Expediente No: 00008-2012- PI/TC Sumilla: Presentacin de amicus curiae

Al Tribunal Constitucional
Mediante la presente comunicacin, la organizacin no gubernamental sin nimo de lucro, Womens Link Worldwide (http://www.womenslinkworldwide.org) desea poner en consideracin del Honorable Tribunal Constitucional el presente escrito de amicus curiae, con la finalidad de apoyar la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Ana Victoria Surez Farfn, en representacin de diez mil seiscientos nueve ciudadanos y ciudadanas contra el artculo 1 de la Ley No. 28704, que modific el inciso 3 del art. 173 del Cdigo Penal; ante ustedes nos presentamos y decimos:

I. Consideraciones preliminares
Petitorio 1. El presente amicus curiae lo suscriben Catherine Romero Cristancho y Sofa Miranda, abogada senior y abogada practicante, respectivamente, de Womens Link Worldwide (en adelante Womens Link), con el fin de ofrecer al Tribunal una mirada desde una perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comparado. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal tiene a su cargo el control constitucional de las normas y el deber de limitar la potestad de configuracin del legislador bajo los principios y bienes constitucionales que se derivan de la defensa de la persona humana y del respeto de su dignidad como fines supremos de la sociedad y el Estado peruano. Procedencia 2. La figura de amicus curiae ha sido definida como una presentacin ante el tribunal donde tramita un litigio judicial de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado inters en la resolucin final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciacin del proceso en torno a la materia controvertida1. La doctrina ha dicho que la posibilidad de fundar decisiones judiciales en argumentos pblicamente ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad de la actuacin del Poder Judicial. La presentacin del amicus curiae apunta entonces a concretar una doble funcin: a) aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de inters pblico argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que aqul tome una decisin ilustrada al respecto; y b) brindar carcter pblico a los argumentos empleados frente a una cuestin de inters general decidida por el Poder Judicial, identificando claramente la toma de posicin de los grupos
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Martn Abreg y Christian Courtis, Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino, pag. 380

interesados, y sometiendo a la consideracin general las razones que el tribunal tendr en vista al adoptar y fundar su decisin2. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que, la presentacin del amicus curiae no produce perjuicio contra ninguna de las partes del litigio, ni tiene entidad para retardar o entorpecer el proceso. El presentante no reviste carcter de parte, su posibilidad de actuacin procesal se reduce al agregado de la opinin que emita al expediente3 . 3. La figura en el ordenamiento peruano tiene fundamento en la Constitucin Poltica especficamente en el numeral 20) del artculo 2, que regula el derecho de peticin individual o colectiva por escrito ante la autoridad competente y en el artculo 43 que recoge el principio democrtico de gobierno. As mismo, en el artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional y artculo 13 A del Reglamento normativo del Tribunal Constitucional4 .
Facultad Especial Art. 13 A- El pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los rganos de Gobierno y de la Administracin y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional; as como solicitar informacin del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados.

4. El precedente constitucional peruano, ha expresado que la presentacin de amicus curiae tiene como finalidad brindar elementos diversos de anlisis en relacin al estudio de constitucionalidad de la norma, tal y como ocurre en el caso concreto. Para el Tribunal:
Un amicus curiae se justifica cuando se trata de la proteccin de ciertos derec hos que por su propia naturaleza pueden ser objeto de distintos enfoques cientficos, como son la salud en general, y la mental en especfico. Caso contrario se podra llegar a una decisin injusta, contraria al principio-derecho de la dignidad de la persona humana5.

5. El derecho comparado argentino ha resaltado la figura del amigo del tribunal, reconociendo el valor democrtico y de participacin ciudadana que ofrece sta figura a la administracin de justicia en las causas en las que se desarrollan asuntos de trascendencia o de inters pblico6 . En el sistema norteamericano, esta figura adquiere an ms relevancia toda vez que en el sistema anglosajn de common law, la jurisprudencia es la fuente principal del derecho y, en ese contexto, este tipo de intervencin permite la ampliacin de participantes en el debate, contribuyendo a legitimar el precedente que se establezca para casos futuros7. 6. En la misma lnea, el sistema interamericano de derechos humanos a cargo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a los amicus curiae como presentaciones de terceros ajenos a la disputa que aportan a la Corte argumentos u opiniones que pueden servir como elementos de juicio relativos a aspectos de derecho que se ventilan ante la misma 8 . Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido en el Convenio para la
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Ibdem, p.388. Ibdem, p.391. Aprobado por Resolucin Administrativa N 095 2004 P/TC. 5 Tribunal Constitucional del Per, Expediente No. 5842-2006 HC/TC 6 Argentina. Corte Suprema de Justicia de la Nacin: XLI Juplast S.A. c/ Estado Nacional y AFIP s/amparo, sentencia del 31 de octubre de 2006. 7 Bazn, Vctor. Algunos problemas y desafos actuales de la jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Tomo I. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Montevideo: Fundacin KONRAD ADENAUER, ISSN 1510-4974, 2007, p. 56. 8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 2 de mayo del 2008, Caso Kimel Vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 16.

Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que el Presidente de este Tribunal podr invitar a cualquier Alta Parte contratante que no sea parte en el asunto o a cualquier persona interesada distinta del demandante, a presentar observaciones por escrito o a participar en la vista9 . 7. Seores Magistrados, Womens Link Worldwide, es una organizacin que trabaja para que la justicia con perspectiva de gnero sea una realidad alrededor del mundo. Con este objetivo misional, trabajamos estratgicamente con las cortes y tribunales para promover el avance de los derechos de las mujeres y la implementacin de estndares internacionales de derechos humanos en los sistemas de justicia. En Womens Link creemos que los sistemas judiciales son escenarios donde el cambio social y la justicia social son posibles. Por lo tanto, promovemos un constante dilogo entre la sociedad civil y las cortes como mecanismo para la plena comprensin del impacto que tiene el derecho sobre la vida diaria de las personas, dependiendo de factores tales como el gnero, la etnia, el origen nacional, la orientacin sexual, la edad, el nivel educativo, el estatus socioeconmico, la identidad de gnero, la afiliacin poltica y las creencias religiosas, entre otros. 8. Por todo lo anterior y en razn del inters pblico del presente proceso, pedimos respetuosamente al Tribunal que las consideraciones que se expondrn a continuacin sean tenidas en cuenta en el debate constitucional para la mejor defensa y promocin de los derechos fundamentales de los nios y adolescentes peruanos. Antecedentes 9. El 5 de abril de 2006, el Congreso de la Repblica del Per public la Ley No.27804, mediante la cual se modific el artculo 173 del Cdigo Penal Peruano referente a los delitos contra la libertad sexual en menor de edad. En la mencionada ley se adicion un tercer inciso que amplio la edad de proteccin de la indemnidad sexual hasta los 18 aos, penalizando de manera absoluta todo acto o prctica sexual entre y con adolescentes menores de dieciocho aos, de la siguiente manera:
Artculo 173.- Violacin sexual de menor de edad El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: [] 3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua." (Resaltado fuera de texto)

Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Artculo 36.

