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TEORAS QUE FUNDAMENTAN LOS DERECHOS HUMANOS

La afirmacin de que la filosofa ha muerto es falsa y su propagacin es inmoral. La idea es falsa porque todos los seres humanos filosofan a partir del momento en que cobran conciencia. Mario Bunge. I. INTRODUCCIN: A lo largo de la historia han surgido diversas teoras que pretenden explicar el fundamento de los derechos humanos. Desentraar este entuerto no es cosa sencilla, por eso la necesidad de recurrir a la Filosofa, pues solo a travs de ella podremos embarcarnos -incluso sin quererlo- en el pensamiento crtico y reflexivo de las cosas que nos rodean, as como en el anlisis de conceptos, creencias y procedimientos que usamos habitualmente. Bonorino y Pea (2006, p. 8) refieren que nuestros anteojos conceptuales determinan la manera en la que investigamos, la forma en la que intentamos resolver un conflicto de intereses y la actitud que asumimos frente a la gente con la que vivimos. Continan con este ejemplo, los suicidas terroristas, creen que existe vida despus de la muerte y que sus acciones en vida pueden determinar su suerte en ese otro mundo. Por eso son capaces de renunciar a ella y cometer actos atroces en pos de ese objetivo ultraterreno. Pero todas esas creencias filosficas pueden ser revisadas si se reflexiona crticamente sobre ellas, incluso se las puede abandonar si se llega a la conclusin de que no hay buenas razones para seguir aceptndolas. Cuntas veces hemos odo, ledo o expresado el trmino derecho, o mejor an, derecho humano. Si usamos la perspectiva filosfica cabr hacerse las siguientes preguntas qu es derecho? o qu es derecho humano? Si la pregunta se la hacemos a un juez podremos hacernos una idea de cul ser su tendencia al momento de resolver un conflicto de intereses, esto es, al tiempo de emitir una sentencia. Si le preguntamos a un abogado litigante podremos prever cmo construir su estrategia de defensa; por ltimo, si le hacemos la misma pregunta al ciudadano de a pie, tendremos luces de cmo se desenvuelve en su comunidad, as como el grado de respeto que tiene a las instituciones pblicas y a sus semejantes. Ahora bien, qu duda cabe que profundizar sobre el conocimiento del derecho y los derechos humanos es de una relevancia terica y prctica insoslayable? En efecto, si los miramos con el lente filosfico, obtendremos diversas perspectivas de su fundamento. Podremos construir si queremos un gran edificio con las diversas concepciones que hallaremos al respecto, todos los pisos con igual importancia. Unos probablemente pasarn a habitar otros pisos, y otros confirmarn su permanencia en el que ya residan. As las cosas, la razn del presente mdulo es abrir nuestras mentes a trminos tan comunes en el lenguaje cotidiano como son: derecho y derechos humanos. Para ello, nos remitiremos a la disputa tradicional entre los defensores del positivismo y el iusnaturalismo, abordando solo a los autores ms relevantes. Para abordar el tema que nos avoca debemos partir de la siguiente premisa: la discusin trascendental entre iusnaturalistas y positivistas gira en torno a la relacin que existe entre el derecho y la moral. Como veremos ms adelante, para los naturalistas esa relacin es definitoria del concepto de derecho, mientras que para los positivistas dicha relacin de hecho existe, pero no resulta indispensable para entender el derecho. Finalmente, debemos dejar en claro que al culminar el estudio del presente mdulo no encontraremos respuestas verdaderas o falsas a nuestras preguntas, sino nicamente posiciones o perspectivas de anlisis, que en buena cuenta se interrelacionan, aunque histricamente se hayan negado la una a la otra.

II.

