440 HERNANDO DEVIS ECHANDIA

126. Caractersticas esenciales de la. regla sobre la carga. de la. prueba

Podemos sealar como caractersticas esenciales de esta nocin, las
siguientes:
a) PARTE DE LA TEORA OENERAL DE LA APLICACIN DEL DERE-
CHO. Esta caracterstica resulta evidente si se piensa que, precisa-
mente, permite al juez decidir de fondo sobre la actuacin del derecho
sustancial en el caso concreto, cuando falta la prucba dc los hechos que
constituyen su presupuesto lU4.
b) Es UNA REGLA GE:-<ERAL PA&A TODA CLASE DE PROCESOS. SU apli-
cacin no sc limita al campo del proceso dispositivo civil. Las faculta-
des inquisitivas del juez, sea civil, penal o de otra jurisdiccin, pueden
hacer menos numerosos los casos cn que deba recurrirse a ella, pero
no los eliminan, pucs siempre es posible que fracase la prueba y que
el juez se encuentre ante una falta de certeza; por lo tanto, en estos
procesos se conserva i>U vigencia e importancia (e/'r., nms. 21-23). En
contra opinan CIIIOVENDA y ICOHLEa, quienes reducen su apli-
cacin al proceso dispositivo 105. En favor de su vigencia en los pro-
cesos inquisitivos se pronuncian, entre otros, FE::-<ECH, VISHINSKI, 81-
CARD, MICHELI, ROSEXBERG, CAR!"ELUTTI, GlIfEZ ORBANEJA Y HERCE
QrEMADA y Aurelio SCARDACCIONE 106.
e) COXTIENE UXA REGLA DE JUICIO PARA EL JUEZ Y UNA PACTA PARA
LA ACTIVIDAD pROBATORIA DE LAS PARTES. IJa primera permite y ordena
al juez decidir ele fondo, a faltll de prueba o certeza sobre los hechos,
prohibiendo el non liq1/Gt; la Seb'"lmda les seala a las partes los hcchos
euya prueba les interesa que sea practicada y que, por consiguiente,
les conviene aportar o pedirle al juez quc la practique. Es esencial-
mente regla de juicio y slo indirectamente contempla la acti\'idad de
las partes.
Ambos aspectos operan tanto en el proceso dispositivo como en el
inquisitivo, penal, laboral o civil (cfr., nms. 21-23).
104 RoSE"BKRG; Ibdem, nm. 3, p.g. 11.
105 FLOB.lAN: Del/e prove pemli, Milano, Jstituto ElIitoriale Cisalpino, 1961,
t. r, nnls. 62 y 175; CHIOVE:S-DA: de derecho procesal cwil, Madrid,
Edit. Revisto. de derecho privado, 1954, t. IlI, nm. 280, pg. 111; Cito.
de CBIOV':NDA.
106 FENECH: DerechQ procesal pertal, Barcelona, ElIit. Labor, 1950, t. l, p..
ginas 586588; V:SlIINSKI: La teor'a de la prueba en el derecho sovitico, Bueuos
Aires, Edit. Nuevo Derecho, 1951, pgs. 217219; SlCARD; La preuve en justice,
Pars, Libraire du Journal lIes Notaires, 1960, pg. 39; MICHELI: Ob. cit., nme
ros 26 y 40, pgs. 170172 y 248254; ROSE)/BEH.G: Ob. cit., nm. 3, pgs. 21-:lU,
y nm. 8, pg. t!6; CAR)/.!:LUTTI: Citas en Apndice de La prueba civil, VII, especial.
mente de Istituewni ... , t. l, pg. 214; (M){EZ OIl.BANF:JA y H';RCE Qt;EMADA: Dere-
cho procesal penal, Mndrill, 1959, pl.gs. 115116; SCAlWACCIONE: Giurisprlldanza
si.stematica civila e commerciale, Le p7"ove, Torino, 1965, p.gs. 7-10.