10. Desde ese momento, diferentes sectores identificaron la desproteccin en la que quedaron los adolescentes peruanos y jvenes quienes comenzaron a tener dificultades para gozar de sus derechos y acceder a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluyendo la consejera en estos temas vitales para su desarrollo e integridad. 11. Por ejemplo, el Congreso de la Repblica ha tramitado una serie de proyectos de ley10 para modificar dicha norma, y a la fecha no han sido debatidos en el Pleno del Congreso. 12. Desde el ao 2008 y siguientes, los gobiernos regionales de Tumbes, Lambayeque, Ucayali, Cusco, entre otros11, expidieron disposiciones con rango de ley con el fin de garantizar los derechos y salud sexual y reproductiva de los adolescentes. Las ordenanzas se destacan por permitir a los adolescentes mayores de 14 aos acceder a servicios integrales de salud sexual y/o reproductiva, y en algunas ocasiones sin la presencia de su tutor o representante legal. 13. No slo los gobiernos regionales han reconocido la desproteccin en la que se encuentran los adolescentes por cuenta de la ley penal. Tenemos conocimiento de que en el ao 2007, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa12 mediante resolucin de fecha 28 de Mayo de 2007 y en ejercicio de su facultad de control difuso13 inaplic el artculo 173. numeral 3 del Cdigo Penal (modificado por Ley 28704) por considerarlo inconstitucional. 14. Posteriormente, el expediente fue elevado en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la Repblica (Exp. N. 2224-2207). Este rgano jurisdiccional aprob en consulta la sentencia elevada y declar inaplicable para el caso concreto el artculo 173 numeral 3 del Cdigo Penal por colisionar con los artculos 2 inciso 1, 2 inciso 24 apartado a), y 2 inciso 24 apartado d) de la Constitucin Poltica. Esta Resolucin constituye un primer e importante pronunciamiento por parte del mbito jurisdiccional sobre la cuestionada norma del Cdigo Penal, al reconocer la libertad sexual de los y las adolescentes de catorce y menos de dieciocho aos de edad. 15. Los plenos jurisdiccionales de las salas penales, transitorias y especial de la Corte Suprema de Justicia tambin han sentado precedentes importantes en esta materia. El Acuerdo Plenario N 72007/CJ-116, del 16 de Noviembre de 2007, as como el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, del 18 de Julio de 2008, eximen de responsabilidad penal toda relacin sexual voluntaria con adolescentes mayores de 14 aos, siempre que medie consentimiento para la relacin y no exista violencia, amenaza o engao. La Corte Suprema indica que adems de estos criterios, los jueces tambin deben analizar las pautas culturales y las costumbres de los implicados y deben considerarse sus declaraciones sobre el hecho y su voluntariedad o no.

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Proyecto de Ley No.1455/2006 CR, No.4297-2010 PE, No.476 2011 CR, entre otros. Ordenanza Regional No.025-2008 TUMBES /CR, Ordenanza Regional No.11- 2009 GR/Ucayali, Ordenanza regional No.04-2009 CR-RL/ Huacho, Ordenanza regional N059-2009-CR- GRC.CUSCO, Ordenanza regional No. 031 2009 GR-LAMBAY/CR, entre otras. 12 Corte Superior de Justicia de Arequipa, Segunda Sala Penal, Expediente Penal N 2006-2156. Caso de violacin sexual en el cual la agraviada tena 14 aos de edad. 13 Se refiere a la aplicacin de control difuso por parte de nuestros jueces, el mismo que est contemplado en el Art.138 de la Constitucin que indica que En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra de rango inferior. Se alude de manera directa a la supremaca constituc ional.

16. En abril de 2012 y en conformidad con los artculos 200 (inciso 4), 203 (inciso 5) de la Carta Constitucional del Per, y los artculos 75 al 83, 98 y siguientes del Cdigo Procesal Constitucional, se interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 1 de la Ley N 28704 y que modifica el artculo 173 3 del Cdigo Penal. Toda vez que la norma quebranta los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y principio de no discriminacin, el acceso a la informacin, la salud integral (salud sexual y reproductiva), y la vida privada e intimidad de los adolescentes. Adicionalmente, la norma vulnera una serie de bienes constitucionales, tales como el principio de ltima ratio en la aplicacin del Derecho Penal y la proteccin preferente del inters superior de los nios y adolescentes.

