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Miguel A. Ramiro Avils (2003). Prohibida su reproduccin sin autorizacin expresa y por escrito del autor.

DEL

MORALISMO AL PATERNALISMO... Y VUELTA ATRS

Miguel A. Ramiro Avils rea de Filosofa del Derecho Universidad Carlos III de Madrid

El nico fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entremeta en la libertad de accin de uno cualquiera de sus miembros es la propia proteccin. Que la nica finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los dems. Su propio bien, fsico o moral, no es justificacin suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para l, porque le hara feliz, porque, en opinin de los dems, hacerlo sera ms acertado o ms justo (John Stuart Mill, Sobre la Libertad, 1859).

I. MORALISMO LEGAL

PATERNALISMO JURDICO-POLTICO.

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Miguel A. Ramiro Avils (2003). Prohibida su reproduccin sin autorizacin expresa y por escrito del autor.

El

moralismo

legal1

el

paternalismo

jurdico2

poltico

mantienen una estrecha conexin como puede comprobarse en el texto de John Stuart Mill con el que se encabeza este trabajo. En dicho texto se encuentra una de las defensas ms cerradas de la libertad individual y expresa una idea bsica del pensamiento poltico liberal: slo cuando exista un dao a terceras personas est justificada la imposicin coactiva de una conducta que restringa la libertad. Segn el profesor Francisco Laporta, en ese texto de Mill se ataca tanto al moralismo legal como al paternalismo ya que las normas jurdicas, el poder coactivo del Estado, no pueden forzar la conciencia individual ni la prctica privada en aquellas materias que, como las convicciones religiosas o las prcticas sexuales consentidas entre adultos, no conciernen ms que a quien las mantiene (1993, p. 48). En ambos casos se hace referencia a la intromisin estatal que
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El concepto moralismo legal se usa en un sentido restrictivo ya que como seala Laporta, 1993, p. 48, su acepcin ms amplia hace referencia a la transformacin de normas morales en normas jurdicas. Este uso amplio del concepto no es al que hace referencia la mayora de la doctrina cuando habla de moralismo. El moralismo, tal y como lo entiende la mayora de la doctrina, el moralismo puro (Laporta, 1993, p. 59), no slo supone la inclusin de valores morales en las normas jurdicas sino tambin la consideracin de que esa moralidad positiva es una moralidad justificada (Laporta, 1993, p. 52). 2 El paternalismo jurdico-poltico hace referencia al paternalismo que directamente realiza el Estado ya sea a travs del desarrollo de ciertas polticas pblicas, ya sea a travs de la inclusin en el sistema jurdico de normas ( vid. Weale, 1978, p. 160). Hago esta eleccin porque si slo mirase al paternalismo jurdico, que se desarrolla a travs de normas jurdicas, se perdera una perspectiva importante del paternalismo que tambin se desarrolla por el Estado, que no supone la creacin de normas jurdicas, pero que tiene incidencia en la conducta de las personas. La coercin no es, por lo tanto, un elemento bsico en la adopcin de medidas paternalistas ya que junto a las normas jurdicas paternalistas estn aquellas otras polticas pblicas paternalistas que no hacen uso del mandato sino del consejo ( vid. Fotion, 1979, pp. 195 y 197; Gert & Culver, 1976, p. 47). La condicin necesaria para que se acte paternalsticamente es que el padre (ya sea el Estado, una institucin o un individuo) acte con la intencin de beneficiar al nio (otro Estado, otra institucin o un individuo). Junto a estas medidas encuadradas en el paternalismo jurdico-poltico existen otras que tambin pueden ser consideradas como paternalistas pero que, al no ser realizadas por el Estado, suponen la creacin de otro tipo de normas o de accin. En este grupo pueden englobarse las relaciones entre padres e hijos, entre amigos, entre mdico y enfermo, y, en general, las relaciones entre profesionales (abogados, agentes de bolsa) y clientes ( vid. Thompson, 1999, pp. 238-243). Al respecto Tom Beauchamp y James Childress afirman que en el mbito de la medicina se plantean muchos problemas de autonoma debido al carcter dependiente del paciente y la posicin autoritaria del profesional sanitario (2002, p. 117; vid. tambin Buchanan, 1978, p. 370). Segn Jack Douglas, 1983, p. 197, el paternalismo practicado por mdicos y abogados es cooperativo mientras que el desarrollado por la burocracia estatal impersonal es conflictivo.

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supone la realizacin de ciertas polticas pblicas o la inclusin en el sistema jurdico de normas que, sobre la base de un cierto objetivismo moral, prohiben la realizacin de una serie de que comportamientos, que desalientan determinadas opciones,

imposibilitan ciertas acciones o que desaconsejan ciertas elecciones autnomas que directamente no afectan a terceros y que son realizadas voluntariamente por personas adultas competentes 3. De este modo se produce una intervencin del Estado en la vida de sus ciudadanos con el fin de protegerles, evitndoles daos fsicos o psicolgicos, o favorecindoles en la obtencin de un beneficio. El Estado, adems de sus funciones clsicas de polica, asume una tarea activa en el desarrollo de la vida de las personas promoviendo o prohibiendo ciertos comportamientos. El Estado en ningn caso adopta un mera postura abstencionista que suponga la despreocupacin de lo que le ocurra a sus ciudadanos sino que interviene activamente en la promocin de algunos modos de vida, en la obstaculizacin de otros, en la tolerancia de ciertos comportamientos. Esto debe hacernos ver que ningn Estado, ni tan siquiera aquellos en los que se hace realidad la tica pblica que
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A este do podramos aadir el perfeccionismo tico-poltico ya que, bsicamente, supone el establecimiento de un sistema tico-poltico-jurdico que, sobre la base de una determinada idea de justicia o de una determinada ideologa poltica, impone un modo de vida considerado el nico que puede hacer que coexistan buenas personas y buenos ciudadanos. El Estado no se limita a imponer ciertos comportamientos sino que hace obligatorio un determinado plan de vida, un modo de lograr el florecimiento humano, y excluye al resto de opciones. La idea del perfeccionismo tico requiere la existencia de un Estado que no reconozca ni la independencia de la sociedad civil ni el individualismo. Trata que todas las personas se hagan a imagen y semejanza de un modelo previamente determinado ( vid. Camps, 1998, p. 200). El perfeccionismo tico-poltico posiblemente es el fenmeno ms radical de imposicin de una serie de comportamientos morales y de ideas polticas a travs de normas jurdicas y de polticas pblicas. El perfeccionismo al que hago mencin no es al que alude Joseph Raz en The Morality of Freedom (Clarendon, Oxford, 1996) o en Facing Up: A Reply ( Southern California Law Review, 62:3/4, 1989, pp. 1153-1235) y que ha sido calificado como liberal sino que hago referencia al sentido ms tradicional de perfeccionismo, el cual precisamente no est presente en las sociedades liberales sino que se ha manifestado en los sistemas totalitarios (Nino, 1989). En este sentido, Jos Luis Colomer reconoce que es preciso diferenciar entre un perfeccionismo tico admisible, el de Joseph Raz, y otro inaceptable, el de un sistema totalitario (1998, p. 102). Sobre este tema vanse adems las siguentes obras Anagnostopoulos, 1990; Arneson, 2000; Caney, 1995; Chan, 2000; Fagelson, 2002; Hurka, 1995; Patrick, 1994; Sher, 1997; Wall, 1999; Zanetti, 2002.

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reclama Gregorio Peces-Barba, mantiene totalmente una postura neutral o indiferente frente a las elecciones y decisiones de sus ciudadanos, las cuales se transformarn en comportamientos y cursos de accin. La tica pblica, caracterizada en un primer momento como formal y procedimental (1995, p. 75), es per se una opcin moral ya que, por ejemplo, prefiere la libertad religiosa a la imposicin de una religin. As, como reconoce Gregorio Peces-Barba, la tica pblica tambin tiene un cierto contenido material (1995, p. 76). Todo Estado opta por algunas de esas elecciones o decisiones, y manifiesta su desagrado o desacuerdo con otras. Esta toma de postura determina que haga uso del Derecho y de ciertas polticas pblicas como instrumentos tiles y eficaces para permitir, incentivar, prohibir o desalentar dichas elecciones y decisiones. El Estado se preocupa por nosotros y debemos saber hasta qu punto esa preocupacin est justificada. En el moralismo legal y el paternalismo jurdico-poltico se observa, pues, cmo el Estado impone a travs de normas jurdicas y de polticas pblicas una forma de entender la buena vida o el florecimiento humano por lo que puede llegar a perderse la neutralidad de efectos propia de una sociedad liberal (Arneson, 1999; Colomer, 1998; Hurka, 1990; Larmore, 1999; Rasmussen, 1990). El modo en que lo haga afectar irremediablemente a su legitimidad. El moralismo legal y el paternalismo jurdico-poltico plantean, pues, un problema crucial en una sociedad liberal porque se debe explicar porqu est justificado que el Estado limite la libertad de sus ciudadanos (Wellman, 1996, p. 212).

La forma en que este tema entronca con la Filosofa del Derecho es mltiple debido a los problemas que plantea. Es evidente que tanto el paternalismo poltico-jurdico como el moralismo legal suponen la moralizacin del Derecho pues implican la inclusin de una serie de contenidos morales en las normas jurdicas. Las normas jurdicas y de las polticas pblicas involucradas que prohiben un

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determinado comportamiento o incentivan una cierta actividad para evitar un dao o promover un bien estn dando acogida a una determinada idea de justicia. El Derecho a travs de las normas jurdicas y las instituciones polticas no slo persigue fines sociales, sino que tambin puede exigir a travs de ellas la realizacin de acciones y comportamientos vinculados a la perfeccin individual. El paternalismo y el moralismo, al igual que el propio Derecho, implican una determinada opcin moral y son estructuralmente morales. El Derecho no puede entenderse como un conjunto de normas que son neutrales sino que a travs de las prohibiciones, de las obligaciones y de los permisos se configura un modelo de sociedad, de relacin entre el Estado y los ciudadanos, de administracin de los bienes y de gobierno de las personas. La inevitable inclusin de elementos morales, econmicos o ideolgicos debe hacernos reflexionar acerca de la opcin que ha hecho y del modelo que pretende realizarse. No es lo mismo una sociedad en que se criminaliza una opcin sexual que una en la que se reconoce que nadie puede ser discriminado por razn de sexo; no es lo mismo una sociedad en que obligatoriamente se impone la realizacin de ejercicios gimnsticos por las maanas que una sociedad que aconseja a sus ciudadanos que cuiden de su salud. Cada una de esos cuatro ejemplos muestra qu tipo de ideologa poltica est presente, qu contenidos morales se han juridificado, etc. Otra conexin se muestra a travs de la vinculacin que existe entre el Derecho y el Poder. Las normas jurdicas que representan esa idea de justicia necesitan del aparato coactivo del Estado para hacer efectivos los mandatos que en ellas se contienen. En realidad la moralidad que se impone es la del grupo de personas que domina los centros de poder poltico-jurdico. La moral legalizada, esto es, aquella moral que es incorporada a las normas jurdicas representa el ideal de justicia de las personas que controlan al poder soberano. Esta situacin puede tener dos lecturas diferentes: una ms democrtica si el grupo dominante coincide con el grupo mayoritario

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en la sociedad; otra ms autocrtica si no se produce dicha coincidencia. Normalmente se producir el primer fenmeno, lo cual tampoco garantiza la justicia o legitimidad de la medida normativa, aunque la historia nos ha mostrado que tambin es posible el segundo fenmeno. De esta forma observamos que el moralismo legal y el paternalismo jurdico-poltico plantean uno de los problemas capitales tanto de la Filosofa del Derecho como de la Filosofa Poltica ya que tratan la cuestin de la extensin adecuada de la interferencia del gobierno con la actividad individual ( vid. Regan, 1974, p. 189; Dieterlen, 1988, p. 175; Laporta, 1993, p. 46). Esto nos hace ver que las cuestiones relativas a los derechos humanos no son ajenas a este trabajo porque el paternalismo jurdico-poltico y el moralismo mantienen una tensa relacin con derechos bsicos que son reconocidos a los ciudadanos de una determinada comunidad poltica. La tensin se debe a que el paternalismo y el moralismo recortan uno de los derechos bsicos, la libertad de opcin o de eleccin, y afecta a uno de los valores fundamentales, el de autonoma personal.

En general, y para concluir esta introduccin general, creo que puede afirmarse que los problemas y las cuestiones que plantean el paternalismo jurdico-poltico y el moralismo legal no deben considerarse como cerrados entre los filsofos del Derecho y de la Poltica, y tambin conciernen y se discuten por los ciudadanos. Bsicamente, son cuestiones y problemas poltico-jurdicos perennes que van a ir adaptndose a la situacin histrica concreta ( vid. Bevir, 1994). Si ayer era la cuestin genrica de la tolerancia religiosa, hoy la discusin se centra en los controles que el Estado pretende establecer para la investigacin cientfica basada en el genoma humano; si ayer la cuestin era la legalizacin o criminalizacin de la homosexualidad, hoy la discusin es si las parejas homosexuales pueden contraer matrimonio o si pueden ser idneas para adoptar a menores de edad; si ayer la discusin se centraba en la imposicin de

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instalar obligatoriamente cinturones de seguridad en los automviles, hoy se discute la cuestin del consumo de tabaco. Para estos problemas u otros similares no cabe encontrar una nica respuesta cientfica que los resuelva definitivamente sino que se trata de cuestiones abiertas al debate y a la reflexin.

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II. EL

PATERNALISMO JURDICO-POLTICO.

1. Introduccin. La definicin de paternalismo que es considerada ms relevante es la que Gerald Dworkin propone en un trabajo de 1971 ttulo Paternalism. Por paternalismo entender, en un sentido amplio, la interferencia en la libertad de accin de una persona justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, al bien, a la felicidad, a las necesidades, a los intereses o a los valores de la persona coaccionada (1990, p. 148). No creo exagerar si afirmo que casi es una costumbre partir de la crtica de esta definicin de Dworkin para emprender cualquier tarea de estudio del paternalismo. No voy a tomar ese camino porque creo que como definicin tiene gran valor ya que en pocas palabras nos transmite la idea central de qu es el paternalismo. Posteriormente podremos aadir alguna cosa que falta, matizar algn punto sealado, pero siempre reconociendo su inestimable ayuda4. El paternalismo jurdico-poltico supone el establecimiento de medidas normativas jurdicas o el desarrollo de polticas pblicas que van desde la prohibicin hasta la desincentivacin de una serie de comportamientos que se consideran que van a causar un mal fsico o psquico (o que no van a beneficiar) al sujeto que las realiza. La razn de la intervencin est en las consecuencias negativas de la propia
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Esta tarea de adicin y de matizacin ya la hizo el propio Gerald Dworkin en un trabajo de 1983 titulado Paternalism: some second thoughts . As, por ejemplo, en ese segundo trabajo se detiene en aclarar que el sentido amplio que propone significa que el comportamiento paternalista puede estar presente no slo en el campo jurdico sino tambin en otros campos de la vida social (1983, p. 105). Una matizacin que me gustara hacer a la definicin afecta al listado de medidas paternalistas que Gerald Dworkin seala (1990, pp. 148-149). En dicho listado, que posiblemente no es exhaustivo, se consideran como paternalistas las medidas normativas que hacen referencia al suicidio, a los tipos de conducta sexual, al duelo, a las licencias para ejercer una profesin, al inters crediticio mximo o a las transfusiones obligatorias. Esos casos concretos no son, en mi opinin, ejemplos de medidas normativas paternalistas sino que las normas que prohiben el suicidio y criminalizan la tentativa, que prohiben ciertos comportamientos sexuales o que hacen obligatorias las transfusiones salvadoras ms bien son ejemplos de medidas que encajan en el mbito del moralismo legal. Por otro lado, las normas que obligan a tener una licencia para ejercer una determinada actividad o que imponen un inters crediticio mximo tratan de proteger a terceros sujetos de los abusos de las personas con posicin de dominio. Y, por ltimo, las normas que prohiben el duelo se justifican porque slo el Estado puede ejercitar el ius puniendi.

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accin sobre el sujeto que la realiza. El profesor Ernesto Garzn Valds, en un trabajo pionero en lengua castellana, propone la siguiente definicin de paternalismo jurdico: la intervencin coactiva en el comportamiento de una persona a fin de evitar que se dae a s misma (1988, p. 155). En el paternalismo como en el moralismo no hay un dao directo a un tercero, lo cual justificara suficientemente la injerencia del Estado en el comportamiento en cuestin, sino que el dao fsico o psquico va a sufrirlo el sujeto que realiza la accin, lo cual puede evitarse si se prohbe o se desincentiva la realizacin de dicha accin. El paternalismo trata de proteger a un sujeto que se presupone incompetente ( vid. Wikler, 1979, p. 384; Momeyer, 1983, p. 277) y sobre tal presuposicin va a intervenirse sobre su eleccin, modificndola. Joel Feinberg seala que a travs del paternalismo se justifica la coercin estatal para proteger a los individuos de daos que se autoinfligen, o en su versin extrema, guiarlos, quieran o no, hacia su propio bien (1971, p. 105). As, las medidas paternalistas se basan en una premisa emprica y en una premisa tica normativa. La premisa emprica del paternalismo se cumple cuando se verifica la incompetencia bsica del sujeto, y la premisa tica normativa implica que el dficit provocado por dicha incompetencia bsica debe ser superado para salvaguardar la autonoma y la igualdad (Garzn Valds, 1988, p. 168)5. El paternalismo jurdico-poltico consiste, pues, en la utilizacin de normas jurdicas o el desarrollo de polticas pblicas para, en sentido negativo, prohibir, desincentivar o dificultar la realizacin de ciertos comportamientos o ciertas acciones que van a causar un dao a la persona destinataria de las normas, y, en sentido positivo, obligar,
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incentivar

facilitar,

la

realizacin

de

ciertos

Es muy interesante el comentario que Manuel Atienza, 1988, p. 212, dedica a estas premisas propuestas por Ernesto Garzn Valds ya que considera que la aplicacin del concepto de incompetencia bsica a casos concretos quizs puede verse como un problema de tipo emprico, pero antes de ello hay un problema que no lo es (o que no es exclusivamente emprico), el de determinar quienes deben decidir, y de qu manera, lo que sea una incompetencia bsica.

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comportamientos o ciertas acciones que van a reportar un bien a la persona destinataria de las normas. En el paternalismo, pues, existe siempre un propsito benevolente, ya sea porque se evita un dao o se procura un beneficio (Dworkin, 1990, p. 152; Gert & Culver, 1979, p. 200; Toms-Valiente, 1999, p. 432). El propsito benevolente, ya sea en sentido positivo o en sentido negativo, que, segn la tesis aqu defendida, siempre debe estar presente en el paternalismo es objeto de discusin ya que, por ejemplo, el profesor Garzn Valds no considera como una medida paternalista aquella intervencin del Estado que tenga como propsito asegurar un beneficio fsico, psquico o econmico (1988, p. 156). Se plantea, por lo tanto, la pregunta de si evitar un mal no supone irremediablemente procurar un bien. Esto es, si la beneficencia propia de toda medida normativa paternalista slo debe evitar males, como propone Garzn Valds, y no procurar bienes. La postura del profesor Garzn Valds es bastante clara al respecto porque, en su opinin, la diferencia entre ambas situaciones es radical. Es ms, mientras que las medidas normativas paternalistas encaminadas a evitar un mal pueden llegar a estar justificadas, no parece que pueda ocurrir lo mismo con el otro tipo de intervenciones. As, desentraar el sentido del principio de beneficencia, entendido como el deber de las personas de hacer el bien, es clave en esta discusin (Beauchamp & Childress, 2002, pp. 245-309). Como se ha sealado el paternalismo siempre debe tener un propsito benevolente que constituye su premisa tico-normativa. Este carcter benevolente del paternalismo ni puede ni debe confundirse con el principio de no maleficencia que supone abstenerse de realizar aquellas acciones que puedan hacer dao intencionadamente a otro (Beauchamp & Childress, 2002, pp. 179243). La benevolencia paternalista exige, por el contrario, la realizacin de una accin positiva de promocin y remocin de los obstculos que impiden la consecucin del bien a los otros. El principio de beneficencia implica la obligacin de actuar en beneficio de otro y esto se cumple tanto evitando que sufra un dao cuanto

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ayudando a que alcance un bien. El carcter benevolente de la medida normativa paternalista significa que cuando (i) un sujeto A est expuesto a un riesgo que le vaya a provocar una prdida significativa, (ii) el sujeto B est obligado (moral y/o jurdicamente) a realizar la accin u omisin X para evitar dicha prdida, (iii) si no representa un riesgo o una perdida significativos. El paternalismo jurdico-poltico presupone que los ciudadanos en determinadas circunstancias o en ciertas situaciones son incompetentes o estn incapacitados para elegir los comportamientos o acciones que van a evitarles daos o proporcionarles beneficios. Como seala John Hodson, el paternalismo supone hacer caso omiso o ignorar el deseo emprico de una persona porque se considera que esa manifestacin est viciada. El paternalismo acta a favor del verdadero deseo emprico de esa misma persona, el cual aparecer cuando desparezca la incompetencia (1977, p. 67). En el paternalismo existe una relacin asimtrica fruto de una mayor jerarqua, conocimiento, experiencia o autoridad moral entre los sujetos (vid. Camps, 1988, p. 197) porque, por un lado, tenemos a quien impone la medida jurdica o poltica (el Estado) y a quien tiene la obligacin jurdica (cualquier ciudadano). En ese caso concreto la asimetra se produce porque aunque el ciudadano haya escogido libremente un determinado curso de accin, el Estado o bien dicta una norma que es de aplicacin inexorable y dicta un curso de accin contrario al elegido, o bien desarrolla una poltica pblica en la que desincentiva un determinado comportamiento basndose en la posesin de mayor conocimiento o informacin. El Estado se considera ms competente para determinar qu es mejor y qu va a favorecer ms a los ciudadanos, los cuales previamente haban escogido seguir un curso de accin diferente 6. En sentido contrario se
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Este esquema de relacin asimtrica tambin se repite en el paternalismo nojurdico, esto es, aquel que puede calificarse como natural, ya que el padre cuida del bienestar de los hijos (obligndoles a ir al dentista) o los amigos cuidan entre s (quitndole las llaves del coche si est ebrio) imponindoles una serie de comportamientos o prohibiendo una serie de acciones. De algn modo, la asimetra de la relacin garantizara la eficacia de la medida paternalista.