LOS PROBLEMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

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Radbruch (1974) considera que: La historia de la filosofa es, al mismo tiempo, la historia de sus problemas. Estos ltimos giran en torno a lo que las personas consideran en cada tiempo y espaciocomo sus preocupaciones ms serias, ms profundas y ms altas. En este sentido, si le imprimimos valores al anlisis filosfico, encontraremos una ciencia del deber ser. As, en la lgica nos ensear a pensar concretamente, en la tica a obrar bien y en la esttica a sentir como es debido. A tono de esta concepcin se ha considerado a la Filosofa del Derecho como la Teora del Derecho Justo. Trata por tanto de los valores y de las metas de derecho, de la idea del derecho y del derecho ideal, encontrando su complemento en la poltica jurdica, la cual versa sobre las posibilidades de convertir ese derecho ideal en realidad(p.23). La filosofa del derecho recae sobre los valores, sobre el deber ser, muy distinto a las ciencias empricas que tienen por objeto de estudio lo que fue, lo que es y lo que ser, es decir, lo que ocurri, lo que ocurre y lo que ocurrir indefectiblemente en la realidad. Ellas proclaman leyes de la naturaleza. En tanto, la filosofa del derecho proclama normas del deber ser, de lo que debe acaecer, aunque no necesariamente suceda. Radbruch apunta: Kant ha enseado que es imposible derivar los valores de la realidad, cimentar el deber ser sobre lo que es, trocar las leyes naturales en verdaderas normas. As las cosas, si hablamos de la conducta correcta, de la conducta justa, esta no puede limitarse a hechos netamente empricos, sino a valores ltimos y supremos. El dualismo metodolgico, por su parte, nos arrojar al mundo de los valores y al mundo de los hechos, a la relacin entre el deber ser y el ser, defendiendo la independencia de cada una de estas realidades paralelas y su coexistencia. Queda claro que, no podemos deducir o explicar la conducta humana, los pensamientos del hombre, sus deseos y juicios de valor, a partir de hechos fsicos, qumicos o fisiolgicos. Siendo as, diferentes hechos externos pueden dar como resultado la misma conducta, e idnticos hechos pueden originar conductas distintas. Ahora bien, retornando a la filosofa del derecho se presenta un nuevo problema, y es que tan importante y trascendente como la concepcin de derecho justo, es el paso del ser al deber ser, esto es, a la conducta esperada o la conducta que se tiene por justa. Ya veremos cmo las corrientes ius filosficas y positivistas abordan este tema. III. IUSNATURALISMO 1. CONCEPTO: Conocido como derecho justo o derecho natural. Por iusnaturalismo podemos entender una multiplicidad de corrientes doctrinarias muy diversas, pero todas ellas con un ncleo comn: la creencia en un orden jurdico de carcter suprapositivo jurdico de carcter universal, permanente e inviolable que contiene los valores ltimos de todo el ordenamiento humano (Aguilera, 2010, p. 50). En efecto, el derecho natural considera la existencia de derechos a priori, anteriores a la creacin de la ley positiva. No niega el positivismo, pero convive con l. Sin embargo, dota a los derechos humanos de exigencias ticas, justificadas en la naturaleza humana. Para Banorino y Pea (2006): El iusnaturalismo, en sus vertientes tradicionales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos,

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contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos ms elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurdica de las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en tales principios. (p.19) Por ltimo, el valor del iusnaturalismo es la justicia, en tanto que busca la regulacin justa de las relaciones sociales. 2. EVOLUCIN DEL IUSNATURALISMO:
A.

EN LA EDAD ANTIGUA: Los griegos y los romanos concibieron un derecho anterior y superior al establecido por los propios hombres. Ello es fcil de suponer si se tiene en cuenta que en pocas tempranas del derecho se entremezclaban la moral y la religin dentro de sociedades sacralizadas (Rubio, 2009, p. 313). Asimismo, resulta claro que en aquellas pocas las convicciones ticas y valorativas no eran puestas a prueba racionalmente, sino credas a fuerza de fe. As el derecho natural descansaba sobre el antagonismo entre la naturaleza y la convencin (Radbruch, p. 24). Aristteles, en tica a Nicmano, coloc en el principio del derecho a la justicia, consistente en tratar igual a los iguales. Cicern hablaba de una ley verdadera, de una recta razn conforme a la naturaleza, impresa en todos los hombres, constante y eterna. Por su parte, Paulo defina el ius naturalis como aquello que siempre es bueno y equitativo.

B.