II. Derecho Internacional de los Derechos Humanos

17. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por la Repblica del Per el 4 de septiembre de 1990, supuso un cambio de paradigma frente al reconocimiento, proteccin y garanta de los derechos del nio. Antes de la adopcin de dicha Convencin, las legislaciones de los pases se enfocaban en la doctrina de la situacin irregular, que supona que los nios, nias y adolescentes ms vulnerables (denominados menores) fueran considerados como un objeto de proteccin especial por parte de la justicia, debiendo la misma intervenir cuando se presentaba un peligro material o moral y disponiendo del nio si lo consideraba conveniente. Un menor era entonces, tratado como un incapaz que el Estado deba rescatar a travs de programas asistenciales con el fin de asegurar su proteccin y tutela, pero privndolo del reconocimiento de ciertos derechos individuales y garantas procesales. 18. La Convencin estableci una perspectiva diferente a los modos de intervencin frente a la situacin de los nios, nias y adolescentes, otorgndoles un nuevo estatus como sujetos de derechos. Con este cambio de paradigma en el cual se comenz a adoptar la doctrina de la proteccin integral, se empez a considerar a nios, nias y adolescentes (ya no denominados menores) como seres humanos titulares de derechos. Se crea la necesidad de formular polticas bsicas universales para todos los nios sin distinguir segn se encuentren o no en una situacin de vulnerabilidad, considerando que la anterior doctrina contemplaba una proteccin especial dependiendo de la realidad econmica y social de los nios. De esta forma, todos los nios son individuos miembros de una familia, sociedad y Estado con derechos propios y con capacidad para desarrollarse personalmente y para participar en comunidad. Se acogen los principios de la autonoma progresiva en el ejercicio de sus derechos y del inters superior del nio, debido a que, por un lado, se les otorga la capacidad de ir adquiriendo deberes de manera progresiva y de expresar sus propias opiniones y, por el otro, se promueven sus derechos a travs de una proteccin integral que contrarreste cualquier amenaza o vulneracin. 19. El principio de la autonoma progresiva surge del reconocimiento del nio como sujeto de derechos. Esta nueva perspectiva considera al nio segn sus derechos y obligaciones ante la familia, la sociedad y el Estado, partiendo de la base de que la infancia constituye una poca de desarrollo progresivo de la autonoma individual, social y jurdica del ser humano. La Convencin en su artculo 5 establece los roles del Estado y la familia. Esta ltima debe impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. El
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Estado, por su parte, debe respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio. Los padres asumen un rol de orientacin y direccin segn el ejercicio autnomo y progresivo de las facultades del nio, y el Estado asume un rol subsidiario en caso de incumplimiento de los padres (artculos 9 y 20 de la Convencin). Los nios, por su lado, como titulares de derechos gozan de una autonoma progresiva en el ejercicio de los mismos. 20. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha desarrollado el concepto de autonoma progresiva advirtiendo que: los nios y las nias ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonoma personal. En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo o en el judicial, deber tomar en consideracin las condiciones especficas del menor de edad y su inters superior para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos.14 21. De otro lado, el corpus iuris de proteccin de los derechos del nio establece el principio universal del inters superior del nio como una premisa de referencia para la proteccin y promocin de los derechos de los menores, segn la cual, el desarrollo de stos y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a su vida15. En este sentido, el inters superior del nio obliga a que toda decisin estatal, social o familiar que involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier derecho de un menor, tome en cuenta este principio16 y, al mismo tiempo, comporta para los Estados obligaciones positivas como la adopcin de medidas especiales de proteccin17. Como consecuencia de lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que la prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la necesidad de satisfaccin de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacin de todos los dems derechos de la Convencin cuando el caso se refiera a menores de edad18. 22. Ahora bien, la normativa interna sobre los derechos del nio en el Per se desprende de la Constitucin Poltica de 1993, y a nivel legislativo, del Cdigo de los Nios y Adolescentes de 199219 y otras leyes relacionadas con la niez20, los cuales pretenden aludir a la nueva doctrina de proteccin integral de la infancia. Sin embargo, resulta necesario acudir a instrumentos internacionales que contienen normas ms especficas con respecto a los derechos y a la proteccin de los nios, tales como la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y las diversas declaraciones y recomendaciones de las Naciones Unidas sobre el tema. Si bien la Convencin fue ratificada por el Per en el ao 1990, la Constitucin Poltica del Estado
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Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Corte I.D.H., Prr. 199. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Corte I.D.H. (Ser. A) No. 17, prr.137.2 (2002). 16 Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Corte I.D.H. (Ser. A) No. 17, prr.65 (2002). 17 Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Corte I.D.H. (Ser. A) No. 17, prr.60 (2002). 18 Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Corte I.D.H., (Ser. C) No. 205, prr. 408 [en adelante Campo AlgodoneroVs. Mxico]. 19 El Cdigo de Nios y Adolescentes de 1992 (mediante Ley No.26102). 20 El nuevo Cdigo de Nios y Adolescentes (Ley No.27337) confirma el Plan Nacional de Accin por la Infancia y Adolescencia 2002-2010 as como el Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y el Adolescente (SNAINA).

establece en su cuarta disposicin final y transitoria que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. De esta forma, un amplio marco jurdico de los derechos de la infancia y la adolescencia en el Per supone acudir tanto al sistema universal de derechos humanos de las Naciones Unidas como al sistema regional interamericano de los derechos humanos, siguiendo los parmetros de interpretacin establecidos en el artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

Sistema Universal de Naciones Unidas

Comit de los Derechos Humanos 23. Los artculos 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por Per el 28 de abril de 1978, establecen que los Estados Partes deben garantizar la igualdad de todos los individuos en su territorio en el goce de sus derechos civiles y polticos sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. As mismo, el artculo 26 dispone que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccin de la misma, sin discriminacin alguna. El Comit de los Derechos Humanos ha sido enftico al afirmar que todos los seres humanos deben disfrutar de los derechos establecidos en el Pacto, en pie de igualdad. 24. De esta forma, los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias para hacer posible el goce de estos derechos y que disfruten de ellos. Esas medidas comprenden las de eliminar los obstculos que se interponen en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad, dar instruccin a la poblacin y a los funcionarios del Estado en materia de derechos humanos y ajustar la legislacin interna a fin de dar efecto a las obligaciones enunciadas en el Pacto. El Estado Parte no slo debe adoptar medidas de proteccin sino tambin medidas positivas en todos los mbitos a fin de dar poder a la mujer en forma efectiva e igualitaria21. As mismo, los Estados Partes son responsables de asegurar el disfrute de los derechos en condiciones de igualdad y sin discriminacin alguna. Segn los artculos 2 y 3, los Estados Partes deben adoptar todas las medidas que sean necesarias, incluida la prohibicin de la discriminacin por razones de sexo, para poner trmino a los actos discriminatorios, que obsten al pleno disfrute de los derechos, tanto en el sector pblico como en el privado22. 25. Por lo tanto, Per tiene dentro de sus obligaciones como Estado Parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la de garantizar que todos los individuos en su territorio, incluyendo los nios, nias y adolescentes, puedan disfrutar plenamente de sus derechos establecidos en el mismo. Esto incluye ajustar su legislacin interna y adoptar las medidas necesarias con el fin de asegurar el pleno disfrute de los derechos civiles y polticos de la poblacin en condiciones de igualdad. Comit Sobre los Derechos del Nio
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Observacin General No. 28, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, Artculo 3 - La igualdad de derechos entre hombres y mujeres, 68 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 207 (2000). Prrafo 3. 22 Ibdem. Prrafo 4.

26. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, ratificada por Per el 14 de agosto de 1990, reconoce los derechos del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a los servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin. As mismo, insta a los Estados Partes a esforzarse para asegurar que los nios no sean privados de dichos servicios sanitarios (artculo 24). En el caso de Per, el Comit de los Derechos del Nio ha manifestado su preocupacin por: () la persistencia de diferencias regionales en el acceso a la atencin a la salud (), la alta tasa de mortalidad materna y la frecuencia de embarazos en la adolescencia, as como por el acceso insuficiente de los adolescentes a los servicios de educacin y asesoramiento en materia de salud reproductiva y () la incidencia del VIH/SIDA entre los nios y adolescentes. Por lo tanto recomienda que se siga adoptando medidas eficaces para garantizar el acceso a la atencin y los servicios bsicos de salud para todos los nios23. 27. Dicho Comit ha desarrollado una serie de recomendaciones a los Estados Partes de la Convencin sobre la salud sexual y reproductiva de los nios y adolescentes, e insta a los mismos a: facilitar a los adolescentes acceso a informacin sexual y reproductiva, con inclusin de la planificacin familiar y de los contraceptivos, los peligros de un embarazo precoz, la prevencin del VIH/SIDA y la prevencin y tratamiento de las enfermedades de transmisin sexual (ETS)24. Sin embargo, el Comit no solamente recomienda el acceso a informacin sino tambin el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva apropiados para el desarrollo de los nios y adolescentes: Es opinin del Comit que los Estados Partes tienen que tomar todo tipo de medidas adecuadas de orden legislativo, administrativo o de otra ndole para dar cumplimiento y supervisar los derechos de los adolescentes a la salud y el desarrollo, como se reconoce en la Convencin. Con este fin, los Estados Partes deben cumplir en especial las siguientes obligaciones: [] c) Garantizar que todos los adolescentes puedan disponer de instalaciones, bienes y servicios sanitarios con inclusin de servicios sustantivos y de aseo en materia de salud mental, sexual y reproductiva de cualidad apropiada y adaptados a los problemas de los adolescentes.25. Con respecto al contagio y las consecuencias de una ETS: Los Estados deberan garantizar la existencia y fcil acceso a los bienes, servicios e informacin adecuados para prevenir y tratar estas infecciones, incluido el VIH/SIDA.26. Y en relacin a los embarazados precoces, el Comit recomienda que los nios y adolescentes tengan acceso a la informacin necesaria para evitarlos y, en caso de las que ya estn embarazadas, a los servicios de salud adecuados. Los Estados Partes deben adoptar medidas para reducir la morbimortalidad materna y la mortalidad de las nias adolescentes, producida especialmente por el embarazo y las prcticas de aborto peligrosas, y prestar apoyo a los padres de las adolescentes.27.

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U.N. Doc.CRC/C/15/Add.120 (2000). Prrafo 24. Comit de los Derechos del Nio. Observacin General 4. La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio (2003). Prrafo 28. 25 Ibdem. Prrafo 39. 26 Ibdem. Prrafo 30. 27 Ibdem. Prrafo 31.

28. Ahora bien, en el contexto de los derechos de los adolescentes a la salud y el desarrollo, los Estados Partes tienen necesidad de asegurar que ciertas disposiciones jurdicas especficas estn garantizadas en derecho interno, entre ellas las relativas al establecimiento de la edad mnima para el consentimiento sexual, el matrimonio y la posibilidad de tratamiento mdico sin consentimiento de los padres. Estas edades mnimas deben ser las mismas para los nios y las nias (artculo 2 de la Convencin) y reflejar fielmente el reconocimiento de la condicin de seres humanos a los menores de 18 aos de edad en cuanto titulares de derecho en consonancia con la evolucin de sus facultades y en funcin de la edad y la madurez del nio (arts. 5 y 12 a 17)28. En este sentido, el Comit ha sido enftico en afirmar el rol del nio y adolescente como sujeto de derechos y con facultades tales como expresar su opinin libremente (artculo 12 Convencin): Este principio, que pone de relieve la funcin del nio como participante activo en la promocin, proteccin y vigilancia de sus derechos, se aplica igualmente a todas las medidas adoptadas por los Estados para aplicar la Convencin29. 29. Si bien los padres o tutores tienen un papel de direccin y orientacin segn la evolucin de las facultades del nio, y el Estado debe igualmente intervenir en este proceso en caso necesario, los trabajadores de la salud tienen obligacin de asegurar la confidencialidad de la informacin mdica relativa a las adolescentes, teniendo en cuenta principios bsicos de la Convencin. Esa informacin slo puede divulgarse con consentimiento del adolescente o sujeta a los mismos requisitos que se aplican en el caso de la confidencialidad de los adultos. Los adolescentes a quienes se considere suficientemente maduros para recibir asesoramiento fuera de la presencia de los padres o de otras personas, tienen derecho a la intimidad y pueden solicitar servicios confidenciales, e incluso tratamiento confidencial30. 30. Per debe por lo tanto, a la luz de la Convencin y segn lo dispuesto por el Comit, tomar las medidas necesarias para que los adolescentes tengan acceso a informacin y a los servicios de salud adecuados para el pleno desarrollo de su identidad sexual y reproductiva. Dentro de estas medidas se incluyen las medidas legislativas, administrativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convencin (artculo 4), respetando a los nios y adolescentes como titulares de derechos segn su edad y grado de madurez, y con facultades tales como la posibilidad de expresar sus opiniones libremente y el respeto a su confidencialidad e intimidad. La adopcin de dichas medidas parte necesariamente de la declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley No. 28704, que modific el inciso 3 del art. 173 del Cdigo Penal, lo cual conllevara a una reduccin del embarazo adolescente, la desercin escolar y la mortalidad materna. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer 31. La Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, ratificada por Per el 13 de septiembre de 1982, establece el deber de los Estados Partes de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a: (i) el material informativo para asegurar la salud y el bienestar de la familia, lo cual incluye informacin y
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Ibdem Prrafo 9. Observacin General No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), 34 perodo de sesiones, U.N. Doc. CRC/GC/2003/5 (2003). Prrafo 12. 30 Observacin General No. 12, Comit de los Derechos del Nio, 51 perodo de sesiones, U.N. Doc. CRC/C/GC/12 (2009). Prrafo 11.

