lo que significa la Administracin de Justicia como bien jurdico penalmente protegido en este delito, esto es, la desviacin de la funcin y fines del proceso penal, falaz e indebidamente utilizado.169
autocalumnia y simulacin de delito permite afirmar que en la primera la ofensa a la persona individualizada asume un valor preeminente a las dems ofensas que importe la conducta, cfr. PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 61. Algo similar ocurre en Argentina. Vid. el resumen de la discusin espaola y alemana, en FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La acusacin y denuncia falsas en el marco de los delitos contra la Administracin de Justicia, en AP, 1997-2, pp. 630-634. 168 V. gr., en Chile, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198; en Argentina, BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 119; en Espaa, GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 123-128; GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia falsas y simulacin de delitos, en HERNNDEZ GARCA et al., Delitos contra la Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 158; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 880, y QUINTERO OLIVARES: De la acusacin y denuncia falsas y de la simulacin de delitos, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2033. 169 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 422. Entre nosotros, se inclinan por esta posicin, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 124, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. Sin embargo, tampoco en ellos esta idea aparece como definitiva, pues en la interpretacin concreta del tipo subsisten las reminiscencias del honor como bien jurdico protegido, por ejemplo, al determinar la atipicidad de la autodenuncia: GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 124, la basa en la imposibilidad de lesionar el honor; POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524, aparentemente tambin y, en todo caso, aluden al afectado como sujeto pasivo del delito.
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Ese sera, entonces, el nico y especfico objeto de proteccin; en tanto que si la conducta afecta, adems, el honor de una persona, estaramos ante la posibilidad de un concurso de delitos.170 La opcin por una u otra alternativa resulta esencial para la interpretacin de esta figura, pues condiciona muchos de los asuntos discutibles en cuanto a la tipicidad de conductas como la autodenuncia; la imputacin de un delito de modo que se alteren, nicamente, las circunstancias que afectan la punibilidad del hecho; la denuncia de un delito sin concretar al supuesto autor del mismo, etc. Por lo mismo, la conclusin que en definitiva se adopte no debe olvidar las consecuencias prcticas a las que puede conducir cada opcin interpretativa, a la luz de los principios limitadores del Derecho Penal. Desde esta perspectiva, nos parece determinante considerar las caractersticas de la descripcin tpica contenida en el art. 211 CP, y la forma en que se determina su penalidad. Ellas impiden alejarse de la doctrina mayoritaria. En efecto, aunque incorporar el honor como objeto de proteccin secundario implica desdibujar en parte la tutela de la Administracin de Justicia, sta es la nica explicacin que permite justificar la elevada penalidad de esta figura y su diferente graduacin segn se trate de un crimen, simple delito o falta. Las penas con que se sanciona el delito de acusacin o denuncia calumniosa son superiores a las aplicables por delito de calumnia (arts. 413 y 414 CP), y apenas levemente inferiores a las que se establecen para el falso testimonio prestado en causa criminal en contra del imputado o acusado (art. 206 CP). Pero, a diferencia de lo que ocurre en este ltimo delito, en el de acusacin o denuncia calumniosa no existe el desvalor que se relaciona con el inters pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en un proceso judicial, sino que nicamente se afecta la Administracin de Justicia al poner indebidamente en marcha la actividad jurisdiccional. La sola afectacin de la Administracin de Justicia, bien jurdico supraindividual y de contenido poco preciso, que ni siquiera puede ser afectado en forma relevante por una nica conducta de un particular, no constituye justificacin suficiente del delito. Recordemos, adems, que en este supuesto no concurre ningn deber institucional especial que vincule al particular con la funcin de administrar justicia, que sirva para fundamentar el ilcito.
En este sentido, tambin, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355, y, con detallado anlisis, MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: Aspectos esenciales de la acusacin y denuncia falsa, en ADPCP, 1987, pp. 37-45.
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En lo que dice relacin con la Administracin de Justicia, la gravedad de una acusacin o denuncia calumniosa se asemeja, ms bien, a la que corresponde a las conductas de obstruccin a la investigacin. Sin embargo, dicho delito es amenazado con penas considerablemente menos severas, pese a que requiere un efectivo detrimento en la labor de investigacin. Por todo lo anterior resulta que slo la consideracin conjunta de la Administracin de Justicia y del desvalor que corresponde a la afectacin del honor de una persona permite justificar la penalidad de esta figura.171 4.3. TIPICIDAD 4.3.1. Sujetos Estamos ante un delito de sujeto indiferente, que puede ser cometido por cualquier persona que haga una denuncia o deduzca una querella falsa. Con todo, cuando se trate de una acusacin o denuncia que verse sobre un delito de accin privada o de accin pblica previa instancia particular, slo pueden ser autores quienes tienen facultad para hacer esta denuncia o presentar la querella, por cuanto son situaciones en que se requiere de la denuncia o querella del personalmente ofendido o de sus representantes legales para que se inicie la persecucin penal (arts. 54 y 55 CPP). Asimismo, en relacin con la modalidad de acusacin calumniosa, cabe tener presente que sta slo puede cometerla el querellante, y nicamente pueden asumir esa calidad las personas autorizadas por la ley (art. 111 CPP). Tambin puede cometer el delito un funcionario pblico, al que eventualmente puede aplicrsele la agravante 8 del art. 12 si hubiere actuado prevalindose de su carcter pblico.172 En lo que dice relacin con el sujeto pasivo, ste suele identificarse con la persona a quien se imputa falsamente un delito a travs de la
171 Confirma lo anterior el que en las legislaciones en las que junto al delito de acusacin o denuncia calumniosa est tipificado el de simulacin de delito, este ltimo se sanciona con una pena considerablemente inferior. 172 GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia falsas y simulacin de delitos, ob. cit., p. 160; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 881. En particular, sobre el caso en que el propio funcionario llamado a recibir la acusacin o denuncia pueda ser el autor de este tipo de injusto, vid. GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 167-168.
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acusacin o denuncia calumniosa. Si se ha optado por estimar que estamos ante un delito contra la Administracin de Justicia, como nico bien jurdicamente protegido, sin embargo, dicha persona slo podra ser considerada como perjudicada por el delito, mientras que el sujeto pasivo el titular del bien jurdico afectado sera la comunidad toda, interesada en que la funcin de administrar justicia se realice correctamente.173 Segn este ltimo punto de vista, no existira razn para dejar de sancionar la autodenuncia, pues en tales casos se produce tambin una desviacin de la funcin y fines del proceso penal. Pero si se admite que adems de proteger a la Administracin de Justicia, se pretende tutelar el honor del denunciado o querellado, entonces cabe excluir el castigo penal de la autodenuncia, por falsa que sea, porque no es punible la autolesin del respeto debido.174 Esta es la posicin absolutamente mayoritaria en doctrina comparada, aunque en otros pases ella no se explica por la referencia al bien jurdico protegido, sino porque, generalmente, en las legislaciones respectivas est contemplada, junto a la figura que analizamos, la de simulacin de delito. A travs de esta ltima se sancionan, precisamente, los supuestos de autodenuncia que provocan indebidamente actuaciones procesales sin afectar el honor de otro.175 Por otra parte, la acusacin o denuncia calumniosa no puede estar dirigida contra una persona jurdica se la considere sujeto pasivo o mero perjudicado por el delito, puesto que los entes
Parte de la doctrina prefiere concretar el sujeto pasivo en el Estado, especificado en los rganos a los que constitucionalmente se asigna el ejercicio de la funcin jurisdiccional, as, MAGALDI PATERNOSTRO: Aspectos esenciales de la acusacin y denuncia falsa, ob. cit., p. 46; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 422. 174 As, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 125; POLITOFF/MATUS/ RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524, y la doctrina espaola mayoritaria, por todos, RUIZ VADILLO, E.: Delitos de acusacin y denuncia falsa, en SERRANO BUTRAGUEO et al.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Granada, Comares, 1995, p. 84. 175 Es lo que sucede, por ejemplo, en Argentina, en que se considera que mientras la calumnia hecha judicialmente tiende a menoscabar el honor ajeno de una persona determinada, la denuncia falsa tiende a engaar a la autoridad, ofendiendo as a la administracin pblica encargada de la persecucin o juzgamiento de los delitos, porque perturba su normal desenvolvimiento, NEZ, R. C.: Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Crdoba, Marcos Lerner, 1999, p. 423. En el mismo sentido, CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 237.
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jurdicos carecen de responsabilidad penal en nuestro sistema jurdico, y no pueden ser autores, cmplices o encubridores de un delito. 4.3.2. Conducta tpica La conducta consiste en presentar una denuncia o una acusacin calumniosa, a travs de la cual se imputa o atribuye la comisin de un delito a una persona determinada o determinable.176 La presentacin de una denuncia consiste en comunicar al Ministerio Pblico, a funcionarios de Carabineros, Polica de Investigaciones (o Gendarmera respecto de delitos cometidos al interior de un centro penitenciario) o a cualquier tribunal con competencia criminal, el conocimiento que se tuviere de la comisin de un hecho que reviste caracteres de delito (art. 173 CPP). No tiene mayores exigencias que las de hacerse ante la autoridad competente, pues de lo contrario, si la denuncia es formulada ante autoridad incompetente para recibirla, estaramos ante un delito imposible y, por tanto, impune,177 a menos que esta situacin pueda calificarse como una hiptesis de autora mediata, en que se est utilizando a la autoridad incompetente como instrumento para perpetrar el delito. La acusacin, en tanto, slo puede hacerla el querellante, quien es parte del juicio. Ahora bien, el querellante debe presentar su acusacin o adherirse a la del fiscal ya interpuesta, por lo que parece difcil atribuirle a l exclusivamente el carcter calumnioso de una persecucin criminal seguida a instancias de la autoridad competente.178 Por eso, habra sido ms propio caracterizar este delito como denuncia o querella calumniosa, pues la querella es el medio a travs del cual un particular puede iniciar un procedimiento imputando falsamente un delito a otra persona.
176 Cfr. GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 10; MAGALDI PATERNOSTRO: Aspectos esenciales de la acusacin y denuncia falsa, ob. cit., pp. 46 y ss., y RUIZ VADILLO, E.: Delitos de acusacin y denuncia falsa, ob. cit., p. 86. 177 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. 178 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524.
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La exigencia de un acto formal de denuncia o acusacin impide incluir en la descripcin tpica la comisin omisiva del delito.179 Del mismo modo, excluye del tipo los supuestos de acusacin o denuncia indirecta, es decir, aquellos en que se simulen indicios o huellas para inculpar de un delito a una persona inocente.180 Esta ltima conducta puede, eventualmente, entenderse incluida en el art. 269 bis, de obstruccin a la justicia, o ser sancionada por el delito calumnia, si es realizada de modo muy determinado.181 La acusacin o denuncia debe ser calumniosa, expresin que preliminarmente nos podra llevar a vincularla con las caractersticas del delito de calumnia. Sin embargo, al considerar que aqu no estamos slo ante un atentado contra el honor del denunciado, sino que, predominantemente, contra un bien jurdico diferente y de carcter supraindividual, es mejor no conectar el significado de ambos ilcitos porque, precisamente, esa supuesta conexin ha resultado ser la fuente de muchas de las dificultades interpretativas que presenta esta figura. En consecuencia, el vocablo calumniosa ha de entenderse en un sentido natural, como falsedad o falta de veracidad,182 es decir, como discordancia objetiva entre lo afirmado por el denunciante y lo realmente sucedido.183 Esa falsedad puede consistir en atribuir falsamente hechos o una participacin inexistente o en omitir circunstancias que le quitan
Admitida, en general, en la doctrina alemana y discutida en la espaola, cfr. GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., p. 140. 180 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 525. En Espaa es tambin la opinin mayoritaria, v. gr., GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 136-137, y RUIZ VADILLO, E.: Delitos de acusacin y denuncia falsa, ob. cit., p. 84. En contra, GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 12, estima que si los indicios simulados son de tal naturaleza que provocan una imputacin por parte de otros (polica, Ministerio, fiscal, juez) cabra entender que el simulador es autor mediato del delito de acusacin y denuncia falsas. 181 En este sentido, MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 881. 182 Como bien aclara MORALES ANDRADE: El delito de acusacin y denuncia calumniosa, ob. cit., pp. 153-155, en la acusacin o denuncia calumniosa se trata ms bien de una denuncia falsa en contra de otro que de una calumnia hecha por medio de autoridad. 183 En realidad, en relacin con este delito se produce una discusin similar a la descrita al tratar el delito de falso testimonio, sobre la aplicacin de un criterio objetivo o subjetivo para la determinacin de lo falso. Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3. En particular, sobre la discusin generada en relacin con este delito, vid. FERNNDEZESPINAR, G.: La acusacin y denuncia falsas en el marco de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., pp. 634-636.
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carcter tpico o antijurdico al hecho.184 Siempre ha de tratarse de una atribucin, es decir, una imputacin a una persona determinada o determinable. La falsa imputacin que no se concreta en persona alguna o que es formulada contra persona imaginaria, no sera constitutiva de delito, porque aunque pueda lesionar el funcionamiento de la Administracin de Justicia, no es capaz de afectar el honor de ninguna persona.185 Por lo mismo, la falsa imputacin debe ser hecha en trminos ms o menos directos y categricos, de modo que las simples conjeturas o sospechas no seran suficientes. Al igual que en el resto de las falsedades, la alteracin de la realidad no debe ser burda o evidente, y ha de ser sustancial. Por lo tanto, no son constitutivas de delito las inexactitudes, aunque fueren deliberadas, si estn referidas a elementos no substanciales, como una inexacta calificacin del delito. Tampoco se configura el delito si el inculpado es absuelto por falta de pruebas, pero el delito denunciado es existente.186 4.3.3. Objeto de la imputacin Se puede imputar un crimen, simple delito o falta, el que puede ser de accin pblica o privada. A diferencia de lo que ocurre en el delito de calumnia, en que la imputacin ha de ser de un crimen o simple delito determinado pero falso y actualmente perseguible de oficio, aqu el objeto de la imputacin es considerablemente ms amplio. Por una parte, porque el tipo incluye expresamente la imputacin de faltas, consideradas al fijar la penalidad aplicable a la figura. Y por otra, porque el ilcito no se restringe a la imputacin de delitos de accin pblica, sino que tambin se configura cuando dice relacin con delitos de accin privada. En efecto, en estos casos es evidente que se provoca una desviacin de los fines del proceso, se pone indebidamente en marcha el ejercicio de la actividad jurisdiccional, y se
Cfr. LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 66, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198, agrega que tambin puede tratarse de la omisin de circunstancias que se refieran a la punibilidad del hecho. Sin embargo, cabra cuestionar que en tal supuesto se afecte el honor del imputado adems de la lesin o puesta en peligro que efectivamente se produce para la Administracin de Justicia. 185 En los ordenamientos que la contemplan, conductas como stas quedan subsumidas en la figura de simulacin de delito. 186 SCA Talca 05.01.1895 (GT, 329, p. 261).
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puede afectar el honor de la persona a quien se imputa falsamente la comisin de un delito, por lo que no existen motivos teleolgicos ni de texto para dejar de aplicar el tipo que analizaremos.187 Si se formula una falsa denuncia o acusacin respecto de un delito que ya fue penado o que se encuentra prescrito, aunque se trate de una conducta que afecte el honor del imputado, la Administracin de Justicia no corre ningn riesgo, por lo que el delito no llega a configurarse.188 En suma, se requiere que se denuncie o se presente una acusacin que recaiga sobre un delito actualmente punible, en cuanto esto genera la posibilidad de ejercitar una pretensin punitiva y poner en marcha el funcionamiento de la justicia.189 Evidentemente esto es algo que puede ocurrir tanto si se trata de un delito de accin pblica o privada. 4.3.4. Aspectos subjetivos Aunque no se exige de modo expreso, tradicionalmente se ha requerido que la conducta sea realizada con dolo directo, como suele suceder en los delitos de falsedad. El autor debe saber que la denuncia es falsa o calumniosa, mientras que si alberga dudas sobre su veracidad, es tarea de la justicia dilucidarlas. Con todo, aunque de difcil aplicacin al presente delito, no parece que deba descartarse a priori el dolo eventual, especialmente cuando coexiste con un especial nimo de injuriar.190 As, por ejemplo, cuando el autor plantea la denuncia o querella con serias dudas de su veracidad, aunque no las pone de manifiesto al formularla.191
187 As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 128, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 65. 188 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198, y POLITOFF/ MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. 189 Lo destaca como lo esencial, GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia falsas y simulacin de delitos, ob. cit., p. 168. 190 GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 246-248, plantea diversas hiptesis de actuacin con dolo eventual en este delito. 191 Aceptan la comisin con dolo eventual, MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 882, e incluso con culpa, por infraccin del deber de cerciorarse mnimamente de la realidad de los hechos sobre los que se formula la denuncia o acusacin; GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia falsas y simulacin de delitos, ob. cit., p. 178, y MAGALDI PATERNOSTRO: Aspectos esenciales de la acusacin y denuncia falsa, ob. cit., p. 56.
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En el fondo, al igual que en el delito de falso testimonio, la admisibilidad o no del dolo eventual est condicionada por la forma en que se determine el significado de lo falso: de modo meramente objetivo o en sentido subjetivo.192 Aqu entendemos que la configuracin del tipo objetivo se conforma con la discrepancia entre lo afirmado y la realidad, mientras que la conciencia de esa discrepancia incide slo en el mbito subjetivo. Consideraciones teleolgicas avalan esta conclusin, pues slo se pone indebidamente en marcha la actividad jurisdiccional cuando la imputacin es objetivamente contraria a la realidad. Mientras que si, a pesar de lo que cree quien la formula, la imputacin resulta verdadera, la actividad jurisdiccional se vera favorecida: el denunciante habra colaborado involuntariamente con ella al proporcionar la notitia crminis, presupuesto que permite el inicio de la investigacin y la eventual sancin de un delito efectivamente cometido. Por otra parte, como no estamos ante un mero delito de falsedad, sino frente a un atentado contra la Administracin de Justicia, es necesario que se acte con la conciencia de hacerlo ante un funcionario que por razn de su cargo est obligado a reaccionar y proceder,193 cualquiera sea el motivo que anime la conducta del autor.194 4.4. ITER CRMINIS Es un delito de mera actividad.195 Se configura con la sola presentacin de una denuncia o querella apta para afectar el funcionamiento de la Administracin de Justicia, aunque esto no llegue a producirse.196
Vid. supra, Cap. VI, 1.4. As, QUINTERO OLIVARES: De la acusacin y denuncia falsas y de la simulacin de delitos, ob. cit., p. 2034. 194 La jurisprudencia espaola ha exigido, adems, la presencia de un nimo de perjudicar, que puede ser de efectos econmicos. Sera un perjuicio que se aade a los propios de la imputacin falsa, que irroga al acusado perjuicios procesales y morales, perturba el recto orden de la Administracin de Justicia y es intento de obtener una resolucin injusta y daosa. Cfr. STS de 20 de diciembre de 1948, cit. por MUERZA ESPARZA, J. J.: El delito de acusacin y denuncia falsa (art. 325 CP) en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en La Ley N 1986-4, p. 1043. 195 En este sentido, LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 66, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 423. 196 La doctrina alemana, para el caso en que la denuncia o acusacin falsas se formulen por escrito, admite la existencia de formas imperfectas de ejecucin cuando el escrito en cuestin no llega a ser conocido efectivamente por el fun193 192
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La retractacin posterior del denunciante que acude ante el tribunal que tramita la causa no puede tener otro efecto que el de una circunstancia atenuante de responsabilidad. 4.5. FALSA CONDICIN DE PERSEGUIBILIDAD El art. 211 requiere que la acusacin o denuncia hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. Esta exigencia no constituye un elemento del tipo ni una condicin objetiva de punibilidad, y en la prctica no se le ha dado mayor trascendencia. Es decir, se tratara nicamente de la confirmacin de una regla general, esto es, que no puede imponerse ninguna pena sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada. Ciertos sectores de la doctrina, en la primera mitad del siglo pasado, haban entendido que era necesario que el propio tribunal que investig la denuncia falsa u otro tribunal, en un procedimiento especial, declarasen el carcter calumnioso de la misma. Actualmente esa interpretacin carece de apoyo,197 tanto entre la doctrina como en la jurisprudencia ms reciente.198 Por lo dems, la prctica jurisprudencial indica que el proceso penal que se haba iniciado para investigar el hecho que se atribuye en la acusacin o denuncia calumniosa, se limita a sobreseer definitivamente la causa o dictar sentencia absolutoria, pero no hace declaraciones sobre la naturaleza de la denuncia o acusacin. En Espaa, el tipo exige como condicin objetiva de perseguibilidad la sentencia o auto firmes de sobreseimiento o archivo del tribunal que hubiere conocido de la infraccin imputada.199
cionario judicial o administrativo encargado de la averiguacin de los hechos, cfr. GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia falsas y simulacin de delitos, ob. cit., p. 182. En el mismo sentido, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 94. Ms ahora, tras haber sido derogada la exigencia de una declaracin de mrito, que el art. 426 requera para permitir el ejercicio de la accin penal frente a una calumnia o injuria causada en juicio. 198 Vid. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 199; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 131; LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 66, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 525, y la SCS 18.06.1963 (RDJ, LX, p. 283). 199 Algunos la han considerado una condicin objetiva de punibilidad, MAGALDI PATERNOSTRO: Aspectos esenciales de la acusacin y denuncia falsa, ob. cit., pp. 67
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4.6. PENALIDAD La pena se grada atendiendo a si el delito denunciado es un crimen, un simple delito o una falta.200 Como decamos al comenzar estas consideraciones, la severidad de las penas as como la forma de graduarlas alude necesariamente a la proteccin del honor. No tendra mayor sentido, en cambio, la diferente penalidad si el delito se configurase slo con la lesin a la Administracin de Justicia por ejemplo, a travs de una autodenuncia, pues en cada uno de esos supuestos ella se ve afectada del mismo modo.
y ss., pero la opinin mayoritaria es que ms bien se refiere a la perseguibilidad de la conducta.
200 En esto la acusacin o denuncia calumniosa se diferencia de la calumnia: que no procede cuando lo que se imputa es una falta.
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CAPTULO VII
DELITOS CONTRA LA IMPARCIALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA
1. COHECHO 1.1. EXPLICACIN PRELIMINAR Dentro del complejo fenmeno de la corrupcin en el sector pblico, el delito de cohecho aparece como una de sus manifestaciones ms importantes. En efecto, cuando se habla de corrupcin, tradicionalmente se piensa en el cohecho como uno de los delitos ms paradigmticos, junto con el trfico de influencias.1 Tanto es as que, incluso, en el Cdigo Penal espaol de 1995 la nica disposicin que alude a la idea de corrupcin salvo la que se refiere a la corrupcin de menores e incapaces es el art. 423.1, que, precisamente, tipifica una figura de cohecho2 y lo mismo sucede en el mbito del derecho italiano.3
1 Cfr. BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica. Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Mave, Buenos Aires, 2001, p. 179: Los delitos de cohecho y trfico de influencias, en sus diversas manifestaciones, se han convertido en el paradigma penal, dentro del amplio espectro que comprende la problemtica de la corrupcin instalada en la funcin pblica. En el mismo sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, en Asa Batarrita (Dir.): Delitos contra la Administracin Pblica, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Bilbao, 1997, p. 161. 2 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: Derecho Penal, poderes pblicos y negocios (con especial referencia a los delitos de cohecho), en El nuevo Cdigo Penal: propsitos y fundamentos, Libro Homenaje al profesor ngel Toro Lpez, Comares, Granada, 1999, p. 868. Art. 423.1 del Cdigo Penal espaol: Los que con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios pblicos sern castigados con las mismas penas de prisin y multa que stos. 3 Cfr. PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte Speciale, Miln, Giuffr, 2000, pp. 143-155.
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Recientemente, el delito de cohecho ha sido objeto de modificaciones en virtud de la Ley N 19.645, de 1999, y de la Ley N 19.829, publicada en el Diario Oficial de 8 de octubre de 2002,4 las cuales, sin embargo, no han alterado la estructura que dicha figura tena en la versin original del Cdigo Penal chileno. 1.2. CONCEPTO DE COHECHO Los autores no estn de acuerdo en la determinacin de la raz etimolgica del trmino cohecho. En efecto, mientras por un lado hay quienes creen que deriva de la voz latina conficere (en latn vulgar confectare y en castellano antiguo siglo XIII confeitar), equivalente a sobornar o corromper a un funcionario pblico,5 por otro, hay quienes piensan que procede del vocablo latino coactare, es decir, forzar, obligar, compeler, lo que obedecera a que, en un principio, el hecho realizado pudo revestir la idea de fuerza.6 Esta falta de consenso en la doctrina obliga a desechar el recurso etimolgico al momento de intentar elaborar un concepto de cohecho. Situados en un plano jurdico, es clsica la definicin de CARRARA, quien afirmaba que el cohecho consiste en la venta que de un acto perteneciente a sus funciones, y que por regla general debera ser gratuito, le hace un funcionario pblico a una persona
4 Esta ltima ley introdujo importantes cambios en la materia. Por un lado, agreg dos nuevos artculos al Cdigo Penal, el 250 bis A y el 250 bis B, con el fin de cumplir la obligacin contrada por el pas como adherente de la Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales y tipificar un nuevo delito de soborno transnacional. Por otro, modific la regulacin del cohecho del particular. Al respecto puede verse OLIVER CALDERN: ltimas modificaciones en la regulacin del delito de cohecho (Ley N 19.829), en Revista Chilena de Derecho, vol. 30, N 1, 2003, Seccin Estudios, pp. 39 y ss. En general, sobre el tema puede consultarse el mismo: Aproximacin al delito de cohecho, en Revista de Estudios de la Justicia, Santiago, N 5, 2004, pp. 83-115. 5 As, RODRGUEZ RAMOS: Transfuguismo retribuido y cohecho, en Actualidad Penal, 1994-1, p. 441; CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 191; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: Derecho Penal, poderes pblicos y negocios..., ob. cit., p. 870. 6 En este sentido, CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas sobre la incriminacin del cohecho en el Cdigo Penal espaol, en Documentacin Jurdica N 19, 1978, p. 200.
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TERCERA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
privada.7 Desde ya debemos sealar que esta definicin no resulta aplicable a nuestra regulacin del cohecho, por varias razones. En primer lugar, porque pone el acento en slo uno de los sujetos intervinientes el funcionario, desconociendo que tambin puede haber cohecho nicamente con actividad del otro el particular. En segundo trmino, porque para que haya cohecho no es necesario que el funcionario reciba prestacin alguna. Finalmente, porque puede haber cohecho aun tratndose de actos por los cuales sea necesario pagar derechos. Por otro lado, ANTN ONECA/RODRGUEZ MUOZ, siguiendo a Maggiore, definieron este delito como el hecho de aceptar el funcionario pblico una retribucin no debida, entregada o prometida en consideracin a actos de su oficio.8 Esta frmula definitoria tampoco parece adecuada para la regulacin que contiene el Cdigo Penal chileno. En primer trmino, porque al igual que la definicin anterior slo alude al funcionario, omitiendo toda referencia al particular; y, en segundo lugar, porque el delito se configura no slo cuando el funcionario se limita a aceptar una retribucin ofrecida por el particular, sino tambin cuando toma la iniciativa y solicita dicho beneficio. CASAS BARQUERO ofrece un concepto ms amplio de cohecho, al sealar que consiste en la conducta, activa o pasiva, realizada por un funcionario pblico que, en virtud de una remuneracin econmica, tiende a incumplir sus deberes para con el Estado, as como la conducta, activa o pasiva, del particular que, mediante una retribucin de carcter econmico, trata de conseguir que un funcionario pblico quebrante el cumplimiento de los deberes que al mismo son impuestos por razn del ejercicio del cargo.9 Esta definicin resulta mucho ms acorde con la regulacin del delito de cohecho contenida en el Cdigo Penal. Sin embargo, no nos parece totalmente satisfactoria, toda vez que pone el acento en el incumplimiento de los deberes del cargo por parte del funcionario pblico, en circunstancias que, de todas las figuras tpicas de cohecho contempladas en los artculos 248 y siguientes de nuestro Cdigo
7 CARRARA: Programa de derecho criminal. Parte especial, vol. V, traduccin de Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, 4 edicin revisada, Ed. Temis, Bogot, 1993, pargrafo 2545, p. 94. 8 ANTN ONECA/RODRGUEZ MUOZ: Derecho Penal, Madrid, 1949, tomo II, p. 214. 9 CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 200.
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Penal, en slo una la descrita en el artculo 248 bis se hace alusin a la ejecucin de un acto con infraccin a los deberes del cargo. Finalmente, VALEIJE LVAREZ ha definido el cohecho como un trato o pacto o un intento de llevarlo a cabo entre funcionario y particular que tiene por objeto el ejercicio de una funcin pblica, de tal forma que la funcin pblica en aras de ese pacto o convenio se coloca al servicio de intereses particulares que pueden entrar gravemente en colisin con los intereses pblicos. La esencia del delito de cohecho es desde luego individualizable en el libre convenio al que pretenden llegar funcionario y particular, convenio que tiene por objeto la venta a cambio de un precio de las facultades jurdicas o de facto que el cargo confiere al funcionario y se concreta por este motivo en un trfico ilcito de la funcin pblica.10 Si bien esta definicin parece acertada, no creemos que permita explicar todas las situaciones que en nuestra legislacin penal reciben el nombre de cohecho. Porque, por ejemplo, si un funcionario pblico ejecuta un acto debido propio de su cargo, en razn del cual no le estn sealados derechos, cumpliendo todas las disposiciones pertinentes, y despus de realizarlo solicita un beneficio econmico a un particular por haberlo ejecutado, estarn satisfechas las exigencias tpicas del cohecho del artculo 248 del Cdigo Penal, a pesar de que no se podra decir que en un caso as la funcin pblica se haya colocado al servicio de intereses particulares ni que se haya concretado un trfico ilcito de la funcin pblica, toda vez que sta ya se habr ejercido previamente conforme a los intereses pblicos. En otras palabras, la definicin en anlisis no permite explicar las hiptesis de cohecho subsiguiente, a las que aludiremos ms adelante. Tambin la jurisprudencia ha intentado definir el cohecho. As, por ejemplo, el Tribunal Supremo espaol seala que este delito consiste en la corrupcin de un funcionario realizada mediante precio y con el fin de ejecutar un hecho opuesto al cumplimiento de los deberes oficiales inherentes al ejercicio del cargo.11 Algunas de las razones esgrimidas para criticar las anteriores definiciones pueden ser reiteradas aqu, teniendo a la vista la regulacin del cohecho contenida en el Cdigo Penal. En efecto, por un lado, slo alude
10 VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal de la corrupcin del funcionario: el delito de cohecho, Madrid, Ed. Edersa, 1995, p. 47. 11 Vid. SSTS de 12 de junio de 1940, 29 de abril de 1947 y 2 de noviembre de 1962, citadas por VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., p. 44, nota 26.
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al funcionario, omitiendo toda referencia al particular y, por otro, pone el acento en el incumplimiento de los deberes del cargo. Pero eso no es todo. Esta definicin slo alude a la ejecucin de un acto por parte del empleado pblico, sin hacer referencia a la omisin de un acto propio de su cargo. Con todo, tras examinar la bibliografa bsica existente en materia de cohecho, llama poderosamente la atencin el hecho de que, en general, los autores se han mostrado reacios a dar un concepto unitario de este delito. Tal vez la explicacin est en que la propia regulacin legal del cohecho fue por aos un tanto confusa,12 lo cual puede haber contribuido a que los intentos doctrinales se hayan limitado a sealar los rasgos comunes a los distintos tipos penales que se engloban bajo esta denominacin.13 Con base en el ordenamiento jurdico chileno y asumiendo la totalidad de los requisitos legales de la figura, pensamos que el cohecho puede ser definido como la conducta activa o pasiva de un funcionario pblico destinada a recibir una retribucin no debida en el ejercicio de su cargo, as como la conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario pblico una retribucin no debida en el ejercicio del cargo de ste.
Cfr. la crtica en el sentido del texto, para la regulacin espaola del delito de cohecho, de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: Derecho Penal, poderes pblicos y negocios..., ob. cit., p. 869. 13 Cfr. VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 43 y s., quien en defensa de los vanos intentos doctrinales seala que aquel cometido se torna escabroso y difcil. La propia regulacin legal constituye el primer escollo a superar. La generosidad y variedad con que el Cdigo Penal describe las conductas tpicas que pueden dar lugar a este delito (tanto pasivo como activo) es el primer dato que abona la confusin a la hora de establecer un concepto claro y preciso. A ello se aade la vetustez y obsolescencia de los trminos empleados en su redaccin, que contrasta con la claridad y sencillez con que estn descritos al menos la mayor parte de los restantes tipos penales. [...] Es la propia estructura y redaccin de los tipos penales del cohecho la que acta, por as decirlo, como un teln de fondo, que impide vislumbrar cul es la autntica esencia del delito en estudio y, consecuentemente, cul es la verdadera razn de su represin en el Cdigo Penal. Prueba de ello es que [...] la doctrina hasta el momento no ha sido capaz de aportar un concepto que lo defina sencillamente y con la suficiente claridad. De ah que se haya sealado que todos los intentos dirigidos a este fin estn, por lo general, llamados al fracaso; y que, ms que definiciones, lo que pueden indicarse, a manera de conceptos generales, son aquellos escasos elementos comunes a las distintas formas tpicas previstas por nuestro Cdigo Penal vigente.
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1.3. CLASIFICACIN Segn cul sea el punto de vista desde el cual se le considere, el delito de cohecho admite varias categoras, entre las cuales destacan las siguientes: 1.3.1. Cohecho activo y cohecho pasivo sta es, tal vez, la clasificacin ms utilizada por los autores.14 Tradicionalmente, se ha reservado la expresin cohecho activo para aludir a la conducta del particular que corrompe al funcionario pblico, y la expresin cohecho pasivo para hacer referencia al funcionario que se deja corromper.15 La adopcin de esta nomenclatura tuvo una explicacin histrica. En efecto, en Espaa, hasta antes de la reforma legal de 1944, slo se sancionaba a ttulo de cohecho al funcionario que reciba o aceptaba ddivas (se dejaba corromper) y al particular que las ofreca (corrompa).16 En otras palabras, se castigaba una conducta pasiva del funcionario y una activa del particular. As las cosas, no haba ningn obstculo para denominar cohecho pasivo al que cometa el empleado y cohecho activo al que realizaba el particular. Sin embargo, tras la mencionada reforma, se tipific como cohecho del funcionario una conducta activa, consistente en solicitar ddivas o presentes, y como cohecho del particular una conducta pasiva, consistente en aceptar dar ddivas o presentes solicitados por el funcionario. Como se comprender, a partir de entonces perdi sentido la nomenclatura utilizada, toda vez que no parece correcto usar la expresin cohecho activo para aludir a una conducta pasiva de un particular, y la expresin cohecho pasivo para hacer referencia a un comportamiento activo de un funcionario.17
CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 192. Cfr. LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 90; ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., t. IV, p. 252. 16 Vid. VALEIJE LVAREZ: Aspectos problemticos del delito de concusin (diferencias con el cohecho), en Revista General de Derecho, junio 1994, pp. 6519 y ss. 17 Cfr. la crtica, en el sentido del texto, de CASAS BARQUERO: Algunos aspectos de los delitos del funcionario pblico y del particular relativos a ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas, en Estudios Penales. Libro homenaje al profesor Jos Antn Oneca, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 655 y s.; EL MISMO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., pp. 206 y ss.; RODRGUEZ PUERTA: El delito
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Lo mismo ha ocurrido en el caso de Chile. Con la modificacin introducida por la Ley N 19.645, se tipific como una forma de cohecho activo una conducta pasiva, consistente en que el particular consienta en dar a un empleado pblico un beneficio econmico, y como una forma de cohecho pasivo un comportamiento activo, que consiste en que el funcionario solicite un beneficio econmico o mayores derechos que los que le estn sealados por razn de su cargo. Al igual que en el caso espaol, la terminologa utilizada se ha desnaturalizado. Por eso creemos que sera ms correcto hablar, simplemente, de cohecho del funcionario pblico y de cohecho del particular, distinguiendo en uno y otro caso entre comportamientos activos y pasivos. As, habra cohecho activo del empleado pblico, cohecho pasivo de ste, cohecho activo del particular y cohecho pasivo de ste. sta ser la terminologa que emplearemos en lo sucesivo.18 1.3.2. Cohecho antecedente y cohecho subsiguiente Es sta una clasificacin que no se encuentra tan difundida como la anterior. Con la expresin cohecho antecedente se quiere aludir a aquella situacin en que el beneficio econmico se solicita, ofrece, acepta o consiente en dar para la ejecucin de un acto futuro por parte del empleado pblico. En cambio, la expresin cohecho subsiguiente hace referencia a los casos en que el beneficio econmico se solicita, ofrece, acepta o consiente en dar como recompensa por un acto ya realizado por el funcionario.19
de cohecho: problemtica jurdico-penal del soborno de funcionarios, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 84, nota 243; GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios sobre el delito de cohecho, ob. cit., p. 72: ... esta terminologa resulta un tanto equvoca, al no tener en cuenta quin de los dos ha tomado la iniciativa corruptora.
18 Tal vez por la fuerza de la costumbre y por lo arraigado que est el uso de la nomenclatura que criticamos en el texto, se ha seguido utilizando la expresin cohecho pasivo para aludir al que comete el funcionario pblico y la locucin cohecho activo para hacer referencia al que realiza el particular, aun despus de la Ley N 19.645. Es el caso, por ejemplo, de MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, Ed. Universidad de Talca, 2001, pp. 202 y ss., y de OLIVER CALDERN: ltimas modificaciones..., ob. cit., pp. 39, 42, 48 y ss. 19 Cfr. CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 193; CASAS BARQUERO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 656; EL MISMO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 207.
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En la falta de una mayor difusin de este criterio de clasificacin, probablemente, ha influido el hecho de que no en todos los pases la regulacin del delito de cohecho admite esta distincin. Es el caso, por ejemplo, de Colombia, en cuyo Cdigo Penal no se encuentra tipificado el cohecho subsiguiente. Algunos autores afirman que el castigo de esta forma de cohecho no se encuentra del todo justificado desde el punto de vista de la afectacin del bien jurdico, y que su punicin se debe nicamente a una razn poltico-criminal, cual es la sospecha de un pacto previo de pago por el servicio, cuya existencia resulta difcil probar.20 Ms adelante expondremos nuestra opinin sobre este punto. En el caso de Chile, la distincin entre cohecho antecedente y subsiguiente es admisible toda vez que los artculos 248 y siguientes del Cdigo Penal, en general, se ponen tanto en la situacin en que el beneficio econmico solicitado, aceptado u ofrecido sea para ejecutar u omitir un acto, como en la situacin en que el beneficio se solicite, acepte, ofrezca o consienta en dar por haber ejecutado u omitido un acto. Sin embargo, como veremos luego, en el cohecho de funcionario pblico del artculo 249 slo se tipific una modalidad de cohecho antecedente, omitindose toda referencia al cohecho subsiguiente. 1.3.3. Cohecho propio y cohecho impropio Dentro del cohecho del funcionario pblico en la terminologa tradicional, cohecho pasivo, los autores, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera, suelen realizar una subdistincin entre el cohecho propio y el impropio. Sin embargo, creemos que el criterio que se usa para efectuar esta clasificacin no es uniforme y depende de la forma en que el cohecho aparece regulado en las distintas legislaciones. En Espaa, por ejemplo, se sostiene que el criterio para distinguir entre el cohecho propio y el impropio es el carcter justo o injusto del acto objeto del delito. As, sera cohecho propio aquel en que se persigue la obtencin de un acto injusto, en tanto que sera impropio aquel en que se busca la realizacin de un acto justo.21 En Chile, en cambio, se afirma que el criterio que
Vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., p. 167, citando a Orts Berenguer y Valeije lvarez. 21 Cfr., entre otros, RODRGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., p. 155.
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permite distinguir el cohecho propio del impropio es el carcter funcionario o de delito ministerial del acto que se quiere obtener. De este modo, el cohecho sera propio cuando lo que se busca es la ejecucin o la omisin de un acto propio del cargo del empleado pblico, mientras que sera impropio cuando lo que se pretende conseguir es la comisin de un delito funcionario.22 La sealada falta de uniformidad de criterios doctrinales para efectuar la distincin entre el cohecho propio y el impropio nos hace
Se afirma que en el Cdigo Penal espaol de 1995 se refieren al cohecho propio del funcionario los arts. 419, 420 y 421, en tanto que aluden al impropio los arts. 425 y 426, cuyos textos se transcriben a continuacin: Art. 419: La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por s o por persona interpuesta, ddiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una accin u omisin constitutivas de delito, incurrir en la pena de prisin de dos a seis aos, multa del tanto al triplo del valor de la ddiva e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a doce aos, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razn de la ddiva o promesa. Art. 420: La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por s o por persona interpuesta, ddiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrir en la pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a nueve aos, y de prisin de uno a dos aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos, si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondr, adems, la multa del tanto al triplo del valor de la ddiva. Art. 421: Cuando la ddiva solicitada, recibida o prometida tenga por objeto que la autoridad o funcionario pblico se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, las penas sern de multa del tanto al duplo del valor de la ddiva e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos. Art. 425: 1. La autoridad o funcionario pblico que solicitare ddiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrir en la pena de multa del tanto al triplo del valor de la ddiva y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a tres aos. 2. En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si ste fuera constitutivo de delito se impondr, adems, la pena de prisin de uno a tres aos, multa de seis a diez meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a quince aos. Art. 426: La autoridad o funcionario pblico que admitiere ddiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideracin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido legalmente, incurrir en la pena de multa de tres a seis meses.
22 Vid. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 253; LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 90; MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., pp. 203 y s. En el Cdigo Penal chileno reciben la denominacin de cohecho pasivo en nuestra terminologa, cohecho del funcionario propio las figuras de los arts. 248 y 248 bis, en tanto que se conoce con el nombre de cohecho impropio la figura del art. 249.
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pensar que se trata de una clasificacin perfectamente prescindible. Ello debera ser as, no slo por la poca utilidad que tiene el realizar distinciones doctrinales cuyo contenido difiere tan radicalmente, segn la forma que asume la regulacin de este delito en las distintas legislaciones, sino tambin porque la propia terminologa empleada no parece adecuada. En efecto, la distincin entre cohecho propio e impropio sugiere que aqul es un verdadero cohecho y ste no.23 Algo impropio es algo que se aparta de la esencia de lo que se toma como modelo. Segn lo sealamos ms arriba, el cohecho consiste en una conducta de un funcionario pblico o de un particular destinada, respectivamente, a recibir o a entregar una retribucin no debida en el ejercicio del cargo de aqul. Esa es su esencia, que no resulta alterada en nada por la naturaleza del acto que a cambio de la indebida retribucin se realiza.24 En consecuencia, mal puede llamarse cohecho impropio a lo que, sin lugar a dudas, es un delito de cohecho. Por eso, y teniendo en consideracin la diferente penalidad de las figuras de cohecho del empleado pblico, es que en lugar de esta nomenclatura, preferimos emplear otra que distinga entre una figura bsica (la del artculo 248 del Cdigo Penal) y dos figuras agravadas (las de los artculos 248 bis y 249 del mismo cuerpo legal),25 que ser la que utilizaremos en lo sucesivo. 1.4. NATURALEZA UNILATERAL O BILATERAL DEL COHECHO Durante mucho tiempo se ha discutido en la doctrina acerca de si el delito de cohecho tiene naturaleza unilateral o bilateral, es decir, respectivamente, si el cohecho del funcionario pblico y el cohecho del particular son dos delitos autnomos e independientes o si, por el contrario, constituyen dos caras de un mismo y nico delito. La posicin que afirma que el cohecho tiene naturaleza bilateral seala como argumentos principales, por un lado, el hecho de que para su perpetracin se requerira la concurrencia de dos personas el empleado pblico y el particular, y, por otro, la circunstancia de
23 Cfr. CASAS BARQUERO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 656; EL MISMO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 207. 24 Cfr. la crtica, en el sentido indicado en el texto, de FERREIRA DELGADO: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 94. 25 Cfr. la proposicin, en este sentido, pero referida a la regulacin espaola del cohecho, de RODRGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., pp. 155 a 161.
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que este delito consistira en un acuerdo entre el funcionario y el particular, en cuya virtud aqul acepta de ste una compensacin no debida por un acto en el ejercicio de su cargo. Por su parte, la posicin que afirma que el cohecho tiene naturaleza unilateral argumenta a partir de la constatacin de que este delito se consumara con la mera solicitud del funcionario o el simple ofrecimiento del particular, no siendo necesario que la solicitud o el ofrecimiento sean aceptados por sus destinatarios.26 En Espaa esta discusin, prcticamente, no exista antes de la modificacin legal que en 1944 se introdujo en la regulacin del delito de cohecho. En efecto, hasta antes de esta reforma la doctrina espaola se haba uniformado en el sentido de considerar que el cohecho tena naturaleza bilateral.27 Pero con ocasin de dicha enmienda legal se instaur como conducta tpica en el Cdigo Penal espaol la solicitud de ddivas o presentes por parte del funcionario pblico, porque esta forma de comportamiento, atendida la estructura bilateral que tena el cohecho, permaneca hasta entonces impune.28 Esta modificacin vino a poner en duda la tesis que afirmaba que el cohecho tena carcter bilateral, toda vez que ya no era necesario acuerdo alguno entre el funcionario y el particular para que el delito se consumara, bastando la sola solicitud de ddiva o presente. La discusin que entonces se gener, con el correr del tiempo fue decayendo, hasta el punto que es posible afirmar que hoy en Espaa es posicin doctrinal abrumadoramente mayoritaria la que afirma la naturaleza unilateral del delito de cohecho.29 Pero hay importantes opiniones que, minoritariamente, defienden la naturaleza bilateral de este delito.30
26 Cfr. una exposicin de estos argumentos en CASAS BARQUERO: Algunos aspectos..., ob. cit., pp. 657 y s.; EL MISMO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., pp. 209 y ss. 27 Vid. RODRGUEZ PUERTA: La responsabilidad del particular en el delito de cohecho (Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998), en Revista de Derecho y Proceso Penal, ao 1999, N 1, p. 194, nota 24. 28 Cfr. VALEIJE LVAREZ: Aspectos problemticos..., ob. cit., pp. 6519 y s. 29 Entre quienes adhieren a esta posicin mayoritaria puede verse, entre otros, a CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., pp. 195 y s.; GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 72; OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 211 y ss.; MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 957. 30 Dentro de esta posicin minoritaria destacan, entre otros, RODRGUEZ PUERTA: La responsabilidad del particular..., ob. cit., pp. 186 y ss.; LA MISMA: El delito de cohecho..., ob. cit., pp. 91 y ss.; VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 37 y ss., especialmente p. 42.
