Direito Administrativo II

LFG 2011 Intensivo II Direito Administrativo Professor Fernanda Marinela
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Improbidade a expresso tcnica para referir-se corrupo administrativa. um desrespeito ordem jurdica e desvirtuamento da funo pblica. Exemplos: a aquisio de vantagem patrimonial indevida (enriquecimento sem causa); o exerccio indevido da funo pblica; trfico de influncia; desprestgio da maioria em favorecimento de minoria. Exemplos: - vantagens particulares indevidas; - exerccio nocivo da f pblica. - trfico de influncias; - desprestgio da maioria em favor de poucos (favorecimento de minoria em detrimento da maioria).
Fundamento constitucional legal da improbidade administrativa:
a) Art. 14, pargrafo 9, da CF (improbidade no perodo eleitoral). Exemplo: reeleio no perodo do mandato, quando o candidato continua exercitando a funo pblica e, em troca de votos, isenta determinadas pessoas do pagamento de impostos, a exemplo do IPTU no caso do Prefeito. Este dispositivo estudado em direito eleitoral e constitucional;
b) Art. 15, inciso V, da CF: vedada a cassao dos direitos polticos, sendo possvel a sua suspenso em caso de improbidade administrativa;
c) Art. 85, inciso V, da CF: crime de responsabilidade do Presidente da Repblica a prtica de improbidade administrativa;
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d) Art. 37, pargrafo 4, da CF: so medidas de improbidade: o ressarcimento, a suspenso de direitos polticos, a perda de funo, a indisponibilidade de bens, alm das medidas penais cabveis. A lei da improbidade administrativa (LIA) aumentou este rol de medidas de improbidade (ver adiante). Lei 8.429-92 (LIA). Esta lei primeiramente foi chamada de Lei do Colarinho Branco. Ela ficou muito tempo suspensa, primeiro para definir a competncia para o julgamento das situaes nela previstas, especialmente crimes, e depois quanto a definio de quem seria agente poltico e que se enquadraria nela. Depois de resolvido, passou-se a alegar inconstitucionalidade formal desta lei, a qual tambm foi afastada. Assim, caso no haja nenhuma nova alegao para no utilizao desta lei, ela poderia passar a ser aplicada. Vide ADI 2182. O entendimento do STF foi no sentido de que o Senado, ao aprovar e emendar, apresentou uma regra ampla, de forma que a Cmara, ao aprovar o seu novo Projeto de Lei, este novo projeto estaria dentro do que o Senado queria (por ter sido apresentada, por ele, uma regra mais ampla). Contudo, em tese, a inconstitucionalidade existiu, tendo STF julgado improcedente a ADI por ser melhor deixar assim, depois de tantos anos de discusso da lei. Esta Lei foi alterada pela Lei 12.120, de 2009 (alterou os artigos 12 e 21 apenas).
Competncia para Legislar sobre Improbidade: art. 22, inciso I, da CF: a competncia da Unio. Isto porque, para aplicar as medidas da improbidade administrativa, necessrio legislar sobre elas, sendo a competncia para tanto da Unio. Esta lei de natureza NACIONAL, ou seja, aplica-se a todos os entes federativos (Municipal, Estadual e Federal).
O ato de improbidade administrativa ilcito de natureza civil (natureza jurdica), ensejando no ajuizamento de uma ao de improbidade administrativa. O STF j decidiu esta questo na ADI n. 2797. Isto porque as medidas so de natureza civil, atingem o bolso do agente. Contudo, tambm pode haver um ilcito penal (a exemplo do servidor que embolsa dinheiro da administrao, que tambm ilcito no direito penal). Assim, existem situaes que podem gerar ilcito tanto no civil, como
no penal. Isto porque o constituinte definiu as medidas cabveis, sem prejuzo das medidas penais, nos termos do art. 37, pargrafo 4, da CF. Quem define se a conduta praticada pelo agente ilcito administrativo o ESTATUTO do servidor. Assim, no esquecer que podem haver trs modalidades:
a) PAD ilcito administrativo (demisso o ato mais grave); b) Ao de Improbidade Administrativa - ilcito civil (Lei 8.429); c) Ao Penal Pblica Incondicionada ilcito penal.
possvel o processamento concomitante de todas estas trs aes. possvel o julgamento diferente em cada uma delas, em razo do Princpio da Independncia das Instncias. Exceo: se no processo penal o agente absolvido quando: a) a absolvio penal se d pela inexistncia do fato; b) a absolvio se d pela negativa de autoria (constatando-se que outra pessoa praticou o ilcito). Fundamento legal para isto: art. 126, da Lei 8.112-91, art. 935 do CCB e art. 66, do CPP. A insuficincia de provas no processo penal gera a absolvio naquele mbito, mas para os demais processos, vai depender do conjunto probatrio de cada um, sendo possvel a condenao no mbito administrativo e no mbito civil. Se o sujeito pratica uma conduta na forma culposa e o tipo penal exigir o elemento subjetivo dolo, ele ser absolvido no mbito penal, pois a conduta no est adequada ao tipo penal. Contudo, nos demais mbitos, ele poder ser condenado. Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal (legtima defesa, por exemplo), no processo civil ele poder ser absolvido. No mbito cvel e administrativo, esta questo j reconhecida no mbito penal j faz coisa julgada, gerando comunicao no processo civil. No significa dizer que ele ser absolvido no mbito cvel, mas apenas que aquela questo j decidida no penal no vai ser discutida novamente. Regra do art. 65 do CPP.
Elementos constitutivos da Improbidade Administrativa:
Sujeito Ativo: aquele que pratica a conduta prevista.
Sujeito Passivo: a pessoa jurdica vtima do ato mprobo.
No esquecer que, alm do Ministrio Pblico, a ao de improbidade pode ser ajuizada, tambm, pela pessoa jurdica que sofre o ato, razo pela qual, quando do ajuizamento da ao, a pessoa jurdica o sujeito ativo e o sujeito que pratica o ato o sujeito passivo. Pode haver um jogo de palavras.
Para que haja improbidade, SEMPRE deve estar presente o cenrio pblico. Assim, atos praticados no mbito privado, dentro de empresa particular, no d ensejo s aes de improbidade.
1. Sujeito Passivo (aquele que pode ser vtima do ato de improbidade): vide art. 1, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429-92). O que diferencia as pessoas do caput para o pargrafo nico (pois no caput fala apenas com participao em mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, e no pargrafo nico fala em menos de cinqenta por cento.
So elas:
a) Administrao Direta (entes polticos da Unio, Estados, Municpios); b) Administrao Indireta (autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista e fundaes pblicas); c) Fundacional (quando criada a lei, em 1992, existia uma dvida sobre a participao da fundao pblica na participao indireta. Assim, o legislador, no sabendo qual rumo tomaria esta classificao, preferiu colocar a fundao pblica na
lei da improbidade, colocando-a expressamente). Atualmente, no h mais a menor discusso quanto classificao da fundao pblica na administrao indireta (EC n. 19). d) Territrio. Hoje no temos nenhum, mas se futuramente ele for criado, poder ser vtima de improbidade. e) Empresas incorporadas pelo Poder Pblico: entidade para cuja criao (l na origem) ou no custeio (na manuteno atual) com mais de cinqenta por cento do seu patrimnio ou receita anual. A discusso da improbidade no varia de acordo com o percentual de participao do Poder Pblico, ou seja, se a participao foi de 60%, mas o desvio foi de um milho, discute-se o um milho e no o percentual de participao do Poder Pblico. f) Entidade que recebe subveno, benefcio ou incentivo fiscal ou creditcio. Nestes casos, para as pessoas deste pargrafo nico, a ao de improbidade (a sano patrimonial) se limita repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Exemplo: desviaram um milho de reais da empresa, a ao de improbidade, nestes casos, vai ter como base aquilo que atingiu a contribuio aos cofres pblicos, no repasse do dinheiro pblico. Se deste um milho, cem mil era pblico, a multa (e todas as demais sanes) sero aplicadas sobre estes cem mil apenas. O resto dever ser cobrado em outra ao, que no a de improbidade. Se o desvio no teve nada a ver com a iseno tributria, no cabe a cobrana por meio da ao de improbidade administrativa. Caso a participao seja de, exatos, cinqenta por cento, h divergncia doutrinria, mas prevalece que possvel se utilizar o caput do artigo sobre este caso. No h muito com o que se preocupar, pois raras vezes a participao de exatamente cinqenta por cento. Nestes casos, segundo orientao doutrinria predominante, a discusso seria, portanto, sobre a totalidade do ato praticado.
g) Partido poltico (apesar de ser pessoa privada, leva dinheiro pblico, pelo repasse das verbas pblicas pelo FUNDO PARTIDRIO);
h) Sindicatos tambm pode, pois eles sobrevivem de contribuio sindical, o que tributo.
i) OS (Organizao Social), OSCIP, Empresas do sistema S, Ente de Cooperao (terceiro setor), Entidade de Apoio, tambm podem sofrer ato de improbidade, pois tambm levam dinheiro pblico.
j) Instituio Beneficente tambm pode sofrer ao de improbidade, pois ela recebe isenes fiscais tambm. A questo deve contar que a instituio tem fins filantrpicos, etc., seno no pode.
2. Sujeito Ativo:
a) Agente Pblico (art. 2, da Lei): Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, com ou sem remunerao e sendo ele temporrio ou permanente. A pessoa que exerceu a funo pblica por um nico dia, sem ganhar nada, tambm um agente pblico.
b) So os terceiros. Aquele que induziu, concorreu ou se beneficiou com a prtica do ato (art. 3, da Lei). Aplica-se a lei no que couber (no se pode aplicar a ele, por exemplo, a perda da funo, pois o terceiro no exerce funo pblica e no poderia, assim, perder a sua funo. Esta a razo da expresso no que couber). Quem determina qual a improbidade o agente, e a improbidade definida pela conduta do AGENTE (no caso de vrias pessoas terem concorrido para o ato). Ou seja, a conduta praticada por ele que vai definir que tipo de improbidade foi praticada.
c) Agente poltico. Ele est expressamente previsto no art. 2, mas esto tentando tir-lo fora da responsabilidade. Existem dois pontos polmicos: a) Improbidade e o crime de responsabilidade: o STF reconheceu que o ilcito de improbidade tem natureza civil. Entretanto, a improbidade, mesmo assim, conta co
algumas medidas de cunho poltico (exemplos: perda de funo e suspenso dos direitos polticos). Alm da improbidade, o agente ainda responde pelo crime de responsabilidade, que ilcito de natureza poltica. Este ilcito vai ser punido com medidas polticas. Portanto, a discusso no sentido de que este agente seria punido duas vezes na esfera poltica (improbidade + crime de responsabilidade), ou seja, bis in idem. A improbidade, quem julga, o Poder Judicirio e o crime de responsabilidade a Casa Legislativa; b) A improbidade decidida pelo Judicirio em primeira instncia (texto da Lei). No meio do caminho foi aprovada a Lei 10.628 que alterava o CPP e dizia que as aes de improbidade administrativa tm foro privilegiado (o mesmo do crime comum). No entanto, esta lei foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 2860 e 2797) e nesta aes, o STF disse que esta lei seria inconstitucional. Sendo a lei inconstitucional, a lei voltaria a ser da primeira instncia (Juiz de Direito). Atualmente, h trs correntes: 1) O STF, julgando a Recl. 2138, disse que os agentes polticos estavam fora da lei de improbidade, pois j responderiam pelo crime de responsabilidade, de forma que haveria bis in idem, pois o atingiria duas vezes na mesma seara. No entanto, quando esta reclamao foi concluda, a Casa tinha uma composio completamente diferente de quando iniciou o julgamento no STF. Acontece que, depois que o Ministro vota e se aposenta, quem entra em seu lugar no pode votar naquele processo. Neste caso, cinco Ministros j haviam se aposentado quando do final do julgamento. A nova Casa no concordou com o final do seu julgamento, de forma que o STF de hoje entende de forma contrria prpria ADI, dizendo que os agentes polticos respondem, sim, pela lei de improbidade. 2) STF de hoje: agente poltico responde pela improbidade, na primeira instncia, pois a Lei 10.628-2002 foi declarada inconstitucional na ADI 2797-2. No entanto, o prprio STF j decidiu, em ao de improbidade de membro do STF, que o prprio STF seria competente para julgamento da ao de improbidade. Por deciso de 2008, o STF decidiu desta maneira (apenas um voto contrrio): alegao de que este privilgio decorreria do sistema de competncias definido na CF, considerando que o Ministro teria foro privilegiado para o crime comum, para o crime de responsabilidade,
de forma que se estenderia para a improbidade (pois a penalidade seria a mesma para o crime comum, de responsabilidade, no havendo por que ser diferente se a pena a mesma para a improbidade). O STJ, no entanto, cutucou esta deciso e disse que, por inafastvel simetria, haveria competncia implcita complementar para o STJ julgar o Governador de Estado nas aes de improbidade. Na prova objetiva, responder que no h foro por prerrogativa de funo. 3) Posio nova no STJ: agente poltico responde, mas em foro privilegiado por prerrogativa de funo.
d) O STJ tem posicionamento majoritrio que Presidente da Repblica no responde por improbidade. Isto porque o art. 85, inciso V, da CF diz que seria crime de responsabilidade dele a improbidade. Ou seja, a improbidade seria igual ao crime de responsabilidade. Como elas seria iguais, o Presidente deveria pagar uma vez s, razo pela qual no teria ele como responder pela improbidade. O STF ainda no se posicionou sobre a matria.
Apesar do agente poltico responder por improbidade, no se pode esquecer da imunidade material dos Parlamentares (imunidade absoluta por palavras, opinies e votos).
Pessoa jurdica tambm sujeito passivo da improbidade, quando estiver concorrendo, se beneficiando ou induzindo para a prtica do ato.
Herdeiro pode responder e sofrer as conseqncias do ato de improbidade, nos termos do art. 8, da Lei 8.429, com questes patrimoniais e at os limites da herana.
3. Ato de Improbidade:
H condutas que no so ato administrativo, mas que so atos de improbidade, a exemplo da pessoa que, simplesmente, leva para casa um pacote de papel.
Modalidades:
a) Art. 9 da Lei, o enriquecimento ilcito;
b) O dano ao patrimnio pblico (art. 10 da Lei);
c) Art. 11 da Lei: ato que representa violao a princpio da administrao pblica.
Quem define o agente pblico (a conduta praticada por ele).
A professora entende que todo agente que comete crime contra a administrao pratica ato de improbidade, pois este ltimo se constitui como a simples prtica de ato que representa violao a princpio da administrao pblica (por exemplo: princpio da legalidade). No entanto, nem toda conduta de improbidade se constitui como crime, havendo previso na Lei de Improbidade de atos que no constituem crime (lembrando do princpio da legalidade no mbito penal).
1) ATOS DE IMPROBIDADE QUE GERAM ENRIQUECIMENTO ILCITO art. 9 modalidade mais grave. Para caracterizao da improbidade basta que a conduta esteja descrita e caracterizada no Caput; os incisos so exemplificativos: Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei
Leitura dos incisos.
Hipteses mais frequentes: caixinha de presente de final de ano, presentes a servidores pblicos: de acordo com a doutrina e algumas legislaes que disciplinaram o caso, at R$ 100,00 pode, e acima disso caracteriza improbidade administrativa. Para a jurisprudncia, a questo no diz com valor, mas com o que o presente pode acarretar: a questo deve ser apreciada com bom senso. fraude licitao: caracteriza a modalidade de enriquecimento ilcito. Ler lei de licitaes evoluo patrimonial indevida ou incompatvel: dever do agente ter uma evoluo patrimonial compatvel com remunerao que o servidor recebe. Existe um posicionamento minoritrio que defende que a simples evoluo patrimonial incompatvel gera responsabilidade objetiva e inverso do nus de prova, sendo presumida a presuno de improbidade, e o agente que deve comprovar a regularidade de seu dinheiro.
a conduta do agente que define a modalidade de improbidade. Se houve fraude numa licitao, mas o agente no se enriqueceu, muito embora o particular o tenha em razo do superfaturamento do preo do objeto licitado, a temos a hiptese do art. 10.
2) ATOS DE IMPROBIDADE QUE CAUSAM DANO AO ERRIO PBLICO: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio (dinheiro) qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei,
Atualmente, a jurisprudncia diz que o art. 10 no abarca somente as condutas que causam leso aos cofres pblicos (patrimnio econmico), mas que lesionem o patrimnio pblico em sentido amplo (patrimnio histrico, cultural...)
Hipteses mais solicitadas: promoo pessoal candidato que faz campanha pessoal pagando a conta com dinheiro pblico vai praticar improbidade do art. 10. Placa com carter educativo e informativo: constar o nome do poltico para informar no represente necessariamente improbidade, mas para se promover no pode. Colocar o prprio nome em obra pblica, rua, praa, prdio configura improbidade por promoo pessoal e se paga com dinheiro pblico, art. 10 (jurisprudncia). Atualmente j se discute que a promoo pessoal feita por terceiro pode configurar improbidade (no vale para propaganda em ano de eleio) administrador celebrou contrato de concesso de bem pblico com empresa privada mediante retribuio. Se a empresa for inadimplente, o administrador dever notificar dando prazo para cumprimento e se inexitosa, rescindir o contrato de forma unilateral (clusula exorbitante). A omisso do administrador, a sua negligncia em fiscalizar o cumprimento do contrato, representa improbidade. negligenciar na arrecadao de tributo improbidade doao de casa para desabrigados de secas ou alagamentos: a doao tem requisitos rigorosos no art. 17 da LL. Modalidades de Atos de Improbidade Art. 9., da Lei 8429 ato de improbidade mais grave, ou seja, enriquecimento sem causa/ilcito. O rol de cada um dos artigos meramente exemplificativo. Basta que a conduta se caracterize com o caput, com enriquecimento ilcito, etc.... Os presentes a servidores podem vir a configurar improbidade. Fraude licitao hiptese muito comum e que configura enriquecimento ilcito.
O servidor tem a obrigao de declarar os bens que adquiriu ao longo do ano. Todos os anos precisa fazer a declarao da evoluo patrimonial. A evoluo patrimonial tem que ser compatvel. Existe Responsabilizao um entendimento minoritrio, em especial, evoluo do MP:
objetiva:
entendimento
minoritrio,
patrimonial
incompatvel gera responsabilidade objetiva, com inverso do nus da prova, cabendo ao servidor comprovar que a evoluo patrimonial foi lcita. Para configurar o ato de improbidade, deve ter havido uma ao do agente, e ele deve ter aferido vantagem. Contratao com valor superfaturado. O agente pblico no obteve qualquer vantagem. A conduta do agente: gerou dano aos cofres pblicos, logo, a conduta a do art. 10 da Lei, ou seja, leso ao patrimnio pblico. Se da ao do agente no teve enriquecimento, no h que se falar em art. 9. da Lei. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: Que tipo de conduta configura este artigo? Errio patrimnio econmico, cofres pblicos, dinheiro pblico. Hoje a jurisprudncia vai alm dos cofres pblicos, o prejuzo configura tambm dano ao patrimnio pblico em sentido amplo, ou seja, no significa apenas prejuzo econmico. Trata-se tambm do patrimnio cultural, artstico, histrico e at moral. Promoo pessoal: pode ser uma mera violao ao princpio. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: Concesso de uso de bem pblico:
A empresa tem que pagar o valor de R$5.000,00 por ms ao Municpio. A omisso do gestor em cobrar este valor configura improbidade? Sim. O gestor tem que notificar a empresa para exigir a cobrana. No havendo pagamento, pode, de forma unilateral, rescindir o contrato. Negligenciar esta cobrana configura improbidade. Ato de improbidade do art. 10 da lei. Art. 17 da lei 8.666/93 doao de patrimnio pblico
Minha parte:
Art. 9: ato de enriquecimento ilcito. Quem define a configurao da modalidade da improbidade a conduta do agente. Trata-se de responsabilidade objetiva, ou seja, verificando-se que o agente pblico teve evoluo patrimonial acima do correspondente aos seus vencimentos, presume-se que tenha agido em improbidade, devendo ele comprovar que o enriquecimento foi lcito.
Art. 10: se da conduta do agente, no houve enriquecimento, no h que se falar na modalidade do art. 9, passando a ser esta prevista no art. 10 (dano ao patrimnio pblico). Aqui, no importa a natureza da ao do agente, ou seja, podendo ela ser culposa, dolosa, omissa ou comissiva, desde que enseje perda patrimonial. Dano ao errio: significa em dano ao patrimnio econmico do poder pblico. Hoje, a jurisprudncia diz que o ato do art. 10 corresponde dano ao patrimnio pblico em sentido AMPLO (com certeza, representa errio tambm, o patrimnio artstico, histrico, cultura, ou at mesmo o patrimnio moral, etc.). Ele no to grave como o enriquecimento, mas tambm no to leve como a violao ao princpio da administrao pblica (previsto no art. 11, mas com pouca utilizao na prtica e nos concursos). A improbidade administrativa pode configurar uma mera violao ao art. 11. Agora, quando o servidor realiza um ato de promoo pessoal, mas com utilizao de verba pblica, esta conduta se enquadra como improbidade na forma do art. 10, e
no na forma do art. 11, justamente porque ele utilizou as verbas pblicas para a promoo pessoal. No pode nome, smbolo e imagem que represente promoo pessoal. Aquela placa que traz informaes sobre a obra, se constar o nome do administrador que a est realizando, desde que o nome conste para INFORMAR, pode, mas no pode quando a finalidade do nome seja a sua promoo pessoal (o STF entende que deve ser levado o bom-senso na anlise da improbidade ou no desta conduta). Aquela propaganda da TV que conta as obras que esto sendo realizadas e o smbolo do estado ou marcas oficiais pode, desde que no seja vinculado pessoa do administrador, tais como fotografias, imagens que associem a ele, etc. Usar o nome de terceiro para promoo pessoal pode, tambm, ser configurado como improbidade administrativa (a exemplo: o povo agradece a realizao desta obra, etc.). Negligenciar na execuo do contrato (no exigindo o cumprimento do contrato, levar em banho-maria, tambm significa ato de improbidade. O administrador deveria fazer: em no pagando uma vez, intima para pagar em determinado prazo, tomam-se providncias, etc. Agora, se mesmo assim o administrado no cumprir a determinao, caso de resciso unilateral por causa do contratado (clusulas exorbitantes da administrao). Se a negligncia for no momento da arrecadao do tributo, tambm caso de improbidade administrativa. Exemplo daquele prefeito que isentou v rios contribuintes do recolhimento do IPTU, sem uma lei anterior ou qualquer autorizao legal que o justificasse, por conta prpria, em troca de votos, tambm caso de improbidade administrativa. Exemplo verdico o do prefeito teve o seu mandato cassado. Doao de patrimnio pblico pode acontecer em carter excepcional, guardadas as formas previstas no art. 17, da Lei 8.666-93 (fala sobre alienao de bem pblico, estabelece condies, requisitos, etc.).
Art. 11: o seu rol meramente exemplificativo. Hipteses: caso do administrador que remove outro servidor de hierarquia inferior em desvio de finalidade (caso do namorado da filha do servidor, que mandado para longe). O desvio de finalidade ato de improbidade administrativa, muito embora seja muito difcil de se provar. Neste caso, o administrador pratica o ato com vcio subjetivo. H tambm violao ao princpio da legalidade (tambm ainda pode-se enquadrar na moralidade, ou outros princpios da administrao pblica). No publicar os seus atos tambm improbidade administrativa, pois assim o servidor estaria ferindo o princpio da publicidade. Quando o servidor no publica o edital noticiando a realizao de licitao, ele tambm pratica ato de improbidade, pois desta forma, tambm, estaria deixando de publicar ato que deveria ter publicado. Tambm ocorre quando houver fraude ao sigilo de funo (sigilo de informao). No esquecer que se o servidor vender a informao de que deveria manter segredo, ele pratica ato de enriquecimento ilcito. Tambm no esquecer que a violao a princpio somente aplicada de forma subsidiria, em ltimo caso, ou seja, apenas se no houve enriquecimento e se no houve dano ao patrimnio pblico, a sim se aplica a violao a princpio. No h cumulatividade entre eles. Contratar servidor pblico sem concurso pblico tambm ato de improbidade administrativa nesta forma do art. 11. Como o concurso pblico regido pelo princpio da impessoalidade, qualquer favorecimento a determinada pessoa (a exemplo daquele que j servidor pblico), tambm viola princpio da administrao e pratica, assim, ato de improbidade (exemplo: concesso inicial de vantagem quele que j servidor pblico).
Subjetividade da Conduta:
O agente que pratica o ato de improbidade com culpa (impercia, imprudncia ou negligncia) tambm responde, desde que seja na forma do art. 10.
Isto porque o elemento subjetivo est previsto no art. 10 da Lei. Esta conduta pode ser de ao ou omisso, dolosa ou culposa, de forma que, apenas nos casos do art. 10, tanto faz se foi com dolo ou culpa.
Nos demais casos, ou seja, atos do art. 9 e do art. 11, h posio majoritria de que somente podem ser praticados na forma dolosa, no sendo admitindo a responsabilizao por conduta praticada na forma culposa. Os doutrinadores dizem que, se o legislador quisesse responsabilizar o agente na forma culposa, o teria mencionado nos dispositivos, assim como fez nos casos dos artigos 9 e 11. Como muitas vezes no se tem como demonstrar o agir com dolo do administrador, isto faz com que em poucas ocasies ele venha a ser responsabilizado pelas condutas previstas nos artigos 9 e 11. Isto tambm faz com que o Ministrio Pblico busque, na maior parte das vezes, enquadrar a conduta do administrador como lesiva ao patrimnio pblico, porque neste caso (do art. 10), no h necessidade de demonstrao do elemento volitivo dolo, sendo possvel a responsabilizao, tambm, na culpa. Assim, como no se pode cumular as penalidades, deve-se sempre buscar a pena mais grave. Mesmo que o Tribunal de Contas aprovou as contas prestadas pelo administrador, nada impede que ele seja processado e punido por ato de improbidade, sendo que ele independe do controle pelo Tribunal de Contas (quando rejeitado ou aprovado com ressalvas, j h muitos indcios de que haver a responsabilizao). Vide art. 21 da Lei. O art. 21 ainda prev que, para ter improbidade administrativa, independe tambm de dano econmico, efetivo, financeiro ao patrimnio pblico, salvo para o caso da pena de ressarcimento (para aplicar o ressarcimento, deve haver o dano). Cuidado com sua alterao 2009.
No concurso: h vrios projetos de lei prevendo a incluso de novas condutas como atos de improbidade administrativo. Assim, deve-se acompanhar e cuidar bem estas mudanas; cuidar, tambm, com a notcia da imprensa (cuidar os
assuntos que esto em voga na imprensa, pois geralmente isto que vai parar no concurso). Servidor que pratica um ato de improbidade, que gera um PAD, ao final deste processo administrativo, a pena aplicada ao servidor foi a perda de funo. A conduta est correta>> 1) ato de improbidade pode ser processado em processo disciplinar se a conduta estiver presta no seu estatuto (art. 132 da Lei 8112). Contudo, a pena aplicada no PAD a demisso (e no a perda da funo pblica). Muito embora na prtica seja a mesma coisa, as sanes so distintas, de forma que a perda de funo no pode ser aplicada em sede de PAD (mas apenas em sede de ao judicial de improbidade administrativa). As penas que podem ser aplicada no PAD so s aquelas penas previstas no Estatuto (Lei 8.112). Agora, veremos as penas aplicadas por um juiz, em ao de improbidade administrativa.
Penalidades:
Assim, as penas aplicveis em sede de ao de improbidade so:
a) Enriquecimento ilcito (art. 9): 1) Devoluo daquilo que foi acrescido ilicitamente; 2) Ressarcimento dos prejuzos causados administrao pblica; 3) Perda da funo; 4) Suspenso dos direitos polticos pelo prazo de 8 a 10 anos; As medidas 3 e 4, como so as medidas mais drsticas, somente podem ser aplicadas depois do trnsito em julgado da sentena condenatria. 5) Aplicao de multa civil. A lei diz que ela vai ser de at trs vezes quilo que foi acrescido de forma ilcita. 6) Proibio de contratar e de receber benefcios ou incentivos fiscais pelo prazo de at 10 anos.
b) Dano ao errio (patrimnio) pblico (art. 10):