EN LA EDAD MEDIA: En esta etapa el iusnaturalismo responda a la anttesis entre el derecho divino y el derecho secular. Al respecto Santo Toms de Aquino, representante de la escuela escolstica, estableci una gradacin perfecta entre tres tipos de leyes: o Ley Eterna: Est en la mente de Dios y no nos es accesible por completo. La razn divina rige el movimiento de los seres animados e inanimados. o Ley Natural: Es el reflejo de la ley eterna que el hombre conoce por medio de la razn. Para Rubio (2009, p. 314) la ley natural es esa parte de la ley divina que se manifiesta al hombre a travs de su propia observacin de la naturaleza, como por ejemplo el derecho a la vida, a la alimentacin, a la proteccin natural de la familia, etc. o Ley Humana: Es la ley creada por el hombre. Lo que llamamos derecho positivo. En el medioevo, la fuente del derecho lo constituy la voluntad divina. Por consiguiente, la ley natural tiene su origen en Dios, puesto que l es el reflejo de la ley eterna. Por otra parte, el derecho natural es conocido en todo tiempo y lugar por los hombres por medio de la razn, siendo lcito revelarse que contra las leyes humanas que lo contradigan. El pueblo puede revelarse contra el tirano. En esta lnea de ideas, las funciones del derecho natural son las siguientes: Es el fundamento del derecho positivo o humano nivel de creacin de normas jurdicas-; debe inspirar el contenido del derecho positivo nivel de desarrollo de contenido normativo-; y, debe ser tenido en cuenta en la aplicacin de la ley positiva aplicacin de la norma jurdica-.

C.

ESCUELA RACIONALISTA DEL DERECHO NATURAL (S. XVII) Surge con la reforma protestante y la ilustracin. Entre sus representantes podemos citar a Hugo Groccio y Rousseau. Esta nueva versin del iusnaturalismo tiene su origen en la ley natural de Santo Toms de Aquino. De ella, solo toma lo necesario para sustentar su tesis, esto es, la razn.

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Pues bien, la razn humana, que antes serva para conocer parte de la ley divina, ahora crea derecho. En consecuencia, el derecho natural ya no ser ms el fruto de la voluntad de Dios, sino de la razn humana. El hombre con la fuerza de su razn puede descubrir principios y reglas de convivencia que tienen carcter absoluto y se hallan por encima de las leyes humanas. Aqu se concibe al derecho natural como derecho innato al ser humano, inmutable, inalienable, intransmisible e irrenunciable. En este estadio la fuente del derecho es la razn natural, ella es la que gobierna a todos los hombres y es fuente del derecho humano. Radbruch (1974) seala que: El moderno derecho natural basa sus postulados en la teora del contrato social. No debe verse en este un hecho real, sino simplemente una pauta ficticia. No debe considerrsele como un contrato realmente concertado, sino como una pura construccin conceptual, como un concepto al que se recurre para contrastar la rectitud de los rdenes estatales y jurdicos: sern buenos y justos aquel Estado y aquel orden jurdico de los que es posible pensar que han nacido del libre convenio de los individuos que lo forman. El contrato social es una forma de pensamiento jurdico individualista: El Estado y el orden jurdico solo pueden concebirse como obra de un contrato entre individuos, siempre y cuando [s]e responda a los intereses individuales de todos ellos. El pensamiento individualista del contrato social fue, en su tiempo un pensamiento revolucionario; bajo esta forma triunf en la Revolucin Francesa la idea individualista del derecho y el Estado (p. 24). Rubio (2009, p. 314) agrega que el contrato social en menos de dos siglos pas de fundamentar el absolutismo (Hobbes por ejemplo), a sostener la posiciones radicales democrticas de Rousseau. El siglo XVIII es uno de terrible pugna entre quienes iusnaturalsticamente defendan el antiguo rgimen y con l a su sistema jurdico-, y quienes iusnaturalsticamente proponan un nuevo sistema que triunfar definitivamente con la revolucin liberal. As, en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se propone como objetivo de la sociedad poltica la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. 3. RASGOS COMUNES DE LAS TESIS IUSNATURALISTAS: En los tres periodos histricos sealados, el iusnaturalismo presenta los siguientes rasgos comunes. o El derecho natural es, como la naturaleza, como Dios y como la razn, inmutable y absoluto, comn a todos los tiempos y a todos los pueblos. o El derecho natural es clara e inequvocamente cognoscible por medio de la razn. o El derecho natural no es solamente una pauta para contrastar el derecho positivo, sino que tiene por misin sustituir a este en todos los casos en que se halla en contradiccin con l. 4. VALOR DEL IUSNATURALISMO: A estas alturas se clarifica y reafirma el valor del derecho natural. La Justicia es su ms preciado valor, justicia en la regulacin de las relaciones sociales. 5. EXIGIBILIDAD DEL DERECHO NATURAL: Los derechos humanos son acatados no porque puedan imponerse por la fuerza del soberano, como ocurra en el rgimen monrquico, sino porque est es armona con la