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En el caso de Chile, ha sido tradicional la postura que sostiene que el delito de cohecho posee carcter bilateral.31 Sin embargo, las afirmaciones doctrinales hechas en este sentido se formularon antes de la promulgacin de la Ley N 19.645, en un momento en que, efectivamente, la regulacin legal del cohecho presentaba una estructura bilateral. A partir de la reforma introducida por esta ley, en cambio, para apreciar un delito de cohecho de funcionario dej de ser necesario que existiera un acuerdo entre ste y un particular, bastando su sola solicitud de algn beneficio econmico, aunque no fuese aceptada. Del mismo modo, para estimar concurrente un delito de cohecho de particular ya no es imprescindible que su ofrecimiento fuera aceptado por el funcionario, bastando el solo hecho de ofrecerle un beneficio econmico. En consecuencia, a nuestro juicio, es posible afirmar que el delito de cohecho, atendida su actual regulacin en el Cdigo Penal, tiene naturaleza unilateral. 1.5. BIEN JURDICO PROTEGIDO La determinacin del bien jurdico protegido en el delito de cohecho, si bien no es un punto muy tratado por la doctrina nacional,32 ha originado una fuerte discusin en la doctrina extranjera. No slo se ha discutido cul es el objeto de tutela, sino tambin si existe un nico bien jurdico protegido, tanto por el cohecho del funcionario como por el del particular, o si, por el contrario, ambas clases de cohecho buscan cautelar intereses diferentes. En Espaa, dentro de quienes, minoritariamente, sostienen que el cohecho del funcionario y el cohecho del particular pretenden proteger bienes jurdicos distintos, destaca CASAS BARQUERO, quien afirma que en el delito de cohecho cometido por el funcionario el objeto de tutela est constituido por el deber bsico inherente a la condicin de todo funcionario pblico, cual es el relativo al fiel desempeo de la funcin del cargo (...). De manera correlativa con el alcance del deber funcionarial, se trata de tutelar penalmente adems
31 Cfr., por ejemplo, ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 252; LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 91. 32 Excepcionalmente, Labatut s se pronuncia sobre este punto, sealando que el bien jurdico protegido en el delito de cohecho es el decoro, el prestigio y el correcto funcionamiento de la Administracin pblica. Vid. LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 90.
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la confianza, consustancial a la titularidad de la funcin, que en el titular de la misma se deposita por el Estado y por la propia sociedad en general.33 Por lo que respecta al cohecho del particular, seala este autor que el particular acta en perjuicio o detrimento de las funciones pblicas del Estado (...). Su conducta implica atentar no slo contra la funcin concreta que incumbe al funcionario singular, sino tambin contra el normal desarrollo de las funciones pblicas (...). Asimismo, el comportamiento tpico del cohecho realizado por el particular afecta a la esencia de la dignidad del Estado y al prestigio social que en todo momento han de ostentar los entes pblicos en el marco de la ordenacin jurdica de la vida social.34 Esta posicin puede ser criticada por varias razones. En primer lugar, porque eleva a la categora de bien jurdico tutelado en el cohecho del empleado pblico el deber funcionarial, lo que revela una visin autoritaria que no tiene en cuenta que la existencia de la Administracin Pblica se explica, nicamente, por el beneficio que su actividad significa para los ciudadanos. Los deberes que emanan de los cargos pblicos no se explican por s solos, sino en cuanto su cumplimiento conduce a la prestacin de un servicio para la comunidad.35 En segundo lugar, porque tambin considera como bien jurdico en el cohecho del funcionario la confianza que en ste depositaran el Estado y la sociedad en general. Es posible constatar que los ciudadanos, efectivamente, confan en que los funcionarios pblicos se desempeen con probidad en el ejercicio de sus cargos, pero dicha confianza no slo se ve afectada en el cohecho, sino tambin en otros delitos que los empleados pueden cometer,36 como, por ejemplo, en los fraudes ministeriales y en las malversaciones. No parece que esta confianza sea el bien jurdico especficamente protegido en el delito de cohecho. Adems, si lo fuera, no podra apreciarse un delito de cohecho, por no resultar afectado el bien jurdico, cuando la conducta descrita en el tipo sea realizada por un funcionario que no goce de la confianza de la ciudadana por ser, en opinin de sta, una persona corrupta, lo cual no resultara aceptable.
CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., pp. 213 y s. CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 214. 35 Vid. supra, Cap. III, 3., cfr. la crtica, en el sentido indicado en el texto, de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., pp. 238 y ss. Similar, VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 27 y s. 36 Cfr., en dicho sentido, la crtica de OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 99.
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En tercer lugar, porque algo parecido puede decirse respecto de la pretensin de esta posicin de considerar como bien jurdico protegido en el cohecho del particular, la dignidad del Estado y el prestigio social de los entes pblicos. La existencia del Estado y de los entes pblicos tiene su razn de ser en la proteccin del bien comn, sin que se puedan justificar por s solos. Adems, la dignidad parece ser algo inherente a toda persona humana y no algo propio del Estado. Por otra parte, aun cuando un ente pblico no goce de prestigio en la sociedad, los particulares igualmente tienen la posibilidad de cometer un delito de cohecho cuando ofrecen a sus funcionarios beneficios econmicos indebidos, lo que resultara incompatible con una tesis que afirme que el bien jurdico tutelado en este delito es el prestigio social de los entes pblicos. Y en cuarto lugar, porque esta posicin plantea que es tambin un bien jurdico protegido en el cohecho del particular el normal desarrollo de las funciones pblicas, lo cual implica sostener que el particular tendra una especie de deber de respetar el normal desempeo de las actividades de los rganos del Estado. La verdad es que no se divisa la razn para sostener que ste sea un bien jurdico que se pretende tutelar en el cohecho del particular y no en el del funcionario. La lgica indica que una afirmacin correcta tendra que ser hecha en un sentido completamente inverso. Por otro lado, no hay claridad en cuanto a la fuente de la que emanara dicho deber, el que, adems, en caso de existir, no podra ser elevado a la categora de bien jurdico sino en un rgimen totalitario. Mayoritariamente, la doctrina contempornea afirma que el bien jurdico protegido es el mismo, tanto en el cohecho del funcionario como en el del particular; estimndose que ste consiste como en la generalidad de los delitos de este grupo en el correcto desempeo de la funcin pblica. Desde este punto de vista, que por cierto compartimos, RODRGUEZ PUERTA seala que lo que propiamente se configura como objeto de tutela es el respeto al principio de imparcialidad, que vincula (...) a los poderes pblicos, en cuanto principio alumbrador del ejercicio de la actividad administrativa y judicial, y circunscrita a la desviacin del fin, a la actividad legislativa o poltica. Agrega la misma autora que el referido principio es proyectable tambin a los ciudadanos, en cuanto destinatarios de esa actividad pblica, dado que la relacin con estos ltimos viene tambin limitada por el respeto a la Constitucin y los principios en ella consagrados.37
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Cfr. RODRGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., p. 83.
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En sentido anlogo y, segn nuestra opinin, complementario del planteamiento anterior, OCTAVIO DE TOLEDO sostiene que la razn para castigar esta clase de comportamientos es que impiden o dificultan que el servicio a los ciudadanos razn de ser de la existencia de los organismos pblicos y los deberes funcionarios se preste de manera correcta; y para que esta prestacin de servicios pueda estimarse correcta, es necesario que a los ciudadanos no se les pida que paguen, ni que tampoco se acepten los eventuales beneficios econmicos que los ciudadanos puedan ofrecer por ella. En caso de que la prestacin de servicios no sea gratuita, para que sta se considere adecuada, es necesario que a los particulares no se les pida que paguen ms que lo que se encuentra establecido en el propio ordenamiento jurdico, ni que tampoco se acepten los eventuales beneficios econmicos que puedan ofrecer por sobre el monto fijado.38 1.6. F IGURA BSICA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO PBLICO En el artculo 248 se sanciona al empleado pblico que solicita (modalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir mayores derechos que los que le estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo, en razn del cual no le estn sealados derechos. 1.6.1. Conducta En lo que respecta al verbo rector, el tipo exige que el funcionario realice una conducta consistente en solicitar o aceptar. Lo primero significa, de conformidad con la ltima edicin del Diccionario de la Lengua Espaola, pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado (1 acepcin); pedir algo de manera respetuosa, o rellenando una solicitud o instancia (4 acepcin). Pero no es necesario que la peticin se haga en forma expresa, ya que el tipo penal no lo exige, sino que basta con que se realice de cualquier forma idnea para transmitir
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OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin..., ob. cit., pp. 252 y ss.
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el mensaje. Por ejemplo, a travs del simple gesto de estirar la mano.39 Lo segundo significa, conforme al mismo diccionario, aprobar, dar por bueno, acceder a algo (2 acepcin). Al igual que la conducta de solicitar, no es necesario que la aceptacin se realice de manera expresa, bastando cualquier comportamiento que revele inequvocamente la manifestacin de voluntad en el sentido de consentir. Por ejemplo, guiar un ojo o asentir con la cabeza. En consecuencia, no se requiere que el funcionario reciba algo del particular para que su comportamiento se considere tpico, sino que basta que admita lo que el particular le ofrece.40 1.6.2. Derechos sealados por razn del cargo En lo que dice relacin con los derechos que estn sealados por razn del cargo, cabe incluir aqu todos los casos en que los funcionarios estn facultados para cobrar una suma de dinero por el servicio que prestan al pblico. As ocurre, por ejemplo, con los notarios, los conservadores, los archiveros y los receptores. Estos funcionarios slo pueden cobrar los montos establecidos en sus respectivos aranceles, incurriendo en delito de cohecho si solicitan o simplemente aceptan sumas superiores. 1.6.3. Beneficio econmico En cuanto al beneficio econmico para la realizacin de un acto, en razn del cual no estn sealados derechos al funcionario, caben aqu todas las hiptesis en las que ste no se encuentra facultado para cobrar dinero al pblico por el ejercicio de su cargo. Esto puede darse en dos situaciones. La primera, cuando nunca puede cobrar al pblico por sus servicios (por ejemplo, el forense del Servicio Mdico Legal, quien no est facultado para cobrar a los familiares del difunto por realizar el examen de autopsia), y la segunda, cuando estando facultado en general para cobrar por sus servicios, en algunos
39 Cfr. CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 216: No es preciso que esta peticin se lleve a efecto de forma expresa, sino que puede tambin realizarse de un modo disimulado, cuidado o encubierto, valindose el sujeto de cualesquiera medios comunicativos. En el mismo sentido, OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 231. 40 Cfr. CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 216.
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casos se le prohbe hacerlo (por ejemplo, cuando los notarios, los conservadores, los archiveros o los receptores prestan sus servicios a quien goce de privilegio de pobreza). En estos casos el funcionario no puede solicitar ni aceptar dinero alguno por la realizacin del acto propio de su cargo. Siempre en relacin con el beneficio econmico, conviene analizar con mayor detencin el contenido que ste debe tener. En la doctrina extranjera se discute acerca de la naturaleza de esta ventaja que el funcionario procura obtener o que el particular le ofrece. En Espaa, por ejemplo, algunos autores se inclinan por sostener que el beneficio debe tener naturaleza pecuniaria,41 en tanto que otros afirman que puede ser de cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, como sera el caso de la prestacin de un favor de carcter sexual.42 Otro tanto ocurre en Argentina.43 En Chile este tema poda ser debatido hasta la dictacin de la Ley N 19.645. En efecto, antes de la modificacin introducida por esta ley, las disposiciones que regulaban el delito de cohecho utilizaban las palabras ddiva y promesa, lo que generaba la posibilidad de discutir la naturaleza de la recompensa.44 Despus de la promulgacin de esta ley la posible discusin perdi razn de ser, porque la actual regulacin del cohecho emplea la locucin beneficio econmico, lo que deja meridianamente claro que la ventaja que el empleado pretende conseguir o que el particular le ofrece debe ser de contenido patrimonial. Esto no quiere decir que no se sancione al funcionario que solicite un favor de naturaleza sexual a quien tenga algn asunto que dependa de la resolucin de aqul. Se le castiga, pero no a ttulo de cohecho, sino como una forma de
Cfr., entre otros, CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., pp. 229 a 233; EL MISMO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 662; BACIGALUPO: Sobre la reforma..., ob. cit., pp. 1101 y s.; DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., p. 162; CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., pp. 203 y s. 42 Entre otros, CRDOBA RODA: El cohecho de funcionarios pblicos, en Estudios jurdicos en honor del profesor Octavio Prez-Vitoria, tomo I, Ed. Bosch, Barcelona, 1983, pp. 177 y s.; GRANADOS PREZ: El instrumento..., ob. cit., pp. 137 a 144. 43 Para una panormica de la discusin en la doctrina argentina, puede verse BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., pp. 188 y s. 44 Cfr. LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 90, quien afirmaba que la ddiva era una liberalidad de carcter material, condicin que no era indispensable en la promesa; ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 254, quien sostena que no era necesario que la ddiva o promesa consistiera en dinero, pero s que fuera apreciable en dinero.
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abuso contra particulares (art. 258 del Cdigo Penal).45 Con todo, podra discutirse si acaso es necesario que el beneficio econmico se traduzca en una suma de dinero. Segn nuestra opinin, ello no es imprescindible, bastando con que sea reducible a un valor pecuniario, por ejemplo, la solicitud u ofrecimiento de regalar un valioso cuadro o de condonar una deuda del funcionario, cuyo acreedor es el particular, o de pagar una deuda del empleado.46 Resulta interesante analizar tambin si tiene alguna relevancia la cuanta del beneficio econmico solicitado o aceptado por el funcionario pblico, as como el hecho de que dicho beneficio consista en atenciones que resultan corrientes en la vida social. A diferencia de la doctrina nacional, que no se ha pronunciado sobre el punto, la doctrina extranjera s lo ha hecho. En Espaa, por ejemplo, en lo que dice relacin con la mayor o menor cuanta del beneficio, mientras algunos sostienen que el monto de la ventaja econmica resulta completamente irrelevante,47 la mayora afirma que no puede apreciarse un delito de cohecho frente a beneficios econmicos de valor insignificante.48 En todo caso, parte de esta postura mayoritaria matiza su aseveracin, sealando que es exigible que la cuanta resulte suficiente para motivar al funcionario a actuar en el sentido que el particular desea.49 La misma discusin se puede observar en la doctrina argentina.50 Por otra parte, en lo que respecta a la
Pero a diferencia de lo que ocurre con el cohecho, delito en el cual no slo se castiga la solicitud o aceptacin del beneficio econmico por parte del funcionario, sino tambin el ofrecimiento o el consentimiento en dar dicho beneficio por parte del particular, en la mencionada figura de abuso contra particulares slo se sanciona al empleado cuando solicita el favor sexual y no cuando lo acepta, sin que tampoco se sancione al particular que, derechamente, ofrece a aqul un servicio de carcter sexual o consiente en prestarle el favor sexual que se le ha pedido. 46 CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 204. 47 Entre otros, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 77: Respecto al quantum, debe destacarse que el CP 95 nada fija al respecto, por lo que es indiferente la cuanta de la ddiva o presente.... 48 Cfr., entre otros, CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 243; EL MISMO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 664; DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., p. 163. 49 Cfr., por ejemplo, MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 959: La cuanta de la ddiva o presente debe ser relevante en orden a motivar al funcionario en su actuacin. 50 Cfr., entre otros, DONNA: Delitos contra la administracin pblica, Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 219, sealando que lo relevante no es el valor de la ddiva que se ofrece o entrega al funcionario pblico, sino su idoneidad para motivarlo a realizar el acto; BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica...,
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solicitud, aceptacin, ofrecimiento o entrega de ciertos beneficios econmicos en contextos socialmente adecuados o tolerados, la doctrina espaola afirma, en general, que en estos casos no resulta procedente apreciar un delito de cohecho.51 Segn nuestra opinin, a pesar de que la regulacin del delito de cohecho contenida en el Cdigo Penal no hace alusin alguna a estos aspectos, las consideraciones que giran en torno a la idea de la adecuacin social deben ser tomadas en cuenta. En efecto, no puede sostenerse seriamente que sea voluntad de la ley penal, expresin de soberana popular, el castigar comportamientos que la propia sociedad tolera o estima adecuados.52 Pinsese, por ejemplo, en los regalos que, con motivo de la celebracin de Navidad, reciben ciertos funcionarios pblicos por parte de los directos beneficiarios de sus servicios (carteros, basureros, etc.). Es evidente que estos regalos se hacen por haber ejecutado los actos propios del cargo del empleado en el ao que termina y para que se los siga ejecutando el ao siguiente (sin perjuicio de que pueda existir tambin una autntica motivacin solidaria), con lo cual las exigencias del tipo pareceran estar satisfechas, pero no por eso puede defenderse la procedencia del castigo de estas conductas. El criterio de la adecuacin social lo impedira.53 Con todo, el anlisis de la adecuacin social del comportamiento debe ser realizado caso a caso, porque a pesar de que el hecho de entregar un regalo pueda, a primera vista,
ob. cit., p. 189, afirmando que las pequeas retribuciones no pueden descartarse del tipo penal del cohecho, toda vez que tienen un poder corruptor.
Vid., entre otros, CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., pp. 214 y s.; DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., pp. 165 y s.; CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., pp. 243 y s.; EL MISMO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 664. 52 Mxime, si el art. 64 N 5 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, despus de sealar que contraviene el principio de probidad administrativa la conducta consistente en solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo o funcin, para s o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza, excepta de dicha prohibicin los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesa y buena educacin. Si esto es lo que ocurre en materia administrativa, con mayor razn se debe aplicar en materia penal. 53 En todo caso, esta conclusin es vlida slo para la figura bsica de cohecho del empleado pblico que se est analizando y no para las modalidades agravadas, por las razones que ms adelante se darn.
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aparecer cubierto por este criterio, en definitiva podra no estarlo (por ejemplo, cuando con ocasin de las fiestas de Navidad se regala al funcionario pblico un obsequio que excede con creces lo que se considera normal en tales circunstancias). En cambio, creemos que no pueden tomarse en cuenta las consideraciones que giran en torno a la idea de la insignificancia de los beneficios econmicos solicitados o aceptados por los empleados pblicos. Desde luego, nos estamos refiriendo a beneficios econmicos solicitados o aceptados en situaciones que no se consideran socialmente adecuadas o toleradas. Cuando no pueda operar el criterio de la adecuacin social, la conducta del funcionario que solicita o acepta un beneficio econmico debe estimarse tpica supuesta la concurrencia de los dems elementos del tipo, a pesar del exiguo valor que pueda tener.54 Ello debe considerarse as, no slo porque en situaciones de apremio econmico un funcionario puede acceder a los requerimientos de un particular aun frente a ofrecimientos de bajsima cuanta, sino tambin porque as lo reclama una adecuada proteccin del bien jurdico. En efecto, si el bien jurdico en el delito de cohecho es, como afirmamos ms arriba, el correcto servicio que la Administracin presta a los ciudadanos, correccin que se traduce, entre otras cosas, en que no se paguen sumas indebidas, resultar afectado frente a cualquier beneficio econmico que se pida o acepte por el empleado, aun cuando su cuanta sea muy reducida. 1.6.4. Sentido de la frase ... para ejecutar o por haber ejecutado... El hecho de que el artculo 248 del Cdigo Penal se ponga tanto en el caso en que el beneficio econmico que el empleado solicita o acepta tenga por finalidad la realizacin futura de una accin, como en la situacin en que se pretenda una recompensa por una accin ya realizada, permite sostener que resulta procedente en Chile distinguir entre el cohecho antecedente y el subsiguiente. La misma distincin es hecha en la figura agravada de cohecho del funcionario del artculo 248 bis y en el cohecho del particular del artculo 250.
Cfr. CARRARA: Programa..., ob. cit., vol. V, pargrafo 2554, p. 100: No influye para nada en la esencia del delito el que el lucro [...] sea grande o pequeo, pues la justicia se ofende etiam uno nummo (an por un solo cntimo).
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Lo primero que cabe sealar en relacin con esta frase es que ella revela una importante exigencia a nivel subjetivo, cual es que debe concurrir dolo directo en el sujeto activo. En efecto, la mencionada expresin resulta incompatible con el dolo eventual, pues slo de quien obra con dolo directo puede decirse que pide o acepta algo para realizar una accin o por haberla realizado.55 El segundo comentario que merece la expresada frase es que su inclusin obliga a detenerse en el anlisis de la justificacin del castigo del llamado cohecho subsiguiente. Como lo sealamos ms arriba, algunos autores afirman que el castigo del cohecho subsiguiente no se encuentra del todo justificado desde el punto de vista de la afectacin del bien jurdico, y que su punicin se debe slo a una razn poltico-criminal, cual es la sospecha de un pacto previo de pago por el servicio, cuya existencia resulta de difcil probanza.56 Nuestra opinin es diferente. Si como ya lo hemos sealado ms de una vez el bien jurdico protegido en el delito de cohecho es el correcto servicio que la Administracin presta a los ciudadanos, lo que implica que no se paguen sumas indebidas, entonces el cohecho subsiguiente del funcionario pblico s atenta contra el bien jurdico, lesionndolo. En efecto, cuando el empleado solicita o acepta de los particulares ms derechos que los sealados por razn de su cargo o un beneficio econmico por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos, no se satisfacen las exigencias que impone el correcto servicio que la Administracin debe prestar a los ciudadanos. Sin embargo, la afectacin del bien jurdico en los trminos expuestos no significa que esta forma de cohecho tenga entidad suficiente para ser penalmente sancionada. 1.6.5. Acto propio del cargo Interesa tambin analizar qu debe entenderse por la expresin actos propios del cargo. En la doctrina espaola existen dos posiciones
55 Cfr. MIR PUIG: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 229; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: Derecho Penal, poderes pblicos y negocios..., ob. cit., p. 876; DONNA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., pp. 223 y s.; BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 190 y s., todos destacando la exigencia de dolo directo para tipos penales contenidos en el Cdigo Penal espaol, muy similares al del artculo 248 del Cdigo Penal chileno. 56 Vid. supra, Cap. III, 2.
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sobre el punto. Una, que podramos denominar restrictiva y que percibimos como minoritaria, afirma que por actos propios del cargo del funcionario pblico deben entenderse slo aquellos cuya realizacin obedece al ejercicio de las funciones pblicas, debiendo descartarse los actos que no pertenecen a la esfera de atribuciones del empleado, pero cuya comisin resulta facilitada por su condicin de tal.57 La otra, que podramos calificar como amplia y que nos parece mayoritaria, sostiene que por actos propios del cargo del empleado pblico deben comprenderse aquellos que guarden relacin con las actividades pblicas que ste realiza, pudiendo ejecutarlos con facilidad por la funcin que desempea, pero sin que sea necesario que su ejecucin corresponda especficamente al mbito de su competencia.58 Segn nuestra opinin, puede defenderse en Espaa la concepcin amplia, dada la redaccin de los artculos pertinentes del Cdigo Penal de dicho pas, los cuales aluden a actos relativos al ejercicio del cargo. En efecto, podra sostenerse que un acto que no sea de competencia del cargo de un funcionario, pero cuya ejecucin se vea facilitada por su condicin de tal, guarda alguna relacin con el ejercicio de su cargo. Sin embargo, creemos que en Chile slo la concepcin restrictiva resulta defendible, atendida la regulacin del cohecho contenida en nuestro Cdigo Penal, cuyas disposiciones pertinentes aluden a actos propios del cargo. No puede sostenerse seriamente que sean actos propios del cargo de un funcionario aquellos que no pertenezcan a la competencia de ste, pero cuya realizacin pueda verse facilitada por su calidad de tal. Propio significa, como lo seala el Diccionario de la Lengua Espaola, perteneciente o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de ello (1 acepcin); caracterstico, peculiar de cada persona o cosa (2 acepcin). En consecuencia, para dar un ejemplo de acto que no puede estimarse propio del cargo de un funcionario, podemos sealar que no comete esta forma de cohecho el guardia de una municipalidad que solicita o acepta un beneficio econmico para destruir un expediente de sumario administrativo instruido en contra de otro empleado municipal, toda vez que este acto no se encuentra dentro de su esfera de competencia.
Entre los partidarios de esta forma de entender la expresin actos propios del cargo, puede verse CRDOBA RODA: El cohecho..., ob. cit., pp. 178 y s. 58 Cfr., dentro de esta concepcin amplia, entre otros, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 78, y RODRGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., pp. 204 y ss.
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1.7. PRIMERA FIGURA AGRAVADA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO PBLICO (ART. 248 BIS) Se sanciona con penas superiores a las correspondientes a la figura bsica de cohecho de funcionario, al empleado pblico que solicita (modalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir un beneficio econmico, para s o un tercero, para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo (inc. 1). Se imponen penas aun superiores si la infraccin a los deberes del cargo consiste en ejercer influencia en otro empleado pblico, con el fin de obtener de ste una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado (inc. 2). Con el objeto de no repetir aqu consideraciones efectuadas ms arriba a propsito de la figura bsica de cohecho del funcionario pblico del art. 248 del Cdigo Penal, remitimos al lector a lo que hemos sealado en relacin con el verbo rector, el beneficio econmico, el sentido de la frase para ejecutar o por haber ejecutado y el alcance de la expresin actos propios del cargo. Sin embargo, es necesario efectuar algunas precisiones respecto del beneficio econmico. Por una parte, en la figura bsica del art. 248, como ya lo sealamos, con la alusin al beneficio econmico para realizar un acto en razn del cual no estn sealados derechos al funcionario, se pretende cubrir las hiptesis en las que ste no se encuentra facultado para cobrar dinero al pblico por el ejercicio de su cargo. En cambio, la figura agravada del art. 248 bis resulta aplicable tanto a los casos en que el empleado no se encuentra facultado para cobrar dinero al pblico por el ejercicio de su cargo, como a aquellos en que est facultado para cobrar derechos. Por otra parte, las consideraciones que giran en torno a la idea de la adecuacin social, como ya lo afirmamos, deben ser tomadas en cuenta para excluir del tipo bsico del art. 248 comportamientos que, a pesar de calzar en su tenor literal, la propia sociedad tolera o estima adecuados. En cambio, no caben consideraciones de esta clase en la figura agravada del art. 248 bis, porque lo impide la finalidad que debe tener la solicitud o aceptacin del beneficio econmico. Como se exige que este beneficio se solicite o acepte para omitir o por haber omitido un acto debido propio del cargo del funcionario, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo, no resulta posible invocar un criterio de 339
adecuacin social para excluir conductas que quepan dentro de su tenor literal. Esto es as, porque si bien la sociedad puede considerar adecuado o tolerar, en ciertas circunstancias, que los particulares entreguen a los funcionarios beneficios porque han cumplido su deber o para que lo cumplan, no resulta aceptable para la misma sociedad que esos beneficios se entreguen porque los empleados no han cumplido su deber o para que dejen de cumplirlo. La conducta del funcionario que omite un acto debido propio de su cargo o que ejecuta un acto con infraccin a los deberes de su cargo, para obtener una ventaja, parece ms grave que la del empleado que pretende conseguir una ventaja a travs de la ejecucin de un acto debido propio de su cargo. La mayor gravedad del primer comportamiento se explica porque en l el funcionario pretende lograr un beneficio dejando de cumplir con sus deberes, a diferencia de lo que ocurre en el segundo, en el cual busca obtener una ventaja para cumplir con sus deberes.59 Esa es la razn por la que el legislador sanciona ms severamente la primera conducta. De la misma forma como lo sealamos al analizar el tipo bsico del art. 248, las expresiones para omitir o por haber omitido y para ejecutar o por haber ejecutado, de que se vale la figura agravada del art. 248 bis, implican una importante exigencia subjetiva, cual es que debe concurrir dolo directo en el sujeto activo. Las mencionadas expresiones no son compatibles con el dolo eventual, pues slo de quien acta con dolo directo se puede decir que solicita o acepta algo para omitir o ejecutar o por haber omitido o ejecutado. Si la accin o la omisin en que se pretende que el empleado incurra, a cambio del beneficio econmico, constituyera, a su vez, un delito funcionario, es necesario efectuar una distincin. Si se tratara de un delito funcionario previsto en el prrafo 4 del Ttulo III o en el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal (por ejemplo, art. 149 nmeros 4 y 5, art. 150 A inciso 2, art. 224 nmero 4, art. 229, art. 237, art. 253, etc.), se producira un concurso aparente de leyes penales entre el art. 248 bis y el art. 249, concurso que, por aplicacin del principio de subsidiariedad, se resolvera a favor del art. 249.60
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal. ob. cit., IV, p. 255. No creemos que entre los tipos contenidos en los arts. 248 bis y 249 del Cdigo Penal exista una autntica relacin de gnero a especie como para sostener que el sealado concurso haya de resolverse por aplicacin del principio de especialidad. Ello es as, porque cuando un empleado pblico solicita o acepta recibir un beneficio econmico para cometer alguno de los delitos ministeriales expresados
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En esta hiptesis, en todo caso, el concurso se presentara slo si el empleado solicita o acepta el beneficio econmico para incurrir en la accin u omisin y no si se hace por haber incurrido en ellas, porque el art. 249 nicamente alude a la solicitud o aceptacin del beneficio econmico para cometer alguno de los sealados delitos ministeriales y no al caso en que se lo pida o acepte por haberlo cometido. En cambio, si la ejecucin o la omisin del acto debido constituyera un delito funcionario distinto (por ejemplo, la omisin de los empleados pblicos de presentar denuncia, de conformidad con lo previsto en los arts. 175 letras a) y b) y 177 del Cdigo Procesal Penal), no habra ningn concurso y nicamente sera aplicable el art. 248 bis. No se realizara el correspondiente tipo penal, porque respecto de ste la conducta habra alcanzado a constituir slo un acto preparatorio impune. Cuestin distinta es determinar qu sucede cuando el funcionario no se queda en la mera solicitud o aceptacin del beneficio para ejecutar un acto con infraccin a los deberes propios de su cargo o para omitir un acto debido propio de su cargo, si la accin o la omisin constituyeran otro delito ministerial, sino que va ms all y, efectivamente, incurre en ellas. A esta hiptesis nos referiremos ms adelante, cuando analicemos la figura agravada de cohecho del funcionario del art. 249. Llama la atencin el hecho de que el legislador se ponga en el caso en que el beneficio econmico que se solicita o acepta por el funcionario sea para ejecutar u omitir un acto, o por haberlo ejecutado u omitido, pero no aluda al caso en que el beneficio sea para retardar un acto o por haberlo retardado. Pinsese, por ejemplo, en el hipottico caso de un fiscal que, movido por un afn de lucro, demore injustificadamente la tramitacin de una orden de detencin ante un juez de garanta, con el fin de permitir que la persona sospechosa de haber cometido un delito tenga la oportunidad de eludir la accin de la justicia, o bien, retarde el cumplimiento de una orden de allanamiento para darle tiempo al
en el prrafo 4 del Ttulo III o en el Ttulo V del Libro II hiptesis a que alude el art. 249, no siempre la comisin del respectivo delito funcionario importara la ejecucin de un acto por parte del empleado con infraccin a los deberes de su cargo hiptesis a que se refiere el art. 248 bis, si bien es muy probable que as sea. En otras palabras, es posible que un funcionario pblico, sin infringir los deberes de su cargo, ejecute alguno de los sealados delitos ministeriales, para cuya comisin solicite o acepte un beneficio econmico. Todo depender de la concreta regulacin de los deberes que impone el adecuado ejercicio del cargo que detenta el empleado.
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imputado para que retire de su domicilio los objetos que puedan comprometerle.61 A veces, conductas como stas podrn, de todas formas, estimarse tpicas, considerndolas como un caso en que el beneficio econmico se solicita o acepta para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes del cargo. Ello ser as, especialmente, cuando alguno de los deberes del cargo del funcionario le obligue a desenvolverse con rapidez en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, esto no siempre ocurrir, sobre todo en aquellos casos en que el empleado pblico cuenta con un plazo mximo para realizar un acto. Por ejemplo, imaginemos el caso de un funcionario a quien se le ha encomendado la instruccin de un sumario administrativo, y que acepta un beneficio econmico que le ofrece el inculpado, para que demore el cierre de la investigacin hasta el ltimo da del plazo, dndole as ms das para recabar antecedentes probatorios de descargo. Creemos que existe fundamento serio para sostener que casos como stos son atpicos por lo menos, en lo que dice relacin con los tipos de cohecho, por lo que denunciamos en este punto una laguna de punicin. Vale la pena tener presente que en Argentina esta situacin fue constatada como un vaco de punibilidad, razn por la cual fue necesario llenarlo, a travs de la promulgacin de una nueva ley.62 Un funcionario infringe los deberes de su cargo al ejecutar un acto, cuando contraviene las disposiciones que regulan el desarrollo de las funciones propias del cargo o del servicio al que pertenece. Estas disposiciones pueden estar situadas en textos normativos tan diversos como una ley, un reglamento, un instructivo, una circular, etc. Contra lo que pudiera creerse, esta infraccin de deberes del cargo del funcionario no slo se puede presentar en el ejercicio de su actividad reglada, sino tambin dentro de su actividad discrecional. Particularmente, esto ltimo puede tener lugar cuando el acto discrecional que realiza importa una desviacin o un exceso del poder que se le ha conferido.63 Segn lo prescrito en el inciso segundo del art. 248 bis, las penas para la figura agravada de cohecho que estamos estudiando aumentan cuando el funcionario solicita o acepta el beneficio econmico
61 Estos ejemplos han sido extrados y adaptados de DONNA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., pp. 221 y s. 62 Cfr. DONNA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 221. 63 Cfr. CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 228.
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para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo, y esta infraccin consiste en ejercer influencia en otro empleado con el fin de obtener de ste una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado. La doctrina nacional ha incorporado aqu, como forma de cometer el cohecho, el delito de trfico de influencias del art. 240 bis del Cdigo Penal.64 Sin embargo, no existe total coincidencia entre la modalidad de cohecho en anlisis y el trfico de influencias del art. 240 bis. Ello es as, porque mientras en el cohecho la persona favorecida con la decisin que adopte el empleado en quien el funcionario cohechado pretenda ejercer influencia, puede ser cualquiera (el particular sobornante u otra persona), en el trfico de influencias se exige que la persona beneficiada con la decisin del empleado sea el funcionario que ejerce influencia en ste o alguna de las personas vinculadas con l, mencionadas en los incisos 3 y 4 del art. 240. De todas formas, en lo medular, la estructura es similar. En cuanto al sentido de la expresin ejercer influencia, creemos que para estar en presencia de esta conducta no basta con una mera sugerencia o recomendacin, sino que se requiere algo ms. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, influir significa ejercer predominio o fuerza moral (2 acepcin), e influencia, poder, valimiento, autoridad de alguien para con otra u otras personas o para intervenir en un negocio (2 acepcin), lo que da luz para determinar en qu consiste ese algo ms. Se trata de la situacin de superioridad en que debe encontrarse el funcionario pblico que busque influir en el empleado que tiene a su cargo la adopcin de la decisin. Es decir, quien ejerce la influencia debe abusar de una situacin de prevalimiento.65 1.8. SEGUNDA FIGURA AGRAVADA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO (ART. 249) Se castiga al empleado pblico que solicita (modalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir un beneficio econmico, para s o para un tercero, para cometer alguno de los delitos previstos en
Vid. MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 203. Cfr. OSSANDN WIDOW: Consideraciones poltico-criminales..., ob. cit., pp. 170 y ss. Sobre el delito de trfico de influencias, en general, puede verse tambin VERA VEGA: El delito de trfico de influencias, ob. cit., passim.
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el Ttulo V o en el prrafo 4 del Ttulo III del Libro II del Cdigo Penal, sin perjuicio de la pena aplicable al concreto delito cometido por el funcionario. Para no reiterar consideraciones ya hechas, nos remitimos a lo que hemos sealado ms arriba a propsito del verbo rector y del beneficio econmico. Pero en relacin con ste y con lo dicho respecto de la adecuacin social, se debe precisar que lo que cabe tener presente aqu no son los planteamientos efectuados a propsito de la figura bsica de cohecho del art. 248, sino los realizados en relacin con la figura agravada del art. 248 bis. Es decir, no procede acudir al principio de la adecuacin social para excluir conductas que quepan dentro del tenor literal del art. 249, porque lo impide la finalidad que debe tener la solicitud o aceptacin del beneficio econmico. La sociedad puede considerar adecuado o tolerar, en ciertas circunstancias, que los particulares entreguen a los funcionarios beneficios porque han cumplido su deber o para que lo cumplan, pero no resulta aceptable para la misma sociedad que esos beneficios se entreguen para que los empleados cometan delitos en el ejercicio de sus cargos. Del mismo modo, cabe recordar lo expresado a propsito de la frase para ejecutar (...) un acto, en el sentido de la exigencia subjetiva que ella importa, pero teniendo presente lo que a continuacin se indica y el hecho de que el art. 249, en vez de la sealada frase, contiene la expresin (...) para cometer alguno de los crmenes o simples delitos (...). El primer comentario que cabe hacer respecto de esta disposicin es que llama la atencin que slo se ponga en el caso en que se solicite o acepte el beneficio econmico para cometer un delito funcionario, y no en el caso en que se lo pida o acepte por haberlo cometido.66 Esto conduce al siguiente contrasentido. Para el legislador, resulta ms grave la conducta de un empleado que solicita o acepta un beneficio econmico por haber ejecutado un acto propio de su cargo, en razn del cual no le estn sealados derechos (segn el art. 248, las penas son suspensin y multa), o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo (segn el art. 248 bis, las penas son inhabilitacin, multa y una pena privativa de libertad), que el
66 Cfr. la constatacin de esta omisin en MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 204.
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comportamiento del funcionario que solicita o acepta un beneficio econmico por haber cometido un delito ministerial. Esta conducta resultara impune por atpica, al no estar contemplada en el art. 249, salvo que en el caso concreto pueda considerarse que, al cometer el empleado un delito funcionario, ha ejecutado un acto con infraccin a los deberes del cargo que detenta o ha incurrido en una omisin de un acto debido propio de su cargo, siendo entonces aplicable el art. 248 bis. Con la modificacin que en esta materia introdujo la Ley N 19.645, de 1999, para determinar la pena aplicable al empleado que cometa un delito ministerial asociado al cohecho del funcionario pblico agravado del art. 249, adems de la pena de este ltimo delito, pas a ser necesario examinar la pena privativa de libertad que el inciso segundo del art. 250 estableca para el cohecho del particular asociado al cohecho del funcionario agravado del art. 248 bis, es decir, reclusin menor en grado medio. Si la pena por el concreto delito ministerial cometido por el empleado era inferior a la sealada pena privativa de libertad, el art. 249 obligaba a imponer esta ltima. Esta situacin cambi con la Ley N 19.829, de 2002, que dio al inciso segundo del art. 249 su actual redaccin. Conforme a sta, resulta claro, sin necesidad de acudir a otra disposicin, que la pena del empleado que comete un delito ministerial asociado a un cohecho de funcionario agravado del art. 249, sin perjuicio de la pena correspondiente a este ltimo delito, no puede ser inferior a reclusin menor en su grado medio. No es sta una regla que sustituya la determinacin judicial concreta de la pena, sino que se trata del marco legal abstracto de pena, desde el cual el juzgador debe partir en el procedimiento de individualizacin de la sancin, tomando en cuenta los diversos factores que inciden en l.67 El art. 249 slo se pone en la hiptesis de delitos funcionarios previstos en el Ttulo V o en el prrafo 4 del Ttulo III del Libro II del Cdigo Penal. En tales casos, si el delito funcionario no llega a cometerse, la conducta de solicitar o aceptar un beneficio econmico se sanciona slo a ttulo de cohecho, con las penas establecidas en el inciso primero del art. 249. Pero si el ilcito efectivamente es cometido, se produce un concurso material de delitos, integrado por el cohecho y el respectivo delito ministerial, para el que se ha
67 Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347, Ordinaria, sesin 25, martes 3 de septiembre de 2002, pp. 2618 y s.
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contemplado en forma especial una regla de punicin en el propio texto del sealado artculo (inciso segundo: (...) sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado pblico (...)). Cabe, entonces, preguntarse qu sucede cuando el concreto delito ministerial sobre el que gira la conducta es otro, como, por ejemplo, la falsificacin de documento pblico del art. 193 (que est en el Ttulo IV), el atentado contra las formalidades del matrimonio del art. 388 (que est en el Ttulo VII), o un delito ministerial que tenga la particularidad de ser de omisin propia (por ejemplo, la omisin de los empleados pblicos de presentar denuncia, de conformidad con lo previsto en los arts. 175 letras a) y b) y 177 CPP). Entonces, es necesario volver a efectuar una distincin: a) Si puede estimarse que la realizacin del correspondiente delito ministerial constituye la ejecucin de un acto con infraccin a los deberes del cargo o la omisin de un acto debido propio del cargo, la sola solicitud o aceptacin del beneficio econmico por parte del funcionario configurara el tipo agravado de cohecho del art. 248 bis. La posterior comisin del respectivo delito funcionario dara lugar a un concurso material de delitos, entre el cohecho agravado del art. 248 bis y el correspondiente delito ministerial, concurso que se resolvera segn las reglas generales. b) En los dems casos, la sola solicitud o aceptacin del beneficio econmico por parte del funcionario no originara todava para ste responsabilidad penal, porque no cabra en el tipo agravado del art. 249 y, respecto del concreto delito ministerial, se tratara, en general, de un acto preparatorio impune. Pero si a la solicitud o aceptacin del beneficio econmico le sigue la efectiva comisin del delito ministerial, nacer responsabilidad penal para el empleado por el correspondiente delito funcionario, agravada por la circunstancia modificatoria del art. 12 N 2 (cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa). Lo que hasta ahora hemos sealado nos permite concluir que existe una evidente desproporcin entre las penas aplicables a los funcionarios pblicos en las formas agravadas de cohecho que pueden cometer. Nos referimos, concretamente, a las penas aplicables en las hiptesis de cohecho antecedente, sin que se llegue a ejecutar el acto o a incurrir en la omisin que motiva la solicitud o la aceptacin del beneficio econmico. Cuando con el beneficio se busca omitir un acto debido propio del cargo del funcionario o ejecutar un acto con infraccin a los deberes de su cargo (art. 248 bis), se contempla 346
la aplicacin de una pena privativa de libertad junto con penas de inhabilitacin y multa, aun cuando en definitiva no se incurra en la omisin ni se ejecute el acto. En cambio, cuando con el beneficio econmico se busca la comisin de un delito ministerial (art. 249), si el delito funcionario no se comete, slo se prev la aplicacin de penas de inhabilitacin y multa. Ello es as, porque de lo dispuesto en el inciso segundo del art. 249 se desprende que la pena privativa de libertad all contemplada se aplica slo si el delito ministerial efectivamente se comete. La crtica, entonces, resulta obvia. Atendido el tenor de las disposiciones aludidas, para el legislador es ms grave que un funcionario pblico solicite o acepte un beneficio econmico para omitir un acto debido propio de su cargo o para ejecutar un acto con infraccin a los deberes de su cargo, que para cometer un delito ministerial en el ejercicio de su cargo. Esto es inaceptable y requiere una urgente modificacin legal. Por otra parte, cuando se ejecuta el acto o se incurre en la omisin que motiva la solicitud o la aceptacin del beneficio econmico, y tal conducta queda comprendida en la descripcin del art. 248 bis, estaramos frente a un concurso material sancionado segn las reglas generales, es decir, con las penas asignadas a esa forma de cohecho que incluye una pena privativa de libertad y las correspondientes al delito efectivamente cometido. En tal caso la sancin tambin podra resultar superior a la que dispone el art. 249 para el caso en que se cometa un delito contemplado en el Ttulo V o en el prrafo 4 del Ttulo III del Libro II del Cdigo Penal. Para evitar la imposicin de una pena desproporcionada, tratndose del supuesto sancionado por el art. 248 bis, debe concluirse que estamos en presencia de un concurso aparente de leyes penales entre la figura de cohecho del art. 248 bis y el delito cometido con la agravante del art. 12 N 2 (cometerlo mediante precio, recompensa o promesa), el que habra de resolverse a favor de este ltimo por el principio de absorcin, si as lo permiten las relaciones de gravedad que puedan establecerse entre las disposiciones que los contemplan. 1.9. F IGURA BSICA DE COHECHO DEL PARTICULAR (ART. 250) Esta figura sanciona al que ofrece (modalidad activa) o consiente en dar (modalidad pasiva) a un empleado pblico un beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice las acciones o 347
incurra en las omisiones previstas en los artculos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas.68 Se castiga ms severamente el ofrecer el beneficio que el consentir en darlo69 y se establecen penas ms graves para este delito cuando el beneficio que se ofrece o consiente en dar se relaciona con la comisin de delitos funcionarios del art. 249, que cuando se vincula con las acciones u omisiones del art. 248 bis, siendo la modalidad ms benigna aquella en que el beneficio se refiere a las acciones del art. 248. Al igual que los tipos bsico y agravados de cohecho del funcionario, el tipo de cohecho del particular es de conductas alternativas. Exige un comportamiento consistente en ofrecer un beneficio econmico o en consentir en darlo. Lo primero significa, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, comprometerse alguien a dar, hacer o decir algo (1 acepcin); presentar y dar voluntariamente algo (2 acepcin). No es necesario que el ofrecimiento se haga en trminos formales y explcitos, porque el tipo no lo exige, sino que basta cualquier conducta que revele inequvocamente la proposicin econmica que el particular le hace al empleado pblico, como, por ejemplo, mostrarle un fajo de billetes que se tiene en el bolsillo. Lo segundo, tambin segn el mencionado Diccionario, significa permitir algo o condescender en que se haga (1 acepcin). Tampoco es necesario que se consienta de manera expresa en entregar al funcionario lo que ste ha pedido, bastando cualquier comportamiento que constituya una manifestacin de voluntad del particular en dicho sentido, como, por ejemplo, asentir con la cabeza. Luego, no se requiere que el particular efectivamente entregue algo al empleado para que su conducta se estime tpica.
Ntese que en la redaccin que la Ley N 19.829 asign al inciso primero del art. 250 se ha incurrido en un error de sintaxis, al utilizar la expresin o por haberla realizado. Debera sustituirse la palabra haberla por haberlas. 69 Al establecer esta forma de sancionar el cohecho del particular, introducida por la Ley N 19.829, se ha estimado que resulta ms grave ofrecer un beneficio econmico que slo consentir en darlo al funcionario que lo ha pedido, pues en este ltimo caso el particular, ms bien, cede ante una presin. As lo expusieron los abogados de la Divisin Jurdica del Ministerio de Justicia, Sres. Francisco Maldonado Fuentes y Fernando Londoo Martnez, ante la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, frente a una consulta del diputado Juan Bustos Ramrez acerca de la razn de la diferencia de penalidad entre ambas situaciones. Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura 347, Ordinaria, sesin 11, martes 2 de julio de 2002, p. 133. Cfr. la crtica a idntico proceder en la regulacin espaola del delito de cohecho, de DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., p. 167.