1) Devoluo aos cofres pblicos daquilo que foi acrescido de forma ilcita. Esta devoluo feita pelo terceiro (superfaturou, o superfaturamento devolvido). Vide art. 3; 2) Ressarcimento (recomposio dos prejuzos causados); 3) Perda de Funo; 4) Suspenso de Direitos Polticos pelo perodo de 5 a 8 anos; 5) Multa civil de at 02 vezes o valor do dano causado; 6) Proibio de contratar e de receber benefcios ou incentivos fiscais pelo prazo de 05 anos.
c) Violao a princpio da administrao (art. 11): 1) A lei no prev a pena de devoluo do acrescido; 2) Ressarcimento pelo terceiro (pois quem define o ato de improbidade a conduta do agente. Se na conduta do agente, ele no causou dano, e apenas violou princpio, no se pode falar em ato de dano (art. 10), mas apenas violao de princpio (art. 11), sendo possvel que o terceiro veio a causar dano. Como a conduta dele no importante para fins de estabelecer o ato de improbidade e como o agente pblico no causou o dano, quem dever ressarcir o terceiro, pois foi ele quem causou o dano; 3) Perda da funo pblica; 4) Suspenso dos direitos polticos de 03 a 05 anos; 5) Multa civil de at 100 vezes da remunerao mensal do servidor; 6) Proibio de contratar e de receber benefcios e incentivos fiscais pelo prazo de 03 anos.
Pena em bloco: tese do MP, de que o juiz deveria aplicar todas as penalidades da lista, de forma cumulativa. Cuidado que hoje esta tese est superada pelo art. 12, que foi alterado pela Lei 12.120 (o juiz pode aplicar de forma isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do ato).
Tpicos sobre a ao de improbidade:
1) Pode ajuizar a ao de improbidade o Ministrio Pblico e o Sujeito Passivo do ato mprobo (pessoa jurdica lesada, que nada mais do que a lista do art. 1 desta lei). Se o MP ajuza a ao, a pessoa jurdica lesada deve ser chamada. Caso o agente mprobo seja o Prefeito que est em exerccio: a pessoa jurdica pode ficar em silncio (pois se ele o representante, no pode produzir prova contra ele prprio). Agora pode ser que tenha havido a sucesso no cargo de Prefeito, de forma que a pessoa jurdica pode figurar no plo ativo, em litisconsrcio com o MP. Agora, se a autora da ao a prpria pessoa jurdica, o chamamento do MP obrigatrio;
2) A competncia para julgar a ao de improbidade, em no havendo foro por prerrogativa de funo, do juiz de primeiro grau;
3) proibido na ao de improbidade o acordo, a transao ou a composio, sendo, portanto, completamente proibido o Termo de Ajustamento de Conduta do MP. Aqui, quem fica com o dinheiro ressarcido a prpria pessoa jurdica lesada;
4) A destinao dos valores diferente, e eles so destinados diretamente prpria pessoa jurdica lesada, e no ao fundo, etc;
5) Prescrio: art. 23 da Lei. Prazo de cinco anos, no contados do ato ou do conhecimento do ato, mas sim a partir do dia em que ele termina o seu mandato, ou ento quando deixa o cargo em comisso ou a funo de confiana. Contudo, nada impede que ele venha a ser processado antes mesmo de deixar o cargo. Para os demais casos, o prazo prescricional o mesmo previsto no Estatuto para a perda de demisso a bem do servio pblico (existia nas leis anteriores CF de 1988 e esta expresso se referia hiptese que hoje o servidor demitido e no pode mais voltar administrao pblica, que continua existindo no Estatuto, sob a denominao
simples de demisso). Normalmente, este prazo tambm de cinco anos, contudo a contar da data do conhecimento do ato de improbidade (assim, o prazo, neste caso, tem um prazo inicial diferente). Passados os cinco anos, o prazo prescricional para a ao de improbidade: contudo, pode a administrao buscar o ressarcimento dos prejuzos do prprio servidor, nos termos do art. 37, pargrafo 5, da CF (prazo imprescritvel entre Estado e Servidor).
Processo Administrativo Disciplinar:
Lei 9.784-99. Lei aplicada como norma geral, na ausncia de lei especfica. Sempre que houver lei especfica tratando da tramitao do PDA, esta lei especfica afasta a lei do PAD. Assim, pouco importam os prazos estabelecidos nela, pois cada procedimento tem sua prpria legislao. Processo o conjunto de atos que levam a um provimento final, enquanto que procedimento o ato em si, a maneira, a forma de se praticar o ato. Esta diferena no utilizada para o direito administrativo, pois o legislador troca os dois termos, utilizando-os como dois sinnimos. A administrao realiza processo administrativo para diversos atos. Por exemplo: a administrao realiza processo licitatrio. Agora, h casos em que a licitao dispensada, o que no afasta a necessidade de um processo, o qual ser, neste caso, o processo de justificao (da desnecessidade de licitao). Outro exemplo o processo para a adoo de medidas que atribuem pena ao servidor pblico. Assim, o processo serve para LEGITIMAR ou FUNDAMENTAR a conduta do administrador, dando transparncia, clarividncia s condutas administrativas. Ele tambm um instrumento fundamental de documentao (principalmente em razo da troca dos servidores, pela exonerao, nomeao em outro concurso, decurso do mandato eleitoral, etc.), a exemplo daquele tributo que era devido por uma empresa e que, depois de um certo tempo, passou a no ser mais devido. Ele tambm necessrio para respeito condio de FORMA do ato administrativo (ele deve ser arquivado como tal).
Este processo deve ser construdo de acordo com o novo modelo constitucional (verdade real, contraditrio, ampla defesa, durao razovel etc).
Segundo entendimento recentssimo do STJ, o princpio da insignificncia no se aplica aos processos de improbidade administrativa, pois o valor insignificante do bombom, por exemplo, no capaz de fazer com que a conduta do agente deixe de ser reprovvel, especialmente porque o principal dano ou prejuzo foi causado moral dos atos pblicos (lembrar que o bombom teria sido recebido para dar sumio a um processo ou fraudar a abertura de envelopes de uma licitao).
Devido processo legal.
Vide art. 5, inciso LIV, CF. O problema que no h regulamentao nacional sobre o processo administrativo. H apenas a legislao sobre o processo administrativo federal (Lei 9.784), mas muitos entes federativos no regulamentaram a matria, havendo uma grande insegurana.
Art. 5, inciso LV, da CF: ampla defesa. O contraditrio e a ampla defesa tambm devem ser respeitados no mbito administrativo (so novidades trazidas pela CF de 1988 e ainda hoje representam o grande nmero de nulidade, vcio, defeito, que surge no curso dos processos administrativos, em razo da sua inobservncia. Ademais, o administrador ainda no sabe fazer um processo administrativo.
CONTRADITRIO = a cincia, o conhecimento da existncia do processo. o chamamento da parte e a cincia dela da existncia do processo. Cuidado, pois o contraditrio no se limita ao chamamento da parte (esta faz constituir, apenas, a bilateralidade ou a relao jurdica processual). O contraditrio tambm engloba a cincia de todos os atos praticados durante o processo. Exemplo: licitao e a possibilidade de concurso para cada ato praticado, a exemplo dos documentos arrolados no incio do processo licitatrio: a lei no traz previso quanto
s contra-razes da parte impugnada, mas a jurisprudncia traz esta possibilidade, como forma de exerccio do contraditrio. Ele significa o direito de defesa: oportunidade de defesa quer dizer abrir o prazo para a defesa, para as contra-razes, etc. No entanto, dar a oportunidade tambm dar as ferramentas que possibilitam o exerccio desta defesa, correspondendo: PRAZO + FERRAMENTAS.
Ferramentas necessrias para o exerccio da ampla defesa:
a) O direito de defesa corresponde defesa prvia, ou seja, antes da construo do convencimento, da tomada de deciso pela autoridade. A defesa tem que participar do convencimento da autoridade. Para que a defesa interfira no procedimento, necessrio que se tenha cincia do procedimento que ser utilizado e dos momentos previstos para o exerccio de cada ato da defesa. Assim, o procedimento deve ser predeterminado, para fins de se poder utilizar das estratgias deste processo (a estratgia tambm faz parte do exerccio da defesa, no podendo a parte ser surpreendida com o procedimento). O conhecimento da comisso e da autoridade julgadora obrigatrio e devero estar definidas desde o incio do processo. A parte tambm deve conhecer as penas e as medidas que podero resultar do processo;
b) Informaes do processo: acesso acusao, aos documentos que legitimaram a acusao, ao conjunto probatrio que est sendo produzido no processo, e a todas as informaes necessrias no processo. Direito a cpias do processo: a cpia garantia de informao, mas quem paga a conta o acusado (as cpias apenas devem ser viabilizadas pela administrao, no tendo de arcar com os custos, jamais). Exemplo: servios notariais: na Resoluo n. 80 do CNJ, ficou determinado que aos Tribunais de Justia de cada Estado caberia o levantamento dos dados de todos os servios notariais e repass-los ao CNJ, que decidiria sobre a vacncia ou o provimento dos cargos notariais. No entanto, os notariais no tiveram participao no processo de levantamento dos dados (que era sigiloso pelos TJ-RS).
Depois os notariais foram notificados por telegrama acerca da vacncia daquele servio. Alegou-se que a consulta poderia ser feita por meio do processo eletrnico do CNJ. No entanto, no houve garantia ao direito de informaes, pois esta se d ao acesso de todos os documentos existentes no processo;
c) Defesa tcnica: tambm foi reconhecida nos processos de anistia. Corresponde presena do advogado no processo administrativo. No esquecer que nos processos administrativos em geral (como tributrio, trnsito, etc.), a presena do advogado facultativa. Apesar de ser facultativo, a administrao no pode boicot-lo, devendo ela, ainda, viabiliz-lo (se a parte vai constitu-lo, a o problema j outro). O ponto crtico para a defesa tcnica est, portanto, no PAD (aqui, vai se tratar, apenas, da Lei 8.112-90, mas cada ente tem o seu estatuto, o seu Processo Administrativo Disciplinar). Ela vai dizer que a defesa tcnica uma faculdade do acusado: isto foi parar no STJ (Lei Federal) e ele, em vrias decises diferentes, acabou concluindo que a presena do advogado no PAD acabava contribuindo para a regularidade do processo (pois de tanto ele requerer e atuar no processo, acabava fazendo a administrao acertar o processamento). Com o entendimento consolidado, o STJ editou a Smula 343 (o advogado contribui com o exerccio do direito de defesa e deve estar presente em todas as fases do PAD da instaurao ao julgamento final). O processo disciplinar, por ser tambm punitivo, tem grande semelhana ao processo penal. Isto fez com que o STJ entendesse que todos os servidores desinvestidos do servio pblico de forma ilegal, nos ltimos cinco anos (prazo para a administrao rever os seus prprios atos), pudessem discutir a legalidade do ato, podendo haver a reintegrao do servidor ao servio pblico, inclusive com a remunerao e vantagens de todo o perodo que esteve fora (esta smula acabava premiando o servidor pblico infrator e de falta grave). Isto fez com que o STF, no ano de 2008, editasse a Smula Vinculante n. 05 (a presena do advogado no PAD facultativa; a falta da defesa tcnica no PAD no ofende a constituio).
d) Produo de provas: so possveis todas as provas permitidas em direito. A lei no descreve como se produz, em que momento se produz, etc. A prova ilcita vedada em processo administrativo. Exemplo: interceptao telefnica no Brasil deve ser feita mediante autorizao judicial. Se a administrao faz a interceptao telefnica sem autorizao do juiz, ela no pode ser utilizada como meio de prova, como fundamento para a condenao. Mas ela pode acionar o boto do investigue-se. No que pese ao e-mail institucional, este pode ser utilizado como meio de prova>> a jurisprudncia unssona no sentido de que este e-mail institucional pode ser utilizado como prova e pode ser usado tranquilamente. Cuidado que a utilizao do e-mail funcional para bater papo pode ser caracterizado como ato infracional, talvez uma improbidade administrativa, assim como o uso do celular ou do automvel da administrao. O nmero de testemunhas a serem ouvidas pode ser limitado pela administrao, tendo a razoabilidade como base, sendo ele fundamental no que tange produo de provas.
e) Recursos: a ausncia de recurso tpico (para cada etapa) no pode comprometer o direito de exerccio do direito de recurso pela parte. A deciso tem que ser motivada para que seja possvel o exerccio do direito de recurso (pois sem se saber dos motivos (os fundamentos) que levaram o administrador a proferir a deciso, no se pode exercer de forma ampla o direito de recorrer). Situao da abertura do prazo de 15 dias para o exerccio do direito de recurso por parte dos candidatos a concurso. A melhor soluo seria de extrair cpias para todos os candidatos, para fins de que pudessem recorrer de forma satisfatria. A existncia de espelho de prova uma deciso discricionria da autoridade, mas se ela elabora o espelho, a administrao est vinculada a corrigir a prova de acordo com este espelho, no podendo a autoridade corrigi-la de forma diversa, sob pena de controle por parte do Poder Judicirio (tem relao ao exerccio do direito de recurso). Smula Vinculante n. 21: diz respeito ao depsito prvio condicionando o exerccio do direito de recurso. Isto ocorria muito no direito tributrio (a parte pobre no tinha como recorrer das decises).
Verdade Real:
O processo administrativo est relacionado verdade real. Atualmente, este conceito est superado pela doutrina moderna, que entende que a verdade real jamais ser alcanada em qualquer processo. Assim, em prova objetiva, deve-se marcar a hiptese da verdade real.
Oficialidade:
a) Impulso Oficial: O processo administrativo conta com o impulso oficial, ou seja, ele anda independentemente de provocao da parte, agindo de impulso oficial pela administrao.
b) Celeridade do Processo: art. 5, inciso LXXVIII, CF (previsto a partir da EC 45), no sentido de que os processos administrativos e judiciais devem ter durao razovel.
c) Informalismo: o processo administrativo est sujeito ao informalismo, desde que EM FAVOR DO ADMINISTRADO. Em razo deste formalismo, s interessa o contedo para a administrao, podendo ser aceita a pea do processo administrativo de qualquer forma. Apenas o parecer deve respeitar a formalidade, mas os recursos administrativos, por exemplo, jamais vo cair.
Lei 9.784-99:
ltima alterao trazida pela Lei 12.008/2009.
Ela estabelece normas gerais sobre o processo administrativo para o mbito federal e no que pese administrao direta e indireta (tambm s autarquias,
fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista), cabendo aos Estados e Municpios legislar para definir este processo administrativo no mbito respectivo. Cada processo pode ter a sua norma especfica (exemplo: processo tributrio e CTN, processo de trnsito em CTB, processo de servidor pblico e Lei 8.112), assim, a aplicao desta norma subsidiria e aplicada apenas quando no houver lei regulando o procedimento administrativo para aquele caso.
Ele tem que cumprir o princpio da publicidade (na verdade, a lei no precisava nem definir isto, pois a publicidade j decorre da CF, mas cuidar com seu art. 5, inciso XXXIII - com regulamentao pela Lei 11.111/2005).
Ressalvadas as despesas processuais legais, no podem ser exigidas despesas processuais do administrado. Apesar da proibio, a administrao ignora e cobra (se a pessoa pagar, tudo bem).
Os atos do processo administrativo devem ser praticados DENTRO da repartio (processo administrativo no se faz carga, no se leva para casa para trabalhar ou estudar), para a segurana do processo. Ademais, os atos processuais devem ser praticados dentro do horrio de expediente, alm de terem de ser praticados dentro da repartio pblica. Contudo, excepcionalmente, podem ser praticados em horrio fora do expediente ou fora da repartio (a exemplo da licitao que tem a abertura dos envelopes realizada em um grande auditrio, para abrigar todo mundo). Ainda, se o ato no pde ser encerrado dentro do horrio, por excepcional e desde que no interesse pblico devidamente justificado, pode ser protelado e ultrapassar o horrio.
A lei ora fala em notificao e ora fala em intimao, mas no fundo a prtica do ato sempre a mesma, tendo sempre a mesma natureza. A intimao da parte e das testemunhas, em regra, se d por meio de todas as formas permitidas em direito (hoje sendo mais comum a comunicao por AR, mas podendo ser designado
um servidor para intimar o administrado pessoalmente. Tambm cabvel a intimao por edital (lembrar, so TODAS as formas admitidas em direito). Cuidado! Testemunha que ir depor est obrigada a comparecer na repartio, desde que tenha sido intimada pessoalmente com trs dias de antecedncia, sob pena de ser conduzida coercitivamente para tanto. Se a parte no comparece para o ato de ser ouvida, aplicam-se a ela os efeitos da revelia, mas h a peculiaridade de que os fatos alegados NO SERO RECONHECIDOS COMO VERDADEIROS, mantendo-se apenas a ausncia de intimao para os demais atos do processo.
Estas regras valem tambm para o PAD.
Fases ou etapas do processo administrativo:
1) Instaurao do processo: nem sempre feita pelo particular (ou interessado), sendo exemplo de instaurao pelo prprio servidor no caso do auto de infrao, instaurao do processo de licitao, instaurao do PAD (portaria). No caso da instaurao ser feita por uma comisso, no mesmo ato da instaurao, nomeada a comisso;
2) Instruo do processo: colheita de provas pelas duas partes (administrao e administrado). possvel aps a instruo do processo, ser verificado no PAD que a infrao praticada foi diferente da instaurao. At este momento, possvel ter a mudana (a infrao capitulada na portaria pode ser modificada aps a instruo). No entanto, a indiciao ser feita neste momento e no poder, a partir daqui, alterar a capitulao;
3) Defesa: regra geral de 10 dias o prazo. Quem recebe a defesa a comisso. A comisso, aps receber a defesa, ela encerra a sua participao com o relatrio.
4) Relatrio: o relatrio na via administrativa traz um resumo do que aconteceu, somada a uma concluso (ele tem que propor um resultado). Cuidado, pois a comisso no julga. Esta concluso uma mera proposta, de forma que a autoridade julgadora no est vinculada a esta concluso. No PAD, o relatrio vincula, salvo quando o relatrio for contrrio s provas dos autos. Ainda em PAD, esta instruo, defesa e relatrio (miolo do processo), chamado de inqurito administrativo. O inqurito conhecido como na ao penal ou civil pblica, aqui chamado de sindicncia.
Estas 03 etapas (o miolo do processo) so chamadas de inqurito administrativo, o que diferente de inqurito policial e de inqurito civil (estes dois investigao prvia).
O relatrio em processo administrativo deve propor um resultado. diferente do relatrio no judicirio, onde apenas um resumo.
A seguir, o processo segue para a autoridade superior, para julgamento do processo. A autoridade superior vai proferir a deciso, o julgamento do processo.
A autoridade julgadora est vinculada ao relatrio???
No, ela no est vinculada, obrigada a decidir conforme, o relatrio.
Cuidado! -> Se o processo for um processo administrativo disciplinar (PAD), a situao um pouco diferente. Em PAD, a autoridade superior est vinculada ao relatrio!!! Salvo, quando ele for contrrio prova dos autos.
Proferida a deciso, se a parte no se conforma, ela pode recorrer:
5) Interposio de recurso:
A parte apresenta recurso diretamente autoridade que proferiu a deciso, esta autoridade tem 05 dias para reconsiderar a sua deciso.
Se a autoridade no reconsidera sua deciso, este pedido de reconsiderao convertido em um recurso hierrquico.
O recurso acontece em dois momentos diferentes, mas, em uma nica pea. Recapitulando Proferido o julgamento, a parte apresenta pedido de reconsiderao, prpria autoridade julgadora. Esta autoridade julgadora tem o prazo de 05 dias para reconsiderar a sua deciso. Se a autoridade no reconsiderar a deciso, passa-se a um segundo momento: o pedido de reconsiderao ser transformado em recurso hierrquico. Ento o processo levado a outra autoridade superior. Cuidado, se esta autoridade, ainda superior, estiver dentro do mesmo rgo, o recurso ser chamado de recurso hierrquico prprio. Se esta autoridade estiver em outro rgo ou estrutura da administrao, ser chamado de recurso hierrquico imprprio. A autoridade superior ter o prazo de 30 dias para julgar o recurso.
Se o recurso for apresentado a uma autoridade incompetente: esta autoridade incompetente deve indicar quem a autoridade competente. A prpria lei reconhece que isto no tarefa fcil, portanto, a autoridade incompetente deve indicar aquela que competente.
Interposto o recurso, vai com ou sem efeito suspensivo? Em regra, recurso administrativo no tem efeito suspensivo.
Excepcionalmente, pode ter este efeito se a lei atribuir.