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 441
d) No DETERMINA QUIN DEBE LLEVAR LA PRUEBA, SINO ASU-
),{E EL RIESGO DE QUE NO SE PRODUZOA. Esto es consecuencia del prin-
cipio de la comunidad de la prueba (cfr., nm. 31. punto 4
Q
), conforme
al cual su origen, o sea la parte de quien provenga o su obtencin ofi-
ciosa por el juez, no altera su valor probatorio, que es igual quien-
quiera que resulte favorecido por ella. 11s adelante volveremos sobre
este punto (cfr., nrus. 127 y 129-130).
e) DEBE SER UNA REGLA OBJETIVA OONSAGRADA LA LEY. r,os le-
gisladores, por lo comn, regulan la aplicacin de la carga de la prue-
ha, y, en consecuencia, no se modific::!. por la contestacin que d una
parte de las afirmaciones de hechos de la otra (la admisin constituye
una prueba del becho, equivalente a la confesin, como vimos cn el
nlm. 44 y veremos luego [cfr., nm. 156], y hace innecesarias ms
pruehas, pero no altera el principio que impone a esta parte la carga
de que resulte probarlo), ni por la mayor o menor dificultad en que
se encuentra la parte gravada para suministrar la prueba 10" ni tam-
poco por la naturaleza de los hechos. Cuando la ley v la doctrina exi-
men de prueba un heeho, como sucede con los y las negaciones
o afirmaciones indefinidas, no imponen a lo. parte contraria la carga
de probarlo, sino la dc demostrar los otros hechos que alegue para des-
yirtuar o modificar aqul Nos remitimos a lo expuesto sobre hecbos
excluidos del tcma de prucba y utilidad de la prueba, en los nms.
46 y 97.
De dos maneras puede ser regulada por la ley esta carga: consa-
grando un principio general nico, difcil de enunciar, o establecin-
dola para casos especiales o para ciertas materias como las obligaciones,
tal como ocurre con el arto 1757 del Cdigo Civil colombiano y los
textos anlogos de los cdigos francs, espaol e italiano (pero la doc-
trina ha deducido de estos textos una regla general, como "imos en el
nmero 126). Es frecuente que se combinen estos sistemas, porque los
legisladores se inclinan a contemplar casos determinados a pesar de que
exista una regla general.
Si la ley le otorgara al juez la facultad de determinar los hechos
que debe probar cada parte, es decir, la facultad de d.istribuir libre-
mente la carga de la prueba, se convertira sta en una regla subjetiva
y singular. Esta libre distribucin no ha sido acogida por los legisltldo-
res. ni por la doctrina, porque equivale a dejar al arbitrio del juez la
decisin sobre los heebos del litigio, lo cual debe hacerse mediante nor-
mas jurdicas, cuya aplicacin pueda ser reyisable por el superior, e
inclusive cn casacin, y que permitan a las partes adoptar las precau-
107 Kueshn Corte aplic este criterio, en sentencia d(' casacin civil del 31 de
julio de 1936, "O. J.", t. LXXI, nm. ][114, pg. ]06.
108 UOS.E:<IBH((I; Oh. cit., pgs. 140U8; MCHET.; Ob. cit., nm. 80, pg. 48i;
LESSO:<l.4; Teoria general de la prucba en derecho ciril, Edit. Reus, 1928,
nm. 101, pg. 129.
442 HER.."ANDO DEVIS ECBANDIA
dones necesarias para evitar sorpresas en el proceso que pueda pre-
sentarse y para adquirir seguridad en el comercio jurdico 109 (cfr.,
punto e de este nmero).
f) SU CONSTITUYE UNA CUESTIN DE DERECHO. Esto es
consecuencia del punto anterior; si la misma ley ro?gula su aplicacin,
el error del juez en esta materia constituye violacin de dicha nOrnla
y, por lo tanto, cuestin de derecho, susceptible de ser alegada en casa-
cin 110. Ese error puede tener dos aspectos: haber recurrido el juez
a la nocin de carga de la prueba, no obstante existir prueba sufieiente
del hecho, por considerarla insuficiente o por no tenerla en cuenta. en
cuyo caso existira una equiyocada apreciacin de sta; o haber hecho
recaer la carga sobre la parte no gravada con ella, cuando cfcetivamente
falte la certeza sobre el hecho. Si la ley pone en manos del juez la dis-
tribucin de la carga, pasa a ser una cuestin de hecho.
g) DEBE APRECIARSE OON UN CRITERIO OBJETrvO. L<Js CA:sOS DE DIFI-
CULTAD, IMPOSIBILIDAD Y OBSTRUCCIN DE LA PRUEnA. Como resultado
lgico de las dos anteriores caractersticas, el juzgador toma de la ley
el criterio para la distribucin de la carga y la aplicacin de las con-
secuencias de la falta de certeza, sin que las circunstancias especiales
de las partes ni la dificultad en obtener la prueba, lo determinen ni
modifiquen 111.