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Con la modificacin introducida en esta materia por la Ley N 19.645, en todos los tipos de cohecho del funcionario (arts. 248, 248 bis y 249) se contempl expresamente la posibilidad de que el beneficio econmico que ste solicitara o aceptara pudiese ser para s o para un tercero. Sin embargo, nada se previ para el cohecho del particular (art. 250). La disposicin que tipificaba este ltimo delito no se pona en el caso de beneficios econmicos ofrecidos o consentidos a favor de terceros, lo que constitua un grave vaco punitivo.70 Por ejemplo, la conducta de ofrecer o consentir en dar a un partido poltico una importante suma de dinero, a cambio de que un funcionario pblico no ejerciera la labor fiscalizadora a que se encontraba obligado, quedaba fuera del tipo. Fue necesario, entonces, colmar esta laguna, lo que se hizo con la Ley N 19.829,71 la que agreg en el texto del inciso primero del art. 250 la frase (...) en provecho de ste o de un tercero.... En consecuencia, hoy se castigan como cohecho del particular no slo los casos en que el beneficio econmico ofrecido o consentido por el particular vaya en provecho del funcionario, sino tambin aquellos en que el beneficio vaya en provecho de un tercero. En relacin con el alcance de la frmula para que realice las acciones o incurra en las omisiones (...) o por haberla72 realiza70 El Mensaje Presidencial con que se inici la tramitacin del proyecto que deriv en la Ley N 19.829, en su parte pertinente, seala: se incorpora expresamente la hiptesis de ddiva destinada a un tercero, situacin que se encontraba explicitada slo en los tipos de cohecho pasivo, omitindose su referencia en la figura activa. Vid. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura 345, Extraordinaria, sesin 16, martes 13 de noviembre de 2001, p. 54. Por su parte, el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, recado en el proyecto de ley, en su parte pertinente, expresa: el tenor literal de la norma actual lleva a pensar que el beneficio ofrecido slo puede ser en provecho del funcionario pblico, pero no de un tercero, razn por la que se prefiri ampliar expresamente la figura, para establecer que la ddiva puede ceder tambin en beneficio de un tercero. Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura 347, Ordinaria, sesin 11, martes 2 de julio de 2002, p. 132. 71 Sin embargo, segn opinin del profesor Antonio Bascun Rodrguez, el cambio no vino a colmar ninguna laguna, porque la posibilidad de que el beneficio fuera en provecho de un tercero ya se encontraba especificada en las disposiciones que precedan al art. 250, de modo que la reforma habra venido slo a aclarar posibles dudas, opinin con la que estuvieron de acuerdo el profesor Francisco Maldonado Fuentes y los miembros de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347, Ordinaria, sesin 25, martes 3 de septiembre de 2002, p. 2620. 72 Error de sintaxis a que ya se hizo referencia.
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do o haber incurrido en ellas, tal como lo hemos sealado para frases similares contempladas en los tipos de cohecho del funcionario, ella contiene una exigencia subjetiva, cual es que debe concurrir dolo directo en el sujeto activo. En efecto, la mencionada expresin no resulta compatible con el dolo eventual, pues slo de quien acta con dolo directo puede decirse que ofrece o consiente en dar algo para que se realicen ciertas acciones o se incurra en ciertas omisiones o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas. La redaccin del art. 250 permite sostener que contiene una grave infraccin al principio de proporcionalidad. Nos referimos a la falta de armona que existe entre la pena aplicable al particular que ofrece o consiente en dar al empleado un beneficio econmico para que cometa alguno de los delitos ministeriales sealados en el art. 249 y la pena aplicable al funcionario que solicita o acepta recibir un beneficio econmico para cometer alguno de estos delitos, sin que en definitiva lo cometa. En este caso, al particular se le castigara con penas de multa e inhabilitacin (art. 250 inciso primero) y, adems, con una pena privativa de libertad (art. 250 inciso tercero). En cambio, al funcionario se le sancionara slo con penas de multa e inhabilitacin (art. 249 inciso primero); no se le impondra pena privativa de libertad, porque como sealamos ms arriba del inciso segundo del art. 249 se desprende que para eso sera necesario que cometa el delito ministerial que se busca con el beneficio que pide o acepta. La crtica es evidente. No es aceptable que el particular sea castigado con penas ms graves que el funcionario pblico, atendido el mayor desvalor de la actuacin de este ltimo. Por eso pensamos que ha de interpretarse restrictivamente el inciso tercero del art. 250, para entender que las penas privativas de libertad all contempladas slo resultan aplicables cuando el funcionario efectivamente cometa el delito ministerial de que se trate. 1.10. F IGURA PRIVILEGIADA DE COHECHO DEL PARTICULAR (ART. 250 BIS) Se sanciona con penas ms benignas (slo con multa) el cohecho del particular cuando tiene por objeto la realizacin u omisin de una actuacin de las previstas en los tipos bsico o agravado de cohecho del funcionario de los artculos 248 248 bis, que medie en 350
una causa criminal a favor del procesado73 y sea cometido por su cnyuge o por ciertos parientes. Poco se ha preocupado la doctrina nacional de estudiar las razones que justifican la atenuacin de pena que, respecto del tipo bsico de cohecho del particular del artculo 250 del Cdigo Penal, prev el tipo privilegiado del artculo 250 bis del mismo cuerpo legal. Quienes se han pronunciado sobre el punto afirman que el fundamento de la atenuacin se encuentra en la culpabilidad, concretamente, en una menor exigibilidad de otra conducta, es decir, que en los casos a que alude la ltima disposicin el legislador estima menos exigible el comportamiento adecuado a Derecho, atendidos los especiales lazos que unen al autor del delito con el imputado o acusado en la causa criminal.74 Por su parte, en la doctrina espaola sta parece ser la posicin mayoritaria, de cara al artculo 424 del Cdigo Penal de ese pas, que consagra una atenuacin de pena en trminos muy similares a los del artculo 250 bis del Cdigo Penal chileno.75 Otra posibilidad interpretativa es aquella que sostiene que la atenuacin no se funda en una menor exigibilidad, sino en consideraciones de poltica criminal que buscan proteger la institucin de la familia. Esto llevara a afirmar que la disposicin privilegiada constituye una semiexcusa legal absolutoria o, ms precisamente, una excusa legal
73 Llama la atencin el hecho de que el artculo 250 bis del Cdigo Penal aluda todava al procesado, denominacin propia del antiguo sistema de enjuiciamiento criminal. La Ley N 19.806, publicada en el Diario Oficial el 31 de mayo de 2002, adecu una serie de Cdigos y leyes al nuevo sistema de justicia penal, modificando con dicho fin varias disposiciones del Cdigo Penal (por ejemplo, sustituy en los artculos 206 y 207, que aluden al delito de falso testimonio, la palabra procesado por la expresin imputado o acusado), pero olvidando actualizar el texto del citado artculo. 74 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 259, afirmando que esta disposicin se inspira ... en la admisin de ciertos principios de la concepcin normativa de la culpabilidad y de la no exigibilidad de otra conducta. 75 Cfr., dentro de esta posicin mayoritaria, entre otros, CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 249; EL MISMO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 667; DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., p. 168. Vid. tambin OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., pp. 445 y ss., aludiendo a una motivacin anormal fruto de la relacin de afectividad y de los vnculos familiares. El art. 424 del Cdigo Penal espaol de 1995 dispone: Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cnyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad, o de algn ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopcin o afines en los mismos grados, se impondr al sobornador la pena de multa de tres a seis meses.
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atenuatoria, que no dice relacin con alguno de los elementos del delito, sino con su punibilidad. A favor de este planteamiento puede invocarse el hecho de que el legislador no alude de modo expreso a consideraciones de efectividad u otras anlogas que deban unir al sobornante con la persona favorecida con su conducta.76 La determinacin del fundamento de esta clusula de atenuacin de pena en el cohecho del particular no es un asunto balad. Importantes efectos se pueden derivar del hecho de sostener una u otra posicin, en diversas materias. Por ejemplo, en lo que respecta al posible error acerca de la concurrencia de la relacin conyugal o de parentesco. Si se afirma que es sta una semiexcusa legal absolutoria, en caso de concurrir efectivamente el nexo exigido entre el autor del hecho y la persona imputada o acusada en una causa criminal, ser aplicable el artculo 250 bis del Cdigo Penal, aun cuando el sujeto activo ignore la existencia de dicho vnculo. En cambio, si se sostiene que el fundamento de la atenuacin se encuentra dentro de la culpabilidad, no podr aplicarse la citada disposicin si el sujeto ignora la concurrencia del nexo parental o conyugal, siendo entonces aplicable el tipo bsico de cohecho del particular del artculo 250. Llama la atencin que el artculo 250 bis del Cdigo Penal slo aluda a los casos en que el cohecho del particular tiene lugar en causa criminal a favor del imputado o acusado, cuando ste es cnyuge o pariente de quien realiza la conducta, y no se ponga en la hiptesis en que el sobornante es el propio imputado o acusado.77 Pareciera, en un primer acercamiento al tema, que se trata de una omisin del legislador. Sin embargo, es esto algo lgico y coherente si se adopta la segunda posibilidad interpretativa a que acabamos de aludir. En efecto, dado que nos encontramos en presencia de una semiexcusa legal absolutoria o, en otras palabras, una excusa legal atenuatoria, fundada en consideraciones de poltica criminal que buscan proteger la institucin de la familia, no puede extenderse su aplicacin a los casos por cuya eventual omisin nos preguntamos, porque en ellos no caben consideraciones de
76 Como s lo hace el citado artculo 424 del Cdigo Penal espaol. Vid. su texto en nota precedente. 77 Extraeza causa en la doctrina espaola idntica omisin por parte del artculo 424 del Cdigo Penal de ese pas. Cfr. CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 250; EL MISMO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 668; DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., p. 168.
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esta clase. Cuando el imputado o acusado realiza una conducta de cohecho en una causa criminal a favor propio, no entran en juego dichos intereses poltico-criminales, por lo que no resulta pertinente la atenuacin de su pena. Si el fundamento de esta clusula, en cambio, estuviera en la disminucin de la culpabilidad, por una menor exigibilidad de la conducta adecuada a Derecho, entonces s sera procedente sostener que es sta una omisin, porque si dicha exigibilidad disminuye cuando se quiere ayudar al cnyuge o a parientes, con mayor razn disminuir cuando se trata de ayudarse uno mismo.78 En todo caso, lo dicho no quiere decir que al imputado o acusado que en causa criminal realiza una conducta de cohecho a favor propio nunca se le pueda atenuar la pena. Siempre ser posible aplicar las reglas generales acerca de eximentes y atenuantes de responsabilidad penal fundadas en ausencia o disminucin de la exigibilidad de otra conducta. 1.11. ITER CRMINIS EN LAS DISTINTAS FORMAS DE COHECHO El cohecho es un delito de mera actividad, toda vez que se perfecciona con la realizacin de una conducta, sin exigir para su consumacin que se produzca un resultado material unido por relacin de causalidad e imputacin objetiva con el comportamiento. En consecuencia, es imposible concebir este delito en grado de frustracin, porque si el individuo ejecuta todos los actos que la ley pone de su cargo, el cohecho ya se habr consumado. Si bien en lo anterior existe claridad, sta desaparece cuando se examina la posibilidad de concebir una tentativa de cohecho. Por un lado, hay quienes sostienen que este delito no admite formas imperfectas de ejecucin,79 es decir, ni frustracin ni tentativa. Por otro, hay quienes sealan que es muy difcil que se d una tentativa de cohecho.80 Finalmente, otros afirman que es perfecAs lo reconoce OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 458. Cfr. MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 203, quienes al aludir al tipo bsico de cohecho del funcionario del artculo 248 del Cdigo Penal, lo califican como un delito formal, que no puede admitir etapas previas de desarrollo; GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., pp. 75 y s.; MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 960. 80 Vid. CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 210; FERREIRA DELGADO: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 91.
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tamente posible apreciar una tentativa de cohecho,81 criterio que compartimos. En efecto, consideramos procedente apreciar una tentativa en un delito de mera actividad, siempre que su ejecucin sea fraccionable en el tiempo.82 Las conductas que a ttulo de cohecho se sancionan, dependiendo de cada caso, pueden admitir fraccionamiento en el tiempo. Los comportamientos consistentes en solicitar, en el caso del cohecho del funcionario, y en ofrecer, en el caso del cohecho del particular, son susceptibles de dividirse, imaginariamente, en distintas etapas. Por ejemplo, la redaccin de una carta en la que el funcionario solicita o el particular ofrece un beneficio econmico, la entrega de la carta en las oficinas de correos, el traslado de la misma hasta el lugar de destino y su recepcin por parte del destinatario. Hasta que esta ltima etapa no tenga lugar, no puede decirse que el empleado pblico haya solicitado a alguien un beneficio econmico, ni que el particular se lo haya ofrecido a un funcionario, por lo que el cohecho no estar consumado, sino slo tentado. Solicitar algo de alguien supone que el mensaje se emita y se reciba,83 en tanto que ofrecer algo a alguien implica que la propuesta llegue a conocimiento del destinatario.84 Imaginemos el caso en que para el traslado de la carta que contiene la solicitud o el ofrecimiento de un beneficio econmico se recurre a un intermediario, quien, tras imponerse de su contenido, denuncia el hecho o destruye el documento. O bien, el caso en que la carta enviada se pierde en el camino. En situaciones como stas, estarn satisfechas las exigencias literales del tipo de tentativa de la figura de cohecho que corresponda. Las conductas consistentes en aceptar, en el cohecho del empleado, y en consentir en dar, en el cohecho del particular, en cuanto tambin suponen la recepcin del mensaje, admiten fraccionamiento y cabe apreciar respecto de ellas la tentativa. Una cosa es aceptar como lo hacemos nosotros la posibilidad de apreciar conceptualmente una tentativa de cohecho, vinculando la definicin legal de la tentativa del inciso final del artculo 7
Cfr. VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 239 y ss. En dicho sentido, POLITOFF, S.: Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustracin. Estudio de dogmtica penal y de Derecho Penal comparado, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1999, p. 20. 83 Cfr. VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., p. 240. En contra, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 76: ... la consumacin se reputa producida en cuanto se emite la peticin.... 84 As, BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 200 y s.
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del Cdigo Penal con el correspondiente tipo de cohecho de los artculos 248 y siguientes del mismo texto legal, y otra muy distinta es analizar si acaso la tentativa de cohecho presenta un desvalor tal que justifique su castigo. En otras palabras, si tiene un grado de lesividad suficiente para el bien jurdico que se quiere proteger con la regulacin del delito de cohecho. En relacin con este tema, algunos autores han sealado, acertadamente, que la tentativa de cohecho, si bien puede conceptualmente admitirse, no debera ser sancionada, por encontrarse demasiado alejada del bien jurdico tutelado.85 1.12. COHECHO A FUNCIONARIO PBLICO EXTRANJERO 86 El 8 de octubre de 2002 fue publicada en el Diario Oficial la Ley N 19.829, que tuvo por objeto, por una parte, dar cumplimiento a la obligacin contrada por el pas como adherente de la Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, en orden a adecuar su legislacin penal relacionada con ese delito, a las normas de la citada Convencin y, por otro, perfeccionar la figura penal del cohecho activo en la legislacin interna.87 Para cumplir el primer objetivo, se agregaron dos nuevos artculos en el Cdigo Penal: el art. 250 bis A y el art. 250 bis B. El primero tipific un nuevo delito, que castiga el cohecho a funcionario pblico extranjero en el mbito
85 As, OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 406: Puede afirmarse que en un delito como el cohecho, en el que se consideran consumadas conductas que desde los principios generales del Derecho Penal suponen una tentativa (como la conducta de solicitar o la conducta de intentar corromper en el delito de cohecho activo), y que por lo tanto quedan ya bastante alejadas del bien jurdico protegido, las conductas que supongan una tentativa de stas no tendrn el suficiente desvalor para ser castigadas en virtud del principio de fragmentariedad del Derecho Penal. Quizs pudiera afirmarse que dichas conductas no suponen un ataque del bien jurdico lo suficientemente grave para ser considerado penalmente relevante. 86 En detalle sobre el tema, OLIVER CALDERN, G.: ltimas modificaciones en la regulacin del delito de cohecho (Ley N 19.829 de 1999), en RChD, vol. 30, N 1, 2003, pp. 43 y ss. 87 El propio nombre que se dio a dicho proyecto de ley resulta ilustrativo al respecto: Proyecto de ley que adecua la legislacin interna para implementar en Chile la Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, y modifica el tipo penal de cohecho activo. Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura 345, Extraordinaria, sesin 16, martes 13 de noviembre de 2001, p. 51.
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de las transacciones comerciales internacionales,88 en tanto que el art. 250 bis B incorpor una definicin de funcionario pblico extranjero para los efectos de lo que dispone el artculo anterior.89 Para alcanzar el segundo objetivo, se sustituyeron el inc. 2 del art. 249 y todo el texto del art. 250 del mismo Cdigo. Sin embargo, en honor a la verdad, es preciso sealar que la modificacin de la legislacin penal para conseguir el primer objetivo, en cierto modo, era una obligacin contrada por el Estado de Chile con anterioridad. En efecto, ya en el art. VIII de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional en septiembre de 1998 y promulgada mediante Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores N 1.879, del 29 de octubre de 1998, que se public en el Diario Oficial de fecha 2 de febrero de 1999, se haba establecido el deber del Estado de sancionar el ofrecimiento u otorgamiento de beneficios a funcionarios pblicos extranjeros en el marco de transacciones econmicas o comerciales.90 Pese a su ubicacin dentro del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, segn nuestra opinin, el bien jurdico que se pretende cautelar con este nuevo delito es el normal desarrollo de las relaciones econmicas internacionales. As se desprende del texto de la Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, cuyo prembulo seala que se pretende prevenir y reprimir esta clase de conductas, porque alteran el desarrollo econmico y distorsionan las condiciones com88 Art. 250 bis A: El que ofreciere dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice una accin o incurra en una omisin con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbito de transacciones comerciales internacionales, ser sancionado con las mismas penas de reclusin, multa e inhabilitacin establecidas en el inciso primero del artculo 248 bis. De igual forma ser castigado el que ofreciere dar el aludido beneficio a un funcionario pblico extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones sealadas. El que, en iguales hiptesis a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, ser sancionado con pena de reclusin menor en su grado mnimo, adems de las mismas penas de multa e inhabilitacin sealadas. 89 Art. 250 bis B: Para los efectos de lo dispuesto en el artculo anterior, se considera funcionario pblico extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un pas extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, sea dentro de un organismo pblico o de una empresa de servicio pblico. Tambin se entender que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organizacin pblica internacional. 90 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 484.
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petitivas internacionales.91 Tambin el art. 15 resulta muy elocuente al respecto, porque condiciona su entrada en vigencia al hecho de que transcurra un cierto lapso desde que cinco pases de los diez mayores exportadores, que representen en conjunto, al menos, el sesenta por ciento del total agregado de las exportaciones de estos diez pases, hayan depositado sus instrumentos de aceptacin, aprobacin o ratificacin. Incluso, en el propio mensaje presidencial con que se inici el proyecto que dio origen a la Ley N 19.829, se reconoce que la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico, bajo cuyo amparo se adopt la Convencin, tiene como objetivos construir economas estables, promover la economa de mercado, expandir el libre comercio y contribuir al desarrollo de los pases industrializados y de aquellos en camino de alcanzar dicha meta.92 Pues bien, si ste es el bien jurdico que se busca proteger con la nueva figura delictiva, cabe preguntarse por qu se incluy sta dentro del prrafo 9 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, donde se contemplan delitos que atentan contra el recto funcionamiento de la Administracin Pblica. A nuestro juicio, las razones que explican este proceder son tres: en primer lugar, la propia Convencin denomina cohecho a la conducta que pretende sea tipificada como delito, en circunstancias de que el epgrafe del mencionado prrafo 9, precisamente, se llama as. En segundo trmino, el nuevo art. 250 bis A del Cdigo Penal utiliza una redaccin muy parecida a la de los restantes artculos del prrafo y, en tercer lugar, el art. 3.1 de la Convencin seala que las sanciones para el nuevo delito deben ser comparables a las aplicadas al cohecho a funcionarios pblicos de cada Estado parte. Sin embargo, creemos que ninguna de estas razones tiene mrito suficiente para justificar el proceder del legislador. Pensamos, atendida la radical diferencia entre el bien jurdico
91 ... Considerando que el cohecho es un fenmeno ampliamente difundido en las transacciones comerciales internacionales, incluido el comercio y las inversiones, que da origen a serias complicaciones de carcter moral y poltico, mina el buen gobierno y el desarrollo econmico y distorsiona las condiciones competitivas internacionales.... 92 Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura 345, Extraordinaria, sesin 16, martes 13 de noviembre de 2001, p. 51. No se nos podra replicar que nuestra posicin es susceptible de la misma crtica que en el texto hacemos para quienes pretendan ver en el recto funcionamiento de las Administraciones Pblicas extranjeras o de las organizaciones pblicas internacionales el bien jurdico protegido por este nuevo delito. Ello, porque el desarrollo econmico de los pases incluido Chile, de alguna manera contribuye a la realizacin material de los integrantes de la comunidad nacional.
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protegido por el delito de cohecho y el que se quiere cautelar con la nueva figura delictiva, que habra sido preferible la incorporacin de sta en un nuevo ttulo que se hubiera creado para tal efecto. As procedi, por ejemplo, el legislador en Espaa, al aadir al Libro II del Cdigo Penal de dicho pas, en enero del ao 2000, un nuevo Ttulo, el XIX bis, denominado De los delitos de corrupcin en las transacciones comerciales internacionales, con un nico artculo, el 445 bis,93 que tipific un delito similar al nuestro. Las conductas que, alternativamente, prev el tipo penal del art. 250 bis A son las siguientes: a) ofrecer dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice una accin o incurra en una omisin con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbito de transacciones comerciales internacionales; b) ofrecer dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, por haber realizado una accin o haber incurrido en una omisin con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbito de transacciones comerciales internacionales; c) consentir en dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice una accin o incurra en una omisin con miras a la obtencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbito de transacciones comerciales internacionales, y d) consentir en dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, por haber realizado una accin o haber incurrido en una omisin con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbito de transacciones comerciales internacionales. En las dos primeras hiptesis (ofrecer dar) es el particular quien toma la iniciativa, en tanto que en las dos ltimas (consentir en dar) lo hace el funcionario pblico extranjero.
93 Art. 445 bis del Cdigo Penal espaol: Los que, con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por s o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo en beneficio de stos o de un tercero, o atendieren a sus solicitudes al respecto, con el fin de que acten o se abstengan de actuar en relacin con el ejercicio de funciones pblicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realizacin de actividades econmicas internacionales, sern castigados con las penas previstas en el artculo 423, en sus respectivos casos.
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En lo que respecta al beneficio o ventaja que el particular debe ofrecer o consentir en dar al funcionario pblico extranjero, debe tener, necesariamente, carcter econmico. La Convencin, con mayor amplitud, exiga en su art. 1.1 la adopcin de las medidas necesarias para tipificar como delito el ofrecimiento, promesa u otorgamiento a un funcionario pblico extranjero de cualquier ventaja pecuniaria o de otra ndole (por ejemplo, de naturaleza sexual). El legislador prefiri restringir el mbito de los beneficios slo a aquellos de tinte econmico, quizs para que la nueva disposicin guardara armona con el resto de los artculos del prrafo, en los que se exige que el beneficio tenga carcter pecuniario. En consecuencia, se ha cumplido slo parcialmente la obligacin contrada por el Estado al suscribir esta Convencin. Tanto por razones lgicas como por su ubicacin sistemtica, e incluso por motivos de texto positivo, resulta excluida la sancin de este nuevo delito a ttulo de culpa. En efecto, por un lado, es imposible concebir una conducta consistente en ofrecer dar o consentir en dar, que sea ejecutada por imprudencia o negligencia. Por otro, al estar ubicado dentro del ttulo de los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, no procede su castigo por comisin culposa. Por ltimo, la expresin con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja de que se vale el tipo, excluye toda posibilidad de comisin culposa. Luego, slo cabe su realizacin con dolo, el cual, segn nuestra opinin, debe ser directo, porque la expresada frase resulta incompatible con el dolo eventual. Esta expresin, adems, constituye un elemento subjetivo del tipo, que debe concurrir al margen del dolo, para colmar todas las exigencias subjetivas.94 El cohecho a funcionario pblico extranjero en el mbito de transacciones comerciales internacionales es un delito de mera actividad. Ello, porque aparte de la conducta (ofrecer dar o consentir en dar), el tipo no exige ningn resultado material espacio-temporalmente separado de aqulla. Desde este punto de vista, el nuevo tipo penal guarda armona con la regulacin que el delito de cohecho tuvo a
94 As lo consideraron los profesores Antonio Bascun Rodrguez y Francisco Maldonado Fuentes, cuyas opiniones junto con las del profesor Rodrigo Medina Jara fueron tomadas en cuenta por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado durante la tramitacin del proyecto que dio origen a la Ley N 19.829. Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347, Ordinaria, sesin 25, martes 3 de septiembre de 2002, p. 2626.
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partir de la Ley N 19.645. No cabe apreciar, entonces, la figura del delito frustrado. En lo que respecta a la tentativa, son aplicables aqu las mismas apreciaciones que hicimos en relacin con el delito de cohecho propiamente tal. Desde otro punto de vista, es ste un delito de sujeto indiferente, como lo demuestra el hecho de que el art. 250 bis A no exija en el sujeto activo la concurrencia de ninguna circunstancia especial. Por lo que respecta a la persona a quien el sujeto activo debe ofrecer dar o consentir en dar un beneficio econmico, ha de tratarse de un funcionario pblico extranjero, entendido ste en los trminos utilizados por la definicin del art. 250 bis B, que recoge, con leves cambios, la del art. 1.4 letra a) de la Convencin. De la definicin legal llama la atencin el hecho de que comprenda no slo a personas que tengan un cargo o funcin pblica en un pas extranjero, sino tambin a los funcionarios o agentes de una organizacin pblica internacional, como, por ejemplo, los funcionarios de la Organizacin Mundial de Comercio, del Banco Mundial, del Fondo Monetario Internacional, de la Organizacin Internacional del Trabajo, de la Organizacin Mundial de la Salud, etc. Durante la tramitacin legislativa del proyecto de ley, se plante la posibilidad de incorporar esta definicin en el art. 260 del Cdigo Penal, a continuacin de la frmula definitoria de empleado pblico contenida en esta disposicin.95 Sin embargo, esta idea fue desechada, porque se estim mejor darle la ubicacin que actualmente tiene, atendido que el nico caso en que se emplea la expresin funcionario pblico extranjero es, precisamente, el contemplado en el art. 250 bis A. La sancin penal depende de cul es la concreta conducta realizada, de entre las que, alternativamente, contemplan ambos incisos del art. 250 bis A. As, para quien ofrece dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice o por haber realizado una accin o para que incurra o por haber incurrido en una omisin, con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbito de transacciones comerciales internacionales, se prevn las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio, multa del tanto al duplo del provecho ofrecido e inhabilitacin especial o
As lo propuso el profesor Antonio Bascun Rodrguez. Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347, Ordinaria, sesin 25, martes 3 de septiembre de 2002, p. 2627.
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absoluta para cargos u oficios pblicos temporales en cualquiera de sus grados. En cambio, para quien consiente en dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice o por haber realizado una accin o para que incurra o por haber incurrido en una omisin, con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbito de transacciones comerciales internacionales, se contemplan las penas de reclusin menor en su grado mnimo, adems de las penas de multa e inhabilitacin sealadas. Como puede apreciarse, la diferencia entre ambas hiptesis est en la cuanta de la pena privativa de libertad a imponer, de reclusin menor en sus grados mnimo a medio en la primera, y de reclusin menor en su grado mnimo en la segunda. La razn de ser de esta distinta forma de castigar las conductas descritas est en el diferente grado de reproche que se estima que poseen. No tienen la misma gravedad el comportamiento consistente en ofrecer beneficios econmicos a un funcionario para que ste se aparte del cumplimiento de sus deberes, y el actuar que se traduce slo en consentir en dar al funcionario pblico el beneficio econmico que ste ha pedido, cediendo ante su presin.96
96 As lo expusieron los abogados de la Divisin Jurdica del Ministerio de Justicia, Francisco Maldonado Fuentes y Fernando Londoo Martnez, ante la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, frente a una consulta del diputado Juan Bustos Ramrez acerca de la razn de la diferencia de penalidad entre ambas situaciones. Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura 347, Ordinaria, sesin 11, martes 2 de julio de 2002, p. 133. Esta consideracin fue tambin tenida en cuenta para modificar la penalidad en el delito de cohecho activo, sustituyendo la redaccin del art. 250 del Cdigo Penal. En Espaa, esta idea ha sido recogida por el legislador, como se desprende del art. 423 del Cdigo Penal de dicho pas, al cual se remite, para efectos de la pena, el ya citado art. 445 bis del mismo Cdigo, que tipifica el delito de corrupcin en las transacciones comerciales internacionales. Art. 423 del Cdigo Penal espaol: 1. Los que con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios pblicos sern castigados con las mismas penas de prisin y multa que stos. 2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios pblicos, sern castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior. Incluso, se contempla en el art. 427 del mismo Cdigo una excusa legal absolutoria aplicable slo a la modalidad del delito de cohecho activo consistente en acceder a las solicitudes de autoridades o funcionarios pblicos: Art. 427. Quedar exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva o presente realizada por autoridad o funcionario pblico y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguacin, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido ms de diez das desde la fecha de los hechos.
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2. TRFICO DE INFLUENCIAS Tradicionalmente el Derecho Penal ha constituido uno de los mecanismos de que dispone el Estado para hacer frente al fenmeno de la corrupcin, a travs de los delitos de prevaricacin, cohecho, negociaciones incompatibles, etc. Sin embargo, esta reaccin penal no ha parecido suficiente para enfrentar el problema y por ello en las ltimas dcadas se han agregado nuevas figuras por las que se pretende abarcar otras dimensiones del complejo fenmeno de la corrupcin. Entre ellas, cabe destacar el delito de trfico de influencias, que ha sido incorporado en la legislacin de diversos pases de nuestro entorno cultural, como, por ejemplo, en Espaa en el ao 1991, en Portugal en 1998 y en Argentina en 1999. Tambin Chile se ha unido a esta tendencia en virtud de la Ley N 19.645, de 11 de diciembre de 1999, que incorpora el artculo 240 bis y un inciso segundo en el artculo 248 bis, disposiciones que hacen referencia al fenmeno en cuestin y por las que se responde al compromiso asumido por nuestro pas al suscribir la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC).97 2.1. CONDUCTA TPICA Y BIEN JURDICO PROTEGIDO Traficar consiste en una actividad de intercambio entre dos partes, cada una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente. En lo que ahora interesa, el objeto central de este intercambio es una influencia, esto es, la posicin de predominio o posicin favorable que tiene una persona en relacin con determinados centros de decisin,98 que es ejercida para incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisin. Pero tambin se suele hablar de trfico de influencias en un sentido ms amplio, que incluye los supuestos en que no se desarrolla esa negociacin o intercambio que son propios del trfico, sino que la conducta involucra el simple ejercicio de influencias de una persona
En la CICC se impone a los Estados la obligacin de tipificar o, al menos, considerar la tipificacin de ciertas conductas calificadas como corrupcin, entre las que figura el trfico de influencias. 98 Cfr. GARCA ARN, M.: Los delitos de trfico de influencias en el Cdigo Penal de 1995, en MUOZ CONDE (Dir.): Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 1997, p. 87.
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sobre el funcionario habilitado para decidir de un asunto, con el objeto de determinar esa decisin. En Derecho comparado ambas situaciones han sido modernamente incorporadas como delito en la legislacin penal, en regulaciones en que normalmente el tipo central es el que recoge el segundo supuesto, esto es, la conducta del funcionario pblico que influye sobre otro funcionario, prevalindose de alguna situacin personal, funcionarial o jerrquica, para conseguir una resolucin que le pueda generar un beneficio econmico para s o para un tercero.99 En no pocos casos se agrega tambin la sancin para el particular que ejerce influencias sobre un funcionario pblico con idntica finalidad100 y en Alemania, incluso, se ha llegado an ms lejos en las propuestas de reforma de la legislacin, al sancionar el trfico de influencias entre privados. Junto a ellos o de modo independiente se encuentran tambin figuras que se refieren al trfico de influencias en sentido estricto, esto es, al ofrecimiento o negociacin que tiene por objeto el empleo abusivo de una posicin de influencia. Al tipificar estas conductas, lo que se pretende, en general, es evitar el ejercicio de presiones sobre la Administracin para que adopte determinadas decisiones que resulten econmicamente beneficiosas para el interesado.101 Sea que exista un ofrecimiento y negociacin para llegar a ejercer presin, sea que se la ejerza directamente. Como en los dems delitos de funcionarios, el bien jurdico protegido puede definirse en este caso como el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, esto es, la funcin de prestacin a los ciudadanos y el cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes a los fines del Estado social y democrtico de Derecho. En particular, ello se concreta en los principios de objetividad, imparcialidad y eficacia que informan la actuacin de las Administraciones Pblicas.102
Ms o menos de este tenor es el art. 428 del Cdigo Penal espaol de 1995, y del art. 432-11 de su similar en Francia. 100 Ello se puede verificar a travs de un tipo paralelo al del funcionario en Espaa, el art. 429, y en Francia los arts. 433-1 y 433-2, o por medio de un nico tipo penal de trfico de influencias de sujeto indiferenciado, as el art. 256 bis del Cdigo Penal argentino. 101 Para el caso de conductas que se producen entre particulares, lo que se pretendera proteger es la igualdad, la buena fe en los negocios jurdicos y la libre competencia. 102 En este sentido, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.: Anotaciones sobre el delito de trfico de influencias, en ORTS BERENGUER (Dir.): Delitos de los funcionarios pblicos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 201-209; CUGAT Mauri: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., p. 103,
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Para constituir un ilcito penal no bastar, por tanto, con el mero ejercicio de algn modo de presin sobre la Administracin Pblica, presin que en ocasiones incluso puede ser ejercida de manera abierta y por cauces institucionalizados como ocurre con el derecho a huelga y por tanto resulta integrada en el sistema.103 Sino que lo que se quiere evitar, en el fondo, es que la Administracin llegue a ser sustituida o reducida a un simple mecanismo de confrontacin entre diversos intereses socioeconmicos, desvindose de su funcin de servicio al inters general, y existiendo adems la posibilidad de que se produzca un enriquecimiento espurio e injusto de quienes participan en ella. Cabe precisar, eso s, que en el delito de trfico de influencias no se pretende cautelar el contenido concreto de una decisin, como sucede en los delitos de prevaricacin, sino el procedimiento por el que se llega a ella, en cuanto no resulta admisible introducir en la motivacin del funcionario decisor aspectos ajenos a los intereses pblicos, que deben ser los nicos ingredientes de su anlisis.104 2.2. R EGULACIN CHILENA La forma de regulacin que se ha adoptado en nuestro pas tiene ciertas peculiaridades que la alejan bastante de otros modelos. Porque la legislacin chilena no contempla el trfico de influencias como un delito autnomo, sino que ste se configura nicamente como una modalidad especial de realizacin de los delitos de negociaciones incompatibles (art. 240 bis) y cohecho (art. 248 bis, inc. 2). En el fondo, se trata de figuras que permiten sancionar una negociacin incompatible o un cohecho cuando las estrictas estructuras de imputacin del Derecho Penal impiden hacerlo. Esto es, cuando el
y MUOZ CONDE, F.: Los nuevos delitos de trfico de influencias, revelacin de secretos e informaciones y uso indebido de informacin privilegiada, Apndice a Derecho Penal. Parte Especial, 8 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1991. En la doctrina chilena, VERA VEGA: El delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 88-89. GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias..., ob. cit., p. 88. La exclusin de factores subjetivos garantiza las condiciones personales necesarias para la satisfaccin de los intereses generales objetivizados en la ley y en definitiva, pues, del principio de igualdad, que est en la raz de la definicin democrtica de aqullos, CUGAT MAURI, La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., p. 104 (lo destacado es del original).
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funcionario no rene los requisitos exigidos al sujeto activo en los respectivos delitos especiales no es el funcionario encargado de intervenir en la operacin en la que se interesa o no es quien debe realizar u omitir el acto de que se trata, pero se interesa en un determinado contrato u operacin y pretende obtener una decisin favorable ejerciendo influencia sobre quien debe decidir, o bien solicita o acepta un beneficio econmico para ejercer influencia sobre el funcionario llamado a adoptar la decisin. Conductas que en ciertos casos, y a pesar de revestir un desvalor semejante a las dems, no pueden ser sancionadas directamente a travs de las figuras tradicionales. En el caso del cohecho, en realidad, el ejercicio de influencias puede considerarse constitutivo de una infraccin a los deberes del funcionario, y entonces la conducta podra ser incluida en el tipo de cohecho del art. 248 bis inc. 1. Pero la incorporacin de un inciso segundo referido especficamente al trfico de influencias establece una mayor pena para quien solicita o acepta recibir un beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo, cuando esa infraccin consiste, precisamente, en ejercer una influencia sobre otro empleado pblico con el fin de obtener una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado. Ello, por el mayor potencial daino y corruptor que estos comportamientos llevan consigo. Al constituirse como modalidades de las figuras delictivas mencionadas, no cabe duda de que el bien jurdico protegido es el mismo que se protege en los respectivos delitos de negociaciones incompatibles y cohecho: la imparcialidad y objetividad en la funcin pblica con la finalidad poltico-criminal de evitar la desviacin del inters general hacia fines particulares.105 2.3. VALORACIN POLTICO -CRIMINAL Volvamos a lo que, en trminos generales y amplios, se entiende por trfico de influencias, para enjuiciar su configuracin delictiva desde
Cfr., para el caso espaol, CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., pp. 104 y ss.; MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Del trfico de influencias, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2 ed., Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 1269, y MUOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 977.
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el punto de vista de su legitimidad y conveniencia poltico-criminal. Para ello es necesario establecer si la incriminacin de estas conductas cumple con los requisitos mnimos de merecimiento y necesidad de pena y si el Derecho Penal es capaz de brindar la funcin de proteccin que, en principio, tiene asignada.106 En primer lugar y simplificando enormemente el planteamiento, puede decirse que la corrupcin, en sus diversas manifestaciones, constituye un grave problema de la sociedad moderna que debe ser afrontado con seriedad y rigor. Como fenmeno general y desde un punto de vista abstracto, por ende, representa un peligro que merecera tutela penal. Sin embargo, dentro de la dinmica y funcionamiento del Derecho Penal, que se enfrenta con situaciones concretas para imputar a cada sujeto su conducta particular, la gravedad de cada uno de los comportamientos de corrupcin por trfico de influencias no siempre alcanza una entidad suficiente como para configurar un desvalor penal. Se plantea aqu la problemtica de los delitos de acumulacin, esto es, de aquellos delitos en que la conducta individual, por s sola, no es lesiva o peligrosa para el bien jurdico al menos no en una medida relevante, pero existe la posibilidad cierta de que dicha conducta se realice tambin por otros sujetos y el conjunto de comportamientos acabe lesionando el bien jurdico. La suma de todos esos comportamientos puede hacer, entonces, que el problema alcance dimensiones alarmantes y que no parezca slo justificado, sino absolutamente imperioso el recurso a los medios de intervencin ms severos de que dispone el Estado.107 No es el momento de detenernos en la consideracin de esta problemtica, pero baste con advertir que en tales casos la reaccin penal resultar siempre desproporcionada respecto del supuesto concreto que se sancione y que, por ende, ser ilegtima.108 Ahora bien, la gravedad global del problema de la corrupcin ha sido estimada motivo suficiente por muchos legisladores para
106 En detalle sobre el tema, OSSANDN WIDOW, M.: Consideraciones polticocriminales sobre el delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 161-180. 107 La punicin de los delitos de acumulacin ha sido respaldada por importantes penalistas, como por ejemplo, KUHLEN, L.: Umweltstrafrecht auf der Suche nach einer neuen Dogmatik, en ZStW, 1993, pp. 715-716, afirma que se trata de realizar una contribucin a la solucin de grandes problemas mediante la prohibicin bajo amenaza de sancin de acciones, que ms bien prestan pequeas contribuciones a la constitucin de estos problemas (p. 720). 108 En este sentido, SILVA SNCHEZ, J. M.: La expansin del Derecho Penal, 2 ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 132-135.
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justificar la tipificacin del trfico de influencias, apoyados adems por la aparente incapacidad de otros mecanismos de control social para prevenir estas conductas. Con todo, este segundo aspecto, el de la necesidad de pena, tampoco parece absolutamente concluyente para legitimar una intervencin penal en estos mbitos. En efecto, en los diversos pases en que se ha incorporado a la legislacin penal el tipo de trfico de influencias, la doctrina se ha cuestionado precisamente la necesidad de crear una figura especial para sancionar estas conductas y, en general, se muestra bastante escptica sobre su verdadera capacidad para prevenir las conductas que se pretenden evitar.109 Incluso se cuestiona que exista verdadera voluntad poltica para erradicar estas formas de comportamiento,110 en tanto que la formulacin de estos tipos legales correspondera a un Derecho Penal meramente simblico, que no pretende ser realmente aplicado. Por el contrario, son otros los mecanismos que, aplicados a la misma funcin, pueden llegar a constituir medios ms idneos y eficaces para combatir el trfico de influencias intentando, fundamentalmente, eliminar sus cauces. Como afirma BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, para atacar las races profundas de los comportamientos que se quieren evitar, hay que acudir al empleo de otros instrumentos distintos del Derecho Penal, como puede ser la normativa de incompatibilidades, una eficaz inspeccin o el control parlamentario.111 En efecto, en estos mbitos parece mucho ms efectivo reforzar la regulacin preventiva en el propio seno de la actividad poltica y administrativa en que se desarrollan las conductas que se pretenden evitar. As, mejores resultados pueden obtenerse si se acenta la importancia de la responsabilidad poltica de los funcionarios, si se regula y se independiza de la contingencia poltica en la medida
109 En general, para el caso espaol, vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO, M.: El delito de trfico de influencias, en ASA BATARRITA (ed.): Delitos contra la Administracin Pblica, IVAP, Bilbao, 1997, p. 177; GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias..., ob. cit., pp. 89-90, y SUREZ MONTES, R.: Consideraciones polticocriminales sobre el delito de trfico de influencias, en Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Edersa, Madrid, 1993, p. 1091. En particular sobre el tema de la justificacin de la necesidad de regulacin autnoma del delito de trfico de influencias, CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, pp. 131-166. 110 As, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE: Anotaciones sobre el delito de trfico de influencias, ob. cit., p. 205, y SUREZ MONTES: Consideraciones poltico-criminales sobre el delito de trfico de influencias..., ob. cit., p. 1091. 111 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE: Anotaciones sobre el delito de trfico de influencias, ob. cit., p. 206.
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en que ello sea posible el tema de las comisiones de investigacin, si se clarifica y ordena la legislacin administrativa sobre los funcionarios pblicos, sus competencias y la transparencia en sus actividades, si se delimita mejor el mbito de la discrecionalidad, cerrando los espacios legales que permiten la arbitrariedad, etc.112 Asimismo, la sancin de las conductas de trfico de influencias desde el propio Derecho Administrativo ha de ser un mecanismo de control previo al del Derecho Penal. En nuestro pas, por ejemplo, la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado prohbe, como conducta reida con el principio de probidad, hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un tercero.113 Como la norma no distingue, la persona sobre la que se ejerce influencia puede ser tanto un particular como otro funcionario. Entonces, el recurso al Derecho Penal slo estara justificado en los supuestos especialmente graves en que, adems, el Derecho Administrativo se hubiese mostrado incapaz de producir los efectos esperados. Para dilucidar esta ltima cuestin es preciso determinar si la norma administrativa se aplica eficazmente, y, en caso de que no sea as, establecer las causas que lo impiden. Cuando la norma sancionadora administrativa no resulte ni siquiera aplicable, por ejemplo, por dificultades probatorias, procesales, etc., sera bastante ingenuo esperar mejores resultados a travs de un ordenamiento ms formalista y exigente como es el Derecho Penal. En este sentido, cabe destacar el nimo que llev a dictar la Ley sobre Probidad Administrativa,114 que modifica la regulacin de Derecho Administrativo en la materia, y la potencialidad que sta ofrece si es aplicada con sentido comn y buen espritu. En la
112 En este sentido, GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias..., ob. cit., p. 103, y SUREZ MONTES: Consideraciones poltico-criminales sobre el delito de trfico de influencias..., ob. cit., pp. 1092-1094 y 1105, quien sugiere delimitar los mbitos de la discrecionalidad para as dotar al delito de prevaricacin y congneres del soporte normativo necesario para su operatividad. 113 Art. 62.2 del DFL N 1/19.653, publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. 114 Ley N 19.653, publicada en el D.O. del 14 de diciembre de 1999, que agrega un Ttulo III a la Ley N 18.575 sobre Bases Generales de la Administracin del Estado.
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prctica, para afrontar el problema de la corrupcin, una opcin como sta parece ms sincera en cuanto a la voluntad poltica de erradicar el problema y ms til como medida de prevencin que el recurso a la intervencin penal. Centrando el examen ahora en el interior de la legislacin penal, se puede advertir que el Derecho Penal ya contaba con algunos mecanismos para hacer frente al problema. Fundamentalmente a travs de los tipos de cohecho, prevaricacin y negociaciones incompatibles, en los que suelen derivar las situaciones ms graves de corrupcin por trfico de influencias. Advierte GARCA ARN115 que los tipos de cohecho recogen situaciones en las que genricamente interviene un sujeto con cierta posicin de predominio por su condicin de funcionario con competencia en determinadas materias, y un particular que busca la ventaja que puede proporcionar esa posicin, producindose entre ambos un ofrecimiento o solicitud de intercambio con contenido econmico. Por otra parte, los tipos de prevaricacin admiten, segn una extendida opinin doctrinal, la participacin como inductor del particular o de cualquier funcionario que no sea el competente para actuar y que pretende obtener la decisin manifiestamente injusta. Por ltimo, el vasto mbito de sujetos a quienes dar inters constituye un delito de negociaciones incompatibles permite incluir en esa figura muchas de las conductas corruptas de los funcionarios que deben intervenir de algn modo en el negocio u operacin y que, al hacerlo, favorecen a algunos de esos sujetos. En caso de que estos ltimos hubiesen logrado que se les diera ese inters ejerciendo sobre el funcionario la influencia que les concede su relacin de parentesco, su vnculo empresarial, etc., eventualmente tambin podran ser sancionados como inductores del delito cometido. En todo caso, es evidente que quedan todava supuestos no regulados, que no se pueden incluir en los anteriores delitos. As, el cohecho no comprende los casos en que no se ofrece claramente una contraprestacin econmica para obtener una actuacin administrativa. Tampoco constituyen delito de prevaricacin los supuestos en que la decisin que se pretende obtener no es manifiestamente injusta, pese a que no deje de ser irregular. Las negociaciones incompatibles slo se configuran cuando se da inters a una de las personas expre115
y 90.