Para processo disciplinar, o miolo do processo denominado inqurito administrativo. O relatrio (feito pela comisso processante), em processo
administrativo, diferentemente da via judicial, deve sugerir uma deciso. Logo, deve ser conclusivo. Depois, o processo seguir at a autoridade superior, que ser responsvel pelo julgamento do processo. No entanto, a autoridade superior no est vinculada ao relatrio da comisso processante. Mas, no caso de processo administrativo disciplinar, a, sim, a autoridade estar vinculada ao relatrio, salvo se ele for contrrio prova dos autos. Proferida a deciso, se houver inconformidade da parte, ela poder recorrer. No entanto, antes, ela oferta pedido de reconsiderao, dirigido prpria autoridade julgadora que ter prazo de 05 dias para reconsiderar a deciso. Caso haja manuteno da deciso, o pedido de reconsiderao convertido em recurso hierrquico que levado apreciao da autoridade superior. Se a autoridade, mesmo superior, estiver no mesmo rgo (mesma estrutura da Administrao), o recurso ser denominado recurso hierrquico prprio. Ao contrrio, se a estrutura for diversa, ser denominado recurso hierrquico imprprio. A autoridade superior tem prazo de 30 dias para proferir sua deciso. Se a parte apresenta o recurso perante a autoridade incompetente, essa autoridade ser responsvel para indicar qual a autoridade competente. O recurso administrativo, em regra, no tem efeito suspensivo, mas tal efeito pode ser atribudo por fora
Em regra, os recursos administrativos no tm efeito suspensivo (o processo no pra e continua normalmente). Contudo h leis que estabelecem o efeito suspensivo a alguns recursos. O recurso interposto em uma nica pea, na qual a pessoa pede a reconsiderao e, caso no ocorra esta, a remessa dos autos autoridade competente. Normalmente, o prazo para interposio do recurso de 10 (dez) dias (esta a regra geral, o prazo estabelecido na lei geral). Se a estrutura
administrativa permitir, possvel que o recurso administrativo seja apresentado em at trs instncias. Pode o recurso reformar para piorar a situao da parte?? O reformatio in pejus perfeitamente possvel no processo administrativo (tanto na lei geral, como no processo disciplinar, tanto faz). A coisa julgada administrativa no , verdadeiramente, uma coisa julgada, pois torna imutvel a deciso apenas na via administrativa, podendo ela ser discutida na via judicial. Surgindo um fato novo, a qualquer tempo, possvel a reviso do processo. Agora, nesta reviso, nesta etapa no cabida (no possvel) a reformatio in pejus.
INTERVENO NA PROPRIEDADE PARTICULAR
O que mais cai a desapropriao (AGU e Procuradorias Estadual, Municipal, despenca). A interveno pelo Estado exceo e jamais uma regra. Se a interveno cai em um concurso, ela deve ser bem justificada, fundamentada, justamente por se tratar de uma conduta excepcional. So direitos de propriedade: a) usar; b) gozar; c) usufruir; d) dispor; e) reaver o bem com quem quer que ele esteja.
O direito de propriedade exercido em carter: a) absoluto (o proprietrio tem total liberdade na utilizao deste bem, ou seja, ele pode construir, arrendar, locar, fazer o que quiser com este bem, especialmente os direitos inerentes propriedade); b) exclusivo (ele vai usar o bem de forma exclusiva, ele vai utilizar a propriedade de forma s);
c) perptuo (a propriedade exercida enquanto esta for a vontade do proprietrio, ou seja, o bem de propriedade dele enquanto esta for a vontade dele). Vide art. 5, incisos XXII e XIII, da CF. Em cada forma da interveno, um aspecto diferente deste direito de propriedade atingido (ora ela vai atingir o carter absoluto, ora o carter exclusivo e ora o carter perptuo).
Poder de Polcia: significa o poder de limitar, restringir ou frenar a atuao do particular, em nome do interesse pblico (exemplo do limite de velocidade das ruas, do limite de construo dos andares de edifcios, etc.). Ele nada mais do que a compatibilizao dos interesses do poder pblico com os interesses do particular. Tem como palavra chave: a busca do bem-estar social. Para doutrinadores mais modernos (maioria), como Celso Antnio e Di Pietro dizem que ele serve de fundamento para todas as modalidades de interveno na propriedade privada, salvo no caso da desapropriao. Ely Lopes Meireles tinha um conceito mais fechado, restrito e dizia que o poder de polcia s seria fundamento para a limitao administrativa.
Fundamentos para a interveno do Estado na propriedade:
Para todos os casos, deve ter o interesse pblico. A grande justificativa a supremacia do interesse pblico. Tambm possvel que a interveno decorra da prtica de uma ilegalidade (exemplo: sujeito que planta psicotrpicos em sua residncia, ou na explorao de trabalho escravo, que permite a desapropriao).
A nica hiptese de interveno em que o dono deixa de ser dono (interveno supressiva) a desapropriao. Nos demais casos, o direito apenas limitado, e no retirado.
H duas formas de interveno na propriedade:

a) restritiva (se limita, restringe, mas no se retira o direito). Neste caso, o dono continua sendo dono. So elas: a limitao, a requisio, a servido, a ocupao e o tombamento; b) supressiva (nesta hiptese, o dono deixa de ser dono). Sua nica hiptese a desapropriao. Cuidar que, muitas vezes, o poder pblico simula ser hiptese de interveno restritiva, mas na verdade ele est retirando o direito do sujeito, atravs do instituto da desapropriao de forma simulada (por exemplo, simulando ser um tombamento). Neste caso, uma vez sendo simulada a forma (por exemplo: quando ele desapropria, mas no toma as providncias para tanto), d-se o nome de desapropriao indireta (no esquecer que ele continua desapropriando, mesmo dano nome diverso).
Modalidades de interveno na propriedade: OBS: cai muito em concurso em cada modalidade: 1) para que ela serve?? 2) qual o carter que ela atinge?? 3) h ou no dever de indenizar??
a) Limitao administrativa: exemplo do limite de construir (limitao de andares). Exemplo: Em Braslia, no se pode construir acima de tantos andares. A limitao no leva em conta a propriedade individual dos sujeitos e ela uma interveno que se faz em carter geral e abstrato, atingindo proprietrios indeterminados, no importando se a propriedade de fulano ou ciclano (interessa a apenas todos aqueles que estiverem sob determinada situao). Por excelncia, ela tem como fundamento o exerccio do poder de polcia: idia do bem-estar social, da compatibilizao dos interesses com o bem-estar. Ela representa uma restrio no carter absoluto da propriedade (exemplo: agora voc no pode mais construir quantos andares quiser e dever construir de acordo com os limites estabelecidos pela administrao). A limitao administrativa no gera ao Estado a obrigao de indenizar (justamente porque atinge toda a coletividade, de forma abstrata). Estabelecida uma limitao administrativa, o Poder Judicirio pode rever (controlar) esta limitao??
Muitos autores entendiam que no, que se tratava de deciso com base na convenincia e oportunidade. Hoje a jurisprudncia diz que se este controle for um controle de legalidade (leis + regras + princpios constitucionais, como a razoabilidade, proporcionalidade), neste caso possvel o controle. Diferena entre ela e a limitao civil (a exemplo do direito de vizinhana) = na limitao civil deve-se pensar sempre no interesse que se protege (que privado e constitui da relao entre particulares), enquanto que na limitao administrativa protege-se o interesse pblico (exemplos: limite para construir; recuo para construo imvel para a calada; segurana contra incndio; regras sanitrias; etc.).
b) Servido administrativa: exemplo: passagem de fios de energia eltrica ou tubulao do saneamento bsico ou ainda fiao de telefonia pelo imvel de determinada pessoa, pela administrao pblica. Ela uma forma de interveno na propriedade privada com o objetivo de prestar servios pblicos (prestao e execuo de servios pblicos). Cuidado! Ela uma forma de interveno de natureza real sobre coisa alheia (no se trata, portanto, de propriedade do Estado). Em razo disto, por ser uma interveno de natureza real, ela vai acontecer de forma perptua (significa dizer: para sempre, enquanto esta for a vontade). Esta servido acompanha o bem, independentemente do seu proprietrio (se ele vender o bem para terceiros, a servido no se extingue). A servido, apesar de ser direito real e ser perptua, esta perpetuidade no absoluta (na verdade, ela s perptua enquanto existir o interesse pblico). Uma vez no existindo mais interesse pblico, no h que se manter a servido. A servido vai restringir o carter exclusivo da propriedade (algum vai utilizar o imvel junto com voc). Ela depende de autorizao legislativa. Ela se difere da servido civil porque nela h a figura do bem de dominao (bem dominante) sobre o bem serviente (que aquele que cede parte de sua propriedade para ser utilizada para fins de passagem para acesso do imvel dominante). Nesta relao h a dominao de um bem sobre outro bem. Agora, aqui na servido administrativa, a relao de dominao tambm est presente, mas vai acontecer de maneira diferente porque no de um bem sobre outro, mas de um servio sobre um bem (por exemplo:
o servio de telefonia sobre um bem). Assim, chama-se de dominante o servio ou a utilidade pblica e de serviente o bem.
Formas de constituio da servido administrativa (lembrar que ela sempre ser feita por meio de autorizao legislativa de forma genrica, por exemplo: autorizo a realizao da servido administrativa para passagem da fiao necessria para fornecimento do servio). No entanto, tambm possvel, atravs de lei, constituir uma servido administrativa de forma direta pela lei. Agora, a lei permitindo de forma genrica, nada impede que a servido seja constituda por meio de uma deciso judicial (que a que determinar a servido). Ela tambm poder ser formalizada, constituda atravs de um acordo entre as partes. Em resumo, as possibilidades so:
a) por meio de autorizao legislativa genrica; b) por meio de autorizao legislativa direta; c) por meio de uma deciso judicial; d) por meio de acordo entre as partes.
No esquecer que, uma vez havendo natureza de direito real, deve ser averbada no registro do imvel a servido administrativa. O registro tem como objetivo dar publicidade (proteger terceiros de boa-f, etc.). A doutrina diz que, na verdade, o registro no vai ser necessrio quando a servido decorre de previso legal, pois nesta hiptese a lei j teria conferido toda a publicidade necessria servido. Ele vai acontecer, portanto, se ela decorre de um acordo ou de uma sentena judicial.
Na servido, o proprietrio determinado e a finalidade perseguida especfica. A indenizao devida no caso de dano causado ao particular (a indenizao somente devida em havendo o dano comprovado, demonstrado; se no comprovado o prejuzo ou o dano, no cabida indenizao alguma). Questo: servido civil x servido civil, quais as diferenas?? O interesse pblico na
administrativa e privado na civil; e a relao de dominao que na administrativa de servio sobre bem e na civil a relao de bem sobre bem. E as diferenas entre servido administrativa x limitao administrativa?? Indenizao na limitao no h, enquanto que na servido ela possvel; o proprietrio na limitao indeterminado, enquanto que na servido o proprietrio determinado; na limitao o carter absoluto e aqui na servido o carter atingido o exclusivo.
OBS: cuidado com Di Pietro, pois ela, quando trata de servido, traz uma lista de hipteses, que para a maioria dos doutrinadores so considerados seus exemplos como casos de limitao administrativa. Exemplo: limites aos imveis construdos prximo ao aeroporto (para Di Pietro caso de servido, mas para a doutrina majoritria caso de limitao).
c) Requisio: caso em que o Poder Pblico resolve requisitar o patrimnio particular para abrigar as vtimas das chuvas, por exemplo (hiptese de iminente perigo). Ela est prevista no art. 5, inciso XXV, da CF. Ela tem como fundamento o iminente perigo. Ela pode acontecer tanto em tempo de guerra, quanto em tempo de paz. Ela pode atingir tanto bens mveis, quanto imveis e servios (sendo muito mais comum em bens imveis). A indenizao possvel, desde que haja dano (ela ulterior, ou seja, primeiro usa, depois devolve e depois indeniza, em havendo dano): a indenizao ulterior. Problema que alguns entes pblicos usam, mas no devolvem e no indenizam. A requisio temporria e deve perdurar enquanto estiver presente o iminente perigo (ela uma interveno temporria na propriedade). Resolvido o perigo, devolve-se o bem e indeniza-se o particular. A requisio vai atingir o carter exclusivo da propriedade (pois o proprietrio no perde o bem, mas o Poder Pblico exerce com ele). Para socorrer os desabrigados das chuvas, o Poder Pblico resolveu requisitar roupas de uma fbrica e frango de um frigorfico. Isto se trata, realmente, de uma requisio. Est correto?? Est!! Pois em se tratando de bens mveis e fungveis (ou seja, sendo possvel sua restituio na mesma qualidade e natureza), o instituto mesmo requisio. Agora, e se o Poder
Pblico, para socorrer os desabrigados das chuvas, requisitou as suas roupas, que instituto este?? Por se tratar de roupas que tm sua identidade com a pessoa, os bens so infungveis e, nesta hiptese, a sim se trata de desapropriao. Diferenas entre requisio x limitao: limitao = carter absoluto; requisio = carter exclusivo. Na limitao o fundamento o bem-estar social e na requisio o fundamento o iminente perigo (chuva, guerra). Diferenas entre requisio x servido: servido perptua e requisio temporria; servido tem fundamento na prestao de servio pblico e a requisio tem fundamento no iminente perigo.
d) Ocupao temporria: pouco cai nos concursos. Ela acontece em duas hipteses especficas e uma terceira divergente, defendida por Di Pietro. So elas: 1) art. 36 do Decreto-Lei 3.365-41: no imvel no edificado, vizinho a obra pblica, com o objetivo de guardar os materiais da obra (hiptese que mais cai); 2) quando h desconfiana de que h petrleo, ouro, outros minrios, etc., no imvel particular. Esta uma sada para evitar a desapropriao deste imvel, o que seria muito mais custoso ao Estado. Assim, o Poder Pblico ocupa temporariamente para realizao de pesquisa de minrio ou de parques arqueolgicos: se achar, o bem desapropriado, mas se no achar nada, o bem devolvido com a indenizao dos prejuzos causados; 3) hiptese de Di Pietro e no da maioria doutrinria: ocupao provisria prevista na Lei 8.666-93 e na Lei 8.967-95: caso em que o Poder Pblico retoma o servio da empresa que ganhou a licitao e, enquanto perdurar o processo administrativo, aquele pode tomar conta de bens para fins de continuar o servio. OBS: Ocupao provisria acontece em caso de extino do contrato administrativo. O Poder Pblico, para extinguir o contrato, tem que instaurar um processo administrativo e enquanto este estiver em andamento, a administrao pode retomar o servio e no tendo ela todos bens necessrios para garantir a sua continuidade, ela pode ocupar provisoriamente os bens da empresa contratada.
A ocupao temporria atinge o carter exclusivo da propriedade. O proprietrio determinado ( aquele vizinho da obra pblica). H indenizao pelos danos eventualmente causados (ela pode ser feita sem indenizao, caso no haja nenhum dano).
e) Tombamento:
Tudo sobre tombamento est no Decreto-Lei 25, de 1937. Seu objetivo para a conservao da histria, da identidade de um povo. Exemplo: como eram os costumes da poca, o clima da poca, etc. Pode haver tombamento do patrimnio histrico, do patrimnio artstico (uma tela, um quadro), do patrimnio cultural (uma dana, uma msica, etc.), ou ento pode haver o tombamento paisagstico (uma rvore, por exemplo).
O tombamento representa uma interveno perptua ao direito de propriedade privada. Ele pode ser para bens mveis ou para bens imveis (claro que hoje muito mais comum o de imvel). possvel o tombamento de bem pblico e de bem privado. Cuidado! Jos dos Santos Carvalho Filho (doutrina minoritria) diz que o tombamento de bem pblico no pode ser de forma livre e deve seguir uma ordem, uma seqncia (a Unio pode tombar bens dos Estados e Municpios; os Estados s podem tombar bens dos Municpios. E s). Esta ordem est expressa em lei para a desapropriao, mas para o tombamento no h esta previso.
Trata-se da impossibilidade de mudar a fachada do imvel, de alterar determinadas caractersticas do bem, de conservar o bem de determinada maneira, no pode mais locar, no pode emprestar, etc.
O tombamento atinge o carter absoluto da propriedade. Caso a restrio seja total (ou seja, o Poder Pblico finge o tombamento e estabelece restrio total ao direto do proprietrio sobre o bem), trata-se de desapropriao indireta. No esquecer
que a restrio tem que ser parcial no tombamento; se ela for total, no h dvida de que o que o Poder Pblico est fazendo total. Lembrar dos tombamentos que acabaram virando museu (sendo necessrio a prvia desapropriao).
A competncia para o tombamento merece ateno. Competncia para tombar (material) e competncia para autorizar (legislativa). Pode tombar: competncia cumulativa (proteo do patrimnio competncia comum), prevista no art. 23 da CF. Quem vai definir quem vai tombar, depende do interesse do ente federativo: se local = municpio; se regional = do estado; se nacional = competncia da Unio. J, a competncia legislativa concorrente (art. 24 da CF): a Unio legisla sobre normas gerais e os Estados podem legislar na competncia suplementar (no esquecer que Municpio no tem o poder de legislar sobre o tombamento).
Obrigaes inerentes ao tombamento:
a) dever de conservao (proibio quanto danificao deste patrimnio tombado). necessria uma autorizao prvia do ente que realizou o tombamento para fins de realizao de reformas. Com esta necessidade de autorizao, a conservao do tombamento se mostra invivel cada vez mais (infelizmente, o dever de conservao existe, mas depende de prvia autorizao do poder pblico, sendo que no existe qualquer fiscalizao de manuteno). A obrigao e o dever de conservar do proprietrio, mas se ele no tiver condio financeira para a conservao no dispensa da obrigao de comunicar o poder pblico (se a pessoa comprovar que no tem condio financeira, a sua responsabilidade pode ser eximida). Contudo, lembrar que ele mantm a responsabilidade de conservar o bem tombado; b) o bem tombado no pode sair do pas, salvo se por curto espao de tempo (por exemplo, para uma exposio, por um tempo determinado). Patrimnio tomado no pode ser exportado.
c) o ente que tombou o bem tem o direito de preferncia na aquisio deste bem, caso seja feita a sua alienao. d) se o patrimnio tombado um bem pblico, ele inalienvel de forma absoluta (no tem como desafetar e depois alienar). e) vizinho do patrimnio tombado no pode colocar placas e cartazes que prejudiquem a visibilidade do bem. f) o proprietrio do bem tombado tem de suportar a fiscalizao.
Modalidades de tombamento:
CLASSIFICAO DO TOMBAMENTO
1) Quanto constituio: a) voluntrio: 1) quando a requerimento do interessado 2) quando o proprietrio concorda com o tombamento
b) compulsrio: a administrao tomba sem o consentimento do proprietrio. Ocorre por imposio estatal
2) Quanto eficcia a) temporrio: quando a administrao d incio ao processo de tombamento, realiza o tombamento provisrio. Desde ento surgem para o proprietrio todas as obrigaes dele decorrentes. b) definitivo: a partir do registro do tombo no livro respectivo
3) Quanto aos destinatrios: a) geral: atinge uma coletividade: um bairro, uma cidade, uma rua completa.
b) individual: quando se trata de tombamento de um imvel determinado
* Fazer leitura do Dec-Lei 25/37 procedimento do tombamento
DESAPROPRIAO
CONCEITUAO Hiptese supressiva de interveno estatal na propriedade privada. uma forma de transferncia/aquisio compulsria da propriedade. A desapropriao uma forma de aquisio originria da propriedade, pois independe de negociao ou de vnculo com o proprietrio do bem. Alguns doutrinadores conceituam a desapropriao como sendo, tambm, um procedimento administrativo. No esquecer, na hora de conceituar o instituto, dos demais elementos: transferncia compulsria, aquisio originria da propriedade...
f) Desapropriao:
Competncia:
a) competncia para legislar: da Unio (art. 22, inciso II, da CF).
b) competncia material para desapropriar: cuidar que o procedimento da desapropriao tem duas fases (declaratria e executiva), sendo que cada uma destas duas partes tem uma competncia diferente. Competncia para a fase declaratria: a desapropriao vai ser decretada pelos entes polticos (Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios), na pessoa da administrao direta. Competncia para a fase executiva: oportunidade em que o ente paga o valor e ingressa no bem. Quem tem competncia para isto a administrao direta (assim como declarar, ela tambm
pode executar a desapropriao). O Decreto-Lei 3.365-41, nos seus arts. 2 e 3, deve ser lido de forma completa, por ser de linguagem bastante simples: diz este decreto que tambm tem competncia para desapropriao na fase executiva, tambm, os delegados (em 1941, a organizao administrativa era bem diferente: devendo-se pensar em descentralizao: administrao indireta autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista e particulares prestadores de servio pblico).
c) objeto:
Deve ser um bem de valor econmico. Pode ser tanto um bem mvel como um bem imvel. Tambm podem ser objeto os bens corpreos como os bens incorpreos (a exemplo das aes, das quotas, dos direitos das pessoas jurdicas, etc.). Tambm podem ser desapropriados os bens pblicos e os bens privados. O espao areo tambm pode ser passvel de desapropriao, assim como o subsolo. No se admite desapropriao no que tange personalidade (os direitos ligados personalidade no podem ser objeto de desapropriao). So eles a vida, a liberdade, a cidadania, etc. Direito vida, direito imagem e direito a alimentos no podem ser, tambm, objeto de desapropriao. Os direitos autorais tambm no so passveis de desapropriao.
Caso o Municpio queira desapropriar um bem da Unio, h um vcio nesta situao: que vcio seria este?? O Municpio tem competncia para desapropriar?? A competncia est correta, pois o Municpio tem competncia para desapropriar, sendo que o vcio est em desapropriar um bem da Unio. O Municpio no pode ter como objeto a desapropriao de um bem da Unio, ou seja, o vcio desta desapropriao est no seu objeto. o que a doutrina chama de hierarquia
federativa: vide art. 2, pargrafo 2, do Decreto-Lei 3365-41 (diz que a Unio pode desapropriar os bens dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios). J os Estados somente podem desapropriar os bens dos seus Municpios, no cabendo a estes ltimos desapropriar quaisquer bens pblicos (para ele, s restou o patrimnio particular). Alguns doutrinadores (a exemplo de Maral Justem Filho e Raquel de Carvalho) alegam que esta hierarquia federativa (este dispositivo citado) seria inconstitucional e no mais existiria na Constituio Federal de 1988 (contudo, a doutrina majoritria e a jurisprudncia dominante ainda utilizam este artigo, de forma tranqila). O entendimento que prevalece na doutrina no sentido de que esta ordem serve, tambm, para a administrao indireta (pois ela seria uma mera extenso da administrao pblica direta, de forma que a proteo seria a mesma para elas).
d) Modalidades (o parmetro utilizado para a subdiviso leva em conta a forma como a indenizao realizada). Em cada modalidade, tem alguns pontos que vale a pena a pessoa decorar. So elas as modalidades:
1) desapropriao comum ou ordinria: prevista no art. 5, inciso XXIV, da CF. Ela pode acontecer por necessidade, por utilidade pblica e tambm por interesse social. No esquecer que sempre deve ser fundamentado em uma destas hipteses. H uma lista no art. 5 do Decreto 3.365-41: a lista uma lista s (a do art. 5), mas a doutrina faz a diferena: se a desapropriao for inadivel, emergencial, desespero, ela chamada de desapropriao por necessidade; agora, a desapropriao por utilidade pblica aquela em que no h emergncia ou situao emergencial. J, o interesse social est previsto no art. 2, da Lei 4.132-62: a maioria das hipteses est na melhoria de uma condio de vida, a reduo das desigualdades sociais, etc. No h nenhuma restrio quanto competncia para a comum ordinria, sendo que todos os entes federativos podem desapropriar nesta hiptese.
Aqui, todos os bens previstos no Decreto tambm podem ser objeto de desapropriao (no h nenhum tratamento diferenciado, no que diz respeito ao bem objeto de desapropriao). Neste caso, a indenizao feita da melhor forma: ela prvia, justa e em dinheiro. H muito problema entre a diferena de consenso entre o que seria justo para o Estado e para o particular. Em no havendo acordo, a desapropriao levada ao Poder Judicirio. Depois da desapropriao, o Estado pode transferir este bem, buscando uma finalidade especfica, em razo de uma destinao. H trs modalidades diferentes para a destinao: a) desapropriao por zona (ou tambm chamada de desapropriao extensiva): possvel que o Poder Pblico desaproprie este bem e depo is de realizar as melhorias no seu entorno, que ele aliene estes imveis desapropriados, para fins de receber pela valorizao considerveis destes bens desapropriados (sada ou recomposio para compensao do prejuzo); b) desapropriao para urbanizao (tambm chamada de
desapropriao urbanstica). Ela tambm serve para a industrializao. Exemplo: a administrao quer realizar um parque industrial, desapropria os imveis que se encontram no local onde ser construdo o parque e, posteriormente, vende estes imveis para a empresa que vai construir o parque; c) desapropriao florstica ou por interesses ambientais. Ela tambm tem interesse especfico da administrao. A questo ambiental vem ganhando, cada vez mais, fora hoje em dia. O Poder Pblico, para fazer preservao ambiental, utiliza estas reas de proteo. Esta preservao, quando for total (no puder mais ser utilizada pelo particular, tamanha a necessidade de proteo estatal), ela deve ser feita na forma de desapropriao florstica. Pode a proteo for parcial, o Poder Pblico pode, simplesmente, fazer esta proteo por meio do instituto da limitao administrativa.
2) desapropriao sano ou extraordinria: nesta forma, o pagamento ou a indenizao fogem da modalidade de prvia, justa e em dinheiro. Ela subdividida em algumas modalidades:
a) desapropriao para a funo social da propriedade: o uso da propriedade ilimitado, desde que respeitada a funo social da propriedade. Se o imvel for urbano, a funo social da propriedade est prevista na Lei 10.257-2001 (Estatuto da Cidade). Quando se tratar de imvel rural, a funo social da propriedade est objetivamente definida na Lei 8.629-93. Ao desrespeitar regras ambientais ou explorar trabalho escravo, por exemplo, a pessoa est descumprindo a funo social da propriedade. Desta forma, o Estado tem o poder de desapropriar o bem desta pessoa (ela pode ser para a reforma agrria e tambm para o plano diretor). So elas as suas hipteses: a.1) desapropriao destinada reforma agrria: diferenciar, se a desapropriao feita para fins de ateno utilidade pblica, por exemplo, a desapropriao a ordinria, e seu pagamento se d de forma prvia, justa e em dinheiro. Agora, se a questo mencionar que se trata para atender reforma agrria, deve-se levar em conta o seu carter sancionatrio, de forma que a indenizao no ser da mesma forma. Ela est prevista nos arts. 184 e 191 da CF. Estes artigos foram regulamentados pela Lei 8.629-93 e pela Lei Complementar n. 76-1993 (caiu muito esta lei em concursos da AGU). Aqui, ela s tem cabimento para a desapropriao de imvel rural. Aqui, a competncia apenas da Unio. Cuidado com o CESPE, que j perguntou vrias vezes esta competncia. Neste caso, a indenizao feita em TDA (ttulos da dvida agrria). Este ttulo vai ser resgatvel em at 20 anos. O pagamento em TDA feito apenas s quanto terra nua, sendo que as benfeitorias (casa, armazm, curral, depsito, etc.) so indenizadas em dinheiro. Esta desapropriao no pode atingir pequena e mdia propriedade, se o proprietrio no tiver outra propriedade e se ela for produtiva.
a.2) para cumprimento do Plano Diretor: o PD a lei que organiza a cidade. Aquelas pessoas que guardam o imvel com fins de especulao imobiliria podem sofrer a desapropriao de seu bem face ao descumprimento da funo social. A medida, aqui, ultima ratio, devendo antes a administrao tomar medidas gradativas: 1) a administrao confere um prazo para o proprietrio parcelar ou construir no terreno. So medidas compulsrias. 1 ano para apresentar o projeto e 2 anos para iniciar a obra. 2) instituio de IPTU com alquota progressiva, que cresce anualmente, durante 5 anos, podendo chegar at o limite de 15%. 3) desapropriao Fundamento: 182, 3, CF e Lei 10.257/01 Objeto: imvel urbano Competncia: municpio e DF Indenizao: TDP ttulo da dvida pblica, resgatveis em at 10 anos
Na desapropriao quando houver descumprimento funo social da propriedade, o Estado vem por etapas: primeiro ele d um prazo para a pessoa construir ou fazer o parcelamento do solo (projeto + construo). Em no sendo cumprida esta medida, o Estado deve instaurar a segunda providncia, consistente do IPTU com a alquota progressiva, que vai crescendo, subindo, no prazo de 05 anos, podendo o IPTU chegar at a alquota de 15%. Se, mesmo assim, o proprietrio no ajustar a propriedade sua funo social, em ltima instncia o Poder Pblico vai desapropriar este bem. Esta desapropriao sancionatria, ou seja, pena. Objeto: somente pode ser o imvel urbano. Competncia: o Municpio em regra, e o Distrito Federal tambm (competncia somatria = Estados + Municpios). Indenizao por meio de ttulo da dvida pblica, resgatveis em at 10 anos.
Fundamento: art. 182, pargrafo 4, da CF e Lei 10.257-2001 (Estatuto das Cidades).
b) Desapropriao sancionatria por confisco ou confiscatria: hiptese prevista no art. 243 da CF (psicotrpicos proibidos). Aprofundamento da matria na Lei 8.257-2001. Neste caso, h a expropriao do bem, de forma que no haver indenizao ao proprietrio. a) os terrenos utilizados para a plantao do psicotrpico proibido: a CF diz que eles sero expropriados e o bem ser destinado ao assentamento de colonos (destinao determinada). O bem no pode ser utilizado para outro fim; b) os bens mveis destinados ao trfico ilcito de entorpecentes (exemplo: carro, helicptero, celular, etc.). ele pode ser destinado implementao da investigao, sendo destinado prpria justia, mas tambm pode ser destinado a uma casa de recuperao de viciados. Esta desapropriao de competncia da Unio. Neste caso, no h dever de indenizar por parte do Estado, ou seja, tratase de confisco.
3)
desapropriao
indireta:
alguns
doutrinadores
chamam
de
competncia irregular do Estado, comportamento irregular do Estado ou esbulho administrativo. Ela ocorre naqueles casos em que a administrao se vale de outro instituto, na tentativa de simular outra maneira de intervir na propriedade de maneira mais barata. Para diferenciar esta modalidade das demais, deve-se olhar os trs requisitos ou condies mnimos. So eles: a) o Estado deve ter a posse deste bem; b) o Estado deve ter feito a afetao deste bem (deve ter feito sua destinao pblica, j deve estar usando este bem); c) a situao deve ser irreversvel (exemplo das torres que j esto construdas, por exemplo).
Medidas de proteo da propriedade neste caso: se a posse estiver sendo apenas ameaada (o Estado apenas fez o tombamento, mas ainda no est na posse), a medida judicial o interdito proibitrio. Agora, caso o Estado j foi mais longe, estando turbando a posse (a exemplo do comparecimento seguido, para realizar medidas no local), a providncia a ser tomada (medida judicial) a ao de manuteno de posse. Agora, se o Estado foi mais longe e j entrou no bem, ou seja, j esbulhou e j fez o apossamento, a medida judicial a reintegrao de posse (se ele entrou e no deu ainda a afetao a destinao pblica). Agora, caso ele tenha tomado posse e j tenha tambm afetado o imvel, a medida cabvel a ao de desapropriao indireta: idia de que, se o bem j foi afetado, no h mais que se falar em devoluo ao particular, razo pela qual no mais cabvel a ao de reintegrao de posse. O prazo prescricional para ajuizamento desta ao depende muito do entendimento da sua natureza jurdica (ou seja, se real ou pessoal, que alm da diferena no prazo prescricional, tem a diferena na competncia). Hoje, o entendimento majoritrio no sentido de que esta uma ao de natureza real (entendimento predominante no STF e no STJ). Neste ponto, vide: - art. 10, do Decreto-Lei 3365-41 = 05 anos. Esta regra foi objeto da ADI 2260: na cautelar, o STF entendeu que se tratava de prazo de natureza real = prazo de 20 anos. Durante o seu julgamento, a regra que definia o prazo prescricional foi alterada constantemente em razo da edio de diversas Medidas Provisrias, de forma que a ADI foi extinta pela perda do objeto. No entanto, no obstante a ao ter morrido na praia, restou estabelecido o prazo de 20 anos para o ajuizamento da ao (natureza de direito real). Em sendo de direito real, a competncia para o processamento e julgamento da ao o do juzo da situao do imvel (art. 95 do CPC). Assim, como a desapropriao foi feita de forma indireta, sendo reconhecida por meio de uma ao judicial a sua indenizao, esta indenizao ser feita por via de precatrio (por ser decorrente de deciso judicial, nos termos do art. 100, da CF).
Procedimento da desapropriao:
Ela no vai, necessariamente, via judicial. S obrigatrio o ingresso na via judicial quando: a) o proprietrio desconhecido; b) no consenso quanto ao seu valor.
So elas as suas fases:
1) fase declaratria: nela, o Estado vai declarar a desapropriao. Ocorre atravs de um Decreto Expropriatrio (expedido pelo chefe do Poder Executivo) e tambm por meio de uma lei (chamada de Lei de Efeitos Concretos): para ela, h um objeto determinado, ela tem cara de ato administrativo. Exemplo: uma lei que desapropria o imvel do Jos para a construo de uma escola. Seu contedo consiste: 1) da fundamentao; 2) da identificao (definio) do bem; 3) da informao do sujeito passivo; 4) da definio da destinao que ser dada ao bem; 5) do recurso oramentrio que justifica a medida da desapropriao e que vai permitir que ela chegue ao seu final; 6) as condies em que se encontra o bem (importante por causa das benfeitorias). No basta apenas apontar o bem, mas tambm definir as suas condies.
Publicado o decreto expropriatrio, os seus efeitos conseqncias so). Assim, a partir da declarao:
(as suas
a) o Estado pode ingressar no bem. Ele vai ter que pagar antes. Contudo, a partir da declarao, o bem est submetido fora do Estado ( o Estado que vai decidir quando ele vai pagar, sendo que depois deste pagamento, ele ingressa no bem); b) comea a contar o prazo de caducidade ( o prazo que o Estado tem entre a declarao e o pagamento e a entrada no bem). de 05 anos, se a desapropriao for por necessidade e utilidade pblica; e de 02 anos se a
desapropriao foi por interesse social. Para a reforma agrria, o prazo tambm de 02 anos e nas demais modalidades, no h prazo de caducidade; c) sero indenizadas apenas as benfeitorias necessrias e as benfeitorias teis, previamente autorizadas. No se indenizam as benfeitorias volupturias.
2) fase executiva: ocorre quando o Estado paga o valor de indenizao e ingressa no bem. O valor do bem corresponde ao seu valor de mercado. A indenizao corresponde: valor do bem + danos emergentes + lucros cessantes + correo monetria. Agora, se a desapropriao for para a via judicial, acrescentam-se os honorrios advocatcios + custas judiciais + juros moratrios + juros compensatrios.
Ao judicial de desapropriao:
Ela s ocorre quando o proprietrio for desconhecido ou no houver consenso quanto ao valor da indenizao.
Trata-se de ao de procedimento especial. Ela o , primeiro, porque s admite a discusso de dois pontos: a) vcios formais; b) valor da indenizao.
Esta ao ter uma antecipao da prova pericial (o juiz vai antecipar a prova pericial), de forma que o Estado j tem que apontar, desde logo (na inicial), o pedido de percia, o apontamento do assistente e tambm os quesitos para esta percia. O juiz, assim, j manda fazer a percia.
possvel a imisso provisria na posse em ao de desapropriao (quando judicial). Trata-se da entrada antecipada no bem. Para tanto, so necessrios dois requisitos: a) situao for urgente; b) depsito do valor pelo Estado (o Estado deposita o valor que ele quer pagar e que o proprietrio no aceita como justo). O juiz pode autorizar o levantamento de at 80% do valor depositado em favor do proprietrio do bem. A partir do ajuizamento da ao judicial, h a incidncia de
honorrios advocatcios: se o Estado queria pagar R$ 100.000,00, o proprietrio queria R$ 1.000.000,00, e o juiz condenou a pagar R$ 800.000,00, sobre qual valor incidem os honorrios?? Os honorrios so fixados sobre a diferena daquilo que a pessoa conseguiu na sentena, subtraindo aquilo que o Estado j ia pagar desde o incio, ou seja, neste caso eles incidiro sobre R$ 700.000,00. Ento, o seu pagamento feito da seguinte forma: dos R$ 100.000,00, o juiz poder liberar at 80%, para levantamento antecipado (R$ 80.000,00). Os R$ 20.000,00 restantes, a pessoa recebe depois da sentena, mediante liberao por alvar. A diferena de R$ 700.000,00 foi obtida por meio de deciso judicial, de forma que ser paga por meio de precatrios.
Prazo de caducidade: acontece da data da decretao at o pagamento e a entrada no bem (prazo de 05 anos para necessidade e utilidade e de 02 anos para interesse social).
A partir da decretao, todas as benfeitorias necessrias sero indenizadas, assim como todas as benfeitorias teis, desde que previamente autorizadas.
Ao de Desapropriao:
Ela uma ao de procedimento especial. O que a torna uma ao de procedimento especial:
a) em desapropriao, s se discutem dois assuntos: vcios (defeitos) formais ou valor da indenizao (ningum pode discutir se o hospital necessrio, o porqu do viaduto, etc.). Qualquer outra discusso deve acontecer em uma outra ao, a parte. Ela tem, portanto, uma discusso limitada. Nela, h a antecipao da prova pericial (o juiz pode antecipar a prova pericial. Com esta possibilidade, o autor, quando vai realizar a petio inicial, ele vai pedir a realizao da percia, bem como
formular os seus quesitos e indicar assistente tcnico (tudo deve constar, j, da petio inicial). Assim, o juiz, ao receber a inicial, j tem condies de determinar a realizao da percia.
b) antecipao da prova pericial.
c) h a possibilidade da chamada imisso provisria na posse, que nada mais do que a entrada antecipada no bem. A administrao pode tomar posse no bem, para depois ser discutido o processo. Contudo, ela no pode ser concedida em qualquer situao. Para que isto ocorra, so necessrios dois requisitos: 1) urgncia na situao (por exemplo, urgncia na construo do hospital); 2) depsito do valor: a regra que o Estado dever depositar aquilo que ele entendia como justo para a indenizao. Na prtica, muitas vezes este valor irrisrio (o Estado joga o valor l pra baixo). Pode o Juiz determinar o pagamento de outro valor, especialmente quando o valor for muito baixo. E a pessoa, como fica?? Hoje possvel que o Juiz autorize que a pessoa levante at 80% do valor depositado.
Valor da indenizao (fixao):
a) valor de mercado do bem (valor venal deste bem). Geralmente o valor do IPTU do imvel. O juiz pode fixar um valor maior, caso se constate que o valor declarado pelo proprietrio ao Fisco for evidentemente menor. Neste caso, no resta dvida de que o proprietrio poder ser responsabilizado pela fraude ao informar ao Fisco valor inferior ao imvel, com ntida inteno de pagar menos imposto.
b) valor decorrente dos danos emergentes (aquilo que ele perdeu) e tudo aquilo que ele deixou de ganhar (lucros cessantes). Gera grande confuso, pois muito difcil se definir o que a pessoa deixar de ganhar com o imvel at o final da vida.
c) juros compensatrios + juros moratrios;