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justicia. As, el derecho natural calificar de justo o injusto al derecho o a los derechos humanos. 6. CRTICA AL IUSNATURALISMO: o Una objecin metodolgica que se le ha realizado al iusnaturalismo es el paso falaz e indebido del ser al deber ser (falacia naturalista). En ella se hace una inferencia errnea al pasar de la naturaleza a la ley, del hecho al valor, pero an, de la naturaleza humana a los derechos humanos. Kelsen explica que los iusnaturalistas no distinguen entre los mundos del ser y del debe ser, los cuales no pueden ser confundidos. Cada uno de ellos arroja dos tipos distintos de normas. En el mundo del ser se fijarn las leyes de la naturaleza que regulan el mundo fsico; y en el mundo del deber ser aparecern las leyes que regulan las conductas humanas. Las primeras son descriptivas, informan sobre ciertas regularidades en su objeto de estudio, y pueden ser consideradas como verdaderas o falsas; mientras que las segundas tienen carcter prescriptivo, pues su funcin es guiar el comportamiento de los hombres, indican lo que se debe o no se debe hacer, y sobre ellas no se debe predicar juicios de verdad o falsedad, solo se pueden realizar juicios de valor, pero esto no se puede hallar nunca en la realidad natural. Indica que el error de los iusnaturalistas no solo radica en el desconocimiento de estas normas, sino en que pretenden apoyar la existencia de las ltimas en las primeras, lo que resulta inaceptable. o Del mismo modo, los defensores del iusnaturalismo pretenden explicar el derecho en supuestos que van ms all de la experiencia humana. As las cosas, la tesis iusnaturalista no necesita verificacin, porque todo se reduce a la naturaleza humana. Se tiene el derecho porque se es ser humano y punto. o Al no necesitar verificacin, esta corriente ha servido como instrumento para justificar todo tipo de gobierno, desde las monarquas absolutas hasta la democracia radical. En consecuencia, ha sido baluarte del statu quo y de la revolucin. o El iusnaturalismo busca lo absoluto, lo eterno; sin embargo, cada vez estn ms lejos las concepciones absolutistas de los derechos humanos. Al contrario, ahora se admite cierto ingreso o margen de intervencin en los derechos fundamentales, ello con miras a la ponderacin de principios, y siempre que no se afecte su contenido esencial. IV. POSITIVISMO: 1. CONCEPTO: El positivismo surge en el siglo XIX, con las primeras teoras separatistas del mbito jurdico de la moral. Bentham y Austin, opositores radicales del iusnaturalismo tradicional, sostenan que la identificacin de un conjunto de normas como jurdicas, esto es, como constituyendo un derecho o formando parte del derecho, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta qu es derecho? sin necesidad de apelar a propiedades valorativas sean estas morales o de otro tipo-. En otras palabras, no existe relacin conceptual entre derecho y moral, lo que no implica negar otro tipo de relaciones entre ellos (Bonorino y Pea, 2006, p. 23). Para Aguilera (2011, pp. 45-46) el trmino iuspositivismo es una concepcin ambigua, voltil y polismica, pero podemos caracterizarla de forma genrica con el principio de que todo positivista es antimetafsico. El Positivismo ha realizado un fuerte reduccionismo simplista de la concepcin derechos humanos a la mera validez jurdica (una norma se considera justa por el simple hecho de ser vlida) expresando que el elemento relevante y decisivo es su positivizacin. El positivismo jurdico no acepta la idea de que los derechos humanos puedan pre existir al derecho positivo, es decir, rechaza la idea de que los individuos o los grupos puedan adjudicrseles otros derechos que los explcitamente previstos en el conjunto de normas jurdicas que componen cualquier legislacin u ordenamiento jurdico.