El caso de la imposibilidad de suministm>1" la prueba se presta a
discusiones. La juri;:;prudencia se ha inclinado a exonerar de la prueba
escrita exigida por la ley, a la parte que se encontraba en imposibi-
lidad fsica o moral dc obtenerla (lo ltimo, por ejemplo, cuando el
contrato versa entre padre e hijo), por la notoria injusticia que tal
exigencia representara 112; LEssoXA, en cambio, sostiene que "la im-
posibilidad no priva del deber de la prneba" 113.
Creemos que este tratadista tiene razn, si se toma el concepto en
un sentido general, es decir, que no puede alcgarse imposibilidad per-
sonal para suministrar toda clase de pruebas, pues esto slo puede
ocurrir cuando el hecho en s sea imposible metafsica, fsica o mate-
mticamente (Jos dos ltimos en opinin de expertos y no confonne al
109 RoSENBERG: Ob. cit., n'm. 6, pg. 58.
no PLAlHOL y RIPERT: T-ratadQ tericoprctico de derecho civil, La Habana,
Edit. Cultural, t. III, nm. 1418, pg. 763; RQSENBERG: Oh. cit., nm. 6, pg. 58;
MWllELI: Ob. cit., nm. 36, pg. 233236. En el mismo sentido se ha pronunciado
la. Corte de Casacin de Chile, scnt. cit. p()r EMILIO RIQSECO ENRiQuEz: Lo, prueba
ante la Juri.9p-rudencia, 1958, p;. 35. Tamhin la Corte colombiana: cas. civ.,
16 marzo 1955, "G. J.", t. XXIV, pg. 1; OROZCO: Tomo VII, pg. 041.
111 BONNIER: Do las pn'eba..! en dereoho civil y penal, Madrid, Edit. Reus,
1929, nm. 37, p.g. 45; LEssoNA: Ob_ cit., t. 1, nm. 101, p.gs. 130}31 y citas en
el nm. 672.
112 SICA!l.D: La pJ'CIM!e en justiee, Pars, Libra.ire du Journal des Notaires,
1960, pg_ 248.
llS LESSO:.lA: OiJ. cit., t. 1, nm. 101, pg. 130.
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 443
criterio del juez, que puede ser deficiente) o no sea susceptible de
prueba, como sucede en las negaciones y afirmaciones indefinidas, pues
en este caso dicba circunstancia lo excluye como objeto concreto de
prueba, o cuando la ley prohba expresamente investigar el hecbo, y
entonces la razn determinante es el mandato legal y no la imposibi-
lidad de probarlo (cfr., nm. 46, punto e, y 97, punto d). Mas la im-
posibilidad de suministrar un medio especial de prueba es diferente:
cuando la ley exija ese medio como requisito ad s1/bstantiam (como la
cscritura pblica en compraventa o hipotcca de inmuebies), tampoco
es admisible la alegacin de la imposibilidad fsica o moral de produ-
cirIo; pero euando se exige ad probationem, como el documento privado
o principio de prueba cscrita para obligaciones civiles de valor supe-
rior a cierto lmite, creemos que la doctrina francesa debe aceptarse,
aunque no haya norma legal que la consagre, como sucede en Colom-
bia, en el sentido de que, no obstante pesar sobre esa parte la carga
de probar tal hecho, se la exima de la necesidad de suministrar ese
medio especfico. La regla sobre distribucin de la carga de probar no
sufre por ello alteracin y, en consecuencia, no se trata de una excep-
cin a su carcter objetivo.
El caso de la a.bstruccin de la prueba por la parte contraria es
diferE'nte. La imposibilidad o la dificultad extrema (que, por este
motivo, debe asimilarse a aqulla) de suministrar la prueba, se debe
a la conducta ilcita de esa parte, que viola los deberes de probidad y
lealtad que configuran uno de los principios fundamentales del dere-
cho probatorio (cfr., nm. 31, punto 69). La jurisprudencia francesa
mencionada tiene cntonccs una aplicacin indispensable en cualquier
pas, sin necesidad dl' norma legal que la consagre. Por dicha razn,
en Alemania no han vacilado E'n aplicar esa tesis los tribunales y en
accptar la doctrina 114; igual cosa sucede en Ttalia 115.
