12 julho2009

O JUSTO E O DIREITO

"Acesso Justia no s o direito de ajuizar aes"

Por Rodrigo Haidar

Em 2003, o Tribunal Constitucional da Alemanha rejeitou recurso da princesa Caroline de Mnaco contra a imprensa alem, que havia publicado fotos dela e de sua famlia em momentos privados. Para a corte alem, o direito intimidade de personagens pblicos diferente do de pessoas comuns. Inconformada, a princesa entrou com ao junto Corte Europia de Diretos Humanos, que decidiu em sentido contrrio: a invaso da intimidade da princesa foi indevida. A deciso da Corte Europia, contudo, no derruba a tomada pelo tribunal alemo pois no h uma hierarquia entre os dois tribunais. A mesma discusso de cunho constitucional foi tratada de maneira diferente por cortes de ordens diversas. Como, ento, resolver a questo? Foi para enfrentar problemas dessa ordem, que a cada dia ganham maior evidncia por conta da reduo dos limites territoriais, que o professor Marcelo Neves instituiu o termo transconstitucionalismo, tema de sua mais recente tese. necessria a constante adequao recproca e o dilogo, no lugar de tentar impor uma ordem sobre a outra, afirmou, em entrevista concedida revista ConsultorJurdico . O professor elencou em sua tese outros 97 casos onde h problemas semelhantes ao de Caroline de Mnaco para identificar o que chama de transconstitucionalismo. Como tudo o que fez at agora na rea acadmica, o transconstitucionalismo pegou e comea a ser bastante discutido. Livre docente pela Universidade de Friburg, na Sua, Neves estudou a vida toda. Sua atividade na advocacia bastante recente. Por isso mesmo, vive um momento de grande transformao. Marcelo Neves acabou de sair de duas importantes batalhas. Uma acadmica e outra poltica. Perdeu uma e ganhou outra. Para surpresa geral, perdeu a acadmica e levou a poltica. Foi empossado no cargo de conselheiro do Conselho Nacional de Justia na ltima quarta-feira

(8/7), indicado pela vaga do Senado. Nesta arena, ganhou por 41 votos a 20 de seu adversrio, o advogado potiguar Erick Pereira. Pouco antes, contudo, perdeu a disputa no concurso para professor titular do Departamento de Direito de Estado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Apesar de sua tese sobre o transconstitucionalismo ter sido aplaudida de p, quem levou o cargo, por cinco votos a zero, foi o professor Elival da Silva Ramos. Muitos compararam o que ocorreu na disputa entre Neves e Ramos com episdio ocorrido em 1961, no qual o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Moreira Alves, perdeu, quando merecia ganhar, o concurso para a ctedra de Direito Romano da Faculdade de Direito da USP. Outros acham que a comparao desmedida. Fato que as duas batalhas j ajudaram a preparar o acadmico Marcelo Neves a se transformar no conselheiro, que dever ter muito mais jogo de cintura do que a academia exige para enfrentar o desafio de fazer o Judicirio andar e dar respostas justas em tempo hbil. Tarefa nada fcil. Leia a entrevista ConJur O que transconstitucionalismo? Marcelo Neves Em poucas palavras, o transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitao de poder que so discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comrcio de pneus usados, que envolve questes ambientais e de liberdade econmica. Essas questes so discutidas ao mesmo tempo pela Organizao Mundial do Comrcio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questo de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo. ConJur Certosprincpiosou direitosfundamentaisso comunsa todosos pasese todasas sociedades. A discusso : como garantir a aplicao desses princpios pelas mais diversas esferas de poder? Marcelo Neves um pouco diferente disso. O transconstitucionalismo significa que ordens constitucionais se deparam com problemas de ordens que no aderem aos critrios do constitucionalismo. Mas no possvel uma imposio unilateral. Tem que haver um dilogo constitucional. Essa a idia. Como que ns, diferentes, com ordens diversas, pontos de partida diversos, podemos dialogar sobre questes constitucionais comuns que afetam ao mesmo tempo ambas as ordens. Esse o ponto. Cito 98 casos na minha tese. ConJur O senhor pode dar um exemplo? Marcelo Neves Por exemplo, o caso de Caroline de Mnaco contra a Alemanha. O Tribunal Constitucional Alemo afirmou que figuras proeminentes, diante da imprensa, no tm a mesma garantia de intimidade que o cidado comum. A corte constitucional alem decidiu que as fotos tiradas de Caroline de Mnaco por paparazzi, mesmo na esfera privada, no poderiam ser proibidas. Vetou apenas aquelas que atingiam os filhos dela, porque eram menores. O caso chegou ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e o tribunal decidiu o contrrio: no h liberdade de imprensa que atinja a intimidade da princesa, mesmo sendo ela uma figura pblica. Neste caso, no h uma hierarquia entre os dois tribunais, mas o mesmo caso tratado de maneira diversa. Como que podemos, ento, resolver essa questo se no houver uma pretenso de dilogo, de aprendizado recproco? Ou seja, preciso haver uma constante adequao recproca e no a imposio de uma ordem sobre a outra. ConJur Pode citar outro exemplo? Marcelo Neves Esse tipo de conflito comum na rea esportiva. Um ciclista espanhol, diante do Tribunal Arbitral do Esporte, em Lausanne, defendeu seu direito de entrar na Justia espanhola contra a deciso que o condenou por dopping. O laboratrio credenciado pelo direito esportivo, que o laboratrio da Universidade da Califrnia, acusou dopping. O ciclista