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As la cosas, el derecho es creacin humana. No se admite otro tipo de derecho que no sea el creado por el hombre. No existen derechos a priori a la existencia de la norma o al Estado. Por tanto, tampoco existen normas jurdicas universales e inmutables. La fuente del derecho es la ley, y una norma ser justa siempre que sea vlida. Por otra parte, Bobino y Pea (2006, p. 25) refieren que en [e]n el siglo XX las crticas ms sistemticas y completas al derecho natural derivaron principalmente del normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen -critic sus variantes clsicas-, y de Herbert Hart -extendi sus crticas a las formas modernas de concebirla-; y del realismo, en sus variantes norteamericanas -Pound, Llewelyn, Frank Holmes- y escandinavas -Olivecrona, Ross-. Los pensadores realistas cuestionaban al iusnaturalismo y al normativismo, porque dichas tesis son ideales y no tienen el sustento primordial de la conducta humana. Si bien no consideran la existencia de normas previas al Estado, apuntan que no todo est en la norma. Ese es el motivo por el que los realistas antes que la norma prefieren la jurisprudencia, toda vez que esta se ajusta al caso concreto. Esta etapa del positivismo produjo dos fundamentos esenciales: Por un lado, el escepticismo tico: la creencia de que no existen juicios morales objetivamente verdaderos, universalmente vlidos y eternos o bien que, en caso de que existieran, no podran ser conocidos por el hombre mediante la razn-; y, la ventaja metodolgica, que implica poder distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crtica moral de las instituciones vigentes. Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras que Herbert Hart puede ser considerado el representante ms importante de la segunda tendencia. En resumen, norma jurdica y moral son conceptos distintos. 2. POSITIVISMO ESTATAL: Entre sus representantes tenemos a Ihering y Hobbes. Solo el Estado como organizacin poltica suprema puede producir normas jurdicas, porque no est vinculado a ninguna norma superior o anterior a l. Fuera de l solo hay convicciones religiosas, morales o ticas, pero no hay derecho. Estado es igual a derecho. Para el positivismo estatal la fuente del derecho es el Estado, pero aqu cabra hacer la siguiente pregunta qu pasa con la costumbre? Como bien sabemos, la costumbre es fuente del derecho, y no requiere estar positivizada para su legtimo goce o ejercicio. Una visin positivista como esta indefectiblemente condenara a pena privativa de libertad a aquel nativo en cuya comunidad el inicio de la vida sexual y familiar es a muy temprana edad. 3. POSITIVISMO NORMATIVISTA Y ESCPTICO: Su principal exponente es Hans Kelsen (1982, p. 15), quien basa su concepcin de la ciencia jurdica en la propuesta de lo que denomina una Teora Pura del Derecho, esto es, una explicacin de la naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos sociolgicos, polticos y morales. Trata de hacer una purificacin del derecho, limitando su concepcin solo como norma o conjunto ordenado de normas. La teora pura del derecho permite definir todos los conceptos jurdicos bsicos a partir de las normas positivistas que integran un ordenamiento jurdico, y con independencia de sus contenidos especficos. Constituye una teora general del derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurdico en particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos normativos a los que aplicamos la expresin derecho.
Hans Kelsen: Praga, 11 de octubre de 1981 Berkeley, California, 19 de abril de 1973.