Pero no se trata de modificar la distribucin de la carga de pro-
bar, sino ms bien de exoncrar de prueba al hecho romo consecuencia
de una presuncin de hombre, o legal, si cst consagrada, por lo cual
tampoco es una excepcin al carcter objetivo de la regla. Nuestro
Cdigo de Procedimiento Civil aplica este criterio en los casos de decla-
racin de confeso, cuando no concurre a absolver posiciones quien es
citado legalmente a hacerlo, en el reconocimiento tcito de documentos
cuando no se obedece la citacin para tal diligencia, y en la exhibidn
de documentos o cosa$; cuando, decretada, no se presentan. Otros ejem-
plos son los casos dc distribuci6n u ocultamiento del documento u ob-
jeto por la parte contra qui('n deba aducirse como prueba, lo mismo
que de secuestro u ocultamiento de testigos, dehidamente comprobados,
y otros casos anlo!os. T.1l prueba dc tales drcunstancias debe snmi-
114 .scHBNKE: Derecho procesal civil, Barc('lona, Edit. BOScJl, 1950, pg. 206.
115 LESSOKA: Ob. cit., nm. 102, pg. ]31.
HERNNDO DEVIS ECHNDlA
nistrarse en oportunidad legal, y seran hechos nuevos para solicitar
trmino probatorio con tal fin en segunda instancia.
La condicin de demandante o demandado tampoco influye en la
aplicacin de la reg!a, como bien lo observa 116, pues fsta
tiene en cuenta nicamente la alegacin de los hechos y su situacin
como presupuesto de la norma snstancial que consagra los efectos jUr-
dicos p{'rseguidos, siendo indiferente la posicin que se tenga en el
proceso. Por ejemplo, a quien alega el cumplimiento de un contrato
corresponde probarlo, sea que oponga la excepcin como demandado
o que obre como demandante para que se declare satisfecha o inexis-
tente su obligacin; lo mismo puede decirse de todas las demandas de
declaracin negativa. Esto Jo explicaremos mejor al tratar de la regla
general sobre la carga de la prueba (cfr., nm. 129).
Cuando el juez est autorizado para distribuir la carga de la
prueba en cada proceso, debe obrar tambin con un criterio objetivo,
atendiendo a la regla general y no a la posicin procesal de los liti-
gantes 117.
Otra consecuencia del carcter objetivo de la regla es que, en ge-
neral, el silencio del demandado no exonera al actor de la earga que
conforme a dirha regla le corresponde, a menos que la ley procesal
expresamente consagre la carga de oponerse a las pretensiones de la
demanda o de negar sus hechos, para "que no se consideren admitiil.os
y probados nB; pero en estos {'asos no se invierte la carga de probar,
sino que opera una admisin que es prueba suficiente de los hechos de
la demanda (ch'., nms. 44 y ]56).
Igualmente, si el demandado resuelve de:::plegar una artividad pro-
batoria para demostrar la inexistencia de los hechos alegados por el
demandante, a pesar de que rste no aduzca prueba de ellos y de co-
rresponderle la carga, y de que a aqul le bastara negnrlos o guarclar
silencio si la ley no lo asimila a admisin. tal actividad probatoria no
invierte ni altera la regla general sobre distribucin de la carga de la
prueba; se tratar de una prueba innecesaria o para mayor abunda-
miento, pero al juez le bastar la inobservancia de la carga por el de-
mandante para dictar sentencia desestiruatoria de sus pretensiones 119.
La simple negacin dc hechos integrantes de la pretensin del actor
no constituye un hecho impeditivo ni excluyente, ni tampoco una ex-
116 ROSENBE!!(]; La carga de la prueba, Buenos Aires, Edit. Ejea, 1956, n'
mero 13, pg. 158.
111 MICn;;.I; Oh. cit., nm. 80, p.g. 487.
118 MICHEL!: Ob. cit., nm. 16, pg. 113; !.r.SSOXA: Ob. cit., t. I, nms. 133
y 138, pg. 167 Y 174; Rorco: Traltato di diritto processuale civile, ed. cit., t. II,
pg. 191.
119 HICe!: Tratado de las pruebas. Madrid, Edit. La Espaa :Moderna, 3. f.,
t. I, nm. 33, pg. 9]; BONKIE\1.: De las pruebas en derecho eivil y penal, Madrid,
Edit. Reus, 1929, t. I, nm. 50, pg. 64; !..;SSONA: Ob. cit., t. I, nms. 130 y 138 bis,
pgs. 102-165 Y 175.