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ha manifestado Douglas Husak para quien la caracterizacin del paternalismo como una relacin que necesariamente implica una desigualdad es deficiente porque existen muchos supuestos en los que la relacin paternal no se produce entre desiguales (Husak, 1980, p. 41)7. La asimetra no supone, en ningn caso, violar el principio de igualdad porque su pretensin es superar la desigualdad existente entre el competente y el incompetente (Garzn Valds, 1988, pp. 161 y 167-168).

La presencia de ciertas medidas normativas paternalistas en un sistema jurdico es, hasta cierto punto, inevitable porque, como seala el profesor Francisco Laporta, existen supuestos en que la intervencin paternalista es intuitivamente necesaria (1993, p. 54). Como dice Ernesto Garzn Valds, en nuestras sociedades existen medidas paternalista que parecen tener un elevado grado de plausibilidad (1988, p. 156). En el mismo sentido, Feinberg ha sealado que si se rechaza por completo el paternalismo, y se niega que perseguir el bien de una persona es una base vlida para coercionarlo, estamos negando, en primer lugar, el sentido comn, y, en segundo lugar, una parte importante de nuestras costumbres y leyes. Por tal motivo, y siguiendo con Feinberg, el truco es detenernos pronto una vez que hemos emprendido esa tarea, salvo que queramos prohibir el whiskey, los cigarrillos y la comida basura, que tienden a ser nocivos para las personas, lo sepan o no. El problema es reconciliar de alguna manera nuestra repugnancia general hacia el paternalismo con la necesidad aparente, o al menos razonable, de algunas regulaciones paternalistas (1971, pp. 105106). De igual forma se ha manifestado John Hodson cuando reconoce que el problema, por falta de consenso, es trazar la lnea entre el paternalismo justificado y el paternalismo injustificado (1977, p. 61). No se puede, por lo tanto, emitir una justificacin o una condena general de las medidas paternalistas ( vid. Momeyer, 1983, p. 285).
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El ejemplo propuesto para mostrar que el paternalismo no tiene que ser asimtrico es el autopaternalismo (Husak, 1980, pp. 43-45).

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Por otro lado, es preciso reconocer que estamos ms dispuestos a aceptar y justificar ciertas medidas paternalistas que otras ya que intuitivamente consideramos que tienen una menor interferencia o repercusin en la libertad (vid. Berger, 1991, p. 105). En este sentido, la mejora de nuestra salud obligndonos a hacer ejercicio fsico diario, como ocurre en la sociedad descrita por George Orwell en 1984, es peor aceptada que si la medida consiste en aadir flor al agua potable. En el sistema jurdico espaol, como en otros sistemas jurdicos occidentales, puede identificarse un vasto subsistema de normas jurdicas y de polticas pblicas, pertenecientes a distintas ramas jurdicas, en el que la presencia del paternalismo es intensa ( vid. Toms-Valiente, 1999, p. 431). Se trata de aquellas normas jurdicas y polticas pblicas en las que el espritu paternal del Estado se hace presente a travs de obligaciones, prohibiciones o recomendaciones, segn el caso, de realizar acciones o comportamientos que van a evitar un dao o van a redundar en beneficio del sujeto. Este espritu se encuentra, por ejemplo, en las normas que regulan el seguro mdico obligatorio para los trabajadores, la escolarizacin obligatoria de los nios y nias hasta los 16 aos, el salario mnimo interprofesional, el uso del cinturn de seguridad en los automviles o del casco cuando se conduce una motocicleta, o en las polticas pblicas en las que se previene el cncer de mama, el consumo de alcohol, drogas o tabaco. Las medidas paternalistas son, como he mostrado, de muy diversa ndole y, adems, tienen un alcance muy diverso ya que no todas suponen el establecimiento de normas jurdicas que prohiben el comportamiento y establecen como correlato una sancin negativa retributiva, sino que en algunos casos se establecen simples recomendaciones sin sancin y en otros las sanciones negativas son atributivas o privativas. El primer caso, el de la sancin negativa retributiva, aparece con las multas que se establecen jurdicamente para todos aquellos conductores de automviles y de motocicletas que circulen sin el cinturn de

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seguridad o sin casco de proteccin 8; el segundo caso se observa con el consumo de tabaco ya que el Ministerio de Sanidad espaol slo advierte de las consecuencias negativas que tiene dicho consumo; la tercera posibilidad, las sanciones negativas atributivas o privativas existen cuando la incentivacin o facilitacin de la medida paternalista no ha sido suficiente motivacin y no se ha ejecutado, por lo que el sistema reacciona negativamente privando o no reconociendo efectos o beneficios a la accin realizada.

2.

Las

implicaciones

polticas

del

paternalismo

jurdico-

poltico. Las implicaciones polticas que tiene el paternalismo son diversas. Una primera implicacin es que el paternalismo tiene mala prensa y eso supone que no sea un trmino que produzca empata (vid. Fotion, 1979, p. 195; Wikler, 1983, p. 38). Al igual que ocurre con algunos otros conceptos malditos, paternalismo no es un concepto que est presente en los discursos polticos y, adems, se evita su uso. La carga ideolgica que est presente es muy fuerte en sentido negativo porque se pretende equiparar paternalismo e intervencin injustificada, paternalismo y limitacin de la libertad y de la autonoma personal, olvidando por completo la defensa que, en algunas ocasiones, la intervencin paternal del Estado hace de la autonoma, la libertad y la igualdad. El paternalismo es un concepto de la Filosofa del Derecho y de la Filosofa Poltica con un marcado sentido peyorativo tanto y con a las dicho sentido se aplica de forma son indiscriminada intervenciones estatales que

injustificadas cuanto a aquellas intervenciones estatales que sabemos que no slo son lcitas sino que adems existe el deber de proteger al otro (Camps, 1988, pp. 195 y 198). Como seala Ernesto Garzn
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Michael Bayles sostiene que cuando la medida paternalista implica la criminalizacin es preciso una mayor justificacin porque es preciso mostrar que el uso de sanciones penales es un mtodo legtimo para prevenir que una persona se autodae. No slo tiene que mostrarse que la accin de una persona debe restringirse y que las sanciones penales son un instrumento efectivo sino tambin que son menos costosas que cualquier otro posible instrumento de prevencin (1974, p. 179).

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Valds, la aversin que se tiene hacia este trmino incluso ha afectado a la fecundidad de la discusin sobre el tema y ha provocado que parte de la doctrina prefiera utilizar a otras expresiones o trminos (Estado de bienestar, polticas de redistribucin) para hacer referencia a la intervencin justificable del Estado para evitar que los ciudadanos se daen a s mismos (1988, p. 155). En este sentido, como seala Gerald Dworkin, es posible encontrar que medidas normativas tpicamente paternalistas se intentan justificar y explicar sin hacer referencia al paternalismo, se utilizan otros trminos para camuflar las medidas e incluso se apela al dao a tercero (1990, p. 148). El sentido negativo hace que olvidemos que el paternalismo per se no tiene ninguna identidad poltica propia sino que sta se deriva de otros conceptos polticos a los cuales se vincula (Thompson, 1999, p. 226). La existencia de medidas normativas paternalistas no supone necesariamente que exista una poltica no democrtica, no liberal, limitadora de derechos y libertades fundamentales. El establecimiento de medidas normativas paternalistas es compatible con la existencia de un Estado de Derecho en el que las normas jurdicas sean expresin de la voluntad general, se respete la separacin de poderes, se fiscalice la actividad de la Administracin, y se respeten los derechos y libertades fundamentales. En este sentido es posible defender la compatibilidad de las medidas paternalistas con los principios de autonoma de la voluntad, de dignidad humana, de inviolabilidad de la persona. La discusin sobre el paternalismo justificado e injustificado tiene sentido en un Estado de Derecho ya que slo en este tipo de organizacin poltica se reconoce que los individuos tienen derecho a elegir y perseguir sus propios planes de vida, sin ningn tipo de interferencia por parte del Estado (vid. Brock, 2000, p. 80). La segunda cuestin, estrechamente vinculada a la anterior, es el tipo de relacin que se establece entre los ciudadanos sujetos a las medidas normativas paternalistas y el Estado que es quien las crea e

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impone.

Como

seala

David

Luban,

el

paternalismo

no

era

considerado un problema en la filosofa poltica preliberal porque se asuma el papel preponderante que tena el Legislador sabio en la configuracin de la sociedad. La situacin cambia cuando el pensamiento poltico liberal derriba ese mito y pone en su lugar al individuo, su autonoma personal y el derecho a perseguir los fines de su eleccin mientras no daen a terceros (1981, pp. 461-462; vid. De Lucas, 1988). A pesar de la asimetra propia de las relaciones paternalistas, la relacin que propugna Thompson es de corte democrtico porque, en su opinin, la justificacin de algunos tipos de paternalismo puede requerir ciertos procesos que otorguen a sus beneficiarios (y en general a los ciudadanos) algn control democrtico sobre las instituciones (1999, p. 225). Esto puede lograrse dejando a un lado el paternalismo jurdico y adoptando otro tipo de medidas paternalistas que desalienten a los ciudadanos de realizar la accin o el comportamiento autodaoso o medidas que les hagan ms responsables estableciendo perodos de reflexin antes de realizar la accin o el comportamiento autodaoso. Segn Dennis Thompson el perodo de espera proporciona una ocasin para que los ciudadanos revisen y recusen las restricciones impuestas (1999, p. 234). En tercer lugar est el juego de las mayoras y de las minoras en el paternalismo. El profesor Thompson considera que no deben ser consideradas como paternalistas aquellas leyes (p.e la obligacin de cotizar a la seguridad social) cuyo objetivo es cumplir con los deseos de la mayora democrtica y no coaccionar simplemente a una minora que no necesita los beneficios de la legislacin. En su opinin slo puede decirse que la mayora impone sobre la minora una medida paternalista cuando la mayora puede promover su propio bien de otra manera (justa), sin coaccionar a la minora, y cuando la justificacin de la ley depende parcialmente de una apelacin al bien de la minora (Thompson, 1999, p. 227). Esta idea se parece bastante a la que sostiene Dworkin cuando seala que slo

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puede recurrirse a la medida normativa paternalista cuando no exista otra manera de alcanzar el fin deseado (Dworkin, 1990, pp. 150-151 y 161)9. Creo que ese juego de mayoras y minoras es muy importante en el paternalismo porque la justificacin de la medida paternalista rastrea en la llamada legitimidad de ejercicio. Eso hace que la mayora no pueda desatender las peticiones de la minora y deberan articularse las medidas institucionales necesarias para garantizar la existencia de otros planes de vida. Como seala David Luban, el paternalismo pretende racionalizar una sociedad plural en la que estn representados diferentes grupos y tradiciones, algunos de los cuales simplemente pueden no querer sufrir una Gleichschaltung [unificacin] en nombre de la prudencia (1981, p. 484). Inevitablemente esto nos conduce a la cuestin de qu decisiones puede adoptar la mayora e imponer a la minora ( vid. Dworkin, 1990, p. 110).

Por otro lado no conviene confundir nunca el paternalismo moral y el moralismo ya que para una persona con convicciones liberales es posible justificar el paternalismo pero nunca el moralismo legal (vid. Garzn Valds, 1988, pp. 156-157). La distincin bsica entre moralismo y paternalismo, segn C.L. Ten, se basa en diferenciar la decisin de las consecuencias. La decisin se refiere a las diferentes formas en que la decisin del agente para actuar de una manera particular est viciada o daada, en cambio, las consecuencias se refieren a las consecuencias indeseables del acto (1971, p. 56). El paternalismo y el moralismo legal pueden tener las mismas consecuencias (evitar la realizacin de la accin) pero la decisin que justifica cada una de las medidas es diferente. La
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No comprendo la diferencia que establecen Gerald Dworkin y Dennis Thompson entre las medidas que son y no son paternalistas. El ejemplo propuesto, la cotizacin obligatoria a la seguridad social, constituira una medida normativa no paternalista porque la mayora no puede cumplir con sus deseos de otra manera. Creo que tal diferencia plantea un problema porque la mayora siempre puede promover su bien de otra manera, sin necesidad de coaccionar a la minora y sin apelar al bien de la minora. Por qu no se puede excluir a un grupo minoritario de la obligacin de cotizar a la seguridad social?

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decisin en el moralismo exclusivamente est basada en elementos morales, mientras que en el paternalismo, an siendo cierto que el elemento moral necesariamente se hace presente, no es condicin suficiente (Ten, 1971, p. 63). J.R. Lucas en su obra Principles of Politics (1966) realiza la equiparacin porque sostiene que el paternalismo previene el dao y sta es una nocin que depende de los valores de la comunidad. Como explica Ten, el argumento de Lucas muestra que el paternalismo implica la aplicacin forzosa de la moralidad, ya que el paternalismo supone prevenir que los individuos se autodaen, y lo que es considerado como dao depende de la moralidad aceptada en la sociedad (1971, p. 57). La segunda forma de equiparar paternalismo y moralismo aade al dao la inmoralidad intrnseca de la accin y, por lo tanto, la diferencia entre el paternalismo y el moralismo es tenue ya que las medidas paternalistas se ocuparan de prevenir los daos fsicos que provengan de actos inmorales (Ten, 1971, p. 58). La tercera va es la ensayada por Patrick Devlin y Basil Mitchell en sus libros The Enforcement of Morals (1965) y Law, Morality and Religion in a Secular Society (1967) y se centran en la nocin de dao moral pues para ellos esta nocin es inseparable de la moralidad de una sociedad (Ten, 1971, p. 58). Ninguna de estas tres posturas acierta a ver la diferencia sustancial que existe entre paternalismo y moralismo legal: en el caso del paternalismo las medidas normativas paternalistas se dictan para evitar un dao fsico y/o moral a una persona incompetente, mientras que en el moralismo la prohibicin trata de proteger a la sociedad. El profesor C.L. Ten resume las diferencias en tres: (i) el paternalismo protege a los individuos de acciones autodaosas cuando son incompetentes, mientras que el moralismo supone interferir en el acto de un individuo incluso cuando ningn factor que afecta a la competencia est presente; (ii) el paternalismo no sanciona la maldad moral de una persona, mientras que el moralismo tiene como objetivo nmero a la persona que viola la moralidad aceptada de la sociedad;

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(iii) el paternalismo trata de proteger, en tercer lugar, los intereses de las personas a las que se dirigen las medidas paternalistas, mientras que el moralismo apela a consideraciones ms generales que tienen poco o nada que ver con los intereses de estas personas (Ten, 1971, pp. 63-65). De igual modo se pronuncia Michael Bayles cuando critica la pretensin de Patrick Devlin de equiparar el paternalismo criminal con el moralismo. En su opinin, existen tres razones principales, en parte sealadas por Ten, que muestran las diferencias entre ambos conceptos. La primera no la explicita pero la deja entrever cuando advierte que una actitud que es adecuada hacia los nios puede no serlo con los adultos, lo cual supone que es necesario diferenciar claramente entre sujetos competentes e incompetentes. La segunda seala prohibe que el paternalismo que no prohibe acciones atendiendo bien exclusivamente al criterio de la moralidad social ya que incluso acciones socialmente estn moralmente consideradas (p.e., el consumo de alcohol). La tercera diferencia es que el moralismo legal prohibe las acciones simplemente porque son contrarias a la moralidad positiva, mientras que el paternalismo slo prohibe las acciones que causan un dao moral al sujeto (1974, p. 178). Creo que con un mismo ejemplo (consumo de pornografa por menores de edad) podemos comprender las diferencias entre uno y otro. En mi opinin, existe un caso de paternalismo moral cuando las normas que prohiben o dificultan el consumo de pornografa por menores de edad se justifican porque el menor de edad puede crearse una imagen distorsionada de cmo es la relacin sexual (sometimiento de la mujer a los deseos del hombre) y esto puede provocarle un dao de carcter psicolgico que puede afectar a sus futuras relaciones afectivas. En cambio, la prohibicin de consumo de pornografa por menores (hacindose extensiva a los adultos) ser un supuesto de moralismo legal, si las razones que se ofrecen principalmente apelan a los peligros que para la sociedad tiene dicho consumo (MacKinnon, 1997). El paternalismo trata de proteger los

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intereses de la persona que es considerada como incapaz de tomar una decisin autnoma o plenamente consciente de las consecuencias que entraa, en cambio el moralismo no tiene en cuenta los intereses de las personas coaccionadas sino slo los intereses o posibles derechos de la sociedad. Esto demuestra que, en general, la intervencin estatal no se justifica cuando se inmiscuye en la distribucin (...) de bienes no regulables colectivamente porque depende de opciones personales no generalizables (Camps, 1988, p. 200).

3. La incompetencia bsica. El paternalismo jurdico-poltico, tal y como lo he caracterizado, es la intervencin del Estado, bien a travs de normas jurdicas o bien a travs de polticas pblicas, que se justifica apelando a la proteccin o al desarrollo del bienestar, del bien, la felicidad, las necesidades, los intereses o los valores de la persona. Las medidas normativas o las polticas pblicas paternalistas pretenden, sin afectar a los derechos bsicos de los sujetos, modificar aquellas elecciones que supongan una repercusin negativa en su bienestar, su felicidad, etc. La postura que defiendo se enmarca en las tesis que justifican el paternalismo haciendo hincapi en la defensa de la autonoma y de los derechos de los sujetos. Por tal motivo se deje a un lado la postura consecuencialista y no forma parte del proceso de justificacin. Esto es, no fijo exclusivamente la mirada en las consecuencias negativas que va a suponer el curso de accin elegido y no van a ser un factor determinante a la hora de adoptar una medida normativa paternalista. La adopcin de la medida paternalista depende exclusivamente de la existencia de un sujeto que pueda ser calificado como incompetente bsico. En ese caso s estar justificada la adopcin de una medida de ese tipo sin que la autonoma personal sea objeto de limitaciones que la hagan desaparecer.

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3.1. Introduccin y algunas cuestiones previas Uno de los elementos bsicos que componen la definicin y la justificacin del paternalismo es el de incompetente bsico. Se considera como incompetente bsico a aquella persona que no evala suficientemente los riesgos de la actividad en la que est inmersa, o que es incapaz de salvaguardar aquellos bienes que considera valiosos, o que no es capaz de saber qu es lo que ms le conviene atendiendo a sus intereses. Esto es, no es capaz de enfrentarse racionalmente o con una alta probabilidad de xito a ciertos desafos o problemas que va a encontrarse en algn momento a lo largo de su vida (vid. Garzn Valds, 1988, p. 165). Puede decirse que el incompetente bsico tiene un dficit con respecto a la generalidad de sus congneres y en este sentido puede decirse que se encuentra en una situacin de desigualdad negativa (Garzn Valds, 1988, p. 166). El incompetente bsico ser el nico destinatario de la medida normativa paternalista ya sea para evitarle un dao o para proporcionarle un determinado beneficio. La importancia del concepto incompetencia bsica requiere, como subraya Murphy, que intentemos establecer un significado tan claro como sea posible (1974, p. 466). La importancia se acenta si tenemos en cuenta que la posible justificacin de la medida paternalista necesariamente requiere una correcta determinacin de la incompetencia. Como seala Douglas Husak, falta de racionalidad, prudencia, previsin, inteligencia, madurez, o alguna otra deficiencia o carencia (...) parecen necesarias antes de que el tratamiento paternalista puede ser considerado apropiado (Husak, 1980, p. 41). En el mismo sentido se ha pronunciado Dennis Thompson cuando afirma que la justificacin del paternalismo implica la identificacin de alguna deficiencia pasible de ser descrita independientemente del fin o del bien que la persona escoge (1999, p. 232). La tarea es, pues, esencial si no se desea que se produzcan excesivas e injustificadas intromisiones y limitaciones en la libertad de eleccin o en la autonoma de las personas, o se atribuya de forma arbitraria

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(vid. Garzn Valds, 1988, p. 166). As, la determinacin de los criterios que van a servir para considerar a una persona como incompetente bsico constituyen un metacriterio para justificar la medida paternalista.

Antes de entrar a discutir los criterios que permitirn considerar a un sujeto como incompetente bsico creo que conviene resaltar una serie de cuestiones previas. La primera es que tanto la competencia como la incompetencia son especficas, esto es, una persona es competente o incompetente para ciertas cosas y no para otras, y, por lo tanto, la medida paternalista exclusivamente debe ir dirigida al campo en el que se ha demostrado la incompetencia. Como indica Jeffrie Murphy, la medida paternalista slo puede justificarse si el individuo en cuestin es juzgado incompetente para hacer ciertas clases de decisiones (Murphy, 1974, p. 465; Dworkin, 1990, p. 156; Garzn Valds, 1988, p. 165; Beauchamp & Childress, 2002, p. 127). La incompetencia especfica no hace referencia directa a la inteligencia sino a la capacidad mental. As, aunque una persona sea ms inteligente que otra, no ser ms competente a la hora de realizar ciertas tareas; su poder aadido es slo un surplus no usado (...) Las personas de superior inteligencia no tienen una competencia superior (Wikler, 1979, pp. 384-385). Pensemos en una persona que desempea una profesin liberal (p.e. arquitecto, abogado, economista) y en una persona que desempea un trabajo por cuenta ajena (p.e. camarero, dependiente). Ambos, tanto en su labor profesional como en el resto de las cuestiones normales de su vida, demuestran una alta competencia a la hora de satisfacer sus intereses y desarrollar de ese modo un determinado plan de vida, y ambos son igualmente incompetentes a la hora de enfrentarse a una cuestin extraordinaria como es la noticia de que padece determinada enfermedad. Las medidas paternalistas que deben adoptarse no deben ir encaminadas a suplirle en sus cuestiones cotidianas sino

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simplemente deben ir encaminadas a corregir esa situacin de incompetencia que le dificulta tomar una determinada decisin ( vid. Berger, 1991, p. 104). El profesional sanitario debe informarle de manera suficiente, de forma que el sujeto entienda la informacin, de los diferentes tratamientos y alternativas existentes, de las ventajas e inconvenientes de cada uno de ellos. La intervencin paternalista deba estar, pues, cuidadosamente especificada, limitada, controlada y expresamente adaptada a la clase de incompetencia manifestada (Murphy, 1974, p. 479; Bayles, 1974, p. 186; Thompson, 1999, p. 230). En este sentido es muy ilustrativo el art. 267 del Cdigo Civil espaol cuando establece que El tutor es el representante del menor o incapacitado salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la ley o de la sentencia de incapacitacin. La especificidad de la medida paternalista, adems de exigir que se establezca qu tipo de intervencin est justificada, supone que debe fijarse su carcter temporal, esto es, la medida normativa paternalista debe tener una vigencia limitada en el tiempo. La regla general indicara que la medida paternalista debe desaparecer cuando el sujeto declarado incompetente haya recuperado su competencia ya sea porque ha recibido la informacin relevante que desconoca o porque ha desaparecido la compulsin interna o externa que determinaba su comportamiento ( vid. Wikler, 1983, p. 39). Este requisito no siempre es posible cumplirlo porque si la deficiencia no es temporal, la intervencin paternalista, para que sea efectiva, tampoco puede serlo (vid. Thompson, 1999, pp. 232-233).