GARCA ARN, en Los delitos de trfico de influencias..., ob. cit., pp. 89
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samente contempladas en la norma y que se vinculan de algn modo con el empleado que debe intervenir en el contrato u operacin, de lo contrario, la conducta sera atpica, responda o no al ejercicio de una determinada influencia sobre el rgano decisor. Y, en general, adems de los lmites que impone el principio de accesoriedad para la sancin de los partcipes,116 no deja de resultar controvertida la posibilidad de sancionar al extraneus quien no cumple con los requisitos exigidos para el sujeto activo del delito, sea particular o funcionario como partcipe en el delito cometido. Pese a lo anterior, cabe recordar que el Derecho Penal es y ha de ser necesariamente fragmentario, pues le corresponde slo una parte de la funcin general protectora de bienes jurdicos: no protege todos los bienes jurdicos, sino nada ms que los fundamentales, y slo frente a los ataques ms intolerables que puedan amenazarles. Esta caracterstica no constituye un defecto de esta rama del ordenamiento jurdico, tal como inicialmente fuera concebida por BINDING, sino que representa una exigencia del Estado de Derecho y uno de los principios garantsticos que la informan. Finalmente, hay que destacar que la elaboracin de un tipo que abarque todos los supuestos en que se efecte un ejercicio de influencias ilegtimo y reprobable es necesariamente difcil y difusa,117 pues se trata de situaciones considerablemente resbaladizas y difciles de precisar en una redaccin legal.118 En consecuencia, se hace prcticamente incompatible satisfacer, al mismo tiempo, las
La autonoma del delito de trfico de influencias respecto del de prevaricacin tiene al menos el buen efecto de que hace viable la exigencia de responsabilidad penal a quien ha influido a un acto verdaderamente corrupto, pero que no constituye prevaricacin para el funcionario por obrar al amparo del arbitrio legal, cfr. SUREZ MONTES: Consideraciones poltico-criminales sobre el delito de trfico de influencias..., ob. cit., p. 1096. Del mismo modo, su punicin facilita que el funcionario que es objeto del ejercicio de influencias denuncie la conducta, pues el delito generalmente se entiende consumado por el mero hecho de ejercer presin, sin requerir que se haya obtenido el resultado perseguido por el autor, es decir, sin esperar a que el funcionario influido adopte la decisin que se le exige. 117 Sirve de ejemplo la descripcin que se formula en la CICC, art. XI c, en que se propone sancionar: toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por s misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopcin, por parte de la autoridad pblica, de una decisin en virtud de la cual obtenga ilcitamente para s o para otra persona cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado. La conducta resulta absolutamente indeterminada, pues consiste en toda es decir, cualquier accin u omisin que sirva para procurar la adopcin de una decisin. 118 GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias, ob. cit., p. 90.
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exigencias del principio de legalidad en cuanto a la determinacin de la ley penal y los requisitos de efectividad en la proteccin del bien jurdico que se pretende amparar. La tendencia general es, lamentablemente, resolver el conflicto dando primaca a esto ltimo, con lo que se multiplica la elaboracin de tipos considerablemente indeterminados. En definitiva, la configuracin de un tipo autnomo que sancione el trfico de influencias, en general, no cumple satisfactoriamente con el requisito de merecimiento de pena, ni resulta del todo evidente la necesidad de contemplar expresamente estas conductas en un tipo, figura que resulta residual respecto de otros delitos y que, por ende, posee un reducido mbito de aplicacin. Desde el punto de vista aqu asumido, por tanto, la frmula empleada por nuestro legislador para sancionar algunos supuestos de trfico de influencias resulta ms adecuada que su configuracin como delito autnomo. Ello, por cuanto restringe la incriminacin de estas conductas a algunos de los supuestos de mayor gravedad, vinculados con los delitos de negociaciones incompatibles y cohecho.119 Supuestos en que se aprecia, al menos, un ilcito de entidad similar al contemplado en la configuracin original de esos respectivos delitos, pero que no resultaba sancionable en la medida en que el sujeto activo no reuna las cualidades necesarias en ellos exigidas.120 2.4. INTERPRETACIN DE LOS TIPOS Ms all de las observaciones de poltica-criminal que puedan efectuarse sobre el delito de trfico de influencias, una vez que la figura ha sido incluida en la legislacin, el anlisis no puede limitarse a la crtica sobre su oportunidad y conveniencia, sino que es preciso intentar dar respuesta a los problemas interpretativos a que puede
119 En este sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de trfico de influencias, ob. cit., p. 178, estima que, en Espaa, habra sido mejor tipificar los casos ms graves de trfico de influencias por la va de la inclusin de alguna previsin al respecto dentro de los delitos de cohecho. De una opinin distinta, VERA VEGA, J.: El delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 93-95. 120 En todo caso, siempre puede discutirse la legitimidad del tipo que sanciona las negociaciones incompatibles, conducta que en otras legislaciones es sancionada en casos ms especficos (Espaa) o es atpica salvo que pueda ser reconducida hacia otras figuras (Francia e Italia). Pero ello nos trasladara a un nivel de anlisis diverso, que no es posible asumir en este espacio.
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dar lugar. En esta tarea, es necesario considerar tanto la finalidad de la norma como el respeto a los principios garantsticos propios del Derecho Penal, en un anlisis funcional de las figuras, siempre abierto a las consideraciones poltico-criminales que estn de fondo. Esta perspectiva conduce a proponer, en lneas generales, una interpretacin restrictiva de los tipos incorporados en nuestro Cdigo Penal.121 En concreto, ello se manifiesta en dos cuestiones que pasaremos a examinar: en primer lugar, en la exigencia de que el agente ejerza su influencia prevalindose de alguna circunstancia especial de superioridad o predominio; y, en segundo lugar, en orden a excluir del mbito tpico los supuestos de ejercicio de influencia para obtener una resolucin justa. 2.4.1. Influencia con prevalimiento En el mbito penal la expresin influir se ha entendido como incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario o autoridad a adoptar una decisin en un asunto relativo a su cargo.122 Sin embargo, esto no significa que el tipo de trfico de influencias se constituya con la simple influencia sin ms. No resulta apropiado ni legtimo penalizar la mera recomendacin o sugerencia, pues se trata de una prctica, bastante habitual por lo dems, que aunque sea inmoral y rechazable no afecta directamente o no tiene por qu afectar a la decisin que se adopte.123 Se requiere, para configurar la conducta tpica, el ejercicio de una mayor presin sobre la voluntad del funcionario, de manera que se afecte en cierta medida la libertad en la formacin de esa voluntad (sin que sea necesaria una anulacin de la misma ni una fuerte coaccin sobre ella).124 Adems, esta exigencia se condice
As planteada en algunas legislaciones en que se ha configurado un delito autnomo de trfico de influencias, como en Espaa. En este sentido, GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias..., ob. cit., p. 102; MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Del trfico de influencias, ob. cit., pp. 1270-1271; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., pp. 478 y ss. 122 MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 478. 123 Cfr. MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 478. En el mismo sentido, CATALN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 229, y DAZ Y GARCA CONLLEDO, en Delitos contra la Administracin Pblica, p. 172. 124 DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de trfico de influencias, ob. cit., p. 172.
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con el significado normal del trmino, pues segn el Diccionario de la Lengua Espaola influir consiste en ejercer una persona o cosa predominio o fuerza moral. ste es considerado un requisito esencial del tipo en cuanto, precisamente, constituye el elemento que individualiza a esta conducta como punible respecto del mero ejercicio de influencias, que resulta impune.125 En otras palabras, la accin se delimita mediante un medio determinado: el ejercicio de influencias slo adquiere relevancia penal cuando se hace uso del prevalimiento o abuso,126 que constituye un factor de incremento del riesgo de desviacin de la funcin pblica.127 Normalmente es un requisito que se deriva sin mayores inconvenientes de la mencin expresa que los tipos de trfico de influencias suelen hacer a que se acte con prevalimiento o abuso. As, los artculos 428 y 429 del Cdigo Penal espaol se refieren a una actuacin prevalindose del ejercicio del cargo o de una situacin derivada de la relacin personal o jerrquica con el funcionario pblico sobre quien se ejerce la influencia o con otro funcionario o autoridad; el art. 335 del Cdigo Penal portugus y los artculos 432-11 y 433-1 de su similar francs aluden a que se abuse de una influencia real o supuesta. El proyecto original de reforma de nuestro Cdigo Penal tambin haca referencia a que el autor influyera prevalindose de su cargo (deEl ejercicio de influencias no tiene que llegar a constituir coaccin ni amenazas. El autor del delito de trfico de influencias no constituye un autor mediato del eventual delito de prevaricacin cometido por el funcionario objeto de la influencia, pues se supone que este ltimo se reserva cierta libertad acerca de su intervencin en la produccin del resultado, cfr. CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., pp. 197 y ss. Cfr. GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias, ob. cit., p. 93; MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., pp. 252-253 y 267, y MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, p. 478. 126 El prevalimiento es definido como la utilizacin, por parte del funcionario o autoridad, de una determinada situacin de poder que puede derivar tanto del cargo que ostenta como de cualquier otra circunstancia personal como mero instrumento que permite, con mayor facilidad, el condicionamiento de la decisin que, en el marco de la gestin pblica, debe adoptar otro funcionario, MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS: Los delitos de revelacin de secretos, uso de informacin privilegiada, cohecho impropio y trfico de influencias, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Comentarios a la legislacin penal, XVI, Edersa, Madrid, 1994, pp. 232-233. 127 As, y en relacin con la criminalidad organizada, CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., pp. 200-204.
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lito cometido por un empleado pblico, art. 259 bis) o de cualquier situacin de preeminencia en la sociedad, sea de carcter poltico, econmico, gremial, sindical o de otra naturaleza, o de sus relaciones de parentesco o amistad (delito cometido por un particular, art. 259 bis A). Sin embargo, la excesiva amplitud de la descripcin de esas situaciones de prevalimiento diluan, en parte, esta exigencia, y en el caso de ofrecimiento de uso de influencias (art. 259 bis B) no se contemplaba ningn requisito de esta naturaleza. Ahora bien, la redaccin definitiva de las figuras incorporadas en nuestro Cdigo Penal por la Ley N 19.645 que hacen referencia al ejercicio de influencias los arts. 240 bis y 248 bis inc. 2 no contienen ninguna precisin sobre la forma en que ha de materializarse esta conducta. Ms an, en ambos supuestos, el sujeto activo del delito ha de ser funcionario pblico, pero, a diferencia de lo que suele ocurrir en los delitos de este ttulo, ste puede ser cualquiera. No se le exige competencia especial ni superioridad respecto del funcionario objeto de las influencias. Pese a ello, entendemos que los tipos deben interpretarse en un sentido restrictivo en este punto, circunscribiendo la relevancia tpica de la conducta a los supuestos en que el funcionario pblico ha ejercido una influencia aprovechndose o prevalindose de su funcin, de su relacin jerrquica o de su relacin personal con el empleado que debe adoptar la decisin. Esta circunstancia, que le confiere un cierto predominio sobre el empleado objeto de influencia, ha de considerarse como el medio idneo que utiliza el autor para lograr su objetivo. Si no existe alguna forma de prevalimiento, la conducta podra ser calificada como una mera recomendacin o sugerencia, que no tendra entidad suficiente para ser incluida en el mbito tpico. Las consideraciones de poltica criminal antes expuestas conducen a esta conclusin, pues la conducta tiene que expresar un especial desvalor un desvalor jurdico-penal para ser objeto de una sancin de esta clase. Pero cabe precisar un poco ms los argumentos que avalan esta posicin. Por una parte, como ya hemos expuesto, el sentido natural del trmino puede interpretarse de este modo. Los actos que realice el sujeto activo deben tener la suficiente idoneidad como para incidir y alterar el proceso motivador del empleado que debe adoptar una decisin. Ms an, en Espaa GARCA ARN plantea que el trmino influir podra considerarse como inclusivo de un cierto resultado, entendido 374
como el efecto de la influencia objetivizado en una conducta desviada del sujeto pasivo: influir podra entenderse como consecucin de un cambio de actitud o determinacin de un comportamiento en el sujeto influido. Sera exigible entonces que el presionado se comportara de acuerdo con las pretensiones del sujeto activo y, por tanto, entender que la consumacin exige la resolucin como resultado. Sin embargo, la autora reconoce que la utilizacin del trmino para en la descripcin tpica el que influyere... para conseguir..., hace difcil aceptar esta interpretacin.128 En cuanto a la exigencia de una especial gravedad de la conducta, es verdad que en el caso chileno, al enmarcarse sta en el mbito de los delitos de negociaciones incompatibles y de cohecho, puede ser objeto de un mayor juicio de desvalor. Porque en el primer caso se trata de ejercer influencias con una finalidad desviada, cual es la de interesarse o dar inters en un contrato u operacin en la que debe intervenir otro empleado pblico; y en el segundo, es la motivacin de la conducta la que aparece especialmente viciada, pues se ha generado por la solicitud o aceptacin de un beneficio econmico. Con todo, la posibilidad de sancionar penalmente un comportamiento aunque no se trate del funcionario encargado de intervenir en el contrato u operacin, en el supuesto de negociaciones incompatibles, o la mayor pena con que se amenaza la infraccin al deber del cargo que consiste en ejercer influencias, en el del cohecho, deben estar justificadas en s mismas por su especial gravedad. De lo contrario, slo se podran castigar de conformidad con el tipo general de cohecho o con la normativa de carcter administrativo. En cuanto a esto ltimo, no est de ms recordar que incluso la legislacin administrativa, cuando prohbe la realizacin de ciertas conductas como reidas con el principio de probidad, se refiere a hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un tercero (art. 62.2 Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado). Es decir, se pone el acento en que la presin o influencia que se ejerce sea indebida, con lo que, adems de excluir del mbito infraccional los supuestos que estn dentro del campo de las atribuciones o competencias del funcionario, se confiere al comportamiento una mayor carga negativa.
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GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias, ob. cit., p. 95.
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A los anteriores argumentos, que todava no pueden estimarse del todo concluyentes, es preciso aadir el de la interpretacin sistemtica de las figuras respectivas. Tanto en el caso de negociaciones incompatibles como en el supuesto agravado de cohecho, se trata de delitos de mera actividad y se les puede calificar tambin como delitos de resultado cortado, en cuanto la intencin del autor al ejecutar la accin tpica debe dirigirse a un resultado independiente de l, resultado que, sin embargo, no es preciso que llegue a producirse realmente.129 En este sentido, la estructura de estos delitos es muy prxima a la de los supuestos de participacin; tanto que se ha entendido que el trfico de influencias constituye un caso especial de induccin elevado a la calidad de autora.130 Sin embargo, son modalidades que se configuran como tipos independientes, con sus propias reglas de imputacin diferentes a los supuestos generales de induccin. As, por ejemplo, no se requiere que la conducta sea eficaz en cuanto al resultado, es decir, que el autor consiga que el empleado sobre quien se influye adopte la decisin perseguida por eso constituyen delitos de mera actividad, lo que s se exige para que la induccin resulte punible.131 Aunque eso no implica que, como aqu hemos defendido, deba tratarse siempre de una influencia directa, real y suficiente, es decir, dotada de la capacidad objetiva de mover al funcionario a dictar la resolucin.132 Lo que interesa destacar es que el delito de trfico de influencias incluso cuando aparece asociado con los delitos de negociaciones incompatibles y cohecho est ntimamente relacionado con la figura de induccin a la prevaricacin. En ambos casos se sanciona la conducta de quien no es el funcionario que adopta la decisin injusta o desviada, si bien la estructura de imputacin es algo diferente y, adems, la de los delitos que estamos analizando revela un mayor desvalor de la conducta, pues al ser cometida por un funcionario pblico atenta directamente contra sus deberes de probidad y afecta el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica.
129 Cfr. CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., p. 231, y MIR PUIG: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 264. 130 En este sentido, CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 229, y CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., p. 192. 131 CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., pp. 191-195. 132 As, DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de trfico de influencias, ob. cit., p. 173, y GARCA ARN, Los delitos de trfico de influencias, ob. cit., p. 98.
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La penalidad aplicable al inductor en el delito de prevaricacin administrativa (art. 228) es de suspensin del empleo en su grado medio y multa de 11 a 15 UTM; en tanto que quien comete el delito tipificado en el art. 240 bis puede ser sancionado con las penas de reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio (que tambin puede llegar a ser inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios pblicos) y multa del 10 al 50% del valor del inters que hubiere tomado en el negocio; y el autor de cohecho con trfico de influencias puede ser sancionado con reclusin menor en su grado mnimo a medio, inhabilitacin especial o absoluta para cargo u oficio pblico perpetuas y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. La gravedad de las penas con que se sancionan estos supuestos de trfico de influencias viene determinada, fundamentalmente, por la penalidad con que se amenaza la comisin de los delitos con que se les vincula.133 Eso mismo conduce a exigir que la influencia ejercida sea de una magnitud tal que pueda asimilarse, cuanto menos, a la induccin a esos delitos, esto es, que sirva para determinar al otro a cometer el hecho. En todo caso, el modo en que se ejerce la influencia no requiere llegar a configurarse como una especie de coaccin o amenazas, ni el delito se constituye como una figura de autora mediata.134 Si efectivamente la conducta puede calificarse como amenazas tipificadas en los arts. 296 y 297 del Cdigo Penal, estaramos frente a un concurso ideal de delitos. Entendemos que no puede considerarse como un concurso aparente de leyes penales, porque el trfico de influencias no ha considerado el mayor desvalor de una amenaza, sino que se conforma con una influencia ejercida con prevalimiento de una determinada circunstancia o relacin, y, a su vez, el delito de amenazas no contempla la lesin a la funcin pblica propia del tipo de trfico de influencias. Por ltimo, siempre se puede interpretar la exigencia de prevalimiento como requisito del tipo en virtud de los principios de
133 En este sentido, tambin puede estimarse adecuada la forma en que se configuran los ilcitos en nuestro Cdigo Penal, porque la valoracin jurdica del hecho de influir en otro para que lleve a cabo un determinado acto, debe hacerse tomando como punto de referencia el acto a cuya ejecucin se induce o instiga. La clase y naturaleza del acto en que se participa es determinante, SUREZ MONTES: Consideraciones poltico-criminales..., ob. cit., p. 1094. 134 En extenso, CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., pp. 197 y ss.
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insignificancia o adecuacin social, para completar la relativa indefinicin de las descripciones tpicas a este respecto. La mera sugerencia o recomendacin para que se adopte una determinada decisin constituye un comportamiento absolutamente habitual en nuestro sistema y propio de nuestra idiosincrasia, que aunque sea reprochable desde muchos puntos de vista, no aparece provisto de una nocividad social que justifique la intervencin penal. 2.4.2. Decisin justa El delito de trfico de influencias se comete cuando un funcionario ejerce su predominio sobre otro para obtener de ste una decisin favorable a sus intereses o a los intereses de las personas individualizadas en la norma (art. 240 bis), o una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado (art. 248 bis). Las disposiciones en cuestin no precisan nada ms acerca de la adecuacin o legalidad de esa decisin, que podra admitir un triple carcter: a) decisin adecuada a Derecho (legal), b) decisin no adecuada a Derecho pero no prevaricadora, y c) decisin prevaricadora o manifiestamente injusta. En este ltimo caso, de una resolucin manifiestamente injusta, es indudable que se cumplen los requisitos del tipo. Ms an, puede advertirse que se produce aqu un concurso con el delito de induccin a la prevaricacin. Aparentemente, la figura de trfico de influencias tal como est sancionada en nuestra legislacin prevalecera sobre la anterior por su mayor gravedad y especificidad. Sin embargo, parece ms correcto establecer un concurso ideal entre ambos delitos, por tratarse de una sola accin que no queda comprendida totalmente en uno de los tipos (el trfico de influencias no comprende el desvalor de la injusticia de la resolucin).135 Cuando la decisin que adopta el empleado sobre quien se ejerce influencia es ilegal, pero no alcanza para configurar el delito de prevaricacin, quedara de todos modos consumado el delito de negociaciones incompatibles o cohecho con trfico de influencias, si se cumplen los dems requisitos de las figuras pertinentes. Es conveniente incluir estos supuestos en el mbito tpico, porque
135 As, MIR PUIG: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 259.
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restringir el delito de trfico de influencias slo a la provocacin de resoluciones claramente prevaricadoras supondra restar eficacia a estos nuevos delitos de una forma muy considerable, puesto que nicamente se consideran como prevaricadoras las decisiones abiertamente desviadas o arbitrarias. Cuando existen ilegalidades de poca relevancia o desviaciones procedimentales, el recurso a la prevaricacin puede considerarse ciertamente exagerado por lo leve de la infraccin, pero no as la punicin de la presin ejercida sobre el funcionario para que altere el funcionamiento de la Administracin.136 En suma, considerando que se quiere proteger la objetividad e imparcialidad de la Administracin, cabe concluir que los tipos comprenden, tambin, la influencia dirigida a la realizacin de un hecho penalmente atpico, pero desvalorado. El supuesto ms problemtico se produce cuando la influencia es ejercida para que se adopte una decisin que es material y formalmente adecuada a derecho. Es verdad que en estos casos existe un funcionamiento anmalo y se atenta contra la pureza de los actos de la Administracin, pero es esto suficiente para configurar el ilcito especfico de que se trata? Hay que considerar que a travs del tipo de trfico de influencias, incluso cuando se sanciona de modo autnomo, no se pretende, sin ms, resguardar el procedimiento, la pureza de la Administracin y la probidad de sus funcionarios. Si as fuera, el ejercicio de influencias debera sancionarse en todos los supuestos en que se produce. Pero el legislador penal conmina esta conducta slo en casos especficos, cuando se realiza para obtener una resolucin que implique un beneficio econmico.137 Por ende, no se puede afirmar que la sola forma como se obtiene la resolucin sea motivo suficiente para sancionar, por atentar contra la pureza de los actos de la Administracin, porque entonces ello sera punible siempre, con independencia de que la resolucin implique un beneficio econmico para el interesado. Sin embargo, tal como afirma SUREZ MONTES, el beneficio econmico fruto de un acto administrativo materialmente procedente, no debe ser estigmatizado por el Derecho Penal. La obtencin de ese beneficio no es de suyo malo, aunque en muchos casos proceda la sancin de las conductas que lo permiten. Pero lo cierto es que no parece admisible una responsabilidad penal por induccin a un
Cfr. GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias, ob. cit., p. 96. Lo destaca SUREZ MONTES: Consideraciones poltico-criminales, ob. cit., p. 1096.
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acto que desde la vertiente del funcionario no constituye prevaricacin o alguna otra infraccin.138 Esto es, cuando la decisin del funcionario ha sido adoptada, de todos modos, con una aplicacin estricta de los criterios tcnicos pertinentes. Cuando lo que se pretende es obtener una resolucin justa, la accin tpica de influir con prevalimiento en otro funcionario no crea un riesgo tpicamente relevante o intolerable, pues no afecta el buen funcionamiento y la objetividad e imparcialidad del actuar administrativo, o lo afecta slo de un modo insignificante.139 As, sera penalmente impune el supuesto del funcionario que influyera con prevalimiento de su cargo o de su relacin personal sobre otro indicndole a quin debe elegir entre varios candidatos, siempre que ese candidato rena todos los requisitos exigidos y aun cuando ello signifique que el elegido se ver econmicamente favorecido. Ms evidente an sera el supuesto en que un abogado tiene noticia de que su cliente va a ser discriminado injustamente y presiona sobre el magistrado prevalindose de su relacin de amistad con el mismo. En cuanto la conducta tiene por objeto que se respete la legalidad, no puede ser constitutiva de ilcito penal. Ahora bien, en la medida en que nuestra legislacin asocia el ejercicio de influencias a los delitos de negociaciones incompatibles y cohecho, puede parecer que las circunstancias que rodean el acto son suficientes para configurar un ilcito penal. As, tal como en la figura de negociaciones incompatibles el mero interesarse es delito, aqu puede decirse que existe un inters indirecto, pero la imparcialidad y pureza de la Administracin resultara igualmente afectada.140 Sin embargo, el inters por que la actuacin de los funcionarios est permanentemente libre de sospecha, con ser absolutamente legtimo, resulta demasiado abstracto y sin entidad suficiente para merecer tutela penal. Por ello es que el delito de negociaciones incompatibles suele considerarse tambin un delito de peligro abstracto en relacin con el patrimonio pblico, pues se pretende evitar que el
Ibdem, p. 1096. Cfr. CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., pp. 211-212; y MIR PUIG, Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., pp. 257 y 259. 140 En el delito de negociaciones incompatibles existe un peligro para el prestigio de los entes pblicos, que se produce por el incumplimiento de las reglas de incompatibilidad de actividades privadas y pblicas de los funcionarios pblicos, cfr. ETXEBARRA ZARRABEITIA, Xavier: Fraudes y exacciones ilegales, en ASA BATARRITA (ed.): Delitos contra la administracin pblica, IVAP, Bilbao, 1997, p. 206.
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funcionario obtenga ganancias ilcitas con su comportamiento y que perjudique patrimonialmente a la entidad pblica respectiva. Pero, en este sentido, constituye un tipo de dudosa legitimidad: no es ms que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de que se ha producido o se producir una malversacin o un fraude.141 En consecuencia, teniendo en cuenta las consideraciones polticocriminales efectuadas y, tambin, la elevada penalidad con que se sancionan estas conductas al menos al cotejarla con la que se establece en el supuesto de prevaricacin, parece del todo necesario restringir el mbito de ejercicio de influencias vinculado a este delito, y excluir del tipo los supuestos en que la decisin que se pretende obtener de otro funcionario es adecuada o justa. De todos modos, el funcionario que ha ejercido indebidamente sus influencias ser siempre sancionable en el mbito administrativo. Por su parte, en el evento de que un funcionario ejerza sus influencias sobre otro en virtud de un cohecho, es indudable que existe un importante desvalor de accin en la conducta de ese funcionario corrompido, aun cuando la decisin que se pretende obtener sea adecuada a Derecho. Es algo similar a lo que ocurre cuando se produce un cohecho para la realizacin de un acto propio del cargo, pero que no es contrario al ordenamiento jurdico. En realidad, el supuesto que nos ocupa corresponde ms bien a la modalidad agravada de cohecho, porque el solo hecho de ejercer indebidamente una influencia ya constituye una infraccin a los deberes del funcionario. Pero no se advierte razn alguna para que esa infraccin sirva, al mismo tiempo, para calificar el cohecho y para aumentar la pena segn lo dispuesto en el inciso 2 del art. 248 bis, cuando a la postre el resultado que se pretende obtener es una decisin administrativa ajustada a Derecho. En suma, ese comportamiento queda incluido en el supuesto de cohecho del art. 248 bis inciso primero, y no se aprecia un mayor desvalor que legitime una mayor pena (la del inciso segundo del mismo artculo).
141 Cfr. CURY: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., pp. 300-301, y LABATUT G.: Derecho Penal, ob. cit., p. 84.
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CAPTULO VIII
DELITOS CONTRA LOS ASPECTOS PATRIMONIALES DE LA FUNCIN PBLICA
1. MALVERSACIN 1.1. EXPLICACIN PRELIMINAR Las figuras de malversacin estn tipificadas en el prrafo 5, del Ttulo V, del Libro II del Cdigo Penal. Estas disposiciones fueron redactadas tomando como modelo el Cdigo espaol de 1848, de donde se reprodujo la sistematizacin y el contenido de los tipos en trminos muy semejantes.1 Con posterioridad, las normas de este Ttulo apenas han sido objeto de modificacin, salvo por la Ley N 13.303, de 1959, que agreg el inciso segundo del art. 238, y algunas cuestiones referidas a su penalidad, como las recientes reformas introducidas en los artculos 233 y 238, por las Leyes N 19.450 y N 19.501. Etimolgicamente, malversacin deriva del latn male y versare, que significan invertir mal.2 Se relaciona, entonces, con la idea de inversin indebida de caudales pblicos o de particulares, equiparados a ellos, en usos distintos de aquellos a los que estn destinados. De ah que en el Derecho Romano se llamara peculado a la apropiacin de bienes pblicos, reservndose el trmino malversacin para la desviacin de fondos.3 Durante el perodo de la Codificacin parti1 Las disposiciones que sirvieron de fuente a los artculos 233 a 238 fueron los artculos 318 a 322 del Cdigo Penal espaol. Sobre el particular, VERDUGO MARINKOVIC, M.: Cdigo Penal. Origen, antecedentes histricos, penalidades, Santiago, Ediciones Encina, 1968, III, pp. 159, 163, 167, 169 y 171. 2 TERRAGNI: Delitos propios de los funcionarios pblicos, Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2003, p. 217. 3 MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., 2000, p. 276; CATALN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades
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cularmente en Espaa e Iberoamrica el vocablo malversacin sirvi para designar un conjunto mucho ms amplio de conductas, que inclua no slo la inversin indebida, sino tambin la apropiacin, en un contexto significativo muy similar al que le atribuye la versin vigente del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, cuando define malversar como apropiarse o destinar los caudales pblicos a un uso ajeno a su funcin. En total concordancia con los criterios imperantes a la poca de su entrada en vigencia, el Cdigo Penal chileno rene, bajo la denominacin de Malversacin de caudales pblicos, cinco figuras muy diversas entre s, pero unidas en torno a tres ideas centrales: la calidad de funcionario pblico del sujeto que ejecuta la conducta, el carcter pblico del objeto del delito y la existencia de una especial relacin entre el sujeto y el objeto. Si bien es cierto que en algunos casos el castigo se hace extensivo a particulares y que la accin puede recaer sobre objetos pertenecientes a estos ltimos, la incorporacin de los mismos puede entenderse como una ficcin, pues se trata de situaciones en las que dichos sujetos u objetos, por diversas razones, se asimilan a los pblicos. Las figuras que contiene el prrafo aludido son: malversacin por apropiacin o peculado (art. 233, modalidad dolosa, y art. 234, supuesto culposo); malversacin por distraccin o desfalco (art. 235); malversacin por aplicacin pblica diferente (art. 236) y negativa a un pago o entrega (art. 237). Generalmente se reserva el trmino malversacin propia para aquellas conductas de apropiacin en que el autor es un funcionario pblico.4 En tanto que el trmino malversacin impropia ha sido dotado de una triple acepcin: para designar los supuestos en que el autor del hecho no es funcionario, sino que es uno de aquellos sujetos a los que alcanzan la responsabilidad por malversacin (art. 238 inciso 1); para referirse a aquellas conductas en que no se produce apropiacin sino mera distraccin (art. 235); y para aludir, por ltimo, a la malversacin imprudente (art. 234).
y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 248. Cfr. SANTALUCA, B.: Derecho Penal romano, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, p. 100.
Cfr., por todos, MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 290; DAZ Y GARCA CONLLEDO, M., Induccin o autora mediata en malversacin impropia, en Revista La Ley, N 4, 1986.
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En el mbito del Derecho comparado, no existe un tratamiento homogneo de las figuras de malversacin. Segn el caso, el acento puede ponerse en el atentado a la funcin pblica, en la lesin al patrimonio pblico considerado desde una perspectiva funcional o en la infraccin del deber del funcionario. Cabe destacar, s, una tendencia general a la simplificacin de la regulacin que tradicionalmente ha sido demasiado amplia y engorrosa, as como a una atenuacin en la penalidad aplicable. En Italia, por ejemplo, los delitos de peculado giraban en torno a la pertenencia (peculato, art. 314) o no (malversazzione a danno di privati, art. 315) a la Administracin Pblica del objeto material sobre el que recae la accin, as como a la distincin tpica en ambos preceptos entre conductas apropiatorias y distractoras en provecho propio o ajeno. La Ley N 86, de 26 de abril de 1990, en tanto, unifica en un solo precepto el contenido fundamental del injusto y suprime la referencia a conductas de distraccin hacia usos pblicos distintos.5 En Alemania, la ley de reforma del Cdigo Penal de 2 de marzo de 1974 signific una remodelacin total de los delitos funcionariales, por la que, entre otros, se derogaron los delitos de malversacin de caudales pblicos contenidos en los 350 (einfach Amtsunterschlagung) y 351 (Schwere Amtsunterschlagung). Sin embargo, esta supresin obedeci en gran medida a razones particulares de dicho ordenamiento, debido a la radical desproporcin que exista entre los marcos penales correspondientes a estos delitos calificados como delitos especiales impropios y el tipo comn de apropiacin indebida ( 246 StGB). En Espaa, el Cdigo Penal de 1995 llev a cabo una profunda reforma del delito que nos ocupa.6 Desaparecieron de su texto tres figuras que tradicionalmente haban formado parte de este grupo de infracciones: la llamada malversacin culposa, la malversacin por aplicacin pblica diferente y la negativa a hacer un pago o entrega de bienes bajo administracin o custodia del funcionario
Cfr. ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte speciale, ob. cit., 2000, pp. 291-294, y PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, ob. cit., 2000, pp. 95-104. 6 En general sobre el tema, ALONSO PREZ, F.: Delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 249; ETXEBARRA ZARRABEITA, X.: Malversacin de caudales pblicos, en ASA BATARRITA (ed.): Delitos contra la Administracin Pblica, Bilbao, IVAP, 1997, pp. 180-182, y Gimeno Lahoz/ Corbella Herreros: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 95.
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(artculos 395, 397 y 398 del C. Penal de 1973, respectivamente). Esta depuracin tendra su fuente en la correcta aplicacin de los principios de subsidiariedad e intervencin mnima, juzgando en general los autores como positiva la reconduccin de estas figuras al campo de los ilcitos administrativos.7 La regulacin espaola actual incorpora una nueva modalidad de malversacin: el artculo 434, que penaliza la aplicacin privada con nimo de lucro de bienes muebles o inmuebles de la Administracin. Su introduccin responde, por un lado, a la contingencia poltica (el conocido caso Juan Guerra) y, por otro, persigue poner un tope al creciente aprovechamiento privado de la infraestructura pblica.8 Se incorpora, enseguida, el nimo de lucro como elemento subjetivo del tipo en los artculos 432 y 434;9 y desaparece, por ltimo, el sistema de determinacin de la pena con base en la cuanta de lo malversado. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin no menciona la malversacin entre los actos constitutivos de corrupcin. Pese a ello, puede sostenerse que sta se encuentra comprendida en el prrafo c, nmero 1, del artculo VI, dada la amplitud de los trminos en que aparece redactado el precepto, que alude a la realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que
CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos..., ob. cit., p. 247; MORALES PRATS, F./MORALES GARCA, O.: De la malversacin, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed. Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 1960; MUOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 966. ETXEBARRA ZARRABEITA: Malversacin de caudales pblicos, ob. cit., p. 186, considera que la derogacin del artculo 397 () puede reputarse quizs como precipitada. En el mbito de la actividad de gasto pblico pueden producirse situaciones de grave alteracin de las decisiones del legislador sobre la aplicacin pblica que ha de darse a los fondos pblicos, las cuales, pudiendo merecer una valoracin anloga a otras desviaciones de fondos pblicos, quedaran excluidas del elenco de conductas tpicas del nuevo Cdigo Penal. Incluso puede parecer contradictorio, a primera vista, con la incriminacin en los artculos 308.2 y 306 de la conducta del particular que diere una aplicacin, distinta de aquella a que estuvieren destinados, a los fondos obtenidos para el desarrollo de una actividad subvencional. 8 MORALES PRATS/MORALES GARCA: De la malversacin, ob. cit., p. 1961. En el mismo sentido, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS, Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 115. Para ETXEBARRA ZARRABEITA: Malversacin de caudales pblicos, ob. cit., p. 186, la introduccin de este precepto altera o distorsiona el entendimiento sistemtico de la malversacin. 9 Segn opinin de ETXEBARRA ZARRABEITA: Malversacin de caudales pblicos, ob. cit., p. 180, esta exigencia no parece aadir realmente un nuevo requisito tpico que restrinja el mbito de conductas punibles.
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ejerza funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para s mismo o para un tercero.10 Como ya lo hemos expuesto reiteradamente, una de las grandes cuestiones que preocupan a la sociedad actual es el tema de la corrupcin, fundamentalmente la administrativa. Sin embargo, el Derecho Penal es uno ms entre varios mecanismos de control social que pueden contribuir a la prevencin de las conductas ilcitas de quienes tienen a su cargo la administracin o custodia de bienes pblicos. La evolucin experimentada en otras legislaciones hacia la despenalizacin o atenuacin de las figuras parece demostrar, precisamente, que la incriminacin de dichas conductas no siempre constituye el medio ms adecuado y eficiente para evitarlas, al menos en el marco de un Derecho Penal respetuoso de los principios que deben informarlo en un Estado social y democrtico de Derecho. En este sentido, algunas de las figuras que conforman el prrafo 5 del Ttulo V del Libro II de nuestro Cdigo Penal no demuestran un efectivo respeto por los principios de fragmentariedad y subsidiariedad. Dar a los fondos que el funcionario administra una aplicacin pblica diferente de aquella para la que estaban destinados (art. 236) o rehusar hacer un pago (art. 237) son conductas en que no est suficientemente perfilado el merecimiento de pena, pues ellas pueden quedar reducidas a una mera desobediencia. Es que, al no exigirse un especial dao o entorpecimiento para el funcionamiento de la Administracin, un detrimento patrimonial o, cuanto menos, una importante lesin en la confianza pblica o en la imagen de la Administracin, el ilcito queda configurado de un modo estrictamente formal. En estos casos, aun cuando la conducta sea reprobable, la imposicin de una pena aparece como desproporcionada y la reaccin estatal debera limitarse al mbito administrativo. Consideraciones de eficiencia y economa legislativa conducen, del mismo modo, a preguntarse si resulta justificada la existencia de la figura independiente de desfalco, tipificada en el art. 235. Esta norma ha constituido siempre una fuente de dificultades interpretativas, particularmente en lo que respecta a su delimitacin con el delito sancionado en el art. 233. Tal vez sera conveniente contemplar en una sola disposicin los supuestos de malversacin por sustraccin, en la
10 MANFRONI, C.: La Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Anotada y comentada, ob. cit., p. 86.
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que se mantenga la distincin entre si existe o no reintegro a efectos de determinar la penalidad aplicable (algo similar a lo que ocurre, por ejemplo, en las legislaciones de Argentina y Mxico).11 La doctrina chilena mayoritaria entiende que el bien jurdico aqu protegido es la probidad administrativa,12 considerando el desvalor de accin de los diferentes tipos de malversacin, que se sustenta en la infraccin de los deberes de fidelidad a que el funcionario se somete. Pero las conductas tipificadas ostentan tambin un carcter patrimonial evidente y en algunos casos representan una lesin o atentado contra la propiedad o intereses del Fisco, a tal punto que en el art. 233 las penas se gradan segn el monto de lo sustrado. Por ello, muchos autores entienden que el bien jurdico protegido es doble, incluyendo el patrimonio fiscal como objeto de proteccin.13 En la actualidad es ampliamente mayoritaria la posicin que plantea como objeto de tutela de este delito la afectacin a la Administracin Pblica en su aspecto funcional, materializado en la correcta gestin del patrimonio pblico para la satisfaccin de los intereses generales de la comunidad, objetivo que presupone el cumplimiento de los especiales deberes que el ordenamiento jurdico impone a determinados funcionarios.14 El sustento constitucional de esta faceta del buen desempeo de la funcin pblica es, enton-
11 Cfr. la opinin de LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: La malversacin como delito de administracin desleal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1999, pp. 141144, quien llega a sostener que desde una perspectiva funcional nos encontramos ante un delito contra el patrimonio, una administracin desleal cualificada por el autor, y que a partir de esta premisa puede afirmarse la innecesariedad del tipo de malversacin, siempre que el Cdigo contuviera un tipo, absolutamente necesario, de administracin desleal. 12 BUNSTER, A.: La malversacin de caudales pblicos. Estudios de doctrina y jurisprudencia, Santiago, Universidad de Chile, 1948, p. 10; ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 236; POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 208, pp. 469-470. 13 En relacin con la dogmtica argentina, cfr. BUOMPADRE, J.: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., 2001, pp. 235, 238. Entre los autores colombianos, GMEZ MNDEZ, A.: Delitos contra la Administracin Pblica. Comentarios al nuevo Cdigo Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 86, 90, 118. 14 El injusto en los delitos de malversacin, explica DE LA MATA BARRANCO, N.: Los delitos de malversacin, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, N 11, 1997, p. 444, queda cifrado en la lesin a la correcta gestin del patrimonio pblico en un sentido de perjuicio a su idoneidad para el cumplimiento de los fines propios de la Administracin, desde el punto de vista patrimonial.
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ces, el principio de eficacia de la actividad administrativa,15 para cuya vigencia es necesaria la integridad del patrimonio fiscal y el cumplimiento de las condiciones que garanticen la correcta inversin de los fondos pblicos. 1.2. M ALVERSACIN PROPIA O PECULADO El artculo 233 del C. Penal sanciona al empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga. Este artculo contempla la figura de sustraccin de fondos o peculado en su forma ms grave. Dentro del prrafo, el delito del art. 233 es el que ofrece una mayor connotacin patrimonial, en cuanto sanciona lo que constituye una sustraccin definitiva, sin devolucin, de caudales o efectos, es decir, una lesin permanente al patrimonio pblico. A ello se aade la mayor gravedad de la infraccin a los deberes de fidelidad del funcionario que implica la conducta descrita, todo lo cual redunda en que ella est sancionada con penas sensiblemente superiores a las del resto de las figuras. Adems, se trata de un delito especial impropio, cuyo correlato entre los delitos contra el patrimonio podr encontrarse en los tipos de apropiacin indebida o hurto. 1.2.1. Conducta tpica La conducta constitutiva del delito puede consistir en sustraer o en consentir que otro sustraiga. Sustraer consiste en una accin material de apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. La norma habla de sustraccin, no de apropiacin, por lo que no se exige especialmente el nimo de comportarse como seor y dueo (animus rem sibi habendi). Como en estos casos los fondos sustrados se encuentran ya dentro de la esfera de custodia del hechor, ste no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo de otra persona. Por lo tanto, para determinar si ha existido sustraccin se
15 MORALES PRATS/MORALES GARCA: De la malversacin, ob. cit., pp. 19621963; DE LA MATA BARRANCO, N./ETXEBARRA, X.: Malversacin y lesin del patrimonio pblico: apropiacin, distraccin y desviacin, por funcionario, de caudales pblicos, Barcelona, Bosch, 1995, pp. 79 y 100.
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hace necesario distinguir entre la esfera de custodia del empleado como funcionario pblico y como persona privada, debiendo considerarse la primera a efectos de establecer la eventual configuracin del delito.16 La distincin se obtiene suponiendo mentalmente que un da el funcionario es reemplazado por otra persona; si esta ltima sigue teniendo la custodia de los fondos, quiere decir que stos todava no han sido sustrados.17 La sustraccin puede tambin consistir, como ocurre a menudo, en quedarse con los caudales o efectos antes de que ellos se incorporen materialmente en arcas fiscales; la conducta consiste, entonces, en no hacer el ingreso de los fondos percibidos. Aunque en esta figura la ley habla de la sustraccin de caudales pblicos, su relacin con las restantes figuras del ttulo, en particular con la del art. 235, lleva a concluir que no se trata aqu propiamente de un delito comisivo similar al hurto, sino de uno de carcter omisivo, similar a la apropiacin indebida, que exige, adems de la sustraccin propiamente tal, que el funcionario, requerido en la rendicin de cuenta respectiva, no reintegre los caudales o efectos que pudieren faltar en ella.18 Generalmente el delito va a suponer algn tipo de maniobra para traspasar los fondos al mbito de disponibilidad personal del funcionario o, fundamentalmente, para ocultar su existencia, pero lo verdaderamente determinante es que no sean reintegrados. Por ello, alguna jurisprudencia habla de una sustraccin permanente, sin devolucin, para distinguir esta figura de la del art. 235, donde la sustraccin sera slo transitoria, esto es, con devolucin (SCS 14.01.1941). En consecuencia, resulta determinante establecer el momento hasta el cual puede hacerse la devolucin o reintegro sin cometer este delito, cuestin que se resuelve en un anlisis conjunto con lo dispuesto respecto del art. 235, como veremos enseguida. La modalidad consistente en consentir que otro los sustraiga tiene su fundamento en la necesidad de evitar el enjuiciamiento de la conducta del funcionario conforme al rgimen general de autora y participacin. De otro modo, el funcionario podra resultar pri16 Para la determinacin de la esfera de custodia debe atenderse a la ley, a los reglamentos e, incluso, a las prcticas consuetudinarias. Cfr., entre otros, CREUS: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., pp. 327-330; DONNA, E. A.: Delitos contra la Administracin Pblica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 280; RODRGUEZ Galetta: Delitos contra la Administracin Pblica, Rosario, Juris, 2002, p. 77; TERRAGNI: Delitos propios de los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 234. 17 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 239. 18 MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 209.
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vilegiado en caso de ser castigado por su intervencin en el delito comn llevado a cabo por el particular. El tipo objetivo est referido a aquellos casos en que un funcionario no evita la apropiacin por un tercero de aquellos caudales o efectos sobre los que tiene una obligacin de custodia. No se requiere que exista concierto con el tercero que sustrae los fondos, el que puede ser un particular o algn otro funcionario pblico. Tampoco se limita el tipo a los supuestos de apropiacin por un tercero, bastara una sustraccin con simple nimo de uso temporal.19 1.2.2. Sujeto activo El sujeto activo debe ser, en principio, un empleado pblico. Es decir, se trata de un delito especial impropio en que el crculo de posibles autores se delimita por la condicin de funcionario pblico y, tambin, por la exigencia de una especial vinculacin que debe existir entre el funcionario y los caudales. La presencia de una segunda modalidad del delito (consentir en la sustraccin) permite obviar la discusin acerca del actuar del funcionario intraneus como autor mediato con agente doloso. Sin necesidad de acudir a la teora de la infraccin de deber, la propia ley dispone que en estos supuestos se castigue con la pena del autor al empleado pblico que utiliza a otro que no posee tal calidad en la sustraccin de los bienes a su cargo, porque evidentemente consiente en ella. Resulta irrelevante el hecho de que tal sustraccin se haga para entregar posteriormente dichos bienes al funcionario infiel en su custodia, o que el tercero se los quede para s. 1.2.3. Objeto material El objeto sobre el que recae la conducta, comn a la mayora de las infracciones de este prrafo, est integrado por caudales o efectos. Segn el diccionario, por caudales se entiende los bienes de cualquier especie, y principalmente el dinero; y por efectos, cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable o al portador. En
19 Cfr. BUNSTER, A.: La malversacin de caudales pblicos, ob. cit., pp. 55 y ss.; ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 239.