d) correo monetria (como critrio de acompanhamento do valor da moeda).
e) custas processuais + honorrios advocatcios. Por exemplo: o Estado quer pagar R$ 500.000,00 e o proprietrio quer dois milhes. O juiz, ao final do processo, condena ao pagamento de dois milhes. Qual o valor dos honorrios?? Ele ser calculado de acordo com a diferena daquilo que o Estado foi condenado a pagar com aquilo que a administrao j iria pagar extrajudicialmente (ou seja, com base naquilo que se conquistou na ao).
f) pagamento do restante da indenizao (pois R$ 500.000,00 a parte j levantou, ou seja, 80% ser levantado diretamente e os 20% ao final do processo) ser feito atravs de precatrios (que neste exemplo ser de R$ 1.500.000,00). Isto porque se trata de dbito judicial. Para tentar socorrer todo este prejuzo, vm os juros compensatrios e os juros moratrios. Juros compensatrios: eles servem para compensar o perodo em que o proprietrio ficou sem o bem e sem o dinheiro. Os juros compensatrios incidem sobre a diferena entre o valor da condenao ao Estado e o valor que a pessoa teve disponibilizado antes. No exemplo anterior, ele incide sobre a diferena de dois milhes e quinhentos mil reais (lembrando que o proprietrio recebeu parte do valor antecipadamente. Ele serve para compensar a entrada do Estado de forma antecipada. Ele passa a incidir a partir do momento em que o Estado se imitiu na posse, incidindo at o provimento final da sentena. Qual o percentual?? Sobre que valor dever incidir?? Vide Smula 618 do STF que determinava o percentual de 12% a ttulo de juros compensatrios. Em 1997, o Decreto 3.365 sofreu alterao pela MP 1.577-97 e ela inseriu o art. 15-A no corpo do Decreto-Lei 3.365, estabelecendo os juros compensatrios de at 6% ao ano, sobre o valor determinado na sentena. Esta regra foi levada ao STF atravs da ADI 2.332 e foi reconhecida a inconstitucionalidade, tendo o STF estabelecido que os juros continuavam sendo de 12% ao ano e faz interpretao
conforme, dizendo que os juros compensatrios no incidem sobre aquilo que foi reconhecido na sentena, mas sobre a diferena daquilo que foi reconhecido na sentena com o que foi pago no incio, com a imisso provisria.
Hoje, a matria foi alterada pela MP 2.183-2001 (que no alterou nada neste ponto). Concluso: prevalece o que o STF decidiu, ou seja, 12% de juros, incidente sobre a diferena. Vide Smula 408 do STJ (a deciso se deu desta maneira porque as decises do STF, em sede de ADI, tm natureza ex tunc). Assim, hoje o que vale a Smula 618 do STF (ela voltou a ter validade em razo da deciso da ADI 2.332).
Juros moratrios: servem para compensar a mora e somente passam a incidir aps da constituio da mora do Estado. Precatrio constitudo at julho de 2010, o Estado tem o ano de 2011 inteiro para pagar. A mora do Estado, neste caso, est constituda apenas a partir de 01 de janeiro de 2012. Agora, se o precatrio for constitudo em 05.10.2010 (aps 01.07.2010), ele teria o ano inteiro de 2012 para realizar o pagamento, de forma que os juros moratrios somente passam a contar a partir de 01 de janeiro de 2013. Eles esto previstos no art. 15-B do Decreto-Lei 3.36541. Eles servem para compensar o atraso, a mora do Estado. Os seis por cento s se aplicam a partir da mora, ou seja, a partir do dia 01 de janeiro do exerccio financeiro seguinte quele em que deveria ser pago (respeitado o regime de precatrio, ou seja, o art. 100 da CF). O Estado vai pagar os juros moratrios (se constitudo at o dia 01 de julho de um ano, ele deve ser feito no ano seguinte. Agora, se o precatrio for constitudo aps o dia 01 de julho, o Estado tem todo o outro ano para fazer o pagamento).
possvel desapropriar um imvel para fazer um hospital e depois o Estado acabar fazendo uma escola?? Sim, em desapropriao pode ser mudado o destino, atravs da tredestinao (mudana de destino autorizada pela lei, pelo Poder
Pblico). Ela uma exceo regra (teoria) dos motivos determinantes. Ela s cabe em desapropriao e desde que mantida uma razo de interesse pblico.
Retrocesso: o direito que tem o proprietrio de reaver o bem quando no for dada a destinao ao imvel. Prevalece no STJ e STF, na maioria, que a retrocesso tem natureza de direito real, que significa que o proprietrio pode pedir o bem de volta. Excepcionalmente, a mesma jurisprudncia majoritria permite que quando este patrimnio j estiver incorporado ao Poder Pblico (por j ter construdo, etc.), neste caso, a soluo perdas e danos (ento quer dizer, nesta hiptese natureza de direito pessoal). Cuidado!! H muita divergncia, muita discusso sobre o assunto ainda.
BENS PBLICOS
um assunto light, que nem sempre cai no concurso e que, mesmo que caia, no tem muita polmica. A nica divergncia est no conceito.
1. Conceito: aquele bem pertencente s pessoas jurdicas de direito pblico (administrao direta, autarquia, fundao pblica de direito pblico). Para a maioria da doutrina, bens pblicos ainda seriam os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito privado, desde que eles estejam diretamente ligados prestao de servios pblicos. Quanto s pessoas jurdicas de direito privado, so os bens pblicos pertencentes pessoas pblicas da administrao indireta. O grande fundamento disto o princpio da continuidade (diretamente ligados prestao de servios pblicos). Conceito de Di Pietro, Celso Antnio, STF. Na posio minoritria h Jos dos Santos Carvalho Filho, que entende que s bem pblico aquele bem pertencente pessoa pblica (os bens da pessoa privada estariam fora deste conceito)
2. Classificao de Bens Pblicos:

A. Quanto titularidade: - federais, - estaduais, - municipais, e - distritais. Os bens federais so os que mais caem em concurso e esto enumerados no art. 20 da CF.
B. Quanto destinao: - bens de uso comum do povo (tambm chamados de bem de domnio pblico): aquele que est disposio da coletividade e que para o seu uso normal, no precisa de autorizao. Por exemplo: andar pela rua, sentar em um banco da praa, no precisa de autorizao. Esto para a coletividade de forma indiscriminada, sem qualquer distino. O art. 5, inciso XVI da CF diz que todos podem se reunir pacificamente, sem arma, em todos os locais pblicos, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio previamente agendada, devendo haver apenas prvia comunicao autoridade competente. O Poder Pblico pode impedir com base na supremacia do interesse pblico, do trnsito, etc. Apesar de o Poder Pbico poder impedir a realizao, ele deve dar alternativas de horrio e local (ou seja, ele deve indicar outro horrio naquele local ou outro local naquele horrio). As alternativas devem ter a mesma visibilidade, a mesma repercusso, a mesma ressonncia que aquele local traria (no pode haver indicao de um local l no fim do mundo para a realizao da reunio). O Poder Pblico, em nome da segurana, pode regulamentar (disciplinar) o uso do bem de uso comum do povo
- bens de uso especial: tambm chamado de bem do patrimnio administrativo. So aqueles bens que o Poder Pblico conserva para a prestao de servios pblicos. Exemplos: as reparties pblicas (prdio da Prefeitura, da
Secretaria de Comunicao, etc.); prdios dos hospitais. Assim como o bem de uso comum do povo, este bem tambm tem destinao (finalidade) pblica.
- bens dominicais: tambm chamados de bens dominiais. aquele bem que no tem destinao pblica (por excluso, so todos aqueles que no se enquadram entre os de uso especial e os de uso comum do povo). Alguns autores dizem que so aqueles que o Poder Pblico conserva como se fosse um particular (isso significa que o bem no privado, pois pblico sempre). Bens dominicais e bens dominiais so sinnimos?? Para a maioria, sim. Para Cretella Jr., bem dominical era diferente de bem dominial (para ele, bens dominicais no teriam finalidade (destinao) pblica. Por outro lado, bem dominial seria qualquer bem que estiver sob o domnio, sob o comando do Estado. Exemplos: terras devolutas; prdios pblicos desativados; bens mveis inservveis; etc.
3. Regime Jurdico de Bens Pblicos:
A. Em regra, eles so inalienveis de forma relativa. Isto quer dizer que, em algumas hipteses, eles so inalienveis (em algumas condies, em algumas situaes, possvel alienar). correto dizer que alguns bens pblicos tambm so alienveis de forma condicionada (ou seja, preenchidas algumas condies)?? Sim. Os autores tradicionais preferem a expresso inalienveis. Agora, os mais modernos preferem chamar de alienabilidade condicionada. O que pode ser alienado?? Se o bem de uso comum do povo ou especial (ou seja, se ele tem destinao pblica), ele um bem inalienvel. Agora, se o bem um bem dominical (ou seja, no tem destinao pblica), agora ele vai ser um bem alienvel. O bem pode ter mudana desta condio?? Ou seja, est-se falando do instituto da afetao e da desafetao (inalienvel ou alienvel de acordo com o interesse pblico). A afetao ocorre quando o bem no tinha destinao pblica e passa a ter (exemplo: quando o Poder Pblico pega bem dominical e destina a Prefeitura para ele). Com a afetao, o Poder Pblico passa a proteo para o bem.
Quando o Estado retira a finalidade (destinao) pblica, este instituto chamado de desafetao. Exemplo de quando o Estado move uma Secretaria de lugar. O antigo imvel que era usado para ela acaba voltando a perder a proteo, voltando a ser um imvel comum.
Como feita a afetao e a desafetao de um bem?? A afetao d proteo ao bem. Em ela dando mais proteo ao bem, pode ela ser feita pelo simples uso, ou seja, ela pode ser feita de qualquer jeito (lei, ato administrativo ou at mesmo pela simples destinao, pelo simples uso do bem para aquele fim). Quando feita a desafetao, se est retirando a proteo, tornando o bem, novamente, alienvel: a desafetao o caminho exatamente inverso (quando um bem de uso comum do povo ou um bem de uso especial se tornam um bem dominical). Ela mais drstica, de forma que s pode por lei ou por um ato administrativo, previamente autorizado por lei. Resumo: AFETAO = QUALQUER ATO. DESAFETAO = LEI ou ATO PREVIAMENTE AUTORIZADO. Se for de uso especial para dominical, no h tanto rigor, de forma que pode ser feito por lei, por um simples ato administrativo, como tambm por meio de um fato da natureza (exemplo: uma chuva, um raio que acerta o bem, etc.). Cuidado, h divergncia doutrinria sobre o tema. Este o posicionamento majoritrio da doutrina.
Para alienar o bem, primeiramente deve o bem ser desafetado. A desafetao apenas a primeira exigncia. Alm da desafetao, so necessrios os requisitos do art. 17 da Lei 8.666-93. So elas: a) se bem imvel pertencente a pessoa jurdica de direito pblico, a alienao vai depender de autorizao legislativa (se for de direito privado, no necessria); b) declarao de interesse pblico;
c) avaliao prvia; d) licitao: modalidade da concorrncia. Excepcionalmente, pode ser tambm leilo (se a origem do bem decorre de deciso judicial ou de dao em pagamento, nos termos do art. 19, da Lei de Licitaes). Em licitao dispensada (a lei diz: no precisa licitar), se o administrador quiser licitar, ele pode?? No, o administrador no pode, pois a lei dispensou a licitao.
Alienao de Bem Mvel: requisitos:
a) declarao de interesse pblico;
b) avaliao prvia;
c) licitao: modalidade licitatria: se o bem for mvel, inservvel, apreendido e empenhado, a modalidade licitatria vai ser o leilo. Em no sendo este caso, o art. 17, pargrafo 6, diz que os bens mveis sero alienados por leilo, at o limite de R$ 650.000,00, independente de serem inservveis, apreendidos ou empenhados. Acima deste limite, a modalidade a concorrncia.
Impenhorabilidade do bem pblico:
Quando se fala em impenhorabilidade, deve-se lembrar que o bem pblico impenhorvel (no pode ser objeto de penhora e, conseqentemente, no pode ser objeto de arresto e de seqestro), Isto porque o bem no pode ser alienado judicialmente, no podendo o bem ser, portanto, objeto de garantia do juzo tambm. O mesmo ocorre com o arresto, que cautelar para proteger o bem para uma futura penhora (quando da ao de execuo, no qual este arresto ser convertido, automaticamente, em penhora). Assim, como o bem pblico no pode ser objeto de penhora, de que vai adiantar o arresto?? Ou ento de seqestro?? O arresto e o seqestro so cautelares tpicas, que visam a assegurar uma futura execuo.
Arresto = bens indeterminados. Seqestro = serve para bens determinados. Bem pblico no pode ser objeto de penhora, de arresto e de seqestro. Muitas vezes o legislador troca arresto de seqestro, e vice-versa, mas em uma prova objetiva, o melhor seria marcar de acordo com a lei. Para garantir que o Estado vai cumprir a obrigao, como garantia para pagamento dos dbitos, o Estado se usa do velho regime de precatrios. Seria impossvel se cogitar que o Estado pudesse vir a pagar as pessoas de maneira desorganizada, de forma que o precatrio uma fila que se organiza de forma cronolgica em razo da ordem (regime de precatrio), o andamento desta fila. O sistema de precatrios vem sofrendo uma srie de crticas e o CNJ resolveu, via Resoluo, regulamentar os precatrios (visando viabilizar melhor o mecanismo). Por que o CNJ foi disciplinar isto, quando na verdade era necessria uma lei regulamentando o assunto?? Justamente porque o legislador no tomou providncias, sendo que quem comanda e determina o pagamento o Poder Judicirio (em razo do controle administrativo, o CNJ resolveu expedir a Resoluo). O art. 100 foi alterado em dezembro de 2009, pela Emenda Constitucional n. 62 (que mexeu, mas no resolveu). A nica exceo (hiptese) de seqestro de bens do Poder Pblico o seqestro de valores para fins de fazer cumprir a ordem do regime de precatrios.
Possibilidade de onerao:
Bem pblico no pode ser objeto de direito real de garantia (impossibilidade de onerao). Bem pblico, portanto, no pode ser objeto de penhor e de hipoteca. Se a alienao posterior deste bem no possvel, de que vai adiantar a constituio da garantia?? Esta a razo da impossibilidade de o bem pblico ser objeto de direito real de garantia, pois esta garantia no teria sentido algum em razo da impossibilidade do bem ser alienado l no final da histria. A diferena entre, a penhora, o penhor e a hipoteca qual?? A penhora do processo, o penhor uma
garantia sobre bens mveis e a hipoteca recai sobre bens imveis. Bem objeto de penhor chamado de bem empenhado.
Imprescritibilidade dos bens pblicos:
Os bens pblicos so imprescritveis. Bem pblico no pode ser objeto de prescrio aquisitiva (de usucapio). Muito embora o Estado no sofra prescrio aquisitiva, ele pode adquirir bens pela prescrio aquisitiva. Previso do art. 102 do novo Cdigo Civil. Vide tambm o art. 183, pargrafo 3, da CF e ainda o art. 191, pargrafo nico, da CF. Vide Smula 340 do STF que refora esta mesma situao. Em alguns momentos da nossa histria, existia a possibilidade da usucapio pro labore, mas hoje no h nenhuma hiptese que reconhea a prescrio aquisitiva de bens pblicos.
Formas de aquisio dos bens pblicos pelo Estado:
a) por meio de contratos: - compra e venda; - doao; - permuta (deve ser feito de forma justificada e com base no interesse pblico).
b) por meio de dao em pagamento: pagamento feito de outra maneira, que no estabelecida anteriormente (estipulada inicialmente). Quando o Estado recebe o bem em dao em pagamento, se ele for imvel e o Estado quiser alienar, ele dever faz-lo por meio de leilo ou concorrncia (hiptese da exceo do art. 19, da Lei 8.666-93).
c) por meio de usucapio.
d) por meio da desapropriao: a desapropriao meio de aquisio da propriedade por meio do Poder Pblico sem que a vontade do proprietrio concorra com o ato.
e) por meio de hasta pblica: possvel a arrematao para o Estado adquirir bens.
f) por meio da adjudicao: Caso em que o bem est sendo levado a alienao por meio de hasta pblica, em no havendo licitantes ou interessados na aquisio do bem, o Estado pode adjudic-lo.
g) por meio do direito hereditrio: hiptese de testamento (algum decide testar, deixando para o Estado parte do seu patrimnio) e tambm pela hiptese da herana vacante ou jacente (hiptese em que o falecido no deixou herdeiros, de forma que seus bens acabam passando para o Estado os seus bens).
h) por meio da acesso natural: so eles:
- lveo abandonado ou leito do rio abandonado: hiptese em que um rio desapareceu, secou, ou naturalmente sofreu uma transposio (mudou o seu curso). Neste caso, a rea que acabou secando (que antes passava o rio), acaba sendo incorporada pelos imveis lindeiros, de forma que se um destes imveis seja do Poder Pblico, o Estado acaba adquirindo esta parte, este bem.
- Aluvio e avulso: a aluvio acontece pelo transcurso das guas dos rios. So pequenas partes de terra que acabam descendo dos imveis superiores e acabam se fixando nos imveis inferiores ( aquela pequena quantidade de terra que desce pelo curso do rio e acaba se fixando em outro imvel). muito comum a pessoa perceber quando ela vai medir o imvel e acaba percebendo que ele aumentou de tamanho. A avulso ocorre quando uma grande quantidade de terra se desloca do
imvel superior pelo curso da gua e acaba se fixando no imvel inferior. Neste caso, o proprietrio do imvel inferior tem duas hipteses: 1) indenizar o outro proprietrio; 2) devolver a terra.
i) por meio da perda de bens: Lei de Improbidade (Lei 8.429-92): pena de perdimento de bens. Na lei de improbidade chamado de devoluo de bem adquirido ilicitamente. O art. 91 do CP tambm traz a pena de perdimento de bens (o Estado pode adquirir aquele bem objeto de crime).
j) por meio da reverso: ocorre quando o Estado vai rescindir um contrato firmado com uma empresa, por meio de um processo administrativo. Enquanto tramita este processo administrativo e no tendo o Estado o patrimnio, os bens necessrios para finalizao dos trabalhos. Nesta hiptese, o Estado pode se ocupar provisoriamente dos bens da empresa. Se o Estado, ao final do processo administrativo, optar pela resciso do contrato, ele poder adquirir os bens da empresa, atravs do instituto da reverso. Cuidados!! a) possvel que a reverso gere o dever de indenizar, dependendo do caso concreto e do contrato;
l) por meio do parcelamento do solo urbano: ocorre quando vai se fazer o parcelamento de solo urbano (loteamento), sendo que parte dele deve ser de rea pblica, como as praas e demais locais de uso de todos (esta rea pblica transferida, automaticamente, para o Poder Pblico).
l) por meio do abandono de bens: previso legal do art. 1.275 do CCB. Ele acontece quando o proprietrio, com animus de abandonar o bem, assim o faz.
Gesto de Bens Pblicos:
Diz respeito s formas em que este bem pode ser utilizado. Como que um bem pblico pode ser utilizado.
1) Quanto anos fins naturais:
a) uso normal: independe de autorizao.
b) uso anormal: sempre depende de autorizao prvia (ocorre quando a utilizao do bem feita de forma anormal a que ele se destina).
2) Quanto generalidade do uso:
a) comum: acontece quando o bem est disponvel coletividade (aquela que voc pode passear e utilizar de forma livre). O bem est disposio, independentemente de qualquer distino, de forma geral. O Poder Pblico pode regulamentar, disciplinar sobre esta utilizao (sobre a utilizao deste bem). Exemplo de regulamentao: toque de recolher em nome da segurana pblica (o bem est para a utilizao pela coletividade, mas pode sofrer restrio). Outro exemplo est nas praas que so cercadas com grade, para fins de garantir a segurana pblica.
b) especial de forma remunerada: o Poder Pblico pode, mesmo assim, cobrar uma tarifa para a utilizao de um bem pblico (que chamada de utilizao especial remunerada), s podendo utilizar este patrimnio quem tem capacidade financeira. Exemplos: museu que tem a cobrana de entrada; pagamento em oceanrio; pagamento em zona azul; etc. Outro exemplo disto o pedgio (utilizao de um bem pblico, de forma remunerada).
c) especial de forma privativa: ocorre quando o particular utiliza um bem pblico, com autorizao do Estado, fazendo com que este bem saia do uso comum, do uso indiscriminado, indistinto, passando a usar o bem como se fosse seu, com privacidade. Exemplo da calada que bem de uso comum de uso indiscriminado, mas que pode ser de uso especial, sendo gerenciada pelo particular (exemplo do bbado no
bar). Outro exemplo: pessoa que realiza festa na rua e que recebe autorizao do Estado para fazer a festa na rua de forma privativa (no podendo entrar penetras). Outro exemplo da banca de revista que fica na calada, e que a pessoa pode mandar o inconveniente embora. Podem ser utilizados institutos do direito privado para dar o uso privativo, como o contrato de locao ou contrato de arrendamento (a pessoa aluga, ou arrenda bens pblicos). Alm destes institutos, vamos encontrar tambm institutos do direito administrativo: concesso de uso, permisso de uso e autorizao de uso. Esta utilizao cai bastante em concurso (cuidado para no confundir autorizao de uso, permisso de uso e concesso de uso com autorizao, permisso e concesso de servios que so institutos diferentes, de forma que a natureza muda, a conseqncia muda). Vide outras observaes abaixo.
d) compartilhada de bens: a partir de 1995, o Estado resolveu transferir para a atividade privada vrios servios que antes eram estatizados (atravs da privatizao). Ocorre quando o Estado passa a utilizar o bem deste servio privatizado (concessionrias e permissionrias), juntamente com o particular. A concessionria ou a concessionria acaba utilizando a calada ou outros bens pblicos para instalao dos seus servios, podendo o prprio Estado usufruir deste servio. Geralmente, esta concesso ou permisso feita por meio de um convnio (o Estado cede o espao e a empresa instala os servios). Tambm pode ser feita por meio de servido (a exemplo da passagem dos fios). Em ltima instncia, tambm possvel a realizao por meio de um contrato, mas esta forma no muito comum.
Concesso, Permisso e Autorizao de Uso:
Deve-se cuidar quando ela se constitui, como ela se formaliza (se por contrato, por ato unilateral) e qual o interesse protegido.
1. Autorizao de uso de bem pblico: acontece em eventos ocasionais e temporais. uma situao eventual (uma festa no final de semana), muito comum nas
quermesses da igreja, que ocorrem nas praas das cidades do interior. Elas se constituem no interesse pblico ou no interesse privado?? A autorizao concedida no interesse privado ( a pessoa que quer realizar a festa no meio da rua). A autorizao de uso de bem pblico se d por meio de ato unilateral, discricionrio (convenincia e oportunidade do interesse pblico) e precrio (significa que pode ser desfeito a qualquer tempo e no precisa indenizar, a autorizao pode ser desfeita a qualquer tempo, sem que haja o dever de indenizar do Estado). Qualquer autorizao de d por meio de ato.
2. Permisso de uso de bem pblico: situao que no mais ocasional, temporria, mas que tambm no est totalmente resolvida (que no definitiva). Ela geralmente usada para situaes que ficam entre a concesso e a autorizao (situao que no ocasional, eventual, mas que tambm no permanente). Neste caso, o interesse pblico + privado (desenvolvimento da cultura, do lazer, etc.). So exemplos: a banca de revista, o barzinho na calada, etc. Ela se d por meio de autorizao. A permisso no Brasil surgiu enquanto instituto formalizado por ato unilateral (independentemente se de uso ou de servio). Contudo, em 1995, a Lei 8.987-95 (lei de concesso e permisso de servio) deu permisso de servio a natureza contratual. Hoje, no Brasil, permisso de servio tem natureza contratual, mas a permisso de uso tem natureza de ato unilateral (do jeito que nasceu o instituto), ou seja, ato unilateral, discricionrio e precrio. Como a idia de que ela feita por meio de autorizao, em tese no h necessidade de licitao. Agora, quando surgem vrios interessados (exemplo de um local estratgico para instalao de uma banca de revista), o Estado pode licitar (para escolher a melhor proposta). O Estado concedeu permisso para o Jos e depois resolveu dar para a Maria, ele pode fazer isso de forma livre?? Pode retirar de um e dar para outro?? Ao se dizer que pode ser precrio e que pode ser a qualquer tempo, a deciso deve ser fundamentada, sempre, no interesse pblico (e no em interesses meramente pessoais, para fins de privilegiar fulano ou ciclano). Assim, para que possa o Poder Pblico retirar a
permisso de uma pessoa e passar para outra quando for conveniente e oportuno para o Poder Pblico.
3. Concesso de uso de bem pblico: ela formalizada atravs de contrato administrativo. Em sendo feita por meio de contrato, o Estado vai ter que fazer licitao?? Evidente que sim, pois sendo contrato, tem que ser por meio de licitao. Exemplo: caso de restaurante em universidade pblica (o restaurante est no meio de um bem pblico). Outro exemplo: barraca de praia. Agora, o interesse do Estado, ou seja, concedida no interesse pblico. No caso da barraca de praia, em alguns casos feita por concesso e outras por permisso de uso. Quando a barraca uma estrutura simples, que pode ser retirada com facilidade, normalmente se faz por permisso. Agora, normalmente ela bem melhor estruturada: neste caso, o ideal que se faa por meio de concesso (mas no h uma regra para tanto). Contudo, quando feita por meio de contrato, acaba formalizando melhor a situao e at mesmo estabelecendo um padro (no exemplo das barracas), o que sempre vem em benefcio do Poder Pblico.
importante decorar: quando se utiliza, como ela se formaliza (se constitui) e qual o interesse protegido.
Formas de Uso de Bem Pblico Interesse / fim
Autorizao
Permisso
Concesso
Interesse privado
Interesse pblico + interesse privado. (tem o interesse pblico e privado conjuntamente) No eventual, mais segura. No temporria, mas no
Interesse pblico.
definitiva. Fica no meio do caminho entre a autorizao e a concesso. Como formalizada Ato administrativo unilateral (o Estado concede sozinho); ato discricionrio (convenincia e oportunidade); ato precrio, pode ser desfeito a qualquer tempo e no h dever de indenizar. Lei 8.987/95, deu permisso de servio natureza contratual. Mas, permisso de uso de bem pblico, tem natureza de ato administrativo, unilateral, discricionrio e precrio*. Obs: como a idia de ato administrativo, em tese, no precisa de autorizao, mas, quando gera muitos interessados, melhor licitar. Quando se utiliza: Acontece em eventos ocasionais e temporrios. Ex. festa no meio da rua, lual na beira da praia, uso da praa... Permisso para instalao de banca de revista na calada. Barraca de praia de maior simplicidade, de fcil Caso de restaurante em universidade pblica. Barraca de praia mais estruturada, com alvenaria, onde h Est sujeito a contrato administrativo e sujeito licitao.
remoo e menor investimento.
maior investimento.
*OBS: quanto precariedade da permisso: o Estado pode retirar esta permisso a qualquer tempo. Mas, toda conduta do Estado tem que ser legitimada pelo interesse pblico, ou seja, a deciso de revogar a permisso deve ser fundamentada no interesse pblico. Ex. a banca no mantinha a limpeza do local.
Comentrios sobre os bens pblicos que mais caem:
Vide art. 20 da CF. Eles definem os bens da Unio. Esta lista a que mais cai em prova. So eles:
Inciso II: terras devolutas passaram a ser definidas no Brasil a partir do fim do regime de capitanias hereditrias. Naquele momento, o Brasil foi dividido em vrias faixas. Quando encerrado o regime de capitanias, vrias pessoas passaram tomando conta de terras e algumas delas no foram apropriadas nem pelo Estado e nem pelos particulares, sendo chamadas de terras sem dono . Estas terras nada mais so que as terras devolutas. Estas terras no esto legalmente demarcadas, descritas, discriminadas, determinadas. O Estado se apropriou destas terras, mas no demarcou. Algumas reas, contudo, foram demarcadas, discriminadas: ao fazer isso, a terra deixa de ser terra devoluta e passa a ser uma terra pblica qualquer. As terras devolutas, em regra, so do Estado (art. 26 da CF) e, excepcionalmente, algumas apenas so da Unio. Alguns Estados transferiram algumas terras devolutas para universidades pblicas (a exemplo do que ocorre com a USP).
Inciso III: lagos, rios e quaisquer correntes de guas em terreno de seu domnio ou que banhem mais de um Estado ou ainda que sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias pluviais: todos estes se do em nome da segurana;
Inciso IV: ilhas e praias discriminadas: todos estes tambm se do em nome da segurana. Exemplo de Florianpolis e outras ilhas: antes da CF de 1988, eram de propriedade da Unio, agora sede do Municpio, a exceo das reservas ambientais, por exemplo;
Incisos V e VI: mar territorial: corresponde a uma faixa de 12 milhas, que se encontra entre o continente e o mar territorial. Aqui, a Unio no exerce mero controle, mas aqui bem da Unio. De 12 a 24 milhas, chamada de zona contgua no de propriedade da Unio. Entretanto, nesta faixa o Estado brasileiro exerce o poder de polcia. Zona econmica exclusiva: aquela que sai de 12 milhas e vai at 200 milhas. Nesta faixa, a Unio tem a propriedade sobre os recursos minerais. O Brasil, aos poucos, vai perdendo o poder, na medida em que se avana em direo ao altomar. Passadas as 200 milhas, o que se tem alto-mar (res nullius). A plataforma continental a rea de terra que passa por baixo que sai do continente e que vai at o incio do alto-mar (final das 200 milhas) No continente, tem-se uma primeira faixa, que chamada de terreno de marinha e que corresponde a 33 metros, a contar da preamar mdia (preamar a mar alta e preamar mdia a mdia da mar alta): assim, so 33 metros da mdia da mar alta (o terreno de marinha no Brasil foi demarcado em mais ou menos em 1850. Naquele momento, calculou-se a mdia da mar alta e estabeleceu-se o terreno de marinha, pois naquela poca ele foi constitudo definitivamente). E se, com o passar dos anos, houve uma oscilao das guas, o mar avanou e engoliu o terreno de marinha?? Normal, ali no se tem mais terreno de marinha. Agora, e se a mar recuar?? Esta faixa que foi resultante do recuo da gua, que cresceu, chamada de acrescido de marinha. Terreno de marinha e acrescido de marinha pertencem Unio. E aquela casa que a pessoa tem beira-mar?? bem possvel que ela seja terreno de marinha. O terreno de marinha vem sendo utilizado pelo particular atravs do instituto da enfiteuse (muito comum em casos de terreno de marinha). O novo CCB no extinguiu a enfiteuse?? Ele apenas previu a impossibilidade de constituio de
novas enfiteuses, mas aquelas que existem, continuam como esto, existindo normalmente. feito um pagamento anual, etc. Hoje, j se utiliza bastante o instituto da ocupao, que bem mais simples, mas no o mais comum no Brasil;