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 445
cepclOn que imponga. la carga de probar al demandado, como veremos
ms adelante (cfr., nm. 129, puntos a y b).
h) Es UXA REOLA SUSTITUTIVA o SUCEDNEA DE LA PRUEBA Y, POR
lA) TANTO, EVEXTUAL. Esto es conseeucncia de la regla de juicio que
en ella se contiene, para regular la decisin cuando falta la prueba; si
sta es suficiente, aqulla no puede tencr aplicacin. Se dice, por esto,
que distribuye la falta de ccrteza y que es una rcgla para decidir sobre
el hecho incierto o desconocido, pero no es sustitutiva de la actividad
probatoria de la parte gravada con la carga, sino de la prueba consi-
derada objetivamente, cualquiera quc sea su origen; porque, como he-
mos dicho, al juez 'Slo le interesa saber si existe la prueba, sindole
indiferente quin la haya aportado. La prueba allegada al proceso no
tiene dueo y produce sus efectos respecto de todas las partes y sus
pretensiones o excepones; esto se conoce como principio de la comu-
nidad o adquisicin d.e la prueba (cfr., nm. 31, punto 4). Slo cuan-
do falta la prueba debe el juez examinar a quin corresponda suminis-
trarla, para aplicar en su contra las consecuencias sustanciales; es oe-
cir, que con ella no se dtribuye la pr1!eba, sino la consecuencia de la
falta de pne"ba o de certeza. Esto ocurre cuando falta por completo
o cuando es insuficiente y el juez no puede disipar las dudas accrca de
los heehos. Si se contempla nicamentc el aspecto subjetivo de la no-
ein (cfr., nm. 125), como regla de conducta para las partes, que las
estimula a probar los hecbos que les interesa, parece ser una norma
prineipal y permanente; pero, en realidad, se trata de un efecto indi-
recto del inters de las partes en que el juez no aplique esa regla de
juieio. Lo principal consiste en llevar al proceso la prueba de los he-
chos sobre Jos cuales versa.
lIIICIlELI habla del carcter secuudario de la regla, pero, como pue-
de entenderse esto en el sentido de que su importancia es relativa,
cuando, cn realidad, es enorme, preferimos no utilizar ese trmino. El
mismo autor y muehos otros reconocen que se trata de rogla sustitu-
tiva o sucednea y eventual 120.
i) SLO SE APLICA POR EL JUEZ A HECHOS ALEOADOS y CO!'<TROVERTI-
OOS (LO SEGUNDO, SI LA LEY ADMITE PARA ELLOS LA PRUEBA DE CONFE-
SIN) Y NO EXEKTOB DE PRUEBA. El juez debe basar su decisin en los
hechos alegados por las partes, en la oportunidad que la ley proeesal
120 MCHE': La carga de la prueba, Buenos Aires, Edit. Ejea, 1951, nme-
ros 22, 2 Y HO, llgs. H5-148, }75181 Y 487-488; RoSY.NIJUl.(l: Oh. cit., nIm. 3, p
ginas ALSIS"A: Tra/ado dc duecho procesal civil, BuenClS Aires, Edit. Edis.r,
1942, t. n, 190; KSCH: Rlementos de derecho procesal civil, Yadrid, Ed. Re-
vista de derecho privado, 1940, pgs. SCHONKE: Derccho procesal oivil,
Barcelona, Edit. 1950, pg. 203; CARS"RLCTTl: La prueba cit,a, Buenos Ai-
res, Aray, 1935, nm. 3, pg. 14, Y citas del Sistema ... , y Es-
hdios de derecho procesal y en el Apndice de La prueba civil, Vl1, pgs. 210-221;
SILVA MF,LEKo: La prueba procesal, Madrid, Edit. Re,'ista de derecho privado, 1963,
t. 1, pgs. 90, Vil Y 104.
446 HERXANDO DE ... ,S ECHANDIA
seala, pues de lo contrario incurre en incongruencia en relacin con
la causa pdcndi 121; por lo tanto, los hechos que no hayan sido alega-
dos en alguna de esas oportunidades, son ajenos al debate, su prueba no
interesa, es indiferente que falte, y no pueden dar lugar a que el juez
aplique la regla de juicio para sustituirla. Debe tenerse en cuenta, sin
embargo, que los hechos accesorios o secundarios no necesitan alega-
cin previa a su prueba, ni siquiera para efectos de la pretensin del
demandante 122, y que cuando la ley no exige alegar las excepciones
perentorias y autoriza al juez para declararlas de oficio (como sucede
en Colombia, salvo las de prescripcin y compensacin) tampoco re-
quieren alegacin los hechos quc las constitnyen. En ambos casos la
carga dc la prucba opera con prescindencia de la alegacin previa del
hecho.