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definitiva, bienes o valores susceptibles de apreciacin econmica, excluyendo nicamente los bienes inmuebles.20 Sin embargo, la jurisprudencia ha intentado restringir el objeto del delito considerando ambas expresiones como sinnimas y referidas nicamente al dinero y documentos representativos del mismo o documentos de crdito. As, se califica como simple hurto la sustraccin de resmas de papel, diskettes y productos similares.21 En otros pases, por el contrario, la extensin del concepto ha llevado incluso a discutir si puede incluirse en el tipo la utilizacin de mano de obra al servicio de la Administracin Pblica para fines privados (aceptada por algunas sentencias del Tribunal Supremo espaol pero objetada por la doctrina).22 En Argentina, el art. 261.2 sanciona expresamente el supuesto en que se empleen, en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una Administracin Pblica. Adems, ha de tratarse de caudales o efectos pblicos, pertenecientes al Fisco. En la medida en que el cargo o funcin ejercidos constituyen fundamento suficiente para conferir la calidad de empleado pblico a efectos penales de conformidad con lo dispuesto en el art. 260, correspondientemente los fondos de la institucin respectiva han de considerarse pblicos para los efectos de este delito.23 Ahora bien, no slo se consideran fondos pblicos los que han ingresado efectivamente en arcas pblicas, sino tambin los fondos que han sido percibidos por el funcionario legitimado para tal efecto, sobre los cuales surge en el ente pblico lo que la doctrina espaola llama un derecho expectante a que se les conceda el destino para el cual fueron percibidos, suponindose integrados en el patrimonio pblico desde el momento en que el funcionario se hace cargo de ellos. Tambin se equiparan a los pblicos los fondos privados que estn legalmente bajo la custodia del malversador. La norma hace una referencia poco clara al exigir que los caudales o efectos se tenETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 236; LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., p. 79, y MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 198. 21 SCA Santiago, de 03.10.1997. 22 MORALES GARCA: Los delitos de malversacin, Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 112 y ss., MORALES PRATS/MORALES GARCA: De la malversacin, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, p. 1964. 23 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 237.
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gan en depsito, consignacin o secuestro, pues parece referida a toda clase de fondos pblicos o particulares. Pero el origen histrico de la disposicin vincula la exigencia nicamente a los fondos particulares. En todo caso, esas expresiones no han de entenderse en el alcance tcnico que les da la ley civil, es decir, no es requisito la celebracin de un contrato civil. Ms bien, deben entenderse de modo genrico y natural, como derivadas de un deber funcionario especial de custodia o resguardo;24 esto es, que el empleado no los guarde de modo puramente voluntario, sino en cumplimiento de sus obligaciones funcionarias, como, por ejemplo, en el caso de las especies depositadas en la Direccin de Crdito Prendario. 1.2.4. Otros elementos del tipo La configuracin del delito supone, tambin, que entre el funcionario y el objeto sustrado exista una especial relacin que constituye el presupuesto fctico normativo de la malversacin.25 Sean bienes pblicos o privados, es esencial que se trate de objetos vinculados al funcionario por una especial relacin de custodia, derivada de su funcin pblica. Las disposiciones del Derecho Pblico, y particularmente las del Derecho Administrativo, sern las que determinen cundo los caudales o efectos estn al cuidado del funcionario por razn de su cargo, pues este deber ha de ser necesario, esto es, emanado de la ley o de un reglamento.26 Por tanto, se excluye de este delito la apropiacin de bienes o fondos a que el funcionario tiene acceso con ocasin del ejercicio de su cargo o por mero accidente (como el caso del empleado de secretara de un Tribunal en relacin con los fondos depositados en la caja fuerte del mismo, bajo la custodia del secretario).
SCS de 4 de enero de 1936. NQUIRA RIVEROS, J.: Probidad administrativa y corrupcin en el Cdigo Penal chileno, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N 9, abril, 2003, p. 155. En relacin con la exigencia anloga del Derecho argentino, cfr. BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 254, y DONNA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 267. Acerca del Derecho espaol, entre varios otros, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 108, y MUOZ CONDE: Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., p. 968. 26 CURY, E.: Comentario a Sentencia de la Corte Suprema de 16 de agosto de 1966, en RCP, N 2, tomo XXIII, mayo-agosto, 3 poca, 1965, p. 154, y Comentario a Sentencia de la Corte Suprema de 11 de diciembre de 1969, en RCP, N 3, tomo XXVIII, septiembre-diciembre, 3 poca, 1969, p. 223. Cfr. LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 79.
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La jurisprudencia, sin embargo, no exige una tan especial vinculacin, considerando que se trata de un requisito doctrinal que no emana del texto legal. Se aduce que la norma slo hace referencia al funcionario que tiene fondos a su cargo, es decir, que estn a su cuidado, disposicin o responsabilidad (SSCS 31.12.1917, 07.05.1954, 18.12.1996). Ni el art. 233 ni ningn otro precepto exige que el funcionario tenga las especies o valores en virtud de una ley o reglamento (SCS 13.08.1965). Por lo dems, la redaccin de esta norma fue tomada del Cdigo Penal espaol, que tampoco exiga nada ms; slo posteriormente en ese pas se agreg la exigencia de que estuviese a su cargo por razn de sus funciones, reforma que nunca fue adoptada en Chile y que aun en Espaa ha sido objeto de una interpretacin controvertida: alguna jurisprudencia todava acepta una posesin de hecho de los fondos como requisito suficiente para configurar el ilcito, aunque actualmente la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias exigen una especial competencia del funcionario.27 Por su parte, el fundamento que esgrime la doctrina para considerar que esa especial vinculacin con los fondos constituye un requisito imperativo, se basa en que la expresin teniendo a su cargo equivale a la exigencia de que se acte abusando de su oficio, contenida en otros delitos funcionarios, expresiones por medio de las cuales se les confiere, precisamente, la calidad de tales.28 A ello se agrega que si un funcionario pblico sustrae fondos que no estn a su cargo o que lo estn, pero no en razn de sus funciones, sino por un encargo temporal o accidental, o simplemente de hecho, el bien jurdico protegido no resultar lesionado en la misma medida que si acta en contradiccin con sus deberes especficos, y no quedara justificada una pena superior a la del delito comn de hurto o apropiacin indebida. Una interpretacin sistemtica, por relacin con el artculo 238, conduce a esta misma conclusin.29 Por ltimo, al exigir una competencia especfica en el funcionario que acta se restringe teleolgicamente el alcance del tipo, interpretacin que no puede considerarse transgresora del principio de legalidad.
CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 262. 28 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 238, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal. PE, pp. 470-471. 29 LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 79.
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1.2.5. Aspectos subjetivos El delito no exige nimo de lucro. Para algunos ste est implcito en el animus rem sibi habendi, pero, dado que la figura ha sido construida de un modo objetivo, tampoco parece que ste sea exigible.30 El delito no supone nada ms que la accin material de apoderamiento, lo que no obsta a que, en la prctica, la conducta de sustraccin permanente obedezca, precisamente, a una voluntad de lucrarse con el objeto apropindose del mismo. La conducta debe ejecutarse con dolo directo. Tambin cuando ella consiste en consentir en que otro sustraiga los fondos, en que no basta que se acte con negligencia (supuesto que quedara comprendido en la figura del art. 234), pues lo que aqu se sanciona es la omisin en que incurre aquel que, teniendo conocimiento de que se verifica una sustraccin, no hace nada por impedirla. Cuando se trata de una sustraccin de fondos realizada por el propio funcionario pblico, el error sobre su calidad de funcionario pblico, sobre el carcter de los bienes y la vinculacin especfica de stos con su cargo puede configurar un error de tipo que determinar la exclusin del castigo a ttulo de malversacin, al no existir una figura culposa correlativa. En estos supuestos el autor podr ser sancionado por el delito comn respectivo, si as procediere. 1.2.6. Iter crminis El delito se perfecciona por la sustraccin de los caudales o efectos y en la prctica esto se comprueba cuando, de la rendicin de cuentas respectiva, se desprende que falta dinero u objetos. Aunque esta sola circunstancia no basta, por lo general, para dar por acreditado que es el funcionario a cargo quien ha cometido la sustraccin.
En ocasiones, la jurisprudencia ha resuelto que el nimo de lucro es un presupuesto del nimo de apropiacin. En este sentido, sentencia de la CS de 13 de agosto de 1966, en RCP, N 2, tomo XXIII, mayo-agosto, 1965, pp. 147-155. Vid. all tambin el comentario de CURY, quien discrepa de este planteamiento. Sobre la interesante discusin que este punto ha generado en Espaa, vid., entre varios otros, ALONSO PREZ: Delitos cometidos por los funcionarios pblicos, ob. cit., pp. 250251; MESTRE DELGADO: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 585; MORILLAS CUEVA: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 829; SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., p. 763.
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Tratndose en el fondo de una figura de omisin de restituir, similar en ello a la apropiacin indebida, no es posible configurar aqu la tentativa o frustracin, ni aun en caso de sustraccin y posterior devolucin, cuyo tratamiento penal slo podra encuadrarse eventualmente en la figura del art. 235 del C. Penal.31 1.2.7. Penalidad La pena se grada de acuerdo con la cuanta de la sustraccin: si excede de una unidad tributaria mensual y no pasa de cuatro; si excede de cuatro y no pasa de cuarenta unidades tributarias mensuales, y si excede de cuarenta unidades tributarias mensuales. En este ltimo supuesto la pena privativa de libertad es idntica a la que se contempla en el caso de un homicidio simple (art. 391.2), lo que resulta desproporcionado y excesivo. Adems, cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, la pena ser de presidio mayor en su grado medio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 238. A estas penas se agrega, en todos los supuestos, la de inhabilitacin absoluta temporal en su grado mnimo a inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos. Si ha existido alguna suerte de reintegro, pero ste no se estima suficiente u oportuno para hacer aplicable el art. 235 en lugar del 233, podr ser considerado aqu como la atenuante de procurar con celo reparar el mal causado, si procediere. Las consignaciones que se efecten antes o durante el juicio, en ningn caso pueden servir para modificar la cuanta de lo defraudado (SCS 13.05.99). En cuanto a la pena de inhabilitacin, ella no queda sometida a un criterio de graduacin en relacin con la cuanta de lo sustrado, si bien es evidente que ste tambin constituye un factor a considerar por el juez a la hora de determinar la duracin de la inhabilitacin, dentro del extenso marco que establece la ley (entre tres aos y un da a inhabilitacin de carcter perpetuo). La determinacin del quantum de la pena de inhabilitacin queda entregada al juez en atencin a la ndole, forma de ejecucin y dems circunstancias de los hechos realizados (SCS 24.06.1996). En cuanto la figura en estudio constituye un delito especial impropio, ella se encuentra en relacin de especialidad con los tipos
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MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 210.
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comunes que pueden ser cometidos por cualquier persona. Esto significa que de faltar algunos de los requisitos que se exigen en el tipo del art. 233 seran aplicables, eventualmente, esas figuras. As, en el supuesto en que no concurra la especial vinculacin entre el funcionario y el objeto malversado, el autor sera igualmente sancionable por el delito comn con la agravante de abuso de confianza o prevalecimiento del carcter pblico, segn el caso. Por otra parte, no resulta extrao que este delito se desarrolle por medio de la repeticin de muchas sustracciones consecutivas, pues as se pretende evitar el descubrimiento del ilcito. En estos casos la jurisprudencia tiende a calificar las conductas como un delito continuado, porque los hechos no son independientes entre s, sino que existe unidad de propsito y ellos se presentan en una situacin de absoluta indeterminacin procesal, es decir, no se puede determinar las oportunidades en las que se realiz la conducta. 1.2.8. Aspectos procesales La simple falta de dinero en caja no constituye prueba suficiente de que se ha producido una sustraccin por el funcionario, pero s se considera bastante para estimar que ste ha cometido una negligencia, sancionable segn el art. 234 (SCS 08.01.38).32 Para quienes la diferencia entre esta figura y la del art. 235 radica en el nimo del autor, sera necesario probar aqu la presencia de un especial elemento subjetivo constituido por el nimo de apropiarse del objeto. En tal caso, una vez probado este nimo especial, el reintegro de los fondos, en cualquier momento en que ocurriese, no debera comportar un cambio en el ttulo de imputacin para hacer aplicable la figura del art. 235. Sin embargo, no compartimos dicha opinin. No slo por la dificultad prctica que existe en comprobar si el sujeto actu con nimo de sustraer definitiva o temporalmente los fondos, sino porque la norma no establece una exigencia expresa en tal sentido. Antes al contrario, la interpretacin sistemtica de las figuras de este prrafo avala una configuracin de este delito en un sentido objetivo, de modo que su diferencia con la figura del art. 235 quede restringida al hecho de si existi o
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LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 80.
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no reintegro en el momento oportuno. As tambin resulta de la aplicacin jurisprudencial mayoritaria, en cuanto estima exento de toda responsabilidad criminal al que reintegra antes de iniciarse la accin criminal contra el inculpado. Por ltimo, cabe recordar aqu la modificacin que la Ley N 19.645 ha introducido en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en el sentido de que el juez que conoce de delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos puede ordenar la exhibicin completa del movimiento de la respectiva cuenta corriente, lo que constituye una frmula muy til para investigar y castigar los delitos de corrupcin con enriquecimiento, como puede suceder en esta clase de malversacin. Cabe destacar que en materia de reparacin del dao civil, la jurisprudencia ha extendido al delito de malversacin el principio de indemnizacin total, en cuya virtud sta comprende no slo la cantidad sutrada, sino tambin intereses y reajustes.33 1.3. M ALVERSACIN CULPOSA El artculo 234 del C. Penal dispone: El empleado pblico que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasin a que se efecte por otra persona la substraccin de caudales o efectos pblicos o de particulares de que se trata en los tres nmeros del artculo anterior, incurrir en la pena de suspensin en cualquiera de sus grados, quedando adems obligado a la devolucin de la cantidad o efectos substrados. Se suele mencionar esta figura como un caso de malversacin negligente, en relacin con la modalidad dolosa sancionada en el artculo anterior. Sin embargo, en este delito no se dan los mismos elementos: falta la sustraccin en verdad el concepto de sustraccin culposa sera contradictorio consigo mismo, tampoco existe consentimiento en que otro sustraiga, y el reintegro no juega papel alguno. Por eso, ella constituye, ms bien, una figura culposa sui generis que castiga una conducta negligente, cualquiera que sea, que est en relacin de causalidad con la sustraccin que un tercero efecta de los caudales o fondos. Se sanciona una falta al deber funcionario
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Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, pp. 531-
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de resguardo, ms que el aprovechamiento del funcionario de su posicin de garante de los bienes.34 La escasa gravedad de la conducta y su exclusiva vinculacin con la infraccin de un deber funcionarial han llevado a postular la derogacin del tipo penal, el que debera quedar relegado al mbito disciplinario, tal como ha sucedido en Espaa con la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995. Aunque no puede establecerse como la forma culposa de la infraccin sancionada en el artculo anterior, s ha de ser relacionada en trminos estructurales con la segunda modalidad de malversacin del art. 233, esto es, con la sustraccin cometida por un tercero de caudales o efectos pblicos o de particulares que se encuentran en depsito, consignacin o secuestro, a cargo del funcionario. Como la figura del art. 234 contempla exigencias prcticamente idnticas a las del art. 233 en materia de sujeto activo, objeto material y resultado, es aplicable respecto de la primera todo lo expuesto al examinar esta ltima disposicin. Pese a que el artculo hace referencia a los tres nmeros del art. 233, en que se establece diversa penalidad segn el monto de lo sustrado, aqu se instituye una pena nica de suspensin en cualquiera de sus grados para todos los supuestos, por cuanto todos ellos revelan una similar gravedad de la conducta. La obligacin de devolver las cantidades o efectos sustrados se agrega como una especie de pena, puesto que el funcionario no ha sido el que se ha apropiado de ellos, y es aqu donde se marcan las diferencias entre sustracciones ms o menos cuantiosas. Ahora bien, la naturaleza de esta obligacin ha sido discutida, y la jurisprudencia (SCA Stgo., 1965, RDJ, LXII, 4-213; con voto disidente) ha considerado que no es una sancin penal, sino que se refiere a la obligacin general de indemnizacin que opera cuando se deduce la accin civil correspondiente. Como en todos los supuestos de delito culposo, el legislador no ha descrito una conducta determinada, sino que hace referencia a un resultado que se produce por la infraccin de un deber de cui34 MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 210; ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., p. 240. En relacin con la figura anloga que contempla el art. 262 del C. Penal argentino, BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 272; DONNA: Delitos contra la Administracin Pblica, p. 289; FONTN BALESTRA, C.: Tratado de Derecho Penal, 16 ed. actualizada por G. Ledesma, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2002, p. 854.
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dado. En este caso, ello se manifiesta con la expresin dar ocasin a, descripcin totalmente abierta que deber ser especificada por el juez en relacin con el caso concreto. Generalmente se tratar de una omisin, aunque tericamente no se puede descartar cualquier clase de conductas; lo esencial es que la determinacin del tipo viene dada por la necesaria infraccin de los deberes de resguardo en que incurre el funcionario pblico. Tal como en el artculo anterior y de modo an ms evidente, es necesario que entre el funcionario y el objeto sustrado exista una especial relacin, esto es, que se trate de objetos vinculados al funcionario por una especial relacin de custodia, derivada de su funcin pblica. La existencia de una competencia especfica que pone al funcionario a cargo de los caudales o efectos y la vulneracin de esos deberes de resguardo es lo que fundamenta el tipo. Un eventual reintegro de los fondos no cumple ningn rol en la configuracin del delito y el autor queda siempre obligado a la devolucin de la cantidad o efectos sustrados. Se trata de una figura culposa, en que lo sancionado es la conducta de un funcionario que no impide la sustraccin por un tercero, porque obra con abandono, con negligencia. Ahora bien, la Comisin Redactora no quiso extender la penalidad a cualquier extravo culposo de los fondos (sesin 153) y por ello se exige que se trate de un abandono o negligencia inexcusables. En este sentido, la jurisprudencia ha limitado el alcance de esta negligencia a los casos de culpa grave, que equivale al dolo, por lo inexcusable (SCS 30.06.1971). De este modo, se excluye, por ejemplo, un simple descuido accidental de las llaves que permite a un tercero acceder a la caja fuerte (SCA Concepcin 02.11.1911), y se incluye la conducta del tesorero que deja un cheque en blanco en poder de un empleado, que defrauda con l al Fisco (SCA Concepcin 30.08.1904). 1.4. M ALVERSACIN POR DISTRACCIN El artculo 235 del C. Penal dispone: El empleado que, con dao o entorpecimiento del servicio pblico, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrir las penas de inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substrado. 400
No verificado el reintegro, se le aplicarn las penas sealadas en el artculo 233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin dao ni entorpecimiento del servicio pblico, las penas sern suspensin del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinticinco por ciento de la cantidad substrada sin perjuicio del reintegro. 1.4.1. Diferencias con la malversacin propia Esta es una figura que ha dado origen a mltiples problemas tericos y prcticos, fundamentalmente en su relacin con la figura del art. 233. La redaccin poco afortunada de la norma obliga a realizar un esfuerzo interpretativo para diferenciar los delitos contemplados en los arts. 233 y 235, que se traduce en dos opciones interpretativas de signo contrario. a) Segn una primera interpretacin, la diferencia radica en el elemento subjetivo, esto es, en la intencin de reintegrar o de usar slo temporalmente los fondos que integran el delito del art. 235, en cuanto en l se hace referencia a una aplicacin, a diferencia de la sustraccin del art. 233, informada por el nimo de seor y dueo. Objetivamente ambas figuras seran idnticas, porque existira una disposicin indebida de fondos, pero seran subjetivamente distintas. La verificacin o no del reintegro tendra consecuencias slo para efectos de la penalidad aplicable, sin cambiar la clase de delito.35 La jurisprudencia se ha mostrado vacilante, pero parece inclinarse por esta interpretacin subjetivista;36 b) La segunda interpretacin considera que el reintegro es el elemento caracterstico del delito del art. 235 del C. Penal.37 Los argumentos sobre los que se sustenta esta opcin sern desarrollados ms adelante, pero entre ellos destaca la constatacin de que la figura ha sido construida de modo objetivo, sin referencia, expresa ni tcita, al nimo de reintegro, as como en el art. 233 tampoco hay ninguna referencia respecto del nimo de apropiacin.
BUNSTER, M.: La malversacin de caudales pblicos, ob. cit., pp. 32 y ss. Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, pp. 524 ss. 37 Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, pp. 241-242; MATUS ACUA/ RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., pp. 209-210.
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Los efectos prcticos de adoptar una u otra posicin quedan bastante reducidos en la medida en que el propio art. 235 dispone expresamente que si no hay reintegro siempre se aplicarn las penas del art. 233, por lo que sta ser la penalidad aplicable cualquiera sea la intencin con que se hubiere producido la sustraccin. Pero la divergencia se mantiene para el supuesto de que el autor sustraiga caudales o efectos pblicos con nimo de apropirselos, pero posteriormente los reintegre en un momento oportuno para efectos de aplicar el art. 235. Segn la primera interpretacin, se le deber sancionar por el delito de malversacin del art. 233, en tanto que el reintegro podra operar como atenuante (la de procurar con celo reparar el mal causado). La segunda opcin interpretativa conduce, en cambio, a subsumir dicha conducta en la figura del art. 235. El del art. 235 es un delito especial propio que gira en torno a la calidad de funcionario pblico del sujeto activo y al abuso e infraccin de los deberes de su cargo. Su tipicidad es refleja de la del art. 233, en el sentido de que entra a operar sobre la base de la realizacin de la omisin a que dicha disposicin se refiere, seguida del reintegro posterior de los caudales o efectos sustrados y no devueltos oportunamente.38 En consecuencia, se dan por reproducidas las consideraciones sobre los elementos tpicos de dicho delito, salvo en lo que es particular a esta figura. El delito se sanciona con una pena considerablemente inferior a la del art. 233, pues no se contemplan penas privativas de libertad. Se distingue segn si ha habido o no dao o entorpecimiento para el servicio pblico; si ste se hubiere producido, la sancin que corresponde ser la de inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa del diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere sustrado. Si no ha existido dicho dao o entorpecimiento, la de suspensin del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinticinco por ciento de la cantidad sustrada. En el evento en que no se haya producido reintegro, las penas son idnticas a las del art. 233. La deficiente redaccin del art. 235 puede llevar a pensar que cuando no existe dao o entorpecimiento del servicio pblico, y aunque no se hubiere verificado el reintegro, las penas sern las del inciso final del art. 235. Pero tal interpretacin no es admisible en la medida en que el inciso final discurre sobre la hiptesis de que slo
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MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 210.
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ha habido un uso indebido de los fondos, y no una apropiacin indebida de ellos, lo que exige que hayan sido reintegrados despus de una aplicacin temporal. La frase sin perjuicio del reintegro, agregada por la Comisin Redactora, tiene por nico objeto especificar que aun cuando no resulte dao o entorpecimiento del servicio, el malversador no se exime de la obligacin de reintegrar lo sustrado.39 En definitiva, si se consideran los diversos factores que influyen en la penalidad de la conducta, se puede concluir que resultan cuatro posibles situaciones: a) si hay reintegro y se produce dao o entorpecimiento del servicio pblico, es aplicable el art. 235 inc. 1; b) si hay reintegro y no se produce dao o entorpecimiento, el art. 235 inc. 3; c) si no hay reintegro, haya o no dao o entorpecimiento del servicio pblico, el art. 233; y d) si hay reintegro parcial, el art. 233, pudiendo aplicarse la atenuante del art. 11 N 7 CP. 1.4.2. Sujetos La malversacin por distraccin es un delito especial propio, en que el autor ha de ser funcionario pblico. La intervencin de un extraneus slo podra configurarse en trminos de participacin, pues la propia configuracin de la conducta delictiva slo admite ser cometida por un funcionario. El sujeto pasivo, al igual que en el delito de malversacin propia, resulta indeterminado, sin perjuicio de que un ente pblico concreto pueda sufrir algn perjuicio o menoscabo en el servicio pblico que ofrece. 1.4.3. Objeto material Ha de tratarse de caudales o efectos puestos a cargo del funcionario. El artculo no hace mayor distincin, no exige que stos sean pblicos o de particulares. Con todo, la interpretacin histrico-sistemtica lleva a restringir su alcance nicamente a los fondos pblicos, en cuanto esta norma, al igual que los arts. 233 y 234, fue elaborada a partir de sus similares de la legislacin espaola, que se referan slo a los fondos pblicos. El legislador chileno, en tanto, ampli el
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ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, pp. 241-242.
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objeto de estos delitos a fondos privados a cargo del funcionario slo en relacin con las dos primeras figuras (SCS 11.01.51 y 18.12.96).40 Por lo dems, la referencia que se hace al posible dao o entorpecimiento del servicio pblico slo tiene sentido en cuanto se trate de fondos pblicos. 1.4.4. Conducta tpica La conducta punible es la de aplicar a usos propios o ajenos, esto es, distraer los fondos, destinarlos a un fin diferente al que les corresponde y que, en relacin con lo dispuesto en el art. 236, no ha de ser un fin pblico, sino privado. El verbo rector utilizado es aplicar, y aunque el mismo artculo se refiere seguidamente a la imposicin de una multa proporcional a lo sustrado, es posible establecer una diferencia entre la conducta de aplicar y la de sustraer a que se refiere el art. 233. Ciertamente, la aplicacin diferente supone, como requisito previo, la sustraccin de los fondos. Sin embargo, la especialidad del art. 235 se fundamenta en que se supone el reintegro de lo sustrado, por lo que se puede hablar aqu de una sustraccin transitoria, a diferencia de la sustraccin permanente propia del art. 233. La exigencia del reintegro estara implcita en la expresin aplicar, que se diferenciara as de sustraer, por cuanto consistira en sustraer y luego reintegrar.41 En suma, puede afirmarse que la conducta de esta figura coincide materialmente con la del art. 233, salvo por su dimensin temporal.42 A diferencia de lo que ocurre en el art. 233, la ley no prev aqu la posibilidad de una forma omisiva de comisin (consentir en que un tercero aplique los bienes a otros fines). Si se considera, al mismo tiempo, que la tipificacin del art. 233 no distingue segn cual sea la intencin del tercero, resulta que todos los supuestos en que se consiente en que otro sustraiga fondos o efectos, definitiva o temporalmente, quedarn subsumidos en el art. 233.
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LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 82. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 241. MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 316.
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1.4.5. Otros elementos del tipo El reintegro de lo sustrado aparece como requisito especfico de este delito. Su relevancia penal va a depender del momento en que tenga lugar, pues esto condiciona que dicha devolucin pueda significar la exencin de responsabilidad criminal, la aplicacin del art. 235 en lugar del art. 233, o la aplicacin slo de una atenuante respecto del delito contemplado en el art. 233. Sin embargo, no existe total claridad para determinar el momento hasta el cual puede hacerse la devolucin o reintegro sin cometer el delito de malversacin por apropiacin o por distraccin. La jurisprudencia se ha mostrado vacilante y contradictoria a este respecto.43 Segn el artculo 85 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, se presume de manera simplemente legal que ha cometido sustraccin de los valores que tiene a su cargo el funcionario que, requerido por dicho organismo, no puede presentar debidamente documentado el estado de cuenta de esos valores. Contrario sensu, el reintegro antes del requerimiento excluye toda posibilidad de perseguir criminalmente al funcionario por este delito, sin perjuicio de las sanciones administrativas. Queda todava el problema del reintegro realizado durante el sumario administrativo subsecuente y antes de comenzar la persecucin criminal. Al respecto, la jurisprudencia mayoritaria estima excluido el delito si el reintegro se realiza aun durante el sumario administrativo, siempre que se haga antes de iniciarse la persecucin criminal; en esos casos, no se configurara delito alguno y slo seran aplicables medidas disciplinarias (SCS 07.04.1969; en contra: SCS 07.05.1980). El reintegro posterior al inicio de la persecucin criminal, pero anterior al menos a la sentencia condenatoria, dara origen a la figura del art. 235 del C. Penal.44 Esto ltimo resulta de aplicar al reintegro iguales normas que para las atenuantes, pues entonces se concluye que, para considerarlo oportuno a efectos de aplicar el art. 235, aqul debera producirse en una ocasin que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideracin al dictarse la sentencia definitiva. Entonces, la posibilidad de aplicar una pena considerablemente inferior a la del art. 233 opera como estmulo poltico-criminal para obtener la devolucin de las cantidades sustradas.
Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, p. 528. Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 243; MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., pp. 209-210.
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Ahora bien, quienes adoptan una interpretacin subjetiva y centran la diferencia entre la malversacin por apropiacin y la malversacin por distraccin en el nimo del autor, han de adoptar conclusiones necesariamente diferentes. En tal caso, el reintegro slo podra eximir de responsabilidad criminal si se produce antes de descubrirse la sustraccin por la autoridad respectiva45 o antes de iniciarse la accin criminal contra el inculpado.46 Despus de ese momento, la devolucin de lo sustrado slo podra tener el efecto de constituir la circunstancia atenuante de procurar con celo la reparacin del mal causado. Esta ltima interpretacin coincide con la que se ha desarrollado en el mbito de la doctrina espaola, donde el criterio de diferenciacin subjetiva entre las figuras es unnime.47 Toda esta discusin podra solventarse fcilmente si es la propia ley la que establece dicho momento, como sucede, por ejemplo, en Espaa, donde la norma que sanciona la malversacin por destinacin a usos ajenos a la funcin pblica determina que la penalidad que ella contempla considerablemente menor que la del delito de malversacin por apropiacin slo se aplica cuando el importe de lo distrado es reintegrado dentro de los diez das siguientes al de la incoaccin del proceso (art. 433). En cualquier caso, la solucin que se adopte legal, jurisprudencial o doctrinal ha de considerar la significacin que se le asigna al hecho del reintegro para la aplicacin de una menor pena, es decir, ha de entenderlo como un estmulo de poltica penal para que el autor rectifique a tiempo y se pueda recuperar el monto de lo malversado. En todo caso, hay acuerdo en que el reintegro ha de ser completo para eximir de responsabilidad o hacer aplicable el tipo del art. 235; si es slo parcial, a lo ms podr admitirse la atenuante de procurar con celo la reparacin del mal causado. Adems de producirse la sustraccin de los caudales o efectos, la norma distingue si se ha causado dao o entorpecimiento del servicio pblico. Se configura as como un delito calificado por el resultado, porque segn si ste se produce o no, y con absoluta independencia del dolo del autor, la penalidad ser mayor o menor.
BUNSTER, M.: La malversacin de caudales pblicos, ob. cit., p. 85. LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 82. 47 ETXEBARRA ZARRABEITA: Malversacin de caudales pblicos, ob. cit., p. 197; MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 316, y MORALES PRATS/MORALES GARCA: De la malversacin, ob. cit., p. 1972.
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1.4.6. Aspectos subjetivos Al fijar la diferencia entre las conductas tipificadas en los arts. 233 y 235, en que uno se refiere a una sustraccin sin reintegro y el otro a una sustraccin con reintegro, se podra pensar que entonces el dolo sera el de sustraer y no reintegrar en el primer caso, y sustraer para luego reintegrar en el segundo. Sin embargo, la tipicidad de ambas figuras es comn y est referida a la sustraccin, que debe ser abarcada por el dolo. Si objetivamente hay sustraccin sin reintegro, aunque exista nimo de reintegrar, las penas son las del art. 233, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo de este artculo. En cuanto esta conclusin es explcitamente admitida por la ley en el caso que perjudica al inculpado, con igual facilidad debe admitirse la conclusin contraria, esto es, que si objetivamente hay reintegro, las penas aplicables son las del art. 235, sin que influya sobre ello el nimo inicial del sustractor.48 Sin embargo, la jurisprudencia ha estimado que no podr cambiarse a un ttulo de imputacin ms atenuado por el mero hecho de que se produzca el reintegro, sino que ste podr constituir una atenuante (SCS 07.05.1980). En lo que respecta al dao o entorpecimiento del servicio pblico, en cuanto sta es una circunstancia considerada una cualificacin de la conducta (delito calificado por el resultado) tampoco requiere ser abarcada por el dolo del autor. No es posible configurar aqu la tentativa o frustracin, pues en caso de sustraccin y posterior devolucin se configuran precisamente los elementos de esta figura. 1.5. M ALVERSACIN POR APLICACIN PBLICA DIFERENTE El artculo 236 del C. Penal dispone: El empleado pblico que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicacin pblica diferente de aquella a que estuvieren destinados, ser castigado con la pena de suspensin del empleo en su grado medio, si de ello resultare dao o entorpecimiento para el servicio u objeto en que deban emplearse, y con la misma en su grado mnimo, si no resultare dao o entorpecimiento.
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Esta figura corresponde propiamente al concepto clsico de malversacin en sentido estricto, entendido como inversin indebida.49 Se trata de una conducta de menor gravedad que las anteriores, hasta el punto que se discute si est justificada su incriminacin. En particular, cabe destacar que este delito no tiene significacin patrimonial para el Estado, sino que su relevancia es slo administrativa. Lo que se tutela es la buena marcha de la Administracin Pblica, el recto orden de la gestin econmica del Estado y el correcto desempeo de los empleados pblicos en las funciones que les corresponden. Tanto es as que la inversin pblica diferente pueda traducirse en un positivo beneficio para el Estado, desde el punto de vista administrativo y hasta econmico, lo cual no obsta a la configuracin del delito. Por ello, debera ser suficiente una sancin administrativa, como sucede actualmente en la legislacin espaola, tras su desaparicin del Cdigo Penal.50 Esta disposicin describe una nica figura que consiste en dar a los caudales o efectos una aplicacin pblica diferente de aquella a la que estaban destinados, la que se conoce tambin como desviacin de fondos pblicos. La escasa gravedad de la conducta se ve reflejada en la penalidad establecida, que no pasa de la suspensin en su grado medio, si de la aplicacin resultare dao o entorpecimiento del servicio u objeto en que deban emplearse los fondos, o suspensin en su grado mnimo, si ste no se produce. El sujeto activo del delito ha de ser un funcionario pblico. Adems, debe ser un funcionario que cuente con la facultad de disposicin de los fondos con sujecin a las normas e instrucciones pertinentes. Ello significa que no basta simplemente con que tenga los caudales o efectos en custodia o depsito, sino que ha de tratarse de un funcionario que, en principio, por la naturaleza de sus funciones, est autorizado para efectuar pagos o realizar inversiones. Es, en consecuencia, un delito especial propio. En relacin con el objeto material, la ley hace referencia a caudales o efectos, que necesariamente han de ser pblicos, en cuanto son administrados por un funcionario pblico. Caudales o efectos que tienen asignada una precisa finalidad, sea por ley, por disposiciones de rango inferior o por mandato de la autoridad competente.
49 RODRGUEZ/GALETTA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 75. TERRAGANI: Delitos propios de los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 217. 50 ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 244. Cfr. CURY: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., pp. 299-300.
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La conducta punible consiste en aplicar los fondos pblicos a fines de idntica naturaleza, pero diversos de aqullos a los que estaban destinados. En esto se diferencia de los delitos tipificados en los arts. 233 y 235, pues aqu no hay sustraccin, sino desviacin. Es decir, la aplicacin ha de ser siempre una aplicacin pblica, en beneficio fiscal. Si se tratase de una aplicacin a fines privados se producira, necesariamente, una sustraccin y quedara configurado el delito del art. 233, si la sustraccin fuera permanente, o del art. 235, en caso de ser transitoria. Esa aplicacin consistir, precisamente, en un acto de administracin por el cual los fondos se invierten efectivamente en algn objeto pblico, en beneficio pblico, esto es, un objeto al cual deba atenderse con fondos pblicos de conformidad a las disposiciones legales y reglamentarias, o al menos un objeto por el cual la causa pblica reciba o haya recibido una contraprestacin econmica equivalente.51 Aunque se trate de una aplicacin pblica de los fondos, sta ha de ser una aplicacin diferente a la que estaban destinados. Dicho destino ser el que haba sealado, primordialmente, la ley (en particular, la ley de presupuesto), pero que tambin puede estar precisado por reglamentos, por decretos y aun por rdenes de los superiores del servicio dentro del mbito de sus atribuciones legales. Esto ltimo obliga a recurrir a disposiciones extrapenales para determinar cundo se configura el ilcito penal, el que resulta un ilcito altamente normativizado. Aun cuando la accin se encuentra descrita en el precepto sin necesidad de indagar el contenido de las normas sobre inversin de fondos la conducta consiste en aplicar o invertir los fondos pblicos a un destino diferente, su carcter tpico no puede precisarse acabadamente sin recurrir a las disposiciones que reglamentan la inversin de los fondos. La disposicin puede, por tanto, calificarse como una ley penal en blanco, por cuanto la tipicidad de la conducta depende de que ella se haya verificado con infraccin de dichas normas extrapenales.52 La ley exige que la conducta se haya cometido arbitrariamente. En general la doctrina entiende que sta constituye una innecesaria referencia a la indispensable antijuridicidad de la conducta. Es una
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 244. Cfr. DONNA, E. A.: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 266; VILLADA, J. L.: Delitos contra la funcin pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 399. 52 MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 211. En contra, BUNSTER: La malversacin de caudales pblicos, ob. cit., p. 120.
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clusula que fue introducida por la Comisin Redactora (sesin 49) para excluir del tipo a los funcionarios que cambian el destino de los fondos en virtud de rdenes superiores y procediendo con arreglo a la ley.53 Sin embargo, aunque es un elemento que subraya la ilicitud, puede interpretarse como una exigencia mayor en cuanto significa que slo ser punible la conducta del funcionario que acte antijurdicamente y por mero capricho, sin razones que avalen su decisin (as lo interpreta la SCA Santiago, 26.03.96). Esto permite la restriccin del mbito tpico, dejando fuera de l conductas en que la alteracin del destino de los caudales es formalmente antijurdica, pero viene impuesta por las exigencias de la gestin del servicio pblico o bien obedece a razones estrictamente econmicas, pues puede llegar a ser, incluso, beneficiosa para el Fisco. El delito requiere que los fondos se inviertan efectivamente en un destino diferente al que tenan legalmente establecido, por lo que no basta slo con haber ordenado la inversin. Pero no se exige un resultado especial producto de dicha desviacin, sino que el delito se configura de modo formal y se perfecciona en cuanto se produce una aplicacin pblica diferente. El dolo de este delito implica el conocimiento de que se est dando a los fondos una aplicacin pblica diferente de aquella a que estuvieren destinados. Es decir, el funcionario ha de conocer el destino de los caudales o fondos, establecido en virtud de las leyes o reglamentos pertinentes, y saber que la aplicacin que da a los fondos no corresponde con ello. El error o desconocimiento de las normas extrapenales que establecen el destino de los caudales o fondos administrados puede producir un error de tipo, que determinar la impunidad penal del funcionario al no existir figura culposa de referencia. Ahora bien, las posibilidades de que se verifique un error de esta clase quedan restringidas por tratarse de un delito especial referido a un crculo muy reducido de autores, esto es, funcionarios con competencias de administracin. Por lo mismo, es prcticamente inimaginable un error de prohibicin inevitable, en virtud de los deberes especficos que conciernen al funcionario competente para realizar la conducta tpica.
53 LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 82. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, ob. cit., p. 498, sostienen que la voz arbitraria implica tambin una referencia a la culpabilidad del autor, en cuanto puede traducirse en una razn que altere la medida de la exigibilidad de otra conducta.
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En cuanto la consumacin del delito requiere que se realice un acto de administracin por el cual los fondos se inviertan efectivamente, el solo hecho de ordenar la inversin podra considerarse una etapa de ejecucin previa a la consumacin sancionable. Sin embargo, la escasa penalidad de la conducta acarrea que, en la prctica, esos supuestos no sean perseguidos. 1.6. NEGATIVA A UN PAGO O ENTREGA El art. 237 del C. Penal dispone: El empleado pblico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrir la pena de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio. El tipo es aplicable al empleado pblico que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin. Esta disposicin asimila a la malversacin conductas que propiamente no la constituyen, sino que son formas de desobediencia, denegacin de auxilio o abuso contra particulares, segn las circunstancias. Esencialmente, el artculo tipifica delitos de mera desobediencia de rdenes de la autoridad o de incumplimiento de las disposiciones administrativas que, aunque entraban la regular marcha de la Administracin Pblica, deberan ser erradicadas de la legislacin penal en virtud de los principios de subsidiariedad y fragmentariedad de la intervencin punitiva. En el fondo, no son ms que ilcitos administrativos que deberan quedar relegados al mbito disciplinario.54 En ellos no se requiere produccin de perjuicio al servicio pblico ni motivacin apropiatoria alguna, es decir, no tienen una definida significacin patrimonial. Adems, esta norma tiene un carcter subsidiario respecto del resto de los tipos del captulo, lo que comporta su aplicacin nicamente cuando no procede otro delito ms grave. En realidad esta figura constituye, ms bien, un adelantamiento en las barreras de proteccin, en cuanto la razn del castigo parece residir en la sospecha o presuncin de que las conductas aqu tipificadas constituyen actos preparatorios de otros delitos.
Tal era la opinin que manifestaba la doctrina espaola con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995. Cfr., por todos, BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 ed., Barcelona, Ariel, 1991, p. 453.
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El artculo contempla dos figuras de similar gravedad: rehusar un pago sin causa bastante y rehusar la entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin. Ambas se constituyen como un delito formal y de omisin simple, que se perfecciona por la mera negativa a un pago o entrega, aunque se deba a simple capricho y no a sustraccin o aplicacin indebida. En la primera figura contemplada, el sujeto activo es un funcionario tenedor de fondos del Estado; pero no basta con que tenga la mera custodia de estos fondos, sino que entre sus funciones ha de encontrarse la de realizar pagos con ellos. La segunda modalidad del delito ampla un poco ms el elenco de posibles autores, pues se refiere a cualquier funcionario pblico que tiene alguna cosa bajo su custodia o administracin.55 La negativa a efectuar un pago ha de recaer, obviamente, sobre fondos del Estado. El rehusar hacer entrega de una cosa puesta bajo la custodia o administracin del funcionario, en cambio, podra ser referida tanto a objetos del Estado como de los particulares que estn legalmente bajo la custodia del autor. La norma sanciona una simple omisin, esto es, el no realizar un pago o no hacer una entrega cuando se deba. Se configura como un delito formal, de mera actividad, que no requiere de resultado ni de nimo especial alguno en el actuar del funcionario. Ahora bien, si ha existido sustraccin de los fondos con los que se deba pagar o que deban ser entregados, entonces sern concurrentes las figuras de los arts. 233 235, y si se ha producido una aplicacin pblica diferente de los mismos, el delito del art. 237. Siendo una figura de mera actividad no tiene cabida el delito frustrado, y por tratarse de un delito formal de mera omisin, tampoco la tentativa. La disposicin exige, como requisito adicional, que la negativa a realizar un pago se efecte sin tener causa bastante para ello. Esta expresin, introducida por la Comisin Redactora (sesin 153), constituye una nueva y redundante referencia a la necesaria antijuridicidad de la conducta, considerada absolutamente superflua. Tanto que el propio legislador olvid reiterarla en relacin con la segunda modalidad del delito, esto es, la de rehusar hacer entrega de una cosa.
55 En relacin con las exigencias que al respecto contempla el Derecho argentino, cfr. BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., pp. 280-282; DONNA, E. A.: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 307; VILLADA: Delitos contra la funcin pblica, ob. cit., p. 450.
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La conducta ha de realizarse con dolo, que alcanza slo a la negativa de pagar o entregar. No se exige ningn nimo especial de apropiacin, de lucro, de dao o de entorpecimiento al servicio pblico, sino que constituye un delito de mera desobediencia, en que no importan las causas que la motiven. En la prctica, la aplicacin de la pena puede fcilmente enervarse recurriendo al expediente del error de prohibicin, que los tribunales estarn tanto ms dispuestos a aceptar, cuanto ms formal y menos lesivo aparece el delito. 1.7. DISPOSICIN GENERAL El art. 238 del C. Penal establece: Las disposiciones de este prrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento pblico de instruccin o beneficencia. El inciso segundo agrega: En los delitos a que se refiere este prrafo, se aplicar el mximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena sealada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artculo 67 de este Cdigo. Si la pena consta de dos o ms grados, se impondr el grado mximo. Esta norma contiene reglas comunes aplicables, en principio, a todas las disposiciones del prrafo. Por medio de ella se regulan dos cuestiones totalmente diversas: una ampliacin subjetiva de los tipos, en el inciso primero, y una agravacin de las penas en razn de la cuanta, en el segundo (introducida por la Ley N 13.303, de 31 de marzo de 1959). Habra sido aconsejable, por cuestiones de orden y tcnica legislativa, regular cada una de estas materias en artculos independientes. En el inciso primero del art. 238 se estipula una extensin de los tipos anteriores. Por excepcin, rationae objecto, el artculo expande la sancin de estos delitos a cualquiera, funcionario pblico o particular, que por algn concepto se halle encargado de fondos municipales o pertenecientes a una institucin pblica de instruccin o beneficencia. As, en primer lugar, se sanciona a los particulares que, por cualquier concepto, se encuentren encargados de la custodia de los fondos descritos, aunque no tengan el carcter de emplea413
dos pblicos (SCS 04.06.1986). Pero la ampliacin tambin opera respecto de los funcionarios municipales o de los establecimientos mencionados, que acten en el desempeo de sus cargos. Existe tal extensin en cuanto se considere que en las dems disposiciones de este captulo se exige una especial vinculacin del sujeto activo con los fondos objeto del delito, debiendo tratarse de fondos a su cargo en razn de las competencias conferidas por ley o reglamento; el art. 238, en cambio, incluye los supuestos en que la relacin con el objeto est fundada, simplemente, en una orden administrativa dada por el funcionario competente.56 Por ende, no puede afirmarse que la disposicin del art. 238 resulte superflua e intil cuando la malversacin sobre dichos fondos es ejecutada por uno de estos funcionarios, como lo sostiene ETCHEBERRY, pues en realidad ella permite sancionar a los funcionarios, tambin, cuando tienen acceso a los fondos con ocasin del ejercicio de su cargo.57 En relacin con el objeto material, los fondos que pertenecen a un establecimiento pblico de instruccin o beneficencia o a un Municipio, sin duda que pueden considerarse efectos pblicos. En este sentido, la norma del art. 238 no vara el objeto material al que se refieren los delitos de malversacin. Ms bien se delimita o restringe ese objeto, en cuanto es el carcter especial de los fondos descritos, su importancia o el mayor desvalor que comporta su sustraccin, lo que justifica la ampliacin del sujeto activo que aqu se contempla. El inciso segundo establece una agravacin de la pena para los delitos de este prrafo en que el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Dicha agravacin consiste en que, si la pena sealada al delito consta de un solo grado, se aplicar el mximo del grado, conforme a la regla del art. 67; si consta de dos o ms grados, se impondr el grado mximo. 2. FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES 2.1. EXPLICACIN PRELIMINAR Los delitos contenidos en el prrafo 6 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal se relacionan, en general, con el deber de lealtad y
MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal chileno, ob. cit., p. 209. En un sentido anlogo, LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 79. 57 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 237.
