Direccin Tcnico Normativa Opinin

T.D.: 1825767

OPININ N 107-2012/DTN Entidad: Asunto: Referencia: Gobierno Regional de Cajamarca Procedimiento de notificacin durante la ejecucin de una obra Comunicacin recibida el 13.JUN.2012

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional de Cajamarca realiza varias consultas sobre el procedimiento de notificacin de las resoluciones de ampliacin de plazo y liquidacin de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 En caso que una Entidad pblica pretenda notificar un acto administrativo el ltimo da del plazo sealado en el segundo prrafo del Artculo 201 y el primer prrafo del Artculo 211, del Reglamento (); y ante la ausencia del representante del contratista u otra persona en el domicilio consignado por el contratista; () Cul sera el procedimiento a seguir por parte de las Entidades pblicas? (sic).

2.1.1 El artculo 201 del Reglamento regula los aspectos relacionados con el procedimiento de ampliacin de plazo; entre estos, el plazo con el que cuenta la Entidad para pronunciarse sobre la solicitud de ampliacin formulada por el contratista.

As, el segundo prrafo del artculo 201 del Reglamento establece que El inspector o supervisor emitir un informe expresando opinin sobre la solicitud de ampliacin de plazo y lo remitir a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) das, contados desde el da siguiente de presentada la solicitud. La Entidad emitir resolucin sobre dicha ampliacin en un plazo mximo de diez (10) das, contados desde el da siguiente de la recepcin del indicado informe. De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo sealado, se considerar ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad. (El resaltado es agregado). Como se aprecia, dentro de los diez (10) das siguientes a la recepcin del informe en el cual el inspector o supervisor expresa su opinin sobre la solicitud de ampliacin del plazo contractual presentada por el contratista, la Entidad debe emitir la resolucin mediante la cual se pronuncia sobre dicha solicitud. Es importante precisar que dentro de este plazo la Entidad no solo debe cumplir con emitir la resolucin mediante la cual se pronuncia sobre la solicitud de ampliacin, sino que tambin debe cumplir con notificarla formalmente al contratista con la finalidad que este conozca de forma cierta y oportuna la decisin de la Entidad1. Adicionalmente, es preciso indicar que dicha notificacin debe realizarse en el domicilio establecido por el contratista en el contrato, siendo responsabilidad de este disponer del personal necesario para la recepcin de las comunicaciones en el marco de dicho contrato. 2.1.2 Por otro lado, el artculo 211 del Reglamento regula el procedimiento de liquidacin de un contrato de obra. Al respecto, el primer prrafo del referido artculo indica que El contratista presentar la liquidacin debidamente sustentada con la documentacin y clculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) das o el equivalente a un dcimo (1/10) del plazo vigente de ejecucin de obra, el que resulte mayor, contado desde el da siguiente de la recepcin de obra. Dentro del plazo mximo de sesenta (60) das de recibida, la Entidad deber pronunciarse, ya sea observando la liquidacin presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificar al contratista para que este se pronuncie dentro de los quince (15) das siguientes. (El subrayado es agregado).
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En la Opinin N 051-2010/DTN, se indic que: () si bien estos artculos (con relacin a los artculos 201 y 207 del Reglamento) no sealan expresamente que dentro de dicho plazo la Entidad no solo debe emitir la respectiva resolucin, sino tambin notificarla al contratista, ello resulta implcito, pues dicho plazo ha sido establecido con la finalidad de que, dentro de este, la Entidad adopte una decisin y la comunique formalmente al contratista () As, de plantearse una interpretacin contraria, la Entidad podra resolver, por ejemplo, la aprobacin de un adicional en el plazo de diez (10) das y notificarlo en quince (15) das, lo que no se condice con la celeridad que la administracin pblica debe observar al pronunciarse sobre las solicitudes planteadas por los contratistas, pues ello repercute de forma directa en la oportuna satisfaccin del inters de la Entidad en la contratacin, que no es otro que la satisfaccin del inters pblico. (El subrayado es agregado).

De esta manera, una vez presentada la liquidacin por el contratista, la Entidad tiene un plazo mximo de sesenta (60) das, contados desde la mencionada presentacin, para emitir su pronunciamiento -ya sea observando la liquidacin presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra- y notificar al contratista. La notificacin del pronunciamiento o de las observaciones de la Entidad debe realizarse en el domicilio establecido por el contratista en el contrato, siendo responsabilidad de este ltimo disponer del personal necesario para la recepcin de notificaciones. 2.1.3 Ahora bien, como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de consulta este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre el procedimiento especfico que las Entidades deben seguir en caso no se encuentre persona alguna en el domicilio designado por el contratista al momento de notificar la resolucin de ampliacin de plazo o el pronunciamiento sobre la liquidacin de obra. De esta manera, corresponde a cada Entidad, en coordinacin con su asesora jurdica interna, determinar el procedimiento de notificacin que debe seguirse en caso de ausencia en el domicilio establecido por el contratista en el contrato, ya que es obligacin de cada Entidad notificar formal y oportunamente sus decisiones dentro de los plazos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado. 2.2 De manera supletoria, Se podra realizar la notificacin conforme al procedimiento sealado en el numeral 21.5) del Artculo 21 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444; modificado por D. Leg. N 1029? (sic).