La segunda cuestin es que la medida normativa paternalista en ningn caso puede desvirtuar el sentido original de la actividad o del comportamiento hasta hacerlo irreconocible. En este sentido, Gerald Dworkin sostiene que la justificacin de la medida paternalista tambin depende de la relacin entre la restriccin impuesta y la actividad concreta (1990, p. 160). Esto se debe a que la medida

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normativa paternalista principalmente va encaminada a eliminar las causas que provocan la incompetencia del sujeto y con ello protegerle de las consecuencias negativas que la actividad o el comportamiento pueden acarrear. Creo que un ejemplo puede ser muy til para ilustrar este punto: el Estado puede imponer al motociclista que porte un casco reglamentario para paliar las posibles lesiones que pueden producirse en la cabeza si tiene un accidente, pero creo que no sera una medida normativa paternalista justificada imponer que los motociclistas slo circulen los das soleados para evitar que resbalen o que instalen dos ruedas supletorias en la parte trasera para aumentar su estabilidad.

La tercera es que la interpretacin de los criterios de competencia o incompetencia depende en gran medida de factores histricos y sociales. Esto determina que tengan un fuerte contenido convencional, lo cual hace que ciertas medidas paternalistas slo puedan ser consideradas como justificadas en determinados momentos temporales y/o determinados Estados o sociedades y no en otros. En este sentido, la diferente regulacin que Espaa y Holanda mantienen en materia de consumo y venta de cannabis es una buena prueba de ese carcter convencional de la competencia o incompetencia de los sujetos. As, mientras que en Holanda y en Espaa se considera que el consumo de cannabis realizado por mayores de edad es legal porque es un comportamientos que no afecta a terceros, slo en Holanda se permite su consumo y venta en lugares pblicos. Esto demuestra que en una sociedad, la holandesa, se considera que los sujetos mayores de edad son competentes para decidir si van a consumir o no cannabis y, basndose en dicha competencia, no se considera que vaya a aumentar el consumo porque el acceso al cannabis sea ms sencillo10. Como seala Garzn Valds, el carcter histrico y convencional de muchas medidas
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Segn publicaba el peridico El Pas el pasado 28 de julio de 2003 (Apologa del cannabis?, p. 10), el Ministerio de Interior espaol est estudiando introducir modificaciones en la legislacin penal que permitan perseguir a los promotores del consumo de cannabis.

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paternalistas deriva de la forma en que se entienda el concepto de dao pues la lista de bienes dignos de ser protegidos vara segn las sociedades y los tiempos histricos (1988, p. 171). Otro ejemplo del carcter histrico de los criterios de competencia e incompetencia se muestra en las diferentes formas por las que ha pasado la relacin mdico-paciente. La medicina ha tendido a configurarse y organizar sus relaciones conforme al mandato paternalista y los brotes de medicina liberal han sido por lo general espordicos y tardos. Hasta bien entrado el siglo XX la relacin mdico-paciente era vertical y asimtrica porque dicha relacin responda ms a las ideas de beneficencia y paternalismo que a un trato basado en el reconocimiento de la autonoma y la dignidad del paciente. El mdico siempre actuaba sobre el paciente sin informarle, sin contar con su consentimiento, porque ste no era considerado competente para decidir lo que era mejor para su salud (Gracia, 1989). La falta de conocimiento cientfico del paciente justificaba que el mdico siempre impusiera su criterio basado en una mayor inteligencia. El mdico supla tal deficiencia imponiendo pautas de comportamiento a sus enfermos, a los que exige obediencia. En este sentido, Aristteles en Poltica (1278b-1279a) deca: El gobierno de los hijos, de la esposa y de la casa entera que llamamos administracin domstica, se ejerce en favor de los gobernados o de algo comn a ambos, que por derecho propio es de los gobernados, como vemos que ocurre con las dems artes cual la medicina. El mdico era un pequeo dspota ilustrado que buscaba el bien del paciente pero sin contar con el paciente. La influencia que desde el siglo XVIII ejerci el pensamiento liberal fue determinante en el nuevo modo de entender la relacin mdico-paciente ya que, a partir de ese momento, la voluntad de cada hombre es la fuente del orden moral. La base sobre la que se asienta el liberalismo es la autonoma personal, lo cual supone que todo ser humano posee en principio completa libertad para ordenar sus actos y disponer de sus propiedades y de su persona de acuerdo con su voluntad, sin que sta dependa de la de otra persona. La

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medicina liberal comienza a presentar al enfermo como un sujeto autnomo y eso hace que sea l quien deba decidir sobre su cuerpo y su vida. El respeto de la autonoma obliga a que el mdico deba informar de manera veraz al enfermo para que ste pueda consentir las intervenciones mdicas (Gracia, 1989). En la actualidad, y como nos dice Wikler, que un sujeto tenga ms inteligencia (el mdico) que otro (el paciente) no justifica que se impongan medidas paternalistas (1979, p. 385).

La cuarta cuestin previa es que la reflexin acerca de la posibilidad de que haya personas incompetentes en la sociedad y que se haga, por lo tanto, necesaria la adopcin de ciertas medidas paternalistas vendra a demostrar que, en cierto sentido, la sociedad qua sociedad es competente y racional. Tanto la incompetencia bsica como los bienes dignos de proteccin son fruto de un consenso racional (vid. Atienza, 1988, p. 213). Esto mostrara que las sociedades no estn mayoritariamente formadas por un grupo de suicidas irreflexivos que no valoran una serie de bienes sino ms bien por un mayora de sujetos reflexivos y racionales (vid. Gutman, 1980, p. 341). John Rawls argumenta en este sentido cuando en su libro Teora de la Justicia justifica la adopcin de ciertas medidas paternalistas por parte de las personas que se encuentran en la posicin original (Rawls, 1993) Todas las personas que se encuentran reunidas en esa situacin social ficticia son seres libres e iguales, puramente racionales que desean obtener un cierto beneficio por lo que mantienen una actitud cooperativa, ms si cabe al encontrarse tras el velo de la ignorancia que les impide saber los hechos particulares respecto de si mismos, de su sociedad, y de la generacin a la que pertenecen. Los sujetos que forman parte de esta reunin ficticia que es la posicin originaria no saben nada acerca de su plan de vida en la sociedad aunque tienen conocimiento de ciertos bienes primarios, esto es, de unos bienes que quieren los hombres cualesquiera que sea su plan de vida. Pues bien, segn Rawls, entre

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las instituciones bsicas de la sociedad que saldran de la deliberacin y posterior votacin se encontraran ciertas medidas paternalistas encaminadas a la defensa de esos bienes primarios. El velo de la ignorancia garantiza la imparcialidad de la decisin y la aparicin de dichas medidas paternalistas porque, segn John Rawls, en situaciones de incertidumbre es racional (prudente) adoptar aquel curso de accin cuya alternativa peor sea la menos mala comparada con las alternativas peores de otros cursos de accin ( maximin)11. Como reconoce Gerald Dworkin, la adopcin de medidas paternalistas en una sociedad se debe a que las personas son capaces de concebir situaciones en que desearan que la autonoma se limitase (1983, p. 107). El resultado de este esquema es la implantacin de un conjunto de medidas normativas paternalistas justificadas por la poblacin.

3.2. Competentes e incompetentes. En un sistema presupone a todo poltico agente liberal moral. la plena competencia se Todos somos igualmente

competentes para entender y evitar los principales peligros, aunque este es un presupuesto que debe ponderarse adecuadamente porque ciertas personas, en ciertas circunstancias, tienen limitada dicha capacidad. La tarea de determinar qu personas deben estar sujetas a las medidas normativas paternalistas no es sencilla porque debemos ser conscientes de que si bien algunos adultos estn siempre incapacitados para ejercer su libertad, todos los estn, en algn momento (Thompson, 1999, p. 223). No slo estn sometidas
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Jeffrie Murphy, 1974, p. 481, lo explica del siguiente modo: los hombres racionales, que valoran los bienes primarios, veran (a) que estos bienes podran estar comprometidos si una persona llegase a ser incompetente (...) y (b) que ninguna persona tiene la garanta de que no va a ser incompetente (...) As, los hombres racionales, que desean sobre todo protegerse contra tales prdidas, bien podran acordar un principio que permitiese un prudente paternalismo limitado (p.e. paternalismo que estableciera interferencia slo en aquellos casos de incompetencia en que los bienes primarios verdaderamente estuvieran en peligro grave e irreversible y no en otros casos). Como seala la profesora Victoria Camps, si el esquema de Rawls fuese correcto y se realizase nada de lo que ella postula sera paternalismo en el sentido negativo del trmino. Al contrario, se trata de obligaciones polticas y sociales dirigidas a promover el bien primario y fundamental, condicin necesaria para cualquier otro bien: la igualdad bsica de los ciudadanos (1988, p. 199).

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a medidas paternalistas ciertas personas sobre las que puede haber un acuerdo amplio sobre su incompetencia sino que todas las personas adultas que forman parte del grupo pueden ser sujetos activos de las medidas normativas paternalistas ya que en algn determinado momento pueden desear involucrarse en una actividad que pueda perjudicarles (Dworkin, 1990, p. 156). Desde esta perspectiva debe entenderse la opcin de Herbert Hart cuando defiende la adopcin de medidas paternalistas debido a que se ha producido el declive de la creencia de que los individuos conocen mejor que nadie su propio inters, y a que ha aumentado la preocupacin por una serie factores que significativamente disminuyen la libertad de eleccin (1963, pp. 32-33). De igual forma se expresa el profesor Thompson cuando reconoce que la creciente complejidad de la sociedad moderna y el mayor conocimiento de la psiquis humana aportan nuevas razones para poner en duda la capacidad de los individuos en cuanto a ejercer la libertad en su propio beneficio (1999, pp. 223-224). Cuando nos enfrentamos a la cuestin de quin puede ser el destinatario de las medidas normativas paternalistas no debemos excluir, pues, a nadie porque todos somos potenciales destinatarios de este tipo de normas. Es cierto que hay grupos o categoras de personas (p.e. los nios, ciertos enfermos, disminuidos psquicos) que son destinatarios naturales de este tipo de normas jurdicas, pero eso no debe hacernos olvidar que las normas de corte paternalista tambin tienen como destinatarios a adultos que por lo general son competentes pero que en un determinado momento han demostrado o pueden demostrar una incompetencia especfica 12. Este recordatorio aade un nuevo problema, el de la justificacin de la norma jurdica paternalista, porque cuando nos salimos de esos grupos y ms nos acercamos al grupo adultos ms difcil ser de justificar la medida paternalista. Dicha tarea ser ms complicada cuanto ms nos acerquemos al ideal de la persona adulta, racional, informada, exenta
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Es interesante recordar que Kant consideraba que el gobierno paternal supona tratar a los sbditos mayores de edad como nios.

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de influencias externas, que ha sometido a un escrutinio crtico sus valores (vid. Murphy, 1974, p. 478; Scoccia, 1990, p. 328). La determinacin del sujeto destinatario de las medidas normativas paternalistas exige que debamos realizar esa tarea de discriminacin entre (i) las personas que por alguna razn objetiva siempre van a ser consideradas como incompetentes para realizar ciertos actos porque su proceso de formacin de la voluntad es deficiente y (ii) las personas que son incompetentes slo bajo determinadas circunstancias y para determinados actos. Esto nos lleva a establecer una serie de categoras de personas para facilitar la tarea de determinar el juicio de incompetencia bsica ( vid. Ten, 1971, p. 60). Se presupone que las personas que se encuentren en alguna de esas categoras, como pueden ser los menores de edad, las personas enfermas, los incapacitados legalmente o los discapacitados psquicos, carecen de ciertas capacidades cognitivas y/o emocionales que limitan su competencia para decidir acerca de qu es lo mejor para ellas, o de qu manera proteger mejor sus intereses, y, por tal motivo, requieren que alguien supla dicha carencia ( vid. Dworkin, 1990, p. 156; Momeyer, 1983, p. 276; Wikler, 1983, p. 38) 13. As, por
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Este listado no es exhaustivo sino meramente ejemplificativo porque, como seala Thompson, la tarea de determinar los grupos de personas a los que se les presupone incompetentes no es sencilla (1999, p. 245 y 250). No conviene olvidar que existen casos difciles que plantean dilemas acerca de su exclusin o inclusin: debemos incluir en esa categora de personas a los ms pobres de la sociedad porque, segn determinados estudios, son incapaces de hacer elecciones relevantes por s mismos?; el nivel educativo de las personas debe ser un factor tomado en consideracin a la hora de regular la intensidad de la medida normativa paternalista? (vid. Wikler, 1979); cuando los mdicos no coinciden en el diagnstico de un paciente, qu hacemos? Recientemente en Espaa se ha planteado un caso muy interesante resuelto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio. En esta Sentencia se discuta, entre otras cosas, si un nio de 13 aos, que profesaba una determinada creencia religiosa, era competente para decidir si reciba o no una transfusin de sangre que le hubiese salvado la vida. La cuestin es, por lo tanto, cundo debe tomarse en consideracin la opinin de un menor de edad. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, en su art. 9 ofrece una respuesta: los pacientes con 16 aos cumplidos son competentes en el mbito sanitario, salvo en una serie de supuestos concretos (las actuaciones mdica que supongan grave riesgo, la interrupcin voluntaria del embarazo, la prctica de ensayos clnicos y la prctica de tcnicas de reproduccin humana). Por otro lado, el art. 5.2 de la Ley 41/2002 puede interpretarse de tal forma que el nivel educativo deba ser tomado en cuenta a la hora de determinar la competencia del paciente ya que seala que ste ser informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades

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ejemplo, los intereses de los menores de edad y de los discapacitados psquicos deben estar salvaguardados en todo momento por las personas que tienen su tutela; las decisiones que conciernen a personas que no pueden decidir libremente por algn motivo de salud (inconsciencia, coma) no se adoptan por el mdico sino por su familia, por las personas con las que mantienen una relacin de hecho o por su representante legal (vid. Buchanan, 1978, pp. 374-375; Momeyer, 1983, p. 287; arts. 4 y 5 Ley 41/2002). En estos casos se presupone iuris tantum, y de un modo convencional, que las personas que forman parte de alguna de estas categoras no pueden tener una vida verdaderamente autnoma porque no pueden prever las consecuencias de sus acciones; estn a merced de sus impulsos o no son capaces de limitar sus deseos; tienen poca experiencia como para conocer sus necesidades reales, habilidades e intereses, o dicha inexperiencia determina que carecen de informacin en la que basar sus decisiones (vid. Arneson, 1980, pp. 482-483; Berger, 1991, p. 100). En mi opinin, en estos casos, la carga de la prueba sigue estando en el lado de las personas que limitan la autonoma de los sujetos pero, como regla general, no ser excesivamente difcil probar dicha incompetencia (vid. Momeyer, 1983, p. 285). La intervencin paternalista en estos casos tiene como objetivo protegerles y adoptar las decisiones que adoptaran si fuesen plenamente racionales. Como seala Paulette Dieterlen, si se interviene en la conducta de dichas personas, se logra que realicen acciones que llevaran a cabo si usaran plenamente su racionalidad. A lo que aade que en ciertos casos la intervencin se justifica porque existe la creencia de que en el futuro, es decir, cuando sean capaces de entender, se lograr su consentimiento (1988, p. 182). El ideal de sujeto competente, autnomo, es el de un agente racional, que decide cuidadosamente, libre de presiones externas e internas, que identifica sus intereses y actan en consecuencia (Toms-Valiente, 1999, p. 437; lvarez, 2002, p. 154). La autonoma
de comprensin (vid. Buchanan, 1978, p. 386).

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de la que hablamos hace referencia a su habilidad y a su capacidad para actuar autnomamente, no a su disposicin a ser autnomo. En este sentido, mientras que todos tenemos la disposicin a ser autnomos, no todos somos capaces de reflexionar y seleccionar razonablemente entre un determinado nmero de opcin ( vid. Momeyer, 1983, p. 277). Es evidente que pocos de los adultos que se presuponen competentes cumplen con el ideal de plena competencia y perfecta autonoma (vid. Berger, 1991, p. 100). Ese ideal es inalcanzable por lo que debemos contar con que, en ciertas ocasiones, actuemos irracionalmente o por impulsos emotivos, o que actuemos de una determinada manera a pesar de no contar con toda la informacin necesaria o sujetos a influencias externas (vid. Murphy, 1974, p. 478; Arneson, 1980, p. 479). Como dice Berger, en la sociedad de masas postindustrial nuestra vidas estn preempaquetadas (1991, p. 105). Slo podemos manejar, por lo tanto, una idea dbil de la competencia y de la autonoma porque los valores pueden ser formados de manera no autnoma sin que ello repercuta en ellas (Scoccia, 1990, pp. 320 y 327). Como seala Richard Momeyer, es suficiente que la persona autnoma sea capaz de adoptar sus propias decisiones con el grado de independencia que caracteriza a aquellos que pueden tener una mirada crtica de las diferentes influencias sociales, polticas, familiares que les influyen y exigen estricta conformidad (1983, p. 277). Por lo tanto, y a pesar de la posibilidad de influencia, se presupone iuris tantum que los mayores de edad son competentes para evaluar suficientemente los riesgos de la actividad en la que est inmerso, salvaguardar aquellos bienes que considera valiosos o saber qu es lo que ms les conviene atendiendo a sus intereses. Se presume que el adulto es capaz de enfrentarse racionalmente a ciertos desafos o problemas que va a encontrarse en algn momento a lo largo de su vida. A pesar de esta presuposicin no debemos olvidar que existen momentos en que la incompetencia puede hacerse presente en un adulto y es preciso determinar cundo

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ese

comportamiento

irracional

emotivo,

esa

actuacin

desinformada o sujeta a influencia externa destruye la presuncin y justifica la adopcin de una medida paternalista. La admisin de dicha medida paternalista justificara la limitacin de ciertos derechos porque supondra no tomar en consideracin la decisin libre y autnoma adoptada por una persona. Como seala Jeffrie Murphy, derechos humanos bsicos (incluido el derecho a hacer cosas estpidas y peligrosas si uno lo desea) pueden ser puestos a un lado, y la persona incompetente puede ser tratada simplemente como el objeto de las preocupaciones benevolentes de alguien (normalmente el Estado) (1974, p. 465; vid. Arneson, 1980, p. 485). No todo comportamiento irracional, no toda actuacin desinformada o sujeta a influencia externa, justifica la adopcin de una medida normativa paternalista. Si cualquier comportamiento o accin considerada como irracional por la mayora de la poblacin fuese merecedora de una medida normativa paternalista, entonces habramos cado por la pendiente resbaladiza que irremediablemente nos conducira a restricciones injustificadas e ilegtimas de la autonoma o libre albedro de las personas (vid. Garzn Valds, 1988, p. 167). Como seala Danny Scoccia, las elecciones espontneas, impetuosas, no deliberadas, hechas por una persona que ha adoptado un tipo de vida salvaje y temerario pueden ser irracionales, pero seguramente son voluntarias y seguramente una intromisin paternalista es una violacin de la autonoma (1990, p. 321), pero, por otro lado, reconoce que algunas personas tienen deseos noautnomos, y necesitamos saber cmo el respeto del principio de autonoma requiere que actuemos hacia tales personas (1990, p. 327). El respeto de la libertad de las personas y de su autonoma supone que todas tengan reconocido el derecho a escoger libremente entre las distintas alternativas que se le ofrecen y supone, adems, que quepa la posibilidad de errar, de equivocarse en su eleccin, de adoptar modos de vida diferentes de los normales. Se observa un enfrentamiento entre la medida paternalista y la eleccin realizada

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por el sujeto. Hay algo valioso en esas actuaciones basadas en las elecciones propias que hace que ese derecho de eleccin deba protegerse incluso si no se produce ningn beneficio (Dahl, 1983, p. 264). El ejercicio de la libertad no puede vincularse exclusivamente a las elecciones buenas y valiosas ( vid. Thompson, 1999, p. 228). Debemos admitir que es posible que con algunas de nuestras decisiones nos equivoquemos y nos causemos dao. Aprendemos y maduramos a travs de nuestros aciertos y de nuestros errores ( vid. Berger, 1991, p. 101; Regan, 1974, p. 190). No es compatible con el normal desarrollo moral e intelectual de los individuos que siempre haya una persona que nos proteja con una valla de toda clase de peligros (vid. Ten, 1971, p. 64). Si cualquier comportamiento considerado como irracional fuese corregido mediante una norma paternalista, entonces se estara destruyendo el pluralismo que es propio de toda sociedad liberal. Deben tolerarse los actos que se desvan de la normal racionalidad que son fruto de una eleccin autnoma. En este sentido, Jeffrie Murphy advierte que aunque un juicio de incompetencia [es] una condicin necesaria para una intervencin paternalista justificada, dicho juicio de incompetencia nunca tiene que ser considerado como una condicin suficiente para dicha intervencin (Murphy, 1974, p. 466; vid. Garzn Valds, 1988, p. 165). Si el juicio de incompetencia fuese suficiente, entonces todas las personas que se comportaran de manera irracional podran estar sujetas a una medida paternalista que, adems, estara perfectamente justificada. Como subraya Jeffrie Murphy, no deberamos considerar personas incompetentes a quienes solamente son excntricos, tienen deseos que no compartimos o se involucran en prcticas que desaprobamos (Murphy, 1974, p. 473)14. La mayora de la poblacin en un
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La postura del profesor Jeffrie Murphy podra ser considerada contradictoria con la idea general que defiendo en este trabajo porque, en mi opinin, la declaracin de incompetencia es suficiente para adoptar una medida paternalista. La razn de esto es que restrinjo su uso a las personas que verdaderamente son incompetentes bsicos. La contradiccin se resuelve si tenemos en cuenta que el profesor Murphy engloba bajo la etiqueta incompetente bsico tanto al sujeto que es un incompetente en sentido estricto y merece una actuacin paternalista, como a la

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determinado pas puede considerar que es un comportamiento claramente irracional que una persona se niegue a recibir una transfusin de sangre porque alega motivos religiosos. Podra pensarse que es absurdo morir por no querer someterse a una intervencin mdica tan sencilla como es una simple transfusin de sangre. Cmo es posible equiparar, podra pensar el hombre del autobs de Clapham, que una transfusin es lo mismo que comer sangre? Si estamos de acuerdo con lo anterior, entonces estaremos dispuestos a sacrificar ciertos derechos y libertades bsicas reconocidos a las personas e imponerles un curso de accin diferente. Podramos considerar como justificada una transfusin salvadora porque consideramos irracional morir por motivos religioso. Por qu estaramos ms dispuestos a adoptar medidas normativas paternalistas con las personas que se niegan a recibir una transfusin de sangre por motivos religiosos y no estaramos dispuestos a admitir una intervencin estatal con aquellas personas que deciden invertir su dinero en una empresa puntocom? David Luban advierte que esa pregunta debe hacernos ver que en algn sitio debe establecerse la frontera entre las malas razones aceptables y las malas razones inaceptables para justificar una decisin y tomar la decisin de establecer una medida paternalista (1981, p. 478). En aquellas sociedades en que el pensamiento liberal haya arraigado de verdad debe admitirse que haya personas que van a adoptar comportamientos que podemos considerar irracionales, extravagantes, ridculos y no por ello estamos legitimados para intervenir limitando su opcin. Si dejamos a un lado las motivaciones fuertes, como puede ser la religin, tampoco debemos olvidar que est suficientemente demostrado que en todos los grupos de personas hay una parte de sus componentes que tiene ms aversin al riesgo que otra. Estas
persona que simplemente tiene un comportamiento irracional y no la merece. La persona que mantiene un comportamiento meramente irracional no debe ser considerado como incompetente bsico sino como incompetente razonable o tolerable (vid. Garzn Valds, 1988, pp. 165-167).