Adems, si el hecho es susceptible de prueba por confesin y la
parte contraria lo acepta, queda probado por tal admisin y, en conse-
cuencia, no da lugar a que el juez apliqnc la regla de juicio; en este
sentido es correcto decir que la regla slo se aplica a hechos controver-
tidos. No es que se invierta la carga ni que en principio deje de pesar
sobre la parte que ti-me inters en tal hecho, sino que la admisin es
suficiente para que se tengan como cierto, tal como ocurre cuando se
produce una confesin. Mas si la ley no acepta la confesin como prue-
ba del hecho, su admisin o falta de controversia no exime de presentar
el medio exigido en la ley, y, por este motivo, rige la carga de la prue-
ba (estas fignras procesales de la admisin y la confesin, fucron estu-
diadas en el nmero 44 y se volvern a examinar cuando tratemos de
la segunda, en el nm. 156). Igualmente, si el hecbo requiere prueba
distinta de confesin, pero las partes no lo discuten y no es objeto de
pronunciamiento en la sentencia, tampoco se debc cxigir su prucba,
por no ser necesaria para la decisin.
En un sentido ms general, puede decirse que la carga de la prue-
ba slo se aplica a los hechos que constituyen el tkema probandum en
cada proceso, que no bayan sido admitidos ni estn exentos de prueba
por gozar de presuncin o por su naturaleza de indefinidos o notorios
(cfr., nm. 46). Sin embargo, es indispensable aclarar 10 siguiente:
el hecbo mismo exento de prueba no puede dar lugar a que se aplique
la regla de juicio, ya que no puede hablarse entonces de! que falte
su prueba; pero qui.en afirme el hecho contrario al presumido, inde-
finido o notorio, como fundamento de su pretensin o excepcin, tif'ne
la carga de probarlo. Suele decirse que en tales casos se invierte la
carga de la prueba; pero en realidad sta no opera respecto de tal
hecho, sino del que se le opone para desvirtuarlo. En otras palabras,
121 DEVlS EClIM'DA: Tratado, t. IlI, nms. ~ 8 8 y 488; Nocionos generales
de derecho procesal, nms. 226 y 253.
122 DEVIS ECHANDIA: Tratado, t. In, nm. 426, y Nociones generale8, n-
mero 244.
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 447
no se trata de que el adversario pruebe que el becho presumido o noto-
rio o indefinido no existe, sino que debe probar el heeho contrario no
exento de prueba y, si no lo hace, el juez aplica en su contra la regla
de juicio (cfr., nms. 46 y 130).
j) SU INFLUENCIA SE EXTIENDE A TODO EL PROCESO, PERO SE APLICA
POR EL JUEZ EN EL MOMENTO DE DECIDIR. Lo primero en cnanto esti-
mula y orienta la actividad probatoria de las partes, ya que contribuye
a determinar su legitimacin para la prueba y guarda estrecha relacin
con sus afirmaciones (aspecto subjetivo y concreto); lo segundo, por-
que su fin primordial es permitir la decisin de fondo cuando la prue-
ba no otorga la nccesaria certeza. Algunos autores dieen que so apli-
cacin ocnrre en la sentencia; no obstante, como en el curso del pro-
ceso se presentan otras decisiones, es mejor hablar de stas en general 123.
k) REOt:LA LA PREMISA MENOR DEL LLAMADO SILOOISMO JUDICIAL.