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correccin de los funcionarios pblicos en el cumplimiento de sus cometidos, e implican falta de probidad. Sin embargo, se trata de delitos independientes unos de otros, hasta tal punto que su reunin en un solo prrafo es cuestionable, pues no todos ellos constituyen verdaderos fraudes o exacciones ilegales. Al menos puede afirmarse que el epgrafe del prrafo ha quedado un tanto sobrepasado, en particular, despus de las reformas introducidas por la Ley N 19.645, de 1999. El prrafo contiene cuatro figuras conocidas como fraude al Fisco (art. 239), negociaciones incompatibles (art. 240), trfico de influencias (art. 240 bis, que contempla un delito especial de trfico de influencias en relacin con las negociaciones incompatibles) y exacciones ilegales (art. 241). 2.2. F RAUDE AL F ISCO El art. 239 del C. Penal dispone: El empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo, incurrir en las penas de presidio menor en sus grados medio a mximo, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado. Esta disposicin est basada en el art. 323 del Cdigo Penal espaol de 1848. La Comisin Redactora introdujo, en las sesiones 50 y 154 24 de julio de 1871 y 13 de junio de 1873, respectivamente, las modificaciones que le dan su fisonoma actual.58 Este delito tiende a la proteccin del correcto desempeo de la funcin pblica, inters que, segn la doctrina mayoritaria, resulta lesionado cuando el funcionario no cumple el deber de velar por los intereses patrimoniales del Fisco, de acuerdo con criterios de economa y eficiencia, vulnerando con ello, alternativamente, los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia que han de presidir el ejercicio de los cometidos estatales.59
58 VERDUGO MARINKOVIC: Cdigo Penal. Origen, antecedente histrico..., ob. cit., pp. 180-181. Cfr. URREJOLA GONZLEZ, E.: El incumplimiento de deberes funcionarios como medio idneo para cometer fraude al Estado, en Revista de Derecho, CDE, N 6, Santiago, abril, 2002, p. 92. 59 Cfr. ETXEBARRA ZARRABEITA, X.: Fraudes y exacciones ilegales, en ASA BATARRITA (Ed.): Delitos contra la Administracin Pblica, IVAP, Bilbao, 1997, p. 210;
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Adems, este delito tiene una connotacin evidentemente patrimonial, pues exige que se produzca un perjuicio, lo que permite afirmar que el bien jurdico protegido tambin est constituido por el patrimonio pblico, imprescindible para el correcto desempeo de las funciones pblicas.60 Se trata de un delito especial impropio que se corresponde en general con los delitos de estafas y otros engaos, sin coincidir con ninguno en particular, dada la forma absolutamente indeterminada de describir la conducta punible. La conducta incriminada constituye una estafa que se produce desde dentro de la Administracin, lo que conduce a una mayor vulnerabilidad del patrimonio pblico. Su particularidad viene dada porque el ataque a dicho patrimonio lo ejecuta quien tiene obligacin de actuar en nombre y en inters del mismo, pero ignora los criterios de economa y eficacia en la gestin de los bienes pblicos, actuando en beneficio particular.61 Sin embargo, a diferencia de la estafa, delito comn que se corresponde con esta figura, aqu no se gradan las penas en atencin al monto de lo defraudado, sino que para todos los supuestos se establece una penalidad nica de presidio menor en sus grados medio a mximo. De todos modos, el valor de lo defraudado puede tener relevancia para la determinacin concreta de la pena aplicable dentro del marco fijado por la ley. Esta diferencia en el modo de determinar la penalidad puede significar, en los casos en que lo defraudado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, que el funcionario quede sometido a idntica penalidad que en los supuestos de estafa comn, lo que constituye una desarmona que
MORILLAS CUEVA, L.: Delitos contra la Administracin Pblica (VIII). Fraudes y exacciones ilegales, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Compendio de Derecho Penal espaol, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 836, y SERRANO GMEZ: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 770.
60 Cfr. CATALN SENDER: Delitos cometidos por los funcionarios pblicos..., ob. cit., pp. 306-307; DONNA, E. A.: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 555; SPROVIERO, J. H.: Delitos de estafas y otras defraudaciones, 2 ed., Buenos Aires, Edit. baco, 1998, p. 346, y VILLADA: Delitos contra la funcin pblica, ob. cit., p. 506. Algunos autores especifican que se trata de un delito de peligro concreto respecto del patrimonio y de lesin respecto de la funcin administrativa. En este sentido, BUSTOS RAMREZ: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 454. 61 Cfr. POLITOFF/MATUS/ACUA: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 476-477, y ETXEBARRA ZARRABEITA: Fraudes y exacciones ilegales, ob. cit., p. 207.
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no se corresponde con la mayor gravedad que se supone en el delito cometido por el funcionario pblico. A la pena privativa de libertad se aade, en todo caso, la de inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio, adems de una multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado. La determinacin de esta sancin pecuniaria tampoco se corresponde con la modalidad asumida en los arts. 467 y ss. CP, y puede resultar extremadamente variable. 2.2.1. Sujeto activo El sujeto activo es un empleado pblico, pero no se exige que pertenezca al mismo ente defraudado, sino que basta con que deba intervenir en el proceso. Ha de tratarse de un empleado pblico que debe intervenir por razn de su cargo, esto es, que tiene competencia para participar en ciertas operaciones. Como la disposicin no restringe, podra tratarse de cualquier clase de intervencin, pero entendiendo siempre que en ella al funcionario ha de caberle un cierto grado de responsabilidad en la correccin del procedimiento y de las decisiones, lo que fundamenta la mayor penalidad de la figura. Sin embargo, no es preciso que l haya tenido los fondos bajo su custodia. Ms an, puesto que en este caso el empleado pblico utiliza un ardid para obtener la disposicin de fondos a su favor o a favor de un tercero, se ha entendido que no puede cometer este delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestin, sino otro que los obtiene de ste, mientras que el primero slo podra responder por las figuras de los arts. 233 y 235 del C. Penal.62 La figura de fraude funcionario corresponde a un delito especial impropio, pues tiene su correlato en las diversas formas de defraudacin que se sancionan entre los delitos contra la propiedad. En consecuencia, y de acuerdo con las reglas generales, el tercero defraudador, que no quebranta un deber funcionario, comete el respectivo delito contra la propiedad. Sin embargo, en los supuestos en que no existe un engao bastante para configurar un delito de estafa comn, no cabra la imputacin por ese ttulo. En otros pases, el tercero es igualmente sancionable, por ejemplo, como autor de un delito de trfico de influencias. Sin
62 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 475-476.
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embargo, en nuestra legislacin esa figura es slo aplicable a los funcionarios, por lo que el particular quedara impune. 2.2.2. Conducta tpica La accin aparece indicada en el texto legal como defraudar o consentir en que se defraude. Se entiende que tratndose de una forma de estafa o defraudacin, exige para su consumacin de alguna clase de engao por la cual se causa un perjuicio, elementos propios de la estafa como delito comn contra la propiedad. Sin embargo, tal engao no necesariamente debe constituir una acabada mise en scne.63 Incluso, se estima que el perjuicio puede provenir del incumplimiento de los deberes funcionarios, aunque no exista propiamente engao, si bien habitualmente habr al menos una mentira.64 As tambin lo ha interpretado la jurisprudencia, que se refiere al engao, abuso de confianza o mala fe del funcionario, sin exigir un especial ardid de su parte.65 Precisamente, debido a la posicin del funcionario, la dinmica defraudatoria no pasa necesariamente por el despliegue de un engao hacia otra persona, ya que es por definicin el funcionario con capacidad de decidir el resultado del proceso por su intervencin en l quien realiza la operacin fraudulenta.66 El ente pblico no puede ser engaado sino a travs de las personas que actan a su nombre, y aunque en ocasiones el artificio empleado pueda consistir en el engao a otro funcionario, cuando sea necesaria su intervencin para lograr la disposicin patrimonial, ello no constituye un elemento indispensable del tipo. La descripcin de la conducta es totalmente abierta, ella puede consistir en utilizar cualquier medio o artificio defraudatorio, cualquier maquinacin, simulacin o engao que tenga por objeto defraudar. El ardid debe ser el medio por el cual se causa el perjuicio y no una maniobra que
63 Cfr. MERA FIGUEROA, J.: Fraude civil y penal. El delito de entrega fraudulenta, 2 ed., Santiago, Conosur, 1994, pp. 89-91 y 99, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 475-476. 64 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247. Por su parte, URREJOLA GONZLEZ, E.: El incumplimiento de deberes funcionarios como medio idneo para cometer fraude al Estado, ob. cit., pp. 99-100, afirma que el incumplimiento de deberes por parte del agente del delito de fraude al Estado es un medio para cometerlo que se basta por s slo para su perpetracin. 65 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, p. 532. 66 ETXEBARRA ZARRABEITA: Fraude y exacciones ilegales, ob. cit., p. 208.
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tenga por objeto encubrir una sustraccin o disimular una negligencia funcionaria. La forma de intervencin del empleado pblico no est especificada en la norma, salvo en cuanto ha de corresponder a las funciones propias de su cargo. En la medida en que esta figura sanciona la infraccin de los deberes funcionarios, dicha intervencin debe traducirse en que al funcionario le compete la determinacin o vigilancia de lo que el Estado debe recibir o, si ste est obligado a una contraprestacin, de lo que el Estado entrega a los particulares. Al igual que en el delito de malversacin del art. 233 del C. Penal, esta disposicin se hace cargo del supuesto en que el funcionario consiente en la defraudacin hecha por un tercero.67 Con ello, se reconoce la posibilidad de castigarlo tambin como autor en un caso que la dogmtica moderna considerara de autora mediata con agente doloso.68 El consentir supone conocimiento, pero no requiere que exista una concertacin previa con el tercero que comete el fraude. Sin embargo, para que sea posible realizar ste, el consentimiento del funcionario ha de traducirse en alguna conducta de cooperacin. Tampoco se requiere que el extraneus realice una conducta propia de engao o de abuso de confianza, pues a ste le basta, como medio idneo para defraudar, con la actitud de cooperacin del funcionario.69 2.2.3. Otras exigencias del delito La conducta del funcionario tiene lugar en las operaciones en las que debe intervenir por razn de su cargo. La voz operaciones, que involucra una referencia genrica y amplia, fue preferida por la
En relacin con la frmula utilizada por el Cdigo Penal espaol uso de cualquier otro artificio para defraudar, cfr. MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 339; MORALES PRATS, F./RODRGUEZ PUERTA, M. J.: Delitos contra la Administracin Pblica. Fraudes y exacciones ilegales, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.): Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 1261; MORILLAS CUEVA: Delitos contra la Administracin Pblica (VIII). Fraudes y exacciones ilegales, ob. cit., p. 836. En relacin con las particularidades del derecho argentino, DONNA: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 552-553, y SPROVIERO: Delitos de estafas y otras defraudaciones, ob. cit., p. 368. 68 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 475-476. 69 ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247.
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Comisin Redactora en lugar de las menciones especficas que se contenan en la ley espaola que le sirvi de modelo, en la que se aluda a los supuestos de comisin de suministros, contratas, ajustes o liquidaciones de efectos o haberes pblicos. Estas expresiones de alcance ms restringido, recientemente han tenido que ser ampliadas, reemplazndose en el Cdigo Penal espaol de 1995 por la de cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones.70 En consecuencia, por operaciones debemos entender cualquier clase de negocio, contrato o actividad econmica entre el Estado y un particular, no habiendo razones para restringir por la va interpretativa este elemento. El fraude funcionario es un delito de resultado, exige que se origine un perjuicio al Fisco, que puede consistir en prdidas directas dao emergente o en la privacin de un lucro legtimo lucro cesante (SCS 09.11.1960). Puede significar, por ejemplo, que el Estado realice un pago, un acto de disposicin patrimonial, una prestacin de servicios a la que no estaba obligado, o que estipule un contrato en condiciones econmicas poco ventajosas. Alguna jurisprudencia exige tambin el enriquecimiento efectivo del defraudador (SCS 07.11.1951), elemento que no aparece expresamente exigido en el tipo. En consecuencia, el funcionario puede no recibir ningn beneficio y ni siquiera haber actuado con nimo de lucro, sino que haberlo hecho por amistad, espritu de venganza o cualquier otra motivacin no pecuniaria, pese a lo cual, en cuanto se produzca el perjuicio, el delito se habr consumado.71 El resultado exigido por la caracterstica defraudatoria de este delito hace posible, a diferencia de lo que sucede en la mayor parte de los delitos funcionarios, tanto la tentativa como la frustracin.72
70 Cfr. CATALN SENDER: Delitos cometidos por los funcionarios pblicos..., ob. cit., p. 308, y MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 338. 71 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247; LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 83, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial, ob. cit., pp. 475-476. 72 La admisibilidad del castigo de las formas imperfectas de ejecucin es un asunto que los autores argentinos unnimemente plantean. Vid. DONNA: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 559; SPROVIERO: Delitos de estafas y otras defraudaciones, ob. cit., p. 359, y VILLADA: Delitos contra la funcin pblica, ob. cit., p. 507. En Espaa, en cambio, el delito es concebido como una figura de mera actividad; vid., por todos, MESTRE DELGADO, E.: Delitos contra la Administracin Pblica. Fraudes y exacciones ilegales, en LAMARCA PREZ (Coord.): Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, Clex, 2001, p. 590.
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El delito en estudio exige dolo directo. Evidentemente no admite comisin en forma culposa, pues el descuido, por ms daino que sea al inters pblico, no es una forma de defraudar: la imprudencia es estructuralmente incompatible con el engao. Asimismo, la conducta exigida es incompatible con el dolo eventual. Tambin la modalidad consistente en consentir en que se defraude constituye una figura dolosa, tanto en la conducta del funcionario como en la del tercero que comete el fraude.73 2.2.4. Concursos La figura tiende a confundirse con ciertas formas de malversacin, cuando el perjuicio causado al Estado consiste, precisamente, en la apropiacin o desviacin de caudales o efectos pblicos. Con todo, las conductas tipificadas en cada uno de estos delitos pueden diferenciarse claramente. En el delito de malversacin la conducta consiste en que el funcionario que tiene a su cargo los bienes se apropia directamente del dinero recibido o lo invierte indebidamente. Por tanto, si un particular entrega al Estado lo que debe, por intermedio del empleado, y ste se queda con todo o parte del dinero, el delito es de malversacin, aunque el empleado aparente que en realidad es el particular el que no ha cumplido. Si, en cambio, el empleado se concierta con el particular para que ste entregue menos de lo que debe, o simplemente le permite que lo haga, el delito es de fraude, aunque el empleado cree la apariencia de que el particular ha cumplido correctamente.74 La conducta defraudatoria del funcionario tambin puede coincidir con una oferta o promesa, o con la solicitud de un beneficio econmico que el funcionario formula al particular (cohecho pasivo o activo). En estos casos, ese beneficio econmico puede constituir la motivacin de la actuacin defraudatoria. Para determinar a qu ttulo se sanciona la conducta del funcionario hay que distinguir segn si el beneficio para el funcionario pblico proviene del patrimonio del particular (se tratara de un delito de cohecho), o si la comisin
Este es un punto sobre el cual existe pleno acuerdo a nivel doctrinal y jurisprudencial. Vid., ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247; LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, pp. 83-84, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 201. 74 ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247.
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constituye una participacin del funcionario en la ganancia derivada del perjuicio causado al ente pblico, en cuyo caso se estara ante un fraude, cuyo desvalor absorbe el del cohecho.75 2.3. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES El art. 240 del C. Penal, en su inciso primero, dispone: El empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo, ser castigado con las penas de reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del inters que hubiere tomado en el negocio. El bien jurdico protegido, al igual que en el resto de las figuras de este grupo, est constituido por la funcin administrativa, cuyo correcto desempeo exige que se respeten los principios de objetividad, imparcialidad y honestidad en las relaciones con los particulares. Es evidente que el funcionario pblico posee una doble personalidad, pues en algunas facetas de su vida acta como autoridad y en otras, como particular; sin embargo, lo que no debe hacer es confundir ambas dimensiones, haciendo primar el inters individual por sobre el general, en abierta contradiccin con tales principios.76 Desde una perspectiva estrictamente patrimonial, en este delito est implcita la idea de evitar que el funcionario obtenga ganancias ilcitas en desmedro del erario pblico, lo que ha llevado a algunos a afirmar que estamos frente a un tipo de dudosa legitimidad, pues en el fondo no es ms que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de que se ha producido o se producir una malversacin o un fraude; y que es la insuficiencia de otros medios de control lo que ha conducido a sancionar penalmente estas conductas, sin considerar si ellas son realmente merecedoras de pena.77 Se trata de un delito especial propio, en el que toda la peligrosidad de la conducta radica, precisamente, en el cargo o funcin que
75 Cfr. ETXEBARRA ZARRABEITA: Fraudes y exacciones ilegales, ob. cit., p. 218, y MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 341. 76 ETXEBARRA, X.: Fraude y exacciones ilegales, ob. cit., p. 206. 77 CURY, E.: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., pp. 300-301.
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tiene el autor, y el mal uso que puede hacer del mismo. As tambin, se configura como un delito de mera actividad, que no requiere de un resultado lesivo diferenciable espacio temporalmente de la mera conducta del funcionario. El artculo tipifica dos figuras: interesarse y dar inters a otros, a las que se da el nombre de negociaciones incompatibles, aunque el Cdigo no lo emplea. Conforme a su redaccin original, este delito consiste en que el empleado pblico, directa o indirectamente, se interese en cualquier clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo. Luego, la norma extiende la penalidad a otros sujetos y aade una segunda modalidad del delito, que consiste en dar inters a terceras personas directamente ligadas con el funcionario, ampliando el mbito tpico en torno a la conducta originalmente contemplada. 2.3.1. Conductas El delito puede realizarse a travs de dos modalidades: tomar o dar inters. Ninguna de ellas implica la idea de obtencin efectiva de ventajas, sino tan slo la de interesarse o interesar, esto es, la de darse a s mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o inters (Diccionario de la Lengua Espaola, voz interesar, segunda acepcin). No se exige que el funcionario haya llegado efectivamente a obtener un beneficio, sino que incluso es posible que, en definitiva, le haya resultado un perjuicio; por la inversa, tampoco se exige que para la causa pblica haya resultado un perjuicio. Igualmente existe el delito en caso de que resulte un beneficio para el Estado (SCA Stgo. 15.10.56).78 Por lo mismo, en la nueva legislacin espaola esta figura ha sido excluida del captulo referido a los fraudes y exacciones ilegales, porque no se precisa la produccin de un perjuicio ni el nimo de causarlo, por lo que no necesariamente comporta un fraude a un ente pblico.79 Todo lo que importa, en atencin a la ratio legis de la norma, es que la operacin en la que se interviene o se da intervencin a otro tenga carcter lucrativo, pues nicamente en esas circunstancias
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 249; ETXEBARRA, XARRABEITA: Fraudes y exacciones ilegales, ob. cit., p. 206. 79 Cfr. MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 356.
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surge el peligro que la ley se propone evitar. En esta figura punible, si bien no se trata de un fraude actual, se procura prohibir el riesgo de fraude que al legislador le ha parecido ver implcito en la ejecucin de negocios consigo mismo o con personas con las cuales el autor est unido por un vnculo conyugal o parental (SCS 23.03.1999).80 La naturaleza necesariamente econmica del inters se desprende, fundamentalmente, de la ubicacin sistemtica del precepto (dentro de los fraudes), y de la determinacin de la pena de multa en relacin porcentual con el inters que el funcionario hubiere tomado en el negocio. El tomar o dar inters constituye nicamente un acto anterior que necesariamente precede al perjuicio. Pero en caso de producirse este ltimo, se configurara un delito de fraude o malversacin que, en concurso aparente con el delito de negociacin incompatible, prima sobre ste en virtud del principio de consuncin. La descripcin de la conducta tpica resulta, de este modo, demasiado amplia, mucho ms de la que se emplea en otros pases, en que el mero inters en una operacin, si no va acompaado de algunas circunstancias especiales, es atpico (v. gr., Espaa), o en que la figura de negociaciones incompatibles no se tipifica autnomamente (Francia e Italia). En la primera modalidad, el interesarse significa que el empleado tome parte en la negociacin respectiva de tal modo que de ella pueda derivar un beneficio econmico; el inters debe ser siempre personal del funcionario, sea que se acte directa o indirectamente, esto es, por s mismo, o por persona interpuesta, que recibe el nombre de palo blanco, hombre de paja, testaferro, etc.81 El delito est consumado cuando se renen en el funcionario pblico las calidades de funcionario llamado a intervenir en la operacin e interesado en la misma. No tiene importancia cul de estas calidades concurra primero. Por eso se le califica como un delito de posicin, en el que ni siquiera es necesario que el empleado llegue efectivamente a intervenir; basta con que est llamado a ello y que a la vez tenga inters en el negocio. En la modalidad de dar inters, los sujetos activos siguen siendo los mismos, pero el inters ya no es personal para ellos, sino para su cnyuge, alguno de los parientes, o las dems personas que la ley seala. Se considera igualmente grave mezclar el inters propio con el pblico, que mezclar el de estas personas tan estrechamente
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MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 211. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 249.
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vinculadas al funcionario. Hay que considerar que la Ley N 19.645 ampli considerablemente el espectro de personas a las que queda penalmente prohibido dar inters, en el inciso 4 del art. 240 CP, con una redaccin bastante confusa, reiterativa y deficiente. La intervencin del funcionario puede estar llamada a producirse en cualquier etapa del concierto, en la determinacin de sus modalidades y trminos, o en el cumplimiento material de la operacin respectiva. La figura se describe como un delito de medios indeterminados con una descripcin tpica abierta. Incluso esta intervencin del funcionario puede ser absolutamente conforme a Derecho en cuanto al fondo, lo que no obsta a la consumacin del delito. De acuerdo con la opinin absolutamente dominante, el delito se consuma con la sola ejecucin de las conductas descritas en los diferentes incisos del precepto, sin que se requiera la verificacin de un resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que ste se supone nsito ya en la realizacin de los comportamientos prohibidos.82 Pese a que se trata de un delito de mera actividad, en que el tipo no exige ms que interesarse para consumar el delito, se ha restringido la interpretacin de ese elemento exigiendo que cuando menos se haya concretado el negocio o contrato. En caso de que ste no se hubiese llevado a efecto, habindose manifestado ya el inters, se considera que slo existe una tentativa. El delito frustrado, en cambio, no tiene cabida.83 2.3.2. Objeto material La norma se refiere, en trminos genricos, a cualquier contrato u operacin, trminos que han sido considerados sinnimos, entendiendo la jurisprudencia que se trata de actos capaces de producir compromisos o fuente de obligaciones (SCS 05.11.58). Estas expresiones han de restringirse, eso s, a actividades con carcter econmico, de las que pueda derivarse algn beneficio de esta clase para el funcionario o las dems personas sealadas en el artculo.
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MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 211. Cfr. MIR PUIG: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 362.
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2.3.3. Aspectos subjetivos Dadas las caractersticas del delito y su amplia descripcin, es necesario que se trate de una conducta cometida con dolo directo, esto es, que exista un inters consciente y voluntario, que es el que motiva la conducta del funcionario. Algunos autores sostienen que, a pesar de que el tipo no lo exige expresamente, lo normal ser que el autor ejecute la conducta impulsado por una motivacin pecuniaria.84 Sin embargo, precisamente por no exigirlo el tipo, nada impide que aqul acte por una motivacin diversa. Por ltimo, en relacin con este delito, existe pleno reconocimiento jurisprudencial acerca del efecto exculpante del error de prohibicin invencible, fundado en las dificultades que aun para los funcionarios existen para captar la significacin jurdica de determinadas actuaciones.85 2.3.4. Sujetos El sujeto activo es, en principio, el empleado pblico llamado a intervenir en la negociacin respectiva, esto es, aquel que tiene el deber impuesto por el ordenamiento jurdico de tomar parte en la operacin. Generalmente se entiende que es el funcionario con capacidad decisoria en el asunto, siendo discutible si puede castigarse por este delito a quien slo ha debido emitir informes o slo ha correspondido alguna forma de participacin menor en la negociacin. Pero el mbito de este sujeto es considerablemente ampliado en el inciso 2, para incluir a los peritos, rbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasacin, adjudicacin, particin o administracin intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentaras. De este modo, la disposicin se extiende a personas que no necesariamente sern funcionarios pblicos pero que ostentan una posicin jurdica especial o que tienen deberes especiales. Aunque tambin en estos casos la norma protege la trans84 85
Cfr. SERRANO GMEZ: Derecho Penal, ob. cit., p. 774. Vid., por ejemplo, SCS de 23.03.1999, en RFM, N 484, 1999.
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parencia en la actuacin de estos sujetos, se hace ms evidente que el objeto principal es brindar mayor proteccin a los intereses privados y pblicos que dependen de ellos. Porque, en definitiva, todas son personas que tutelan intereses ajenos y que no deben mezclarlos con los propios.86 Cuando se trata de tomar inters, no es extrao que el funcionario prefiera actuar indirectamente, a travs de persona interpuesta. En tal caso, el tercero ser coautor del delito (art. 15 N 3), porque, concertado para su ejecucin, facilita los medios con que se lleva a efecto el hecho. La posibilidad de que acte sin estar concertado es ms difcil de concebir, pero en ese supuesto podra ser sancionado como cmplice. Ambas eventualidades suponen que este tercero obre con dolo, sabiendo que se trata de dar inters al funcionario llamado a intervenir.87 En la modalidad de dar inters a alguno de los sujetos indicados en la ley, si el tercero favorecido no coopera en la conducta, sino que simplemente se limita a recibir el inters, resultara impune dentro de esta figura. 2.3.5. Negociaciones incompatibles mediante trfico de influencias El art. 240 bis del C. Penal dispone: Las penas establecidas en el artculo precedente sern tambin aplicadas al empleado pblico que, interesndose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia en ste para obtener una decisin favorable a sus intereses. Las mismas penas se impondrn al empleado pblico que, para dar inters a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artculo precedente en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia en l para obtener una decisin favorable a sus intereses. En los casos a que se refiere este artculo el juez podr imponer la pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios pblicos.
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ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 250. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 249.
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Esta disposicin fue incorporada por la Ley N 19.645, de 11 de diciembre de 1999, inspirada y en cumplimiento de lo dispuesto en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. El bien jurdico que se pretende proteger es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, conforme a criterios de objetividad e imparcialidad. Pero aqu no se cautela el contenido concreto de la decisin como sucede en los delitos de prevaricacin, sino el procedimiento por el que se llega a ella, en cuanto no resulta admisible introducir en la motivacin del funcionario decisor aspectos ajenos a los intereses pblicos, que deben ser los nicos ingredientes de su anlisis. Se trata de una figura de mera actividad en que basta que el sujeto persiga subjetivamente su objetivo para que se entienda consumada. Se la califica tambin como un delito de resultado cortado, en cuanto la intencin del autor al ejecutar la accin tpica debe dirigirse a un resultado independiente de l, resultado que, sin embargo, no es preciso que llegue a producirse realmente.88 En realidad, la estructura de este delito es muy prxima a la de los supuestos de participacin; se entiende incluso que es un caso especial de induccin elevado a la calidad de autora.89 Sin embargo, hay que destacar que el delito se configura como un tipo autnomo, con sus propias reglas de imputacin diferentes a los supuestos generales de induccin. As, por ejemplo, no requiere que la conducta del autor sea eficaz, lo que s se exige para que la induccin resulte punible. Adems se trata de un delito especial propio, pues la legislacin chilena, a diferencia de la tendencia mayoritaria en los pases de nuestro entorno cultural, no contempla un tipo alternativo para los casos en que la conducta sea cometida por un particular. Se contemplan dos modalidades de comisin de esta forma de negociacin incompatible: a) el empleado pblico que, interesndose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia en ste para obtener una decisin favorable a sus intereses; b) el empleado pblico que, para dar inters a cualquiera de las personas expresadas en el art. 240 incisos 3 y 4, en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico,
88 CUGAT MAURI: La desviacin del inters general, ob. cit., p. 231; MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 264. 89 CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos..., ob. cit., p. 229, y CUGAT MAURI: La desviacin del inters general, ob. cit., p. 231.
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ejerciere influencia en l para obtener una decisin favorable a esos intereses. La conducta consiste en ejercer influencia, esto es, incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisin en un asunto relativo a su cargo, con la intencin de obtener una decisin favorable a los propios intereses o de las personas designadas en la norma.90 En la medida en que aqu se tipifica una consumacin anticipada, adelantando las barreras de proteccin y sin exigir un resultado separable espacio-temporalmente de la accin, no se admite el delito frustrado. En cuanto la conducta de influir puede fragmentarse, s podra concebirse un supuesto de tentativa. El sujeto activo del delito ha de ser funcionario pblico que, a diferencia de lo que suele ocurrir en los delitos de este Ttulo, puede ser cualquiera. No se le exige competencia especial ni superioridad respecto del funcionario objeto de las influencias. Ms an, no se exige siquiera que se haya prevalido de su cargo. Se ha cuestionado la falta de sancin de la conducta de particulares que ejercen influencia para obtener, por parte de una autoridad pblica, una decisin ilcita favorable a sus propios intereses o los de otra persona. Ello puede lograrse a travs de un tipo paralelo al del funcionario (en Espaa, el art. 429 en relacin al 428; o por medio de un nico tipo penal de sujeto indiferenciado, como en el art. 256 bis argentino). En efecto, la existencia de extensas relaciones entre los sectores pblico y privado hace surgir conflictos de intereses y situaciones de abuso, que se pueden manifestar en conductas de corrupcin y presin por particulares, sea de modo individual o por grupos de poder. Ante esta situacin podra pensarse en formular un tipo que sancione estas conductas, pero en tal caso la sancin habra de ser considerablemente menor, pues el particular no est sometido a las estrictas normas de tica pblica ni tiene especiales deberes de fidelidad con la Administracin Pblica. En Alemania se llega aun ms lejos, y se sancionan los delitos de trfico de influencias entre privados, con lo que se pretende proteger la libre competencia en sus relaciones. El tipo requiere que se acte con una finalidad especfica, la de obtener una decisin favorable a los intereses. Este constituye un elemento subjetivo del tipo independiente del dolo. Aunque la literalidad
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Vid., supra, Cap. VII, 2.4.1.
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del tipo no hace distincin, la doctrina entiende que queda excluida del tipo la conducta de quien ejerce influencia para obtener una decisin justa, pues entonces no resultara afectado el bien jurdico, o al menos no en una entidad suficiente para aplicar penas como la que prev este artculo. Ahora bien, tampoco se requiere que la resolucin que se adopte sea constitutiva de un delito de prevaricacin, basta con que se aparte de la legalidad. Todo ello, teniendo en cuenta que no es necesario que dicha decisin llegue a adoptarse. La descripcin tpica tampoco se refiere, en contra de lo que dispona el proyecto original, a un elemento que es considerado esencial en otros ordenamientos jurdicos: que se acte con prevalimiento o abuso. La legislacin espaola, por ejemplo, exige que el funcionario acte prevalindose del ejercicio de las facultades propias de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con el funcionario (art. 428), y lo propio requiere cuando es un particular el que influye, pues ha de hacerlo prevalindose de cualquier situacin derivada de su relacin personal con el funcionario. Este elemento, estimado fundamental en el delito,91 debe ser exigido igualmente en el caso chileno, considerndolo como el medio idneo que utiliza el autor para lograr su objetivo. Si no existe alguna forma de prevalimiento, la conducta podra ser calificada como una mera recomendacin o sugerencia, que no tendra entidad suficiente para ser incluida en el mbito del tipo. Tanto as, que incluso la Ley General de Bases de la Administracin, cuando prohbe ciertas conductas como reidas con el principio de probidad, se refiere a hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un tercero (art. 64.2). No se requiere resultado: ni que se obtenga la decisin que se pretenda ni que se logre el beneficio buscado al interesarse en el contrato u operacin. Tampoco se estipula un supuesto agravado para el evento en que esto se verifique, por lo que el funcionario ser penado de igual modo en todos los supuestos, a no ser que resulte configurado algn otro delito de mayor gravedad. El delito de trfico de influencias est ntimamente relacionado con la figura de induccin a la prevaricacin. Sin embargo, ya se ha
91 CUGAT MAURI: La desviacin del inters general, ob. cit., p. 197, y MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 267.
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comprobado que aqu la estructura de imputacin es algo diferente y prima por sobre la anterior por su especificidad y mayor desvalor, pues al ser cometida por un funcionario pblico atenta directamente contra el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. La conducta tambin coincide en varios aspectos con la descripcin del art. 248 bis (cohecho). En relacin con ella, la figura del art. 240 bis es ms especfica y ms amplia a la vez. Ms especfica porque se refiere a un funcionario interesado en algn contrato u operacin, pero ms amplia en cuanto se busca una decisin favorable al inters propio o de terceros. La mayor gravedad de la figura que ahora nos ocupa la hace prevalecer en los supuestos en que la conducta pudiera ser subsumida en ambas. Por su directa relacin con el delito de negociaciones incompatibles, la penalidad de esta figura se establece por remisin a lo dispuesto en el art. 240. En consecuencia, la conducta se sanciona con pena privativa de libertad de reclusin menor en su grado medio, pena de inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y pena pecuniaria, constituida por una multa del diez al cincuenta por ciento del valor del inters que hubiere tomado en el negocio. Pero aqu tampoco se requiere que el funcionario haya conseguido efectivas ventajas, por lo que se repite la incertidumbre para determinar la cuanta de la multa aplicable. Adems, la norma faculta al juez para imponer la pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios pblicos. 2.4. EXACCIONES ILEGALES El art. 241 del C. Penal dispone: El empleado pblico que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos, ser sancionado con inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios pblicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cudruplo de los derechos o del beneficio obtenido. En este delito, como en el resto de las figuras de este prrafo, lo que directamente se pretende proteger es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica y la defensa del particular en el uso y disfrute de los servicios pblicos, frente al comportamiento 431
abusivo del funcionario. Indirectamente se cautela tambin el patrimonio de los particulares frente a estos posibles abusos, aunque en relacin con este bien jurdico se configura como un delito de peligro, pues no se requiere que se haya producido un perjuicio patrimonial efectivo. Desde este punto de vista, es una figura que ostenta un carcter fraudulento contra los particulares, en cuanto se aprovecha la apariencia de legalidad creada por el cargo de quien exige derechos no debidos realmente, si bien la conducta tambin puede presentar cierto carcter de imposicin o superioridad.92 Se establece una figura nica de exacciones ilegales, es prxima a la que en otras legislaciones se conoce como concusin, y que, en trminos generales, consiste en la obtencin de un beneficio patrimonial de parte del funcionario mediante un ejercicio abusivo de sus potestades.93 Tradicionalmente, el sujeto activo se limitaba a aquellos funcionarios pblicos que por disposicin de la ley estn autorizados para percibir directamente del pblico ciertos derechos como remuneracin de sus servicios. Pero al aadirse los supuestos en que se exigen beneficios econmicos para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio del cargo en razn del cual no estn sealados derechos, el abanico de funcionarios capaces de cometer este delito se ve ampliado. Todo lo que se requiere es que el funcionario sea de aquellos que entran en contacto con los particulares, generalmente con ocasin de la prestacin de un servicio pblico, y que en ese contexto exija los derechos o beneficios no debidos. La disposicin hace una referencia amplia a la exigencia de derechos o un beneficio econmico. Con ello se alude, en general, a cualquier clase de pago que los particulares deben habitualmente desembolsar por algn servicio o actividad pblica. La conducta consiste en exigir mayores derechos o un beneficio econmico, lo que generalmente se ha entendido como algo ms que pedir, sin llegar a significar coaccin o fuerza. Un simple cobro excesivo no basta para constituir este delito, sino que se requiere el pago subordinando a ello la prestacin del servicio. El verbo exigir admite una doble interpretacin, puede entenderse como un pedir imperiosamente algo, o bien como cobrar, percibir dinero u otra cosa
ETXEBARRA, X.: Fraude y exacciones ilegales, ob. cit., p. 206. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal, PE, ob. cit., pp. 480-481, quienes tratan esta figura como una forma de cohecho. Cfr. BUSTOS RAMREZ/MEDINA JARA: El principio de probidad administrativa, ob. cit., p. 684.
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(Diccionario de la Lengua Espaola, primera y segunda acepcin). As, en Espaa la jurisprudencia inicialmente entenda que deba haberse hecho efectivo el pago para configurar el delito, pero una interpretacin sistemtica de la norma, tal como ocurre en nuestro pas, conduce a estimar que basta la mera exigencia para consumar el delito. La exigencia al particular ha de realizarse en un contexto caracterizado por la posicin de superioridad del funcionario, la confianza que generalmente se exige al particular respecto del actuar administrativo y la apariencia de legalidad. De este modo, la conducta se mueve entre la imposicin y el engao, bastando, para estos efectos, que exista una apariencia de legalidad o una situacin de superioridad.94 Cuando el funcionario solicita un beneficio econmico fuera de este contexto, se configura una hiptesis de cohecho sancionable de conformidad con el art. 248. No se contemplan otros requisitos especiales, pero una interpretacin armnica de esta disposicin en relacin con el art. 157 lleva a precisar que ha de ser una exigencia del funcionario pblico en su propio beneficio, pues si actuara en inters pblico, la conducta quedara subsumida en dicha norma. Se requiere, por tanto, nimo de lucro en el actuar del funcionario. El delito se perfecciona por la mera exigencia, sin atender a que se haya hecho entrega de los derechos o el beneficio econmico exigido.95 Es un delito de mera actividad que no exige la produccin del resultado lesivo para el patrimonio del particular. El delito slo puede cometerse con dolo, por cuanto se trata de una conducta que se enmarca en un contexto de engao o fraude.96 Es admisible un error del funcionario en el clculo o cuenta, en la interpretacin de la norma o en la determinacin de lo debido de la exaccin. Sin embargo, se parte siempre de la hiptesis de que los funcionarios conocen o deben conocer perfectamente la legislacin aplicable que determina la cuanta de los derechos que les corresponden.
94 ETXEBARRA, X.: Fraudes y exacciones ilegales, ob. cit., p. 224; MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 346. 95 LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 84. 96 En el mismo sentido, en Argentina, BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 329, y DONNA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 354. En Espaa, MESTRE DELGADO: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 589; MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 348, y MORILLAS CUEVA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 839.
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Al tratarse de un delito de mera actividad, que se consuma con la sola exigencia no admite el delito frustrado ni la tentativa. Si se produce efectivamente el pago de lo exigido podra configurarse un delito de estafa. El delito de exacciones ilegales slo puede cometerse, en calidad de autor, por el funcionario pblico competente. ste puede actuar directamente o a travs de un tercero, quien slo sera sancionable en calidad de partcipe de la infraccin. Los principales problemas que plantea esta figura, en materia de concursos, se relacionan con su delimitacin de otras similares. En primer lugar, la conducta presenta semejanza con el delito de abusos contra particulares tipificado en el art. 256, en cuanto ella puede implicar que retarda o niega a los particulares la proteccin o servicio que el funcionario debe dispensar. Pero esta figura resulta desplazada por la del art. 241, por el principio de especialidad, en cuanto dicho retardo o negativa obedece, precisamente, al hecho de exigir mayores derechos de los que estn sealados o un beneficio econmico particular. El art. 157, entre los agravios inferidos por funcionarios pblicos a los derechos garantidos por la Constitucin, tambin tipifica una exaccin que se verifica por el empleado pblico en inters pblico. Si ese inters es usado por el autor como un pretexto para lucrar personalmente, se configura un delito de estafa. El delito se distingue bien de los supuestos de malversacin, en que se sanciona al funcionario que recibe un dinero que deba ingresar en arcas fiscales y no lo hace. En cuanto a lo que se hubiere recibido en exceso, esas sumas no pueden considerarse caudales pblicos ni estn a cargo del funcionario, por lo que respecto de ellas no se puede cometer el delito de malversacin. La delimitacin con el delito de cohecho viene dada por el contexto defraudatorio en que se desarrolla la conducta de exaccin ilegal. En el cohecho es evidente la ilegalidad del cobro exigido por el funcionario. Por ltimo, conforme a la estructura esencialmente defraudatoria de las exacciones ilegales, la conducta puede presentar los requisitos tpicos de la estafa. Cuando no se produce la disposicin patrimonial, constituir una tentativa de estafa especficamente incriminada. 97 Si la disposicin patrimonial y el perjuicio se ocasionan efectivamente,
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ETXEBARRA, X.: Fraude y exacciones ilegales, ob. cit., p. 225.
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primara la figura de estafa, que en su gravedad absorbe el desvalor de la exaccin ilegal.98 Ahora bien, si en el supuesto concreto no se entiende cometido un engao bastante para configurar el delito patrimonial, la punicin de la conducta se verificar nicamente en el marco de lo dispuesto en el art. 241. 3. ENRIQUECIMIENTO ILCITO 3.1. A NTECEDENTES GENERALES El art. 12 de la Ley N 20.088, publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2006, incorpor en el Cdigo Penal un nuevo art. 241 bis, cuyo tenor es el siguiente: El empleado pblico que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado, ser sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitacin absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios pblicos en sus grados mnimo a medio. Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicar si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por s misma alguno de los delitos descritos en el presente Ttulo, caso en el cual se impondrn las penas asignadas al respectivo delito. La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artculo ser siempre de cargo del Ministerio Pblico. Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado pblico es absuelto del delito establecido en este artculo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artculo 250 del Cdigo Procesal Penal, tendr derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnizacin de los perjuicios por los daos materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos ltimos por el delito del artculo 211 de este Cdigo. Como es sabido, la idea de incluir dentro del Cdigo Penal una figura que sancionara el enriquecimiento ilcito ya se haba manifestado en ms de una ocasin con anterioridad a la reforma del ao 2006. As, por ejemplo, en julio de 1994, el Informe sobre Probidad Pblica y
Cfr. con referencia a los antecedentes relativos al establecimiento de la norma, BUSTOS RAMREZ/MEDINA JARA: El principio de probidad administrativa, ob. cit., p. 686.
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Prevencin de la Corrupcin emitido por la Comisin Nacional de tica Pblica, creada por decisin presidencial en el mes de abril del mismo ao, sugiri varias medidas que implicaban cambios legislativos y de polticas pblicas, dentro de las cuales figuraba la mocin de tipificar aquel delito.99 Tiempo despus, durante la tramitacin de la que llegara a ser la Ley N 19.645, de 1999, que reformul el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, se pretendi introducir el delito de enriquecimiento ilcito, de acuerdo con la sugerencia hecha por la Comisin Nacional de tica Pblica. En efecto, la Cmara de Diputados aprob una indicacin que propona incluir dentro de dicho Cdigo un nuevo art. 241 bis, del siguiente tenor: El empleado pblico que en razn del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial para s o para interpsita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad, y que debidamente requerido por la autoridad administrativa competente no pudiere justificarlo, incurrir en las penas de presidio menor en sus grados mnimo a mximo, inhabilitacin especial perpetua para cargo u oficio pblico y multa del cincuenta al cien por ciento del monto del enriquecimiento ilcito. Esta proposicin fue rechazada por el Senado, fundamentalmente por considerar que la disposicin no cumpla la exigencia constitucional de taxatividad de la conducta sancionada y que vulneraba la presuncin de inocencia, al invertir la carga de la prueba en contra del imputado100 y el mismo criterio prim en la Comisin Mixta formada para el anlisis y discusin del proyecto.
99 Informe de la Comisin Nacional de tica Pblica (Santiago, 1994), N 30, en Revista de Ciencia Poltica (Pontificia Universidad Catlica de Chile), vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 238 y ss. 100 Cfr. Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 31 de julio de 1996, pp. 26 y ss.; Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 1 de septiembre de 1998, pp. 6 y ss. En relacin con esto, puede verse HERNNDEZ BASUALTO, H.: El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios en el Derecho Penal chileno, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXVII, 2 semestre de 2006, p. 191. BUSTOS RAMREZ - MEDINA JARA: El principio de la probidad administrativa. Aspectos de la reforma penal de la probidad, en la Ley N 19.645, de 1999, que modifica disposiciones del Cdigo Penal que sancionan casos de corrupcin, en VV.AA., La administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000 (Santiago, 2000), pp. 690 y ss.
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Enseguida, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional en septiembre de 1998 y publicada en el Diario Oficial el 2 de febrero de 1999, en el art. IX establece lo siguiente: Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan. Esta disposicin obedece a una propuesta de algunos pases que ya tenan contemplado en sus ordenamientos la figura de enriquecimiento ilcito, pero gener la objecin de otros Estados que cuestionaron su constitucionalidad. Esto fue lo que motiv la inclusin de la clusula con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico,101 cuyo propsito fue, precisamente, aclarar que los Estados que suscribieran la Convencin no estaban obligados a tipificar el delito de enriquecimiento ilcito, si consideraban que ello se opona a su orden constitucional o a sus principios jurdicos fundamentales, sin necesidad de hacer ninguna reserva a la misma.102 El mismo criterio adopt la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, suscrita por Chile el 11 de diciembre de 2003, ratificada el 13 de septiembre de 2006 y publicada en el Diario Oficial el 30 de enero de 2007, cuyo art. XX establece lo siguiente: Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalCfr. MANFRONI: La Convencin Interamericana, pp. 137 y ss.; HERNNDEZ BASUALTO: El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 196 y ss. 102 MANFRONI: La Convencin Interamericana, p. 141.
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mente, el enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente justificado por l. Por ltimo, la Ley N 20.088, 2006, que introdujo en la legislacin penal chilena el delito de enriquecimiento ilcito, tuvo su origen en una mocin de varios diputados (Boletn N 2.394-07), que buscaba mejorar, desde un punto de vista administrativo, el sistema de declaraciones de intereses a que se hallan sujetos los funcionarios pblicos, para convertirlo en uno de declaracin de patrimonio. Consecuentemente, el proyecto no contena en un comienzo disposiciones penales. Fue recin en su segundo trmite constitucional cuando se retom la idea de tipificar el enriquecimiento ilcito, para dar segn la opinin de algunos senadores mayor eficacia al proyecto y cumplir el compromiso adquirido por el Estado al suscribir la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, criterio que prim a nivel parlamentario, tras una ardua discusin sobre su constitucionalidad,103 por considerarse que no era respetuoso de la presuncin de inocencia y por la aparente incongruencia que supona el hecho de que, por un lado, se exigiera que el funcionario no pudiera acreditar el origen legtimo del enriquecimiento y, por otro, se estableciera que la prueba de dicho enriquecimiento fuera de cargo del Ministerio Pblico.104 3.2. CONSIDERACIONES POLTICO - CRIMINALES Y DE TCNICA
LEGISLATIVA
La figura que actualmente contempla el art. 241 bis del Cdigo Penal merece una serie de reparos, fundados en razones polticocriminales y de tcnica legislativa. Respecto de lo primero, no es correcto afirmar que el Estado de Chile se encontrara obligado a tipificar la figura de enriquecimiento ilcito, o que en la actualidad se encuentre obligado a mantener su tipificacin. Tanto la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, como la Convencin de las Naciones Unidas sobre el mismo tema, efectivamente obligan a los Estados a contemplar sanciones para castigar al funcionario
103 Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 29 de julio de 2005, p. 7. 104 Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin 23, 3 de agosto de 2005, pp. 16 y ss.