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personas con menor aversin al riesgo han evaluado de forma distinta el grado de probabilidad de que les ocurra un dao como resultado de un determinado comportamiento, o han considerado que el dao no es tan grave, o que necesitan ese comportamiento arriesgado para sentirse vivos, o que a pesar del riesgo el objetivo merece la pena (vid. Feinberg, 1971, p. 110). Esto significa que el comportamiento y el riesgo que cada sujeto tome como forma de vida no es, en principio, motivo suficiente para adoptar ningn tipo de medida paternalista. Todas las personas realizan en ciertas ocasiones acciones irracionales, fruto de los sentimientos, sin suficiente informacin o presionados desde el exterior. La constatacin de alguna de esas situaciones no justifica per se la adopcin de una medida normativa paternalista porque ninguna accin es completamente racional o autnoma, o se dispone de toda la informacin ( vid. Regan, 1974, p. 192). En una sociedad compleja predomina la denominada racionalidad econmica que adapta los medios a los fines y la cual puede conducirnos en ocasiones a actuar de una determinada forma sin conocer toda la informacin relevante, lo cual puede causar ciertos perjuicios a nuestros intereses (vid. Scoccia, 1990, pp. 320321). La racionalidad econmica hace que las personas puedan no estar al tanto de un caudal de informacin que influye sustancialmente en sus decisiones (...) o ser incapaces de estimar los factores relevantes para sus decisiones (Thompson, 1999, p. 231). Eso hace que el nmero de incompetentes razonables y de incompetentes bsicos aumente y, por lo tanto, que muchas ms personas asuman riesgos razonables en sus decisiones y que, en ciertas ocasiones, sean precisas medidas paternalistas ( vid. Garzn Valds, 1988, p. 167). As, por ejemplo, cuando decidimos hacer una inversin financiera o autorizamos una intervencin quirrgica, no tenemos ni toda la informacin disponible ni toda la informacin que posiblemente es significativa. Esto hace que la valoracin acerca de la presencia de suficiente competencia est sometida a la casustica.

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Slo cuando la falta de racionalidad, de autonoma o de informacin sean relevantes, y los perjuicios que se vayan a ocasionar al sujeto sean mayores que los posibles beneficios (p.e. la medida paternalista evita un dao grave e irreparable), estar justificada la adopcin de la medida paternalista (vid. Ten, 1971, p. 63; Thompson, 1999, p. 230). El problema, por lo tanto, es identificar la subclase de personas irracionales que verdaderamente pueden recibir la etiqueta de incompetentes bsicos y que, de manera justificada, puedan estar sujetas a una medida normativa paternalista que proteja sus intereses, les evite ciertos daos o les proporcione ciertos beneficios (vid. Murphy, 1974, p. 478; Hodson, 1977, p. 62).

3.3. Criterios para establecer la incompetencia. Cundo puede decirse que una persona es incompetente respecto de X? Es decir, cundo podemos afirmar que la decisin adoptada por una persona, respecto de una accin determinada, ofrece indicios suficientes de incompetencia como para que sea adoptada una medida paternalista? El profesor Jeffrie Murphy sostiene que una persona ha de ser considerada como incompetente para hacer decisiones acerca de X si es ignorante, compulsivo o carece de razn (Murphy, 1974, p. 468) 15. La ignorancia, la compulsin y la carencia de razn son los tres criterios que a partir de ahora vamos a manejar para determinar la competencia o incompetencia de las
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He escogido la propuesta de Jeffrie Murphy porque es bastante completa y no es excesivamente casustica. Creo, por otro lado, que no es pertinente hacer una exposicin detallada de cada uno de los criterios que proponen los diferentes autores estudiados porque, en general, casi todos los criterios propuestos vienen a coincidir en los mismos puntos. En este sentido, y como constatacin de lo anterior, John Hodson est en la misma lnea cuando seala una serie de supuestos en que parece haber acuerdo en que la intervencin paternalista puede estar justificada y propone seis categoras: ignorancia, estrs emocional, compulsin o influencia indebida, enfermedad mental, no racionalidad y dao grave (1977, pp. 61-62). La propuesta de Ernesto Garzn Valds tambin sera similar porque seala que los casos en que se demuestra la falta de competencia bsica son aquellos en que el sujeto ignora elementos relevantes de la situacin en la que tiene que actuar, su fuerza de voluntad es tan reducida o est tan afectada que no puede llevar a cabo sus propias decisiones, sus facultades mentales estn temporal o permanentemente reducidas, acta bajo compulsin, alguien que acepta la importancia de un determinado bien y no desea ponerlo en peligro, se niega a utilizar los medios necesarios para salvaguardarlo, pudiendo disponer fcilmente de ellos (1988, p. 166).

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personas. Estos criterios constituyen un fundamento objetivo a la hora de declarar la incompetencia bsica (Garzn Valds, 1988, p. 166). A travs de ellos podemos observar las circunstancias especficas bajo las que se ha desarrollado el proceso de toma de decisin y decidir si ha habido alguna distorsin que justifique la intervencin. Es lo que Dennis Thompson llama decisin deficiente (1999, p. 230). La presencia de al menos uno de ellos debe ser cualificada para que una persona pueda ser considerada como incompetente bsico y pueda adoptarse una medida paternalista ajustada a las necesidades del caso que evite el dao o proporcione el beneficio16. Esos criterios, por lo tanto, nos van a mostrar un posible camino para cualificar a una persona como incompetente bsico y permiten emprender la justificacin de la medida paternalista.

3.3.1. La ignorancia o falta de informacin. La ignorancia ser un criterio suficiente para declarar la incompetencia de un sujeto si implica ausencia de conocimiento o de capacitacin relevante para tomar una decisin o para ejecutar una accin. La incompetencia del sujeto deriva del hecho de que no conoce suficientemente bien la actividad en la que va a estar involucrado y el modo en que intenta actuar est determinado por esa carencia de conocimiento o capacitacin. La falta de informacin relevante afecta a la autonoma del sujeto y causa que la presuncin a favor del juicio individual desaparezca (vid. Berger, 1991, p. 103). En este supuesto nos encontramos ante sujetos que desconocen o ignoran los elementos ms bsicos que se exigen para realizar una determinada actividad. Pensemos en las siguientes situaciones como situaciones en que la ausencia de conocimiento genera diferentes
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La escala para medir la cualificacin o relevancia de la ignorancia, de la compulsin o de la falta de razn es una cuestin que no queda resuelta en este trabajo y no es una cuestin de fcil solucin. Como reconoce Dennis Thompson, 1999, p. 232, no existe ninguna diferencia categorial que permita distinguir aquellas que justifican la intervencin de las que no lo hacen. En cualquier caso, dicha escala debe tener en cuenta que no existen acciones puramente autnomas porque siempre va a existir, al menos en los factores del conocimiento o de la influencia externa, algn tipo de distorsin.

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incompetencias que merecen distinta respuesta normativa: (i) un profesor de Econometra no puede sustituir a un profesor de Filosofa del Derecho; (ii) mi falta de preparacin fsica me impide afrontar la escalada de una pared de hielo; (iii) una persona va a ingerir el lquido inodoro e incoloro que se encuentra en un vaso creyendo que es agua pero es un potente veneno. En los tres ejemplos propuestos la ignorancia o ausencia de conocimiento o de capacitacin siempre est presente pero slo en dos de ellos estara justificada la imposicin de una medida paternalista que restrinja la libertad de accin del sujeto por su propio bien. Mi falta de preparacin fsica, de conocimiento o de capacitacin para afrontar una escalada en hielo es tan evidente que es razonable pensar que puede provocarme un grave dao irreparable. Este grave dao irreparable justificara que los otros escaladores me intenten desalentar informndome de los riesgos que entraa la actividad en que quiero involucrarme ( vid. Feinberg, 1971, p. 109). Lo mismo ocurrira con la persona que va a ingerir el lquido inodoro e incoloro creyendo que es agua cuando en realidad es veneno (Mill, 1994, p. ). En ambos casos puede pensarse razonable y racionalmente (Husak, 1980, pp. 33-34), o existe una buena evidencia (Hodson, 1977, pp. 65-66), o una fuerte presuncin (Feinberg, 1971, p. 113), que no deseo sufrir ningn dao y que, por lo tanto, una vez que reciba la informacin voy a recuperar mi autonoma y a modificar mi curso de accin. La ignorancia que afectaba a mi autonoma personal y que causaba la incompetencia bsica desaparece fruto de la informacin que se me ha suministrado. En cambio, prohibir que el profesor de Econometra imparta la clase de Filosofa del Derecho porque no est capacitado no es una medida paternalista ya que la restriccin tiene como objetivo evitar que terceros (los alumnos) sean perjudicados 17. En los dos supuestos en que la medida paternalista est justificada, la incompetencia bsica

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Esta misma reflexin puede aplicarse a aquellas actividades que requieren una habilitacin especial para realizarla y que tienen como objetivo que terceras personas no se vean perjudicadas: transportistas, abogados, arquitectos, mdicos o charcuteros.

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se debe a la ausencia de informacin relevante de la actividad que voy a desarrollar (vid. Regan, 1974, p. 190). La medida paternalista debera consistir exclusivamente en corregir la desinformacin o ignorancia de los riesgos que se van a correr iniciando la escalada o ingiriendo el lquido. En general, la primera medida paternalista siempre debe ser la informacin ya que con ello se apela a la razn del ciudadano. En estos casos la intervencin paternal no produce una limitacin de la autonoma del sujeto porque el hecho de que al sujeto involucrado en la accin o comportamiento se le informe de datos relevantes garantizar que la decisin que adopte sea verdaderamente autnoma y responsable (vid. Regan, 1974, p. 191; Regan, 1983, p. 115; Bayles, 1974, p. 177). La informacin que se proporciona permite que el sujeto restaure su capacidad de decisin y de eleccin ( vid. Wikler, 1983, p. 39). La informacin a diferencia de la amenaza no cambia el signo de las consecuencias que son fruto de la realizacin de la accin sino trata de cambiar la accin alertando al sujeto de una serie de consecuencias desconocidas que derivan de la propia accin (Wikler, 1983, pp. 52-53). Muchas de las medidas normativas paternalistas que existen responden a este patrn. Las advertencias que aparecen en las cajetillas de tabaco informando que fumar produce serios perjuicios para la salud, las campaas que informan cmo prevenir las enfermedades de transmisin sexuales o los embarazos no deseados, las campaas que advierten de los peligros del consumo de drogas o de alcohol, las campaas que aconsejan mantener una dieta mediterrnea para prevenir ciertas enfermedades cardiovasculares, o la exigencia de obtener el consentimiento informado antes de realizar una intervencin mdica, son algunos ejemplos 18. La informacin que
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La obtencin del consentimiento informado por parte del profesional sanitario es una medida normativa paternalista ya que se pretende acabar con la incompetencia del paciente fruto de la ignorancia que se presupone. El profesional sanitario no debe adoptar la clsica postura paternalista, claramente ilegtima, sino que debe respetar la dignidad y la autonoma del paciente proporcionndole un flujo suficiente y comprensible de informacin. Slo cuando se conjugan la cantidad y la calidad de la informacin se produce dicho respeto y se garantiza que la eleccin se

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se proporciona tienen como principal objetivo que aquellas personas que deseen consumir alguna droga, mantener cierto tipo de relaciones sexuales o consumir determinados alimentos sean conscientes de los riesgos o beneficios que entraan dichas actividades. El problema que se nos presenta a continuacin es el de llegar a saber cundo una determinada actividad entraa tal riesgo para la salud o la integridad fsica o psquica que se requiera el establecimiento de una serie de medidas normativas paternalistas que informen sobre el mismo. Pues bien, en este punto no hay, como seala Joel Feinberg, una frmula o tabla matemtica que nos sirva para establecer con valor universal cundo el riesgo presente debe ser considerado como razonable o no razonable para las personas involucradas en esa actividad o comportamiento (1971, p. 109) 19. Las campaas de informacin de los riesgos que supone la realizacin de ciertas actividades deben ser el primer tipo de medidas paternalistas que deben adoptarse ya que, en primer lugar, siempre es preferible la medida menos aversiva porque la autonoma o la libertad del sujeto deben sufrir lo menos posible (vid. Thompson, 1999, p. 233). Adems, la informacin que se proporciona a los ciudadanos acerca de los perjuicios o beneficios que puede ocasionar una determinada actividad o cierto comportamiento permitir que stos se formen un juicio propio, autnomo, que construyan su razn para actuar de una u otra manera. Por otro lado, el hecho de que la medida paternalista consista en la realizacin de campaas de
hace por una persona competente. Si no nos informaran suficientemente, nos ocultaran informacin o no comprendisemos la informacin que se nos facilita, entonces se estara perjudicando nuestra autonoma y se nos estara impidiendo tomar una decisin libre. No seramos autnomos porque estaramos controlados ilegtimamente por la voluntad de otro ( vid. Buchanan, 1978, p. 371). En sentido contrario, Dworkin, 1990, p. 149, considera que las normas que aportan informacin al consumidor o usuario no son paternalistas. 19 Cabra preguntarnos qu ha cambiado para que desde hace dos o tres aos la llamada comida rpida haya pasado a ser etiquetada como basura y sea considerada como un enemigo pblico. La misma reflexin puede hacerse con el cambio de actitud tanto de las autoridades pblicas como por los sujetos privados hacia el consumo de tabaco. En general, como reconoce Daniel Wikler, la cuestin que debe decidirse es si las prcticas que ahora sabemos que son peligrosas para la salud merecen la proyeccin dada por el estatus de derecho (...) No veo ningn argumento decisivo que seale que fumar, la pereza y otros peligrosos y placenteros pasatiempos estn o no estn protegidos por derechos (1983, p. 51).

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informacin a travs de las cuales se intenta persuadir o aconsejar a las personas de qu comportamientos son los ms adecuados no afecta a la relacin asimtrica que existe en toda relacin paternalista, aunque sta no va a basarse en un criterio de mayor poder sino de mayor conocimiento. La posibilidad de utilizar la persuasin y el consejo para interferir en la libertad de un sujeto muestra la variedad y sutileza que pueden adoptar las medidas paternalistas, no reduciendo su mbito de actuacin a normas jurdicas con alguna de las categoras denticas ( vid. Thompson, 1999, p. 228; Wikler, 1983, p. 52) 20. Esas medidas paternalistas persuasivas permiten una mejor y ms sencilla justificacin ya que, no basndose en la imposicin, muestran que el gobernante tiene en cuenta la autonoma y la racionalidad del gobernado ( vid. Wikler, 1983, p. 53). Este primer paso puede ser suficiente si con la informacin aportada se obtiene el comportamiento deseado o se evita el no deseado. Pensemos en una campaa de informacin en la que se previene a la poblacin de los peligros que supone un determinado comportamiento y se logra que la inmensa mayora adapte su comportamiento a las recomendaciones. En todo caso, debemos ser conscientes de que en ciertos supuestos ser la nica medida que puede adoptarse, aunque la medida paternalista no haya obtenido el resultado deseado con un grupo de personas. La exclusin de las otras medidas puede deberse a que limitan excesivamente la libertad o porque suponen una intromisin inaceptable en la vida privada de las personas. As, por ejemplo, a pesar de las campaas de informacin del Ministerio de Sanidad destinadas a la poblacin ms joven acerca de las enfermedades de transmisin sexual y de los embarazos no deseados, una reciente encuesta muestra que una
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La interferencia se produce en estos casos porque, como seala Paulette Dieterlen, [el sujeto] A deliberadamente acta de tal modo que intenta formar o modificar las preferencias originales de [el sujeto] S, al no tener S las capacidades cognoscitivas para resistir (1988, p. 185). En contra se ha manifestado Atienza, 1988, pp. 207-208, porque considera que no hay paternalismo en los casos de persuasin.

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inmensa mayora sigue manteniendo relaciones sexuales sin hacer uso del preservativo o sin adoptar ningn mtodo anticonceptivo. Evidentemente, no puede criminalizarse ese comportamiento, esto es, no puede prohibirse mantener relaciones sexuales sin preservativo o sin haber adoptado mtodos anticonceptivos 21. Lo apropiado en ese caso y en otros parecidos es rechazar o criticar dicho comportamiento pero no criminalizarlo. Michael Bayles sostiene en este punto que las sanciones penales para asegurar la eficacia de la medida paternalista no siempre estn justificadas ni moral ni utilitariamente, y que en muchas ocasiones son preferibles medidas menos efectivas a las ms efectivas pero ms aversivas (1974, p. 184). Donald Regan, por el contrario, haciendo uso de un criterio utilitarista, afirma que deberamos coaccionar cuando un gran aumento de libertad pueda ser asegurado con el coste de una pequea prdida de utilidad (1974, p. 200). Carmen Toms-Valiente aglutinara ambas posturas al sealar acertadamente que debe actuarse de manera proporcional pero siempre es necesario escoger la alternativa menos restrictiva entre las efectivas (1999, p. 458; vid. Wexler, 1972-3, pp. 313-314). Esto debe hacernos comprender que habr ocasiones en que las personas, a pesar de recibir toda la informacin posible, seguirn mostrando una actitud o un comportamiento irracional que les puede ocasionar un serio dao. Si se quiere evitar ese dao, en alguna ocasiones se requerirn medidas paternalistas ms duras para conseguir el objetivo deseado 22. Como seala Feinberg para el caso
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Esa inmensa mayora sigue manteniendo un comportamiento irracional que no va solucionarse con el tipo de campaas informativas que se hacen en la actualidad, con reparto gratuito de preservativos o con el acceso a la pldora del da despus, pero s se pueden recrudecer las campaas de informacin para hacer comprender la gravedad e irreversibilidad del dao que puede causar ese comportamiento incompetente. En el caso del consumo de tabaco ese recrudecimiento del mensaje va a producirse si se adopta la reciente decisin de la Comisin Europea de permitir la inclusin en las cajetillas de tabaco de fotografas de rganos y partes del cuerpo humano afectadas por tumores cancergenos. 22 Las campaas de informacin en la que se adverta de los riesgos que entraaba combinar la conduccin de un automvil y la utilizacin de un telfono mvil no fueron tiles y se han tenido que usar medidas ms aversivas (multas) para desincentivar su utilizacin. Lo paradjico de esta situacin es que, por un lado, se permite la utilizacin del telfono mvil manos libres, y, por otro lado, se

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del tabaco, el Estado podra incluso justificar el uso de sus poderes impositivo, regulador y persuasivo para hacer que fumar (y usos similares de drogas) sea ms difcil o menos atractivo. En cualquier caso, Joel Feinberg no comparte la anterior postura porque, en su opinin, el fracaso de la medida paternalista que consiste en informar de los riesgos no justifica a posteriori que deba prohibirse la actividad ya que sera decir a la persona que asume el riesgo que incluso sus juicios informados acerca de qu es valioso son menos razonables que los del Estado. Esta versin fuerte paternalismo crea un riesgo serio de tirana gubernamental (1971, p. 116). En este mismo sentido se expresa Donald Regan cuando seala que si nuestra justificacin del paternalismo simplemente es la ignorancia de las personas, pudiera parecer que tenemos una justificacin no para coaccionarlas sino slo para educarlas (1974, p. 191). Personalmente considero que en algunos de estos casos se justifica la adopcin de medidas normativas paternalistas ms coercitivas ya que la incompetencia bsica no se deriva slo del hecho de carecer de informacin sino, como veremos, de la irracionalidad que se demuestra en el proceso de formacin de la voluntad al poner en peligro un bien primario para obtener un bien de menor valor. Como subraya el profesor Murphy, en este tipo de casos nos encontramos ante un supuesto completamente nuevo por lo que mi subsiguiente intervencin paternalista ya no podr justificarse en la ignorancia del sujeto (Murphy, 1974, p. 469) y debera intentar la justificacin con algunas de las otras dos posibilidades23.
argumenta que la prohibicin se debe a que el riesgo de accidente aumenta porque conductor se distrae durante la conversacin y deja de prestar atencin a las seales de trfico y al resto de vehculos. Pues bien, esa distraccin no se produce tambin cuando el conductor utiliza un telfono manos libres? 23 En Estados Unidos en 1970 y en la actualidad en Espaa se ha prohibido la comercializacin de Laetril y Biobac, respectivamente, porque, a pesar de la informacin suministrada por las autoridades sanitarias, exista un nmero considerable de personas que pretendan seguir con su uso. La prohibicin no se basa en la ignorancia o falta de informacin sino en la compulsin generada por la enfermedad que afecta al proceso de formacin de la voluntad. Como seala Dennis Thompson, lo cual tambin puede aplicarse al caso espaol, la FDA no ejerci ninguna autoridad de tipo injustificadamente paternalista, sino que trat de probar que la decisin de consumir Laetril es, en la generalidad de los casos, deficiente. Conforme a los funcionarios de la FDA, la eleccin entre el Laetril y otras

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3.3.2. La compulsin: Ulises. La compulsin ser un criterio suficiente para declarar la incompetencia de un sujeto si implica que la persona no elige libremente entre las distintas opciones que se le presentan, no tiene autonoma a la hora de escoger, ya sea por una compulsin externa o una compulsin interna24. La persona bajo compulsin no realiza sus comportamientos o ejecuta sus acciones libre y responsablemente, a pesar de contar con toda la informacin 25. No es capaz de comprender los hechos y por ello su autonoma sigue mermada ( vid. Wikler, 1983, p. 39). Como seala Berger, la persona que lleva una vida autnoma tiene deseos, fines y planes que son expresin de su personalidad, que no meramente el resultado de una instruccin o presin social (1991, p. 96; vid. Regan, 1983, p. 115). Las presiones psicolgicas y sociales fruto de una influencia externa indebida aconsejan la adopcin de medidas paternalistas que protejan el proceso de formacin de la voluntad independiente ( vid. Dworkin, 1990, p. 159). La presencia de compulsin hace que desaparezca todo rastro de
terapias alternativas contra el cncer probablemente ms eficaces no es libre, pues el enfermo decide en un clima de angustia y temor, creado por la naturaleza del mal y exacerbado por las presiones pecuniarias y polticas fruto de la misma campaa a favor del Laetril. 24 Jeffrie Murphy, 1974, p. 470, nota 11, advierte que esa distincin no es completamente concluyente porque en los sujetos que actan bajo compulsin externa tambin se aprecia una compulsin interna. En todo caso, la distincin es til si se construye atendiendo al origen de la compulsin. Por otro lado, creo conveniente diferenciar dos situaciones: (i.) los casos en los que existe compulsin externa (dependencia de una sustancia, presin familiar o de un grupo religioso) de los casos en los que existen amenazas o coacciones tipificadas como delictivas; (ii.) los casos en los que hay compulsin interna de los casos en los que slo existe una tentacin muy fuerte. En este sentido Luban, 1981, p. 467, aclara que la tentacin se produce cuando nuestros deseos chocan con nuestros valores, mientras que en la compulsin nuestros deseos frustran nuestros valores. 25 El comportamiento de los seres humanos, a diferencia del comportamiento de los animales, se caracteriza por la libertad a la hora de realizarlo y no por seguir los instintos naturales. Esto significa que cuando una persona realiza una eleccin se presupone que la hace de manera racional, libre, autnoma, intencionada, habindose informado de los riesgos que conlleva y asumiendo la responsabilidad que se deduce de sus actos. La interferencia paternalista en una accin o comportamiento que mnimamente cumpla con esos requisitos la cualificara como injustificada. Por tal motivo, Murphy seala que los casos en los que la medida paternalista est justificada se mueven en una escala de varios grados que van de menos a ms desde la posibilidad real de incompetencia , a la probable incompetencia, hasta la incompetencia confirmada.