defendeu-se apresentando teste negativo realizado em um laboratrio na Espanha. O Tribunal Arbitral no se interessou pelo resultado do laboratrio espanhol. Pelo princpio da igualdade do esporte, todos os desportistas devem subordinar-se mesma instncia. Caso contrrio, cada um recorreria ao seu pas e no haveria critrios comuns. ConJur No adianta recorrer Justia nesse caso? Marcelo Neves No, porque a associao internacional pode simplesmente excluir a Federao Espanhola de Ciclismo das competies. O Estado, com toda a sua fora, no teria condies de enfrentar essa situao. A deciso final, no caso, foi favorvel ao ciclista por uma questo lateral, de direito de defesa. Ele no foi intimado corretamente. ConJur Os dois exemplos revelamque preciso ter um dilogo entre as diversas ordens. A discusso, ento, de ponderao de princpios, que outro tema que o senhor aborda em suas lies? Marcelo Neves Qualquer direito que eu tenha j est limitado pelo direito do outro, de mesma natureza. No preciso outro princpio, como o da igualdade ou da dignidade humana, para contrapor ao princpio da liberdade. A liberdade do outro j limita a minha liberdade. Ento, os princpios j so limitados por eles mesmos. Ou seja, no preciso fazer ponderao entre dois princpios distintos. O limite do meu direito liberdade o seu direito liberdade. E, nessa perspectiva, se houvesse uma ponderao, seria intra-princpio. ConJur Como o senhor v a postura ativista da atual formao do Supremo Tribunal Federal? Marcelo Neves Minha posio um pouco ambivalente quanto a isso. Considero fundamental a concretizao da Constituio. Sem dvida, o Legislativo e o Executivo no esto atuando de maneira adequada nesse processo. O Judicirio, portanto, passou a assumir essa responsabilidade. Em princpio, no afirmo que o Judicirio no deve preocupar-se com essa concretizao e lutar pela realizao constitucional. O que me preocupa a crena de que, com a fortificao do Judicirio, isso possa levar a transformaes mais profundas se no houver respostas em outro plano nos outros poderes. A concretizao constitucional depende de um trabalho conjunto de integrao, de colaborao entre os trs poderes. O que se est criando a crena de que problemas constitucionais bsicos apenas podem ser resolvidos a partir do Judicirio. ConJur O Judicirio est legislando? Marcelo Neves No diria legislar, mas h uma presena muito mais intensa no Judicirio em relao aos outros poderes. O Judicirio passou a ocupar vcuos nesse campo de falta de atuao do Executivo e do Legislativo. Isso um sintoma de fragilidade da estrutura geral do Estado brasileiro. ConJur Isso ficou claro no julgamentodo caso RaposaSerra do Sol. Na falta de regulamentaoclara, o Supremocriou um cdigo de demarcaode terras indgenascom 19 artigos. O que o senhor acha disso? Marcelo Neves Eu acho problemtico. No vejo com empolgao, porque podemos perder os parmetros para a limitao. Quanto mais condies dessa natureza se impem, no caso de deciso, mais ns perdemos os contornos que distinguem a atuao dos poderes. Embora compreenda a situao com a qual se depara o Judicirio, vejo essa atuao com reservas. ConJur Como o senhor v o trabalho feito at agora pelo Conselho Nacional de Justia? MarceloNeves O planejamento estratgico fenomenal. Em ltimo estgio, o CNJ trabalha no plano da incluso social ao trabalhar pela celeridade no Judicirio. H projetos muito interessantes porque no se parte de algo abstrato, mas sim da concretude de situaes que reclamam uma ao. Os mutires em penitencirias um exemplo concreto de projeto que pode ajudar a reorientar condutas e criar novas expectativas para as pessoas. ConJur Qual a sua expectativa em relao ao trabalho no Conselho? Marcelo Neves Ser minha primeira experincia em um rgo pblico dessa natureza, porque eu venho de uma tradio muito acadmica. Sempre fiquei na posio cmoda de criticar as instituies, agora terei de ajudar a criar estratgias para faz-las funcionar. Sempre fui um