Inciso IX: recursos minerais: so tratados como da Unio, com o entendimento de que seriam como que destacados do solo, que pertence Unio.
Pargrafo Faixa de fronteira da Unio? No!
A faixa de at 150 km de largura, chamadas de faixa de fronteira, considerada fundamental para a defesa do territrio nacional ......mas, isso no patrimnio da Unio! A Unio apenas a considera fundamental e regulamentar a utilizao do bem, mas, no bem pblico da Unio.
2 - A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei.
CONTROLE ADMINISTRAO
Se o Estado uma coisa de todos, isso significa que sua administrao deve ser sempre controlada e fiscalizada evitando assim imperfeies, falhas e abusos por parte de seus administradores.
O controle da administrao tem ligao direta com a obra O Esprito das Leis, de Montesquieu (Teoria da Separao dos Poderes, ou trias politica). Na referida obra, ele traduz a ideia de que s o poder freia o poder, que veio a se tornar o Sistema dos Freios e Contrapesos de hoje em dia.
Tribunais de Contas
Ele surgiu, com a cara que ns temos hoje, atravs do Decreto 966, de 1890. a partir desta data que o controle da administrao passou a ser feito pelo Tribunal de Contas de maneira efetiva, tendo surgido, portanto, juntamente com a Repblica no Brasil (proclamao da repblica em 11.11.1889).
Controle do Estado:
A nossa CF dispe de uma srie de controles, atravs dos pesos e contrapesos, de forma que um Poder controla o outro. O controle feito de um Poder pelo outro pode ter dois objetos de anlise:
a) ele pode ser um controle poltico (da atuao poltica de cada um dos poderes). Este aquele controle estudado l no direito constitucional. Exemplos: declarao de estado de stio ou de defesa; declarao de estado de guerra; aprovao de oramento; entre outros. So exemplos importantes: o Veto Presidencial (controle pelo Poder Executivo do Poder Legislativo); aprovao das contas dos Administradores Pblicos de todos os Poderes, que feito por meio do Poder Legislativo (TCU); possibilidade de destituio do Presidente da Repblica por meio do Legislativo, atravs do processo de impeachment (controle do Poder Executivo pelo Poder Legislativo). Exemplos de controle poltico feito em desfavor do Poder Judicirio a nomeao dos Ministros dos Tribunais Superiores pelo Presidente da Repblica; e de controle feito pelo Poder Judicirio a reviso dos ato praticados em conformidade com a lei e a constituio (controle da legalidade e da constitucionalidade).
b) ele tambm pode ser um controle da atividade administrativa. Este controle o que ser objeto de anlise na aula de hoje.
Exemplos de controles:
1) Legislativo controlando o Executivo: Presidente da Repblica praticou crime de responsabilidade. Quem vai julgar o Senado Federal; Reviso de Medida Provisria; Rejeio ao Veto Presidencial pela Casa Legislativa;
2) Executivo controlando e revendo a conduta do Poder Legislativo: realizao de Veto Presidencial dos Projetos de Lei.
3) Poder Judicirio revendo o Poder Executivo: qualquer ao judicial que vai rever ato ilegal, atos que esto viciados, com defeito, significa mecanismo de controle. Exemplo: ao popular; ao de improbidade administrativa; mandado de segurana; etc.
4) Executivo revendo o Poder Judicirio: nomeao de Ministro para o Supremo Tribunal Federal. Na verdade, os integrantes dos altos Tribunais do pas, quem nomeia o Chefe do Poder Executivo.
5) Poder Judicirio controlando o Poder Legislativo: possibilidade de aes judiciais no controle concentrado de constitucionalidade, a exemplo das ADINs. Por que o legislador faz tanta lei inconstitucional?? O nmero de leis inconstitucionais vem aumentando cada vez mais, o que vem causando maior insegurana jurdica no Pas.
6) Poder Legislativo controlando o Poder Judicirio: controle financeiro, oramentrio, ao qual o Judicirio tambm tem que se submeter.
Controle da Atividade Administrativa:
Exemplos ilustrativos:
a) fiscalizao financeira e o controle finalstico das pessoas jurdicas da Administrao Direta e Indireta;
b) anlise da legalidade e convenincia e oportunidade dos atos administrativos, entre outros.
Para a administrao, tudo proibido, a no ser que seja permitido por lei. daqui que surge o principal princpio que norteia as atividades da administrao: o princpio da legalidade. No se esquecer que os trs Poderes exercem atividade administrativa, mesmo o Poder Judicirio e o Legislativo, que no tm por natureza a realizao desta atividade como principal. Sendo assim, eles tambm esto sujeitos ao controle dos atos administrativos.
Controle da administrao significa controle da atividade administrativa do Estado. Conceito: o controle da administrao o conjunto de mecanismos jurdicos e administrativos para fiscalizao e reviso de toda atividade administrativa.
A administrao pblica tem o poder-dever de analisar, fiscalizar, revisar e validar ou ao um ato administrativo pela prpria pessoa que o praticou, como tambm por uma autoridade superior ou mesmo por um departamento, setor, rgo ou Poder distinto. Isto decorre do princpio da autotutela. Alm desta reviso no mbito administrativo, tem-se que a atividade administrativa revisvel pelo Poder Judicirio que, no que tange legalidade, tambm poder controlar e rever o ato. Tambm possvel o controle da convenincia e oportunidade no ato praticado (discricionariedade do administrador), que se d atravs do chamado controle de mrito.
Pilares (bases) do controle:
a) controle da Legalidade: a reviso do ato administrativo porque ele ilegal. Aqui, a reviso, o controle se d da legalidade em sentido amplo (regras + princpios constitucionais). Assim, hoje o controle da legalidade compreendido no seu sentido amplo. Exemplo: a autoridade pblica praticou uma conduta ilegal (um ato ilegal). Quais as providncias a serem tomadas?? Todo administrador pblico comea do dever de obedincia legalidade (ele tem como base o dever de legalidade, ou seja, o dever de agir conforme a lei). Este dever de legalidade pressupe fazer o que est previsto na lei, autorizado na lei. Sendo assim, as providncias cabveis so: considerando que a conduta ilegal, ato ilegal passvel de anulao (este ato deve ser anulado, retirado do mundo jurdico), atravs da anulao do ato jurdico. Se este ato vai ser retirado do mundo jurdico, evidente que a autoridade deve cumprir o contraditrio e a ampla defesa, dando ao administrado o direito do contraditrio e da ampla defesa. Por exemplo, se o ato foi praticado h dez anos e passado todo este tempo, descobriu-se que ele foi ilegal: neste caso, possvel a retirada do ato administrativo do mundo jurdico?? Se este ato vai causar mais prejuzos, mais danos que a sua manuteno no mundo jurdico, ele deve ser mantido. Quando a anulao do ato comprometer (segurana jurdica, boa-f), a retirada deste ato deve ser ponderada, pois a legalidade, muito embora seja um princpio deveras importante na ordem jurdica, ele no absoluto, abrindo lugar a outros princpios.
Assim, se a legalidade no preponderar sobre outros princpios ou comprometer outros princpios basilares da administrao (ou seja, se a retirada do ato ilegal causar mais prejuzos do que benefcios), mantm-se o ato ilegal e estabilizam-se os seus efeitos. Vide art. 54, da Lei 9.784-99 (este artigo fala no prazo de cinco anos para a administrao retirar do mundo jurdico o ato ilegal, que aproveitado nesta situao para o controle pelo Poder Judicirio).
Repetindo, o administrador tem o dever de cumprir a legalidade. Assim, se ele descumprir a lei, o que se faz com este administrador?? No se pode esquecer que, alm desta providncias, a administrao pblica tem que apurar a
responsabilidade deste administrador, sob pena de se presumir que ela est conivente com ele. Que tipo de responsabilidades poderiam ser estas?? Poderia configurar infrao funcional, improbidade administrativa.
b) controle de polticas pblicas: so eles: creche, auxlio-gs, cursos de mestrado, doutorado, bolsas em geral, etc. Antes, o adminstrador definia poltica pblica de acordo com seu interesse particular, e no com base no interesse ou na necessidade coletivos. Assim, o Poder Pblico, ao instituir uma poltica que vai de encontro aos interesses sociais, o controle antes no poderia ser feito pelo Poder Judicirio, pois antes se entendia que poltica pblica era mrito administrativo, discricionariedade, juzo de valor do administrador, no passvel de interferncia pelo Judicirio (isto ocorreu durante toda a nossa histria). A principal alegao era a do princpio da independncia dos Poderes. Esta histria muda completamente a partir do julgamento da ADPF 45. O STF aproveitou a oportunidade para dizer sobre a viabilidade do controle de polticas pblicas.
Lembrar que o Estado no pode prestar o que est alm da medida do possvel (princpio da reserva do possvel, no qual o Estado somente tem o dever de fazer na medida da reserva do possvel). A reserva do possvel, contudo, sofre limitao pelo princpio do mnimo existencial (aquele mnimo existencial deve ser cumprido). A ADPF diz isto, ou seja, que o mnimo existencial TEM que ser cumprido. A ADPF diz que o Estado tem que criar mecanismos para superar a impossibilidade. Em defesa ao Estado, deve-se ser invocado o princpio da reserva do possvel.
Classificao (tipos ou formas) de controle:
1) Quanto ao rgo controlador:
a) controle legislativo (pelo Poder Legislativo):
- principal ferramenta (instrumento): julgamento das contas do administrador. O Tribunal de Contas longa manus do Poder Le gislativo. O TCU vai emitir um relatrio e mandar para a Casa Legislativa, que quem vai aprovar, aprovar com ressalvas ou rejeitar as contas. Assim, quem julga apenas a Casa Legislativa. O TCU apenas vai conferir cada passo da atividade administrativa e emitir um relatrio apenas. Houve um caso em que o prprio TCU j rejeitou as contas, por conta prpria. Tal conduta foi levada ao Poder Judicirio e esta foi anulada, por vcio de competncia. Observaes importantes: o TCU no cai sempre em concursos, mas s vezes cai em constitucional em administrativo: assim, melhor ler a parte constitucional. O TCU pode pedir os contratos, documentos, convocar os processos, etc. Este controle feito tanto para a administrao direta, como para as indiretas (autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas pblicas).
O Tribunal de Contas pode sustar (suspender) os contratos irregulares (verificando a sua irregularidade).
Mandado de Segurana contra ato do TCU deve ser ajuizado no STF. Lembrando, o TCU no pode declarar a inconstitucionalidade de lei, principalmente em sede de controle abstrato. O art. 173, 1, inciso III, da CF, diz que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista podero, atravs de lei especfica, ter estatuto prprio para a realizao de licitaes. No apenas a Petrobrs tem este privilgio, mas todas as empresas pblicas. Esta a questo da ADI ajuizada pela Petrobrs, cujo mrito ainda no foi julgado.
Ainda importante lembrar que, a qualquer tempo, o Poder Legislativo pode convocar o administrador para prestar informaes. Assim, o Congresso Nacional pode convocar os administradores para prestar informaes. Normalmente, estas informaes so convocadas em momento de crise. Lembrar que no se trata de um convite, mas de uma convocao ( possvel convencionar data e local onde as informaes sero prestadas).
Vide art. 49, inciso V, da CF: poder que tem o Congresso Nacional de sustar os atos administrativos que exorbitam o poder regulamentar do Poder Executivo (ao emitir atos normativos).
Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) tambm um mecanismo de controle.
b) controle judicirio (ou judicial) (pelo Poder Judicirio):
Ocorre quando ele, por meio do exerccio de atividade jurisdicional, controla a atividade administrativa. So inmeras as aes judiciais para tanto. Exemplos:
- mandado de segurana (mais comum e ocorre nas nomeaes ilegais; no direito subjetivo nomeao; na licitao; etc.). Pressupe a prova pr-constituda, o direito liquido e certo, o ato de autoridade pblica, etc.
- mandado de injuno (exemplo da greve). Ele sempre foi til no Brasil, eficaz, no que pese omisso legislativa (determinava-se um prazo e o legislativo, dentro deste prazo, cumpria a ordem). Contudo, a crise do mandado de injuno estava, justamente, na ausncia de lei. O mandado de injuno, durante vrios anos, no tinha eficcia, pois o Judicirio apenas comunicava o Legislador de que havia falta da lei. Contudo, mesmo depois de comunicado, o Legislativo nada fazia (assim, o efeito da sentena acabava sendo, meramente, declaratrio). O estopim dessa histria ocorreu com a greve do servidor: o STF disse chega e tomou duas providncias: 1) o mandado de injuno passou a ter efeitos concretos: quanto greve, o STF previu alguns requisitos para tanto;
2) o STF ainda deu a possibilidade de o mandado de injuno produzir efeitos erga omnes. Ver os MI 670, 708 e 712 (sobre a greve) e MI 721 e 758 (aposentadoria especial);
- ao popular: pouco usada pelo cidado, muito embora seja ela muito importante para o controle da atividade administrativa.
- ao de improbidade administrativa: ao contrrio da ao popular, ela pune o administrador, ou seja, traz mecanismos de se realizar a efetiva penalidade, sano, ao administrador.
E o caso de omisso do administrador?? Se o administrador no exerce uma obrigao sua, possvel que essa omisso seja tutelada pelo Poder Judicirio?? Vide neste sentido a ADI 1.458: o STF diz que a omisso mais grave do que a ao errada, pois d a entender a ocorrncia de desdia, de desinteresse pelo administrador. Assim, para o STF, a omisso mais grave que a conduta comissiva. Entendeu-se que o Judicirio tem que achar um mecanismo para resolver de forma eficaz esta questo. Se a parte tem o direito, o Judicirio tem que dar efetividade, no podendo negar um direito legal, devendo criar mecanismos para resolver de forma eficaz esta questo. Exemplos: direito sade; direito segurana; etc.
No se pode confundir a omisso do administrador com o silncio do administrador (o silncio ocorre quando ele invocado a prestar alguma informao, a exemplo do pedido de uma licena, de um alvar, etc., no havendo nenhuma resposta da administrao). O silncio administrativo pode ser levado ao Poder Judicirio?? O silncio administrativo deve ser analisado com base no art. 5, inciso LXXVIII, da CF: quando a lei no prev qualquer prazo, este processo deve ter uma durao razovel. Assim, considerando-se que a administrao no atendeu ao prazo razovel, h leso a um direito, legitimando o ingresso na via judicial. Cabe mandado de segurana?? Sim! Contudo, no esquecer que devem estar presentes os requisitos
do mandado de segurana (no quer dizer que sempre cabe MS). Neste caso, o direito lquido e certo sufragado est no direito de petio (direito de pedir e de obter uma resposta em tempo razovel). Por esta leso ao direito de petio que cabe o mandado de segurana. Prevalece hoje no doutrina e na jurisprudncia que o Poder Judicirio vai, primeiro, fixar um prazo para que a autoridade decida e vai estabelecer medidas coercitivas para que a conduta seja praticada (para que a procura seja respondida), sendo elas a multa diria, a pena de desobedincia, etc. Cuidado! Celso Antnio Bandeira de Melo tem posicionamento minoritrio nesta questo: para ele, quando o ato for um ato vinculado (chamado por ele de ato estritamente vinculado, ou seja, a mera conferncia de requisitos), neste caso, o juiz deve resolver de imediato a questo.
c) controle administrativo (pelo Poder Administrativo):
o que feito pela prpria administrao, normalmente definido como autotutela. Este controle possui, tambm, seus instrumentos. Exemplo: as CONTROLADORIAS, que aparecem como um instrumento de controle administrativo. No site da CGU tem muito material interessante sobre PAD, Contratao Irregular, etc., mas no so materiais de estudo. Outros exemplos so o CNJ (controle da atividade administrativa do Poder Judicirio) e o CNMP (controle da atividade administrativa do Ministrio Pblico).
Na verdade o CNJ e o CNMP foram criados a partir da EC 45-2004. A idia era que o Judicirio tinha independncia na sua jurisdicional. Contudo, as atividades administrativas praticadas por ele no tinham controle. Assim, como paralelo Controladoria, criou-se o CNJ e o CNMP, para controle da atividade administrativa do PJ e do MP. Hoje, o principal instrumento desta conduta a Resoluo (praticamente tudo resolvido por meio da Resoluo). O CNJ suspendeu uma deciso judicial de um Tribunal de Justia (que estava julgando uma deciso
judicial): o STF disse que o CNJ no competente para tanto, ou seja, ela estava viciada de inconstitucionalidade absoluta.
A arbitragem foi introduzida no Brasil pela Lei 11.079-2004 (PPP). Hoje ela tambm na Lei 8.987-95 (concesso e permisso de servios pblicos). E na prtica, ela est acontecendo?? No, ela ainda no saiu do papel.
A administrao pratica a autotutela, ou seja, rev os seus prprios atos quando estes se mostram eivados de vcios, sendo, portanto, ilegais (atravs da anulao) ou ento quando inconvenientes ou inoportunos (via revogao). Neste sentido, vide Smulas 346 e 473, ambas do STF.
Meios de controle:
a) fiscalizao hierrquica: a exercida pelos rgos superiores, sobre os rgos inferiores da mesma Administrao. Tem como fundamento o exerccio do Poder Hierrquico.
b) superviso ministerial: no pressupe vnculo de hierarquia, mas tem como pressuposto o controle no atendimento das finalidades (controle finalstico). Geralmente realizado entre a Administrao Pblica Direta sobre a Indireta vinculadas a um Ministrio da Administrao Direta, conforme a finalidade especfica definida no momento de sua criao. A superviso no pressupe subordinao e est limitada aos aspectos que a lei indica. Esta superviso feita atravs da nomeao dos dirigentes das pessoas da Administrao Indireta; do recebimento de relatrios, boletins, balancetes e informaes com o propsito de acompanhar as atividades, oramentos e programao financeira; aprovao da proposta de oramento e programao financeira; aprovao de balanos, balancetes e relatrios; fixao de despesas de pessoal, administrao, gastos de publicidade e divulgao; realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e produtividade; efetivao de
interveno, caso o interesse pblico requeira, etc. Cabe lembrar que o Ministro supervisor no competente para receber recurso contra atos de autoridade das pessoas jurdicas da Administrao Indireta.
c) exerccio do direito de petio: consiste em conceder a toda e qualquer pessoa a possibilidade de formular uma petio direcionada a qualquer autoridade pblica e dela obter uma resposta. Todo o direto de petio engloba tambm um direito de resposta e, caso esta no seja realizada pelo Poder Pblico, possvel o manejo de ao judicial para tanto.
d) processo administrativo (incluindo-se os recursos): a finalidade do processo administrativo dar sustentao edio do ato administrativo, preparando, fundamentando, legitimando a conduta, uniformizando, constituindo a documentao necessria para sua realizao de forma vlida, etc. (processo administrativo em sentido amplo). Agora, em sentido estrito, o processo administrativo entendido como um procedimento administrativo prprio, destinado a verificar a legalidade, a validade e a eficcia de um determinado ato administrativo.
Sobre o recurso administrativo, importante destacar a alterao trazida pela Lei 11.417-2006, que acrescentou o 3 ao art. 56 da Lei 9.784, ao reconhecer o direito de o interessado invocar smula vinculante a seu favor em recurso administrativo e obrigando a autoridade a adotar tal entendimento ou, caso contrrio, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, explicar porque no o fez.
e) arbitragem: ao se utilizar da arbitragem, o agente no est disponibilizando o interesse pblico, mas simplesmente praticando ato de gesto pblica, que um instituto ainda pouco conhecido no Brasil. Ou seja, o Administrador est apenas disponibilizando o interesse pblico secundrio, que o interesse da
administrao, ou seja, o interesse que o Estado tem como pessoa, indep endente da coletividade.
2) Quanto extenso:
a) controle interno:
aquele que ocorre dentro do prprio rgo, dentro da prpria estrutura da administrao. O controle interno aquele feito pela entidade ou rgo responsvel pela atividade controlada. Exemplos: controle feito pelo Poder Executivo sobre seus servios ou agentes; controle exercido por um rgo ministerial sobre os vrios departamentos administrativos que o compem; controle interno feito pelas Corregedorias sobre os servidores do Poder Judicirio. No h necessidade de lei regulando o controle interno, pois a prpria CF, no seu art. 74, dispe que os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio devem manter de forma interada sistema de controle interno. O controle interno pode e deve ser feito pelo superior hierrquico, em relao aos seus subordinados.
b) controle externo;
aquele feito por outro rgo, ou seja, por rgo estranho Administrao responsvel pelo ato controlado. Ele deve ser criado por lei ou pela Constituio Federal e deve ser destinado a esta tarefa. Exemplo: TCU controlando o Executivo; CNJ controlando o PJ; a anulao de determinado ato administrativo pelo Poder Judicirio; a sustao de ato normativo do Poder Executivo pelo Poder Legislativo; entre outros.
c) controle externo popular:
aquele que feito pelo povo. Estudado melhor em direito constitucional. So exemplos: - ao popular (que tambm feito por meio do Poder Judicial); - art. 31, 3, da CF: as contas municipais (Poder Executivo e Cmara de Vereadores) devero ficar disposio do povo pelo prazo de sessenta dias ao ano; - audincia pblica na licitao; - audincia pblica para discutir o plano plurianual; - consulta pblica; - denncia ao Ministrio Pblico.
3) Quanto natureza:
Ela leva em conta o fato que gera o controle sobre si. Divide-se em:
a) controle de legalidade: objetiva verificar unicamente a conformao do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais e constitucionais que o regem. Esse controle pode ser feito pela prpria Administrao (de ofcio ou mediante recurso); pelo Poder Legislativo (nos casos previstos na CF) e pelo Poder Judicirio (atravs da ao judicial adequada). Por este controle, o ato que est em desconformidade com a lei anulado.
b) controle de mrito: representa o controle da convenincia e oportunidade do ato, atingido diretamente pela discricionariedade do administrador. Este controle, justamente por dizer respeito ao juzo de valor feito pelo administrador, somente pode ser feito pela prpria Administrao, no sendo passvel de controle por parte do Poder Judicirio, sob pena de violao ao princpio da separao dos poderes.
No entanto, hoje admitido o controle de princpios constitucionais, como da razoabilidade e da proporcionalidade, que esto implcitos na Constituio Federal, bem como dos princpios da moralidade e da eficincia, que esto expressos
na Constituio. Apesar de o controle tambm ser, neste caso, da legalidade, no se pode esquecer que estes princpios limitam a liberdade do administrador e que, mesmo que por vias tortas, acabam atingindo o mrito. Grande passo frente neste entendimento se deu em razo da ADPF n. 45, pela qual se admitiu o controle pelo Judicirio sobre a escolha e aplicao das polticas pblicas.
Tambm se admite o controle da Administrao nas hipteses de omisso praticadas pelo Poder Pblico.
4) Quanto oportunidade (ou quanto ao momento ou modo):
a) preventivo ou prvio: tambm chamado de a priori. Ocorre antes da deciso, ou seja, antes da operatividade do ato, sendo uma condio para sua eficcia. Exemplo: autorizao do Senado para a Unio contrair crdito externo, antes da aquisio do emprstimo, ou da formao da dvida;
b) concomitante: feito durante a formao do ato. Ele acompanha a realizao do ato para verificar a regularidade de sua formao. Exemplo: convocao feita pelo TCU, durante o exerccio financeiro; realizao de auditoria durante a execuo do oramento.
c) subseqente ou corretivo: o que se faz aps a concluso do ato. Ele o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos rgos do Executivo, em que os inferiores esto subordinados aos superiores. Exemplo: homologao da licitao.
5) Quanto hierarquia (controle hierrquico ou finalstico):
feito por meio da fiscalizao. Entre a Administrao Direta e Indireta existe hierarquia?? No. Tampouco existe subordinao. Mas existe um controle de
finalidade, ou seja, um controle finalstico entre a administrao direta e indireta. O controle finalstico aquele que no est baseada na hierarquia, mas na finalidade do ato. Exemplo de ferramenta deste controle: superviso ministerial. Quem faz a fiscalizao ministerial?? o Ministrio, de acordo com o ramo de atividade. O que se faz nesta fiscalizao?? Em sendo controle finalstico, primeiro se faz o controle da finalidade. Ademais, ela tambm pode representar controle de receitas e despesas. Ademais, ela ainda tem uma ferramenta gravssima: o Chefe do Executivo nomeia os dirigentes da administrao indireta (ele nomeia e exonera quando ele bem entender).
OBS: para Jos dos Santos Carvalho Filho, este controle chamado de controle por subordinao. E, para ele, o controle finalstico, chamado de controle por vinculao.