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intencionalidad. Este segundo elemento constituye un nuevo tipo de justificacin porque una persona plenamente informada puede actuar de manera compulsiva y ser necesaria una medida paternalista ( vid. Ten, 1971, pp. 61-62). Si nos encontramos ante un caso en que la incompetencia est confirmada, porque la persona acta bajo compulsin externa o interna, entonces la adopcin de una medida paternalista estar plenamente justificada. En este caso, como en los otros, lo que el Derecho protege a travs de las medidas normativas paternalistas es que tanto la formacin como la formulacin de la voluntad del sujeto sean autnomas con el fin de que ste decida qu es lo que ms le conviene, qu le hace ms feliz, qu decisin encaja mejor en su plan de vida o en su proyecto de florecimiento humano. Las medidas paternalistas aseguran el mantenimiento de un entorno social en el que las personas puedan elaborar y decidir llevar planes de vida originales. La compulsin, ya sea externa o interna, dificulta que esa elaboracin y decisin salgan a la luz. Imaginemos las tres situaciones siguientes: un enfermo de cncer debe decidir si se somete o no al tratamiento de quimioterapia; una persona necesita una transfusin de sangre para salvar su vida y se niega a transfundirse por motivos religiosos; una persona adicta a la herona debe decidir si se somete o no a un tratamiento de desintoxicacin. En el primer caso, una vez que se ha informado al paciente de manera suficiente y adecuada, intentando corregir la incompetencia fruto de la ignorancia, la decisin que tome debe protegerse de la compulsin externa injustificada. La necesidad de proteger la adopcin de una decisin autnoma, libre y responsable del enfermo justifica que en el mbito biomdico se hayan establecido medidas normativas para garantizar, primero, que l sea el nico titular del derecho a recibir informacin acerca de su estado de salud (art. 5.1. Ley 41/02), excluyendo la posibilidad de que el entorno familiar influya en la toma de la decisin, y, segundo, que deba obtenerse el consentimiento (informado) del paciente antes de iniciar cualquier

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intervencin (art. 8 Ley 41/02). En la inmensa mayora de los casos el entorno familiar llega a conocer la informacin mdica y la decisin del enfermo porque el propio enfermo se la comunica. Esto hace que cuando la decisin adoptada no sea compartida por la familia, entonces se ejerce una cierta presin para intentar cambiarla. Evidentemente, intentar reflexionar o persuadir al enfermo para que adopte otra decisin es una medida paternalista plenamente justificada desde un punto de vista moral pero en ningn caso se puede justificar que llegue al extremo de sustituir su decisin 26. Otro supuesto de paternalismo injustificado se produce cuando el mdico intenta influir en la decisin del enfermo y, sin contar con su consentimiento explcito o implcito, decide transmitir la informacin a la familia porque considera que la decisin que ha tomado el paciente no es la correcta (p.e. negarse a recibir el tratamiento de quimioterapia) y cree que la familia influir decisivamente en el cambio de opinin. En el segundo caso propuesto, una vez que los mdicos han informado de forma suficiente y adecuada de la necesidad de realizar una transfusin porque peligra la vida, stos deben respetar cualquier decisin. No pueden realizar la transfusin sin el consentimiento del paciente justificndose en las graves consecuencias que se derivan de la negativa27, ni tampoco pueden alegar que est sujeto a una
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Richard Momeyer, 1983, p. 286, pregunta si el hecho de que una persona decida someterse a un tratamiento porque mantiene una determinada relacin afectiva no afectara, de algn modo, a la autenticidad de su decisin autnoma. Richard Arneson, 1980, p. 482, sostiene que la voluntariedad de un acto puede verse afectada si la persona se encuentra en ciertos estados emocionales. 27 La realizacin de una transfusin de sangre a una persona mayor de edad, legalmente capacitada, que por motivos religiosos se niega a recibir una transfusin de sangre slo puede justificarse legalmente si concurren las circunstancias que establece el artculo 9.2.b de la Ley 41/2002, Bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. Este precepto permite esa intervencin sanitaria sin consentimiento, bajo el principio de beneficencia, porque existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica y es imposible obtener la autorizacin del paciente o no se puede consultar con los familiares, personas vinculadas de hecho o representante legal. Cuando el paciente recupere la consciencia deber ser informado de que se ha realizado una transfusin de sangre y, aunque no actualice su consentimiento, atendiendo a la postura que aqu defiendo, la medida paternalista siempre estar justificada. En este sentido se manifiesta John Hodson, 1977, p. 62, cuando afirma: si, por ejemplo, no hay tiempo de determinar si la persona amenazada con el dao ha escogido estar en dicha posicin, sin duda alguna podra estar justificado

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compulsin externa (el grupo religioso) que le incapacita a elegir 28. El libre ejercicio de la libertad religiosa y la adaptacin de la vida cotidiana a las exigencias que implica dicha creencia no evidencian un comportamiento irracional que motive la declaracin de incompetencia de una persona adulta. En este caso no se observa un grado tal de irracionalidad que justifique la adopcin de una medida paternalista porque el sujeto no sacrifica un bien primario (vida o integridad fsica) en pos de un bien secundario (vivir segn su religin) ya que ambos bienes son primarios (vid. Sunstein & UllmannMargalit, 1999). La libertad religiosa crea un mbito de autonoma que permite elegir y escoger libremente a los sujetos racionales, y no puede restringirse injustificadamente por parte de los poderes pblicos o de la sociedad. El respeto de la autonoma de las personas supone asumir el derecho que las asiste a tener opciones propias distintas de las de la comunidad- basadas en sus valores o creencias personales. En ese sentido, si una persona decide profesar libremente una religin y llevar su vida conforme a los postulados y dogmas de esa Iglesia, nuestra obligacin se extiende ms all del mero respeto de sus creencias y de las manifestaciones externas de la misma. Creo que ese respeto debe llegar hasta cuestiones tan peliagudas como las que hacen referencia a los lmites de la vida. Si esa opcin proviene de una persona adulta que, a pesar de la informacin que se le suministra, decide vivir segn su religin no cabe intromisin por parte de la sociedad. Como indican Tom Beauchamp y James Childress, respetar a un agente autnomo implica, como mnimo, asumir su derecho a tener opiniones propias, a elegir y a realizar acciones basadas tanto en su valores como en sus creencias

interferir en su accin, al menos lo suficiente para decidir si la persona encaja en una de las categoras anteriores. La medida paternalista injustificada sera, una vez que sabemos que no habra consentido la transfusin, la decisin de ocultarle informacin o de no informarle amparndose en el privilegio teraputico (art. 5.4. Ley 41/2002), esto es, ocultarle informacin o mentirle porque el conocimiento de su propia situacin pueda perjudicar su salud de manera grave ( vid. Buchanan, 1978, p. 373). 28 Este punto requiere que de algn modo se establezca una diferencia entre las llamadas sectas destructivas y los grupos religiosos decentes.

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personales. Este respeto debe ser activo, y no simplemente una actitud (2002, p. 117). La medida paternalista seguira estando injustificada si atendemos a la comparacin entre el beneficio que busca obtener y el perjuicio que intenta evitar ( vid. Dworkin, 1990, p. 152; Gert & Culver, 1979, p. 200). En este sentido, Jeffrie Murphy sostiene que la posible justificacin de la medida paternalista necesariamente pasa porque evite un peligro grave y no fcilmente reversible. La libertad de los sujetos y el valor de su autonoma son tan importantes que slo en los casos ms claros de peligro grave o de dao irreversible debe imponerse la medida paternalista. As, cuando se estime que un peligro de esta naturaleza afecta a un bien primario que ningn sujeto deseara perder (p.e. la vida) es racional y razonable pensar que la persona sometida a la medida paternalista consentira tal imposicin o restriccin (1974, p. 483). En cualquier caso, como he sealado hay casos especiales en los que dicha presuncin no entra en juego. Ambos casos demuestran que los adultos en pleno uso de sus facultades mentales tienen derecho a decidir cuanto se le har a su propio cuerpo, por lo que debe rechazarse la imposicin paternalista del tratamiento mdico (Thompson, 1999, p. 244). Una persona adulta, a la que se presupone plena competencia para dirigir su vida, puede rechazar la imposicin de cualquier tratamiento mdico, ya sea ste ordinario o extraordinario, independientemente de las consecuencias que pueda ocasionarle. Esto supone que no podemos manejar un concepto material de autonoma y negar la competencia a los sujetos porque sus elecciones sean extraas o diferentes a las nuestras. En ciertas ocasiones debemos dar sentido a las opiniones y decisiones de las personas que irracionalmente conceden importancia a valores que nosotros consideramos menos importantes que otros (vid. Dworkin, 1990, p. 157). La existencia de esas ciertas ocasiones hace que desaparezca la presuncin racional de que toda persona evitara un comportamiento autodaoso,

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obligndonos a respetar y reconocer los valores de los otros y no caer por la pendiente hasta llegar al moralismo legal29. Como advierte Dennis Thompson, la legislacin paternalista, aplicada al conjunto de la sociedad, no se ajusta fcilmente a las preferencias expresas o a los planes de vida de los individuos concretos. Ello conduce a la bsqueda de una teora del bien, que en la medida de lo posible, invoque solamente valores que puedan aceptar todas las personas racionales (Thompson, 1999, p. 235). En este punto el profesor Ten advierte, por su parte, de los peligros que conlleva cierto tipo de paternalismo moral y, en general, del peligro que tiene confundir este tipo de paternalismo con la aplicacin forzosa de la moral que propugnaba Patrick Devlin ya que, como he sealado, en uno y otro caso las consecuencias pueden ser similares pero no as la decisin que justifica la adopcin de la medida normativa (Ten, 1971, p. 57; Thompson, 1999, p. 228). En el tercer caso, nos encontramos ante una compulsin interna fruto de la adiccin que mantiene esa persona 30. La dependencia que ciertas sustancias (drogas, alcohol, tabaco) o ciertas actividades (ludopata) crean en las personas que las consumen o las realizan llega a anular su capacidad de escoger entre las distintas alternativas que se le presentan. Como seala Wexler, si los adictos han de ser considerados incompetentes tiene que ser porque su compulsin irresistible a consumir drogas les impide tomar una decisin racional respecto del tratamiento (1972-3, p. 326). Esa dependencia crea una compulsin interna que debe ser tomada en consideracin por parte de los poderes pblicos y por parte de terceros a la hora de adoptar ciertas medidas (p.e. la determinacin de la responsabilidad penal de una persona adicta a la herona que ha cometido un hurto o un robo ya sea bajo los efectos del sndrome de abstinencia o ya sea porque
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La cuestin sigue abierta pues cabe preguntarse si es posible acabar con la presuncin si se considera que la persona est sobrevalorando incorrectamente alguno de sus valores (vid. Dworkin, 1990, p. 158). 30 En este punto es interesante la lectura de la Ley 5/2002, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos, dictada en la Comunidad de Madrid.

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estaba procurndose el dinero suficiente para adquirir la dosis que evita ese sndrome de abstinencia). La decisin de incorporarse o rechazar un tratamiento de desintoxicacin est fuertemente condicionada por dicha dependencia por lo que se requerir la adopcin de medidas paternalistas de distinto tipo adecuadas para lograr que la persona recobre la competencia perdida. En todo caso, no conviene olvidar que lo necesario no siempre est justificado por lo que, salvo en supuestos extremos, la inclusin obligatoria del sujeto en un tratamiento de desintoxicacin no sera admisible porque supondra anular, no tener en consideracin, su autonoma (vid. Thompson, 1999, p. 244)31. Su accin no perjudica directamente a terceros por lo que no sera posible la justificacin de una medida paternalista de ese tipo. En cambio, s estaran justificadas las medidas normativas paternalistas que traten de persuadir al sujeto para que se inscriba en esos tratamientos de desintoxicacin o que establezcan un perodo de reflexin para que los termine y no los abandone ante el primer obstculo. Esta situacin encaja perfectamente en el ejemplo de Ulises. Como todo el mundo sabe, Ulises pide a sus marineros que le aten al mstil del barco para no sucumbir ante la belleza del canto de las sirenas y, adems, les advierte que no tengan en cuenta su posible peticin de ser desatado. Como era de esperar, el canto de las sirenas es tan bello que Ulises pide a los marineros ser desatado, pero no lo es32. En la actualidad las sirenas que nos pueden atraer con su canto,
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La inclusin en un tratamiento de desintoxicacin est prevista en el ordenamiento jurdico espaol para aquellos presos que tengan adiccin a una sustancia estupefaciente (arts. 20.1 y 102 Cdigo Penal; vid Wexler, 1972-3, p. 291). Por otro lado, la inclusin obligatoria de enfermos en tratamientos sanitarios teraputicos est contemplada en la legislacin espaola para los casos en los que la enfermedad es altamente contagiosa (art. 9.2.a Ley 41/2002 y Ley Orgnica 3/1986). En este ltimo caso ya no nos encontramos ante una medida paternalista sino ante un supuesto tpico de poltica sanitaria general ya que, al existir la posibilidad de contagio, existen terceros que pueden verse afectados. Como seala Thompson, 1999, p. 244, se puede obligar a un paciente a recibir asistencia mdica si ello es necesario para proteger la salud pblica o impedir que se perjudique a otras personas, especialmente a los nios. 32 Homero en Odisea relata el viaje por mar de Ulises hacia taca y cuando llega a la isla de Eea, la soberana Circe, le advierte del peligro que supone escuchar el canto de las sirenas: Primero llegars a las Sirenas, las que hechizan a todos los hombres que se acercan a ellas. Quien acerca su nave sin saberlo y escucha la voz

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anulando nuestra voluntad e intencionalidad, son muchas y es preciso que tengamos en consideracin esos casos. Ahora Ulises ya no es atrado por el canto de las sirenas sino por la msica de las mquinas tragaperras o por los susurros de un camello. Ulises es un ludpata o un heroinmano que tiene su competencia y su autonoma mermadas, lo cual hace que sea incapaz de escoger libremente entre jugar o no jugar, entre inyectarse o no inyectarse. Su comportamiento est determinado de tal forma por la dependencia psquica y fsica que siempre va a jugar y siempre va a inyectarse, aunque por los escasos momentos de lucidez que tiene sabemos que preferira no seguir jugando o inyectndose. En uno de esos momentos de esclarecimiento, y como fruto de una primera medida paternalista de informacin y captacin, Ulises decide autoencadenarse iniciando un tratamiento de desintoxicacin33. Lo interesante de este ejemplo no es la decisin autnoma y competente de Ulises de encadenarse sino que lo verdaderamente importante, desde la ptica del paternalismo, es cuando Ulises pretende dejar el tratamiento al aparecer la primera complicacin fsica o psquica. Nuestro moderno Ulises de nuevo es atrado por las sirenas y exige ser desencadenado. En realidad, la primera peticin de Ulises (ser encadenado) no es, en mi opinin, un caso de paternalismo ya que no es fruto de una imposicin heternoma sino autnoma. Estas medidas autopaternales quiebran la estructura
de las Sirenas ya nunca se ver rodeado de su esposa y tiernos hijos, llenos de alegra porque ha vuelto a casa; antes bien, lo hechizan stas con su sonoro canto sentadas en un prado donde las rodea un gran montn de huesos humanos putrefactos, cubiertos de piel seca. Haz pasar de largo a tu nave y, derritiendo cera agradable como la miel, unta los odos de tus compaeros para que ninguno de ellos las escuche. En cambio, t, si quieres orlas, haz que te amarren de pies y manos, firme junto al mstil que sujeten a ste las amarras-, para que escuches complacido la voz de las dos Sirenas; y si suplicas a tus compaeros o los ordenas que te desaten, que ellos te sujeten todava con ms cuerdas (2003, p. 221). 33 Una cuestin que podra plantearse al hilo del ejemplo utilizado es el propio valor que tiene la peticin de Ulises ( vid. Regan, 1983, pp. 127-128). Imaginemos que no hubiese advertido a los marineros y cuando llegan a la zona en la que estn las sirenas, Ulises, seducido por su canto, corre a lanzarse por la borda. Pues bien, qu tendran que haber hecho los marineros: dejar que se tire o atarle al mstil? En mi opinin, deberan haberle atado al mstil porque, como veremos a continuacin, desarrolla un comportamiento en el que se aprecia una ausencia de juicio a la hora de formar un juicio o criterio respecto de la actividad en la que est involucrado.

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clsica de las relaciones paternalistas y no deberan ser consideradas como tales ya que el sujeto precisamente no muestra incompetencia bsica sino que acta de una manera racional ya que perfectamente sabe cules son sus intereses y qu peligros existen ( vid. Dworkin, 1990)34. El paternalismo comienza con la posterior imposicin por un tercero de la previa manifestacin de voluntad, lo cual plantea una cuestin terica importante: hasta qu punto estamos obligados a cumplir nuestras expresiones de voluntad y cmo podemos revocarlas. Se plantea, pues, el problema de la relevancia de las modificaciones en las creencias, elecciones y consentimientos de las personas. Al igual que le ocurriera a Ulises, las manifestaciones de voluntad que hacemos nos obligan y obligan a otros, aunque no conviene olvidar que todo el mundo puede cambiar de opinin acerca de, por ejemplo, recibir o no recibir un determinado tratamiento 35. Tenemos derecho a cambiar nuestra decisin porque, ceteris paribus, puede ser mejor que aquella que tomamos en el pasado al haber dispuesto de ms informacin, de ms tiempo para reflexionar. En este sentido, Donald Regan afirma que en ausencia de evidencia
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El siguiente texto de David Hume, extrado de su Tratado sobre la naturaleza humana, muestra ese proceso racional de toma de conciencia que conduce a la imposicin de restricciones: Cuando reflexiono sobre una accin que habr de realizar dentro de un ao, prefiero siempre el bien mayor, sin importarme si en ese momento estar ms o menos prximo; ninguna diferencia al respecto influye en mis actuales intenciones y decisiones. La distancia que me separa de la decisin final hace que se desvanezcan estas pequeas diferencias de modo que no me veo afectado sino por las casualidades generales y discernibles del bien y del mal. Pero cuando me voy acercando a la fecha, las circunstancias que al principio no haba tenido en cuenta comienzan a cobrar importancia e influencia en mi conducta y en mis afectos. Surge ahora una inclinacin especial hacia el presente y me resulta ya difcil adherirme inflexiblemente a mi intencin y resolucin primeras. Esa debilidad natural puedo lamentarla en alto grado y procurar por todos los medios posibles librarme de ella. Puedo recurrir al estudio y a la reflexin o al consejo de los amigos, a la frecuente meditacin y a la reiterada resolucin. Y habiendo experimentado cun ineficaz es todo ello, puedo recurrir con alegra a cualquier otro medio mediante el cual me puedo imponer una restriccin a m mismo y me protejo frente a la flaqueza. El texto originariamente lo propone Ernesto Garzn Valds, 1988, p. 162, pero con una finalidad diferente ya que pretende justificar el autopaternalismo como un caso tpico del paternalismo. 35 En la legislacin espaola se contempla en muchos artculos la posibilidad de revocar el consentimiento. As, por ejemplo, en el artculo 8.5 Ley 41/2002, cualquier paciente puede revocar el consentimiento prestado para el inicio de un tratamiento teraputico, aunque exige que se haga por escrito. En las situaciones en que est presente la revocacin del consentimiento podra establecerse el establecimiento de una forma especfica (p.e. por escrito) o de un tiempo de espera obligatorio antes de hacerla efectiva (Dworkin, 1990, p. 159).