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Para Hans Kelsen la norma jurdica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sancin jurdica a la descripcin de una conducta. Pongamos como ejemplo el delito. Kelsen no define el delito, no ingresa a las propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado como delito eso lo hace la teora del delito-, solo se limita a indicar la posicin que ocupa la descripcin de la conducta que constituye el delito en una norma, y la relacin que la misma debe guardar con la nocin de sancin jurdica. La teora del delito nos dir que delito es la conducta tpica, antijurdica y culpable, mientras que Kelsen lo definir como la conducta del sujeto contra quien se dirige una sancin jurdica. Si la norma consiste en un juicio que relaciona una conducta con una sancin, la conducta del sujeto a la que se le imputa la sancin es el acto antijurdico. De esta manera Kelsen se opone a la visin iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se. As, bajo la concepcin naturalista las normas jurdicas se limitaran a castigar los actos considerados inmorales, los que adems seran considerados delitos sin que una norma previamente lo establezca. Kelsen considera al acto antijurdico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma jurdica le imputa una sancin, no porque sea inmoral). Ello explica porque en algunos ordenamientos jurdicos algunas conductas consideradas como inmorales no tienen sancin jurdica, y por ende no pueden ser calificadas como delitos. En el mismo sentido, una conducta que no se considera inmoral podra ser tenida como delito en un sistema jurdico, tal como sucede en aquellos pases en los que se castiga tener ms de 2 hijos por pareja. Otro concepto fundamental es el de deber jurdico u obligacin jurdica, definido como la conducta opuesta al acto antijurdico. Un sujeto est obligado (o tiene el deber) de realizar determinada conducta si en el ordenamiento jurdico existe una norma que impute a la conducta opuesta una sancin jurdica, por ejemplo la prohibicin de matar. En efecto, el ordenamiento jurdico establece como conducta antijurdica o prohibida matar a otro; en consecuencia, el sujeto est obligado a realizar la conducta contraria, esto es, no matar. Por otra parte, Kelsen refiere que las normas jurdicas existen si y solo si estn dotadas de validez. As, la norma ser vlida cuando haya sido creada siguiendo los procedimientos y con el contenido que indica una norma superior. A su vez, esa norma superior tambin debe ser una norma jurdica vlida, y as sucesivamente hasta llegar a la norma fundante bsica (groundnorm) del ordenamiento jurdico. Como vemos, Kelsen, a fin de explicar la existencia de una norma jurdica recurre a una suerte de cadena de validez, por ello es que su tesis es asimilada con una pirmide, en cuya cspide se encuentra la primera constitucin, y a partir de ella se estructuran el resto de normas que forman parte del ordenamiento jurdico. Por su parte, Bonorino y Pea (2006, p. 37) explican que la norma fundante constituye el elemento metodolgico con el que se puede fijar el vrtice de la pirmide, pero no forma parte de ella. No constituye una norma jurdica del ordenamiento jurdico. Por consiguiente, el hecho que la norma fundamente no pertenezca al mundo de lo jurdico constituye una de las principales crticas del positivismo kelseniano, toda vez que no resulta razonable una visin jerrquica y cientficamente organizada de las normas jurdicas, cuyo seno o manantial de donde emergen sea un ente ideal, porque eso es la norma fundante. Ahora bien, a la pregunta qu es derecho, Kelsen responder que es todo lo que puede aportar una autntica ciencia jurdica al conocimiento del derecho. Si su teora pura del derecho busca la neutralidad del derecho, entonces est liberada de aspectos polticos y morales, relacionados con la legitimacin de los sistemas jurdicos. Finalmente, la teora pura del derecho jams podr justificar cualquier clase de ordenamiento jurdico, peor an, podr criticarlo. Si en buena cuenta Kelsen parte del escepticismo tico es razonable que su teora solo busque crear construcciones formales comunes a todos los ordenamientos, pero nada ms. 4. POSITIVISMO METODOLGICO:

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Tambin conocido como positivismo suave o moderado. Su principal representante es Herbert Hart, quien aboga por mantener la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Para Hart el concepto de derecho no se condice con el concepto de moral; sin embargo no la niega, sobre todo cuando explica la relacin entre los sistemas jurdicos y la moral [El nico propsito que cabe considerar compartido inequvocamente por todos los seres humanos es el de sobrevivir junto a sus semejantes, esto permite afirmar que las normas que prohben el uso de la violencia y aquellas que constituyen la forma mnima de propiedad pueden considerarse contenidos mnimos de moral]. En consecuencia, si bien la norma puede representar contenidos morales, no se invalida por la ausencia de stos. Para Aguilera (2011, p. 49) an dentro de la corriente positivista Hart llega a afirmar que la separacin entre derecho y moral no implica que el derecho no tenga un mnimo de contenidos morales, lo cual ofrece su legitimidad al derecho. Por tanto, la moral y derecho son diferentes, pero no estn separados entre s. Este reconocimiento del contenido moral dentro del sistema jurdico o dentro de la norma jurdica particular es un hito importante para la formacin posterior de los denominados derechos fundamentales. Los positivistas van cediendo en su tesis dura de eliminar del concepto de norma jurdica los conceptos de moral, fundado en verdades obvias como es el derecho a la igualdad, propicia o necesaria para la convivencia de armnica de los individuos. No obstante ello, este nuevo panorama no puede ser asumido como derecho natural, porque de ser as los positivistas estaran negando su propia existencia -no hay derechos a priori a la ley positivo-, por lo que lo denominan derechos fundamentales. Es decir, esas verdades obvias, esa moral que es el trasfondo de determinadas normas, son respetadas por los hombres, no porque estn en la naturaleza humana, sino porque estn contempladas en una norma jurdica positiva. 5. EXIGIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LA NORMA JURDICA La norma se cumple por ser ley, no por criterios subjetivos generales y vagos de justicia. A diferencia del iusnaturalismo, para el positivismo carece de relevancia discutir sobre la justicia o injusticia de la norma, pues el punto central es determinar su validez o invalidez. Si la norma es vlida, esto es, si ha sido emitida por el rgano competente y con el procedimiento correspondiente, se entiende que tambin ser una norma justa. No obstante ello, la ausencia de contenido axiolgico no la invalida. 6. CRTICA AL POSITIVISMO: Evocando el pensamiento de Prieto (2001, p. 2) ser el positivismo una manera de evadir la responsabilidad del jurista frente a la realidad. En la prctica, para los operadores del derecho ser positivista significa entender el derecho desde la percepcin de su creador, del legislador; algunos dirn que ms all est la arbitrariedad y la inseguridad jurdica, otros, como los jueces penales por ejemplo, dirn que ms all de ellos est el delito. En tanto, la interpretacin autntica se enarbola como una suerte de madre del cordero, a travs de la cual encontramos no solo el sentido, sino el origen y fin de la norma. El positivismo en sus diferentes versiones, modalidades o manifestaciones, como mejor se prefiera, ha cado en la cuenta que no puede existir de espaldas a la realidad. En consecuencia, cada vez se presenta ms abierto a la regeneracin, al cambio. Siguiendo la idea de Prieto Senchs, las tesis centrales del positivismo han sido desmanteladas por los propios positivistas; y los que quedan de ellos, contra la tesis central de neutralidad positivista, profesan hoy una suerte de positivismo moralizado o comprometido, que es como decir un cdigo desagregado. Indica, no se trata de la victoria de su contrincante histrica, el iusnaturalismo, sino ms bien de la nueva lectura que hace el racionalismo ms progresista.

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Por otra parte, si el fundamento de los derechos humanos es el derecho positivo, solo existen derechos humanos que hayan sido reconocidos como tales por el ordenamiento jurdico positivo. Por esa razn prefieren hablar de derechos fundamentales. Por consiguiente, asumir los derechos humanos desde el positivismo es limitar su existencia, caeramos en un reduccionismo normativo absurdo, que en el caso peruano, ni siquiera est contemplado, sino ver el artculo 3 de la Constitucin Poltica. Finalmente, el reconocimiento de la existencia de la norma no puede limitarse a verificar su validez o si esta ha sido creada o no con los procedimientos formales, la norma jurdica es ms que eso, por ello debe estar provista de valores o principios. V. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Aguilera, R. (2011). Teora de los Derechos Humanos. Lima: Grijley. Amnista Internacional (2009). Historia de los Derechos Humanos. Catalunya: Grup d Educaci. Bonino, P. y Pea, J. (2006). Filosofa del Derecho. Colombia: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Kelsen, H. (1982). Teora Pura del Derecho. Mxico: Universidad Autnoma de Mxico. Prieto, L. (2007). Derechos Fundamentales. Lima: Palestra. Radbruch, G. (1974). Introduccin a la Filosofa del Derecho . Madrid, Mxico, Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica. Rubio, M. (2009). El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho . Lima: Fondo Editorial PUCP.