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Fundamento constitucional legal da improbidade administrativa:

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Elementos constitutivos da Improbidade Administrativa:

Sujeito Ativo: aquele que pratica a conduta prevista.

Sujeito Passivo: a pessoa jurdica vtima do ato mprobo.

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a) Art. 9 da Lei, o enriquecimento ilcito;

b) O dano ao patrimnio pblico (art. 10 da Lei);

c) Art. 11 da Lei: ato que representa violao a princpio da administrao pblica.

Quem define o agente pblico (a conduta praticada por ele).

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Leitura dos incisos.

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Assim, as penas aplicveis em sede de ao de improbidade so:

b) Dano ao errio (patrimnio) pblico (art. 10):

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Tpicos sobre a ao de improbidade:

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Processo Administrativo Disciplinar:

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Devido processo legal.

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Ferramentas necessrias para o exerccio da ampla defesa:

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ltima alterao trazida pela Lei 12.008/2009.

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Estas regras valem tambm para o PAD.

Fases ou etapas do processo administrativo:

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A autoridade julgadora est vinculada ao relatrio???

No, ela no est vinculada, obrigada a decidir conforme, o relatrio.

Proferida a deciso, se a parte no se conforma, ela pode recorrer:

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Excepcionalmente, pode ter este efeito se a lei atribuir.

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INTERVENO NA PROPRIEDADE PARTICULAR

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Fundamentos para a interveno do Estado na propriedade:

H duas formas de interveno na propriedade:

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