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extrnseca acerca de qu decisin est mejor informada, el simple paso del tiempo sugiere consideraciones que favorecen a la segunda (1983, p. 129). La primera peticin de Ulises es un supuesto de autopaternalismo, esto es, es una restriccin que se impone el propio sujeto sabedor de su incompetencia en ciertas circunstancias (p.e. el ludpata que se inscribe voluntariamente en un archivo para que no le permitan la entrada a los casinos). Ulises es tan competente y/o racional que conoce sus limitaciones y pide ayuda ( vid. Wikler, 1979, p. 389). La cuestin de la inclusin del autopaternalismo entre los casos de paternalismos no es pacfica y, en este sentido contrario al aqu defendido, el profesor Douglas Husak admite que la imposicin de autorestricciones es es un claro caso un de paternalismo: puede el autopaternalismo posible porque agente tomar

decisiones en un momento que tengan como resultado subsecuentes interferencias con su libertad (1980, p. 43; vid. Garzn Valds, 1988, p. 162). Evidentemente esas interferencias deben estar fundadas en la proteccin de un bien valioso para la persona que se autoencadena. Husak sostiene que todo lo que es requerido para estar sujeto a una interferencia en supuestos de paternalismo hacia uno mismo es que un agente est motivado sobre premisas paternalistas para consentir voluntariamente medidas que posteriormente le hagan ms difcil actuar de acuerdo con sus deseos (Husak, 1980, pp. 43-44).

3.3.3. La ausencia de razn: Fausto. La ausencia de razn ser un criterio suficiente para declarar la incompetencia de un sujeto si existe un comportamiento que puede ser calificado como no-racional, irracional o en el que se aprecia una ausencia de juicio a la hora de formar un criterio respecto de la actividad en la que est involucrado . El profesor Murphy seala que el comportamiento no-racional est presente cuando a una persona debido a una cierta enfermedad no tiene sentido atribuirle

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poder de decisin o de eleccin (p.e. catatnicos, pacientes en coma). El comportamiento irracional no se presenta cuando una persona es meramente excntrica (vid. Bayles, 1974, p. 182) sino cuando una persona tiene cognitive delusions (Dworkin, 1990) y eso hace que (i) crea cosas que son intrnsecamente irracionales (p.e. una persona cree que es un insecto) o (ii) sostenga cosas sistemticamente equivocadas en sus juicios (p.e. un paranoico). Estos supuestos no plantean demasiados problemas porque son personas que estn en alguna de esas categoras a las que antes hacamos alusin y en las que se presume iuris tantum su incompetencia. Obviamente la dificultad que antes se reseaba vuelve a aparecer aqu con los casos trgicos como puede ser el de un paciente que se niega a ser operado porque cree que no tiene cncer a pesar de que el mdico le ha informado de forma suficiente y adecuada que efectivamente lo tiene y las pruebas diagnsticas as lo prueban. Debera adoptarse una medida paternalista y operarle sin su consentimiento? El tercer supuesto es el ms complicado porque se determina la incompetencia de un sujeto que no aprecia lo que es verdaderamente relevante a la hora de formar un criterio respecto de la actividad en la que est involucrado. En este tercer supuesto son encuadrables aquellos casos en que el sujeto, a pesar de la informacin suministrada, pretende actuar de una forma que se considera imprudente o irracional ya que no ha evaluado suficientemente las consecuencias negativas que va a generar dicha accin o comportamiento en su plan de vida o proyecto de florecimiento humano. Como dice C.L. Ten, un agente puede hacer algo sin ser consciente de las consecuencias perjudiciales de sus actos, y puede ser razonable pensar que si hubiese conocido las consecuencias, no habra actuado de la manera en que lo hizo (1971, p. 61; Feinberg, 1971, pp. 110-111). Ese agente tiene una laguna valorativa ya que no es capaz de ponderar el riesgo que conlleva la no aplicacin de la medida (Laporta, 1993, p. 55). En este supuesto no nos encontramos ante un paternalismo que protege la autonoma del paciente de un

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determinado estado mental fruto de la ignorancia, la compulsin o la enfermedad, sino ante un caso de paternalismo que protege la autonoma y que pretende justificarse por las consecuencias tan perjudiciales que lleva aparejada la accin. Como seala Hodson, algunas veces el simple hecho de que una persona est a punto de causarse un grave dao puede ser considerado como suficiente para justificar una intervencin paternalista incluso si se desconoce que la persona encaja en alguna de las categoras anteriores (1977, p. 62; Dworkin, 1990, p. 160). Joel Feinberg apunta que en esos casos, si el Estado quiere prevenir a una persona de los daos que se puede infligir si realiza algunos de esos comportamientos o se involucra en alguna de esas actividades, debe sealar que el riesgo que supone esas acciones es extremo y manifiestamente irracional (1971, p. 110; Dworkin, 1990, p. 161; Thompson, 1999, p. 234). Las consecuencias negativas e irreversibles muestran el camino para establecer la irracionalidad de la decisin y la incompetencia del sujeto. En ningn caso puede, como seala Dworkin, apelarse a la evaluacin de la actividad sino a las graves consecuencias (Dworkin, 1990, p. 158). Esto significa que la medida paternalista para ser aceptable debe dirigirse a corregir la incompetencia o falta de racionalidad que demuestra el sujeto que, por un lado, se embarca en una actividad peligrosa pero que, por otro lado, no quiere sufrir daos. Apelar a la irracionalidad de la decisin y no a la maldad hace que se convierta en un caso de paternalismo y no de moralismo. Apelar a la irracionalidad de la decisin es importante porque eso significa que el sujeto no la ha formado correctamente al no optar por el curso de accin que mejor satisface su plan de vida o sus ms importantes y estables preferencias (Toms-Valiente, 1999, pp. 441442). Es irracional, segn ha expuesto Rawls, porque para satisfacer un deseo de inferior categora, el sujeto no puede sacrificar uno de superior jerarqua (Garzn Valds, 1988, pp. 162 y 169). En ese caso creo, con Garzn Valds, que existe una buena razn para justificar la intervencin paternalista y no supondra ni una violacin de la

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autonoma de la persona ni un caso de moralismo legal. En cualquier caso, como reconoce Feinberg, la razn ltima y fundamental en estos casos es que se presume que una persona que se expone a una serie de riesgos inaceptables es incompetente (1971, p. 117). La incompetencia, segn Dworkin, se debera a que esas personas se niegan a actuar de acuerdo con sus preferencias y deseos actuales y declarados (1990, p. 158)36. Si antes nos encontrbamos con Ulises, ahora lo hacemos con Fausto (vid. Garzn Valds, 1988, p. 169)37. El primer grupo de Faustos est compuesto por aquellas personas que estn decididas a firmar por dinero un contrato de esclavitud, de hombre bala o de venta de rganos. Son casos en que se sacrifica un bien supremo como puede ser la vida, la libertad o la integridad fsica para obtener un bien de inferior valor. Fausto hace un ejercicio abusivo de su autonoma afectando al valor fundamental de la dignidad humana, por lo que sistema jurdico reacciona de modo paternal no admitiendo esos comportamientos e imponiendo un curso de accin distinto a travs de sanciones negativas retributivas (una multa) o a travs de sanciones negativas atributivas o privativas (no reconocer efectos o beneficios a la accin realizada) 38. La presuncin de incompetencia se torna iuris et de iure y, prcticamente, no cabe prueba en contrario para desmontarla. El propio John Stuart Mill negaba valor a dichos contratos de esclavitud aunque se demostrase que la persona haba consentido voluntariamente, convencida de que satisfaca sus intereses, sin presiones externas, porque nadie puede ser libre para dejar de ser libre y porque la existencia de libertad
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Dworkin, 1983, pp. 108 y 111, advierte que, en esos casos una posible justificacin de la medida paternalista consiste en sealar la incompetencia del sujeto que pretende realizar la accin o actividad peligrosa, pero personalmente no admite tal solucin porque considera que en esos casos s sera defendible una medida paternalista fuerte que llegue a imponer en otra persona una concepcin de lo bueno. Dworkin, por lo tanto, est defendiendo la existencia de un paternalismo dbil que se centra en la incompetencia del agente y de un paternalismo fuerte que se centra en la peligrosidad de la decisin adoptada. 37 Johann W. Goethe en Fausto narra el pacto con sangre que Fausto firma con Mefistfeles en el que vende su alma a cambio de satisfacer sus sensaciones ms ardientes (1990, pp. 49-51). 38 Feinberg, 1971, pp. 121-122, seala similitudes y diferencias entre los contratos de esclavitud, en sentido estricto, y ciertos tipos de contratos laborales o mercantiles.

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constituye una condicin necesaria para la existencia tanto de la felicidad individual como de la colectiva ( vid. Dworkin, 1990, p. 154; Garzn Valds, 1988, p. 158) 39. La medida paternalista protege la vida autnoma porque es un bien en s misma y no un simple instrumento para alcanzar otros bienes (Berger, 1991, p. 95). El ejercicio de la autonoma no puede suponer, por lo tanto, la renuncia a la propia autonoma ya que atentara contra su inalienabilidad ( vid. TomsValiente, 1999, p. 446; Carter, 1983, p. 134). Como reconoce Feinberg, la razn ltima y fundamental es que se presume que una persona que elige venderse como esclava es incompetente, no es libre o est desinformado (1971, p. 117). Las medidas paternalistas que deben adoptarse en estos casos deberan tratar de maximizar la libertad de eleccin que realizan las personas, asegurando que tengan el ms amplio abanico de elecciones posibles sobre qu hacer con su vida (Regan, 1974, pp. 193-194). Estas medidas normativas paternalistas que protegen al individuo de una accin imprudente o irracional que va a provocarle un dao irreversible no supone que hayamos cado por la pendiente resbaladiza hasta el moralismo legal ya que, como seala Danny Scoccia, no se produce la imposicin de un valor sustantivo en la persona si sta est preocupada por su futuro bienestar (1990, p. 325). Tampoco nos encontramos ante uno de los casos de paternalismo fuerte que justifica Dworkin porque no se apela a la calidad de la decisin sino a la irracionalidad de la misma. La persona con una disminucin anormal de la estatura que se deja lanzar contra una diana, la persona que permite que otras personas le succionen la sangre a travs de catteres, o la persona que vende uno de sus riones, generalmente no son agentes que no se preocupan por su futuro bienestar sino que, en la inmensa mayora de los casos, desean tener una buena vida. Salvo en algunos casos especficos, su comportamiento no puede ser considerado como una simple actividad
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Joel Feinberg, 1971, p. 118, considera que este sera el nico caso de paternalismo fuerte que Mill admitira. En contra de la anterior afirmacin vid. Hodson, 1977, p. 68.

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que implica riesgo y que define un modo de vida. En muchas ocasiones ha sido la necesidad (econmica) la que ha llevado a esas personas a realizarla, por lo que habra que preguntarse si eliminando las circunstancias que lo han generado, las personas seguiran realizando el mismo comportamiento. La profesora Carmen Toms-Valiente, en cambio, sostiene que la admisin de estas medidas paternalistas inevitablemente hara caer en una peligrosa pendiente resbaladiza, ya que podra ser usada para justificar la prevencin paternalista de cualquier decisin autnoma (y de la prohibicin de cualquier colaboracin externa) que pudiera conducir a la muerte (suicidio, rechazo de tratamientos mdicos salvadores, huelgas de hambre), al igual que los comportamientos que impliquen riesgos para la vida o para la salud (ciertos deportes o actividades peligrosos, fumar, incluso hbitos inadecuados de alimentacin), dado el hecho de que la muerte (y, en un menor grado, la enfermedad) obviamente excluyen toda posibilidad de autonoma personal futura (1999, p. 446). En mi opinin esta postura lleva el argumento demasiado lejos. Aunque se admita la adopcin de medidas paternalistas cuando se produce una decisin que puede suponer un grave dao e irreparable, dicha admisin no es ilimitada sino que es sometida a ciertas controles cualitativos, tal y como se seala en el ejemplo de la transfusin salvadora40. Un segundo grupo de Faustos es el formado por las personas que estn involucradas en actividades que suponen un determinado modo de vida y que entraan un riesgo considerable ( vid. Dworkin, 1990, p. 160; Regan, 1983, p. 121). Como ya se ha sealado, en todo grupo de personas siempre hay una parte que tiene menos aversin al riesgo y que, en cierta medida, definen su vida a travs de una actividad que supone incrementar el riesgo que una personal normal est dispuesta a asumir. Hasta que punto puede afirmarse que estas
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Otro ejemplo similar es el de las personas que han decidido suicidarse porque tienen una enfermedad terminal. La sociedad no puede considerar que estos sujetos son incompetentes bsicos porque hayan tomado esa decisin.

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personas

que

definen

su

vida

de

una

determinada

manera,

atendiendo a la actividad que realizan (motociclistas, alpinistas, practicantes de surf), poseedores de diferentes valores, no aprecian lo que es verdaderamente relevante a la hora de formar un juicio o criterio respecto de la actividad en la que est involucrada? En primer lugar creo necesario advertir que dichas actividades no es posible prohibirlas por el simple hecho de ser peligrosas (Regan, 1983, p. 121), salvo en casos extremos en los que la imprudencia o la temeridad se hacen muy presentes y el dao al que se exponen es grande y con una alta probabilidad de que suceda (p.e. nadar rodeado de tiburones). En este sentido, Paulette Dieterlen slo justificara la imposicin de medidas normativas paternalistas en los casos en que la persona realiza una actividad arriesgada cuando el grado de probabilidad del dao es muy alto (1988, p. 189). As, la imposicin de la medida paternalista dependera de la probabilidad de que se produzca el resultado indeseado. El hecho de que una determinada prctica sea peligrosa no significa que deba prohibirse ya que hay riesgos que las personas tienen derecho a asumir (Dworkin, 1990, p. 160). En segundo lugar, el nivel de riesgo de la actividad, como antes sealaba, es algo que no es universal sino que muchas veces depender de cada sujeto ya que, como seala Thompson, la gravedad comparativa del dao o beneficio es discutible (1999, p. 234; Wikler, 1983, p. 39). La travesa a nado del Estrecho de Gibraltar es una empresa que entraa un riesgo que ser mayor o menor si la emprende un nadador aficionado o el campen olmpico de natacin en aguas abiertas. Por lo general, el hecho de estar involucrado en una de esas actividades peligrosas supone que la persona asume y es consciente del riesgo existente y las medidas que deben adoptarse para minimizar los posibles daos y poder seguir disfrutando de la misma. El conductor habitual de motocicletas o el alpinista habitual no necesitan normas que les obliguen a llevar el casco reglamentario a la hora de echarse a la carretera o a evaluar las condiciones

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climatolgicas antes de iniciar la ascensin sino que al asumir los riesgos y seguir queriendo disfrutar de ese modo de vida cumplirn con unas condiciones mnimas de seguridad, e incluso en algunos casos van ms all aadiendo elementos de seguridad 41. Ernesto Garzn Valds no niega la competencia bsica a aquellas personas que prefieren correr el riesgo de un dao seguro o altamente probable en aras de su propio placer o felicidad (1988, p. 169). De este modo, los habituales de una prctica que entraa riesgo suelen hacer gala de una perfecta racionalidad. Creo que en esos casos las normas jurdicas seran innecesarias porque el cumplimiento es espontneo, pero desgraciadamente no vivimos en una sociedad de ngeles y la existencia de normas siguen siendo necesarias para el grupo de recalcitrantes. Como seala la profesora Toms-Valiente, a la hora de adoptar las medidas paternalistas conviene diferenciar entre las decisiones irracionales de ciertos individuos que ponen en grave peligro un bien que quieren preservar (p.e. es incompatible salvaguardar la integridad fsica o la vida y conducir una motocicleta sin casco) y las decisiones de individuos que han evaluado seriamente los peligros de la actividad en la que estn involucrados y que definen su modo de vida (p.e los escaladores profesionales). As, la adopcin de las medidas normativas paternalistas se hace para proteger a aquellas personas que inconscientemente no han evaluado el riesgo que entraa la actividad. En estos casos pueden imponerse ciertas medidas paternalistas para atenuar el riesgo que entraa la realizacin de esa actividad ya que el sujeto acta de forma incompetente al no apreciar lo que es verdaderamente relevante a la hora de formar un juicio o criterio respecto de la actividad en la que est involucrada42.
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Algunos motociclistas aaden al reglamentario casco un chaleco reflectante para destacar su presencia en la carretera o una chaqueta con armadura para proteger la columna vertebral. En algunos pases algunas de estas medidas adicionales son obligatorias. 42 Un caso peculiar se plante ante la Comisin Europea de Derechos Humanos cuando un ciudadano britnico de origen indio que profesaba la religin sig solicit que, por motivos religiosos, le fuera excepcionada la aplicacin de la norma que obligaba a conducir una motocicleta llevando un casco reglamentario. La Comisin ponder los valores, principios y derechos que se encontraban en juego en el

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Considero, junto con el profesor Ernesto Garzn Valds, que el concepto de incompetencia que aqu se propone fija un lmite que algunos podrn considerar demasiado bajo. Sin embargo, -continame parece que es aconsejable mantenerse en esta lnea de mnima y que los casos situados por encima de ella se encuentran en una zona de penumbra en la cual es muy difcil proponer criterios de aplicacin universal (1988, pp. 169-170). La postura que sostengo en este trabajo Este pretende hacer compatibles lograrse la si adopcin el de medidas es un paternalistas jurdico-polticas y la defensa de la autonoma personal. objetivo slo puede paternalismo paternalismo dbil que trate de ser un instrumento de proteccin de la autonoma. La adopcin de un paternalismo fuerte es incompatible con la defensa de la autonoma personal ya que pretende la imposicin de las medidas jurdico-polticas paternalistas sobre sujetos competentes. Las siguientes pginas tratan esta cuestin.

4. Autonoma y paternalismo.

4.1. Introduccin. La autonoma personal es un valor sobre el que gira una parte importante de nuestra forma de entender el mundo y las relaciones interpersonales. Es un valor capital en una sociedad liberal, en un
asunto concreto y resolvi en contra del particular al sealar que la limitacin de la libertad religiosa estaba plenamente justificada por motivos de proteccin de la salud. Es evidente que dicha solucin no concuerda con la tesis de estas pginas ya que, en mi opinin, es preferible la salvaguarda del derecho a la libertad religiosa que una norma que prohibe un comportamiento que no afecta a terceros y que impone un comportamiento por el bien del sujeto. Como seala Donald Regan, 1974, p. 200, podra haber individuos que, si slo se les permitiese conducir motocicletas llevando un casco, preferiran no conducirlas. Si a estos individuos debera permitrseles conducir sin cascos slo depender de cuan importante sea conducir para ellos, pero como tales individuos son muy inusuales, creo que podran tener derecho a una excepcin. En el mismo sentido se pronuncia Albert Weale, 1978, pp. 170-171, cuando seala que la interferencia de la medida paternalista no debe ser severa y no debe interferir con un elemento significativo del plan de vida de una persona.

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Estado

de

Derecho

y,

por

lo

tanto,

deben

establecerse

los

mecanismos jurdico-polticos apropiados para que su proteccin y desarrollo sean reales y efectivos. Esta proteccin y desarrollo exige que todas las personas deban tener garantizado el acceso a aquellos bienes que son indispensables para la eleccin y materializacin de los planes de vida que pudieran proponerse (Nino, 1989, p. 223). La autonoma es un valor fundamental en una sociedad liberal y sirve de parmetro para aceptar o rechazar normas o conductas (lvarez, 2002, p. 153). La adopcin de normas paternalistas o el rechazo de las mismas depender de qu relacin mantenga con la autonoma personal. A travs del reconocimiento y de la proteccin de la autonoma personal se defiende una determinada antropologa y se reclama el valor prioritario que tiene la eleccin individual frente a las elecciones de otros individuos o de la comunidad de la que formamos parte. La autonoma hace que el individuo sea el centro de referencia en los diferentes planos de la vida, ya sea el moral, el poltico o el econmico. El reconocimiento y el respeto de la autonoma del individuo implica eliminar toda interferencia externa ilegtima que pretenda controlar el comportamiento o la toma de decisiones. Cuando este valor se extrapola al sistema jurdico implica reconocer al sujeto una serie de derechos y libertades que crean a su alrededor un mbito infranqueable para el resto de la sociedad, para el Estado, para la comunidad a la que pertenezca. En principio, y ms adelante veremos las excepciones, cuando un sujeto adopta una decisin autnoma nadie puede interferir en su curso de accin. La autonoma garantiza al individuo que sus decisiones van a ser respetadas y no van a ser supeditadas por la existencia de un inters general o por un supuesto inters propio. Por tal motivo, el reconocimiento y proteccin de la autonoma personal se opone al perfeccionismo tico, que supone la imposicin de un plan global de vida; al moralismo legal, que supone la prohibicin de una serie de comportamientos que afectan a la sociedad; y, en tercer lugar, al paternalismo jurdico, que implica la imposicin de un

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comportamiento por el propio bien del sujeto. Mientras que los enfrentamientos con el perfeccionismo tico y con el moralismo legal son irresolubles, en el caso del paternalismo jurdico es posible defender el establecimiento de ciertas medidas normativas que limiten la autonoma personal si el objetivo que se busca con dicha limitacin es aumentarla permitiendo futuras acciones o decisiones autnomas (vid. Thompson, 1999, p. 224; Toms-Valiente, 1999, p. 445)43.

4.2. Paternalismo y autonoma: una relacin ambivalente. El concepto de autonoma es sumamente importante en la discusin sobre el paternalismo (vid. Momeyer, 1983, p. 277) debido a la ambivalencia que preside la relacin entre ambos conceptos. La ambivalencia se produce porque el binomio autonoma-paternalismo puede interpretarse de dos formas opuestas. La primera interpretacin resalta que la medida normativa paternalista siempre restringe injustificadamente la autonoma personal. En cambio, la segunda interpretacin decisiones entiende autnomas. que la medida normativa son paternalista protege la autonoma porque asegura que se adopten verdaderas Ambas interpretaciones compatibles siempre y cuando se conecten a travs de la nocin de incompetente bsico. As lo resalta H.L.A. Hart en Law, Liberty and Morality cuando seala que la nica forma de hacer compatible la autonoma personal con las medidas normativas paternalistas es mostrando que el agente al que se interfiere es incompetente porque, o bien no ha reflexionado adecuadamente, o bien slo persigue deseos transitorios (1963). La conciliacin se producira de la siguiente manera: la medida normativa paternalista restringe la autonoma personal si el sujeto a quien se aplica no puede ser evaluado como un incompetente bsico,
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David Luban, 1981, p. 486, afirma en cambio que cualquier medida paternalista es incompatible con el liberalismo poltico ya que la justificacin de la medida se basa en una teora del bien, el ideal de prudencia, que se considera mejor y el liberalismo no puede privilegiar ninguna de ellas.