Esto es, se refiere a los hechos del proceso que deben corresponder a
los contemplados en la norma sustancial como presupuestos para su
aplicacin (cfr., nms. 43-44). Pero no nos referimos exclusivamente
a la sentencia, sino, como acabamos de decirlo, a todas las decisiones,
interlocutorias o definitivas, que en el curso del proceso deban pro-
nunciarse con base en' hechos probados 124.
l) Es INDEPEXDlENTE DEL SISTE:'dA DE \"ALORACIS DE LAS PRUEB.o\S
y DE LOS DEBERES DE VERACIDAD, LEALTAD Y PROBiDAD QUE TIEXEN LAS
PARTES. Puede decirse que, en un proceso regido por el sistema de la
libre apreciacin de las pruebas por el jupz, es menos frecuente la falta
de certeza sobre los hechos y, en consecuencia, la aplicacin de la carga
como regla de juicio; mas de niuguna manera que slo cuando rija
la tarifa legal sea importante est1l. nocin, y mucho menos que slo
entonces tenga vigencia. Lo opuesto equivale a sostener que con libre
apreciacin bay siempre prueba perfecta, lo cual es contrario a la reali-
dad. Es una situacin similar a la que se presenta en los procesos in-
quisitivos (cfr., punto 6 de este nmero). La importancia de esta no-
cin sigue siendo traseendental en el moderno proceso inquisitivo y con
libertad para apreciar las pruebas, porque su doble funcin contina
siendo idntica (permitirle y ordenarle al juez fallar de fondo cuando
no encuentra prueba suficiente y servirle de gua y estmulo a las par-
tes en su actividad prohatoria) e inclusive, como observa RoSENBERG,
influye en la misma apreciacin lihre, porque "una distribucin err-
nea de la carga de la prueba puede inducir al juez a conclusiones err-
12.1 Hosr.:-'IlI:R(I: Ob. cit., nm. 2, pgs. 6-7, y nm. 6, pgs. 56 Y 65; MICHI:LI:
Ob. cit., nm. 21, pgs. 142-145; CARl'I:LUTTI: La pruebo cjl'il, ed. cit., nm. 5, p.
ginaB 2122; 8tlldi di diritto processuale dril", ed. cit., t. 1, pg. 259, e Istitul!io-
ni ... , t. 1, pg. 214; eitas en Apndice de la. primera, VIl, pg. 219221; ALSINA:
Tratado de derecho procesa! eivil, Buenos Aires, Edit. Ediar, 1942, t. II, pg. 190.
124 HoSI:NBERG: La carga de la prueba, Bu'nos Aires, Edit. Ejea, 1956, n'
mero 2, pg. 17; vanse citas anteriores.
448 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
neas" en la sentencia 125. Los autores estn de acuerdo por lo general
en esta tesis 126,
Los deberes de veracidad, probidad y lealtad, que el derecho pro-
cesal moderno impone a las partes, en toda clase de procesos, tampoco
menguan la importancia de la carga de la prueba, pues, aunque se
cumplieran a cabalid:Jd, la doble funcin que sta desempea seguira
intacta j de todtls maneras la necesitaran las partes como gua de su
actividad probatoria, y el juez, como instrumento para decidir en el
fondo cuando le faltara la certeza sobre los hechos. Aun suponiendo
que las partes llevaran al proceso no slo las pruebas que las favore-
cen, sino las que pudieren perjudicarlas y que jams faltarn a la ver-
dad en sus afirmaciones, con o sin juramento, aquella nocin seguira
siendo imprescindible para el proceso y el derecho en gencral Adems,
estos deberes exigen a las partes que si actan lo hagan con sujecin
a la verdad y a la moral, pero no que necesariamente ejerciten su acti-
vidad, como claramente lo expresa MrcHEI.,J en los siguientes trmi-
nos l27: "En verdad, la parte, si quiere, puede pennaneccr inactiva,
pero si acta, debe decir la verdad, esw es, no debe mentir a concien-
cia' " y concluye negando que influya en absoluto sobre la existencia
de la regla de juicio. Y la falta de pruchas pucdc ser consecuencia de
]a ignorancia o torpeza de las ptlrtes y no de su deseo de ocultarlas.
RoSEXnERG opina lo mismo 128; "Tampoco. el deber a la verdad que
tienen las partes hace superflua una regulacin de la carga de la
prueba. "
ll) SE DETERMINA NO SW POIl LA SITUACIN INICIAL DEL I:ROCESO,
POR CIRCUXSTANCIAS POSTERIORES. Sin duda la demanda y su con-
testacin constituyen el principal factor para distribuir la carga de
la prueba; pero, segn el concepto de la mayora de los autores, en el
proceso ocurre un dilogo probatorio, y a medida que se
pres!.'ntan rplicas y eontrarrplicas, e inclusive como resultado de las
prucbas que se yan reuniendo, las partes modifican su situacin pro-
cesal y el riesgo de la falta de prueba va pasando alternativamente de
una a la otra 129_ Igualmente, en el curso del juicio suelen presentarse
euestioncs incidentales, por lo comn de naturaleza procesal, quc tic-
126 RQSENDERO; Ob. cit., nm. 6, pg. 61-
126 RoSl!::>muw: Ob. cit. nm. 6, pigs. 5557 y nm. 14, pgs. 164165; MI-
cnn.I; Ob. cit., nm. 40, pgs. 218254, y autores que 8.C>tlln su aplicacin en el
proceso penal, citados en el punto b de este nmero; valllie tambin los autores que
cita RoSEKBERO en la pgina 56, notas 10 y 11, entre ellos WAfJH, quien calific la.