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que obtiene provecho econmico del incorrecto desempeo de su cargo. Sin embargo, ese objetivo bien pudo cumplirse a travs de un perfeccionamiento de los tipos que la legislacin chilena prev para tutelar el correcto desempeo de la funcin pblica en su dimensin patrimonial. Tambin es cierto que ambos instrumentos internacionales exhortan a los Estados Partes para que establezcan medidas que tiendan a sancionar el incremento injustificado del patrimonio de los agentes pblicos, pero en uno y otro caso el mandato se encuentra supeditado a que la adopcin de tales medidas no vayan contra la Constitucin o los principios fundamentales del ordenamiento jurdico interno, como efectivamente sucede en el Derecho chileno, segn se explicar en el acpite siguiente. En estas circunstancias, no pueden invocarse las convenciones internacionales recin mencionadas como fundamento de la decisin polticocriminal de incluir una norma como la que consagra el art. 241 bis del Cdigo Penal. Por otra parte, el legislador concibe la figura de enriquecimiento ilcito como un delito de sospecha, segn se desprende de la exigencia de que el incremento patrimonial sea injustificado. Se trata, en verdad, de la simple suposicin de que el enriquecimiento se debe a algn delito ministerial, como lo pone de manifiesto la clusula del inciso 2 del art. 241 bis, al disponer que este artculo no se aplicar si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por s misma alguno de los delitos descritos en el presente Ttulo, caso en el cual se impondrn las penas asignadas al respectivo delito. Sin embargo, como el incremento patrimonial de un funcionario pblico puede deberse a una multiplicidad de conductas ilcitas, no slo a delitos que pueda cometer en el ejercicio de su cargo, hay una evidente falta de determinacin de los delitos de cuya comisin se sospecha, lo cual permite afirmar que estamos en presencia de una sospecha indeterminada.105 Ello, sin contar con que el incremento patrimonial no justificado puede obedecer, insdistintamente, a razones lcitas e ilcitas. Por ltimo, HERNNDEZ BASUALTO sostiene que la exigencia legal de que sea el Ministerio Pblico el encargado de probar el enriquecimiento injustificado (inciso 3 del art. 241 bis del Cdigo Penal) conduce a que el Estado tenga que demostrar la ausencia de
105 HERNNDEZ BASUALTO: El delito de enriquecimiento ilcito, p. 199. Cfr. SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito, p. 68.
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toda posible justificacin del incremento patrimonial, lo que, por ser imposible, en trminos prcticos, implica la necesidad de probar el origen ilcito del mismo. Segn su opinin, la figura queda aparentemente condenada a la inaplicabilidad, pues en caso de no rendirse prueba suficiente se debe absolver, en tanto que en los casos en que s pueda acreditarse el origen ilcito del incremento patrimonial, recibir aplicacin preferente el delito especficamente cometido. Se tratara, en consecuencia, de un delito intil.106 3.3. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FIGURA La figura no slo es criticable en virtud de consideraciones poltico-criminales y de tcnica legislativa, sino tambin por infringir el mandato constitucional de taxatividad de la ley penal, contemplado en el art. 19 N 3, inciso octavo, de la Carta Fundamental, el cual dispone que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. Este precepto obliga al legislador cuando decide tipificar un delito a hacer dos cosas: primero, a sealar una conducta a cuya realizacin se supedita la imposicin de una pena y, segundo, a describir dicho comportamiento con precisin. Por conducta hemos de entender la actividad de una persona voluntariamente ejecutada, lo que en trminos gramaticales se expresa a travs de un verbo autodenotativo, es decir, un vocablo que d a conocer por s mismo el significado de la accin que pretende manifestar. Si se examina con atencin la norma que contempla el art. 241 bis del Cdigo Penal, en verdad no puede sostenerse que la locucin obtener un incremento patrimonial sea una conducta, porque no alude a un comportamiento humano, sino a un simple dato fctico: el hecho de existir una diferencia positiva al efectuar una comparacin entre el patrimonio que una persona detenta en un determinado momento y el que posee en otro. De modo que el incremento patrimonial, ms que una conducta, es el resultado de una o de varias conductas ejecutadas por el titular del patrimonio, pudiendo ser, incluso, el resultado del azar. La mejor demostracin de que esto es as la proporciona el propio inciso 2 del art. 241 bis,
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HERNNDEZ BASUALTO: El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 213 y ss.
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al sealar que lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicar si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por s misma alguno de los delitos descritos en el presente Ttulo, porque al utilizar esos trminos expresamente reconoce que el aludido incremento no es una conducta, sino, eventualmente, la consecuencia de la conducta que lo origin. En suma, puesto que la Constitucin exige que todo delito debe estar estructurado sobre la base de una conducta y el art. 241 bis no cumple este requisito, slo cabe plantear directamente la inconstitucionalidad de la figura que dicho precepto pretendi consagrar.107
107 En el mismo sentido, OLIVER CALDERN, Guillermo: Inconstitucionalidad del nuevo delito de enriquecimiento ilcito, en Delito, pena y proceso. Libro de homenaje a la memoria del Profesor Tito Solari Peralta, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, texto que ha servido de base para la redaccin del presente apartado.
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CAPTULO IX
DELITOS CONTRA LOS ASPECTOS OPERATIVOS DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
1. PREVARICACIN ADMINISTRATIVA 1.1. UBICACIN SISTEMTICA Los arts. 228 y 229 CP contemplan modalidades de lo que en doctrina se conoce como prevaricacin administrativa, denominacin que obedece al hecho de tratarse de comportamientos incluidos en el prrafo sobre prevaricacin, pero ejecutados por funcionarios de la Administracin y no por funcionarios judiciales. Pese a ello, no es incorrecto denominar prevaricacin a estas figuras, porque en estricto rigor ellas importan una infraccin al deber de aplicar correctamente las leyes y se dan en el contexto del desempeo de funciones jurisdiccionales (o cuasi-jurisdiccionales),1 encomendadas a la Administracin, lo cual confiere un cierto matiz de unidad al comportamiento prevaricador.2 Con todo, el punto de vista aqu asumido conduce a diferenciar esencialmente la prevaricacin judicial de la administrativa. Ello, por cuanto slo la primera afecta a la Administracin de Justicia en su sentido funcional, esto es, a la actividad jurisdiccional que se desarrolla en el ejercicio de un fin autnomo frente a los de la Administracin como conjunto de tareas del Estado.3 El deber de realizar el Derecho
Segn la terminologa de POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 513. 2 Cfr. VIRTO LARRUSCAIN, M. J.: El delito de prevaricacin del funcionario pblico, en ASA BATARRITA (Ed.): Delitos contra la Administracin Pblica, Bilbao, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, p. 120. Vid. supra, Cap. V, 1.1. 3 Cfr. CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 24-25.
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con sometimiento exclusivo a la ley recae, especficamente, sobre el juez. Afirma QUINTERO OLIVARES que los Jueces, el Poder Jurisdiccional, ostentan el deber de dictar resoluciones y sentencias, y, adems, el monopolio de la jurisdiccin, que supone, de una parte, la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los procesos que ante ellos se diluciden y, de otra, el poder de declarar de modo vinculante y definitivo cul es el contenido y voluntad de la ley. A tanto no llega el poder de un funcionario pblico en la resolucin de un asunto administrativo, cosa que sin duda debe hacer con escrupuloso respeto a la legalidad a la que se somete la actividad de la Administracin.4 Desde el punto de vista del bien jurdico protegido, por tanto, la prevaricacin judicial es la que por sus genuinas caractersticas constituye, por as decirlo, el ms grave y tpico delito contra la Administracin de Justicia,5 delito que responde, precisamente, a los deberes institucionales que de ella emanan respecto de ciertos sujetos especialmente obligados.6 Mientras que la prevaricacin administrativa tiene un significado diferente, por la diversa posicin que funcionarios y jueces ocupan dentro de la estructura del Estado. As, aunque la prevaricacin de autoridades polticas y administrativas tambin constituye un delito que responde a un quebrantamiento de la legalidad, con ella no se afecta a la misma institucin, o al menos no de la misma manera que en la prevaricacin judicial. Nos referimos, obviamente, a la conducta descrita en el art. 228 CP. Porque la infraccin sancionada en el art. 229, sobre la omisin en la persecucin o aprehensin de los delincuentes, despus de requerimiento formal, s constituye un atentado contra la funcin de administrar justicia.7 Constatar las diferencias que existen entre la prevaricacin administrativa y la judicial no impide reconocer que muchas veces la lnea divisoria entre estas clases de ilcito es difcil de determinar, pues en ambas actividades es caracterstica fundamental la directa vinculacin al Derecho. Sin embargo, la forma de esa vinculacin es
4 QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2006. En el mismo sentido, CUELLO CONTRERAS, J.: Jurisprudencia y prevaricacin, en La Ley 1993-1, p. 1052. 5 QUINTANO RIPOLLS: Curso de Derecho Penal, II, ob. cit., p. 570. 6 Vid. supra, Cap. IV, 2.1. 7 Vid. supra, Cap. V, 3.
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diferente, pues los jueces tienen como objeto exclusivo de su funcin la aplicacin de la ley, mientras que los funcionarios administrativos, la realizacin de los diversos fines pblicos.8 En razn de las diferencias que guardan entre s las diversas formas de prevaricacin, otras legislaciones las incluyen en ttulos diversos.9 Ello tambin justifica la diferente ubicacin que aqu se les asigna: la prevaricacin administrativa no ha sido tratada entre los delitos contra la Administracin de Justicia, sino entre los delitos contra los aspectos operativos de la funcin pblica, con los que comparte un mismo fundamento.10 Con todo, es evidente que existe una estructura similar en los respectivos tipos, por lo que en muchos aspectos del anlisis bastar una referencia a lo ya examinado a propsito de la prevaricacin judicial. 1.2. BIEN JURDICO Partiendo de la idea de que el bien jurdico est constituido por la funcin pblica, entendida como el servicio que la Administracin tiene que prestar a la comunidad, es necesario todava concretar su contenido especfico en relacin con las figuras de prevaricacin administrativa. La doctrina espaola, que se ha ocupado especialmente del tema,11 se manifiesta conteste aunque con matices al reconocer que el bien jurdico protegido se concreta en el inters del Estado en
8 Cfr., por todos, VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 137. 9 As ocurre en el nuevo Cdigo Penal espaol. En Alemania, en tanto, las conductas de torcimiento del Derecho en la direccin o decisin de un asunto jurdico de jueces y funcionarios administrativos son contempladas conjuntamente en el 339 StGB (Rechtsbeugung). Ante ello, la doctrina se ha esforzado por delimitar a qu funcionarios y en qu situaciones es aplicable el precepto, de modo que resulte justificado que la pena (un ao de prisin) sea la misma que para el juez. Se excluyen, por tanto, los casos en que, pese a infringirse el Derecho, no se afecta la Administracin de Justicia. 10 Pinsese, por ejemplo, en la relacin de especialidad que se advierte con el delito de nombramientos ilegales que sanciona una clase especfica de resolucin injusta; o la conexin con algunas de las figuras de abusos a los particulares, como el art. 256, que, entre otras, contempla supuestos de comisin omisiva de conductas prevaricadoras. 11 En especial antes de la dictacin del nuevo Cdigo Penal para sugerir una diferente ubicacin sistemtica de la figura entre los delitos contra la funcin pblica, desvinculndola de la prevaricacin judicial.
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el pleno sometimiento del ejercicio de la funcin pblica a la ley y al Derecho o, mejor, la legalidad en el desempeo del servicio pblico.12 Esta conclusin es plenamente aplicable en nuestra legislacin. Por lo dems, se trata de un bien jurdico que encuentra fundamento constitucional en el art. 6 de la Constitucin Poltica, disposicin que consagra el necesario sometimiento de todos los rganos del Estado a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. 1.3. A NLISIS DEL TIPO El art. 228 CP incrimina la conducta del que, desempeando un empleo pblico no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolucin manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo. En su inciso segundo se agrega el supuesto en que la conducta se realice por negligencia o ignorancia inexcusables. 1.3.1. Sujeto activo La calidad de autor corresponde nicamente al funcionario de la Administracin que tuviere competencia para manifestar una voluntad decisoria a travs de la dictacin de una providencia o resolucin. No constituyen sujeto activo de este delito otros funcionarios que pudieren tener algn grado de intervencin en aquellas tareas, como, por ejemplo, quienes se desempearen en calidades como las de secretarios, relatores, actuarios, asesores, etc., todas las cuales son comunes entre los rganos administrativos que algunas leyes denominan tribunales.
Cfr. GARCA ARN, M.: La prevaricacin administrativa y otros comportamientos injustos en el Cdigo Penal de 1995, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, N 11, 1997, p. 358; GONZLEZ CUSSAC, J. L.: Los delitos de los funcionarios pblicos: cuestiones generales. La prevaricacin como figura residual, en Delitos de los Funcionarios Pblicos, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1994, p. 62; EL MISMO: El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 24; MIR PUIG C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 42 (concreta todava ms el bien jurdico como el deber de objetividad que recae sobre el funcionario pblico), y MORALES PRATS, F./RODRGUEZ PUERTA, M. J.: Delitos contra la Administracin Pblica, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 1851.
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Si se trata de funcionarios administrativos que aplican el derecho en sentido material, es decir, aquellos en cuyas decisiones el Derecho no slo debe respetarse, sino tambin ejecutarse,13 que ejercen una actividad equiparable a la judicial en cuanto tiene como nico y directo objetivo la aplicacin del Derecho, podran incluirse como autores del delito de prevaricacin judicial, pese a no pertenecer al Poder Judicial. Ello, en tanto realizan un verdadero ejercicio de la funcin jurisdiccional. Sin embargo, si son funcionarios que dependen administrativamente del Poder Ejecutivo sin gozar de las garantas de los rganos jurisdiccionales, ya hemos visto que no pueden ser considerados autores idneos del delito de prevaricacin judicial.14 En principio, ellos debern ser sancionados por prevaricacin administrativa cuando dicten una resolucin injusta, tal como en los dems supuestos en que un funcionario resuelve un asunto meramente administrativo. El art. 228 se refiere al sujeto activo, especficamente, como el que desempea un empleo pblico no perteneciente al orden judicial. La precisin de esta frmula, sin embargo, puede considerarse desafortunada en la medida en que excluye expresamente a los funcionarios judiciales. Es verdad que cuando estos ltimos infringen los especiales deberes institucionales que les competen en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sern sancionados de conformidad con las disposiciones relativas a la prevaricacin judicial. Pero no puede olvidarse que ellos tambin son funcionarios pblicos a efectos penales y actan en asuntos no estrictamente judiciales (una subasta, una cuestin disciplinaria, etc.). Por ende, las conductas prevaricadoras que realizaren en asuntos administrativos debieron quedar incluidas en la descripcin del art. 228, pero la norma lo impide al excluirlos como eventuales sujetos activos de este delito. 1.3.2. Conducta tpica El tipo est estructurado en torno al hecho de dictar providencia o resolucin manifiestamente injusta. El comportamiento exigido es, entonces, ms amplio que el del tipo de prevaricacin previsto en el art. 223 N 1, pues no se trata nicamente de emitir una resolucin
BEMMAN: Vie muss der Rechtsbeugungsvorsatz beschaffen sein?, en JZ, 1973, p. 601, cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 162. 14 Vid. supra, Cap. V, 1.3.1.
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asimilable al concepto de fallo en el que se incluyen tanto las sentencias definitivas como las interlocutorias que establecen derechos permanentes para las partes, sino que incluye todo tipo de resoluciones, siempre que tengan la virtualidad de decidir un asunto en un sentido que pueda ser calificado como justo o injusto respecto de una persona en concreto. Esto es lo que cabe deducir del empleo conjunto de las expresiones providencia y resolucin, la primera de las cuales tiene un innegable carcter provisional. Ahora bien, la doctrina reconoce que el trmino resolucin no tiene un sentido unvoco y que, en el campo del Derecho Penal, su significado no tiene por qu coincidir con el alcance que se le atribuye en el mbito administrativo. As, para los fines de una correcta interpretacin del artculo que comentamos, slo cabra exigir que el acto represente una manifestacin de voluntad de contenido decisorio. Quedan excluidas, en consecuencia, otras actuaciones, como la emisin de informes y dictmenes.15 Por lo dems, la exclusin de los actos no decisorios sintoniza perfectamente con las exigencias de antijuridicidad material, en atencin al sentido instrumental que tiene el bien jurdico protegido: lo que interesa garantizar es la funcin pblica en cuanto trascienda a los ciudadanos, y ello no ocurre en los actos no resolutivos. Se requiere, por lo tanto, que se trate de un acto decisorio con aptitud para afectar los derechos o intereses de los administrados.16 De esta manera, es posible diferenciar los ilcitos penales de los que constituyen meras infracciones disciplinarias, por incumplimiento de los funcionarios a los deberes de su cargo. En estos ltimos lo injusto se agota en la infraccin del deber impuesto para la preservacin de la organizacin; en los delitos penales lo injusto se relaciona con la proteccin de un instrumento medial respecto al fin de servir a los ciudadanos.17 En este mbito, cabe cuestionar si es admisible la configuracin omisiva del delito. Para ello, resulta necesario efectuar una distincin previa, esto es, diferenciar los supuestos de inactividad de la Administracin que dan lugar a un acto presunto, dentro del pro15 V. gr. GARCA ARN: La prevaricacin administrativa..., ob. cit., p. 360, y VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 131. 16 As, GONZLEZ CUSSAC: El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos, ob. cit., p. 50. 17 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal, ob. cit., p. 1516.
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cedimiento por no contestacin a una solicitud del administrado (posible comisin por omisin), de aquellos en que la inactividad consiste en la pasividad o el puro no hacer de la Administracin en el campo de sus competencias (omisin propia o pura).18 Esta segunda hiptesis slo puede ser constitutiva de delito cuando se encuentra expresamente tipificada, y en nuestra legislacin podra subsumirse entre los delitos de abusos a particulares (art. 256 257). La primera hiptesis interesa, en tanto, desde que el Derecho Administrativo regula y concede efectos jurdicos a ciertos supuestos de silencio administrativo, en orden a entender aceptada o rechazada una solicitud de un interesado.19 A este respecto, hay que partir de la base de que los delitos contra la Administracin Pblica estn eminentemente condicionados en su desarrollo hermenutico por la existencia de todo un entramado institucional y legal extrapenal que impide que la sancin penal se articule de espaldas a aquella realidad normativa.20 Desde este punto de vista normativo,21 la descripcin de la conducta tpica dictar una resolucin, que en una primera aproximacin parece referida nicamente a la accin positiva consistente en emitir una resolucin, debe interpretarse como emitir un acto con eficacia jurdica concreta. Si se considera que la regulacin del silencio administrativo determina que ste posee una eficacia idntica a las resoluciones, resultara que en aquellas situaciones en que la Administracin tiene el deber de resolver expresamente, su silencio puede incluirse en la
As, GONZLEZ CUSSAC, J. L.: El delito de prevaricacin de funcionario, en ASA BATARRITA (Ed.), Jornadas sobre el nuevo Cdigo Penal de 1995, Bilbao, U. del Pas Vasco, p. 229, y VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., pp. 145 y ss. 19 El silencio administrativo configura una ficcin legal por la cual se pone trmino a un procedimiento administrativo, entendiendo estimada o desestimada la pretensin de un particular, cuando existe obligacin legal de pronunciarse dentro de un plazo determinado, que transcurre con inactividad de la Administracin y concurriendo los dems requisitos legales. Es regulado por la Ley N 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado (publicada el 19 de mayo de 2003). 20 MORALES PRATS, F./RODRGUEZ PUERTA, M. J.: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., 2001, p. 1854. 21 En general, los verbos rectores empleados para describir los tipos penales se deben entender en un sentido social y normativo, no naturalstico; ellos no pueden estimarse meras descripciones de procesos fsicos de causacin, sino que constituyen frmulas adscriptivas, de atribucin de responsabilidad, cfr. SILVA SNCHEZ, J. M.: El delito de omisin. Concepto y sistema, 2 ed., Montevideo-Buenos Aires, Edit. Bdef, 2003, pp. 144 ss. y 166.
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descripcin tpica, como un caso en que se dicta una resolucin.22 Sin embargo, esta solucin puede ser cuestionada en tanto se considere que la prevaricacin administrativa es un delito de mera actividad, en que no es admisible la comisin por omisin. Frente a ello, parte de la doctrina advierte que estas hiptesis no constituyen delitos de omisin impropia, sino que, ms bien, se trata de supuestos en que el no actuar resulta equiparado ope legis al actuar, esto es, que segn la propia legislacin es posible dictar resoluciones mediante el silencio, al que se le asigna una significacin activa, y ello es suficiente para configurar el delito.23 En definitiva, para decidir si el silencio administrativo puede configurar la conducta tpica, resulta fundamental el rgimen administrativo que se le asigne. El art. 66 de la Ley N 19.880, de 2003, determina que los supuestos en que se entienda aceptada o rechazada una solicitud ante el silencio de la Administracin (arts. 64 y 65 de la misma ley), tendrn los mismos efectos que una resolucin expresa. Sin embargo, el silencio administrativo est establecido como una tcnica de garanta del interesado. La ley slo lo hace operar previo requerimiento del particular, quien, por tanto, tiene este mecanismo a su disposicin: l decide si gatilla su funcionamiento, efectuando la denuncia pertinente, o si contina esperando que se dicte la resolucin. Esta ltima caracterstica es la que, segn creemos, impide estimar que la inactividad del funcionario, que lleva a entender aceptada o rechazada la solicitud de un particular, pueda incluirse como una hiptesis de prevaricacin administrativa, sin perjuicio de que sea sancionable como delito de abuso contra particulares.
22 Solucin a la que adhieren, por ejemplo, GARCA ARN: La prevaricacin administrativa..., ob. cit., p. 361, y OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal, ob. cit., pp. 1519-1520. 23 Expresamente, en este sentido, MIR PUIG: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 71, y MORALES PRATS, F./RODRGUEZ PUERTA, M. J.: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., ed. 1196, pp. 1135-1136. En la misma direccin, vid. MUOZ CONDE: Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 930; QUERALT JIMNEZ, J. J.: Delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal. Una aproximacin desde la nueva regulacin de la prevaricacin administrativa, en GIMENO/QUERALT/MARTN/MARCHENA (Dir.): Estudio y Aplicacin Prctica del Cdigo Penal de 1995, tomo II, Parte Especial, Madrid, Colex, 1997, p. 437. En contra, por considerar que no existe una equiparacin entre acto presunto y resolucin expresa, GONZLEZ CUSSAC: El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos, ob. cit., pp. 88-90; EL MISMO: El delito de prevaricacin del funcionario, ob. cit., p. 230, y VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 147.
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1.3.3. Otros aspectos del delito El carcter injusto del acto slo puede provenir de su contradiccin con el texto expreso de una ley y en modo alguno podra fundarse en razones de conveniencia u oportunidad.24 As queda de manifiesto al comparar el art. 224 N 1 con el art. 223 N 1, el primero de los cuales utiliza una clusula anloga a la que ahora nos ocupa y lo hace como complemento de otro tipo el segundo de los nombrados, que claramente sanciona la dictacin de una sentencia contraria a la ley. Adems, esta figura aparece tratada bajo el epgrafe de la prevaricacin, concepto este ltimo que claramente implica una falta al deber de aplicar correctamente las leyes. Podemos preguntarnos, todava, si el tipo se conforma con esa contradiccin con la ley o si es necesario algo ms, es decir, si basta con la ilegalidad de la resolucin o si se requiere que sea arbitraria. La cuestin se plantea sobre la base de la necesidad segn algunos de exigir un plus de injusticia en la prevaricacin administrativa, en razn de la diversa caracterizacin de las funciones administrativas y judiciales.25 Sin embargo, parece que no es esta razn suficiente para asignar a la expresin manifiestamente injusta un significado diverso de aquel que se le confiri a propsito de la prevaricacin judicial,26 tanto por los criterios interpretativos acabados de apuntar como por el hecho de que el funcionario administrativo est, al igual que el juez, sometido al imperio de la Constitucin y de las normas dictadas conforme a ella.27 La diversidad en la posicin que cada uno
24 Desde esta perspectiva, no sera subsumible en este tipo sino ms bien en el art. 256 CP un caso como el de que da cuenta la sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 19 junio 1998 (RJ 1998/5161), que s sancion como prevaricacin administrativa: (...) el acusado consult al Secretario acerca del plazo mximo que poda demorar la expedicin del certificado, siendo informado que la ley seala un mximo de tres meses (...) precisamente dicha consulta cuando no exista razn alguna para retrasar un solo da la entrega del certificado, que se expeda por ordenador en cinco minutos pone de relieve la arbitrariedad de la actuacin del acusado, que, por mero capricho, decide demorar al mximo la expedicin de un certificado de empadronamiento que necesitaba uno de sus vecinos, sin otro nimo que el de perjudicarle. 25 En este sentido, GARCA ARN: La prevaricacin administrativa..., ob. cit., p. 360, y GONZLEZ CUSSAC: El delito de prevaricacin de funcionario, ob. cit., p. 227. En Espaa, por lo dems, el Cdigo Penal de 1995 reemplaz el trmino injusta por arbitraria en este delito. 26 Vid. supra, Cap. V, 1.5.1.2. 27 As, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal, ob. cit., p. 1521.
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de ellos tiene en la estructura del Estado, segn las funciones que cumplen, en tanto, se ve reflejada de modo suficiente en la menor pena asignada al delito de prevaricacin administrativa. En suma, tambin en el mbito de la prevaricacin administrativa la distincin entre una resolucin prevaricante y una simplemente equivocada radica en el aspecto subjetivo de la conducta, pues para que se configure el delito el funcionario debe actuar a sabiendas o por negligencia o ignorancia inexcusables. En ambos casos, desde el punto de vista objetivo, la injusticia puede considerarse manifiesta cuando resulte clara e inequvoca. El tipo exige, enseguida, que la resolucin o providencia injusta recaiga en un negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo. Estas expresiones, que no tienen por qu ser interpretadas necesariamente en un sentido tcnico, aluden a cualquier asunto anlogo a aquellos que las leyes ponen bajo la competencia de las autoridades judiciales, que implique tener que resolver un conflicto entre dos o ms intereses contrapuestos tal es lo que se quiere expresar a travs del empleo de la voz contencioso o que tenga la aptitud para restringir los derechos de un tercero, como sucede sealadamente cuando la Administracin con o sin juicio previo impone una sancin en uso de sus facultades disciplinarias o gubernativas.28 El concepto de negocio meramente administrativo constituye, en definitiva, un concepto residual que permite abarcar todos los asuntos que no son judiciales, polticos o de Gobierno. Por ltimo, no es exigible como suele plantear un sector de la doctrina29 que el asunto est sometido a un procedimiento, bsicamente porque el tipo no lo demanda en forma expresa, ni se deduce de los trminos que utiliza la norma. El inciso primero exige que la providencia o resolucin haya sido dictada a sabiendas, locucin que claramente alude al grado de certeza con que debe actuar el funcionario acerca de la injusticia del acto y que importa como ocurre generalmente en estos casos un requerimiento de dolo directo. Por su parte, el inciso segundo, al utilizar la clusula negligencia o ignorancia inexcusables, hace extensivo el castigo a la actuacin con dolo eventual y con culpa.
Ver POLITOFF L./MATUS A.: Comentario al artculo 20, en POLITOFF LIFSCHITZ/ORTIZ QUIROGA (Dir.): Texto y comentario del Cdigo Penal chileno, I, Santiago,
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Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 270-271. 29 V. gr., VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 157.
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Si bien es cierto que un sector de la doctrina ha sostenido que la prevaricacin de funcionarios judiciales es un delito de resultado el que consistira en la materializacin de la resolucin,30 prima el criterio que acertadamente lo considera como un delito de mera actividad.31 2. PERJURIO 2.1. BIEN JURDICO E INFRACCIN DE DEBER. CRTICA Al igual que el delito de falso testimonio, el perjurio representa una infraccin al deber de decir la verdad cuando se declara ante una autoridad. Pero en este supuesto ese deber no se relaciona con la Administracin de Justicia, sino que se plantea en trminos ms generales, en relacin con el funcionamiento de la Administracin Pblica. Por ello, el perjurio constituye una figura genrica frente a la cual el falso testimonio sera un caso especial.32 El apreciar que el bien jurdico afectado es diverso del que sirve de fundamento al delito de falso testimonio, nos ha obligado a dar diferentes ubicaciones a estos ilcitos. Pero ello no impide reconocer que ambos gozan de una estructura similar. En consecuencia, nos remitimos a lo expresado a propsito del falso testimonio, fundamentalmente en relacin con la conducta tpica, el aspecto subjetivo, y el momento de consumacin del delito.33 Aqu nos limitaremos, nicamente, a destacar los aspectos particulares que ofrece la figura del perjurio. As, en primer lugar, cabe destacar que en estos supuestos el deber que sirve para fundamentar el ilcito penal no es de la misma entidad que aquel al que nos referamos a propsito del falso testimonio. Porque no puede afirmarse que el particular est implicado
30 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 401; EL MISMO: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos..., ob. cit., p. 1519; MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricacin de funcionarios, ob. cit., p. 396, nota 39, y QUERALT JIMNEZ, J. J.: Delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal..., ob. cit., p. 440. 31 Cfr., por todos, MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 67. Vid. supra, Cap. V, 1.5.1.5. 32 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 185 y 193; POLITOFF/MATUS/ RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520. 33 Vid. supra, Cap. VI, 1.
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con la Administracin Pblica en la misma medida en que lo est con la Administracin de Justicia. Para que se pueda hablar de un delito de infraccin de deber debemos estar ante un deber positivo de proteccin y favorecimiento de los bienes colocados dentro de la esfera jurdica de una persona especialmente obligada. Adems, tiene que tratarse de conductas de especial gravedad, sancionables slo en la medida en que esos deberes configuren una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada en cuanto es esencial para la convivencia humana. Estos requisitos aparecan convenientemente observados en el mbito de la Administracin de Justicia. En el perjurio, en cambio, el tipo penal es demasiado vago y poco fundamentado pues se relaciona con la Administracin Pblica, que realiza tareas de lo ms diversas en las que puede requerir la declaracin de un particular. Afirmar que se protege la Administracin Pblica como bien jurdico, utilizando la estructura de los delitos de dominio, no resuelve el problema. Antes bien, deja de manifiesto la escasa capacidad de este bien jurdico como lmite para la actividad incriminadora de conductas, especialmente por el recurso a justificar figuras como sta, en cuanto delitos de peligro abstracto para dicho bien jurdico. 2.2. EL JURAMENTO El juramento consiste en la afirmacin o negacin de una cosa, poniendo por testigo a Dios.34 As se reconoce en las diversas frmulas que se establecen en nuestra legislacin para prestar juramento cuando ste es requerido (arts. 62 y 363 CPC, art. 304 COT). Aunque existe un contenido tico-religioso que le es inherente, emparentado con la blasfemia, la finalidad del juramento y su sancin en el mbito jurdico han experimentado un proceso de secularizacin que permite dotarlos de un sentido diferente. La funcin del juramento es la de una formalidad especialmente solemne para hacer objetivamente apreciable el momento a partir del cual la persona que presta declaraciones se encuentra en la obligacin jurdica de decir la verdad, la que de ordinario no existe.35
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Diccionario de la Lengua Espaola. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 194.
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El juramento puede ser de dos clases. Es declarativo o asertivo cuando se presta para testimoniar la verdad de hechos presentes o pasados que se afirman o niegan. Por otra parte, es promisorio o decisorio cuando versa sobre la conducta futura de quien lo presta, como el que se exige a las autoridades y funcionarios al asumir sus cargos, sin perjuicio de que adems deban prestar declaraciones juradas de intereses o para acreditar la ausencia de inhabilidades que los afecten.36 En general, se estima que el juramento que da origen al perjurio es solamente el declarativo, por cuanto la infraccin del juramento promisorio es slo el incumplimiento de un compromiso, no una mentira.37 Esta restriccin parece plenamente justificada si se asocia el delito con la proteccin de la fe pblica. Pero si ponemos el acento en que el objeto de proteccin es la funcin pblica, no parece existir razn para excluir esos supuestos del tipo, pues en ellos dicho bien jurdico puede verse afectado, incluso, en mayor medida que en los casos de juramento declarativo.38 Ahora bien, lejos de proponer una ampliacin del tipo en el sentido expuesto, queremos poner de relieve la carencia de justificacin del mismo, en cuanto servira para sancionar conductas que no representan un desvalor penalmente relevante o una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada, porque es esencial para la convivencia humana. Como decamos, hay ocasiones en que a los funcionarios de la Administracin del Estado se les impone que presten una declaracin jurada. Por otra parte, cuando la ley requiere de testigos para la celebracin y validez de ciertos actos jurdicos (testigos instrumentales), aunque a menudo no se les exige formular juramento de ninguna clase como los testigos de las escrituras pblicas, en ciertos casos s deben hacerlo por ejemplo, quienes declaran en la informacin matrimonial. Los dems testigos en negocios no contenciosos o administrativos (testigos ordinarios) tambin pueden cometer falso testimonio cuando faltan a la verdad al deponer sobre hechos que son de su conocimiento. Por ltimo, al propio interesado en un asunto no contencioso o administrativo se le prohbe faltar a la verdad ante la autoridad, tanto en declaraciones
Materias reguladas, en particular, en la Ley N 19.653, sobre probidad administrativa, aplicable a los rganos de la Administracin del Estado. 37 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 195. 38 Aunque la mayora de estos casos habran de quedar absorbidos por el delito especfico que se cometiere al faltar al juramento.
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no juramentadas como en declaraciones juradas simples respecto de las cuales el juramento ante alguna autoridad no es solemnidad exigida por la ley.39 En relacin con esta constelacin de supuestos diversos, la doctrina dominante entiende que el delito de perjurio contempla como elemento esencial el juramento o promesa, de modo que slo se configura si se falta a la verdad habiendo prestado juramento ante la autoridad o sus agentes, y siempre que dicho juramento estuviere determinado por la ley como formalidad legal de un acto (no bastara, por ejemplo, con que se preste un juramento de forma voluntaria, para reforzar una afirmacin hecha ante la autoridad).40 En la jurisprudencia, en tanto, esto se discute, aunque el parecer ms reciente de la Corte Suprema parece inclinarse por la necesidad de que dicho juramento o promesa se preste como formalidad legalmente exigida.41 Estimamos que esta ltima constituye la solucin correcta. Por una parte, para ser fieles con el tenor literal de la norma, en cuanto el trmino perjurar alude, precisamente, a jurar en falso o faltar a la fe ofrecida en el juramento. Pero, adems, por consideraciones teleolgicas, porque no se debe independizar la funcin del juramento de la funcin pblica que pretende protegerse, pues entonces no estara justificado el tipo penal. De este modo, se debe restringir la aplicacin de la figura a aquellos supuestos de una importancia tal que, cuanto menos, el legislador ha querido subrayar a travs de la exigencia de esta formalidad.
39 Como ejemplo de las primeras, el art. 15 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica se refiere a las declaraciones falsas presentadas al Contralor u otro funcionario de la Contralora. Entre las segundas, las referidas en los arts. 12 inc. 4 y 17 inc. 3 Ley N 18.834, Estatuto Administrativo o el art. 18 Ley N 18.603, Orgnica Constitucional de Partidos Polticos. Sobre esto, con mltiples ejemplos, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 521. 40 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 194; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 120; LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 64. 41 SCS 07.03.1988 (RDJ, LXXXV, 10). En contra, el mismo tribunal ha entendido que el juramento no forma parte de la descripcin tpica y que el delito se comete, por tanto, con la simple falta a la verdad ante la autoridad, SCS 18.06. 1980 (RDJ, LXXVII, 90). Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 522.
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2.3. AUTORIDAD ANTE LA QUE PUEDE COMETERSE La principal diferencia entre el delito de perjurio y el de falso testimonio, de la que emanan todas las dems, dice relacin con la autoridad ante quien puede cometerse el delito. El ilcito que ahora nos ocupa puede cometerse ante autoridades judiciales o que pertenezcan al orden judicial. Ante las primeras, el delito se comete siempre que se trate de una materia no contenciosa, esto es, cuestiones que, aunque se ventilen ante los tribunales de justicia, no implican el ejercicio de la funcin jurisdiccional, porque no existe contradictoriedad, no se aplica el Derecho para resolver una controversia. La alusin a las dems autoridades administrativas despeja las dudas sobre el bien jurdico protegido por este delito, que no puede sino estar referido al correcto funcionamiento de la actividad que dichas autoridades realizan. 2.4. PERJURIO EN CAUSA PROPIA El parecer mayoritario de doctrina y jurisprudencia es que el perjurio puede cometerse tanto en causa ajena como propia.42 Ello se debe, fundamentalmente, a que en este delito el sujeto activo es indiferente: no se requiere que se trate de un testigo, elemento tpico que, en el delito de falso testimonio, nos permita excluir las declaraciones de las propias partes en el proceso.43 Por lo dems, el inciso segundo del mismo art. 210 CP sancionaba especialmente, en relacin con el antiguo proceso penal, al propio denunciante que perjurare sobre la preexistencia de la especie hurtada o robada.44 En consecuencia, salvo la excepcin del derecho a guardar silencio en causa criminal y de no ser juramentado al declarar (art. 93
42 As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 118, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520. En contra LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 65. 43 Vid., supra, Cap. VI, 1.2.1. 44 Sancionar el perjurio en causa propia no constituye, en todo caso, una figura totalmente extraa a la tradicin penal continental. La legislacin italiana, por ejemplo, contempla un tipo especfico para sancionar el juramento en falso de la propia parte restringido, naturalmente, a las causas civiles (art. 371).
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letra g CPP), no existe en nuestra legislacin un supuesto derecho genrico a mentir en causa propia.45 3. NOMBRAMIENTOS ILEGALES El art. 220 del C. Penal dispone: El empleado pblico que a sabiendas designare en un cargo pblico a persona que se encuentra afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo, ser sancionado con la pena de inhabilitacin especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales. Es este un delito cuya desincriminacin viene proponiendo desde antiguo la doctrina penal, en atencin a que la conducta sancionada slo vulnera el orden interno de la Administracin.46 Pese a ello, tanto el Cdigo Penal espaol de 1995, cuanto el legislador chileno de 1999 optaron por mantenerlo: el primero, bajo la rbrica De la prevaricacin de los funcionarios pblicos y otros comportamientos injustos; el segundo, en un prrafo propio, bajo el epgrafe Nombramientos ilegales. Tal como sucede con la mayor parte de los delitos del Ttulo V del Libro II, el bien jurdico tutelado tambin puede ser reconducido aqu a la idea de correcto desempeo de las funciones pblicas, valor que, por cierto, presupone un estricto respeto del principio de legalidad. Sin embargo, lo que confiere especificidad al delito de nombramientos ilegales y, al mismo tiempo, explica su tipificacin, es la mayor importancia atribuida a la resolucin que en este caso adopta el funcionario. Porque al infringir las normas que regulan el acceso a un cargo pblico, el autor del hecho atenta contra el principio de objetividad en la seleccin del personal, pone en riesgo la exigibilidad de un mnimo de capacidad y aptitud para el desempeo del cargo y vulnera, por ltimo, la igualdad de acceso a la posicin laboral de que se trate, todas las cuales son condiciones que tienden a asegurar el correcto desempeo de la funcin pblica.47
45 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520, aaden tambin, para reafirmar lo anterior, que el propio CP sanciona al que miente, incluso en causa criminal, negndose a revelar su identidad o indicando un domicilio falso (art. 496 N 5), utilizando una falsa identidad (art. 214) o presentando documentos o testigos falsos (art. 212). 46 CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 110, y MIR PUIG. C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 81-82. 47 MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 1859.
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Con todo, puesto que el tipo no exige que la persona indebidamente nombrada ejecute actos propios del cargo, resulta que el carcter delictivo del hecho se funda nicamente en la ausencia de garantas para el correcto desempeo de una funcin pblica, motivo por el cual un sector de la doctrina considera que el delito de nombramientos ilegales corresponde a una figura de peligro abstracto.48 3.1. CONDUCTA TPICA La conducta aparece descrita como designar en un cargo pblico, comportamiento que puede ser entendido como sinnimo de nombrar, en atencin a la rbrica bajo la cual se sita el artculo que ahora comentamos. Tanto en el lxico formal, como en el lenguaje cotidiano, tales expresiones se refieren a una manifestacin de voluntad de un rgano pblico, rodeada de ciertas formalidades, que deja a una persona legalmente habilitada para desempear un cargo o ejercer una actividad. En este sentido, es claro que no bastan las simples recomendaciones privadas o las gestiones que alguien realiza para obtener el nombramiento de una persona, sin perjuicio de que tales actitudes acompaadas de otros actos igualmente desvaliosos puedan ser constitutivas de instigacin de este delito o dar lugar al castigo bajo un ttulo diferente (por ejemplo, cohecho o trfico de influencias). Tampoco basta, segn nuestra opinin, el simple acto de proponer a una persona para un cargo, como sucede en aquellas situaciones en que el nombramiento requiere la conformacin previa de una terna o, en su caso, la propuesta individual efectuada por un rgano distinto de aquel que lleva a cabo la designacin.49 Este planteamiento obedece a que el campo semntico de los verbos designar y nombrar incluye un matiz de concluyente o definitivo, que resulta incompatible con el carcter provisional de la accin de proponer. As, por lo dems, lo demuestra el hecho de que otras legislaciones contemplan de modo alternativo las conductas de proponer y nombrar.50
MIR PUIG. C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 82. En el mismo sentido, MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 219; en contra, ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 212. 50 VILLADA: Delitos contra la funcin pblica, ob. cit., pp. 303-305.
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3.2. SUJETO ACTIVO El tipo exige que la conducta sea ejecutada por un empleado pblico, locucin que debe ser entendida conforme el significado que le atribuye el art. 260. Pero, desde luego, no basta con que el sujeto invista aquella calidad, pues ha de tratarse del funcionario a quien la ley confiere la atribucin para efectuar el nombramiento.51 Respecto de las designaciones que la ley encomienda a un rgano colegiado, en caso de ilegalidad, habr que considerar como coautores (materiales) a todos aquellos que hubieren manifestado una voluntad favorable a la designacin. En virtud de las consideraciones que preceden, la pertenencia de esta figura a la categora de delito especial propio est fuera de discusin. Pese a que el simple acto de proponer a una persona para un cargo no cumple las exigencias que formula el tipo a nivel de conducta, ello en modo alguno implica afirmar que quien incurre en forma ilcita en aquel comportamiento sea penalmente irresponsable. Todo lo contrario, en caso de concretarse la designacin, el proponente deber ser castigado, segn las particularidades que hubiere revestido su intervencin en el hecho. En algunos pases se encuentra expresamente resuelta la situacin de la persona que acepta el nombramiento; as sucede, por ejemplo, en el Cdigo Penal espaol, que prev un tipo paralelo aplicable al particular. Frente a la omisin en que incurre el Cdigo chileno, slo cabe plantear que el individuo sobre quien recae la designacin no puede ser considerado ni coautor, ni autor mediato, pues no concurren en l las condiciones de autora exigidas por el tipo.52 3.3. OTROS ELEMENTOS DEL TIPO La figura exige que el nombramiento sea para un cargo pblico, locucin que aparece expresamente definida en el art. 3 letra a) del Estatuto Administrativo (Ley N 18.834), como aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones sealadas en el artculo 1 (intendencias, gobernaciones y servicios pblicos centralizados o descentralizados), a travs del cual se realiza una
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p. 684.
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ORTS BERENGUER: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 84.
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funcin administrativa. Sin embargo, es claro que la aplicacin de este concepto rompera la unidad interna del sistema de los delitos ministeriales, bsicamente porque en este mbito el concepto de empleado pblico tiene un alcance distinto de aquel que le confiere el Estatuto Administrativo. Por esta razn, es indudable que cargo pblico ha de ser interpretado, de conformidad con su sentido natural y obvio, como sinnimo de funcin pblica, es decir, aquella actividad que se realiza en una entidad dependiente de cualquiera de los tres poderes del Estado, en el contexto de una relacin de sometimiento a la estructura jerrquica del rgano de que se trate. En otras palabras, lo exigible es que sea una designacin de aquellas que dejan a la persona en situacin de realizar una funcin pblica, sin que interese la calidad jurdica en que se efecta el nombramiento: titular, interino, suplente, subrogante u otra.53 El tipo exige, adems, que la persona designada se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercer el cargo. Este requisito, desde luego, ha de ser juzgado segn parmetros de legalidad y no de idoneidad. Es legalmente inhbil para desempear un cargo la persona que no cumple alguno de los requisitos exigidos, sean stos de carcter general (como los contemplados para el ingreso a la Administracin) o particular (es decir, los requeridos especficamente para el cargo de que se trate). Pero tambin lo es el individuo en quien se da algn impedimento inhabilitante para el ejercicio de la funcin de que se trate. Desde un punto de vista subjetivo, el tipo requiere que el hechor acte a sabiendas, lo que la doctrina interpreta, acertadamente, como exigencia de dolo directo.54 Por ltimo, el delito se consuma en el momento en que queda perfeccionado el acto de nombramiento. Se trata, en consecuencia, de un delito de mera actividad, que, como tal, resulta incompatible con la figura del delito frustrado. Admite, sin embargo, tentativa, en atencin a la fragmentariedad de la conducta.55
CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 110; ORTS BERENGUER: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 685. 54 En el mismo sentido, ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 212, y MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 219. 55 En este sentido, SERRANO GMEZ: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 719; de una opinin distinta, VILLADA: Delitos contra la funcin pblica, ob. cit., p. 310.