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pero la medida normativa paternalista protege la autonoma personal si el sujeto a quien se aplica s puede ser evaluado como un incompetente bsico. Como seala Joel Feinberg, deben rechazarse tanto la postura que seala que la proteccin de una persona de si misma siempre es un fundamento vlido para la interferencia en sus asuntos como la postura que seala que nunca lo es. Debe buscarse, por lo tanto, una postura intermedia. Esa bsqueda le hace concluir que la postura ms razonable es aquella que sostiene que el propio bien de un sujeto slo es un fundamento vlido bajo ciertas condiciones, lo cual obviamente exige que deban establecerse dichas condiciones (1971, p. 106; vid. Raz, 1986, p. 422). En este mismo sentido se pronuncian Dennis Thompson cuando afirma que el problema, pues, no reside en elegir entre la libertad y el paternalismo sino en conciliar ambos trminos (...) en formular criterios de paternalismo justificable de tal suerte que sean compatibles con el principio de libertad (1999, p. 224), y Norman Dahl cuando sostiene que cualquier tratamiento adecuado del paternalismo dara la impresin de explicar dos intuiciones: que hay algunos casos en que el paternalismo no es aceptable y que hay algunos casos en que s lo es. El rechazo del paternalismo se basa en el derecho que tienen las personas de actuar segn sus propias opciones, incluso si no les reporta ningn beneficio. En cambio, la admisin del paternalismo se justifica en una condicin previa: la incompetencia del agente o la no voluntariedad de la decisin del agente (Dahl, 1983, p. 261).

La primera posible interpretacin de la relacin entre autonoma personal y paternalismo construira una postura que podramos llamar postura radical porque sostiene la completa incompatibilidad entre ambos. Friederich Hayek en Camino de servidumbre y Robert Nozick en Anarqua, Estado y Utopa pueden considerarse como ejemplos de esta postura contraria a la intervencin del Estado en la vida de las personas. Esta postura sostiene el rechazo de cualquier medida

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paternalista cuando el sujeto al que se le aplica es competente ( vid. Garzn Valds, 1988, p. 168). Un sujeto que es plenamente competente no puede ver restringida su autonoma personal, ya sea entendida como capacidad de eleccin o como capacidad para ejercitar la eleccin (vid. Husak, 1980, pp. 35-36)44. La autonoma personal, si se quiere que sea real y efectiva, exige que se remuevan los obstculos y se promocionen las condiciones para que haya distintas opciones entre las que elegir o para que la eleccin sea posible. Desde esta perspectiva las medidas paternalistas son inaceptables en un sujeto competente porque, o bien, limitan su autonoma personal haciendo que desaparezca la capacidad de eleccin a travs de la suplantacin (no elige el agente A sino el agente B), o bien, limitan su autonoma personal impidiendo que, una vez realizada la eleccin, se lleve a cabo (el agente A decide hacer x pero el agente B le obliga a hacer z). Si la accin que ha decidido realizar el agente A no afecta a ningn tercero y no puede demostrarse de un modo fehaciente la existencia de incompetencia, entonces la medida paternalista y la restriccin de la autonoma personal, en cualquiera de los dos sentidos, siempre estarn injustificadas. Como seala Danny Scoccia, el respeto de la autonoma requiere que una persona no frustre los deseos autnomos, autointeresados de otra persona porque los juzgue insensatos o errneos (1990, p. 329). Michael Bayles seala, por su lado, que un agente competente que voluntariamente desarrolla un determinado comportamiento que no afecta directamente a terceros, nunca puede ser objeto de una medida normativa paternalista por su propio bien porque debe respetarse el principio volenti non fit injuria
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En ambos casos se tratara de una autonoma descriptiva ya que se refieren a la condicin actual de las personas e implica la extensin en la que existe autogobierno, esto es, la capacidad para formular una concepcin del bien, deliberar racionalmente y actuar consecuentemente con los propios fines. Este tipo de autonoma requiere que no hay coercin, manipulacin o distorsin temporal del juicio. En este tipo de autonoma descriptiva pueden establecerse grados y puede ser compatible con la adopcin de medidas paternalistas (Fallon, 1993-4, p. 877). El otro sentido de autonoma que se propone es el adscriptivo, el cual representa la capacidad metafsica de las personas y el derecho a hacer y actuar segn sus propias decisiones (Fallon, 1993-4, p. 878).

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(1974, p. 177). As, la no afectacin a terceros del comportamiento o actividad desarrollado y la correcta formacin de la voluntad del sujeto deben ser los dos criterios a tener en cuenta para deslegitimar cualquier interferencia paternalista por parte del Estado. Si las medidas normativas paternalistas se aplican sobre individuos competentes se produce una restriccin injustificada en la libertad y en la autonoma de los sujetos. El argumento utilitarista contra el paternalismo cobra de este modo todo su sentido.

Esa postura radical que defiende a ultranza el valor de la autonoma personal es, en mi opinin, perfectamente compatible con una postura moderada que defienda el establecimiento de medidas normativas paternalistas cuando la incompetencia bsica pueda ser fehacientemente demostrada. Esta postura moderada sealara los supuestos en que puede existir compenetracin entre autonoma y paternalismo. As, la nica forma de justificar correctamente la adopcin de una medida normativa paternalista es demostrando que se aplica sobre un sujeto que puede ser considerado como incompetente bsico (vid. Dworkin, 1990, p. 161). Esto es, slo puede aplicarse sobre una persona que aparentemente acta de una manera libre y autnoma pero, en realidad, existe algn motivo que incapacita al sujeto. Como seala Berger, la persona que no puede prever las consecuencias de sus acciones, que est a merced de los impulsos y es incapaz de limitar sus deseos presentes, que tiene muy poca experiencia para saber sus necesidades reales, habilidades o intereses, que tiene poca experiencia en diversas reas de la vida para tener informacin en que basar las decisiones, no es enteramente capaz de llevar una vida autnoma (1991, p. 100). Esto supondra que la medida normativa paternalista nunca violara la autonoma personal porque sta no est presente ( vid. Scoccia, 1990, pp. 330-331). Rosemary Carter seala que, en estos casos la intervencin paternalista estara justificada porque no se estara limitando un derecho actual de un sujeto competente sino un derecho

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cuya existencia slo es prima facie en los casos de incompetencia (1983, p. 134). La medida normativa paternalista protegera el segundo sentido de la autonoma personal (como capacidad de ejercitar la eleccin) imponiendo a los actores una serie de restricciones en su comportamiento. Como seala Victoria Camps, ciertas medidas normativas paternalistas tendran como objetivo hacer viable la libertad positiva, esto es, el poder de decidir por uno mismo. Afirma que la libertad positiva no es slo posibilidad de, es tambin capacidad, habilidad para decidir, querer o hacer sabiamente y concluye que gozar de libertad positiva consiste en ser competentes en tanto seres libres (1988, pp. 195-196). En esta perspectiva encajaran, por ejemplo, las normas que hacen obligatorio el uso del cinturn de seguridad cuando se conduce un automvil. Estas normas de corte paternalista no supondran una violacin de ese sentido de la autonoma por el simple hecho de excluir un comportamiento e imponer el uso del cinturn de seguridad porque las personas que sufren serios daos en un accidente y no usan el cinturn tienen una oportunidad significativamente menor para ejercitar su capacidad para hacer elecciones (Husak, 1980, p. 36; Garzn Valds, 1988, p. 160). En otras ocasiones, las normas jurdicas paternalistas protegen el primer sentido de la autonoma (como simple capacidad de eleccin). Las normas que regulan las instituciones de la tutora de menores y de la curatela de adultos no suponen un caso de suplantacin de la capacidad de eleccin del agente ya que ste no est en disposicin de ser el autor de las reglas que van a gobernar su vida (Husak, 1980, p. 37; Garzn Valds, 1988, p. 160). Esta proteccin de la autonoma determina que el argumento utilitarista tambin pueda usarse en este momento pero en sentido contrario porque si las medidas paternalistas se aplican sobre personas incompetentes no disminuye el bienestar sino que aumenta notablemente (vid. Regan, 1983, p. 113).

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La combinacin de ambas interpretaciones ya se encuentra en la obra de John Stuart Mill Sobre la Libertad pues, aunque parte de un rechazo de las medidas normativas paternalistas que se imponen por el propio bien del sujeto, admite que en aquellos casos en los que una verdadera autonoma no est presente se justificara la adopcin de medidas paternalistas concretas y limitadas en el tiempo con el fin de proteger al sujeto incompetente y garantizar que la decisin adoptada sea plenamente autnoma. Como afirma John Hodson, la posicin de Mill incluye (i) la afirmacin de que hay una clase de personas respecto de las cuales las intervenciones paternalistas nunca pueden estar justificadas, y (ii) la afirmacin que hay una clase de personas respecto de las cuales las intervenciones paternalistas pueden estar justificadas (1977, p. 61)45. Este tipo de paternalismo, plenamente compatible con el principio de autonoma de la persona es bastante dbil e inocuo porque slo se permite la intervencin del Estado o de terceras personas cuando existe un caso de incompetencia bsica, esto es, cuando el proceso de formacin de la decisin libre y autnoma ha sido viciado por alguna causa (vid. Feinberg, 1971, p. 113). No existe una verdadera decisin autnoma y la medida paternalista tiene como objetivos evitar el dao y permitir que la decisin autnoma aparezca. La autonoma no puede considerarse, pues, un argumento que construya una barrera infranqueable contra las medidas paternalistas porque, segn Husak, algunas de stas medidas no disminuyen sino que protegen un mbito ms amplio de libertad y, en cierto sentido como veremos ms adelante, el agente puede llegar a consentir la interferencia (1980, pp. 29-30). La proteccin que las medidas normativas paternalistas ofrecen a la autonoma personal se hace patente en aquellas situaciones en que el agente involucrado puede ser considerado como un incompetente bsico atendiendo a cualquier de los criterios antes sealados.
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En contra de la tesis aqu expuesta se ha manifestado Richard Arneson, 1980, quien sostiene en su trabajo que la postura moderada no se recoge en la obra de John Stuart Mill.

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Este rasgo protector hay que valorarlo en su justa medida y no debe hacernos nunca olvidar que el Estado podra interferir a travs del Derecho en cualquier comportamiento irracional, falseando la declaracin de incompetencia, debido al carcter comprehensivo de aqul, pero que no debe hacerlo si quiere respetar un contenido mnimo que haga reconocible el principio de autonoma. El carcter comprehensivo que puede tener el Derecho debe constreirse porque no puede llegar a regular todos los comportamientos racionales o irracionales que un hombre pueda hacer. En este sentido, Berger afirma que no hay ninguna accin o actividad en la que por principio no puedan ser aplicadas medidas normativas paternalistas, pero que si tal cosa sucediera no habra espacio en la sociedad para un modo de vida verdaderamente autnomo (1991, p. 106). Por otro lado, como seala Donald Regan, no podemos caer en la tentacin de justificar la medida paternalista sobre una base puramente utilitarista que seale que el aumento de la felicidad o autonoma futuras es una condicin necesaria y suficiente para la coercin paternalista porque se estara ignorando otro valor que no es la felicidad, el valor de la libertad de eleccin (1974, p. 190). El paternalismo presente en la intervencin estatal puede contribuir, pues, tanto a la proteccin como a la violacin de la autonoma personal, y dicha posibilidad no debe olvidarse nunca si no queremos que se produzcan limitaciones injustificadas o se creen situaciones de desproteccin. Danny Scoccia seala al respecto que el respeto de la autonoma personal marca la lnea que separa al paternalismo justificado del paternalismo injustificado (1990, p. 318). El objetivo no es sencillo ya que al trazar esa lnea no van a quedar dos campos sino tres ya que junto a los casos claros de paternalismo justificado y los casos claros de paternalismo injustificado aparecern una serie de casos trgicos o difciles que se colocarn en una zona de penumbra.

4.3. El cmo y el por qu.

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Si dejamos a un lado los supuestos en los que la incompetencia bsica est presente y se justificara la adopcin de una medida paternalista, el principio liberal bsico nos dice que la decisin autnoma de una persona adulta, plenamente competente, y que no afecte a terceras personas, siempre debe respetarse independientemente de su contenido (vid. Scoccia, 1990, pp. 320 y 329). Los criterios que antes he sealado para determinar la incompetencia de un sujeto no se fijan principalmente en el contenido de la decisin adoptada, qu, sino que la razn principal para determinar su incompetencia depende del proceso de formacin de su voluntad, cmo, y de las razones que le han llevado a adoptar dicha decisin, por qu. El paternalismo justificado slo tiene en consideracin al agente y a su competencia y no se centra en la decisin adoptada. Esto se debe, entre otras razones, a que una persona a la que se le presume incompetencia (un menor de edad) puede haber realizado la misma eleccin que hubiera elegido su tutor y no por ello debe tenerse en cuenta. La irrelevancia del contenido de la decisin se debe a que, como seala Dennis Thompson, el paternalismo no hace referencia a un tipo diferentes de acciones, sino a un tipo de razones, tiles para justificar o condenar la restriccin e incluso las acciones que afectan tanto a la persona beneficiada como a los otros (1999, p. 229). Esto hace que en el tema del paternalismo justificado convenga diferenciar claramente entre el criterio de deficiencia y los juicios sobre la finalidad de las acciones (Thompson, 1999, p. 232). Esto supone que las normas jurdicas que prohiben conducir una motocicleta sin el casco reglamentario slo se justifican si aportan una serie de razones que demuestren que la persona es incompetente por alguna de las causas antes sealadas. Las consecuencias negativas que traen consigo las actividades o comportamientos que se prohiben o desalientan, no justifican per se la adopcin de ninguna medida normativa paternalista porque haran alusin al contenido material de la decisin.

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Si el contenido de la decisin fuese el principal criterio, debera poder asumirse que todas las personas que conforman la sociedad tienen los mismos valores, lo cual no es cierto en una sociedad plural en la que se mantenga la separacin entre la tica pblica y las ticas privadas (Peces-Barba, 1995). Por otro lado, como seala Gerald Dworkin, si la medida paternalista descansase sobre el contenido o el valor de la eleccin, entonces el campo de accin del paternalismo sera excesivamente amplio (1990, p. 155). Si quiere respetarse la autonoma personal, la incompetencia no puede derivar del hecho de que una persona elija aquello que yo, personalmente, nunca elegira. Como seala Michael Bayles, en una sociedad plural con personas comprometidas con variados esquemas de valores, muchas de esas personas pueden no haber escogido irracionalmente. Simplemente tienen diferentes valores (1974, p. 181). Una simple discrepancia entre sujetos sobre los valores no justifica la imposicin de una medida paternalista porque no implica que el sujeto con diferentes valores sea incapaz de emitir un juicio correcto (vid. Thompson, 1999, p. 232). En una sociedad democrtica el juego procedimental de mayoras y minoras no debera ser el criterio utilizado para establecer la racionalidad de los valores de una persona o de un grupo de personas, y con ello justificar el establecimiento de medidas normativas restrictivas ya sean de corte paternalista, perfeccionista o moralista. La legitimidad de la decisin jurdico-poltica no slo hay que buscarla en el origen sino tambin en el ejercicio. La democracia no puede entenderse simplemente como un juego numrico de mayoras y minoras ya que, usando la teora de John Stuart Mill, podra aparecer la tirana de la mayora (1994, p. 59). En este mismo sentido Hans Kelsen adverta del peligro que supona considerar que la mayora siempre estaba en posesin de la verdad y que nunca se equivocaba (1992, pp. 35-63). Se impone, por lo tanto, una visin formal de la autonoma a la hora de conciliarla con la existencia de medidas normativas paternalistas. El contenido material de la decisin debe excluirse

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como dato a la hora de adoptar la medida paternalista y declarar a una persona como incompetente. La autonoma personal debe observarse, pues, desde un punto de vista procedimental, por lo que exclusivamente se har referencia a una mera capacidad, a una aptitud formal para la toma de decisiones que no compromete el sentido de stas (lvarez, 2002, p. 165). Esto nos permite justificar la limitacin que sufren los comportamientos de las personas mediante medidas normativas paternalistas y con ello no afectar a la autonoma personal. Danny Scoccia sostiene al respecto que la proteccin de la autonoma taxativamente prohbe la interferencia exclusivamente motivada en la creencia de que algo est mal en el contenido del deseo de la persona y recalca que, en cambio, la autonoma no sufre cuando la interferencia se dirige hacia el proceso de formacin (vid. 1990, p. 332). Se protege de este modo el valor instrumental de la autonoma (Berger, 1991, p. 99). El contenido material de la decisin puede aportar cierta informacin a la hora de declarar a un sujeto como incompetente bsico (p.e. quiere firmar un contrato de esclavitud), pero no es el criterio a tener en cuenta para adoptar la medida paternalista. Debe mantenerse una postura neutral respecto del contenido de la decisin ya que de lo contrario, si el contenido material fuese un criterio principal, nos adentraramos a travs de la pendiente resbaladiza (i) en el campo del moralismo legal ya que la decisin o justificacin de la medida normativa realmente no se basara en el propio bien del sujeto sino en un sentido de la moralidad que es compartido por el grupo social; (ii) en el campo del paternalismo injustificado porque intentara imponer una serie de valores sustantivos en una persona que los ha rechazado; (iii) o bien, dando un ltimo paso, en el campo del perfeccionismo tico. En este sentido, la profesora Carmen Toms-Valiente ha sealado que aquellas teoras que suponen que hay un bien objetivo que todo el mundo debe realizar, si no estn sometidas a algn tipo restriccin, conducen inevitablemente al moralismo legal y al perfeccionismo tico ya que la medida

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paternalista se impone porque el contenido de la decisin es moralmente degradante o fsicamente daino y atenta contra ciertos estados que la comunidad considera benficos (1999, pp. 439-440).

4.4. Autonoma, inviolabilidad y dignidad. En una sociedad liberal el valor de la autonoma personal ocupa un lugar privilegiado debido a la propia antropologa del liberalismo, pero no puede nunca olvidarse que no es el nico valor y que, en ciertas ocasiones, puede encontrarse limitado y delimitado por otros valores, principalmente por la inviolabilidad personal y la dignidad humana. Como seala Scoccia, valoramos la libertad de adoptar nuestras propias elecciones que nos afectan no slo por su valor intrnseco, sino tambin porque estar al mando, gobernar nuestra vida, para la mayor parte de nosotros est unido al sentido de nuestro valor o dignidad o respeto (1990, p. 323). Autonoma, inviolabilidad y dignidad humana conforma la trada de valores que, segn Carlos Santiago Nino, justifican nuestras convicciones sobre la solucin justa de casos particulares; establecen la legitimidad de las instituciones jurdicas y polticas; fundamentan los derechos bsicos que se adjudican a los seres humanos. Son los valores propios de una sociedad liberal y la plena realizacin de estos valores supone poner freno a tres teoras propias de una sociedad totalitaria, cerrada, como son el perfeccionismo, el holismo y el determinismo normativo ( vid. Nino, 1989, p. 199). La cuestin que ahora se plantea es la del lmite de la autonoma y de ese lmite cobra sentido en la discusin sobre el paternalismo. El hecho de que la autonoma deba ponderarse y pueda limitarse cuando choca con alguno de los otros principios que informan al ordenamiento jurdico no reduce su importancia. La autonoma as tiene un valor prima facie, esto es, mientras no exista otro valor que la limite. Como observan Tom Beauchamp y James Childress ni la autonoma es el nico valor, ni el respeto a la autonoma el nico imperativo moral (2002, p. 119). El

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reconocimiento y proteccin de la autonoma personal presupone que todos los sujetos son agentes morales racionales y, por ello, van a tener igual libertad para decidir, atendiendo a sus propios intereses y deseos, qu accin va a realizar, qu comportamiento va a desarrollar, qu plan de vida o proyecto de florecimiento humano va a adoptar. El hecho de que no habitemos en una sociedad de ngeles que en todo momento saben qu es bueno tanto para ellos como para el resto de la comunidad hace necesarias una serie de limitaciones en las decisiones que adoptamos para que el ejercicio de la capacidad de eleccin, inserta en la autonoma personal, no produzca ciertos excesos.

4.4.1. Autonoma e inviolabilidad. La primera limitacin del principio de autonoma proviene del debido respeto que merecen los valores de los otros. Esta limitacin se debe a que junto al valor de la autonoma personal se encuentra el valor de la inviolabilidad personal que garantiza que una persona sea tratada como un fin y no como un medio, reconocindole de ese modo su propia autonoma y respetando su dignidad. El valor de la inviolabilidad de la persona imposibilita que ciertos sujetos aumenten su autonoma mediante la limitacin de la autonoma de otros 46. En este sentido, Carlos Santiago Nino indica que los derechos que desarrollan la inviolabilidad tienen el papel de atrincherar determinados intereses de los individuos, de modo que ellos no puedan ser dejados de lado, contra su voluntad, en atencin a intereses que se juzgan ms importantes sea intrnsecamente o por el nmero de titulares- de otros individuos (1989, p. 261). La inviolabilidad fundamenta una inmunidad contra actos lesivos de ciertos bienes y una pretensin de que las autoridades adopten medidas preventivas contra esos actos lesivos (Nino, 1989, p. 238).
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La inviolabilidad no debe entender como la versin negativa de la autonoma pues existe una diferencia clara: los derechos de autonoma facultan a hacer cosas y prohben que se nos impida hacer esas cosas, mientras que los derechos de inviolabilidad prohben que se nos hagan ciertas cosas.

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Esa inmunidad que impone la inviolabilidad determina que la accin, comportamiento, plan de vida o proyecto de florecimiento humano que adopte un sujeto autnomo debe ser respetuoso con la accin, comportamiento, plan de vida o proyecto de florecimiento humano que haya adoptado cualquier otro sujeto, y viceversa. En una sociedad liberal debe garantizarse a todos los sujetos un mbito de decisin autnoma tan amplio como sea posible para ser compatible con los mbitos de decisin autnoma del resto de sujetos. As, nadie puede imponer su plan de vida o proyecto de florecimiento humano en un tercero, y nadie puede afectar con su comportamiento a un tercero. Esta discusin es relevante en el mbito del paternalismo porque las normas jurdicas que protegen la inviolabilidad de una persona, a diferencia de la opinin de algunos autores, no son paternalistas. En mi opinin, la medida normativa dejara de ser paternalista en el momento en que se demuestre que la accin cuya realizacin se prohbe, dificulta o imposibilita ha violado el mbito de autonoma de terceros, esto es, ha causado un dao directo a terceros47. Danny Scoccia seala al respecto que si interferimos en los planes del nazi o del inquisidor, nuestra justificacin es (o debera ser) que estamos impidiendo que hagan dao a otros o que violen sus derechos, no que estamos haciendo algo que es mejor para ellos (1990, p. 320). En este sentido, Michael Bayles traza una lnea de demarcacin clara entre las disposiciones normativas que prohiben acciones que daan a terceros y las disposiciones normativas paternalistas. Indica que aunque ambas tratan de prevenir el dao, tratan de prevenirlo en diferentes personas porque el principio del dao requiere que la accin de A cause dao en B mientras que el paternalismo requiere que la accin de A cause un dao en s mismo (1974, p. 176).
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Regan propone una utilizacin diferente del principio del dao a tercero para justificar la imposicin de medidas paternalistas( 1974, pp. 201-206; 1983, pp. 123127). El uso que propone Regan es peculiar, un tanto metafsico, y arriesgado como l mismo reconoce porque en realidad no hay un tercero sino otro yo que aparece con el paso del tiempo.