ferrenho crtico da nossa Constituio. No no sentido do seu texto, mas da sua concretizao. Eu fiz tese sobre a constitucionalizao simblica, que apontava exatamente para as deficincias da nossa vida constitucional. E agora vou assumir no uma postura acadmica, que importa uma posio de certa distncia, mas estarei envolvido na soluo de problemas. ConJur Quais os principais pontos nos quais o CNJ deve trabalhar? Marcelo Neves Um deles na ampliao do acesso Justia. Para isso precisamos de transformaes infra-estruturais e o plano estratgico do Conselho orienta-se nesse sentido. Tambm, considero fundamental a parte disciplinar. H casos graves de atuaes abusivas, ilegais e prticas de corrupo. preciso ter uma atuao rigorosa em relao a essas questes. O combate corrupo fundamental para a incluso social, para a realizao do Estado de Direito. Os pases que tm o maior grau de incluso social so os pases escandinavos. E exatamente nestes pases que o grau de corrupo o mais baixo. H uma relao j comprovada entre o baixo grau de incluso social, ou a ampla excluso social, com prticas de corrupo sistmica. ConJur O senhor tem uma carreira eminentemente acadmica, mas passa a compor um rgo poltico como o CNJ. Desde a disputa para o cargo, o senhor j teve de comear a se adaptar ao jogo poltico. Como o senhor se sentiu? MarceloNeves Eu tive um apoio amplo de grandes nomes como o professor Joaquim Falco e o ministro Tarso Genro, assim como o prprio ministro Gilmar Mendes, e os senadores Aloysio Mercadante e Eduardo Suplicy (PT), Marco Maciel (DEM), Srgio Guerra e Tasso Jereissati (PSDB), por exemplo. Esse apoio amplo ajudou-me a ultrapassar muito bem essa fase. Tenho de confessar que eu prprio olhava com desconfiana o CNJ no seu surgimento. Poderia ter-se transformado em uma nova estrutura burocrtica. Mas no. Hoje ele um dos rgos mais importantes da Repblica. ConJur A desconfianada maior parte das pessoasem relaoao CNJ, de fato, acabou.Mas h tribunais que insistem em desrespeitar as ordens do Conselho. Como o senhor v isso? MarceloNeves De fato, h reaes de alguns tribunais. Mas acho que ainda estamos naquela fase de transio em que difcil aceitar um novo rgo cuja funo , tambm, de controlar, fiscalizar. Estou convicto de que essa situao acomodar-se- com mais algum tempo. ConJur Com que tipo de assuntos o senhor pretende se deparar no CNJ? Marcelo Neves No plano estratgico, pretendo vincular-me s comisses relacionadas com acesso Justia e com a questo da execuo judicial. Isto no quer dizer que eu no possa ser alocado em outra comisso, mas, pelas minhas experincias anteriores e minha formao acadmica, esses so os temas com os quais tenho condies de contribuir melhor. ConJur O senhor citou o acesso Justia. Entrar na Justia hoje simples, o difcil receber uma resposta dela, no ? MarceloNeves Houve melhora no acesso, mas h muito que se fazer. A criao dos Juizados Especiais ajudou a ampliar o acesso. Houve um conjunto de novas estruturas institucionais, que depois de 1988 permitiram uma abertura e um maior acesso Justia. Mas ainda precrio. O acesso Justia no se limita ao direito de ajuizar um processo. H problemas que vo alm da questo jurdica, como os de excluso social. A falta de acesso educao e sade, no Brasil, tambm significa falta de acesso Justia. ConJur Maso que podeser feito para que o Judiciriopossaresponderem tempohbil s demandasque so ajuizadas? Marcelo Neves A resposta ainda falha, mas o quadro vem melhorando progressivamente. Recentemente, foi divulgado que o nmero de processos decididos se igualou ao nmero de processos que entraram no mesmo perodo. Isso um ponto muito positivo. O importante que se mantenha esse ritmo, porque a situao s poder ser consolidada com um tempo maior. O Conselho est no caminho correto.

ConJur O senhorentra para o Conselhocoma marcade que um homemdo ministroGilmar. Comoo senhor reage a isso? MarceloNeves Com tranquilidade. O tempo e o trabalho que pretendo fazer mostraro que ajo com independncia. Admiro o trabalho do ministro Gilmar Mendes. Sou professor do Instituto Brasiliense de Direito Pblico, mas tenho minhas divergncias com ele. E o ministro sempre soube respeit-las muito bem. Rodrigo Haidar correspondente em Braslia da revista ConsultorJurdico . Revista ConsultorJurdico , 12 de julho de 2009