tesis como "uno. de las tonteras ms grandes de la jurisprudencia reformista". Eu
contra, KOHLER, DAlc;'ZER, ECK y HOLDER, citados por Ros';l\llF.ll.lJ en las no
tas 10 y 11.
127 MIcm;LI; Ob. cit., nm. 25, pgs. 167-168.
l28 Corte Suprema de .Justicia, caso civ., 31 julio 1936, "O. J!', t. XLIV, n'
mero 1914, lJg. 106. La Corte cita a JOSSE!l.AND.
129 ROSEloIBERG: Ob. cit., t.-ad. de la ed. alemaIla, nm. 6, pg. 59.
TEORIA GEXERAL DE LA PRUEBA JUDICIAl,
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llen por fundamento hechos propios y distintos de los .!llegados en la
demanda y su respuesta, para cuya prueba se otorga un trmino es-
pecial; en ese caso, la carga de la prueba se distribuye conforme a la
posicin que las partes tienen en cada incidente.
m) TIENE APLICACIN NO SLO A LAS CUESTIOXES SUSTAXCIALES DIS-
CUTIDAS EN EL PROCESO, SINO A OTRAS DE CARCTER
Las ltimas son, preeisamente, las incidentales que acabamos de men-
cionar, y peticiones que pueden rCfsolnrse de plano, pero que
reqieren ciertas pruebas. Cuando el juez decide esos incidentes y pe-
ticiones, debe tener cn cuenta la regla de juicio sobre carga de la prue-
ba, si sta no existe o resulta insuficiente; por ejemplo, para resolver
sobre incidentes de restitucin de trminos, de impedimentos procesales
conocidos como excepciones dilatorias en nucstro cdigo, nulidades, re-
cusaciones, tachas de testigos y de falsedad de documentos, etc., o
sobre peticiones de reconocimiento de apoderados y representantes le-
gales, designacin de secuestros por el acreedor, etc. Lo mismo ocurre
en la decisin sobre el inters para obrar y la legitimacin en la causa.
En unos casos se trata de aplicar una norma sustancial, y en los otros,
una procesal; no obstante, la situacin de las partes y del juez ante la
ausencia de la prueba requerida, es siempre una misma)3(1 (cfr., n-
mero 126).
n) SE DIFERE:-JCIA DEL OBJETO Y DEL TEMA O NECESIDAD DR LA PRUE-
RA. Al tratar estas dos nociones, explicamos suficientemente la dife-
rencia con la carga de la prueba (cfr., nms. 33 y 43).
o) Es U:-A NOCIN COMPLEJA. Ya vimos que presenta, a un mis-
mo tiempo, un aspedC' subjetivo y concreto, y otro objeti\o y abstracto,
pero que no f'S con'reto hablar de diferentes cargas de la prneba (cfr.,
nms. 124 y 125).
p) EST CONSAGRAD EN TODOS LOS CDIGOS S"CSTANCTALES y DE
PROCEDn.nEXTO, EXPRESA O DrPLicTTA)'1EXTE. En los primeros, pues
la carga de la prueba forma parte de la teora general de la aplicacin
del derecho (cfr., punto A de este nmero), y porque generalmente
contiene normas sobrc pruebas y siempre regulan situaciones que con-
templan la necesidad de probar ciertos hechos; en los segundos, por
cuanto regula las facultades y deberes del juez en sus actividades de
juzgador y dirige la actividad probatoria de las partes. Pero no es
neersario (aunque s conveniente) consagrarla en una norma general,
porque pucde estar determinada en los mltiples casos particulares
(cfr., nm. 127 y puntos b y c de este nmero).
13(1 ROSENBERG: Oh. eit., nm. 32, piigs. 346353; MIClIF.LI: Oh. cit., nme-
ros 7579, pgs. 465-484.