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Creo que esa lnea de demarcacin es acertada y vlida, aun con los casos ms difciles de paternalismo indirecto (vid. TomsValiente, 1999, p. 435). Estoy pensando, por ejemplo, en las normas que establecen la enseanza obligatoria de los menores de edad. En este caso podra pensarse, como hace Gerald Dworkin, que no estamos respetando la anterior distincin porque est restringindose la accin de un tercero (los padres) para proteger el bienestar de otro (el menor). Dworkin, por lo tanto, admitira la posibilidad de que ciertas medidas paternalistas acten bajo el parmetro del principio del dao antes expuesto (1990, p. 150). En mi opinin no cabe tal posibilidad ya que en los casos de paternalismo indirecto la imposicin de obligaciones a terceros se hace, como dice Amy Gutman, para evitar un dao al considerado como incompetente. La medida normativa paternalista que establece la obligacin de acudir a un centro de enseanza obliga a los padres pero su objetivo principal es proteger al menor de edad de sus decisiones inmaduras (vid. Gutman, 1980, pp. 338-339). Como seala Carmen TomsValiente, en esas medidas normativas paternalistas indirectas, aunque es cierto que se interfiere la libertad de una tercera persona, y que incluso est sujeta a la coercin ms directa, tambin se limita la libertad del individuo que tratan de proteger (1999, p. 435). El ejercicio de la autonoma personal nunca puede, por lo tanto, suponer la afectacin a terceros y la prohibicin de esas acciones nunca ser por motivos paternalistas48. La excepcin a este principio es que haya mediado consentimiento por parte del tercero ya que, como antes he sealado, volenti non fit injuria. Como explica Joel Feinberg, esta mxima se refiere slo a las acciones de una persona que afectan a otra y no a las acciones que slo afectan a uno mismo (1971, pp. 106-107). La realizacin de comportamientos o la adopcin
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Es interesante sealar en este punto que algunos autores, como Carl Wellman (1996, p. 223), sealan que junto al principio de no daar a terceros (no maleficencia) el pensamiento poltico liberal incluye el principio de beneficiar a terceros (beneficencia) Este principio justificara la existencia de leyes que castigaran a personas que han omitido actos de proteccin a terceras personas (vid. Malm, 1995, pp. 8-9).

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de planes de vida o proyectos de florecimientos humanos por parte de adultos, competentes, racionales, que libre y autnomamente han consentido las afectaciones, no pueden ser objeto de restricciones legtimas ni con medidas normativas paternalista (salvo que pueda demostrarse la incompetencia de los sujetos) ni con medidas normativas propias del moralismo legal o del perfeccionismo tico (vid. ONeill, 1985). Esta excepcin convierte en ilegtimas las intromisiones en los comportamientos o actividades que despliegan adultos competentes que libremente hayan consentido y en las que no se demuestre la existencia de un dao a terceras personas. Esto se debe en parte a que, como explica Feinberg, una persona generalmente no consiente aquello que cree ser, a fin de cuentas, nocivo (harmful) para l, y por lo general, un individuo est en una mejor posicin para evaluar los riesgos para l que el resto de personas, pero adems, aunque indubitadamente sea nocivo para ella, alguien que libremente ha consentido una cosa ningn mal le es hecho, no importan cuan nocivas sean las consecuencias para l (1971, p. 107). No obstante, y en contra de la opinin de Feinberg, considero que la gravedad o seriedad de las consecuencias del comportamiento o actividad que pretenden desarrollar las personas s pueden indicar la existencia de un comportamiento irracional que requiera una medida normativa paternalista. Imaginemos que dos personas adultas a las que se presupone plena competencia llegan al acuerdo de lanzarse a nadar en una zona en la que merodea un tiburn blanco. Si aplicsemos la tesis defendida por Feinberg, no cabra la adopcin de una ninguna medida paternalista aunque el comportamiento es claramente irracional pues ya no se trata de una actividad arriesgada sino de una actividad suicida. Salvo que los nadadores tuviesen esa intencin, la de suicidarse, creo que estaran plenamente justificadas medidas paternalistas que intentarn desalentarles, primero con informacin y, si esto fallase, impidindoles fsicamente que se sumergiesen en el agua.

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Por otro lado, y como sostena Hart, en muchas ocasiones no es cierto que los individuos conocen mejor que nadie su propio inters (1963, pp. 32-33). El verdadero inters de una persona no siempre se satisface a travs de la realizacin de sus deseos (Dworkin, 1983, p. 197). En el mismo sentido se pronuncia el profesor Garzn Valds cuando escribe que no es verdad que siempre sepamos mejor que nadie cules son nuestros reales intereses y mucho menos sabemos con exactitud qu medidas pueden promoverlos o daarlos (1988, p. 158). La cautela de Joel Feinberg se explica y es admisible si no hacemos referencia a las medidas normativas de corte paternalista sino a las medidas normativas de corte moralista porque, como ya he adelantado, el moralismo legal pretende prohibir ciertos comportamientos realizados por adultos, plenamente competentes, que no afectan a terceras personas, y pretenden establecer dicha prohibicin sealando que afectan a la sociedad qua sociedad. Tampoco conviene olvidar que el valor que tiene el consentimiento no es absoluto y, por lo tanto, no es admisible cualquier consecuencia fruto de ese comportamiento libremente realizado por los agentes autnomos. Esto ltimo se debe a que el consentimiento tiene un determinado valor en ciertas acciones pero no es admisible como criterio exculpatorio en otros asuntos. Como seala Michael Bayles, a diferencia de lo que hacen H.L.A. Hart y Gerald Dworkin, el tema del paternalismo no es relevante en la cuestin del consentimiento como defensa (1974, p. 185). La eutanasia es uno de esos asuntos en que el consentimiento no es relevante a la hora de evitar la sancin por las consecuencias que produce el comportamiento desarrollado por dos adultos que consienten y a los que se presupone plena competencia. Las prcticas eutansicas consisten en una serie de actos destinados a privar de la vida a otra persona. Estos actos, si no quieren ser un simple asesinato u homicidio, deben ser realizados por razones humanitarias; principalmente a requerimiento del interesado, aunque tambin

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pueden ejecutarse sobre personas que no pueden manifestar su voluntad; siempre y cuando sufran una enfermedad terminal incurable o una situacin de invalidez irreversible en el estado actual de la ciencia mdica; y, adems, se quiera poner fin a sus sufrimientos. Pues bien, no todas las prcticas que pueden ser eutansicas estn admitidas legalmente sino que algunas de ellas, aunque haya mediado consentimiento de la vctima, son consideradas delictivas. La eutanasia activa indirecta, aquella que consiste en la realizacin de una serie de actos que van destinados a aliviar el dolor y que tienen como efecto secundario acortar la vida a un tercero, y la eutanasia pasiva, aquella que consiste en la omisin de una serie de actos que no van a afectar a la mejora de la situacin y que tiene como efecto secundario adelantar la muerte, son prcticas lcitas. En cambio, la eutanasia activa directa, aquella que consiste en una serie de actos que directamente van destinados a acortar la vida siempre es punible penalmente aunque haya existido consentimiento expreso del enfermo (art. 143.4 Cdigo Penal).

4.4.2. Autonoma y dignidad humana. Si antes me he ocupado de la relacin entre autonoma e inviolabilidad, ahora le toca el turno a la relacin entre autonoma y dignidad humana. Al igual que ocurra con la inviolabilidad, el ejercicio de la autonoma personal puede colisionar con el valor de la dignidad humana, pero ahora la perspectiva es diferente porque en la primera relacin siempre est presente un tercer sujeto del que se predica la inviolabilidad; en cambio, en esta segunda relacin la accin es autorrefente ya que la dignidad a la que se afecta es a la del propio sujeto. En este caso nos encontramos ante decisiones que son tomadas por un sujeto, que no afectan a terceras personas, pero que suponen una afectacin del valor de la dignidad propia que todo sujeto tiene como ser humano. La dignidad humana, segn Eusebio Fernndez, es el valor de cada persona, el valor mnimo a su condicin de ser humano, respeto que impide que su vida o su

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integridad sea sustituida por cualquier valor social (1996, p. 151). La dignidad est muy vinculada con la idea de autonoma porque, segn Norbert Hoerster, el principal significado de la idea de dignidad humana est asociado histricamente con la concepcin kantiana de la autonoma (1992, p. 91). La capital importancia de la dignidad humana determina que en caso de conflicto prevalezca sobre la autonoma personal ya que puede anular o invalidar las manifestaciones de consentimiento realizadas por las personas. Como advierte Hoerster, a travs del principio de dignidad humana tenemos un criterio sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de formas posibles de la limitacin de la autodeterminacin individual (p. 102). La prevalencia de la dignidad humana determina que ciertas decisiones que slo afectan al sujeto y a su dignidad puedan ser objeto de una intervencin paternalista. La medida normativa paternalista consistira en prohibir dicha actividad o comportamiento porque demuestra la incompetencia de un sujeto que sacrifica un bien de primer orden para obtener otro de menor categora. El curso de accin escogido demuestra un comportamiento irracional, ms all de lo meramente excntrico, por lo que es precisa una medida paternalista que restrinja la alienacin de la dignidad humana (Carter, 1983, p. 134). Como seala Norman Dahl, en los contratos de esclavitud la interferencia en ese comportamiento irracional elegido no se debe simplemente a las consecuencias que van a evitarse o a que se desea maximizar el bienestar del sujeto sino que la interferencia evita un comportamiento irracional que va a eliminar su futura capacidad de eleccin (1983, p. 268; vid. Arneson, 1980, p. 485). Por el contrario, la profesora Carmen Toms-Valiente no admite este tipo de medidas normativas paternalistas porque, en su opinin, estn enmascarados otros intereses. En este sentido afirma que este tipo de paternalismo es fuerte ya que la incompetencia no se deduce del proceso de formacin de la voluntad sino que se deduce del contenido de su decisin. Esto le hace afirmar que esta postura debe ser rechazada

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con firmeza: la falta de competencia de una persona no deriva del contenido de su decisin (...) sino de su capacidades y la forma en que tales decisiones son adoptadas (1999, p. 440). En mi opinin, este tipo de medidas paternalistas no se fundan en el contenido mismo de la decisin sino en la posibilidad de determinar que el sujeto que pretende adoptar tal decisin es incompetente. En la mayor parte de los casos paradigmticos (contrato de esclavitud, venta de rganos) puede sealarse una situacin de incompetencia bsica ya que las personas involucradas desconocen cierta informacin relevante o no estn capacitadas para tomar cierta decisin o para ejecutar una determinada accin; o no pueden elegir libremente entre las distintas opciones que se le presentan, ya sea por una compulsin externa o una compulsin interna; o, en tercer lugar, se aprecia en ellas una ausencia de juicio a la hora de formar un juicio o criterio respecto de la actividad en la que estn involucradas.

4.5. La autonoma personal y el consentimiento orientado hacia el futuro. En este apartado voy a mostrar otro camino por el cual la autonoma personal puede no sufrir limitacin alguna por la imposicin de medidas paternalistas si el sujeto al que se impone la medida paternalista ha consentido su imposicin. Gerald Dworkin ha sido uno de los autores que ms esfuerzo ha realizado en demostrar la importancia del consentimiento a la hora de justificar la imposicin de una medida paternalista sin violar el principio de autonoma. La manifestacin de consentimiento a la que alude Dworkin no es la manifestacin expresa o tcita, sino que utiliza lo que llama consentimiento orientado hacia el futuro (1990, 156). Podra considerarse que la estrategia de Dworkin encierra una situacin paradjica, porque, como seala Douglas Husak, Cmo puede consentirse una interferencia? Si uno consiente una intervencin paternalista, no sera gracioso caracterizarla como una interferencia?

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Parecera que una condicin necesaria para describir un acto como una interferencia con la libertad del agente es que el agente no la haya consentido (1980, pp. 30-31). La paradoja se resuelve, segn el propio Husak, si tenemos en cuenta que el consentimiento orientado hacia el futuro que propone Gerald Dworkin se asemeja al consentimiento hipottico que se utiliza en materia contractual cuando se hace referencia a los cuasi-contratos. Esta es una situacin en que una de las partes no ha manifestado su consentimiento pero est ligada a la otra porque es razonable creer que el agente habra consentido si la oportunidad de consentir hubiera estado presente (Husak, 1980, p. 31)49. Gerald Dworkin traslada el esquema de los cuasi-contratos y el consentimiento hipottico a las medidas normativas paternalistas con el fin de justificarlas. De este modo sostiene que ciertas medidas paternalistas no suponen una violacin de la autonoma porque sta no se ha formado correctamente (1990, p. 156) y, por lo tanto, es razonable pensar que el consentimiento se manifestar pronto, cuando la condicin temporal que impide al agente consentir desaparezca (Husak, 1980, pp. 31-32) 50. La temporalidad y la finalidad ltima que siempre deben estar presentes en la medida paternalista encajan perfectamente con este esquema propuesto por Gerald Dworkin porque dicha medida slo podr ser aplicada, y slo estar justificada, durante el tiempo necesario para corregir el proceso de formacin de la voluntad, esto es, slo tiene sentido mientras se mantiene la incompetencia. Su objetivo es el de acabar con la situacin de incompetencia bsica del sujeto, y una vez que se ha logrado dicho objetivo su aplicacin decae. Si retomamos el ejemplo del mdico que debe decidir si realiza una transfusin a un accidentado que se encuentra en estado inconsciente, podemos ver cmo funciona la propuesta de Dworkin
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Gert & Culver, 1976, p. 53, llegan al extremo de negar el carcter de paternalista a aquellos actos o actuaciones en que de una u otra forma exista consentimiento pasado, presente o futuro. 50 El criterio de razonabilidad que Dworkin propone se asemeja bastante al de buena evidencia que construye Hodson (1977, pp. 65-66).

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basada

en

el

consentimiento

orientado

hacia

el

futuro.

La

intervencin del mdico estar justificada, an sin contar con el consentimiento del accidentado, para evitar que se produzca una dao irreversible en la vida o integridad fsica ( vid. Dworkin, 1990, p. 159). Esto se debe a que es razonable pensar que el accidentado, en condiciones normales, habra consentido la interferencia (Hodson, 1977, p. 66)51. Este ejemplo no plantea ningn problema adicional si el hipottico consentimiento futuro se actualiza, esto es, si se convierte en consentimiento expreso. La solucin satisfactoria de ese caso, o de otros parecidos, no significa que el esquema que propone Gerald Dworkin no plantee problemas adicionales porque, como seala Husak, la creencia razonable de que el consentimiento ser otorgado por un agente no garantiza que su autonoma no ser violada, ya que la autonoma permitira a un agente elegir hacer lo que otros podan no haber razonablemente esperado (1980, p. 32). Si retornamos al ejemplo propuesto qu ocurrira si el accidentado posteriormente no actualiza su consentimiento?; cmo afectara dicha decisin a la justificacin de la interferencia paternalista? Gerald Dworkin no resuelve este problema porque parece que su teora exige que el consentimiento futuro obligatoriamente se actualice. Una posible solucin la ofrece Douglas Husak cuando indica que en la teora del consentimiento orientado hacia el futuro realmente no importa si se ha actualizado el consentimiento de forma tcita o expresa, sino que lo verdaderamente importante a la hora de justificar la interferencia paternalista es si era razonable creer que se consentira la interferencia (Husak, 1980, pp. 33-34; vid. Carter, 1983, p. 136). An as, no todos los problemas desaparecen porque quedara por
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No sera razonable la intervencin paternalista y no habra una buena evidencia que la justificara si, por ejemplo, la persona que necesita la transfusin de sangre tuviera en su poder un documento que indicase por motivos religiosos, en caso de accidente, no me hagan ningn tipo de transfusin. La razonabilidad y la buena evidencia desaparecen porque hay un argumento en contra mucho ms fuerte. Si justificsemos dicha intervencin estaramos debilitando la neutralidad propia de toda sociedad moderna ya que estaramos mostrando cierta preferencia hacia una concepcin particular de la buena vida sobre el resto (vid. Malm, 1995, p. 30).

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determinar cundo es razonable creer que una persona consentira la interferencia (vid. Carter, 1983, pp. 139-142). La determinacin de las situaciones en que un individuo absolutamente racional aceptara la imposicin de restricciones paternalistas no es una cuestin resuelta definitivamente sino que puede haber casos problemticos (Dworkin, 1990, p. 157). Una respuesta apresurada nos pondra en la pendiente que conduce al moralismo legal (vid. Wikler, 1983, p. 44) 52. Joel Feinberg propone la siguiente respuesta: cuando el comportamiento parezca a todas luces autodaoso y sea de una clase que la mayora de las personas tranquilas y normales no se involucraran, entonces hay una base slida, aunque slo de tipo estadstico, para inferir lo contrario (...) Hay un tipo de acciones que crean una fuerte presuncin de que ningn actor, si estuviera en su sano juicio, las escogera (1971, p. 113; vid. Wexler, 1972-3, p. 332; Carter, 1983, p. 137; Wikler, 1983, p. 41). En todo caso, esta presuncin puede ser refutada y siempre debe construirse de manera objetiva, intentando obtener la mayor cantidad de informacin posible con el fin de esbozar un esquema lo ms completo posible de la persona afectada. En este sentido, Carmen Toms-Valiente advierte que esta presuncin no puede hacerse en abstracto sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias que rodean la intervencin paternalista porque son las que van a determinar la legitimidad de la medida. Entre esas circunstancias destaca la competencia y racionalidad del individuo, si la interferencia afecta o no a su escala de valores, la gravedad del dao que va a evitarse, el grado de limitacin de la libertad, o el uso de coaccin que supone la intervencin (1999, p. 449). Hay que estar seguro de conocer los valores de una personas antes de derogar sus deseos porque de lo contrario estar limitando ilegtimamente la decisin de una persona (Luban, 1981, p. 473). Hodson seala al respecto que cuanta menor cantidad de informacin se tenga sobre la
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Podra ser considerada una respuesta apresurada afirmar que es razonable creer que una persona consentira a cualquier interferencia que fuera razonable ( vid. Husak, 1980, p. 34).

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persona que va a ser coaccionada, existir mayor dificultad para hacer predicciones adecuadas sobre la futura decisin de ste (1977, p. 66). Si se dispone de poca informacin o se desdean datos, entonces se corre el riesgo de crear artificialmente el consentimiento (Hodson, 1977, p. 63)53. De nuevo el ejemplo del mdico sirve para ilustrar esta situacin. Imaginemos que el accidentado llevase una tarjeta en la que se indicase por motivos religiosos, en caso de accidente, no me hagan ningn tipo de transfusin. Evidentemente, el mdico no puede razonablemente pensar que el accidentado habra consentido en ese momento o que consentir en el futuro. El sujeto accidentado ya ha manifestado expresamente cual es su opcin personal (no quiere ser transfundido), de la cual no puede deducirse o esperar su consentimiento, y dicha opcin debe ser respetada aunque las consecuencias que conlleva sean graves. Como seala Francisco Laporta, no debe admitirse el establecimiento de medidas paternalistas por el bien de sujetos que expresamente niegan el consentimiento o que hay razones o indicios ms que suficientes para concluir que va a negarlo (1993, p. 55). As, la medida paternalista consistente en realizar la transfusin de sangre no podra ser justificada porque, primero, no se basa en una deficiencia del proceso de formacin de la voluntad sino en el contenido de la decisin que nos parece irracional, y, segundo, en el conflicto entre valores siempre debera hacer prevalecer el ms importante y, en este caso, creo que debe prevalecer la libertad religiosa sobre el derecho a la salud ya que la accin no afecta a terceras personas.

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Dennis Thompson, 1999, p. 233, seala que otra forma de crear un consentimiento futuro artificial se produce cuando la intervencin paternalista puede cambiar a los individuos de tal modo que sus futuras decisiones, aunque no sean deficientes, no se asemejen en absoluto a las que hubieran tomado, de no existir la intervencin. Ernesto Garzn Valds, 1988, p. 164, nos advierte de un posible peligro: podra tambin suceder que aun aos despus de la intervencin paternalista, quien fue objeto de ella no est dispuesto a aceptarla. En este caso habra que decir que la persona en cuestin debe seguir siendo objeto de atencin paternalista porque no comprende la bondad de la medida.

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La tarjeta a la que antes me he referido de carcter personal constituira un documento de instrucciones previas que tendra como finalidad garantizar que el portador de la misma era competente cuando emiti dichas instrucciones previas, que dichas instrucciones siguen estando vigentes, y deben suponer una barrera infranqueable tanto para el resto de sujetos como para la Administracin pblica. Este documento garantiza la autonoma del paciente en los casos en que ste ha perdido la capacidad para manifestarse, ya sea por enfermedad o por fallecimiento. En este documento las personas consignan de forma anticipada su voluntad, con objeto de que sta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los rganos del mismo (art. 11.1 Ley 41/2002). El documento de instrucciones previas trata de resolver el problema de la relevancia moral y jurdica que tienen las manifestaciones de voluntad previa a un perodo de incompetencia. Como sealan Tom Beauchamp y James Childress, este tipo de documento garantiza que la gente pueda seguir conservando el control sobre sus propias vidas, aun en el caso de que se conviertan en incompetentes (2002, p. 123). En este tipo de documentos el titular emite una declaracin de voluntad cuando est consciente, en pleno uso de sus facultades, e informa de aquello que quiere que se le haga o que no se le haga cuando no est consciente. Este documento de instrucciones previas permite que el resto de la comunidad conozca las preferencias o el plan de vida del sujeto. La necesidad de un documento de este tipo se debe a que, como seala Thompson, con frecuencia es difcil saber lo que quiere una persona concreta, aun en los casos individuales donde las partes interactan personalmente (1999, p. 235). En todo caso, el profesor Thompson mantiene una postura pesimista al respecto porque afirma que las declaraciones previas tal vez no sean relevantes en las actuales

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circunstancias (1999, p. 235). Los dos principales problemas que pueden hacer comprender ese pesimismo son, primero, cul es el procedimiento para que la declaracin de voluntad de los sujetos sea vlida y tenida en consideracin y no pueda tergiversarse su sentido; segundo, cul es el procedimiento para revocar esas manifestaciones de voluntad (vid. Beauchamp & Childress, 2002, p. 122).

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