2.2.1 El artculo 142 del Reglamento seala que, en lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de aplicacin supletoria las normas de derecho pblico y, slo en ausencia de stas, las de derecho privado. Al respecto, debe indicarse que la aplicacin supletoria de normas implica la existencia de una normativa que, siendo aplicable a determinada relacin o situacin jurdica de manera obligatoria, no regula un caso o supuesto particular (norma suplida), por lo que resulta necesario recurrir a otra normativa distinta con la finalidad de suplir la falencia o vaco existente (norma supletoria)2. No obstante, la aplicacin supletoria de una norma presupone un anlisis de
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Entindase por supletoriedad la situacin que implica la existencia de() la norma uno, a la que le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que s contiene una regulacin para tal hecho, llamada supletoria, las que comnmente se conectan o vinculan a travs de una remisin. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Lima: Ara Editores, ao 1997, Pg. 131 y 132.

compatibilidad; esto es, realizar un anlisis comparativo de la norma a ser suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si la naturaleza de ambas es semejante y, por tanto, si son normas compatibles. En consecuencia, la aplicacin supletoria de normas de derecho pblico o derecho privado a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado presupone realizar un anlisis comparativo para determinar si estas normas resultan compatibles o no. 2.2.2 Ahora bien, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, un contrato es un acuerdo de voluntades a travs del cual tanto la Entidad como el proveedor buscan satisfacer su respectivo inters; en este aspecto, no existe mayor diferencia entre los contratos administrativos y los contratos privados, salvo por el hecho que la Entidad representa el inters pblico y, por tanto, goza de potestades especiales que le permiten, por ejemplo, ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales al contratista. As, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto las reglas especficas que se aplican a los contratos administrativos 3 celebrados por las Entidades con sus proveedores, en el Ttulo III de la Ley, De las Contrataciones, y en el Ttulo III del Reglamento, Ejecucin Contractual. Estas disposiciones tienen por objeto regular las relaciones contractuales que se instauran entre las Entidades y los proveedores o contratistas, desde los requisitos y procedimiento para el perfeccionamiento de los contratos, hasta la culminacin de estos. Sin embargo, la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las entidades pblicas, sino las actuaciones de la funcin administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn, como se desprende del Artculo II de su Ttulo Preliminar4. Por ello, ante la ausencia de regulacin de algn hecho o situacin en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la ejecucin contractual, ser necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Cdigo Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley
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Al respecto, Juan Carlos Cassagne indica que En el contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la Administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante, de realizacin inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectndose en su rgimen sustantivo (ius variandi, interpretacin, equilibrio financiero, etc.). (El subrayado es agregado). CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 2005, segunda edicin, Pg. 21.
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Artculo II.- Contenido 1. La presente Ley regula las actuaciones de la funcin administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados en las entidades. 2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. 3. Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirn con seguir los principios administrativos, as como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.

N 27444, pues, como se ha indicado, estas resultaran incompatibles con la lgica contractual. Cabe precisar que la aplicacin supletoria de las disposiciones compatibles del Cdigo Civil a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regula la ejecucin contractual, no afecta la aplicacin de las disposiciones de la Ley N 27444 a las actuaciones internas que permiten a las Entidades expresar su voluntad en el marco de una relacin contractual bajo el mbito de la normativa de contrataciones del Estado. 2.2.3 En tal orden de ideas, no podra realizarse la notificacin en funcin a lo dispuesto por la Ley N 27444, en tanto no sera de aplicacin supletoria a las disposiciones que regulan la ejecucin de los contratos celebrados bajo el mbito de la normativa de contrataciones del Estado. 2.3 En caso de dejar debajo de la puerta la notificacin, Dicha notificacin resultara vlida? (sic). De conformidad con lo expuesto al absolver la consulta 2.1, es preciso reiterar que este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre el procedimiento especfico que las Entidades deben seguir en caso no se encuentre persona alguna en el domicilio establecido en el contrato, por lo que corresponde a cada Entidad, en coordinacin con su asesora jurdica interna, determinar las acciones a adoptarse, debiendo considerar para ello las reglas de la buena fe, de conformidad con el artculo 1362 del Cdigo Civil5. 2.4 Cul sera el horario en el que la Entidad pblica debera notificar un acto administrativo relacionado con la ejecucin de un contrato de obra al contratista? Como se ha indicado en el punto 2.1.1, corresponde a cada Entidad notificar formal y oportunamente sus decisiones al contratista en el domicilio establecido en el contrato, dentro de los plazos establecidos por la normativa de contrataciones del Estado. En ese sentido, la Entidad deber coordinar con su asesora jurdica interna las condiciones -entre ellas el horario- en las que se efectuar la notificacin, debiendo considerar para ello las costumbres del lugar donde se producir la notificacin y las reglas de la buena fe, de conformidad con el artculo 1362 del Cdigo Civil. 3. 3.1 CONCLUSIONES No es posible realizar una notificacin en funcin al procedimiento establecido por la Ley N 27444, en tanto no sera de aplicacin supletoria a las disposiciones que regulan la ejecucin de los contratos celebrados bajo el mbito de la normativa de contrataciones del Estado.

Artculo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. (El subrayado es agregado).

3.2

Es responsabilidad de la Entidad, en coordinacin con su asesora jurdica interna, determinar el horario de la notificacin y las acciones a adoptarse en caso de ausencia del contratista o sus representantes en el domicilio establecido en el contrato. Jess Mara, 09 de noviembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ Director Tcnico Normativo CVP/khs