asesoramiento sobre planificacin de la familia (artculo 10, literal h); y, (ii) los servicios de atencin mdica, incluyendo los que se refieren a la planificacin de la familia tales como los relativos al embarazo, parto y perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos de ser necesario y asegurando una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia (artculo 12). As mismo, entendiendo que en dicha Convencin se conviene seguir una poltica encaminada a la eliminacin de toda discriminacin contra la mujer, se establece la necesidad de adoptar medidas adecuadas, incluso de carcter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prcticas, incluidas todas las disposiciones penales nacionales, que constituyan una discriminacin contra la mujer (artculo 2 literales f y g). El Comit para Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer ha sido enftico en que los Estados Partes permitan el acceso a informacin y servicios de salud sexual y reproductiva adecuados a los nios y adolescentes, especialmente desde una perspectiva de gnero. 32. De esta forma, en la Recomendacin General No. 24 dicho Comit ha establecido que l as adolescentes y las mujeres adultas en muchos pases carecen de acceso suficiente a la informacin y los servicios necesarios para garantizar la salud sexual. Como consecuencia de las relaciones desiguales de poder basadas en el gnero, las mujeres adultas y las adolescentes a menudo no pueden negarse a tener relaciones sexuales ni insistir en prcticas sexuales responsables y sin riesgo31. Por lo tanto, los Estados Partes deben garantizar, sin prejuicio ni discriminacin, el derecho a informacin, educacin y servicios sobre salud sexual para todas las mujeres y nias, incluidas las que hayan sido objeto de trata, aun si no residen legalmente en el pas 32, as como tambin garantizar la eliminacin de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios, la educacin y la informacin sobre salud, inclusive en la esfera de la salud sexual y gensica y, en particular, asignar recursos a programas orientados a las adolescentes para la prevencin y el tratamiento de enfermedades venreas, incluido el virus de inmunodeficiencia humana/sndrome de inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA)33. Es importante tener en cuenta que segn el Comit, para los efectos de la Recomendacin General, el trmino mujer abarca asimismo a la nia y a la adolescente34, motivo por el cual no se puede discriminar a la niez ni a la adolescencia en el reconocimiento de dichos derechos. 33. Al respecto, el Comit ha manifestado que los Estados Partes, en particular, estn obligados a promover la igualdad de derechos de las nias ya que son parte de la comunidad ms grande de las mujeres y son ms vulnerables a la discriminacin en mbitos como el acceso a la educacin bsica, el trfico, el maltrato, la explotacin y la violencia. Todas estas situaciones de discriminacin se agravan cuando las vctimas son adolescentes. Por lo tanto, los Estados partes prestarn atencin a las necesidades especficas de las adolescentes mediante la educacin sobre salud sexual y reproductiva, y llevando a cabo programas que estn dirigidos a la prevencin del VIH/SIDA, la explotacin sexual y el embarazo adolescente35. En relacin con la educacin de los adolescentes los Estados Partes deben garantizar los derechos de los adolescentes de ambos sexos a la educacin sobre salud sexual y reproductiva por personal debidamente capacitado en

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CEDAW. Recomendacin General N 24. La mujer y la salud - Artculo 12, 20 perodo de sesiones, 1999. Prrafo 18. Ibdem. 33 Ibdem. Prrafo 31, literal b. 34 Ibdem. Prrafo 8. 35 CEDAW. Recomendacin General N 28. Obligaciones bsicas de los Estados en virtud del artculo 2 (2010). Prrafo 21.

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programas especialmente concebidos que respeten sus derechos a la intimidad y la confidencialidad36. 34. En conclusin, el Estado peruano tiene la obligacin de permitir el acceso a la informacin y a los servicios de salud y reproductiva a los nios y adolescentes, especialmente a las mujeres, con el fin de evitar cualquier acto de discriminacin contra las mismas. Al penalizarse de forma absoluta las relaciones sexuales consentidas y libres entre los adolescentes entre 14 y 18 aos de edad, se imposibilita el acceso de stos, en especial las nias y adolescentes, a los servicios de salud sexual y reproductiva, y por lo tanto, se incurre en una vulneracin a la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 35. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ratificado por Per el 28 de abril de 1978, establece que los Estados Partes deben reconocer el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (prrafo 1, artculo 12). Entre las medidas que los Estados Partes deben adoptar se encuentran la de reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil, asegurar el sano desarrollo de los nios, prevenir y dar tratamiento a las enfermedades epidmicas, endmicas profesionales y de otra ndole, y crear condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad (prrafo 2, artculo 12). El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al desarrollar estos artculos pone especial atencin a la discriminacin de la que pueden ser sujetos nios y adolescentes en el momento en que se vulneran sus derechos de acceso a los servicios esenciales de salud. 36. El Comit ha exhortado a los Estados a garantizar: el acceso a los servicios esenciales de salud para el nio y su familia, incluida la atencin anterior y posterior al parto de la madre. La Convencin vincula esos objetivos con el acceso a la informacin, respetuosa del nio, sobre prevencin y fomento de la salud y la prestacin de ayuda a las familias y comunidades para poner en prctica esas medidas. La aplicacin del principio de no discriminacin requiere que tanto las nias como los nios tengan igual acceso a una alimentacin adecuada, un entorno seguro y servicios de salud fsica y mental37. Con respecto a la edad de dichos nios y adolescentes, el Comit ha sealado que la edad es un motivo prohibido de discriminacin en diversos contextos. () Con respecto a los jvenes, el acceso desigual de los adolescentes a los servicios de salud sexual y reproductiva equivale a discriminacin38. 37. As mismo, considerando el inters superior del nio y el adolescente y sus derechos a la confidencialidad e intimidad, el Comit ha instado a los Estados Partes a proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio que les permita participar en la adopcin de decisiones que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener acceso a la informacin adecuada, recibir consejos y negociar sobre las cuestiones que afectan a su salud. El ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes depende de una atencin respetuosa de la salud de los jvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y la vida privada y prev el establecimiento
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Op. Cit. Prrafo 18. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General N 14. El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (2000). Prrafo 22. 38 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General N 20. La no discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales (2009). Prrafo 29.

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de servicios adecuados de salud sexual y reproductiva39, teniendo en cuenta que la consideracin primordial en todos los programas y polticas con miras a garantizar el derecho a la salud del nio y el adolescente ser el inters superior del nio y el adolescente40. 38. Desde la aprobacin de la Ley No. 28704 por parte del Congreso de la Repblica de Per, los nios y adolescentes tienen una barrera legal para acudir a los servicios bsicos de salud sexual y reproductiva, lo cual constituye una causal de discriminacin segn lo establecido por el Comit de los Derechos Civiles y Polticos. Por lo tanto, el Estado peruano tiene el deber de garantizar el acceso a stos servicios por parte de los nios y adolescentes teniendo en cuenta sus derechos a la confidencialidad e intimidad, y respetando su inters superior en la adopcin de las medidas necesarias.

Sistema Interamericano de Derechos Humanos

39. Es importante tener en cuenta que el estado de Per ratific la Convencin Americana el 07 de diciembre de 1978 y reconoci la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de enero de 1981. 40. La Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos de 1969, como instrumentos interamericanos de carcter general, son aplicables en materia de derechos de los nios, nias y adolescentes para los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) que han ratificado dichos instrumentos. El pilar de los derechos del nio en la Convencin Americana es el artculo 19 que establece: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de me nor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. As mismo la Convencin sobre los Derechos del Nio, que se encuentra fuera del sistema regional de proteccin de derechos humanos, resulta igualmente aplicable en este mbito. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado: Tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de proteccin de los nios que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposicin general definida en el artculo 19 de la Convencin Americana.41 Por lo tanto es posible concebir que el concepto de corpus juris permite utilizar como herramientas de interpretacin las normas y las decisiones que han sido adoptadas, incluso fuera del sistema regional de proteccin de derechos humanos. De este modo, es posible utilizar el texto de la Convencin sobre los Derechos del Nio y las decisiones adoptadas por el Comit de Derechos del Nio de las Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato para interpretar el contenido y el alcance de los derechos reconocidos en el artculo 19 de la Convencin Americana42. 41. Ahora bien, teniendo en cuenta el marco jurdico utilizado para interpretar los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, la Corte ha establecido que la verdadera y plena proteccin de los nios significa que stos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los

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Op.Cit. Prrafo 23. Op.Cit. Prrafo 24. 41 Corte I.D.H. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63 , prr. 194. 42 CIDH. La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Segunda edicin. OEA/Ser.L/V/II.133. Doc. 34. 29 octubre 2008, prr. 43.

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econmicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales43. Esta proteccin debe basarse en las nociones del nio como sujeto de derecho cuyo trato diferenciado en relacin con los adultos debe ser justificado objetivamente, primando su inters superior en las acciones estatales que le ataen y su derecho de acceder a condiciones que le garanticen una vida digna, incluido el derecho a la educacin. 42. Con relacin a la nocin del nio como sujeto de derechos, la Corte ha interpretado la definicin de nio segn el artculo primero de la Convencin sobre los Derechos del Nio que establece que es todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. Al respecto, ha establecido que la mayora de edad conlleva la posibilidad de ejercer plenamente los derechos, lo cual se conoce como capacidad de actuar, y por lo tanto no todos poseen esta capacidad: carecen de sta, en gran medida, los nios. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representacin. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana44. 43. A partir de la concepcin del nio como sujeto de derechos, la Corte ha interpretado el alcance de los artculos 1.1 y 24 de la Convencin Americana en relacin con la igualdad de los nios, nias y adolescentes desde un punto de vista de trato diferenciado para la proteccin de sus derechos fundamentales. El primer artculo hace referencia al compromiso de los Estados Partes de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin sin discriminacin alguna, y el segundo artculo hace referencia a la igualdad ante la ley. Si bien los Estados pueden establecer un trato diferenciado a los nios en algunas situaciones, ste debe ser justificado objetivamente y no debe restringir los derechos reconocidos a los mismos. La Corte ha concluido que existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legtimamente, en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que esto contrare la justicia. Ms an, tales distinciones pueden ser un instrumento para la proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando la situacin de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. () en razn de las condiciones en las que se encuentran los nios, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convencin. Por el contrario, sirve al propsito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al nio. Se entiende que, en virtud de los artculos 1.1 y 24 de la Convencin, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificacin objetiva y razonable y no tengan como objeto nico, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aqulla45. 44. Ahora bien, la Corte interamericana tambin ha desarrollado la necesidad de considerar el inters superior del nio en todas las decisiones estatales que le conciernan, y su derecho a tener acceso a aquellas condiciones que le permitan gozar de una vida digna. Respecto al inters superior del nio, las acciones estatales emprendidas para proteger y promover los derechos de los nios deben reconocer dicho principio. Para ello resulta necesario realizar una ponderacin entre las medidas especiales de proteccin que requieren los nios, nias y adolescentes y las caractersticas particulares de la situacin en la que se encuentre cada nio. De
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Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. Opinin, Prrafo 8. 44 Ibdem. Prrafo 41. 45 Ibdem. Prrafos 46 y 55.

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esta forma, en el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de proteccin. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situacin especfica en la que se encuentran los nios, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia46. De la misma manera, los Estados deben adoptar esas medidas especiales de proteccin teniendo en cuenta que los nios, nias y adolescentes tienen derecho a una vida digna: En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una vida digna. Los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho bsico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra l.47. 45. En este mismo orden de ideas, el derecho a la educacin de los nios favorece la posibilidad de que los mismos puedan disfrutar de una vida digna: se debe destacar que dentro de las medidas especiales de proteccin de los nios y entre los derechos reconocidos a stos en el artculo 19 de la Convencin Americana, figura de manera destacada el derecho a la educacin, que favorece la posibilidad de gozar de una vida digna y contribuye a prevenir situaciones desfavorables para el menor y la propia sociedad. () los derechos de los nios requieren no slo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del nio, sino tambin que, segn las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. () Efectivamente, es sobre todo a travs de la educacin que gradualmente se supera la vulnerabilidad de los nios.48. 46. En conclusin, segn la interpretacin de la Corte del marco normativo del sistema interamericano en relacin con los derechos de los nios, nias y adolescentes, la total penalizacin de las relaciones sexuales de adolescentes entre 14 y 18 aos constituye una medida estatal injustificada e irrazonable. La misma implica un trato diferenciado en comparacin con los adultos pero no tiene como objetivo nico el ejercicio de los derechos de los nios reconocidos en los diferentes instrumentos internacionales. No se reconoce a dichos adolescentes como sujetos de derechos, segn el nuevo paradigma introducido por la Convencin sobre los Derechos del Nio, ni tampoco se garantiza su inters superior ni las condiciones a una vida digna debido a su imposibilidad a acercarse a los servicios de salud y las diversas consecuencias de salud pblica que dicha barrera legal ha generado en la prctica. As mismo, el derecho a la educacin de dichos adolescentes es claramente vulnerado al no tener stos la posibilidad de recibir informacin y educarse sobre salud sexual y reproductiva.

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Ibdem. Prrafo 60. Op. Cit. Corte I.D.H.. Caso de los Nios de la Calle. (Villagrn Morales y otros), prr. 144. Op. Cit. Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Prrafos 84 y 88.

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IV. Jurisprudencia Comparada relativa a la materia

47. Ahora bien, resulta oportuno continuar con la presentacin de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, entre otras, como modelo de desarrollo de los principios de autonoma progresiva e inters superior del menor en el derecho internacional de los derechos humanos. Adicionalmente, el Tribunal colombiano, en diciembre de 2011 conoci y resolvi una inconstitucionalidad relativa al mismo tema que nos ocupa, de manera inversa, que resulta pertinente exponer a continuacin. 48. En 2011, un ciudadano colombiano, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, demand la inconstitucionalidad de la palabra "en menor de catorce aos" de los artculos 208 y 209 del Cdigo Penal colombiano referentes a los delitos de acceso carnal y la realizacin de otros actos o prcticas sexuales abusivas en menor de edad. Segn los arts. 208 y 209 del Cdigo Penal establecen:
ART 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) aos, incurrir en prisin de doce (12) a veinte (20) aos. ART 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) aos o en su presencia, o la induzca a prcticas sexuales, incurrir en prisin de nueve (9) a trece (13) aos. ().

49. El demandante argumentaba que la no inclusin de los menores adultos -entre los catorce a los dieciocho aos- dentro del tipo penal vulneraba el principio de igualdad al no brindar el mismo trato normativo a todos los menores y desconoca el principio de prevalencia y proteccin especial de los derechos de los nios, la dignidad humana, entre otros derechos. 50. En ese orden, la Corte examin si al excluirse a los menores adultos -entre 14 y 18 aos-, en la redaccin de los tipos penales referentes a los delitos de acceso carnal y la realizacin de otros actos o prcticas sexuales abusivas en menor de edad, se vulneraba o no el artculo 44 constitucional que ordena la proteccin especial de todos los menores, y el artculo 13 constitucional que prohbe cualquier tipo de discriminacin. 51. En su resolucin del problema jurdico la Corte Constitucional resolvi, primero, que la Constitucin y la Convencin de los Derechos del Nio definen a los nios como todo menor de 18 aos que merece especial proteccin por parte del Estado, la familia y la sociedad. No obstante, la potestad legislativa en materia penal y civil puede contemplar tratamientos diferenciados para esta poblacin sin que se desconozcan sus derechos. En ese sentido, la Corte enunci una serie de normativas civiles y penales que contemplan tratamientos distintos a la mayora de edad, como por ejemplo la normativa relativa a la edad mnima de admisin al empleo, entre otras, sin que esto suponga un desconocimiento de los derechos de los menores. Para la Corte, la potestad legislativa debe estar en concordancia con el principio-derecho de la dignidad humana, toda vez que sta protege: (i) la autonoma o posibilidad de disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas (vivir como se quiere); ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien); y (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin humillaciones). Y en ese orden, asegurar que la autonoma y la integridad moral sean respetados por los poderes pblicos y los
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particulares. En ese sentido, las clasificaciones y regulaciones civiles y/o penales que extienden la capacidad legal de los adolescentes menores de dieciocho aos en el marco del respeto de la dignidad humana no van en contrava del inters superior del menor, los principios de derechos humanos y garanta de los derechos fundamentales. 52. En segundo lugar, el Tribunal estableci que los tipos penales relativos a la indemnidad sexual tienen como objetivo primordial proteger los derechos sexuales y reproductivos, y el libre desarrollo de las personas menores de catorce aos que an no han completado su desarrollo volitivo y sexual. Bajo esa premisa, "[e]l carcter abusivo de estos actos deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que fsicamente an no han llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su madurez volitiva y sexual, prestndose para el aprovechamiento de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual y precipitndolos precozmente a unas experiencias para los que no estn adecuadamente preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y la asuncin de responsabilidades que exceden sus capacidades de desempeo social"49. 53. El Tribunal declar que la diferenciacin establecida por el legislador es constitucional, toda vez que tiene como fin proteger a los menores de catorce aos de cualquier ejercicio de su sexualidad sin importar que medie su voluntad, en el entendido que los menores de catorce no estn desarrollados ni fsica ni psicolgicamente para ejercer una sexualidad responsable. 54. Bajo el mismo razonamiento la Corte esgrimi, en tercer lugar, que el tipo de proteccin de la norma penal en cabeza de las personas menores de catorce aos no es la misma para los menores adultos ya que se entiende que las personas mayores de catorce estn en la capacidad de ejercer su desarrollo sexual. Esta es la razn por la cual la ley civil colombiana valida la relacin matrimonial de menores entre los 14 y los 18 aos (con el solo transcurso de vida conyugal, ntima y sexual por un breve lapso de tres meses). En ese sentido, la ley penal no puede legtimamente "extender la proteccin frente a la realizacin de actos sexuales consentidos a jvenes y mujeres de esa edad, tornando delictivo lo que ha prohijado como lcito". 55. En conclusin, la Corte determin que la diferenciacin realizada por el legislador entre menores de 14 aos y los menores mayores de 14 aos persigue fines constitucionalmente legtimos, toda vez que la medida resulta idnea y adecuada para proteger los derechos sexuales y reproductivos y libre desarrollo de la personalidad de las personas menores de catorce aos que se encuentran en un estado de desarrollo volitivo y sexual diferente y en formacin que las personas mayores de catorce aos. Por lo cual orden, declarar constitucional las expresiones de "... de catorce aos..." contenidas en los artculos 208 y 209 de la Ley 599. 56. En una sentencia previa, similar a la materia, la Corte colombiana estipul que la clasificacin objetiva del Cdigo Civil, derivada de la edad, no puede determinar la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales de los nios y adolescentes, como el libre desarrollo de la personalidad, igualdad, vida, salud, intimidad, entre otros. Para el Tribunal:
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C 876 de 2011

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[L]a personalidad es un proceso evolutivo de formacin, de tal manera que el ser humano pasa de un estado de dependencia casi total, cuando es recin nacido, hasta la autonoma plena, al llegar a la edad adulta. El acceso a la autonoma es entonces gradual ya que sta es el resultado de un proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de s mismo y en el reconocimiento y uso potencialidades y capacidades, descubrindose como un ser autnomo, singular y diferente. [E]n efecto, esta Corte tiene bien establecido que la proteccin brindada es ms intensa cuanto mayores sean las facultades de autodeterminacin del menor de edad, las cuales se supone- son plenas a partir de la edad en que la ley fije la mayora de edad. Existe pues una relacin de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminacin del menor y la legitimidad de las medidas de intervencin sobre las decisiones que ste adopte. As, a mayores capacidades intelecto-evolutivas, menor ser la legitimidad de las medidas de intervencin sobre las decisiones adoptadas con base en aquellas50. 57. Resulta relevante mencionar de manera breve, la jurisprudencia de tribunales que han llamado la atencin acerca de los derechos de los adolescentes. En primer lugar, el derecho a la salud es resaltado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico al sealar el carcter de garanta individual y social del derecho a la salud de la poblacin adolescente. Segn la Corte de Justicia , (e)l derecho a la salud, como garanta individual, constituye un derecho oponible por toda persona para preservar su bienestar integral, tanto a nivel fsico como psquico, y como garanta social supone la obligacin del Estado Mexicano de preservar la salud de los individuos"51. 58. Adems, las cortes se han manifestado con respecto al derecho a la informacin, reafirmando la importancia de evitar lmites y restricciones en el acceso a este derecho por parte de la niez y adolescencia. En el caso Handyside Vs. United Kingdom, la Corte Europea de Derechos Humanos consagra la libertad de expresin como un pilar esencial de la sociedad y condicin bsica para su progreso. La Corte afirma que las restricciones a dicha libertad ignoraran la presencia de una sociedad democrtica, reconociendo as que cada "formalidad", "condicin", "restriccin" o "pena" que se impone en esta esfera debe ser proporcionada al objetivo legtimo que persigue52. En la misma lnea, el presente Tribunal Constitucional peruano reconoci en el 2006, el derecho a la informacin en relacin con la educacin en mtodos anticonceptivos, afirmando que (c)onstituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable53. Se puede concluir que es necesario que el Estado peruano debe proteger el derecho a la informacin en materia y educacin sexual para poder garantizar una eleccin libre e informada de menores de edad en asuntos de salud.

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C355/06, p.207. Mxico. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Accin de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. 52 Corte Europea de Derechos Humanos, Handyside v UK, (1979-80) 1 E.H.R.R. 737, p. 754: every "formality", "condition", "restriction" or "penalty" imposed in this sphere must be proportionate to the legitimate aim pursued. (Traduccin Libre) 53 Per. Tribunal Constitucional, Exp. No. 7435-2006-PC/TC, p.17.

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59. Con respecto a derechos como la autonoma, la libre determinacin y el libre desarrollo de la personalidad se ha llegado a reconocer el respeto que merece la vida privada y autonoma de los menores y adolescentes. La Corte Suprema en Inglaterra en el caso R Vs. G afirm: un adolescente tiene tanto derecho al respeto de su vida privada como cualquier otro individuo.54 Por la misma lnea, en el caso X and Y Vs. The Netherlands, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos precis el concepto de vida privada, incluyendo all la vida sexual de cada persona. El concepto de la vida privada abarca la integridad fsica y moral de la persona, incluyendo su vida sexual55. 60. Para finalizar, existen precedentes judiciales en materia del reconocimiento y proteccin del derecho a la autonoma individual relativa a la garanta a los derechos a la confidencialidad y consentimiento de los menores en el contexto de los servicios mdicos. El mencionado rgano constitucional colombiano en 1999, en sentencia de unificacin de precedentes constitucionales SU-337 reconoci que (l)a autonoma necesaria para tomar una decisin sanitaria no es entonces una nocin idntica a la capacidad legal que se requiere para adelantar vlidamente un negocio jurdico, conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo a las disposiciones que regulan el acceso a la ciudadana.56 . Posteriormente mediante un fallo de tutela, la Corte seal que aunque los padres de los menores podrn en muchas ocasiones tomar decisiones relacionadas con el tratamiento mdico de sus hijos, esto no implica que se puedan obviar los derechos como la libertad y la autonoma en desarrollo del menor. Reconociendo la insuficiencia del criterio de la edad, en la sentencia C-355 de 2006 se seal que en cuanto a servicios y tratamientos mdicos la jurisprudencia constitucional ha reconocido en los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carcter altamente invasivo57.

V. Conclusiones finales
61. A la luz del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho comparado, la disposicin demandada que penaliza las relaciones consentidas entre adolescentes, desconoce los derechos a la autonoma y libertad personales en condiciones de igualdad de los adolescentes, as como el principio del inters superior del nio, consagrados en los mencionados instrumentos internacionales de derechos humanos, y reconocidos por la Constitucin peruana, al restringir la posibilidad de los adolescentes de hacer elecciones sobre su salud sexual y reproductiva, hasta hacerla inexistente, y al limitar el acceso a informacin y servicios de salud sexual y reproductiva que garantizaran efectivamente la proteccin de su inters superior. 62. Igualmente, mantener la disposicin demandada dentro del ordenamiento jurdico aumentara el riesgo, principalmente para las adolescentes, por falta de acceso a la informacin y a servicios integrales de salud sexual y reproductiva, de exposicin a embarazos prematuros, desercin escolar y mortalidad materna; y de esta forma, el Estado peruano incurrira en un desconocimiento de su obligacin de eliminar todas las formas de discriminacin contra la mujer.
Inglaterra, R v G [2008] UKHL 37, p.105: a teenager has as much to respect for his private life as any other individual. (Traduccin Libre) Corte Europea de Derechos Humanos, X and Y v The Netherlands, (1986) 8 E.H.R.R, p.235: covers the physical and moral integrity of the person, including his or her sexual life. (Traduccin Libre) 56 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia SU- 337 de 1997, Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero, considerando 20. 57 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006, Magistrados Ponentes: Jaime Arajo Rentera y Clara Ins Vargas Hernndez, considerando 10.2. La inexequibilidad de la expresin o en mujer menor de catorce aos contenida en el artculo 123 del Cdigo Penal.
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63. Por todo lo anterior, Womens Link Worldwide solicita que se tenga en cuenta el desarrollo de los criterios anteriormente expuestos en el presente estudio de constitucionalidad, y se declare la inconstitucionalidad total de la norma, ordenando su expulsin del ordenamiento jurdico, a partir del reconocimiento del estado de cosas inconstitucional, tal y como lo expone la solicitud de demanda.

9 de agosto de 2012-08-08

Viviana Waisman EXECUTIVE DIRECTOR/ DIRECTORA EJECUTIVA Tel. + 34 91 185 1904 Fax + 34 91 185 1907 www.womenslinkworldwide.org

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