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4. USURPACIN DE ATRIBUCIONES El art. 221 del C. Penal dispone: El empleado pblico que dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones, ser castigado con suspensin del empleo en su grado medio. Tambin aqu la doctrina est de acuerdo en que la conducta sancionada no debera ser constitutiva de delito, porque para el resguardo del inters general frente al ejercicio desmedido de las atribuciones que la ley confiere a un funcionario, parece suficiente la posibilidad de perseguir la responsabilidad poltica o administrativa en que ste pudiere haber incurrido. Con todo, es claro que la previsin legal de esta conducta se funda en el inters por preservar el correcto ejercicio de una funcin estatal en concreto, la potestad normativa desde el punto de vista de las exigencias que impone el principio de legalidad. Es cierto que estamos frente a un tipo de muy escasa o nula aplicacin prctica. Sin embargo, esto no obedece tanto a las exigencias que impone el tipo, cuanto a la interpretacin que de l suele hacer la doctrina, la cual restringe en demasa el sentido y el mbito de aplicacin de la conducta. Pese a que la norma alude, en general, al empleado pblico que dictare reglamentos o disposiciones generales, algunos autores sostienen que se trata de una situacin aplicable nicamente al Presidente de la Repblica o a quien ste haya delegado sus facultades reglamentarias, porque aqul es la nica autoridad habilitada constitucionalmente para ejercer esa potestad normativa.56 La frmula tpica, sin embargo, admite una interpretacin distinta, a partir de la constatacin de que ella alude a ciertas disposiciones generales como algo distinto a los reglamentos. As, las normas a que se refiere el tipo pueden ser, desde luego, los reglamentos presidenciales o emanados de otra autoridad a quien se hubiere delegado la potestad reglamentaria; pero tambin caben otros instrumentos normativos que no tengan la calidad jurdica de reglamento, como, por ejemplo, las disposiciones de carcter general que ciertos jefes de servicio y otras autoridades estn legalmente autorizados a dictar. Finalmente, como el tipo slo requiere la dictacin de las normas, es claro que el delito se consuma a pesar de que stas no hayan alcanzado a tener una aplicacin efectiva.
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MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 220.
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La figura exige que los reglamentos o las disposiciones generales hayan sido dictados excediendo las atribuciones propias del funcionario, requisito que se cumple cuando el autor posee la facultad, pero la ejerce en contra de lo que la ley establece, y tambin cuando aqul simplemente carece de atribuciones.57 No basta el solo hecho de que alguien se finja funcionario, sin serlo, porque el tipo exige de modo expreso que el sujeto activo ostente dicha calidad, lo cual significa que sta ha de existir al momento en que se ejecuta la accin. Por ltimo, la exigencia de que el sujeto acte maliciosamente, desde luego, implica que el delito slo puede cometerse con dolo directo y, en este sentido, presupone en aqul la absoluta certeza de que la actuacin excede las atribuciones legales. El art. 222 del C. Penal, por su parte, dispone que El empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas o impidiere a stas el ejercicio legtimo de las suyas, sufrir la pena de suspensin del empleo en su grado medio. El inciso segundo agrega que En la misma pena incurrir todo empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere la ejecucin de una providencia dictada por tribunal competente, y el inciso tercero concluye disponiendo que Las disposiciones de este artculo slo se harn efectivas cuando entablada la competencia y resuelta por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales continuaren procediendo indebidamente. Tambin aqu la doctrina pone de manifiesto esta vez, con razn las dificultades que existen para aplicar la figura; bsicamente, en atencin a que el inciso final exige que el autor haya continuado ejerciendo las atribuciones que se hubiere arrogado o bien, impidiendo la ejecucin de determinadas actuaciones, despus de resuelta una contienda de competencia en un sentido contrario a las pretensiones de aqul. En consideracin a este ltimo elemento, el artculo que ya figuraba en el texto original del Cdigo Penal en realidad contemplaba una forma particular de desacato a las decisiones judiciales, conducta que fue regulada posteriormente por el art. 240 inciso segundo CPC, operando la derogacin tcita de aqul.
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5. REVELACIN DE SECRETOS En la sociedad actual el manejo y traspaso de informacin se ha transformado en una actividad de gran trascendencia, debido a la importancia que ella puede llegar a tener en los diversos mbitos de la actividad nacional e internacional. La reserva en el manejo de la informacin de carcter secreto no slo incumbe al mbito pblico, es decir, a informaciones de ese carcter que los funcionarios pblicos manejan en razn de su oficio, sino tambin a aquellas referidas a particulares que dichos sujetos tambin manejan. Por su parte, el inters en el conocimiento de estas informaciones secretas, a partir del cual se pueden obtener diversos dividendos, se presenta como un inminente foco de corrupcin dentro de la Administracin del Estado. De ah la trascendencia que han adquirido las figuras penales que tienden a sancionar la revelacin indebida de informaciones de carcter secreto o reservado, materia expresamente regulada por el prrafo 8 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal y que ha sido objeto de importantes modificaciones en virtud de las leyes N 19.450 y N 19.645. 5.1. CONCEPTO DE SECRETO El legislador no define de manera expresa el secreto, pese a que utiliza este vocablo en determinadas figuras penales. En Espaa, MUOZ CONDE lo define como algo conocido por pocas personas que, conforme al inters pblico o privado, no debe ser publicado o dado a conocer a un crculo ms amplio.58 En el mismo sentido, ORTS BERENGUER lo concibe como aquello cuyo conocimiento se guarda entre un reducido nmero de personas con cuidado de que no trascienda a los dems.59 Por su parte, MIR PUIG propone como concepto de secreto un hecho conocido slo por un nmero limitado de personas, en cuya ocultacin el afectado tiene un inters.60 Entre los autores nacionales, ETCHEBERRY lo define como aquel hecho que es conocido slo de un crculo restringido de personas y respecto del cual existe, por parte de alguien, un inters legtimo en que el conocimiento del mismo se mantenga limitado a ese crculo de personas, pues su
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MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 937. ORTS BERENGUER: Delitos de los Funcionarios Pblicos, ob. cit., p. 215. MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 185.
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conocimiento por otros afectara adversamente a un bien de que es titular (su honor, sus intereses, su tranquilidad, etc.).61 A partir de estas definiciones es necesario precisar que el secreto es el conocimiento reservado y no el objeto sobre el que incide, de manera que los documentos o sustentos materiales donde consta la informacin o conocimiento no son constitutivos del secreto mismo, sino que simplemente sern el objeto o el vehculo material de la expresin que lo incorpora.62 Asimismo, es preciso dejar establecido que para calificar algo como secreto ha de tomarse en cuenta tanto la voluntad del o los sujetos que tienen el conocimiento y desean mantenerlo en reserva, como la existencia de un inters objetivo en mantener aquellos conocimientos como secretos. Desde esta perspectiva, algunos sostienen que son tres los elementos que han de ser considerados al momento de efectuar aquella calificacin: a) que se trate de un dato conocido por un crculo limitado de personas; b) la voluntad de un particular, y c) que el inters del particular o de la Administracin en la no difusin de la informacin sea objetivamente reconocible y jurdicamente aceptable y protegible.63 A partir de estas consideraciones, la doctrina suele formular una serie de planteamientos. En primer trmino, el carcter restringido del secreto, de manera que pierde este carcter aquello que es conocido por un conjunto indeterminado de personas. En segundo lugar, que debe existir de parte de quienes conocen el secreto una intencin de mantenerlo de una manera exclusiva y excluyente. Enseguida, que no todo conocimiento restringido y que revista el carcter de secreto debe ser objeto de tutela penal, slo lo ser de acuerdo con el carcter subsidiario de este sector del ordenamiento aquello que tenga una determinada trascendencia. En cuarto lugar, que el inters por mantener una informacin en un mbito restringido puede deberse a intereses privados o pblicos y que no debe darse proteccin al secreto por el hecho de serlo, sino nicamente cuando con su revelacin se afecten de manera relevante ciertos bienes jurdicos. Por ltimo, que el secreto debe ser lcito, puesto que si tiene origen delictivo, no puede ni debe mantenerse ante otros intereses prevalentes.64
ETCHEBERRY: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., III, p. 269. MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., p. 186. 63 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, 1999, III, p. 264. 64 CREMADES MORANT, J.: Revelacin de secretos e informaciones, en ASA BATARRITA (Dir.): Delitos contra la Administracin Pblica, Bilbao, IVAP, 1997, p. 257.
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5.2. TUTELA DEL SECRETO EN EL ORDENAMIENTO

JURDICO CHILENO
Es el prrafo 8 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal sobre crmenes y delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, el que ofrece la regulacin ms genrica dentro de la legislacin chilena sobre el tema del secreto e informaciones reservadas. Sin embargo, fuera de l hay un vasto conjunto de normas que tambin tiende a la proteccin del secreto o a determinadas especialidades que ste puede revestir. As, a modo de ejemplo, cabe mencionar dentro del Libro II del Cdigo Penal las siguientes disposiciones: el art. 109, sobre delito de espionaje; los arts. 224 y 231, que se refieren al delito de prevaricacin; el art. 284, referido al delito de revelacin de secretos industriales, y el art. 337, que trata de la revelacin del contenido de mensajes telegrficos. En igual sentido, existen adems numerosas disposiciones contenidas en leyes especiales, que tambin dicen relacin con la proteccin del secreto. Entre ellas, el art. 101 del Cdigo Tributario; los arts. 245, 252, 255 y otros del Cdigo de Justicia Militar; el art. 60 de la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores; el art. 1 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; el art. 29 de la Ley N 17.374, Orgnica del Instituto Nacional de Estadsticas; el art. 6 del Decreto Ley N 645, de 17 de octubre de 1925, que crea el Registro General de Condenas; el art. 7 del Decreto Ley N 1.097, de 25 de julio de 1975, que crea la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; el art. 23 del Decreto Ley N 3.538, de 23 de diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros; el art. 16 del Decreto con Fuerza de Ley N 196, de 4 de abril de 1960, Orgnico del Instituto Mdico Legal; el art. 20 del Decreto con Fuerza de Ley N 3, de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundido de la Ley General de Bancos; el art. 5 de Ley N 19.172, de 1992, sobre Arrepentimiento Eficaz; los arts. 39 y 40 de la Ley N 19.620, de 1999, sobre Adopcin; la Ley N 19.366, sobre Trfico de Estupefacientes; la Ley N 19.687, de 2000, que establece la obligacin de secreto para quienes remitan informacin conducente a la ubicacin de detenidos desaparecidos, etc. El prrafo 8 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal contempla tres artculos entre los que podemos identificar cinco figuras delic466
tivas referidas a la violacin de secretos: los arts. 246, 247 y 247 bis, que corresponden, respectivamente, a los siguientes delitos: a) la revelacin de secretos conocidos en razn de su cargo cometida por empleados pblicos; b) la anticipacin indebida por parte de empleados pblicos de informacin que tengan a su cargo y que deba ser publicada; c) la revelacin de secretos cometida por empleados pblicos respecto de secretos de particulares que conozcan en razn de su cargo; d) la revelacin de secretos profesionales, y e) el uso indebido por parte de un empleado pblico del secreto o informacin concreta reservada que se conozca en razn del cargo y por el cual obtiene un beneficio econmico para s o para un tercero. En consideracin a que la ley penal ha previsto otras figuras especficas de revelacin de secretos, tanto en el Cdigo Penal como en otras leyes especiales, las que por el contenido o naturaleza del secreto protegen situaciones o intereses ms especializados, podemos concluir que las figuras de revelacin de secretos previstas en el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal tienen el carcter de residuales, por lo que cabe incluir en ellas la revelacin de todos aquellos secretos cuyo descubrimiento o revelacin no se encuentre tipificado de manera expresa por otra disposicin ms especfica. 5.3. BIEN JURDICO PROTEGIDO En trminos generales, la doctrina vincula el objeto de tutela de las figuras de revelacin de secretos con el tema de los servicios que determinadas personas y entidades han de prestar a la comunidad. En el caso de los rganos pblicos, se considera que lo protegido es el correcto desempeo de los cometidos estatales, los que deben ofrecerse de manera leal, transparente, objetiva y con pleno sometimiento a la ley y el Derecho y con arreglo a los principios de igualdad e imparcialidad.65 Desde esta misma perspectiva, se sostiene que el bien jurdico tutelado es la debida preservacin y utilizacin de los medios esenciales para el cumplimiento de los fines propios de la Administracin, cuya comunicacin a terceros no legitimados perjudica el correcto funcionamiento de la misma.66
ORTS BERENGUER: Delitos de los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 222. MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violacin de secretos, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 1900.
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En la medida en que los empleados pblicos que se desempean en una determinada unidad de la Administracin revelen secretos concernientes a esa funcin, ya sea para beneficiarse ellos mismos o un tercero, o para perjudicar al organismo a que pertenecen, impedirn que stos desarrollen de manera adecuada sus funciones, lo que repercute en definitiva en una deficiente prestacin de los servicios que les han sido encomendados.67 De ah, que algunos autores identifiquen el objeto de tutela, simplemente, como la correcta Administracin del Estado o el buen funcionamiento de la Administracin Pblica.68 En el caso de la figura del art. 247, que hace referencia a la revelacin de secretos de un particular, es posible apreciar tambin una ofensa a la intimidad del individuo a quien hace referencia la informacin o secreto, o respecto de cuyos antecedentes y otras circunstancias se refiere; entendiendo por tal el derecho a mantenerse apartado de la observacin de los dems sin ser molestado, sin intromisiones en lo ms personal de la vida de cada cual, lo que se traduce en la posibilidad que tienen los sujetos de excluir del mbito del conocimiento pblico o ajeno y de la intromisin de terceros aquellos hechos de ndole personal y cuya divulgacin a terceros o uso por parte de stos pueda ocasionar perjuicios o detrimentos al afectado.69 En el caso del denominado secreto pblico, la doctrina considera que ste debe limitarse nicamente a aquellas informaciones o materias en que por fundadas circunstancias no sea conveniente permitir una generalizada difusin. Ello, por cuanto existe acuerdo en que la publicidad de las actuaciones de la Administracin constituye una de las condiciones necesarias para el logro de la probidad administrativa: un incremento injustificado de los secretos o informaciones de esa ndole slo permitira dar lugar a eventuales focos de corrupcin, que es, precisamente, lo que se ha buscado evitar.70 Un punto difcil de precisar es cundo una materia o informacin que se encuentra dentro de la esfera de conocimiento de la
67 REBOLLO VARGAS: La revelacin de secretos e informaciones por funcionario pblico, ob. cit., p. 71. 68 Cfr. MORILLAS CUEVA, L.: Infidelidad en la custodia de documentos, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Compendio de Derecho Penal espaol. Parte Especial, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 802. 69 VERDUGO MARINKOVIC/PFEFFER URQUIAGA/NOGUEIRA ALCAL: Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 250. 70 ORTS BERENGUER: Delitos de los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 218.
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Administracin es constitutiva o tiene el carcter de secreta. Ante la falta de regulacin legal de esta materia, la doctrina sola afirmar que debera considerarse como secreto todo aquello que la autoridad declarara como tal, ya sea a travs de una ley, de un reglamento o de otros actos administrativos. El problema en la actualidad se encuentra expresamente resuelto por el artculo 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica (modificado por ley de reforma constitucional N 20.050, publicada en el D.O. de 26 de agosto de 2005), cuyo inciso segundo dispone: Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. De modo que a partir de la entrada en vigencia de aquella ley de reforma constitucional la calificacin como secreto de un determinado acto slo puede emanar de una ley de qurum calificado y siempre que se den las condiciones que justifiquen una declaracin legal en tal sentido. En relacin con las normas dictadas con anterioridad y que conferan el carcter de secretas a determinadas actuaciones, cabe aplicar lo dispuesto por la actual disposicin cuarta transitoria (ex quinta) de la Carta Fundamental, en orden a que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o aprobadas con qurum calificado, cumplen estos requisitos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. La finalidad de esta norma es evitar la inconstitucionalidad sobreviniente de las leyes como consecuencia de los cambios que experimenten las normas constitucionales, para impedir de ese modo que colapse el sistema jurdico establecido. Con todo, ser exigible que la norma cuya vigencia se reconoce, se ajuste al contenido material de la nueva preceptiva constitucional y, en tal virtud, que se den las condiciones que justifican el carcter reservado de un acto.71
71 CORDERO VEGA, L.: Efectos de la reforma de constitucional en materia de acceso a la informacin pblica, en Actas de las XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Santiago, U. de Chile, 2006, documento disponible y consultado en http:// www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/archivos
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Estos delitos han sido establecidos para regular aquellas situaciones en que un empleado pblico, o bien un profesional, revela los hechos secretos de que ha tomado conocimiento en razn de su cargo o funcin. Sin embargo, cabe preguntarse qu sucede cuando una persona que dej de tener la calidad de funcionario pblico da a conocer los secretos de que tuvo conocimiento mientras se desempeaba como tal. Es cierto que una interpretacin teleolgica de los tipos permite sostener que el deber de sigilo perdura incluso una vez terminada la relacin del sujeto activo con la Administracin, ya que de otra forma no sera posible sancionar, por ejemplo, a quien intencionalmente abandona la funcin pblica para lucrar con la informacin que posee.72 Sin embargo, dado que los tipos exigen que la revelacin de secretos sea efectuada por quien tenga la calidad de funcionario, una interpretacin como la que se acaba de resear vulnera el principio de legalidad. Distinta es la situacin de los profesionales, cuyo deber de sigilo subsiste aunque haya concluido la relacin contractual que le permiti enterarse de los secretos de algn cliente, precisamente, porque aqullos no pierden su condicin de tales, por mucho que hayan dejado de ejercer la profesin. 5.4. F IGURA BSICA DE VIOLACIN DE SECRETOS PBLICOS El art. 246 del C. Penal, en su inciso primero, dispone: El empleado pblico que revelare los secretos de que tenga conocimiento por razn de su oficio o entregare indebidamente papeles o copias de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados, incurrir en las penas de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, o bien en ambas conjuntamente. Nos encontramos ante un delito especial, por cuanto slo puede asumir la condicin de sujeto activo un empleado pblico que, adems, est en posesin del secreto o de los papeles en razn de su cargo. Esta doble restriccin supone que el sujeto activo ser aquel empleado pblico encargado de la custodia o de la reserva de la informacin constitutiva del secreto o plasmada materialmente
MORALES PRATS / RODRGUEZ PUERTA: De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violacin de secretos, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Pamplona Aranzadi, 2001, p. 1902.
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en los documentos a su cargo.73 Ello supone que el sujeto activo ha accedido lcitamente al secreto que revela, dejando fuera de esta figura la revelacin efectuada por un empleado pblico no legitimado para conocerlos y que los revela tras acceder a ellos ilcitamente, en circunstancias que esta ltima hiptesis reviste mayor gravedad. Para algunos esta situacin podra salvarse contemplando un tipo agravado de acceso ilcito a los secretos documentales, con posterior revelacin.74 La conducta que se sanciona opera sobre dos verbos rectores alternativos, revelar y entregar indebidamente. El primero debe entenderse como descubrir a otro lo secreto, es decir, comunicar aquellos secretos o informaciones a personas no autorizadas para conocerlos o a quienes su conocimiento pueda generar dificultades para el servicio. Por su parte, entregar indebidamente est referido a un acto externo y que se materializa en el traspaso a un tercero no autorizado de un documento con materialidad fsica que contiene informaciones de carcter secreto. Como lo importante en esta figura de violacin de secretos es el contenido del documento, que es la informacin secreta, el legislador sanciona tambin la entrega de las copias de dichos documentos o papeles en las que se contiene el secreto y por la cual se dan a conocer aquellas informaciones que deberan ser mantenidas en una esfera de conocimiento restringido. Puede pensarse que el tipo objetivo de esta figura es reiterativo al referirse a las copias de dichos papeles, esta frase sera innecesaria si el tipo se refiriese a la revelacin de secretos contenidos en documentos. En sntesis, a travs de las hiptesis alternativas que contempla esta figura se sanciona la divulgacin de lo que es secreto y que se ha conocido en razn del cargo, es decir, su exposicin, de manera que un extrao pueda enterarse de ello, siempre que alguien llegue de este modo a conocerlo efectivamente.75 Existe la posibilidad de que un empleado pblico revele secretos que conoce o entregue papeles o copias de stos que contengan informaciones secretas, pero de las cuales no se ha enterado en razn de su cargo, caso en el cual la divulgacin de aqullos no ser constitutiva de delito. Ahora bien, creemos que esto puede darse
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p. 803.
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MORILLAS CUEVA: Infidelidad en la custodia de documentos, ob. cit.,
En tal sentido, MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violacin de secretos, ob. cit., p. 1900. 75 ETCHEBERRY: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 227.
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en mayor medida respecto de secretos que llegue a conocer de manera verbal, a travs de conversaciones o de manera accidental. Por su parte, es difcil imaginar situaciones en que entregue papeles o copias de stos que no deban ser publicados y que no lleguen a su poder en razn de su cargo. Si es que un funcionario recibe una informacin de parte de otro que la conoce en razn de su cargo y se la comunica por indiscrecin, la infraccin por la revelacin del secreto la cometer este ltimo funcionario. La figura que comentamos admite modalidad activa y omisiva de comisin. La revelacin puede producirse por una accin del individuo que comunica el secreto a un tercero, o bien por una omisin al no evitar que el tercero acceda a esa informacin. Igual sucede con la entrega indebida de papeles. En consecuencia caben, dentro de esta figura, modalidades omisivas como la del empleado pblico que permite a un tercero leer archivos o documentos que contienen un secreto o le permite tomar papeles u obtener copias de ellos. En todo caso, la modalidad de comisin omisiva slo es imaginable cuando el secreto que es objeto de la revelacin tenga una materialidad fsica, es decir, cuando conste en un documento, pues slo en esos supuestos podra darse el caso que un tercero llegara a conocerlo. El tipo penal incluye el elemento y no deban ser publicados, que debe entenderse referido a los papeles que el empleado pblico mantiene en su poder y que contienen informaciones secretas, slo as se puede restringir y entender que son slo los papeles secretos y sus copias aquellos cuya revelacin indebida se sanciona y no todos los papeles que el empleado pblico maneja en razn de su cargo. El objeto de la conducta ser el secreto y los papeles o documentos que contienen informacin secreta. El art. 246 no hace la distincin entre secretos pblicos y privados, sin embargo, de un anlisis contextual de la norma podemos concluir que nicamente se est refiriendo a los primeros, por cuanto los secretos privados aparecen referidos de manera expresa en el artculo siguiente. Puesto que el tipo no contiene ninguna restriccin implcita o explcita, entendemos que tienen cabida tanto el dolo directo como el dolo eventual. La imprudencia en esta figura, aunque es posible de concebir, no ha sido expresamente tipificada por el legislador. El delito se entender consumado una vez que se produzca la revelacin o entrega y el secreto efectivamente llegue a conocimiento de un tercero no autorizado para conocerlo, es decir, una vez que se 472
produce la difusin de la noticia.76 Existe coincidencia en la doctrina en que este delito puede sancionarse en grado de tentativa; sin embargo, se descarta la posibilidad de apreciar el delito frustrado, desde que nos encontramos frente a un delito de mera actividad.77 5.5. F IGURA AGRAVADA DE VIOLACIN DE SECRETOS PBLICOS El mismo art. 246 del C. Penal en su inciso segundo dispone: Si de la revelacin o entrega resultare grave dao para la causa pblica, las penas sern de reclusin mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. En esta hiptesis es el resultado producido por la conducta lo que fundamenta la agravacin. La mayor parte de la doctrina considera que el dao ha de revestir especial gravedad o magnitud, sin que sea suficiente un simple entorpecimiento al servicio. Ello en atencin a que se estima que la comisin de este delito siempre irroga algn dao a la causa pblica. Errneamente puede pensarse que la figura bsica del inciso primero no requiere producir un dao; sin embargo, esto no es as, pues en ambas figuras existe un ataque al bien jurdico, lo que supone una alteracin en la prestacin del servicio o en el funcionamiento de la Administracin. Lo que justifica la agravacin contemplada por esta norma es la mayor extensin, es decir, la gravedad del dao ocasionado, lo que puede traducirse en que la utilidad o el servicio pblico dejen de prestarse o se presten de manera inadecuada o con olvido de los principios reguladores de las actuaciones pblicas. 5.6. A NTICIPACIN INDEBIDA DE INFORMACIN RESERVADA El art. 246 del C. Penal contempla en su inciso final esta figura que constituye una modalidad de violacin de secretos y que fue agregada por la Ley N 19.465, de 1999. El tipo penal expresa: Las penas sealadas en los incisos anteriores se aplicarn, segn corresponda, al empleado pblico que indebidamente anticipare en cualquier
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77 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial, ob. cit., p. 491.
p. 804.
MORILLAS CUEVA: Infidelidad en la custodia de documentos, ob. cit.,
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forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados. La referida ley vino a tipificar una situacin que en la prctica se presentaba y que por sus especiales caractersticas no caba en la figura bsica de revelacin de secretos, ni en su modalidad agravada. Se trata de una manifestacin del incumplimiento de los deberes de parte del empleado pblico, en la que ste vulnera su deber de sigilo y reserva respecto de ciertas informaciones o secretos que consten en documentos y de los cuales toma conocimiento en razn de su cargo. La peculiaridad de esta hiptesis radica en que el carcter reservado de estos documentos, es decir, el inters en mantener su conocimiento al margen del dominio general es slo transitorio, por cuanto se trata de documentos que con posterioridad deben ser publicados. La infraccin del empleado pblico en esta figura consiste precisamente en anticipar de manera indebida y de cualquier forma esos documentos, actos o papeles a terceros. Nos encontramos una vez ms frente a un delito especial restringido, por cuanto junto a la calidad de funcionario se requiere que el sujeto activo que anticipa documentos, actos o papeles, se encuentre a cargo de ellos, es decir, que dichos documentos lleguen a su poder o se encuentren bajo su custodia en razn de su cargo y que sea esta circunstancia, precisamente, la que le permita disponer de ellos. La conducta que se sanciona en este tipo penal es anticipar indebidamente. Creemos que esta clusula debe entenderse como una modalidad de revelacin, pues supone descubrir algo a terceros antes del momento estipulado para ello. De acuerdo con el mismo texto del tipo, es indiferente la forma como se lleve a cabo esta anticipacin, por lo que ella puede ocurrir de las ms variadas maneras: por escrito o en forma verbal, de manera activa u omisiva, etc. Se trata de una modalidad del delito de violacin de secretos, pues si bien la norma no exige de manera expresa que esos documentos, actos o papeles lo sean, slo si en ellos consta una informacin secreta podemos entender su tipificacin como delito, por cuanto slo en ese caso existir una afectacin al bien jurdico protegido por estas figuras. No sera comprensible que el legislador sancionara la anticipacin de un documento o papel que contenga informacin pblica que no tenga el carcter de secreto, toda vez que esa conducta no lesiona bien jurdico alguno. Es claro que esta figura busca evitar la filtracin de informacin que pudiese beneficiar a terceros, quienes al contar de manera anti474
cipada con ella pueden adoptar conductas o posiciones contrarias al inters general u obtener ventajas y romper el principio de igualdad frente al ejercicio de la funcin pblica. Entendemos que tiene cabida tanto la actuacin con dolo directo como con dolo eventual y, aunque es imaginable la comisin imprudente de esta figura, ella no ha sido expresamente tipificada por el legislador. Respecto de la consumacin del delito y sobre la admisibilidad de las formas de ejecucin imperfecta, nos remitiremos a lo ya expresado a propsito de la figura bsica de violacin de secretos pblicos. 5.7. VIOLACIN DE SECRETOS DE PARTICULARES Esta figura, comnmente denominada violacin de secretos privados, se encuentra consagrada en el inciso primero del art. 247 del C. Penal, en los siguientes trminos: El empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. De una manera coincidente con los tipos anteriores, el legislador establece esta figura como un delito especial en que el sujeto activo requiere la calidad de empleado pblico. La restriccin respecto de esa calidad especial est en el hecho de que debe tratarse de un empleado pblico que conozca en razn de su cargo los secretos de particulares. En este caso, el carcter secreto de esas informaciones est determinado por la propia voluntad del interesado o titular, quien tiene derecho a que no se conozcan hechos relativos a su intimidad ms all del estricto crculo de las personas que por razn de su cargo tienen que conocerlos.78 La conducta sancionada es descubrir secretos del particular con perjuicio de ste. Ella consiste en revelar o poner en conocimiento una cosa que se ignoraba, es decir, sacar a la luz algo que no se conoca, de manera que terceros se enteren de ello. Pueden plantearse dudas acerca de la naturaleza del perjuicio, en cuanto a si debe ser slo patrimonial o debe entenderse de manera ms amplia incluyendo el perjuicio moral, jurdico, poltico, social,
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MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 938.
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etc. Si tomamos en consideracin la naturaleza del delito y los efectos que en un individuo puede llegar a tener el conocimiento pblico de algunos aspectos de su intimidad, as como por el hecho de que el legislador no hace distinciones, estimamos que el concepto de perjuicio debe entenderse en un sentido amplio. El delito admite modalidad activa y omisiva de comisin. En este sentido, la revelacin del secreto puede producirse por una accin del sujeto activo que lo comunica a un tercero o por una omisin al no evitar o permitir que el tercero acceda a esa informacin. Asimismo, nos parece que las formas en que este delito se puede manifestar son amplsimas, sin que el legislador haya establecido limitaciones de alguna especie, por lo que la revelacin se puede producir por cualquier medio, ya sea verbal o por escrito, por la entrega de documentos que contengan el secreto o de copias de los mismos, etc. Lo relevante ser que el secreto llegue a conocimiento, al menos, de una persona y que se ocasione un perjuicio al sujeto pasivo. El objeto de la conducta ser el secreto de un particular, el que puede estar contenido en documentos, papeles, archivos, etc. Los motivos por lo que dichas informaciones secretas, relativas a la vida privada de una persona, puedan llegar a conocimiento de un empleado pblico en razn de su cargo, pueden ser variados; por ejemplo, razones de ndole judicial, administrativa, policial, de fiscalizacin, etc. Un aspecto interesante de analizar son los efectos que puede tener el consentimiento que entregue el particular respecto de la revelacin de sus secretos. En tal sentido se sostiene que dicho consentimiento afectar al elemento tipicidad y no a la antijuridicidad de la figura, por cuanto su concurrencia acarrea en definitiva la inexistencia del secreto, es decir, del objeto del delito, y por ello del delito mismo. Por otra parte, en los supuestos en que el carcter secreto de una informacin se encuentre determinado por una norma legal, el consentimiento del particular a quien pudiere afectar carecer de relevancia.79 Este delito debe entenderse consumado una vez que se produce la revelacin del secreto del particular y se ocasiona el perjuicio para ste, por lo que puede suceder que se produzca la revelacin y la informacin llegue a conocimiento de terceros, pero que el delito no se encuentre consumado, si es que no se produce un perjuicio
79 ORTS BERENGUER, E.: Delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, ob. cit., p. 455.
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al particular. La admisibilidad de las etapas anteriores a la consumacin se encuentra supeditada a la naturaleza que se atribuya al perjuicio, en el sentido de si ste constituye un elemento del tipo o una condicin objetiva de punibilidad. Segn nuestra opinin, la produccin del perjuicio no se encuentra necesariamente dentro de la esfera de actuacin del sujeto activo y dentro de los lmites que impone la norma, cabe la posibilidad de que aqul se inserte en la esfera de actuacin de terceros, lo que nos inclina a pensar que se trata de una condicin objetiva de punibilidad, cuya ausencia impide apreciar la tentativa y el delito frustrado. 5.8. VIOLACIN DE SECRETO PROFESIONAL El inciso segundo del art. 247 del Cdigo Penal dispone: Las mismas penas se aplicarn a los que, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se les hubieren confiado. Es evidente que nos encontramos ante una figura que presenta ciertas caractersticas especiales que la distinguen de los tipos que hemos analizado, aunque coinciden en la esencia de la conducta que se sanciona, por cuanto se trata de una violacin de secretos. El sujeto activo no es un empleado pblico, o bien puede serlo, pero en cuanto ste no acte como tal, sino como un profesional. Lo anterior no es obstculo para que tambin esta figura constituya un delito especial, por cuanto requiere que el sujeto activo sea una persona que se encuentre en posesin de un ttulo profesional otorgado por una institucin de educacin superior reconocida por el Estado. El bien jurdico que se protege a travs de esta figura es la adecuada prestacin de los servicios profesionales. Ello, por cuanto existe un deber implcito de todo profesional de mantener el debido sigilo y reserva respecto de la informacin, y en especial aquella de conocimiento reservado, que le transmita su cliente. La relacin entre el cliente y el profesional se estructura precisamente en la idea de confianza mutua, que por una parte supone que el cliente traspase informacin verdadera y til al profesional y por otra que ste guarde la debida reserva de la misma. Lo que el legislador persigue al consagrar esta figura es sancionar aquellas conductas del profesional que implican un incumplimiento y quiebre a esta confianza. 477
El contenido de este secreto profesional cuya revelacin en esta figura se sanciona, puede ser de carcter privado, como lo es por ejemplo el del particular que recurre a sus servicios, pero tambin puede ser de carcter pblico, cuando, por ejemplo, es una entidad de esa ndole la que requiere de los servicios del profesional. La figura penal referida al secreto profesional es aplicable a todos los que ostentan este ttulo y por cuya razn les fueren confiados secretos por sus clientes. No obstante, es necesario efectuar dos precisiones, por cuanto como es sabido, respecto de algunas profesiones, como la de abogado y la de periodista, existen normas especficas que les sern aplicables. Es el caso de los arts. 231 del Cdigo Penal80 y 7 de la Ley N 19.733, sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, ms conocida como Ley de Prensa. Cabe recordar en este punto que la regulacin penal de la violacin de secretos profesionales mantiene concordancia con la regulacin procesal, que permite a los profesionales, aun tratndose de causas criminales, no revelar sus secretos (art. 303 del Cdigo Procesal Penal; art. 360 del Cdigo de Procedimiento Civil). La conducta sancionada consiste en revelar secretos que le hubieren sido confiados al sujeto activo en razn de su profesin. Revelar secretos, como hemos sealado, significa tanto comunicarlos expresamente a otra u otras personas, como descubrirlos, es decir, exponerlos de manera que un extrao pueda enterarse de ellos, siempre que alguien llegue de este modo a conocerlos efectivamente.81 El tipo penal no exige que la revelacin ocasione perjuicios al particular o a la entidad que ha confiado dichos secretos; sin embargo, nada obsta a que en el hecho esos perjuicios se produzcan. El delito de violacin de secretos profesionales por parte de quienes ostenten un ttulo de tal naturaleza admite modalidad activa y omisiva de comisin. La revelacin puede producirse por una accin del sujeto activo que comunica el secreto a un tercero o por una omisin al no evitar que el tercero acceda a esa informacin. Adems, las formas como dicha revelacin puede producirse son mltiples, razn por la que el legislador no recurre a la tcnica de la enumeracin de hiptesis, sino que utiliza una frmula de aplicacin amplia.
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Vid. supra, Cap. V, 2.2.2. ETCHEBERRY: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 227.
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El objeto de la conducta ser el secreto que en razn de la confianza existente entre el cliente y el profesional se trasmite a este ltimo. Dicho secreto puede carecer de un respaldo material o documental y consistir slo en informacin o bien puede estar sustentado en un soporte que puede adoptar variadas formas: documentos, papeles, dibujos, fotografas, grabaciones, etc. El contenido de estos secretos debe ser entendido de manera amplia, incluyendo aquellas materias que el cliente en forma expresa comunica al profesional, como tambin aquellas que el profesional conoce de un modo transversal a propsito de su relacin con el cliente y en virtud de la confianza que se ha generado con l.82 La revelacin de secreto profesional admite tanto el dolo directo como el dolo eventual. Aunque tambin es posible imaginar la comisin de este delito a travs de una modalidad imprudente, sta no ha sido expresamente tipificada por el legislador. En cuanto a sus fases de desarrollo, podemos sostener que este delito se encontrar consumado una vez que se produce la revelacin del secreto confiado al profesional y este secreto efectivamente llegue a conocimiento de un tercero. Ser en ese instante cuando la revelacin propiamente tal se produce. A nuestro entender, basta para que este delito se consume un potencial conocimiento del secreto por parte de un tercero, es decir, no es necesario constatar que efectivamente un tercero haya tomado conocimiento de l. El hecho de colocar la informacin, que se deba mantener en un crculo reservado, al alcance del conocimiento de terceros, permite hablar ya de delito consumado. 5.9. USO INDEBIDO DE INFORMACIN RESERVADA La Ley N 19.645 agreg el art. 247 bis, que contempla esta figura en los siguientes trminos: El empleado pblico que, haciendo uso de un secreto o informacin concreta reservada, de que tenga conocimiento en razn de su cargo, obtuviere un beneficio econmico para s o para un tercero, ser castigado con la pena privativa de libertad del artculo anterior y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
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ETCHEBERRY: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 229.
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Al agregar este tipo penal el legislador pretendi hacer frente a aquellos actos de corrupcin que en los hechos se venan apreciando y que no encontraban regulacin expresa en otros tipos penales. Se trata de una figura por la que se sanciona el ejercicio abusivo del cargo por parte del empleado pblico, quien en estas situaciones aprovecha los conocimientos adquiridos por el cargo para obtener beneficios pecuniarios. Estamos en presencia de una figura asimilada a la violacin de secretos, pero que en definitiva supone una conducta distinta, como lo es usar la informacin para obtener un beneficio econmico. Por lo dems, es posible imaginar que un empleado pblico utilice estos secretos o informaciones para obtener un beneficio, sin que ello implique de manera necesaria una revelacin o descubrimiento de los mismos. En esta figura ms que castigarse la revelacin de un secreto, se sanciona el uso o aprovechamiento de un secreto o informacin concreta reservada, a travs del cual se obtiene un beneficio econmico. El delito tiene por objeto la utilizacin de un secreto, respecto de cuyo concepto nos remitimos a lo ya sealado anteriormente, o de informaciones concretas y reservadas. Con esta ltima expresin se hace referencia a informaciones de carcter pblico o privado que el empleado pblico conoce en razn de su cargo y que se asimilan al secreto. En este sentido, debern reunirse los siguientes requisitos: a) poseer un carcter concreto, es decir, referirse a un mbito determinado; b) la informacin deber conocerla el empleado pblico en razn de su cargo; c) deber ser reservada, es decir, conocida por un crculo cerrado de personas, y d) el conocimiento de esa informacin debe representar una ventaja en orden a la obtencin de algn beneficio econmico. Aunque esto ltimo no se exige de modo expreso, estimamos que puede colegirse, pues slo as adquiere verdadero sentido el tipo penal.83 Siguiendo esta lnea, puede sostenerse que ese secreto o informacin concreta reservada, debe tener idoneidad para reportar algn beneficio econmico a travs de su uso. El bien jurdico protegido por esta figura puede precisarse como la recta Administracin del Estado, por cuanto a travs de la conducta indebida del empleado pblico se afecta la igualdad ante la Administracin. Tambin se menciona el deber de no aprovecharse
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p. 260.
CREMADES MORANT: Revelacin de secretos e informaciones, ob. cit.,
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de conocimientos adquiridos en el ejercicio de la funcin pblica para obtener un inters privado, lesionando con ello tambin el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, por el cual no debe permitirse que el poder se utilice en beneficio particular del que lo detenta.84 En un sentido similar se ha sostenido que los servicios que han de prestar los poderes pblicos no se darn o se darn torcidamente si aquellos a travs de los cuales se canalizan ponen el cargo que desempean al servicio de intereses privados en detrimento de los pblicos, con olvido del principio de igualdad y de imparcialidad que ha de regir en las actuaciones de los referidos poderes.85 Se trata de un delito especial, por cuanto el sujeto activo requiere la calidad de empleado pblico y adems que el secreto que utiliza de manera indebida lo haya obtenido en razn de su cargo. El tipo penal establece dos modalidades, una en la cual el uso y beneficio econmico lo obtiene el mismo empleado pblico, y otra en la que es el empleado el que usa estos secretos o informacin concreta reservada y el beneficio lo obtiene un tercero. La responsabilidad penal del tercero no cabe dentro de esta figura, aunque podr analizarse su participacin de acuerdo con los criterios que propone la teora de la comunicabilidad. La conducta sancionada en este delito est integrada por dos verbos rectores que deben presentarse de manera copulativa: hacer uso de secretos o informaciones y obtener un beneficio econmico para s o para un tercero, de manera que la realizacin de slo una de estas dos hiptesis no basta para consumar el delito, siendo procedente apreciar en ese caso una tentativa, de conformidad con el art. 7 del C. Penal. Esta modalidad delictiva por su naturaleza supone necesariamente una forma de comisin activa, resultando incompatible con una actuacin omisiva. Asimismo, pese a que el legislador no ha hecho una referencia expresa a la clase de dolo exigible, creemos que dadas las caractersticas de la figura es necesaria la concurrencia de dolo directo. Al exigir que por el uso del secreto el empleado pblico o un tercero obtengan beneficios econmicos, nos encontramos ante un delito de resultado que exige para su consumacin que dicho
MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 943. ORTS BERENGUER: Delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, ob. cit., p. 456.
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beneficio econmico se produzca. Por ser un delito de resultado, cabe apreciar tanto la tentativa como el delito frustrado. 6. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS El prrafo 7 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, bajo la rbrica Infidelidad en la custodia de documentos, contempla tres figuras delictivas que implican no slo quebrantamiento de la confianza depositada en determinadas personas, sino tambin un riesgo para el correcto desempeo de la funcin pblica en trminos de poder afectar los derechos de los destinatarios de aquella funcin. Tales figuras son: la sustraccin y ocultacin de documentos, la rotura de sellos y la apertura de documentos, contempladas, respectivamente, en los arts. 242 a 244. Pese a la inminencia del riesgo recin aludido, se trata de conductas que no merecen figurar en el catlogo de infracciones penales, porque la razn de ser de su tipificacin es la necesidad de garantizar la reserva de determinados hechos o documentos, objetivo para el cual basta la previsin legal de las figuras de revelacin de secretos. El desvalor implcito en el hecho de ocultar, destruir o abrir un documento, sin que ello implique revelacin de antecedentes reservados, no justifica otra reaccin aparte del ejercicio de la potestad punitiva de la Administracin. La primera hiptesis contempla las conductas alternativas de sustraer y destruir documentos o papeles. Sustraer ha de ser entendido como sinnimo de extraer los objetos de la esfera de custodia de la entidad a cuyo resguardo se encontraren, mientras que destruir significa efectuar cualquier acto que desfigure o desnaturalice los mismos, hasta el punto que ya no sean jurdicamente utilizables conforme a su propio sentido. La segunda hiptesis contempla, tambin alternativamente, las acciones de quebrantar y consentir que otro quebrante papeles o efectos sellados, las que incluyen cualquier acto que implique la posibilidad de acceder al contenido del objeto quebrantado. La tercera hiptesis, en fin, contempla las acciones de abrir y consentir que se abran papeles o documentos cerrados. Sujeto activo de estas figuras es el empleado pblico a quien estuviere confiada la custodia de los documentos, papeles o efectos a que se refieren los arts. 242 a 244, en razn de su cargo, y que no 482
tenga, adems, la atribucin de abrirlos o en su caso de destruirlos. El primero de esos artculos menciona tambin como sujeto activo al eclesistico, referencia que carece de aplicacin prctica en el ordenamiento jurdico actual. Por ltimo, el art. 245 hace aplicables las penas contempladas en los tres artculos precedentes a los particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos o papeles, por comisin del Gobierno o de los funcionarios a quienes hubieren sido confiados en razn de su oficio. Pese a que el art. 242 alude a grave dao de la causa pblica o de tercero, este factor slo interesa para los efectos de la graduacin de la pena y no para la configuracin del delito. En consecuencia, sta y las restantes figuras de infidelidad en la custodia de documentos estn concebidas como delitos de mera actividad, motivo por el cual no cabe apreciar respecto de ellas el delito frustrado. Tampoco cabe la tentativa, por tratarse de conductas que no admiten fragmentacin. Desde el punto de vista subjetivo, el delito no exige una motivacin determinada, de modo que el sujeto podr actuar impulsado por nimo de lucro o por cualquier otro motivo. Las hiptesis de los arts. 242 y 244 slo son compatibles con una actuacin con dolo directo. La figura del art. 243, en cambio, no slo admite el dolo eventual, sino tambin una actitud negligente, por expresa disposicin del inciso segundo de aquel artculo. Este delito resulta desplazado por otras figuras referidas al mismo objeto material. Entre ellas, la falsificacin por ocultacin del art. 193 N 8; la sustraccin y destruccin de expedientes administrativos o judiciales, del art. 4 de la Ley N 5.507, y la estafa, del art. 470 N 5 del Cdigo Penal.86 7. ABUSOS CONTRA PARTICULARES El prrafo 12 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal contempla, bajo la rbrica abusos contra particulares, una serie de figuras que aparentemente estn encaminadas a la proteccin de los derechos de la persona, pero que en verdad carecen de aplicacin prctica, fundamentalmente porque resultan desplazadas por otras figuras
86 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial, ob. cit., pp. 487-488.
483
ms especficas del ordenamiento penal. El uso de adecuados criterios de tcnica legislativa debera conducir a la supresin de esta clase de infracciones. El art. 255 sanciona al empleado pblico que, desempeando un acto del servicio, cometiere cualquier vejacin injusta contra las personas o usare de apremios ilegtimos o innecesarios para el desempeo del servicio respectivo. El art. 256, por su parte, sanciona al empleado pblico del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la proteccin o servicio que legal y reglamentariamente debiere dispensarles. Enseguida, el art. 257 sanciona al empleado pblico que arbitrariamente rehusare dar certificacin o testimonio, o impidiere la presentacin o el curso de una solicitud. Por ltimo, los arts. 258 y 259 sancionan al empleado pblico que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolucin o a personas cuya guarda ejerciere en razn de su cargo. Este precepto contempla una conducta equivalente a aquella que el art. 223 N 3 prev respecto de los jueces y a cuyas explicaciones nos remitimos.87 8. OTRAS FORMAS DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONARIOS Los prrafos 10 y 11 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal contemplan tres figuras delictivas que slo afectan el orden interno de la Administracin y que, por esto mismo, carecen de la relevancia necesaria para integrar el ordenamiento penal, como queda de manifiesto de la simple lectura de tales disposiciones. El art. 252, en efecto, sanciona al empleado pblico que se negare abiertamente a obedecer las rdenes de sus superiores en asuntos del servicio. El art. 253, por su parte, castiga al empleado del orden civil o militar que, requerido por autoridad competente, no prestare, en el ejercicio de su ministerio, la cooperacin para la administracin de justicia u otro servicio pblico. Por ltimo, el art. 254 sanciona al funcionario pblico que abandonare indebidamente sus funciones.
87
Vid supra, Cap. V, 1.5.4.
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PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

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LA CORRUPCIN COMO FENMENO SOCIAL Y POLTICO

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ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, Mxico, Limusa, 2001,

PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

HARPER, D.: Online Etymology Dictionary, disponible en www.etymonline.

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 8-10.

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

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STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., pp. 7-8.

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

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REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 18-21.

PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

LA CORRUPCIN COMO FENMENO JURDICO

DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA

PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL