FIDEICOMISO 1.

MARCO DE REFERENCIA El estudio del captulo sobre el fideicomiso o fiducia mercantil, nos ha sugerido la conveniencia de hacer algunas acotaciones preliminares en orden a precisar el contenido y alcance de este contrato que constituye una adecuada versin, en las legislaciones que se inspiran en el derecho continental europeo, de la figura anglosajona conocida con el nombre de trust. Por ello, queremos distinguir desde un comienzo varias figuras ms o menos ligadas entre s y denominadas en forma similar. Y estudiar frente a los dos conceptos contemporneos el negocio fiduciario y el trust los orgenes histricos propios en el Derecho Romano y en el anglosajn, para que pueda ubicarse mejor el tema objeto de nuestro estudio con este conjunto de referencias. 2. DISTINCIN ENTRE VARIAS FIGURAS 2.1. Propiedad fiduciaria. Se entiende por propiedad fiduciaria, en esta acepcin especfica de limitacin a la propiedad, aquella que est sujeta a la carga de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin. A la luz de esta definicin el propietario tiene un derecho sometido a una condicin resolutoria. Puede constituirse por acto entre vivos o por testamento, en este ltimo caso implicando una doble liberalidad, primero al fiduciario quien recibe la propiedad limitada y, luego, al fideicomisario, persona o personas llamadas a adquirida al sobrevenir la condicin. Para no detenemos en la compleja reglamentacin de la figura, bstenos destacar algunas notas caractersticas que nos permitirn afirmar que se trata de una institucin cuyos elementos esenciales no corresponden al fideicomiso o fiducia mercantil que vamos a estudiar. En efecto, el fiduciario adquiere la propiedad de manera que sta forma parte de su patrimonio, puede ser enajenada con el gravamen al cual est sujeta y los frutos o productos de la cosa le benefician en forma directa, salvo casos excepcionales. Puede llegar a hacerse propietario pleno de los bienes recibidos en el supuesto de que la condicin se haga imposible o no se realice dentro del trmino sealado en el contrato o en la ley. Esta posibilidad de hacerse propietario que, en el caso de la propiedad fiduciaria del Derecho Civil es perfectamente lgica, se encuentra descartada en trminos categricos por la mayor parte de las legislaciones mercantiles a las cuales nos referiremos ms adelante. En ellas, por regla general, ni el fiduciario puede hacerse propietario ni los frutos lo benefician porque estn destinados a cumplir una determinada finalidad. Por ltimo, para hacer una distincin respecto al negocio fiduciario, no existe desproporcin alguna entre medio y fin, pues se trata de un instrumento destinado a producir los efectos que le son propios, esto es, a beneficiar a dos o ms personas en donde no slo no hay desproporcin alguna sino que los efectos producidos son los buscados por las partes mediante el empleo de los instrumentos idneos para conseguido. En otras palabras, si bien la propiedad

fiduciaria que aparece en algunos cdigos civiles se inspira en alguna forma en los negocios de confianza del Derecho Romano, no corresponde a la figura que en las actuales instituciones jurdicas se conoce como trust en el Derecho Anglosajn y en nuestros sistemas como fideicomiso o fiducia mercantiI.2 2.2. Albaceazgo fiduciario. Esta figura, que hace parte del rgimen sucesoral, permite al testador hacer un encargo secreto para el cumplimiento de un fin lcito, pero desconocido, con parte de la porcin de sus bienes de la cual pueda disponer libremente, de suerte que, como lo veremos ms adelante, se trata de los que algn sector de la doctrina denominara negocios fiduciarios "puros", para indicar con ello que se basan exclusiva y totalmente en la confianza, al punto que, en las legislaciones que lo consagran, "el albacea fiduciario no estar obligado, en ningn caso, a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administracin". 2.3. Trust. Veremos, en este captulo, cmo el trust corresponde a una peculiar evolucin histrica del Derecho Ingls y se explica y opera dentro de una estructura peculiar no existente en los sistemas latinos, segn la cual puede predicarse en relacin con un mismo bien la existencia de dos propietarios, uno legal y otro beneficiario. 2.4. Negocios fiduciarios. Bajo este acpite estudiaremos el negocio fiduciario, que si bien corresponde a la estructura lgica que pudo explicar las manifestaciones del Derecho Romano, puede tambin convenir a todas aquellas hiptesis en las cuales existe una finalidad seriamente querida por las partes para la cual se utiliza un medio jurdico excesivo, en el sentido de que produce mayores efectos de aquellos que seran necesarios para obtener tal finalidad. Si se quiere, se trata del contexto jurdico que explica la desproporcin entre medio y fin y permite precisar que el fideicomiso no es un negocio fiduciario puro con el contenido y alcance propios de esta figura. 2.5. Encargos fiduciarios o de confianza. Decamos al hablar del contrato de mandato que l puede explicar buen nmero de los llamados encargos de confianza, introducidos en algunas de nuestras legislaciones bancarias hacia los aos veintes del siglo pasado, como resultado de la visita hecha a varios pases por la misin de expertos norteamericanos dirigida por el seor Kemmerer. Tales encargos comprenden para el banco, entre otros, actuar como fideicomisario con ms precisin debera decirse fiduciario en virtud de cualquier hipoteca o bonos emitidos por una entidad, tema ya estudiado en el captulo sobre la emisin de bonos y otras obligaciones. Actuar como fiduciario de bienes de incapaces, como fiduciario testamentario, ser albacea, administrador, registrador de acciones y bonos, mandatario con las amplsimas posibilidades que esto significa, depositario, sndico, agente de seguros, etc. Enumeracin de stas y otras facultades que quiso introducir en nuestros sistemas bancarios las amplias posibilidades que existen en los pases anglosajones en relacin con la figura del trust y las facultades del trustee.

2.6. Fideicomisos o fiducia mercantil. Llegamos al objeto propio de nuestro estudio, esto es, al contrato que tomando de una parte los antecedentes conceptuales que podan resultar de la evolucin histrica en el Derecho Romano, reconociendo el valor lgico de los negocios fiduciarios, pero, sobre todo, asimilando la rica dinmica del trust, ha venido a plasmarse en un nuevo contrato mercantil, identificado con notas caractersticas que lo distinguen de cualquiera de sus antecedentes y con innovaciones muy interesantes desde el punto de vista de los efectos patrimoniales de su celebracin y de las diversas obligaciones de las partes en torno a l. 2. LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS 2.1. Orgenes histricos: El Derecho Romano. Pretendemos, en este punto, hacer referencia a dos marcos bien definidos, que pueden constituir los mejores puntos de partida para entender el moderno contrato de fideicomiso. Mencionaremos tanto algunos ejemplos tomados de las manifestaciones de los negocios de confianza en el Derecho Romano, como, en el punto siguiente, las circunstancias ms destacadas que explican el nacimiento del trust en el Derecho Anglosajn. El Derecho Romano present numerosos casos o modalidades de negocios de confianza que en un proceso evolutivo, en apariencia general en todos los pases, pasaron de los que llamaremos negocios fiduciarios puros a los conocidos como negocios fiduciarios impuros, reglamentados por la ley o tutelados en sus efectos ms importantes por ella. Mencionaremos los dos ejemplos ms destacados. a) Fideicommisum. El fideicommisum parece haber tenido sus orgenes en las mltiples incapacidades de heredar que consagraba el Derecho Romano y en la necesidad de poder realizar la voluntad del testador a travs de una figura que, salvando los inconvenientes legales, pudiese hacer efectiva su ltima voluntad. En lo fundamental consista en que una persona transfera a otra, por va testamentada, uno o ms bienes con el objeto de que sta, figurando externamente como propietario, los empleara en beneficio de otra u otras terceras a las cuales, ms adelante, si ello era posible, deban ser transmitidos los bienes. La existencia especial de la confianza en un primer estadio era evidente, pues el adquirente por va testamentaria, propietario para todos los efectos, poda abusar de su posicin negndose a transferir los bienes al beneficiario, guardando para s los frutos producidos por ellos e incluso enajenndolos a un tercero, frustrando en esta forma la voluntad del causante. Es por eso que en esta etapa puede hablarse de un negocio fiduciario puro, en donde la confianza es absoluta y se traduce en la posibilidad de abuso por parte del fiduciario. El Derecho Romano conoci distintas formas de fideicommisum como la pura o simple, la condicional, la particular o universal y la gradual. Mencionamos simplemente esta ltima para explicar que por ella la transferencia se haca con cargo para el fideicomisario o beneficiario de transmitir los bienes a otra u otras personas, quienes se obligaban en la misma forma a hacerlo ms adelante. En la poca de Justiniano se limit el derecho del testador para imponer la obligacin slo hasta el cuarto grado. Esta ltima

forma fue antecedente directo de las llamadas "sustituciones fideicomisarias" utilizadas para conservar los bienes vinculados a una sola familia, produciendo una clara concentracin de la riqueza. Por ello vinieron a desaparecer, en la prctica, con la Revolucin Francesa. b) Pactum fiduciae. A diferencia del fideicommisum, que consista en una transmisin p'or causa de muerte, el pactum fiduciae implic un acuerdo entre vivos con la obligacin para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas circunstancias. Dos formas principales revisti el pactumfiduciae: la llamadafiduciae cum creditore y la denominadafiduciae cum amico. La fiduciae cum creditore represent la forma de garanta consistente en que el deudor, requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real, transfera por mancipatio o inJure cessio la propiedad de un bien con cargo de que le fuera retransmitido una vez satisfecha la obligacin. Ello implic, en un primer momento, que el acreedor figurara como propietario pleno sin que el deudor gozara de accin alguna en caso de incumplimiento por parte de aqul, lo que contrastaba con las ventajas obtenidas por el acreedor. Sin embargo, y como en el caso anterior, pronto fueron apareciendo instrumentos destinados a proteger la posicin de las partes y, en especial, la del fiduciante o transmisor. La primera defensa consisti en el reconocimiento de la actio fiduciae, directa en favor del fiduciante y contraria en favor del fiduciario. Dos hiptesis sirvieron de presupuesto principal al ejercicio de la accin directa. La enajenacin por parte del acreedor del bien o bienes recibidos, antes del vencimiento del plazo previsto para la satisfaccin de la obligacin principal, en cuyo caso la actio fiduciae estaba enderezada a lograr la indemnizacin o devolucin de los valores recibidos por el fiduciario. La otra, fue la enajenacin hecha por el fiduciario una vez vencido el plazo sin haberse incumplido la obligacin. En un primer momento parece claro que el deudor careci de accin alguna, pues su incumplimiento generaba para el fiduciario el derecho de disponer a su arbitrio de los bienes recibidos. No obstante, con el transcurso del tiempo se tuvo en cuenta la eventual diferencia, a veces importante, entre el valor del bien recibido y el de la deuda y, entonces, y para proteger al deudor, se le concedi accin enderezada a lograr la devolucin de tal diferencia, luego de satisfacerse la obligacin a favor del acreedor. c) Concepto y definicin. Nos referimos al negocio cuyo cumplimiento depende tan slo de la obligacin personal del fiduciario, que tiene como antecedente la fiducia romana y que algunos autores denominan puro, por oposicin a aquellos en los cuales existe una regulacin legal que permite a las partes ejercitar acciones concretas para tutelar sus derechos. En otras palabras, los negocios fiduciarios puros, surgidos de la autonoma de las voluntades privadas y basadas en la exclusiva confianza entre las partes, dejan de ser y pasan a calificarse como impuros, en cuanto la regulacin legislativa los reconozca y confiera derechos y defensas en torno a su celebracin. Proceso que resulta ser una constante dentro de la evolucin, explicable cuando la especial posicin del fiduciario conduzca a la comisin de abusos respecto al fiduciante, al beneficiario o a terceros. As las cosas, tenemos que los autores polarizan sus simpatas en las definiciones dadas por Regelsberger y Grassetti, respectivamente. El primero sostiene que es

negocio fiduciario aquel "seriamente querido, cuya caracterstica consiste en la incongruencia o heterogeneidad entre el fin contemplado por las partes y el medio jurdico empleado para 10grarIo". De tal manera que el expediente jurdico utilizado permitira alcanzar mayores resultados que los realmente obtenidos o, dicho en otra forma, la finalidad perseguida podra alcanzarse sin recurrir al medio empleado por las partes. El segundo por su lado afirma que "por negocio fiduciario entendemos una manifestacin de voluntad con la cual se atribuye a otro una titularidad de derecho en nombre propio pero en inters, o tambin en inters del transfirente o un tercero". La atribucin al adquirente es plena, pero ste asume un vnculo obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial. 6 De la transcripcin de ambas definiciones surgen como elementos propios de cada una de ellas la incongruencia entre medio y fin, de una parte, y la confianza, de la otra, frente a la posibilidad de abuso por parte del fiduciario. De la aceptacin de ambas tesis surge una explicacin razonable del negocio fiduciario, en el cual aparece como caracterstica, en primer plano, la confianza depositada en el fiduciario que, a diferencia de la que existe en casi todos los negocios jurdicos es especialsima y reviste un grado superior al normal, precisamente por que el fiduciario tiene la posibilidad de abusar de su posicin como si no existiera la carga obligatoria que es inoponible por o frente a terceros. Pero es obvio que la eventualidad del abuso, implcita en todo negocio de gestin, se incrementa porque las facultades jurdicas que el fiduciario tiene exceden en sus posibilidades a la finalidad econmica buscada al celebrar el negocio y, desde este punto de vista, es admisible la desproporcin entre aquellas y sta como caracterstica del mismo. 1.2.3. Elementos De lo expuesto tenemos que en el negocio fiduciario se presentan, como elementos estructurales, una transmisin plena de derechos (elemento real) limitada, en la prctica, por las obligaciones consagradas a cargo del fiduciario (elemento personal). 1.2.3.1. Real El elemento real radica en la transmisin plena de derechos, ya reales, como la propiedad, o personales, como la titularidad de un crdito por parte del fiduciante al fiduciario, en forma de constituirlo frente a terceros como dueo o titular sin limitacin alguna y frente a s mismo, apenas con las que surgen del pacto obligatorio a que nos referiremos ms adelante. Sobre el particular no parece existir posicin unnime por parte de la doctrina y hay quienes sostienen que la transmisin est limitada desde un comienzo por el cumplimiento de la finalidad propuesta por el fiduciante y que, por con si guiente, no modifica la esencia del derecho de propiedad, constituyendo apenas una modalidad del mismo. No admiten, en este orden de ideas, el concepto de la

llamada "propiedad fiduciaria". Otros piensan, de su parte, que existe una transmisin plena y que la propiedad adquirida es absoluta, pudindose, adems, denominar "fiduciaria". 7 En lo que toca con el primer problema nos inclinamos por aceptar que el derecho real adquirido por el fiduciario no tiene limitacin alguna y que las que podran predicarse de su ejercicio, resultan del pacto obligatorio cuyos efectos se producen apenas "interpartes" y que al ser incumplido slo genera para el fiduciante acciones personales en contra de aqul, sin que pueda incoar acciones dominicales. En otra forma, siendo obvio que el derecho de dominio slo puede ser objeto de limitaciones reales con efectos frente a terceros, las personales que en su ejercicio soporta el titular no afectan el derecho ni son oponibles a personas ajenas al contrato del cual se derivan. Por lo que dice con el reconocimiento de una "propiedad fiduciaria" nosotros consideramos que ella debera restringirse a los negocios de tal naturaleza llamados impuros, por cuanto slo a travs de su reconocimiento legislativo y de la reglamentacin de derechos y deberes de las partes, pueden aparecer las caractersticas que justifiquen la distincin y que permitan reconocer una nueva modalidad de derecho real. Todo lo anterior, desde luego, en el anlisis terico del concepto de negocio fiduciario pues, como lo veremos, dado que el fideicomiso o fiducia mercantil constituye manifestacin de negocio jurdico regulado, las limitaciones que en el se consagren o las que surjan de la precisin sobre la finalidad establecida, sern de ordinario conocidas por los terceros y oponibles a ellos. Usualmente, adems, se establecern mecanismos de control a disposicin de los distintos intervinientes para velar por el cumplimiento de la finalidad y evitar los abusos u obtener los resarcimientos que se impongan, si ellos se cometen. 1.2.3.2. Personal u obligacional Este elemento consiste en el acuerdo mediante el cual el fiduciario limita su potestad de propietario, en orden al cumplimiento de la finalidad prevista por el fiduciante. Generalmente son varias las obligaciones a cargo del fiduciario y dicen tanto con sus facultades como con el destino de los bienes y la forma de restituidos cuando a ello haya lugar. 1.2.3.3. Relaciones Se han dado diversas explicaciones sobre el particular, cuyos extremos son: se trata de dos negocios autnomos, subordinado el obligatorio al real, por una parte, y se trata de un slo negocio, por la otra. La primera sostiene que pudindose distinguir como partes constitutivas y autnomas la relacin real y la personal, existe una contraposicin entre ambas, predominando el negocio real positivo que es tan slo limitado por el obligatorio negativo. El negocio obligatorio aparece, entonces, subordinado por el real.

No compartimos plenamente la explicacin pues estimamos que, dada la mecnica de la influencia prevista por el fiduciante, es precisamente el real el que se encuentra limitado en sus posibilidades por los trminos condicionantes del obligatorio, de tal manera que sera aqul subordinado a ste y no al contrario. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de abuso por parte del fiduciario, . que asume como riesgo el fiduciante, al no producir la relacin obligatoria sino efectos personales. Pero ntese que, en cuanto se pueda hablar de abuso en el ejercicio de un derecho real, respecto a una facultad que naturalmente correspondera al propietario, se est admitiendo que dicho ejercicio se encontraba limitado, funcionalmente subordinado a los trminos de la obligacin adquirida con el fiduciante, as pueda ser incumplida. La segunda defiende la existencia de un slo negocio formando sustancialmente una unidad, en que si bien hay un lado real y otro obligatorio, sus efectos se influyen recprocamente. Es decir, no slo hay una influencia unilateral del obligatorio en el real, al limitar sus efectos, sino que ste acta sobre aqul al imponerse en esa forma frente a terceros. Nosotros creemos que esta tesis slo es vlida en tratndose de legislaciones en las cuales est consagrado el negocio como tal, con caractersticas y efectos propios perfectamente definidos, como ya lo expresamos. 1.2.4. Ubicacin Para tratar de ubicar el negocio fiduciario se ha estudiado por los autores su relacin con algunas otras modalidades. 1.2.4.1. Causal o abstracto En forma simple digamos que la doctrina ha entendido por "negocios causales" aquellos que en su propio enunciado o en la forma jurdica adoptada para concretarlos llevan nsitos la causa de los mismos y como "negocios abstractos" aquellos que se manifiestan y realizan sin dejar entrever la funcin particular que prestan y los justifica. En estos ltimos cabe distinguir entre aquellos en los cuales no existe causa expresa en ninguna otra relacin de los contratantes sino apenas en su fuero interno, es decir, que habra una abstraccin absoluta, de aquellos en los cuales, si bien la causa no aparece del contrato mismo, puede encontrarse en otra relacin entre las partes, conformndose as una abstraccin relativa. Ejemplo tpico de la abstraccin absoluta podra encontrarse en los ttulos valores a la orden o al portador en donde el ejercicio de los derechos por parte de su titular no slo surge de una titularidad formal, sino que no requiere, referencia alguna a una causa especfica. Los autores, a vuelta de reconocer que los negocios fiduciarios deben tener una causa, se inclinan por considerar que ella radicara precisamente en la relacin obligatoria como una especial "causa credendi", que previa una prestacin por una parte, (transmisor) la faculta para exigir al adquirente del derecho un conjunto de obligaciones en cuanto a su ejercicio, \u aplicacin y su ulterior destinacin.8

Nosotros no compartimos esta tesis, por lo menos en los sistemas jurdicos en los cuales la nocin de causa es finalista, est es, toca con los motivos o mviles que llevan a las partes a contratar y que, por consiguiente, no aceptan la causa como concepto vinculado a las prestaciones recprocas de las partes, cuando de contratos bilaterales se trata. Pensamos que la causa que lleva a los contratantes a utilizar la tpica construccin del negocio fiduciario debe buscarse fuera de los elementos integrantes de la relacin, en el motivo concreto que lleva al fideicomitente a depositar su confianza en el fiduciario y entender que no abusar de su posicin, pese a encontrarse en posibilidad de hacerla y que ser, en cada caso, la certeza de una mejor administracin o inversin, la conveniencia de una forma determinada de garanta, la liberacin de la responsabilidad inherente a una gestin enojosa o poco atractiva, la obtencin de una finalidad difcilmente conseguible por otros medios, etc. En otras palabras, no es en la obligacin que adquiere el fiduciario donde debe buscarse la causa del negocio para el fiduciante, sino en la razn por la cual para obtener la finalidad propuesta, utiliza un medio que excede por mucho en sus posibilidades las dimensiones de sta. Pero ni siquiera la confianza, que juega papel definitivo, justifica o explica por su sola presencia la causa. Es decir, tampoco es la confianza en el cumplimiento de la obligacin la causa de aqul, es algo ms profundo y vlido, es la razn por la cual el constituyente tiene que adoptar una frmula altamente peligrosa y confiar en el recto comportamiento de quien se compromete a no utilizar las facultades que normalmente conlleve el derecho que se le transfiere, ms que en lo que resulte preciso para conseguir la finalidad perseguida por el fiduciario. All, creemos, se descubre la "causa fiduciae", motivo determinante que lleva al acto o contrato. 1.2.4.2. Indirecto Tambin resulta interesante estudiar los negocios indirectos en relacin con los fiduciarios. Perrara entiende que son negocios indirectos aquellos en los que para lograr un efecto jurdico se utiliza un camino oblicuo, transversal, esto es, aquellos en que se recurre a un negocio para lograr una finalidad diferente a la que le corresponde como tpica. Al respecto se afirma que en estos negocios "por atajos se llega al resultado apetecido que no es el normal de la figura empleada ni constituye un efecto reflejo suyo".9 Aun cuando algunos autores han negado la existencia de los negocios indirectos como una categora independiente, nos parece que admitiendo tal denominacin para sealar simplemente la intencin de las partes que buscan lograr fines atpicos mediante el empleo de negocios tpicos, es claro que los fiduciarios podran incluirse entre aquellos. 1.2.4.3. Simulado

En general puede afirmarse que negocios simulados son aquellos que tienen una apariencia contraria a la realidad, o porque no existen en absoluto, o porque son distintos de como aparecen. Para distinguir los negocios fiduciarios de los absolutamente simulados algunos autores han sostenido que "el negocio simulado se cumple para producir una apariencia, un engao, el negocio fiduciario quiere suplir el orden jurdico incompleto o evitar ciertas consecuencias molestas que se derivan del negocio... El negocio simulado no quiere lograr ni un resultado econmico ni jurdico. El fiduciario quiere el resultado jurdico pero no el correspondiente resultado econmico; ah reside la divergencia entre el fin econmico y el medio jurdico empleado". Otros sintetizando el concepto anterior expresan que "mientras en la simulacin absoluta las partes no tienen en cuenta ningn propsito negocial, en el negocio fiduciario se intenta, por el contrario, lograr un fin prctico de autonoma privada, extrayndolo del elemento de hecho realizado por las partes". 10 Menos clara es la distincin entre el negocio fiduciario y el relativamente simulado. De nuevo prohijando las tesis de Grassetti podemos decir que el criterio de distincin consiste "con ms precisin, en lo siguiente: que a travs de la simulacin relativa las partes persiguen un objeto tpico que en todo o en parte, es propio de un negocio diferente del aparentemente realizado; mientras que en el negocio fiduciario se persigue un fin atpico que no es propio de ningn tipo negocial reconocido legislativamente de forma especfica y que, sin embargo, en tanto es perseguible por la autonoma privada en cua~ puede admitirse sobre la base de una valoracin econmico social de la relacin, y atendiendo a los principios generales de nuestro derecho y en particular a los del contrato que dicho fin responde a una necesidad legislativamente reconocida...'.11 1.2.4.4. Interposicin de personas Esta debe descartarse en todos los negocios fiduciarios en que no haya obligacin de realizar una gestin en favor de un tercero, esto es, no exista un beneficiario de las estipulaciones contractuales, distinto al mismo constituyente, por cuanto si la finalidad dice tan slo con el fiduciante, la existencia de slo dos personas descarta por definicin la interposicin. As mismo, parece poder descartarse la representacin directa, ya que como lo hemos visto el fiduciario ejerce derechos propios en nombre propio, mientras el representante en este caso lleva a cabo negocios ajenos y en nombre de otro.12 Cuando en cambio se trata de representacin indirecta o el llamado mandato sin representacin, propios de la comisin mercantil, e onde, como lo hemos visto, el mandatario acta por cuenta ajena pero en no re propio, las diferencias son ms difciles de precisar, por lo menos en algunos casos. En efecto, no nos parece difcil cuando se trata, por ejemplo, de un mandato para adquirir un bien, por cuanto aun dentro de la tesis sostenida por algunos segn la cual el mandatario adquiere en su propia cabeza con la obligacin subsiguiente de transferir al mandante, es claro que en el negocio fiduciario el transmisor es el constituyente, mientras que en este caso el transmisor del bien seria el mandatario. Cuando en

cambio, se trata de comisin para administrar o vender la similitud es evidente, por cuanto el comisionista acta como propietario de los bienes frente a los terceros, tanto para su manejo como para su enajenacin. Ahora bien, esta similitud cabe dentro del estudio del negocio fiduciario puro, porque es obvio que en el negocio fiduciario impuro, esto es, reglamentado por la ley, son numerosas las diferencias que se establecen para distinguir la posicin del fiduciario de la del simple comisionista o mandatario sin representacin. Entre otras, basta anotar aquella segn la cual para los negocios fiduciarios se exige alguna forma de publicidad que noticie a los terceros o les permita conocer el contenido y alcance de la relacin jurdica. 1.2.5. Razn de ser Para terminar recordemos tan slo que los negocios fiduciarios encuentran su posibilidad de desarrollo en la autonoma de la voluntad privada y su razn de ser en la insuficiencia legislativa para solucionar todos los problemas o finalidades buscadas por las partes dentro de arquetipos legislativamente reconocidos. Y en la medida en que el derecho se haga ms amplio y ms flexible abandonando frmulas casuistas, tal posibilidad ser ms clara. Esta es la razn de ser, por lo menos en las legislaciones inspiradas en el Derecho Romano. En las anglosajonas se llega a igual conclusin, pero ya no como resultado de la autonoma de la voluntad privada propiamente, sino como consecuencia de la integracin jurdica efectuada por medio de la costumbre y de la jurisprudencia. 13 Desde luego que en la medida en que las nuevas formulaciones se decantan, suelen ser recogidas por el legislador, reglamentadas y tuteladas las posiciones de las partes. A partir de ese momento ser la ley la que determine el alcance y las posibilidades concretas de los contratantes. Pero recurdese, para volver al origen, el pactumfidudae -y veremos ms adelante los "uses"- surgi para conseguir resultados inalcanzables por otros medios reconocidos en su momento, slo que mientras aquel desapareci al aparecer nuevas formas que lo reemplazaron con ventaja, habida cuenta las finalidades para las cuales se utilizaba, este evolucion, se conform como trust, con caractersticas propias, y constituye en la actualidad una forma perfectamente estructurada. Finalmente, advertimos, desde luego, que en veces los particulares han recurrido a la utilizacin de negocios fiduciarios para tratar de eludir normas prohibitivas, cargas fiscales, etc., expediente que jams podr ser reconocido por los jueces porque seguramente ser contrario a la moral o a las buenas costumbres, o permitir la anulacin del negocio per objeto o causa ilcita. ------------------------------------------------------------------------------2. Colombia. COPETE, Ignacio E. "La Fiducia". Ed. ABC, Bogot, 1940. Ha sostenido que esta parte del Cdigo Civil Chileno, obra de la pluma prolfica de D. Andrs Bello y que no se encuentra, por lo tanto en el Cdigo Civil Francs, demuestra el profundo conocimiento que tena el autor del Derecho ingls, esto es, del trust, al prever figuras totalmente desconocidas en nuestro sistema pero de natural recibo en el anglosajn. Dos artculos del C. C. lo pondran en evidencia. El 807 que dice que "cuando en la constitucin de fideicomiso no se designe expresamente al Fiduciario, o cuando falte por cualquier causa el fiduciario

designado, estando todava pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos", con lo que se consagra la posibilidad de separar bienes de su patrimonio para destinarlos a una finalidad V. Infra, Cap. XXII, 3.2.1.2. Y el 808 que establece que "si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes", que constituye antecedente claro de los fiduciarios profesionales de las legislaciones latinoamericanas. Bolivia, art. 1409 y ss. C. Co. 3. Colombia, arts. 1368 a 1373 C. C. 4. NAVARRO MARTORELL, Mariano. "La propiedad fiduciaria". Ed. Bosch, Barcelona, 1950, p. 36. 5. RODRGUEZ AZUERO, Sergio. "El Negocio Fiduciario en la legislacin bancaria". pp. 39 Y ss. NAVARRO, Mariano, op. cit., pp. 121 Y ss. 6. Citados por NAVARRO, Mariano, op. cil. p. 60. 7. VILLAGORDA LOZANO, Jos Manuel. "Breve estudio sobre el fideicomiso". Seminario de Derecho Mercantil y Bancario. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, se inclina por la primera posicin; NAVARRO, Mariano, op, cit., p. 248. 8. NAVARRO, Mariano, op. cit., p. 119. 9. FERRARA citado por NAVARRO op. cil., p. 133. HINESTROSA, Fernando, op. cil. p.248. 10. FERRARA Y GRASSETTI, en su orden, citados por NAVARRO, op, cit., p. 141. 11. Citado por NAVARRO, op. cit., p. 150. 12. V. Supra, Cap. XIX. 13. VILLAGORDA, op. cit., p. 60. CONTRATOS BANCARIOS Sergio Rodrguez Azuero Editorial Legis. Colombia. 2003

1.3. EL TRUST 1.3.1. Orgenes Histricos: las dos jurisdicciones A partir de la conquista normanda prodcese en Inglaterra un proceso de unificacin de leyes locales, conocido con el nombre de Common Law. La intervencin del canciller condujo, sin embargo, a que, ante la presencia de injusticias, dejara en un momento de aplicar las normas del Common Law para aplicar otras fundadas en la equidad y conocidas como Equity Law. A fines del reinado de Enrique V (1413-1422) fue reconocido el tribunal de cancillera (Equity lurisdiction) y bajo el reinado de Enrique VIII y, a partir de ese momento, logr el mximo desarrollo.

Se distingui entre acciones legales (Action in Law) y procedimiento de equidad (Proceeding in Equity), segn se apoyara el interesado en el Commom Law o en el Equity Law14 Las dos jurisdicciones continuaron paralelamente a travs del tiempo, hasta fusionarse en 1873, aunque la parte sustantiva continu formada por principios autnomos, inspirados cada uno en su fuente respectiva. Por lo que dice con los antecedentes del trust parece incuestionable, al decir de los autores, que l comienza con el "use", entendiendo por talla transmisin hecha a un tercero con obligacin de conciencia en favor del transmisor u otro beneficiario. Su utilizacin parece haberse popularizado con motivo de la expedicin del estatuto de manos muertas (statute ofmortmain) que impeda a las comunidades religiosas poseer bienes inmuebles. Para obviar el inconveniente, los monjes transferan o adquiran a travs de un tercero (jeoffe to use) la propiedad de un inmueble destinado a beneficiar a la comunidad (cestui to use). El constituyente del use se denominabafeoffor to use o seU lar. Es preciso anotar, sin embargo, que el "use" tambin se utiliz para llevar a cabo transmisiones testamentarias prohibidas por la ley o en fraude de acreedores. 15 En relacin con los orgenes hay distintas teoras acogidas por los autores que lo toman del Derecho Romano, del Germnico o de movimientos autctonos.16 Cualquiera que sea la tesis acogida, lo ms importante es destacar como en todos los sistemas la inexistencia de figuras contractuales que se acomoden a una determinada necesidad o el deseo de buscar soluciones a algunas restricciones existentes en un momento dado, conducen a la estructuracin de relaciones fiduciarias en las cuales no slo la confianza tiene un papel muy destacado, sino que en ellas se suelen conferir facultades jurdicas superiores a aqullas que se requeriran para alcanzar la finalidad econmica buscada por las partes. Los autores parecen coincidir en la distincin de cuatro etapas en la vida del trust.17 Vemoslas, siguiendo las sealadas por Batiza. a) De la aparicin de los "uses" hasta principios del siglo XV Aun cuando en esta poca no gozaron de proteccin legal, si se dictaron algunas leyes para evitar las transmisiones en fraude de acreedores (1376) y la transmisin llevada a cabo por el despojante (1377). b) De principios del siglo XV a la promulgacin de la Ley de Uses Los "uses" dejaron de ser un mero compromiso de conciencia para convertirse en derecho indiscutible, recibiendo la proteccin de la cancillera como el derecho de equidad transmisible por cesin o causa de muerte. Por lo tanto aun cuando los tribunales del Common Law no reconocan derecho alguno al "cestui que use", el Canciller basado en los principios de la "equity", que ya vimos, protegi su posicin en forma eficaz. c) De la Ley de Usos (siglo XVI) a fines del siglo XVIII El "Statute of Uses" de 1535 resultante del rechazo de quienes justa o injustamente se sentan lesionados con la situacin, reput al "cestui que use" en adelante como verdadero dueo sin privarlo sin embargo, de la proteccin de la "equity". Con el correr del tiempo se hicieron sutiles distinciones que sustrajeron

parte de los "uses" al control de la ley, siendo reconocidos por el Tribunal de Cancillera y recibiendo el nombre de trust. d) De fines del siglo XVIII a la poca contempornea La institucin se desarroll rpidamente. La Ley sobre Organizacin Judicial de 1873 estableci que en caso de conf'li'Cto entre las normas del Derecho Comn y las de Equidad, prevalecan stas y aun cuando en la actualidad los dos sistemas se han fusionado, los problemas de trust son conocidos por una Sala Especial de la Corte de Justicia. Como aspecto muy importante debe destacarse "The Trust Act" de 1893, compilacin de la jurisprudencia sobre la materia que por el largo perodo que abarca y la madurez alcanzada por la figura, constituye imprescindible fuente de consulta para quienes deseen profundizar en esta materia. 1.3.2. Concepto y definicin Luego de la breve resea histrica sobre el trust en Inglaterra, nos limitaremos ahora a explicar con ms detalle su estructura y funcionamiento. Conviene transcribir ante todo la definicin dada por el "Restatement of the law of trust", de acuerdo con la cual "es una relacin fiduciaria con respecto a determinados bienes por la cual la persona que los posee (trustee) est obligada en derecho equidad a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust). Este negocio surge como resultado de un acto volitivo expreso de la persona que crea el trust (settlor)" .18 Veremos cmo el trust puede nacer tambin sin intervencin de la voluntad de un constituyente, como cuando surge por ministerio de la ley. Anotemos que el trmino trust, en lo que tiene de relacin fiduciaria, se emplea en una variedad de acepciones que se extienden a casos de mandato, albaceazgo, depsito, tutela, etc., figuras todas las cuales escapan al concepto de negocio fiduciario y se encuentran ntegramente reglamentadas entre nosotros correspondiendo ms bien a las relaciones intuitu personae. La anotacin es pertinente porque en los ensayos de introducir la figura en los sistemas de origen latino su funcionamiento puede resultar excesivo al abarcar ms posibilidades de las requeridas, creando aparente duplicidad de figuras e introduciendo no pocas dificultades en su estudio. En efecto, existen legislaciones que han definido y desarrollado el concepto, precisando sus elementos estructurales, las partes que intervienen y sus obligaciones, la forma como el fideicomiso nace y se extingue, etc., mientras otras han pretendido introducir la figura autorizando simplemente a los bancos para desempear encargos de confianza enumerados en forma no taxativa.19 Aun cuando existen numerosas definiciones agreguemos a manera de ilustracin la de quien sostiene "que la idea fundamental que sustenta el concepto de trust descansa sobre una base esencialmente simple, que consiste en la escisin de un

derecho de propiedad por lo que hace a su administracin y a su provecho econmico; de acuerdo con ella, una o varias personas tienen la propiedad de ciertos bienes, los mismos que administran en beneficio de otras o para un fin determinado. 20 1.3.3. Elementos Como en todos los negocios fiduciarios, en general, existen elementos personales y patrimoniales. 1.3.3.1. Personales Las tres personas que corresponden a la figura clsica de un trust son el constituyente o settlor, el trustee y el cestui que trust o beneficiario. a) Constituyente o settlor El settlor es el creador del trust expreso y su funcin es generalmente transitoria, pues una vez que se separa de un derecho que forma parte de su patrimonio y lo destina a una determinada finalidad, su razn de ser desaparece. Puede serlo toda persona capaz de disponer de un derecho legal o de equidad no intransferible. b) Trustee Es de los tres el ms importante. Es el fiduciario que en virtud del traspaso adquiere sobre los derechos que recibe el ttulo legal. Para hacerla debe tener capacidad de "adquirir y retener el ttulo legal sobre los bienes, estar dotado de capacidad natural y jurdica para desempear el trust y tener su domicilio dentro de la jurisdiccin del tribunal competente".2! Su capacidad debe ser especial y variar las necesidades y requerimientos del trust. De no tenerla, el tribunal podr removerlo en defensa de los intereses fe los beneficiarios. Es posible que coincidan las funciones de settlor y trustee cuando aquel se declara as mismo trustee, en cuyo caso no existe en verdad una transmisin de bienes sino ms bien una separacin de los mismos del patrimonio.22 De no hacerse la designacin del trustee por el constituyente o de no aceptar aqul no se produce por ello la invalidez del trust ya que de acuerdo con el principio de equidad que no permite la frustracin de un trust por omisin o negativa, el trustee ser designado por el tribunal. La aceptacin del trustee puede ser expresa o tcita, pero pronunciada tiene efectos retroactivos y la renuncia que intente debe presentarla ante el tribunal competente o en la forma prevista en la constitucin del negocio. La posicin del trustee dista mucho de la del propietario en el Derecho Civil y aun de la del propietario fiduciario dentro del negocio que estudiamos, ya que no existe para l en rigor una posibilidad de abusar. No existe, en efecto, desproporcin entre medio y fin pues se trata de un negocio tpico, en donde las obligaciones a

cargo del trustee estn sealadas por la ley y el beneficiario se convierte en propietario segn la equidad con el conjunto de facultades que tal hecho implica. Para el jurista latino resulta vlida la similitud, segn la cual el trustee se presenta al mismo tiempo como propietario de los bienes para algunos efectos y administrador de los mismos a favor de un tercero, para los dems.23 Pero quizs, la aproximacin ms atractiva resulte de afirmar que "... el trust es ms que una divisin del derecho de propiedad. La permanencia de las relaciones entre el trustee y el beneficiario a quien debe rendid e cuentas, las obligaciones de hacer que pesan sobre l, las prerrogativas que le son conferidas, lo acercan a un tutor"Y No se le permite alegar ninguna nulidad para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, pues en tal caso se origina un "resulting trust" hasta que se lleve a cabo la restitucin de los bienes correspondientes. Debe velar por la conservacin de los bienes ordenando las reparaciones y tomando las medidas que resulten oportunas para evitar su deterioro, mante -nindolos libres de gravmenes, pagando los impuestos y asegurando los inmuebles. De ser insuficiente el dinero para el pago de los gastos originados en medidas conservativas puede vender parte de los bienes, con el fin de sufragados o solicitar crditos con la misma finalidad, previa notificacin a los beneficiarios, quienes pueden oponerse mediante el aporte de los dineros necesarios para el efecto. No slo est obligado a conservar el patrimonio sino a incrementarlo y obtener las mejores utilidades, pero sin hacer inversiones especulativas ni arriesgadas por ningn concepto. Es decir, que el incremento debe resultar de la dedicacin y habilidad que ponga en el manejo de los bienes. Puede enajenados para remplazados por otros de mayor rendimiento o seguridad, siempre que no se le prohiba, sobre la base de observar en la forma ms celosa las reglas sobre inversin de fondos. Tiene obligacin de llevar una rigurosa cuenta de su gestin para presentar a los beneficiarios y someterla a su consideracin, a la terminacin del trust. Si requiere acudir a la va judicial para defender la existencia y realizacin del negocio tiene que seguir el juicio a travs de todas las instancias hasta su terminacin.25 Puede ser una persona natural o jurdica, posibilidad sta que lo diferencia del fiduciario, en nuestras legislaciones, en donde de ordinario es una persona jurdica y con ms precisin, una entidad bancaria o especializada, especficamente autorizada para tal efecto.26 Por ltimo, y en caso de duda sobre cualquier aspecto del encargo puede pedir consejo a un "judge in chamber" y la aprobacin de sus actuaciones cuando lo estime necesario. "La vigilancia del juez es una rueda esencial en el funcionamiento del trust".n c) Cestui que trust o beneficiario

Es aquel a cuyo favor se ha constituido o existe el trust. Su derecho se denomina "equitable state" y est protegido por principios de "derecho en equidad" y no de "derecho comn". Quienes son capaces de adquirir la propiedad legal pueden tambin adquirir la de equidad. Tambin puederl ser beneficiarios los incapaces, menores, dementes, etc., y en no pocas ocasiones el trust se constituye para proteger sus intereses. En los trust privados el beneficiario debe ser siempre una persona determinada. En los de carcter pblico l o los beneficiarios pueden ser indeterminados y sern designados por la Corte de ser necesario.28 Cuando el cestui que trust es el mismo settlor o cuando el trust se constituye para que a su muerte los bienes pasen a un tercero, recibe el nombre de "living trust". 29 Los bienes que constituyen el trust no entran a formar parte de su patrimonio, aun cuando si ingresa el inters o derecho que ste genera respecto a los rendimientos y a la posterior entrega de los bienes, derecho que es por lo tanto negociable, salvo excepciones. En consonancia con sus derechos el beneficiario puede ejercitar un conjunto de acciones encaminadas a que el trustee lleve a cabo una operacin o celebre un contrato o a que se abstenga de hacerla; unas para obtener su remocin y otras para invocar la subrogacin real, es decir, reclamar como bienes del trust los que han sido adquiridos con su dinero. Tambin puede perseguir los bienes del trust en poder de terceros, mientras la venta no corresponda a las facultades del trustee, salvo que aquellos hayan dado una contraprestacin y no conociesen la violacin de los trminos del trust. 1.3.3.2. Patrimoniales El trust est formado por un conjunto de bienes que constituyen una unidad independiente y se afectan a un fin determinado de conformidad con el "trust deed". Todo bien patrimonialmente apreciable puede formar parte del trust si existe en el momento de la constitucin y no es intransferible de acuerdo con la ley. Adems, para que el conjunto de bienes integren el trust es necesario que el settlor se desprenda de ellos y los constituya en unidad separada, no slo de su patrimonio sino del patrimonio del trustee y de los bienes que ste tenga en el mismo carcter, as como del patrimonio del cestui que trust O beneficiario. De ordinario los derechos estn sealados al momento de su constitucin. En caso contrario, se entendern incluidos todos los necesarios para conseguir la finalidad propuesta por el constituyente.30 El grado de ingerencia del settlor en la gestin del trustee permite que la jurisprudencia determine si se ha constituido el trust o no. De ser muy alto, estar constituido a favor del settlor y ser revocable, se entiende que los bienes jams han salido del patrimonio de ste y no existe, en consecuencia, trust. No es suficiente la transferencia del patrimonio y su constitucin en unidad separada. Es necesario que al mismo se le d una destinacin especfica

afectando los bienes a una finalidad determinada o determinable. La jurisprudencia ha considerado que si la posicin del trustee es tan amplia que los Tribunales de Equidad no estaran en capacidad de establecer si existe un abuso de su parte, el trust no se entiende creado vlidamente.3! Si la destinacin se hace imposible de cumplir y el hecho no constituye por s mismo una causal de extincin del trust, los tribunales ingleses pueden establecer una similar con lo cual se entiende debidamente cumplida la intencin del constituyente. Esta posibilidad resulta muy importante tratndose de trust caritativos en los cuales las circunstancias tienden a modificarse con el paso del tiempo y que de no contar con un recurso de esta naturaleza podran resultar frustrados. Por ltimo, y para destacar el valor de la afectacin del patrimonio como elemento cardinal de la figura, "puede afirmarse que la afectacin domina el desarrollo del trust; que su existenlIa es condicin 'sine qua non' de la vida del mismo; que las facultades del trustee estn en gran parte determinadas por ella; que los tribunales ingleses controlan celosamente su estricto cumplimiento, y que en los casos en que ello es necesario, para satisfacer mejor el fin que gui al constituyente, puede sealar una afectacin anloga, cuando la primitiva resulta inalcanzable o demasiado gravosa.32 1.3.4. Clases Aun cuando existen numerosas clasificaciones, presentamos aquella que parece ms sencilla y aceptada por numerosos autores. Segn ella, y por la forma de nacer a la vida jurdica, el trust puede ser voluntario o por ministerio de la ley. Por la actuacin del trustee se divide en simple y especial. Por el inters tutelado, en pblico o privado. 1.3.4.1. FIDEICOMISO

Puede ser expreso o implcito. El primero (express trust) como lo indica su nombre es aquel que se constituye de una forma manifiesta por el seulor. El implcito (implied trust) es aquel que se infiere de la voluntad de las partes, es decir, resulta tcitamente de ella.33 El expreso puede ser ejecutado (executed trust) el cual una vez constituido no requiere para producir sus efectos ningn acto ulterior o por ejecutarse (executory trust) cuando la constitucin slo es el primer paso para realizar un conjunto de actos ms adelante. Tambin puede ser imperativo (instrumental) que exige al trustee seguir rigurosamente las instrucciones del seulor o discrecional (discretionary) que confiere al trustee un amplio poder de apreciacin. 1.3.4.2. Por ministerio de la ley Este puede ser interpretativo (constructive trust) que se impone a quien teniendo una posicin fiduciaria obtiene ventajas personales de la misma o

resultante (resulting) que es aquel con el cual se grava a quien tiene unos bienes destinados a formar un trust que no puede existir como tal, durante el tiempo que permanecen en su poder.

1.3.4..3. Simple o especial El primero equivale al antiguo "uso pasivo" consistente en hacer pasar los bienes del settlor al cestui que trust, desempeando el trustee la funcin de simple intermediario. Fue prohibido por la ley de usos, abrogada por la Law Property Act de 1925.34 El especial impone al trustee su conjunto de obligaciones definidas y complejas encaminadas a cumplir la voluntad del settlor. Algunos autores los dividen en "instrumental" y "discretionary". 1.3.4.4. Pblico o privado El primero se conoce tambin como de caridad o beneficencia (charitable), mira al inters general y es exigible por el agente del Ministerio Pblico. El segundo dice con el inters de una o varias personas, pero no con el de la comunidad, en cuanto no resulta directamente benfico para ciertos grupos sociales.

1.4. RELACIONES ENTRE EL TRUST Y EL NEGOCIO FIDUCIARIO Parece interesante, para concluir, sealar las diferencias ms destacadas entre el negocio fiduciario y el trust. Una de ellas radica en que mientras en el negocio fiduciario pueden reconocerse dos relaciones, as sean ellas interdependientes y busquen una sola finalidad, la estructura del trust implica la existencia de un negocio nico en el cual los elementos conforman un todo oponible como tal a terceros, tanto en lo que toca con la propiedad del trustee como en lo que dice con sus obligaciones. Por ello en el trust existen garantas amplias para las partes, especialmente para el settlor, sin que se presente la posibilidad de abuso, por lo menos frente a la ley. Tambin puede distinguirse en que en el trust existe una doble titularidad en relacin con un mismo bien o grupo de bienes, mientras en el negocio fiduciario existe un slo derecho de propiedad atribuido al fiduciario. Otra diferencia radica en que el negocio fiduciario resulta de ordinario de un contrato bilateral celebrado entre constituyente y fiduciario, mientras el trust voluntario surge normalmente de un acto unilateral mediante el cual se afecta un bien en beneficio de un tercero. Por ltimo, para comparar al trust con alguna forma de negocios fiduciarios del derecho Romano, podramos decir que el negocio fiduciario "cum creditore" sera contrario a la regla inglesa de que el trustee no puede aprovecharse de los bienes del trust.

2. FIDEICOMISO O FIDUCIA MERCANTIL Nos corresponde ahora entrar a estudiar el objeto propio del captulo, o sea aquella forma de negocio fiduciario impuro que pretende traducir el trust dentro de esquemas inspirados en el Derecho continental europeo. Y limitndonos, en este caso, a la transmisin de la propiedad para una finalidad especfica, lo que supone dejar de lado todos aquellos encargos de confianza que hemos mencionado en otros sitios, especialmente en el captulo sobre el mandato y que fueron introducidos en varios de nuestros pases como funciones propias de los bancos comerciales a travs de sus secciones fiduciarias o de mandato.35 Las posibilidades de los encargos de confianza, como lo dijimos, son de la ms diversa ndole y comprenden, entre otras, la posibilidad de intervenir en la- emisin de ttulos de crdito, especialmente bonos o debentures; desempear el papel de sndicos, albaceas, guardadores, depositarios judiciales, representantes de ausentes, etc., todo ello dentro de las posibilidades que les confiere el derecho civil; administrar toda clase de bienes; emitir certificados de participacin respecto a la copropiedad de quienes hayan aportado ciertas sumas a la entidad para su inversin y, en general, llevar a cabo toda clase de encargos de confianza que se desarrollan en buena parte a travs de la celebracin de un contrato de mandato. Por ello, aun si en buena parte de nuestros pases estos llamados encargos de confianza coexisten con la facultad de celebrar el negocio de fiducia o fideicomiso, nos limitaremos en este captulo a estudiar el ltimo, en el entendido de que las funciones y notas ms destacadas de los primeros han sido vistas en captulos anteriores.36 2.1. CONCEPTO Y DEFINICIN No es fcil dar un concepto universal sobre la fiducia o fideicomiso por cuanto en Latinoamrica se han adoptado distintas nociones que obedecen a diferentes teoras sobre la naturaleza jurdica del negocio. Ellas han incorporado la teora del mandato irrevocable en algunos casos, la del patrimonio de afectacin en otros, y la de la transmisin de la propiedad u otros derechos con el objeto de cumplir con ellos una determinada finalidad sealada por el constituyente, fideicomitente o fiduciante. En el ltimo caso, el esquema se presenta a travs de la transmisin de los derechos para el logro de la finalidad determinada, pero con la advertencia de que la posicin dominical del adquirente (fiduciario) se encuentra limitada por las obligaciones que adquiere. Y estas no son otras que las que se relacionan con el cumplimiento de la finalidad. Podemos afirmar, sin embargo, que existiendo la influencia de estas distintas teoras y presentndose diferentes definiciones, la nocin ms general, aquella que gana terreno y que corresponde en lo esencial a la ltima de las tres, nos permitira definirel fideicomiso como el negocio jurdico en virtud del cual se transfieren uno o ms bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero.37

El problema fundamental que ha buscado resolverse es el de conciliar los derechos del fiduciario con los del constituyente y beneficiario, ante la imposibilidad de estructurar en forma conceptual una doble titularidad como la existente en el Derecho Ingls. Por ello se ha acudido en las definiciones y en las normas que las desarrollan a establecer un conjunto de limitaciones al fiduciario precisando que, si bien es propietario frente a terceros, carece de facultades dispositivas, salvo aquellas que le haya conferido el acto constitutivo o resulten necesarias para el cumplimiento de la finalidad prevista o le conceda la ley. O se ha optado por introducir la nocin de que los bienes transferidos al fiduciario constituyen un patrimonio especial o autnomo, con notas que lo individualizan del general del fiduciario y del beneficiario y traducen una serie de ventajas desde el punto de vista fiscal, de posibles embargos por parte de terceros, etc. Los avances han sido notorios y podramos sostener que en la actualidad existen en Amrica Latina instituciones legislativas suficientemente elaboradas, como para permitir el desarrollo de este negocio jurdico que en su forma original ha alcanzado tan alta importancia en los pases anglosajones.38 2.1.1. Clasificacin desde el punto de vista bancario Hechas las anteriores acotaciones podra preguntarse por qu razn el fideicomiso o fiducia mercantil se ha estudiado en la ltima parte del libro si, como hemos visto, la tendencia parece ser la de transferir los bienes en propiedad al fiduciario con cargo para este ltimo de devolvrselos al fideicomiso o transferirlos a un tercero despus de cierto tiempo. Esto es, por qu, si pareciera llenar los requisitos conceptuales de los negocios de crdito, no aparece como antecedente de una operacin pasiva mediante la cual el banco obtiene recursos. y en verdad la respuesta no es fcil porque parece claro que los recursos obtenidos por los encargos fiduciarios, por lo menos en buen nmero de supuestos, permiten al banco cumplir sus funciones de intermediacin como ocurre en el caso de los fideicomisos de inversin en donde su tarea consiste en colocar las - sumas recibidas de su cliente. Sin embargo, ello no siempre es as. Existen numerosas modalidades de encargos fiduciarios o negocios fiduciarios en donde el banco no puede colocar recursos en forma indiscriminada sino tiene que limitarse a destinarlos a una finalidad que no corresponde a una labor intermediadora. Adems, no siempre la obligacin de devolver o transmitir es esencial porque cabe en muchas legislaciones que para ci~rto tipo de actividades culturales o de beneficencia se constituyan negocios fiduciarios en forma indefinida en el tiempo, caso en el cual desaparecera la obligacin propia de los negocios de crdito de devolver el tanto equivalente recibido. Por las razones anteriores que, en sntesis, se traducen en que no es de la esencia del negocio fiduciario la devolucin de los bienes, pues hay excepciones que permiten realizar el negocio por tiempo indefinido, porque en numerosos casos los bienes objeto del la fiducia no son fungibles, lo que genera una obligacin restitutoria de especie o cuerpo cierto, y de otra parte, en cuanto la destinacin de los recursos no permite en todos los casos una libre colocacin que

resulte, ni mucho menos, de la escogencia del banco entre las distintas posibilidades que le brindara la ley, sino se circunscribe al cumplimiento de ciertas instrucciones de su cliente, es que resulta necesario estudiar este contrato como uno de los que anteceden la realizacin de operaciones neutras o complementarias, tpicos servicios financieros de gestin. 2.2. NATURALEZA JURDICA Del anlisis del punto anterior y del repaso que se haga de las definiciones contradas por las distintas legislaciones latinoamericanas puede verificarse, sin dificultad, la presencia de varias teoras que, en forma simple, presentamos enseguida. 2.2.1. Teora del fuandato irrevocable Esta teora sostenida por el jurista panameo Alfaro en su interesante esfuerzo que condujo a la incorporacin del trust en Panam, ha sido objeto, sin embargo, de numerosas crticas compartidas ms adelante por el mismo autor, quien explic que, tratndose de una institucin novedosa y teniendo que hacer un esfuerzo para acomodarla a los esquemas tradicionales de las legislaciones inspiradas en el Derecho Romano, quiso utilizar una expresin que siendo imprecisa y defectuosa, en su sentir, traduca, sin embargo, con bastante aproximacin la idea del trust anglosajn, al establecer que una vez aceptado el encargo, las facultades conferidas resultaban irrevocables.39 La teora, se ha criticado no slo por la aparente inconsistencia entre la irrevocabilidad y el mandato como contrato de naturaleza revocable, sino porque tambin, en principio, el mandatario obra en nombre y representacin de su mandante y aun cuando no tenga esta ltima, los negocios jurdicos que celebra estn destinados a radicarse en cabeza de su comitente. Nada de esto ocurre dentro de la estructura contempornea del fideicomiso, en la cual el fiduciario acta como propietario o titular de los bienes frente a terceros, celebrando los negocios en su nombre o en el del fideicomiso, si se quiere, pero no en el del constituyente ni en su beneficio, aunque enderece su actividad a la consecucin de una determinada finalidad que, como tal, pueda resultarle provechosa.4O

2.2.2. Teora del patrimonio de afectacin Sostenida por un distinguido jurista francs esta teora ha pretendido explicar la naturaleza jurdica del trust a travs del estudio de sus elementos fundamentales para afirmar que, dentro de las posibilidades del Derecho Ingls, no debe hacerse nfasis en las supuestas obligaciones derivadas de las relaciones entre las partes, pues ellas no son constantes ni necesarias y las modalidades estudiadas demuestran que pueden faltar una y otra, dentro de las distintas soluciones. Por ello debe concluirse que los nicos elementos constantes y esenciales en los negocios de trust radican en la existencia de un patrimonio y una destinacin, de

donde puede afirmarse que "es una institucin jurdica que consiste en un patrimonio independiente de todo sujeto de derecho y en que la unidad est constituida por una afectacin que es libre dentro de los limites de las leyes en vigor y del orden pblico".41 Se ha criticado la teora en forma severa por estimarse que fue fruto de unaconstruccin artificiosa porque, para probar que los elementos personales no eran esenciales, se tomaron ejemplos de distintas modalidades de trust, en una de las cuales no es necesario el settlor, en otra, si no se designa trustee l ser designado por el tribunal y en muchos supuestos el beneficiario es inexistente. Pero, en conjunto, siempre tiene que haber algn elemento personal, vinculado al trust en cualquiera de sus modalidades. Adems, se ha sostenido que la expresin "afectacin" no tiene un contenido propio en muchas de nuestras legislaciones y que, por consiguiente, no puede drsele el alcance que pretendi asignarle el jurista francs.42 Si las observaciones son razonables, debemos confesar, sin embargo, que la teora ha hecho grandes aportaciones a la debida comprensin de la figura, porque sin llegar al extremo de pensar en un patrimonio desvinculado de todo sujeto, lo que s puede reconocerse, en la mayor parte de las legislaciones, es que los bienes recibidos por el fiduciario forman un conjunto o unidad patrimonial separado del resto de los bienes de la institucin y, lo que es ms importante, libre por tal motivo de las vicisitudes econmicas que pudiesen afectar a fideicomitente, fiduciario y fideicomisario, como lo veremos. Este el gran valor del aporte hecho por la teora, al permitir reconocer la autonoma jurdico-econmica de los bienes transferidos. 43 2.2.3. Teora del negocio fiduciario Esta teora acepta que la fiducia mercantil es una especie de negocio fiduciario por concurrir en ella los dos elementos: real, de una parte, constituido por la transmisin de los bienes o derechos y personal, de la otra, constituido por las limitaciones obligatorias resultantes del acuerdo entre las partes. No puede afirmarse, sia--embargo, que exista una desproporcin entre el medio utilizado y la finalidad que se busca porque en cuanto se trate de figuras tipificadas, como sucede en nuestro caso, la finalidad que se busca debe conseguirse precisamente a travs del expediente de la transmisin. Adems, debe observarse que no se tratara, por ello, de un negocio fiduciario puro por cuanto l no radica en forma exclusiva en la confianza, sino que los derechos y obligaciones de las partes estn cuidadosamente regulados por la ley sin que quepa entonces posibilidad de abuso, en el sentido de traicin a la voluntad del constituyente que quedase impune por no existir control distinto sobre el cumplimiento de la misma que la propia conciencia del fiduciario, como suceda en las manifestaciones primitivas de estos negocios. Por ello, y por este aspecto, tendra que decirse que es una especie de negocio fiduciario impuro.

Nosotros nos inclinamos por esta teora por estimar que, a travs de la relacin obligatoria consagrada en la ley, se explica sin dificultad que el fiduciario tenga un derecho de propiedad restringido y enderezado en forma exclusiva a cumplir la finalidad prevista en el contrato. Y por este aspecto, cabe agregar que una de las notas ms destacadas de los bienes adquiridos en propiedad fiduciaria es la de constituidos, como lo dijimos, en un patrimonio autnomo o especial, con consecuencias tanto ms definidas en cuanto se trate de pases en los cuales se reconozca la figura, pero que en todo caso busca desvincular el conjunto de bienes recibidos del patrimonio del fiduciario, de manera que no se produzca respecto a aquel ninguno de los efectos que podran predicarse en relacin con ste. Los bienes recibidos en fiducia no se acrecientan o disminuyen porque talles ocurra a los bienes del fiduciario, sino como consecuencia exclusiva del buen suceso en su administracin o de las dificultades y prdidas que en ella se soporten. Se trata, pues, de una transmisin de propiedad para la consecucin de un fin determinado que explica por ello el que las facultades normales del propietario se subordinen a los trminos obligatorios previstos en el contrato, todo lo cual constituye una especie de negocio fiduciario impuro.

. 2.3. CARACTERES JURDICOS El fideicomiso o fiducia mercantil, en su forma ms representativa, es un contrato principal, oneroso y conmutativo, de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo, segn el caso, tipificado en algunas legislaciones, como ya lo indicamos y atpico o innominado en el resto. Dos caracteres hay, sin embargo, en los cuales debemos detenemos un poco ms para hacer las explicaciones pertinentes. Nos referimos a que adems es bilateral y, en muchos pases, solemne. Aun cuando el funcionamiento del fideicomiso se explica a la luz de una relacin tripartita, lo cierto es que como acto jurdico puede ser unilateral o bilateral, segn se trate de un fideicomiso constituido por testamento o de un acto entre vivos. Y aun el punto es discutible porque dentro de las legislaciones en las cuales la no designacin de fiduciario o su no aceptacin no invalidan el fideicomiso sino que es posible al juez proceder a nombrado, en el primer caso, o designar un sustituto, en el segundo, podra afirmarse que el fideicomiso sera un acto jurdico unilateral, esto es, productor de efectos jurdicos por la sola manifestacin de voluntad del fiduciario. Sin embargo de lo anterior, lo cierto es que en nuestras legislaciones parece clara la propensin mayoritaria a regulado como un negocio jurdico bilateral, perfeccionable por el acuerdo de voluntades entre fideicomitente y fiduciario, uando se trata de un fideicomiso constituido por acto entre vivos.44 Ni como negocio jurdico ni como contrato puede decirse que sea Plurilateral porque, en el primer caso, la voluntad del fideicomisario no suele concurrir al acto constitutivo. Aun si se exige el acuerdo de voluntades l se produce entre el fiduciante y el fiduciario. El fideicomisario tiene el papel de tercero y el fiduciante interviene a manera de quien contrata para otro, sin que pueda hacerse un smil

absoluto entre ambas figuras.45 Tampoco surgen obligaciones a cargo del fideicomisario, por lo menos como elemento esencial y representativo del contrato, salvo que se le impongan eventuales cargas en su cabeza, caso en el cual tendra que aceptar expresa o tcitamente la constitucin del fideicomiso. Sin embargo, lo que sucede de ordinario es que tan slo se consagran derechos a su favor. Sobre el formalismo y las solemnidades podemos afirmar que existe una amplia gama de posibilidades que oscila entre la perfeccin del contrato, por simple manifestacin verbal, propia de la forma consensual, hasta la existenci de requisitos solemnes como constar en escrito autntico o en escritura pblica, pasando por el escrito como simple medio de prueba cuando se trata de fideicomiso constituido por acto entre vivos. El fideicomiso testamentario debe someterse en cada pas a las solemnidades propias de este acto de ltima voluntad. Respecto al primero puede afirmarse que la tendencia es que el negocio se celebre por escrito, dotado de autenticidad.46 Como el fideicomiso importa la tradicin o transferencia de bienes y derechos, debe someterse a las formalidades establecidas en cada legislacin, que en la mayor parte de los casos impondrn el registro en la oficina competente para aquellos negocios que versen sobre inmuebles; la notificacin al deudor cuando se trate de ceder crditos personales, la simple entrega o el endoso y entrega o ambos, ms la inscripcin en los libros que lleve la sociedad emitente, cuando verse sobre ttulos valores, segn que stos sean al portador, a la orden o nominativos, respectivamente; y por ltimo, la simple entrega cuando dentro de los bienes transferidos haya muebles. De la forma y cumplimiento de los requisitos sobre la transmisin depender de ordinario la oponibilidad a terceros. Algunas legislaciones exigen que cuando la constitucin, modificacin o terminacin del fideicomiso fuere un acto de comercio se lleve a cabo su inscripcin en el registro mercantil. 47 Probablemente el aspecto ms importante que deba destacarse de la experiencia latinoamericana, es la tipificacin del contrato como mercantil y su profesionalizacin, en el sentido de que no se trata de un negocio realizable por cualquier persona, en lo que toca con la persona del fiduciario, como lo veremos enseguida, sino que tal funcin se ha reservado, en los ejemplos ms representativos, a entidades financieras. Por consiguiente, su utilizacin, en la prctica, se ha orientado en mucho a "hacer negocios", con lo cual, sin abandonar las posibi lidades ricas en desarrollos del derecho anglosajn, como instrumento de planificacin patrimonial y mecanismo idneo para auxiliar a los tribunales en sus funciones jurisdiccionales, pues ambas son de recibo y se llevan a cabo, las mismas se han enriquecido y complementado haciendo nfasis en actividades de negocios, para las que estn particularmente dotados los banqueros. Si a tal circunstancia se suman su estructura finalista, pues todo est concebido para que se logre un resultado y evitar que se frustre; la constitucin de un patrimonio autnomo o especial, que veremos ms adelante, y su natural elasticidad para

integrar con su empleo negocios complejos, podr entenderse, sin duda, el notable desarrollo contemporneo que ha conocido la figura. Cabra agregar que, como es imposible realizar complejos proyectos a plazo garantizando que no existan conflictos, la posibilidad muy alta de que puedan presentarse diferencias entre partes con diversos intereses, frecuentemente contrapuestos, hace que la presencia de un fiduciario permita contar con una especie de "fiel de la balanza" que vele por mantener el equilibrio y proteger los intereses legtimos de los intervinientes. Poder contar con un amigable conciliador permanente, durante la vida del contrato, constituye otro valor evidente de la figura.

2.4. PARTES QUE INTERVIENEN Hecha la salvedad de que la presencia de los tres no es siempre esencial para el nacimiento del negocio, ni del mismo se derivan obligaciones para todos ellos, estudiemos las tres categoras de personas que pueden intervenir en el fideicomiso, a saber: fideicomitente, fiduciante o constituyente, de una parte, fiduciario, de la otra, y fideicomisario o beneficiario, por ltimo. 2.4.1. Fiduciante o fideicomitente Puede decirse que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede constituir un fideicomiso. Lo que no excluye a un incapaz que acte a travs de su representante legal, en cuanto ste llene los requisitos establecidos por la ley para hacer la mentada transferencia. A ms de las personas fsicas o naturales, las legislaciones aceptan la posibilidad de que las personas jurdicas sean fiduciantes, incluidas algunas de derecho pblico y aun ciertas autoridades judiciales o administrativas. En las legislaciones que consagran esta ltima posibilidad se ha criticado con razn la circunstancia de que se les faculte para transferir bienes que tendran en su poder para la "guarda, conservacin, administracin, liquidacin,reparto o enajenacin" por cuanto no en todas las hiptesis los derechos de las autoridades les permitiran transferirlos en propiedad.48 El fiduciante puede ser al mismo tiempo fideicomisario, cuando constituye el fideicomiso a su favor. 2.4.2. Fiduciario El fiduciario es quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecucin de la finalidad sealada en el acto constitutivo. Es pues, no slo un propietario frente a terceros, sino el ejecutor de la voluntad del constituyente expresada por acto entre vivos o por testamento. Las legislaciones latinoamericanas han introducido en su mayora una restriccin respecto a la persona del fiduciario sealando que slo pueden actuar como tales los bancos autorizados para ello o las sociedades fiduciarias que hayan recibido, as mismo, una autorizacin expresa. 49 La excepcin est constituida por

algunos pases en los cuales todava se permite que el fiduciario pueda ser una persona natural o jurdica sin especial calificacin ni autorizacin estataPO Pueden designarse varios fiduciarios para el ejercicio del encargo conjunta o separadamente o de manera que unos se sucedan a otros en caso de no aceptacin o de falta. 5 I Si el encargo se cumple conjuntamente existen numerosas disposiciones en las leyes que, en trminos generales, establecen que en caso de empate decidir el juez; si el nmero es impar la decisin ser de la mayora; quien salve su voto no ser responsable por las actuaciones de los dems, salvo que por hechos u omisiones las prohje ulteriormente, etc. La experiencia parece sugerir que, as como un cuerpo colegiado funciona bien a nivel de direccin, sealando objetivos y definiendo polticas para conseguirlos que es lo que hace, en ltimas, una Junta Directiva- resulta menos eficiente en el nivel de la ejecucin, que es el que frecuentemente corresponde al fiduciario en bsqueda de la finalidad sealada. Aqu la intervencin conjunta o la presencia de un fiduciario plural, debera ser ms la excepcin que la regla general. El sustituto, por su parte, no responde por las actuaciones de su antecesor, a menos que culpablemente las encubra o no tome los correctivos enderezados a mejorar decisiones que pudieran calificarse de censurables, incluyendo el ejercicio de acciones judiciales contra su predecesor. A falta de fiduciario por no designacin inicial o por cualquier otra causa posterior, l puede ser nombrado (a iniciativa, en unos pases del fideicomitente y en otros, del fideicomisario) con intervencin del juez del fideicomiso o de la entidad de control a la cual se le hayan asignado tales funciones. 52 La tendencia de las legislaciones es imponer al fiduciario la obligacin de aceptar, salvo justa causa. Sin embargo, si en todas no se establece lo mismo, es decir, cabe en algunas la no aceptacin, lo que parece constituir regla general es que una vez aceptado no es posible renunciar al encargo, sino por justa causa calificada por el juez o la entidad competente, quienes debern impartir su aprobacin antes de que la renuncia surta efecto.53 El fiduciario no podr ser jams fideicomisario, esto es, no podr beneficiarse como tal ni de los frutos o productos de los bienes recibidos ni de la transmisin ulterior o mejor, la consolidacin en su cabeza, de los bienes respecto a los cuales es propietario fiduciario. Esta regla de evidente conveniencia y que elimina, de entrada, numeras hiptesis de conflictos de inters, ha conocido algunas excepciones que nos parecen criticables. 54 2.4.3. Fideicomisario Es la persona que en virtud del negocio jurdico debe recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y, eventualmente, los mismos bienes fideicomitidos al vencimiento del trmino estipulado. El fideicomisario debe ser una persona capaz de recibir derechos, lo que conduce a afirmar que toda persona puede ser fideicomisario, pues por el hecho de serIo goza de capacidad general o de goce. 55 Debe hacerse hincapi, sin embargo, en

que la persona no puede tener incapacidades particulares o inhabilidades cuando deba recibir los bienes fideicomitidos y stos se transmitan por va testamentaria. Quien de conformidad con las leyes de un pas sea indigno o incapaz de recibir determinados bienes o de ciertas personas por va sucesoral, no podra adquirirIos tampoco a travs del negocio fiduciario porque lo que se busca con las disposiciones respectivas es evitar que el fideicomiso permita realizar negocios prohibidos por la ley. 56 Por lo dems, un incapaz de ejercicio, un menor de edad, por ejemplo, podr ser beneficiario sin dificultad alguna y actuar ante el fiduciario y ante terceros a travs de su representante legal. Recurdese, si fuera necesario, que una de las razones que explican numerosas modalidades del fideicomiso es la de transmitir bienes en beneficio de incapaces que, por no poder valerse por si mismos, quieren ser protegidos por el constituyente mediante la transferencia de unos bienes a una entidad seria y profesional como es el banco. Lo normal es que el fideicomisario exista en el momento de perfeccionarse el negocio. No obstante, algunas legislaciones establecen la posibilidad de que as no suceda, reiterando el principio de que la existencia del fideicomisario no es esencial para el perfeccionamiento del negocio. A veces se condiciona la no existencia cuando de personas naturales se trata, a que estn por lo menos concebidas en ese momento o que lleguen a existir dentro del perodo mximo previsto para el fideicomiso por el negocio o la ley o que se trate simplemente de un fideicomiso con un fin lcito y determinado en donde, ante la duda que pueda surgir para el fiduciario, por esta circunstancia, una consulta al juez o la entidad de control permitir precisar la destinacin de los recursos recibidos. 57 Existe una tendencia clara a prohibir las sustituciones fideicomisarias, si bien algunas legislaciones las permiten con ciertas limitaciones. stas pueden consistir en que el sustituto exista cuando nace el derecho del primer beneficiario o que est vivo o concebido a la muerte del fideicomitente o, por ltimo, que las sustituciones se produzcan dentro del trmino mximo previsto para el negocio. 58 Cabe afirmar que el fideicomisario puede ser el mismo fiduciante y que pueden ser varios, caso en el cual para el ejercicio de sus derechos se establecen por las legislaciones, mecanismos como el de la mayora, la intervencin del juez, etc. Existe un aspecto complejo, derivado de la circunstancia de que en los negocios fiduciarios celebrados por causas onerosas, podra afirmarse, por algunos, que ambas partes obtienen beneficio del cumplimiento del encargo. En efecto, la inquietud no existe en los negocios en los cuales la causa es eminentemente gratuita, porque all la nitidez sobre la persona del beneficiario no deja duda alguna. Pero, en cambio, cuando se trata de la transmisin de un bien para que, a su turno, se transfiera ms adelante a un beneficiario que ha pagado ya el precio del mismo o que deber haberlo pagado antes de ese momento, podra preguntarse si, en sentido lato, el constituyente no se beneficiara, as mismo, con el resultado del cumplimiento del encargo, al quedar liberado de su obligacin de

transferir. E igual cosa podra decirse en las modalidades de fideicomiso de garanta en cuanto el empleo del bien o de su enajenacin para cancelar derechos de terceros supone, correlativamente, la liberacin del constituyente-deudor de las obligaciones respectivas. Habamos sostenido que la duda pareca ms aparente que real, porque en el sentido en que la ley lo establece, es beneficiario aqul a cuyo favor se ha consagrado la prestacin o prestaciones implcitas en el cumplimiento de la finalidad, sin que el slo reconocimiento de que tal circunstancia libere a unos deudores obligados a actuar en ese sentido y, por este aspecto, los beneficie, pudiera introducir una confusin sobre el particular. Es evidente, agregbamos, que todo deudor que paga se siente liberado de una carga que podra exigrsele coercitivamente y, desde ese punto de vista, su satisfaccin lo beneficia. Pero se trata all, concluamos, de un concepto ms tico que jurdico. Es claro que si hay un acreedor y se crea un mecanismo enderezado a que sus derechos se satisfagan, l es, jurdicamente, el beneficiario del negocio, as desde el punto de vista moral el resultado que se obtenga beneficie tambin al deudor que cumple por esta va. Debemos rectificar esa posicin porque nos parece que estbamos partiendo de un sofisma. En efecto, el beneficio que obtiene el fideicomitente deudor no es meramente moral, es, al mismo tiempo jurdico, pues el cabal cumplimiento del encargo conduce a liberarlo de su obligacin con lo que ello significa de positivo y concreto en el campo de las relaciones negociales. Por eso, pensamos ahora que nada obsta para que, sin desconocer, naturalmente, que el tercero acreedor es el normal beneficiario del negocio, pueda admitirse simultneamente esa calidad en cabeza del constituyente deudor. y el tema sera meramente retrico de no mediar en muchas legislaciones, como lo veremos, la consagracin de facultades precisas a favor del beneficiario, que incluyen un conjunto de acciones tanto frente al fiduciario como a las entidades de control y a los jueces, y que, frente a la nueva posicin que expresamos, le permitira al fideicomitente ejercerlas en la mayor parte de las veces. ------------------------------------------------------------------------------14. BERNATE, Alejandro. "El Trust en los Estados Unidos". Revista de la Universidad Nacional, N 27, 1968, p. 55. 15. RENGIFO, Ramiro. "La Fiducia. Legislacin nacional y derecho comparado". Coleccin Pequeo Foro. 1984, Bogot, pp. 30 Y ss. 16. BATIZA, Rodolfo. "El Fideicomiso". Teora y prctica. Ed. Porra, Mxico, 1959, pp. 29 Y ss. COPETE, Ignacio. "La Fiducia". Ed. ABC, Bogot, 1940, p. 53. 17. BATIZA, Rodolfo y BERNATE, Alejandro ops. cits. pp. 30 Y 57 respectivamente coinciden en todas, salvo en la tercera que el segundo concluye a fines del siglo XVII y el primero prolonga hasta fines del s. XVIII. RABASA, Oscar. "El Derecho Angloamericano". Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1944, p. 270 distingue las siguientes: a) antes de la ley de usos, b) la ley de usos, c) los efectos de la ley, y d) el trust. 18. SERRANO, citado por VILLAGORDA, op. cit., p. 18.

19. Entre los primeros podemos citar a Per, Argentina, Paraguay, Bolivia, Venezuela, Nicaragua, Guatemala, El Salvador, Mxico, Panam, Ecuador y Colombia en su actual Cdigo de Comercio. Entre los segundos a Chile, Bolivia, Costa Rica y Colombia en la Ley 45 de 1923. 20. POWELL, citado por BATIZA, op. cit., p. 45. 21. LEWIN, citado por BATIZA, op. cit., p. 49. 22. RENGIFO, op. cit., p. 72 . Colombia. Caso excepcional del art. 807 C. C. 23. GUISAN, citado por COPETE, Ignacio, op. cit., p. 68. En el mismo sentido CLARET y MARTI, Pompeyo. "De la Fiducia y del trust". Estudio de Derecho Comparado. Ed. Bosch, Barcelona, 1945, p. 51. 24. BRAUDO, Jean-Paul. "Les trust Anglosaxons et le droit francais." Ed. L.G.D.J.. Pars, 1992. 25. BRAUDO, op. cit. anota que "... los poderes del trustee no son verdaderamente la contrapartida de sus obligaciones. Ellos son ms bien prerrogativas que le permiten realizar los fines del trust. Ellos resultan, en la mayor parte, del hecho de que el trustee sea propietario de los bienes del trust pero ms que fluir de su condicin de trustee propietario se subordinan o resultan de una disposicin expresa o implcita del acta de constitucin o de una disposicin estatutaria o de una autorizacin del juez competente". 26. Francia. En 1992 se present a consideracin del parlamento el proyecto de Ley N 2583 que no se convirti en ley, pero que constituye una muy acabada elaboracin, en virtud de la cual se pretenda incorporar una institucin como el "trust" en el derecho francs. Por la importancia acadmica de los conceptos propuestos y de la estructura conceptual que lo soporta, lo mencionaremos en algunos apartes. En el particular que se est mencionando, el proyecto prev que el fiduciario pueda ser persona natural o jurdica, no especializada, como ocurre tambin en el derecho ingls. 27. CLARET, Pompeyo, op. cit., p. 52. 28. BOGERT, citado por SERRANO y este, a su vez, por VILlAGORDA, op. cit., p. 25. BERNATE, Alejandro, op. cit., 29. COPETE, Ignacio, op, cit., p. 74. 30. COPETE, Ignacio, op, cit., p. 68. Comenta que lo que tcnicamente parece sencillo, causa en Inglaterra graves problemas por el gran nmero de derechos superpuestos que la ley reconoce sobre la propiedad de la tierra. 31. CLARET, Pompeyo, op. cit., p. 68. 32. COPETE, Ignacio, op. cit., p. 66. 33. La Convencin de La Haya sobre el Trust, suscrita en 1985 y que entr a regir en 1992, slo se aplica a los creados voluntariamente y cuya prueba conste por escrito. Esto excluira los trust implcitos. BERAUDO, op.cit. sostiene, sin embargo, que como stos pueden tener dos modalidades, los llamados "resulting trust" y los denominados "constructive trust", aquellos quedan tambin cubiertos por la Convencin. Para sustentar su posicin expresa: "El 'resulting trust' nace de la voluntad del constituyente. Un 'resulting trust' puede nacer cuando un trust expreso ha llegado a su fin, por ejemplo a la muerte de todos los beneficiarios, y los bienes permanecen en las manos del trustee. Entonces se presume que este no los ha recibido a ttulo personal, y el permanece como trustee (de hecho) hasta que los bienes del trust hayan sido restituidos al constituyente o repartidos a sus herederos. Puede igualmente haber un 'resulting trust' cuando una persona

compra un bien con el dinero de otro, se presume que el prestador de los dineros ha entendido constituir un trust en su beneficio sobre el bien adquirido con los fondos prestados. El 'constructive trust' es creado por el juez contra la voluntad del constituyente, para obligarlo a reparar un dao o a restituir un enriquecimiento injusto. El estexcluido del dominio de la Convencin.- Pero un 'constructive trust' puede tambin existir previamente a una decisin judicial si las partes se anticipan a la decisin por un acuerdo amigable. En esta situacin particular, la voluntad expresada por el constituyente har entrar al trust en el campo de la Convencin" (p. 219). 34. BATIZA, Rodolfo, op. cit., p. 56. 35. Ecuador, art. 198 LGB; Chile, art. 86 L. de B.; Per, art. 221 N 32 Y art. 275 L. de B.; Argentina, L. 8875/12; Bolivia, L. 1488/93; Costa Rica, L. 15/36; Colombia, art. 105 de la derogada L. 45/23. 36. V. Supra. Cap. XIX, 9.3. 37. Coinciden en lo fundamental con esta definicin Colombia, art. 1226 C. Co.; Venezuela, art. 1 Ley de Fideicomisos; Honduras, art. 1033 C. Co.; Costa Rica, art. 633 C. Co.; El Salvador, art. 1233 C. Co.; Bolivia, art. 1409 C. Co. Consagran la teora del patrimonio de afectacin: Mxico, art. 381 LGTOC y Guatemala, art. 766 C. Co. y consagra la del mandato irrevocable: Panam, art. 1 L. 1 a/84. 38. En la ltima dcada del siglo XX la figura se incorpor en Per, L. 26702/96; Argentina, Ley de Fideicomiso (L. 24.441); Costa Rica, Ley de modernizacin del Sistema Financiero de la Repblica; y Paraguay, Ley de negocios fiduciarios (L. 921/96). 39. COPETE, Ignacio, op. cil., p, 121 Y SS.; BATIZA, op. cil., p. 66; GOLDSCHMIOT, Roberto y EDER Phanor. "El Fideicomiso (Trust) en el Derecho Comparado". Ed. Arayu, Buenos Aires 1954, pp. 111 Y ss. 40. Colombia. La Superintendencia Bancaria sostuvo que la fiducia es un negocio jurdico distinto del mandato (Oficio OJ-379/73). Ms tarde, sin embargo, en posicin que no compartimos, defendi la tesis segn la cual "puede decirse que en el negocio fiduciario traslaticio o fiducia mercantil, se da un verdadero mandato calificado -comisin- precedido de una enajenacin formal de la titularidad de los bienes fideicomitidos". Concepto DB-777 de 1987. 41. LEPAULLE, citado por BATIZA, op. cit., p. 76. 42. QUINTERO, Carlos. "El Fideicomiso en Mxico. Aspectos Econmicos y legales de su desarrollo". Revista FELAB..,N, N" 22, Ed. Kelly, Bogot,1975, p. 295. 43. GIRALDO ARISTIZBAL, Mara Helena, SANN DE SAFON, Nohora Luca. "El Patrimonio Especial de la Fiducia Mercantil". Ed. Excelsior, Bogot, 1982. Se inclinan por esta solucin intermedia, frente a las posiciones opuestas y extremas consagradas por las teoras subjetivas y objetivas sobre el patrimonio. En efecto, entienden que es posible la existencia de varios patrimonios, pero siempre en cabeza de una persona, esto es, con un sujeto de derecho y admiten que la finalidad permite reconocer la independencia de estos patrimonios separados. Estiman que sera ms tcnico, entonces, hablar de patrimonios especiales y no autnomos, porque stos sugieren la inexistencia de un sujeto, posibilidad que ellas rechazan. Definindolo afirman que "el Patrimonio Especial, es un conjunto de relaciones jurdicas activas y pasivas de contenido econmico, que constituyen

una universalidad jurdica que a su vez forma parte de otra universalidad jurdica, el patrimonio personal- que corresponde a una misma persona y tiende a un fin especfico y exclusivo en razn del cual se produce una limitacin de la responsabilidad", p. 48. 44. Venezuela, art. 3 L. de F.; Guatemala, art. 770 C. Co.; Costa Rica, arto 635 C. Co.; Panam, art. 1 Ley 1a/84; El Salvador, art. 1234 C. CO. En Mxico, art. 387 LGTOC, la doctrina es encontrada. RODRGUEZ, J. "Derecho Mercantil", T. 11, p. 120 sostiene que normalmente, el fideicomitente establece su voluntad en un acto intervivos o en su testamento... todo ello independientemente de las aceptaciones del fiduciario y del fideicomisario, que por lo mismo no son manifestaciones de voluntad esenciales". BATIZA, op. cit., pp. 109 Y ss. Y 155 Y ss. sostiene la opinin contraria diciendo que "la pretendida obligatoriedad legal para las instituciones fiduciarias de aceptar los fideicomisos que se les encomienden, aparte de ser contraria a principios consagrados de nuestro derecho constitucional no impide la posibilidad de excusa, de ah que aun cuando la ley se incline por la situacin opuesta, se imponga la naturaleza contractual del fideicomiso, haciendo que la aceptacin del fiduciario sea un elemento esencial para su existencia". Honduras consagra ambas posibilidades, pues estatuye que "el fideicomiso podr constituirse por acto entre vivos o por testamento, segn las circunstancias, y como acto unilateral o como contrato, entre dos o ms personas", art. 1034 C. Co. En igual sentido, Bolivia, art. 1411 C. CO. 45. BATIZA, op. cit., pp. 122/3 seala las diferencias, entre las cuales, la ms importante, en nuestra opinin, que "en el fideicomiso, a diferencia de la estipulacin a favor de tercero, la revocacin del fideicomitente no est condicionada a la aceptacin del beneficiario...". Sobre las partes que intervienen dice RODRGUEZ, J. "Derecho Mercantil", T. 11, op. cit., p. 121 que "en la constitucin pueden concurrir no dos, sino tres partes: el fideicomitente..., el fiduciario... y el fideicomisario que los contrae (derechos y obligaciones) frente al fideicomitente y frente al fiduciario. Dada la unidad jurdica del negocio, podemos decir que nos encontramos frente a un caso de contrato o negocio plurilateral... 46. Panam, art. 10 Ley 1a/84 "...por instrumento pblico o privado..."; El Salvador, art. 1234 C. Co.; Colombia, art. 1228 C. Co. y Guatemala, arto 771 C. Co.; por escritura pblica. En el primero se ha precisado que la escritura pblica deber registrarse "segn la naturaleza de los bienes". Ello ha llevado a sostener por algunos autores e, incluso, por el Consejo de Estado que, en tratndose de negocios sobre bienes muebles, slo se requerir documento privado. Adicionalmente, la Cmara de Comercio de Bogot, certific en 1989 que esa era la costumbre mercantil. Venezuela, art. 3 L. de F./56 por documento autntico. Costa Rica, art. 635 C. Co.; Honduras, art. 1052 C. Co.; Mxico, art. 387 LGTOC y la Convencin de La Haya, por escrito. RODRGUEZ, J., op. cit., p. 125 advierte, para el ltimo pas que "la redaccin por escrito no es un elemento esencial, sino un requisito de prueba". 47. Venezuela, art. 5 L. de F. 48. Honduras, arto 1039 C. Co.; Mxico, arto 3851nc. 1 LGTOC; BATIZA, op. cit. p. 139. 49. Venezuela, art. 12 L. de F.; Mxico, art. 385 LGTOC; Honduras, art. 1040 C. Co.; Guatemala, art. 768 C. Co.; El Salvador, arto 1238 C. Co. y 67 L. de B.;

Colombia, art. 1226 C. Co.; Argentina, art. 5 Ley 24.441 . BENELVAZ, Hctor, "El fideicomiso Bancario". Revista FELABN N" 12, 1972, p. 74. En Venezuela existe una excepcin, pues puede ser fiduciario "cualquier persona capaz de contratar, en el caso nico y excepcional, de fideicomisos constituidos por el juez competente, como consecuencia de un juicio por pensin de alimentos" citado por BERHMAN, Marielisa Rugeles de. "La ley de Fideicomiso Venezolano", Rev. FELABN, N 8, 1974, p. 15. En este caso especfico y en la cita de Argentina, sin embargo, se trata de encargos fiduciarios, aparentemente, antes que de fideicomiso... Es interesante anotar cmo en el Canad uno de los cuatro pilares de su sistma financiero est constituido por las Sociedades Fiduciarias, en relacin con las cuales puede afirmarse que la legislacin del Qubec, dictada en 1987, constituye una de las ms completas sobre la materia. 50. Panam, art. 19 Ley 1 a/84; Costa Rica, art. 637 C. Co. 51. Honduras, art. 1042 C. CO.: Costa Rica, art. 640 C. Co.; Guatemala, art. 774 C. Co. En Venezuela cabe la designacin de sustitutos, pero se establece que "habr un solo fiduciario para cada fideicomiso", art. 13 L. de F. 52. Costa Rica, art. 638 C. Co.; Panam, arto 22 Ley 1 '/84; Honduras, art. 1041 C. Co.; Mxico, art. 385 LGTOC; Venezuela, art. 13 L. de F.; Bolivia, art. 1412 C. CO. 53. Est obligado a aceptar el cargo y slo puede excusarse por causa grave: Honduras, art. 1047 C. Co. Slo puede renunciar por justa causa: Colombia, art. 1232 C. Co.; Costa Rica, art. 646 C. Co.; Venezuela, arto 20 L. de F.; Mxico, art. 385 LGTOC.; Panam, art. 23 Ley 1'/84. 54. Francia. El proyecto de ley 2583 expresa que "cuando la fiducia se hace con fines de garanta, el fiduciario puede ser el beneficiario bajo las condiciones mencionadas el contrato (art. 2062) Mxico. LGTOe, art. 400 adicionado en este punto por el Decreto de 23 de mayo de 2000. 55. V. supra, cap. 1, 52. 56. Honduras, art. 1041 e. ea.; Colol7)bia, Tt. V, e.E. 007/96 SB. 57. Debe llegar a existir dentro del trmino del fideicomiso: Colombia, art. 1229 C. Co.; Panam, art. 18 Ley 1 a/84. Puede no existir si el fin es lcito y determinado: Mxico, art. 390 LGrOC; Honduras, art. 1045 C. Co. Si no se seala fideicomisario corresponden sus derechos al Ministerio Pblico: Guatemala, art. 779 C. Co.; Mxico, art. 390, 2 LGTOC. 58. Persona que exista cuando nace el derecho del primer beneficiario: Venezuela, arto 8 L. de F./56. Personas que estn vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente: Costa Rica, art. 660 C. Co.; Mxico, art. 394 LGroc. Dentro del trmino mximo del negocio: Honduras, art. 1043 C. COL En cualquier momento, Panam, art. 16 Ley 1 a/84. CONTRATOS BANCARIOS Sergio Rodrguez Azuero Editorial Legis. Colombia. 2003

2.5. OBJETO DEL CONTRATO 2.5.1. Uno o ms bienes

En trminos generales toda clase de bienes y derechos son susceptibles de constituirse en fideicomiso, salvo aquellos personalsimos del fideicomitente que, en general, no son nunca susceptibles de enajenacin. Al hablar de las solemnida des vimos que la naturaleza de los bienes transferidos puede implicar el lleno de ciertas formalidades, como el registro cuando se trata de inmueble s, la notificacin cuando se trata de crditos personales, etc. Algunas legislaciones prevn especficamente que puedan transmitirse bienes o derechos en propiedad al fiduciario lo que siempre ocurre, pero estableciendo al mismo tiempo derechos de usufructo, uso o habitacin a favor del fideicomisario. En este supuesto, a ms de las limitaciones ordinarias que ponen coto a las facultades naturales del propietario fiduciario, ste no sera en verdad ms que un nudo propietario, siendo los beneficiarios usufructuarios o titulares de los derechos de uso o habitacin. 59 2.5.2. Patrimonio autnomo A partir de la teora de la afectacin, considera los bienes recibidos en fideicomiso como formando un patrimonio autnomo o afectado a una finalidad, en trminos que no pueda confundirse con los bienes del fiduciario.6O Este principio se traduce en varias notas caractersticas: 2.5.2.1. Bienes separados del resto del activo La separacin exigida es sobre todo contable y busca que los bienes constituidos en fideicomiso no se confundan con los propios del fiduciario ni con aquellos correspondientes a otros fideicomisos en cabeza de la entidad. Supone la existencia de cuentas separadas para cada uno de los fideicomisos con indicaciones precisas sobre el constituyente, el beneficiario, etc., en forma que no quede ninguna duda sobre la manera como estn constituidos los incrementos recibidos, los cargos hechos, etc. Esta es una caracterstica comn pues se extiende a los meros encargos fiduciarios, en relacin con los cuales tambin se exige la separacin contable. En general, corresponde a la forma como los registros contables deben reflejar, claramente, la diferencia entre bienes propios y aquellos que se tienen por cuenta de terceros, en el caso de los encargos o de los que se es titular, en el evento de la fiducia mercantil, pero conformando un patrimonio especial en cabeza del fiduciarioY 2.5.2.2. Excluidos de la garanta general de los acreedores del fiduciario En varios lugares hemos afirmado que el patrimonio de un deudor constituye prenda general a favor de sus acreedores. Aunque se haya producido un ingreso de nuevos bienes cuya titularidad radica en cabeza de la entidad fiduciaria, la aplicacin de la autonoma del patrimonio conduce a sostener que sus acreedores no pueden prevalerse de tal incremento ni perseguir los bienes respectivos, porque, y aqu podramos volver al Derecho Ingls, mientras el fiduciario aparece como propietario legal, otros figuran realmente como beneficiarios de tales derechos. No hay riesgo para el fiduciante ni para el beneficiario, pues las

vicisitudes econmicas que pueda sufrir la entidad fiduciaria no comprometern la suerte de los bienes recibidos. 2.5.2.3. Excluidos de la garanta general de los acreedores del fiduciante Haciendo un paralelo con el caso anterior, la transferencia de los bienes hecha por el fiduciante al separarlos de su patrimonio impide a sus acreedores perseguirlos con una excepcin, que si en cierta manera desmejora o morigera el alcance del principio sobre la autonoma patrimonial, se explica para evitar la constitucin de fideicomisos en fraude de acreedores. Tal excepcin, frecuentemente criticada, consiste en que los bienes responden por las obligaciones contradas por el fiduciante con anterioridad a la constitucin del fideicomiso.62 Puede tambin consistir, con ms amplitud, en que los bienes sirvan para responder a los acreedores de la herencia, en el caso de los fideicomisos testamentarios.63 Pero, salva esta posibilidad, existen ventajas indudables a favor del fiduciante con la aplicacin del principio. Tmese el caso de un acomodado hombre de negocios que trabaja, sin embargo, en una actividad de alto riesgo, quien para evitar comprometer en el futuro la totalidad de su patrimonio transfiere una parte a una entidad fiduciaria con el fin de constituir una reserva, proveer a la educacin de sus hijos o cualesquiera otra similar. Si tal trastorno econmico le sobreviene ms tarde, las acreencias que entonces puedan originarse no conferirn a sus titulares derecho alguno sobre los bienes transferidos en fideicomiso. 2.5.2.4. Excluidos de la garanta general de los acreedores del fideicomisario Si el fideicomisario no es propietario y de ordinario tiene, a lo ms, una expectativa sobre la transmisin de los bienes y/o recibe sus frutos en forma peridica, sus acreedores no pueden pretender derecho alguno sobre los bienes en fideicomiso aunque, desde luego, s les cabe embargar los frutos producidos por ellos que le estn destinados. En este ltimo supuesto porque se trata de derechos patrimoniales en su cabeza que, por tal razn, responden por las acreencias a favor de terceros. 2.5.3. Garantizan las obligaciones contradas para cumplir el fin Si se establecen disposiciones tendientes a preservar la autonoma del patrimonio contra ataques de terceros acreedores de las partes no puede, sin embargo, hacerse lo propio cuando se trata de obligaciones vlidamente contradas para la obtencin de la finalidad prevista en el acto constitutivo. Como veremos, el fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo salvo aquellas que se hubiese reservado el fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato legal. Pero, de no existir la restriccin o estar expresamente facultado para ello, si adquiere obligaciones con terceros en el proceso de ejecutar el encargo, lo lgico es que tales obligaciones queden directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de la responsabilidad que los interesados pudieren deducirle ms tarde al fiduciario en caso de extralimitacin en sus funciones o de la adopcin de conductas censurables, a las cuales pudiera

imputarse el incumplimiento de las obligaciones y las consecuencias negativas sobre los bienes. 2.5.4. Deben retornar al fideicomitente Al trmino del fideicomiso los bienes deben regresar al fideicomitente o a sus herederos si otra cosa no se ha establecido. Esto significa que, salvo aquellos casos en que por excepcin el fideicomiso puede celebrarse a trmino indefinido, lo normal es que exista un plazo de vencimiento y como el fiduciario no puede en ningn momento hacerse dueo de los bienes, segn la regla general, stos deben pasar a alguien, que puede ser el beneficiario o deben retornar al fideicomitente si cosa distinta no se ha previsto por el mismo.64 Una disposicin interesante que existe en algunos pases es la de que, en caso de devolucin de los bienes cuando se tratare de inmuebles, y diramos de todos aquellos que han debido transferirse con ciertas formalidades, bastar que la institucin fiduciaria asiente en el documento la declaracin y que sta se inscriba en la respectiva oficina de registro. De donde resultara que la transferencia del inmueble en devolucin, que de ordinario deba hacerse por escritura pblica, sera realizada por ese simple expediente.65 2.6. NEGOCIOS PROHIBIDOS 2.6.1. Negocios fiduciarios secretos Esta restriccin constituye una de las pruebas ms evidentes sobre la naturaleza jurdica del fideicomiso como negocio fiduciario impuro, en el cual los derechos y obligaciones que regulan las relaciones entre las partes estn perfectamente definidos y tutelados en la ley. 66 Porque dentro de la teora de los negocios fiduciarios puros es precisamente en los encargos y convenios secretos, no exteriorizados, en donde radica su extraordinaria fuerza y en donde la parte que transfiere se libra en forma exclusiva a la confianza que le merece el adquirente fiduciario. Sin embargo, la mayora de las legislaciones se inclina por prohibir los fideicomisos secretos. Queda un problema irresoluto, pues no corresponde propiamente al fideicomiso mercantil sino que, en los pases en los cuales existe, hace parte del derecho de sucesiones ubicado dentro del ms amplio marco del Derecho Civil.67 Nos referimos a los llamados albaceas fiduciarios, que mencionamos al comienzo, los cuales reciben por va testamentaria una porcin de los bienes del causante, con el encargo confidencial de realizar algunas finalidades, respecto a las cuales no pueden demandrseles explicaciones ni pruebas sobre su cumplimiento. Quizs la modalidad de negocio fiduciario puro ms destacada que pueda encontrarse en las legislaciones latinoamericanas, porque, como se concluye sin dificultad, en este tipo de encargos testamentarios el causante acta con base en la absoluta confianza que le merece el albacea y depende de la buena fe con que ejecute su encargo.

Obsrvese que si en la mayora de las legislaciones se establece para la constitucin del fideicomiso una forma escrita y autntica, cuando no notarial, resulta por definicin inconcebible la constitucin de un fideicomiso secreto porque, aun si no fuese elemento esencial, tendra que considerarse el escrito como solemnidad probatoria. Igual puede ocurrir cuando el fiduciario es un profesional del sector financiero si las normas del banco central o de la autoridad de control y las generales sobre contabilidad, conducen a que quede un registro inequvoco sobre la realizacin del negocio. En este evento, una ser la reserva o secreto bancario que permitan mantener confidencialmente el negocio, como regla general y otra la circunstancia de que, en caso necesario, para una investigacin judicial o ante un conflicto entre partes legitimadas para acceder a la informacin, pueda conocerse la realidad de lo ocurrido, con lo cual, sin vacilacin, el negocio no puede concebirse haber sido secreto nunca. 2.6.2. Fideicomisos sucesivos Esta prohibicin, que comentamos al hablar de los fideicomisarios, quiere impedir las viejas sustituciones fideicomisarias a travs de las cuales pretenda perpetuarse en una sola familia la propiedad sobre unos bienes. Existen, sin embargo, excepciones vinculadas, como lo dijimos, a que el sustituto exista en el momento de la muerte del fideicomitente o al nacer el derecho del primer beneficiario o que se presente, en todo caso, dentro del trmino mximo consagrado por la ley o el negocio para su duracin. Las excepciones no son universales y existen pases en los cuales se prohibe simple y llanamente el fideicomiso sucesivo, mientras en otros se precisa que el prohibido es aquel en el cul la sustitucin se produce por la muerte del primer beneficiario. Esto es, que si la sustitucin debe llevarse a cabo por cualquier otra razn, no podra hablarse en rigor de fideicomiso sucesivo, pues lo que la ley encuentra de reprobable en estos pases, es el establecimiento de rdenes de sucesin que impiden al primer beneficiario, en la prctica, disponer libremente de sus bienes por causa de muerte.68 2.6.3. Los celebrados a ms de cierto tiempo Puede afirmarse que las legislaciones latinoamericanas se clasifican en dos grandes grupos por lo que respecta a esa clase de negocios prohibidos: las que consagran como principio general que el fideicomiso es indefinido, pero establecen excepciones a las cuales les aplican un lmite temporal y las que establecen un lmite en el tiempo al cual, sin embargo, consagran excepciones. En las del primer grupo se concluye que la inexistencia de un lmite temporal se aplica a aquellos fideicomisos en los cuales el beneficiario es una persona natural. El lmite resultara entonces de la propia vida y de la restriccin sobre fideicomisos sucesivos que vimos en el punto anterior. Las restricciones se aplican, entonces a los fideicomisos en los cuales el beneficiario es una persona jurdica, pero aun en este supuesto se conciben salvedades que conducen a la existencia de fideicomisos indefinidos. Tal el caso de los consagrados a favo.r de entidades estatales o instituciones de beneficencia o destinados al mantenimiento de museos, en algunos pases. De donde se concluye, que en el caso de las personas jurdicas existe un lmite mximo en el tiempo; en el de las personas

naturales un lmite constituido por su propia vida o por la de sus sucesores en el beneficio, dentro de las normas que regulan los fideicomisos sucesivos; y para ciertas personas jurdicas, estatales o dedicadas a obras de alto contenido social o cultural no existe restriccin, o sea, el fideicomiso puede constituirse en forma indefinida, mientras subsistan las personas jurdicas y se cumplan las finalidades previstas por la ley. El segundo grupo, en cambio, seala como principio general la existencia de un lmite en el tiempo, pero exceptuando, en general, de este principio, los fideicomisos a favor de incapaces, mientras subsista tal incapacidad o aquellos constituidos a favor de entidades estatales o de beneficencia pblica o utilidad comn. De donde se concluye que la diferencia fundamental con los pases que adoptan el primer sistema se relaciona con el caso en que los fideicomisos sean a favor de personas naturales, pues para stas rige tambin la limitacin temporal.69 La razn de ser de este tipo de restricciones radica en la voluntad del legislador de no permitir una indefinida congelacin de la riqueza o estimar que dentro de los trminos sealados pueden cumplirse de ordinario y en forma satisfactoria, las finalidades para las cuales pueden constituirse los fideicomisos. Pero, en nuestro sentir, se trata de una disposicin a todas luces innecesaria. En efecto, si la constitucin de sociedades puede hacerse a plazos amplsimos e igual ocurre con el arrendamiento, para citar dos contratos de tracto sucesivo de permanente celebracin, no se ve la razn de ser que, de fondo, soporte tal limitacin. Por el contrario, puede ocurrir que, en la prctica, se convierta en obstculo para cierto tipo de negocios de largo aliento, como proyectos de construccin o transferencias para la titularizacin de activos. 2.6.4. Los que conceden ganancias al fiduciario distintas de los honorarios Algunas legislaciones sealan tambin entre los negocios prohibidos aquellos que concedan al fiduciario, a ms de su remuneracin o a cambio de ella, ganancias como premios, comisiones, diferencias entre precios de enajenacin, etc., por estimar de seguro que el fiduciario no debe tener ningn inters econmico en las resultas mismas del cumplimiento de su encargo, distinto a la obtencin de su remuneracin, previamente convenida o sealada en la forma prevista por la ley. En otras palabras, si el fiduciario no puede ser jams fideicomisario se estima que por esta va el principio podra verse vulnerado porque si, por ejemplo, se establece que recibir la diferencia que obtenga entre determinada tasa mnima de inters esperada por el constituyente y aquella que realmente resulte de la colocacin va a comenzar a correr la suerte del fideicmiso, volvindose, desde este punto de vista, un fideicomisario. A este respecto no sobra recordar que en algunos pases se prohibe en forma expresa que el fiduciario garantice los rendimientos del encargo,7 lo que, por lo dems, parece obvio si se recuerda que las obligaciones del fiduciario son de medio y no de resultado. 2.6.5. Los realizados en fraude a la ley No suele consagrarse como prohibicin especfica, pero fluye del anlisis de los negocios fiduciarios regulados como tales y de los principios generales del

Derecho. En efecto, dado que el negocio fiduciario ha de buscar un fin seriamente querido y que, simplemente, se utiliza un instrumento que otorga mayores facultades de las que se requeriran para lograr el encargo, as la tipificacin de la figura atene la desproporcin, es obvio que la fiducia, como cualquier otro negocio jurdico, no puede utilizarse para obtener con ello resultados que estaran prohibidos, de contratar el constituyente en forma directa. Visto de otro modo, es evidente que son innumerables las posibilidades en virtud de las cuales, finalidades econmicas, difcilmente obtenibles por otra va, pueden obtener se o lograrse mejor al utilizarse un expediente fiduciario. Pero esa amplia gama de posibilidades que deja, prcticamente, librada a la imaginacin la determinacin del objeto perseguido, debe entenderse limitada, de manera natural, por la imposibilidad de buscar a travs de un mecanismo oblicuo, la obtencin de una finalidad que no sera lcito obtener al fideicomitente, si actuara en forma directa. Y, naturalmente, ello implica un anlisis teolgico del contrato para saber qu es lo que realmente se busca con l, si la obtencin de la finalidad econmica que aparentemente se establece como objeto del contrato y carga para el fiduciario o la eliminacin, por esa va, de restricciones o requisitos que vinculados al cumplimiento de normas de tipo imperativo, en las cuales se encuentren nsitos el orden pblico o las buenas costumbres, podran conducir a la celebracin de un contrato - nulo por objeto ilcito. Pero advirtase que son muchas las hiptesis en las cuales una parte no puede realizar directamente una accin, por 10 que, justamente se vale de la fiducia como instrumento idneo para 10grarIo, sin que ello "per se" transgreda la ley, por no darse la violacin de las normas y criterios superiores citados. Y 10 hemos invocado con frecuencia para defender las muchas posibilidades de la fiducia pblica, demostrando, por ejemplo, que un funcionario estatal no puede realizar un gasto no incluido en el presupuesto, por plausible que parezca su finalidad, pera nada le impide prever en el contrato que el fiduciario 10 haga para ciertos eventos contra sus utilidades y como parte de las obligaciones que asume. All la finalidad del desembolso no merece censura alguna, pero el no hubiera podido hacerse por el funcionario, pues las normas presupuestales se 10 hubieran impedido. En ltimas, lo que se condena es la utilizacin de los negocios fiduciarios como mera mampara, para disimular los vicios o censuras que merecera una actuacin directa.71 2.7. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO Difcilmente puede encontrarse un contrato que permita ilustrar, de manera ms cabal, la evolucin de la nocin de la contratacin profesional, de las obligaciones derivadas y de los temas de responsabilidad consiguientes, que el de fiducia. En efecto, el fiduciario es ante todo un gestor profesional de intereses ajenos por lo que se predican de su conducta todas las exigencias que analizamos, en su momento, en el Captulo III. Por lo que los jueces tendern a buscar una triple fuente para predicar a su cargo las consagradas en la ley, las particulares del

contrato y las profesionales que la doctrina y la jurisprudencia han deducido en su cabeza y que recogimos en las genricas de prudencia y lealtad.72 Para estudiar sus obligaciones, algunas de las cuales permiten, al mismo tiempo, analizar sus derechos, debe partirse del principio segn el cual el fiduciario tiene todas las facultades necesarias para cumplir la finalidad sealada por el fideicomiso, con las limitaciones que se deriven de los trminos del encargo, de su incompatibilidad con el logro de la misma finalidad o de las reservas hechas por el fiduciante en el momento de la constitucin. En otras palabras, si el fiduciario como propietario tendra todos los derechos inherentes a su condicin, la relacin obligatoria caracterstica del fideicomiso los circunscribe a aquellos necesarios para llevar a cabo la finalidad del encargo. No se trata pues, de recordar cules son los derechos del propietario, porque ellos estn recortados y son funcin de la voluntad constitutiva. El propietario puede gozar, usar y disponer de los bienes bajo su dominio y cabe entonces preguntar en qu medida tiene el fiduciario idnticas facultades. Sabemos que la de goce debe descartarse pues los beneficios obtenidos por los bienes objeto del fideicomiso deben destinarse en forma exclusiva a la finalidad propuesta, obra cultural, cientfica o educativa o entrega a los beneficiarios designados para tal efecto. Restan entonces las facultades de uso o administracin de los bienes y de disposicin. La administracin es facultad y carga al mismo tiempo, porque del manejo, conservacin y natural explotacin econmica del bien depende, en buena parte, el adecuado cumplimiento de la voluntad del fideicomitente. Claro est que, en la prctica, se presentan algunas dificultades como las relacionadas con saber si la administracin comprende la facultad de obtener crditos, de gravar los bienes del fideicomiso para respaldarlos, de transigir o comprometer respecto a pleitos trabados sobre los mismos bienes, etc., soluciones todas que, de no aparecer expresamente consagradas en el contrato o reguladas por la ley del pas, tendrn que ser buscadas a travs de la aplicacin de principios generales de interpretacin de uno u otra. En cuanto dice con la enajenacin o disposicin de los bienes, ella se vincula tambin a las finalidades y normas sealadas en el acto constitutivo y depender de su contenido el sustentar una eventual enajenacin de los bienes o repudiar la posibilidad de llevarla a cabo. En todo caso, uso y disposicin, con el alcance que puedan tener, siempre estarn enderezados a conseguir el objetivo sealado por el fiduciante y sus resultados beneficiarn al fideicomiso y no al fiduciario. Lo que tal vez deba destacarse frente a estas situaciones dubitativas es que en la mayora de legislaciones se ha consagrado la posibilidad y obligacin, a veces, de consultar las decisiones con una autoridad judicial o administrativa competente para absolver las dudas, interpretar las disposiciones vagas y aun cambiar la voluntad del fiduciante o modificarla en algo, cuando las circunstancias parezcan imponerlo y no se traicione, por lo dems, la intencin de quien constituy el fideicomiso. Por ello, porque se trata en ltimas de aplicar las disposiciones generales vigentes en cada pas para la interpretacin de los contratos y la ley y porque, de otra parte, en buen nmero de casos la solucin vendr por va de consulta, consideramos suficiente plantear el interrogante. 2.7.1.

Administrar los bienes en la forma establecida Esta obligacin del fiduciario no requiere mayores explicaciones, luego de lo que va corrido de la exposicin y consiste en el manejo de los bienes segn su naturaleza, con los especiales cuidados y precauciones que pueden exigrsele al fiduciario y buscando obtener, al mismo tiempo, las ms seguras y mejores condiciones de inversin y remuneracin de los recursos o productos. Por cuanto en buena parte de nuestros pases el fiduciario debe ser una entidad crediticia o una persona jurdica facultada para tal efecto y teniendo en cuenta que no cabe en ninguna actuar en forma directa sino que tiene que hacerlo a travs de representantes o agentes, en algunos pases se establece que si bien el fiduciario no puede delegar el cumplimiento de sus funciones, sealando unilateralmente un deudor sustituto que asuma el cumplimiento de sus obligaciones, s puede, en cambio, emplear auxiliares y colaboradores para una debida atencin del fideicomiso y aun designar un funcionario especfico que se encargue en su nombre de administrar los bienes; funcionario que a veces tendr que llenar algunos requisitos ante el juez o la entidad de control y que en varios pases recibe el nombre de "delegado fiduciario" .73 2.7.1.1. Realizar los actos necesarios para la consecucin de la finalidad El principio cardinal que domina el funcionamiento del trust es que el fiduciario debe realizar todos los actos necesarios para que la voluntad del constituyente se cumpla en forma plena. Dada la amplitud del punto baste advertir que la realizacin de los objetivos del fideicomiso comienza con la adecuada conservacin y custodia de los bienes recibidos, material y jurdicamente. Por el primer aspecto, el fiduciario debe ordenar las obras y reparaciones indispensables para conservar el bien o permitirle cumplir mejor la finalidad econmica correspondiente y por la segunda, atender las obligaciones que surjan de las leyes y reglamentos como pagar los impuestos, obtener las patentes, celebrar los contratos que se deriven de su encargo, etc. Debe as mismo, contratar los seguros que se acostumbre tomar para cubrir los riesgos de los bienes en su poder, como sera el caso de un seguro de incendio para una propiedad inmueble. Algunas legislaciones exigen autorizacin expresa en el acto constitutivo o, en su defecto, impartida por el juez del fideicomiso o la entidad encargada de su control para ciertas hiptesis, unas de tipo administrativo y otras dispositivas tales como imponer gravmenes a los bienes fideicomitidos, enajenarlos, y transigir o someter a compromisos arbitral es los conflictos suscitados en torno a los bienes o derechos a su cargo.74 De lo cual se reitera que el fiduciario puede realizar todos los actos y contratos necesarios para llevar a cabo la finalidad que no le estn prohibidos por la ley o el acto constitutivo o para los cuales no se exija una autorizacin expresa en aquella o sta. 2.7.1.2. Invertidos Otro principio que fluye sin dificultad respecto a la administracin de los bienes es que stos deben producir frutos o rendimientos, pues de ordinario el simple mantenimiento del "statu quo" no sera suficiente para atender la voluntad del constituyente. El rendimiento corresponder a la normal utilizacin de los bienes sin disponer de ellos, como sera el arrendamiento a un tercero de las propiedades

inmuebles o de otros activos similares, la explotacin directa de los negocios comerciales, si el banco est capacitado para asumir la carga o su alquiler a un tercero y la inversin de los recursos lquidos en poder del fiduciario en operaciones que al mismo tiempo tienen que ser seguras y rentables. La administracin de estos bienes, como lo hemos repetido y la inversin de los recursos lquidos, debe hacerse de conformidad con las instrucciones, si las hay y, en caso contrario, acomodndose siempre a la interpretacin finalista del contrato, o sea, teniendo en cuenta la voluntad del constituyente y la opinin del juez del fideicomiso cuando resulte conveniente o necesaria su consulta. Este ser, pues, el punto medio entre la existencia de instrucciones precisas y la facultad de actuar en forma discrecional que haya podido consagrarse en el acto constitutivo. Si no hay rdenes precisas ni facultades discrecionales y aun en este ltimo caso no sobrara tenerlas a la mano, las legislaciones sealan algunos principios en relacin con la inversin de los recursos. Ellos corresponden a sanas normas de administracin y reproducen, a veces, las incompatibilidades que se predican de los mandatarios o tutores respecto a los bienes de sus mandantes o pupilos. Entre otros, podemos mencionar la necesidad de diversificar las inversiones para evitar los riesgos derivados de una excesiva concentracin en un slo rengln de la actividad econmica o en un slo negocio. Invertir en bonos, acciones o ttulos de crdito haciendo ms nfasis en su seguridad, diramos, que en la misma rentabilidad, advirtiendo que lo corriente es que el mayor rendimiento de un papel suela correr parejo con el mayor riesgo de la inversin. En este caso algunas legislaciones insisten en que la inversin debe hacerse en papeles y bonos de entidades nacionales y que no cabe, desde luego, hacerla en los propios bonos o acciones de la entidad fiduciaria, salvo en este caso que se trate de ttulos cotizados en bolsa y que la operacin se haga por los precios de mercado.75 De todas formas, ha de insistirse en el principio de que el manejo de los bienes debe buscar su mayor rendimiento, lo que significa que todo acto en relacin con ellos debe ser a ttulo oneroso, pues no se concebiran actos a ttulo gratuito. Tambin y respecto a este punto algunas legislaciones imponen la necesidad de que el fiduciario d cuenta al fideicomisario, dentro de determinados plazos, de la celebracin de cualquier negocio de inversin o enajenacin o del recibo de los productos correspondientes a la operacin. 2.7.1.3. Responder por su manejo De la administracin de los bienes fideicomitidos surge la necesidad de responder por su manejo que surgir cuando se discutan sus decisiones o glosen los resultados de las operaciones llevadas a cabo. El problema est vinculado con la nocin clsica de culpa a travs de tres grados de conducta conocidos cQmo culpa grave, consistente en no manejar los negocios ajenos con el cuidado que aun las personas negligentes pondran en sus negocios propios y que en algunos sistemas equivale al dolo; culpa leve, o sea, la falta de diligencia y cuidado que se emplea por una persona en el manejo de sus propios negocios y que corresponde en general a la nocin del manejo o administracin de los bienes como lo hara un buen padre de familia y culpa levsima o falta de esmerada diligencia que un hombre experto empleara en el manejo de sus negocios ms importantes. Esta gradacin no es universal y de hecho no existe en el Cdigo Civil Francs. Fue

incluida en el Cdigo Chileno por la pluma providente de don Andrs Bello y rige, por esa va, en los pases que lo adoptaron o cuyos legisladores coincidieron en este esquema. Bajo este esquema, no es que existan tres clases de culpas sino que para la determinacin de su existencia, en un momento dado, se califican distintas conductas segn el inters que tenga la persona en la operacin, que ella sea gratuita u onerosa, que se trate del manejo de bienes de menores o de negocios entre personas plenamente capaces, etc. Podramos decir que, en trminos generales, las legislaciones latinoamericanas exigen al fiduciario el comportamiento de un buen padre de fam.ilia en la administracin y manejo de los bienes que se le confan, de manera que es responsable en su gestin hasta de culpa leve. Sin embargo, las leyes hablan, en ocasiones, del cuidado de un administrador diligente o del que emplea un comerciante en su negocio propio, conducta que tiene la particularidad de insinuar que se trata de un profesional que debe conocer los detalles y circunstancias, aun secundarias, en relacin con el negocio que desempea.76 Por consiguiente, bien que se trate de consagracin legislativa, ya que resulte de la formulacin doctrinaria recogida por la jurisprudencia, la conducta cuestionada de un fiduciario tender a compararse con la que hubiera adoptado otro "buen profesional", en circunstancias similares. Adems de la responsabilidad que pueda deducirse al fiduciario como consecuencia de no haber actuado con la prudencia necesaria en el manejo de los bienes que le han sido transmitidos, puede suceder que, incluso, se prevea en la ley el establecimiento de sanciones penales para los administradores de las entidades a los cuales se les ha encomendado el cuidado de uno o ms negocios,?7 por cuyo manejo puede deducrseles responsabilidad. Como suele predicarse de los gestores de negocios de terceros, se ha sostenido que las obligaciones de los fiduciarios son de medio y no de resultado, siguiendo al efecto la clasificacin de los contratos atribuida al jurista francs Demogue la cual, a pesar de no pocas crticas, ha conocido un notable desarrollo.78 En lo fundamental y en forma muy sencilla, podra decirse que los gestores, en general, incluidos mdicos y abogados, se obligan a poner lo mejor de s, hacer su mejor esfuerzo y aplicar los conocimientos particulares del campo en el que ofrecen sus servicios, para conseguir el resultado que sus clientes esperan sin que, sin embargo, puedan garantizado. Tal ocurrira, en el caso de los primeros, con una delicada operacin o de los segundos, con un pleito cuya representacin asumen. Al no obligarse sino a emplear su "expertice", el resultado fallido de la operacin que incluso conduzca al fallecimiento del paciente o la prdida de la controversia judicial, esto es, la no obtencin del resultado favorable esperado, no generarn de suyo una responsabilidad a su cargo, salvo que se les demuestre negligencia en su actuar, es decir, que no hayan actuado con la prudencia y diligencia que hubiese empleado otro buen profesional, situado en las mismas circunstancias. Por el contrario, en las tpicas obligaciones de resultado, como la confeccin de una obra material, la entrega de un vehculo o la emisin oportuna de una garanta, para poner algunos ejemplos, la no consecucin del resultado conduce a que se produzca una especie de presuncin de culpa, a cargo de quien aparece

incumplido y que, por consiguiente, para liberarse de responsabilidad deba probar que no pudo obtenerlo por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por hechos irresistibles de terceros o por la culpa del reclamante. Comb se ve, as planteadas las cosas, la diferencia se traduce, en primer trmino, en la inversin de la carga de la prueba: si el resultado no se obtiene y la obligacin es de esta naturaleza, el deudor debe probar los hechos liberatorios de su responsabilidad para poder exonerarse de ella; si no se obtiene y la obligacin es de medio, ser preciso al acreedor probar que su contraparte no acto diligentemente. Pues bien sin perjuicio de lo expuesto en la primera parte de la obra y simplificando al mximo la presentacin del tema, debe decirse que la experiencia no slo muestra que las obligaciones del fiduciario no son siempre de medio, pues pueden ser de resultado, sino que, de alguna manera, la simplificacin que lo ha afirmado, como regla general, le ha hecho dao a la cabal comprensin de la figura y a la confianza que se requiere en grado sumo en un negocio de esta naturaleza. En efecto, si son obligaciones de medio las que asume el fiduciario en negocios de fiducia de inversin, pues al no tomar posicin propia, no puede garantizar el resultado financiero, esto es, la utilidad esperada, son a cambio numerosas las obligaciones que asume en las dems modalidades, que veremos adelante, y en las que su obligacin ntida es de resultado. Pinsese en una fiducia en la cual se entregue una suma de dinero para invertir, dentro de cierto plazo, en determinados papeles burstiles abundantes en el mercado. O en fiducias vinculadas a proyectos de construccin privada o de obras pblicas, en las cuales haya recibido fondos para realizar pagos peridicos contra la presentacin de cuentas de cobro por los contratistas. En todos estos casos, las obligaciones que asume son de resultado y, de no obtenerse, no podra colocarse al cliente en la necesidad de probar negligencia alguna del fiduciario, para que, por este aspecto, prospere su reclamacin.79 2.7.2. Hacer inventario y prestar caucin No se trata de una obligacin predicable de todos los fiduciarios y ms bien podra anotarse que resulta excepcional. Hacer inventario es tomar nota detallada de los bienes que se han recibido y surge del mismo documento constitutivo en donde deben precisarse, de manera que realizarlo en la prctica implicara tan slo hacer el recuento y la constatacin fsica de su existencia. Algunas legislaciones lo exigen cuando quiera se trata de un fideicomiso testamentario. 80 Prestar caucin, por su parte, es requisito tendiente a garantizar el cumplimiento de las principales obligaciones a cargo del fiduciario que, por la misma circunstancia, slo viene a ser impuesta en forma excepcional a peticin de parte interesada, por decisin judicial y como medida conservatoria cuando por alguna razn parece necesario obtener este tipo de garanta. No es lo corriente porque pese a su reglamentacin detallada en las leyes, el fideicomiso sigue implicando una enorme confianza del constituyente en el fiduciario y, por lo tanto, en cuanto este ltimo haya sido designado por aqul, debera presumirse la suficiente confianza en el debido cumplimiento del encargo. Lo que no obsta, repetimos, para que los interesados puedan demandar y obtener la prestacin de tal forma de

garanta.81 Pero nos parece, a todas luces, inaceptable, cuando la funcin fiduciaria se cumple por entidades financieras porque, en ese evento, se trata de entidades que han tenido necesidad de obtener una previa autorizacin del Estado para poder operar, suelen tener que aportar capitales de importancia para hacerlo y estn sometidas a una vigilancia y supervisin permanentes, a los que no estn sujetos los dems comerciantes. 2.7.3. Mantener los bienes separados del resto de sus activos Lo dijimos ya al hablar del objeto del contrato y vimos qu consecuencias interesantes podan deducirse de la aplicacin del principio segn el cual los bienes constituidos en fideicomiso forman un patrimonio autnomo o especial. Pues bien, su manutencin en forma separada del resto de los activos de la institucin ms que obligacin de contenido fsico, como es natural, se refleja en la existencia de registros contables que con nitidez permitan identificar dentro de la contabilidad del fiduciario la existencia de bienes vinculados a un determinado fideicomiso, en relacin con el cual un sistema de cuenta corriente mostrar la permanente evolucin del encargo. Tal separacin contable debe reflejarse, a su vez, en la presentacin del balance de la sociedad fiduciaria, pues en estricto rigor ni los bienes fideicomitidos incrementan el activo social ni las deudas asumidas con cargo a la realizacin de la finalidad prevista afectan su pasivo, razn por la cual los encargos fiduciarios deben figurar en las llamadas en algunos pases "cuentas de orden" que registran obligaciones contingentes o, como en este caso, bienes radicados en cabeza del fiduciario, pero extraos a su patrimonio general. Algunas legislaciones establecen que cuando todo o parte de los bienes constituidos en fideicomiso o de sus productos est constituido por dinero, el mismo deber mantenerse en caja o en cuenta especial del banco central mientras se procede a invertirlo, si tal decisin corresponde a la finalidad prevista o se le da la destinacin que corresponda a los trminos del fideicomiso o a las instrucciones del juez.82 2.7.4. Llevar la personera para la proteccin de los bienes Aun cuando visto en cierta manera al comienzo del punto, no sobra insistir en que las obligaciones del fiduciario, ms all de la simple conservacin y custodia de los bienes recibidos de los cuales es titular, se traducen en la necesidad de ejercitar las acciones judiciales y proponer las defensas que resulten pertinentes para conservarlos en su integridad jurdica, no slo ante perturbaciones de hecho o de derecho que puedan resultar de las pretensiones de un tercero, sino de cualquier circunstancia que pueda afectar el patrimonio recibido en fideicomiso. Tendr pues que defenderlos contra ocupaciones de hecho, cuando inmueble s constitutivos del mismo sean invadidos por terceros o proponer las defensas necesarias contra demandas reivindicatorias o juicios de cualquier naturaleza respecto a los bienes. Deber proponer las acciones tendientes a desahuciar a inquilinos morosos, obtener la recuperacin de deudas vencidas, cobrar intereses pactados a su favor, etc., y adems, protegerlos en forma global aun de riesgos indirectos. Si una liquidacin de impuestos deduce a cargo de los bienes sumas que excedan las que en opinin de un asesor jurdico puedan corresponderle, es obligacin del

fiduciario llevar hasta sus ltimas consecuencias las acciones judiciales o administrativas tendientes a impugnar la mentada liquidacin. Esta obligacin supone, como es obvio, que cuente con amplias facultades para nombrar apoderados judiciales o extrajudiciales. Tiene algunas limitaciones en ciertos pases, como aquella segn la cual no le es posible transigir sin una autorizacin expresa del juez. E implica, tambin, aunque parezca de pero grullo decirlo, que tenga recursos suficientes para hacerla pues, desde luego, no est obligado a proveerlos. Por eso en la prctica, los negocios fiduciarios respecto a los cuales puedan imaginarse este tipo de requerimientos, deben contar con recursos lquidos o rentas que permitan razonablemente poder asumirlos. La obligacin del fiduciario es de tal alcance que comprende las defensas contra actos del beneficiario y aun del mismo constituyente, pues salvo que ste ltimo se haya reservado derechos especficos en el acto constitutivo y que la disputa gire en torno a ellos, lo cierto es que el fiduciario como titular jurdico de los bienes o derechos transmitidos tiene la obligacin de protegerlos contra cualquier pretensin extraa.83 2.7.5. Rendir cuenta de su gestin El fiduciario es titular jurdico de los bienes, es cierto, pero por virtud de la estructura misma del fideicomiso cumple, en ltimas, una gestin enderezada a obtener la finalidad prevista por el constituyente. Por esa circunstancia, porque todo el negocio se organiza en torno a la realizacin de los fines, el fiduciario tiene que rendir cumplida y oportuna cuenta sobre las gestiones que realiza. Dicho informe comprende distintas manifestaciones particulares, ya comentadas, como la de avisar dentro de un corto trmino la celebracin de ciertas operaciones de inversin o el recibo de frutos derivados de las mismas, pero en forma ms concreta se refiere a la necesidad de presentar informaciones completas y fidedignas sobre el movimiento contable de los bienes en su poder; los ingresos y egresos producidos durante el lapso correspondiente y la suma o bienes con que cuenta el fideicomiso, as como sus pasivos. Si se quiere, y analizando por este aspecto el fideicomiso como un patrimonio autnomo o especial, la rendicin de cuentas supone la presentacin de un balance del fideicomiso acompaado de un estado de prdidas y ganancias que registre ingresos y egresos y muestren la existencia o no de un supervit obtenido por la gestin. Este ltimo aspecto tiene inters porque, como anotamos al hablar del fiduciario, una de las justas causas para renunciar en algunos pases est constituida por la circunstancia de que los bienes en fideicomiso no produzcan rendimientos suficientes siquiera para pagar su remuneracin y los interesados no estn dispuestos a sufragados. La rendicin de cuentas puede hacerse en distintos momentos segn lo establezcan la ley o el acto constitutivo. Las posibilidades son amplias y van desde la rendicin de cuentas a la finalizacin del encargo hasta aquella que debe realizarse con una periodicidad predeterminada como tres, seis meses, un ao, o por ltimo, la que tenga que llevarse a efecto a requerimiento de parte interesada.

En algunos pases la no rendicin de cuentas dentro del plazo previsto por la ley constituye justa causa para solicitar la remocin del fiduciario. En otros, si bien tal disposicin no se consagra en forma expresa, pensamos / que debe llegarse a idntica conclusin, pues si una de las obligaciones del fiduciario es rendir cuentas, el incumplimiento de la misma implica un incumplimiento del encargo y, por consiguiente, una razonable causal para pedir su remocin.84 2.7.6. Transferir los bienes a quien corresponda Del contenido del negocio constitutivo podr deducirse a quin han de pasar los bienes al terminar el encargo si se trata de aquellas hiptesis en las cuales el fideicomiso ha de tener una limitacin temporal. Las reglas generales, sin embargo, son dos: jams el fiduciario puede convertirse en fideicomisario, de acuerdo con lo previsto por la inmensa mayora de las legislaciones, y salvo que otra cosa se prevea, los bienes debern pasar al fideicornitente o sus herederos.85 2.7.7. Consultar a la autoridad jnrisdiccional o administrativa Para curarse en salud y cumplir en forma cabal con la cuidadosa administracin de los bienes, buen nmero de legislaciones prevn que el fiduciario pueda o deba obtener la opinin de una autoridad judicial o administrativa en caso de dudas sobre el alcance de las facultades otorgadas por el acto constitutivo o que se consagran en la ley o en el supuesto de que, pese a la claridad de las instrucciones, circunstancias no previsibles al momento de la constitucin impongan, en un momento dado, la necesidad de separarse de ellas. En ambos casos, mirada la estructura finalista del contrato, es indispensable utilizar mecanismos tendientes a impedir que la existencia de una instruccin confusa o la imposibilidad de seguida, conspiren contra la realizacin de los fines del fideicomiso. Por ello, decidido el punto por una autoridad, el fiduciario podr actuar de conformidad con lo establecido por sta.86 2.7.8. Guardar secreto Constituye una obligacin genrica aplicable a todos los informes que el banco conoce en desarrollo de los contratos celebrados con su clientela, que algunas legislaciones consagran en forma expresa para registrar las operaciones de inversin, adfJuisicin o sustitucin de bienes cuando sea imposible notificar al beneficiario dentro del plazo previsto en ella. En este supuesto los registros que reflejan los detalles de las mencionadas operaciones debern mantenerse con absoluta - reserva en uno de los pases estudiados, aun "ante las autoridades o tribunales en juicios o reclamaciones que no sean aquellos entablados por el fideicomitente o fideicomisario contra la institucin, o viceversa..." La violacin de este secreto origina responsabilidad civil por los daos y perjuicios causados, sin perjuicio de las sanciones penales o que haya lugar. 87

Dada la especial confidencialidad que se predica de los negocios de fiducia, la doctrina censura la utilizacin de la escritura pblica como requisito para su constitucin, en aquellos pases en que se exija, pues en esta forma y ab initio, motivos particulares y privados que constituyen la causa del contrato y que, no pocas veces, se reflejan como antecedente suyo, quedan sometidos a la natural publicidad de un documento cuya copia puede ser obtenida por cualquier persona.88 En todo caso, una es la nocin absoluta de secreto, como la predi cable del encargo hecho a los albaceas testamentarios, mencionados al comienzo del captulo y otra la de "secreto bancario" que es relativa, pues si bien conduce a que los bancos conserven confidencialmente la informacin recibida de sus clientes, no slo conoce numerosas excepciones, en las que debe ceder frente a un inters superior, sino que es compatible con llegar a conocer la existencia del negocio, si ello llegara a ser necesario.89 2.8. DERECHOS DEL FIDUCIANTE O FIDEICOMITENTE A ms de los derechos que suele tener en todos los sistemas de designar uno o varios fiduciarios o fideicomisarios, el fiduciante puede mantener durante la vida del fideicomiso otros que resulten de la expresa reserva que haya hecho a su favor en el acto constitutivo o que le sean conferidos en forma directa por la ley. Algunos autores piensan, inclusive, que la vocacin natural del fideicomitente es desaparecer una vez que el fideicomiso se ha constituido.9O Dentro de esta teora todas las facultades deberan resultar de una expresa reserva sobre el particular. 91 Mencionaremos esta facultad como una primera y genrica y luego haremos lo propio con otras de frecuente consagracin legislativa. 2.8.1. Los que se hubiere reservado La misma amplitud de la posibilidad la hace imprecisa. Puede concebirse, en primer trmino, que se reserven todos los derechos que veremos en seguida si ello fuere necesario por no consagrarse como facultad directa a su favor en el respectivo pas. As mismo, podra pensarse en la transferencia de algunos de los derechos derivados de la propiedad como el usufructo, pero conservando la nuda propiedad en su cabeza, lo cual cabra en algunas definiciones. Pero ms que stos, los autores parecen sugerir que la reserva de derechos se relaciona con aquellos que corresponden a la genrica posibilidad de vigilar el desarrollo del fideicomiso para verificar que sus disposiciones se cumplen en un todo de acuerdo con lo previsto. Un ejemplo de esta intervencin est constituido por la posibilidad de nombrar un comit tcnico con el fin de asesorar en la toma de decisiones al fiduciario, del cual puede eventualmente formar parte, para tomar algunas decisiones relacionadas con la inversin de los bienes recibidos, la posible sustitucin de unos por otros, la contratacin de terceros, etc.92 El alcance de las facultades del Comit, frente a la eventual responsabilidad del Fiduciario en el cumplimiento de sus obligaciones, es tema que merece una reflexin adicional. En efecto, cabe por esta va enriquecer y facilitar las decisiones

que se tomen por el fiduciario e, incluso, dentro de la lgica contractual, es posible entender que el cumplimiento de las instrucciones que imparta, lo releve de responsabilidad.93 No obstante lo cual hemos sostenido, respecto a su funcin, que "por importante que ella sea, por grandes que sean los aportes, por enriquecedores que sean en temas tcnicos que el fiduciario no conozca, no pueden llegar, en nuestro sentir, al extremo de relevar al fiduciario del cumplimiento de sus obligaciones fundamentales, ni desde luego, de la responsabilidad que pudiera derivarse de actuaciones que produjeran perjuicio".94 En otras palabras, la funcin del comit debe complementar, aclarar o permitir tomar decisiones administrativas o de operacin del encargo, sin llegar al extremo de que pueda modificar "per se" la finalidad sealada para el negocio -que slo sera susceptible de serlo, por el mismo constituyente, si participa en el y siempre que no se afecten derechos de terceros, pues en ese caso sera menester contar con su consentimientos ni actuar en contrava de la finalidad sealada, porque all debe primar la posicin del fiduciario en defensa del fideicomiso y en guarda de su propia responsabilidad. 2.8.2. Revocar el fideicomiso En esta materia puede sostenerse que el fideicomiso en principio es irrevocable, tal como lo estableci en su momento la ley panamea, pero que al fideicomitente cabe reservarse en el acto constitutivo la posibilidad contraria con el objeto de poner fin al encargo. En algunas legislaciones la revocabilidad es, en todo caso, restringida, pues slo puede reservarse en los fideicomisos constituidos para fines de inters particular, pero no en aquellos en que est vinculado el inters colectivo. La facultad de revocar parece razonable en buena parte de los casos porque, salvo aquellas modalidades en las cuales se quieren conseguir resultados a largo plazo o para fines cientficos o culturales o a favor de entidades estatales, que como vimos pueden hacerse por trmino indefinido, lo cierto es que dentro de la mutabilidad de las circunstancias en que discurren las relaciones entre 131s personas es posible que el constituido, por ejemplo, para beneficiar a un pariente, quien se haya hecho acreedor a la ayuda por sus condiciones de pobreza y lealtad, resulte maana innecesario porque adquiera bienes de fortuna o adopte una conducta con el fiduciante que no se compadezca de la colaboracin ofrecida por ste.95 Pero as mismo, hay casos en los cuales y por la propia naturaleza del negocio no puede concebirse la revocacin. Tal ocurrira con todos aquellos fideicomisos traslaticio s del dominio en relacin con los cuales existen terceros de buena fe que han dado una contraprestacin onerosa, como pasara en buena parte de los fideicomisos de desarrollo inmobiliario o en los fideicomisos de garanta en los cuales existe de por medio el inters patrimonial de un tercero. Por lo dems, la jurisprudencia anglosajona ha establecido que si el constituyente se reserva la facultad de revocar y la de intervenir decisoriamente en el ejercicio de las facultades del trustee, no podr reconocerse propiamente la existencia de un trust. 96

2.8.3. Exigir rendicin de cuentas Corresponde a la obligacin general del fiduciario, que ya comentamos, y que lo constrie a presentar informes razonados sobre el estado del fideicomiso, dentro de ciertos plazos establecidos por la ley o el contrato. 2.8.4. Ejercer la accin de responsabilidad contra el fiduciario Por esta facultad el fideicomitente est en condiciones de discutir los actos del fiduciario ante los jueces y en caso de que, como resultado de su actuacin, se hayan producido perjuicios para el patrimonio fideicomitido o los intereses del fideicomitente o el fideicomisario, exigirle la responsabilidad correspondiente y la indemnizacin de daos y perjuicios a que haya lugar. Accin de responsabilidad que, de ordinario, se confiere tambin al fideicomisario. 2.8.5. Pedir la remocin del fiduciario y designar uno nuevo Facultad que tambin corresponde al fideicomisario y que veremos ms adelante, precisando que para su ejercicio cabe imaginar dos hiptesis: la reserva hecha en el acto constitutivo, caso en el cual se trata de una facultad discrecional, o la incapacidad o mala conducta del fiduciario, supuesto que no requiere reserva alguna para demandar la remocin pero que implica sustentar la demanda en razones justificativas, sobre las cuales el juez pueda tomar la decisin correspondiente. Es posible que, en algunos pases, una autoridad administrativa est . en condiciones de remover al fiduciario a peticin de parte interesada, designando un administrador interino mientras se designa fiduciario en propiedad. Si los argumentos invocados por el fideicomitente resultan probados ante el juez y ste ordena la remocin del fiduciario, lo normal ser que el fideicomitente est en condiciones de designar un reemplazo. De no existir para entonces y no preverse por la ley un sistema de designacin de fiduciario hecho por el juez, la remocin del fiduciario no sustituido dara lugar a la terminacin del contrato.97 2.8.6. Obtener la devolucin de los bienes Un tanto repitiendo lo ya visto sabemos que, salvo que cosa distinta se haya dispuesto, esto es, que haya un beneficiario del capital, como lo prev el proyecto de ley francesa o se reconozca un fideicomisario como destinatario de los bienes, distinto del beneficiario que lo sera de los frutos, esto es de los resultados de la administracin y explotacin de los bienes, los bienes debern retornar al fideicomitente al vencimiento del fideicomiso. Por lo tanto, ste o sus herederos tendrn derecho en ese momento o a la terminacin anticipada, si ese fuera el supuesto, o a que se les entreguen los bienes fideicomitidos. 2.9. OBLIGACIONES DEL FIDUCIANTE 2.9.1.

Remuneracin La primera obligacin del fiduciante es remunerar al fiduciario dentro del principio de que el encargo es remunerado. Desde luego que si se anta como obligacin del fiduciante es porque en la prctica y ante la imposibilidad de obtener los rendimientos suficientes en el manejo del fideicomiso para atender siquiera la remuneracin del fiduciario, debe entenderse que el fideicomitente asumirel costo de la gestin desempeada por el fiduciario como consecuencia de su decisin de crear el fideicomiso. Como, incluso, veremos ms adelante, el no pago de la remuneracin es justa causa en buen nmero de pases para que el fiduciario pueda renunciar y, por ende, para que termine el fideicomiso, si no se procede o no se puede designar un reemplazo. 2.9.2. Reembolsar los gastos Si el fiduciario tuvo que realizar gastos en el desempeo de su encargo, es lgico que el fiduciante, por cuya iniciativa se encuentra precisamente hacindolo, se obligue a reembolsrselos. Es lo que ocurre de ordinario en todas las actividades de gestin en las cuales quien las encomienda debe soportar el peso econmico que demande llevadas a cabo. Ambas obligaciones, remunerar al fiduciario y reembolsarle los gastos se atienden por lo general con cargo al mismo producido del fideicomiso, pues se supone que si se trata de bienes razonablemente explotados deben producir, al menos, para atender los costos de administracin -que, en ltimas, eso significan ambos renglones- y poder destinar el sobrante al cumplimiento de la finalidad prevista. 2.9.3. Saneamiento por eviccin Sostienen algunos autores con razn, que siendo el fideicomiso un acto traslaticio, el fideicomitente debe salir al saneamiento por eviccin, pero distinguiendo entre el fideicomiso gratuito en que tal cosa no se presume de ordinario, sino debe resultar de un pacto expreso por aplicacin analgica de las normas sobre donacin, del fideicomiso oneroso en donde tal obligacin se instituye siempre para el fiduciante. Sera el caso del fideicomiso de garanta que estudiaremos al final del captulo, en el cual la transferencia de los bienes para cumplir el encargo resulta contraprestacin obligada para caucionar el cumplimiento de una obligacin principal. 98

2.10. DERECHOS DEL BENEFICIARIO Pese a que en el Derecho Ingls algunos autores han defendido la tesis de que el beneficiario es un propietario en equidad frente al trustee, propietario legal, amparados para ello en la evolucin histrica que el trust tuvo en Inglaterra, parece claro iniciar el estudio de los derechos del beneficiario advirtiendo que dentro de nuestros regmenes jurdicos y dada la imposibilidad de concebir figura tan novedosa pero peculiar como la del propietario en beneficencia, el fideicomisario no es nada distinto de un especial acreedor del fideicomiso, como resultado de la estipulain a su favor derivada del acuerdo realizado entre el

fideicomitente y el fiduciario, del cual pueden derivarse, as como de la ley, derechos de enorme importancia. Puede seda de los frutos que produzcan los bienes fideicomitidos e, incluso, puede seda en relacin con estos mismos, transcurrido un determinado plazo sealado por el fideicomiso o la ley. Pero no es ms que un acreedor, carece de derechos reales sobre los bienes que forman parte del fideicomiso, en punto tal que, como ya lo vimos, sus acreedores no pueden perseguidos y deben limitar sus pretensiones a los frutos producidos por ellos cuando le corresponden. Tiene, en cambio, algunos derechos excepcionales que veremos ms adelante y que podran, sugerir, ellos s, la influencia conceptual de la estructura dupla de la propiedad que caracteriza al sistema anglosajn. Tambin conviene anotar que en muchos pases, ante la inexistencia del fideicomisario, que como sabemos es posible en determinadas circunstancias, sus derechos se ejercen por el Ministerio Pblico. As mismo, que las facultades que veremos como propias del fideicomisario son concedidas en algunas legislaciones al fiduciante, cuando ste se ha reservado la facultad de revocar o a quien deben entregarse los bienes al final del fideicomiso, as se trate de persona distinta de aquella que recibe inicialmente sus frutos. Sobra decir que los derechos propios del beneficiario son aquellos que derivan de su condicin de acreedor y que comprendern la demanda de los frutos en los trminos y condiciones sealados por el encargo y la ulterior entrega de los bienes, si es tambin destinatario de los mismos. Por ello, ms que analizar estos derechos naturales, estudiamos en seguida algunas facultades que de ordinario les conceden las leyes con el objeto de destacar su posicin de acreedor pero en condiciones que van un poco ms all de las que de ordinario se le reconocen a aqul. En otras palabras, si nuestros sistemas no pueden aceptar conceptualmente la figura del propietario-beneficiario en equidad, si han establecido, en cambio, algunos privilegios o facultades excepcionales, por as llamarlas, a fa~or del beneficiario, con lo cual lo califican ventajosamente en relacin con un acreedor corriente.99 Ahora bien, si el fideicomitente puede ser el mismo fideicomisario y no existen terceros interesados, el esquema resulta simple en su anlisis. Pero puede ocurrir que el beneficiario sea un tercero y que, como tallo sea de los rendimientos y de los bienes o slo de los primeros o los ltimos. Esto es, que la finalidad prevista, por lo que a l respecta, se satisfaga plenamente con el slo destino de los frutos o los rendimientos o que, por el contrario, dicha finalidad slo venga a satisfacerse con la transferencia de los bienes fideicomitidos. Pero aun puede suceder que coexistan en el tiempo intereses de varios beneficiarios y que uno de ellos sea el mismo fideicomitente. Imagnese la transferencia de una empresa con cuyo producido y/o eventual enajenacin, deben cumplirse un conjunto de propsitos, integrados, simultneamente, a la finalidad del contrato. Pues bien, esta situacin puede plantear conflictos de inters tanto respecto al ejercicio de las acciones y derechos que se otorgan a los beneficiarios, como tales, como a los derechos del fideicomitente-fideicomisario frente a los de quien es, apenas, mero fideicomisario.

El verdadero conflicto se presenta, desde luego, en los fideicomisos a ttulo oneroso, en relacin con los cuales los terceros beneficiarios no ejercen sus derechos como consecuencia de una simple gratuidad, sino en relacin con relaciones causales, en cuya virtud se ha establecido el mecanismo, ya como instrumento solutorio, bien como instrumento de garanta. Y aun cuando no existen definiciones especficas debera resultar claro que, en caso de conflicto, un primer criterio para resolverlo debera favorecer la posicin del beneficiario extrao frente a la del beneficiario-fideicomitente, porque no resultara entendible que los derechos de aqul se pusieran en entredicho por virtud de disposiciones establecidas por ste, que pudiera, a travs de su ejercicio, frustrar la finalidad con cuya realizacin contaba el primero. La situacin ms gravosa para el fideicomitente no se plasma de manera especfica en las legislaciones pero algunos ejemplos sugieren criterios que apuntaran a la conclusin que acabamos de mencionar. Por ejemplo, en algn caso se establece que el fideicomiso constituido en fraude de terceros puede ser impugnado y que se presumir tal cosa cuando el fideicomitente sea fideicomisario nico o principal, si hubiere varios. Solucin que prefiere a los terceros, frente a la proteccin formal de la cual gozara un beneficiario, distinto del fideicomitente. \00 As mismo, en alguna legislacin se prev que, en caso de fideicomisarios plurales, deber consultrseles para tomar una decisin y, en caso de divergencia, se aplicar el principio de la mayora. \01 El problema es complejo y es obvio que ser el juez del conflicto quien deba decidir la prevalencia, atendiendo al criterio fundamental segn el cual si el fideico . mitente tiene la iniciativa para constituir el negocio, el beneficiario tiene la legtima esperanza de que con su desarrollo se cumplir una finalidad en su inters y/o eventualmente el de un tercero, as sea el mismo constituyente. En ese orden de ideas es necesario establecer una precedencia gradual, en virtud de la cual slo satisfecho el inters legtimo del tercer beneficiario puede satisfacerse al fideicomitente, en caso de que tal circunstancia haya suscitado un conflicto, cuya solucin no est prevista en el contrato. 2.10.1. Exigir al fiduciario el cumplimiento y ejercer las acciones de responsabilidad Es el derecho que fluye el} forma obvia de la estructura del contrato y que est aparejado con la posibilidad de ejercitar las acciones de responsabilidad derivadas de un eventual incumplimiento. Podra incluirse, tambin, dentro de esta facultad, la de pedir algunas acciones conservatorias para evitar que los bienes sufran prdidas o menoscabo en poder del fiduciario, cuando hubiese razonables moti vos para temerlo. Entre tales medidas solicitadas al juez y decretadas por ste estara la de prestar caucin, que como vimos es obligacin a cargo del fiduciario en determinadas circunstancias. 2.10.2. Oponerse a medidas preventivas contra los bienes Se trata de una actuacin que, por lo regular, se permite al fideicomisario por va supletiva, cuando el fiduciario no cumple con su obligacin de proteger los bienes tanto fsica como jurdicamente. En efecto, en su condicin de titular de los

derechos respectivos a l competen, en primer trmino, presentar las defensas, interponer los recursos y ejercitar las acciones tendientes a impedir que se comprometa el patrimonio en su poder. Si por negligencia o cualquiera otra razn, tal cosa no ocurre, el fideicomisario est en posibilidad de proponer el mismo las defensas. Lo que en otros trminos significa que, a la luz de esta disposicin sustantiva, en los pases que la consagren, ser admitido el beneficiario a participar en el proceso no como tercero extrao sino como persona interesada y legitimada en derecho para discutir las pretensiones del actor. 2.10.3. Impugnar los actos anulables Interesante facultad enderezada a impugnar los actos que, por haberse llevado a cabo en determinadas condiciones, puedan ser anulados. Tales actos son, en general, los celebrados por el fiduciario contra las instrucciones expresas del fideicomitente o en exceso de sus atribuciones, en desmedro evidente del patrimonio fideicomitido o de los derechos de los interesados. Supuest CONTRATOS BANCARIOS Sergio Rodrguez Azuero Editorial Legis. Colombia. 2003

2.10. DERECHOS DEL BENEFICIARIO Pese a que en el Derecho Ingls algunos autores han defendido la tesis de que el beneficiario es un propietario en equidad frente al trustee, propietario legal, amparados para ello en la evolucin histrica que el trust tuvo en Inglaterra, parece claro iniciar el estudio de los derechos del beneficiario advirtiendo que dentro de nuestros regmenes jurdicos y dada la imposibilidad de concebir figura tan novedosa pero peculiar como la del propietario en beneficencia, el fideicomisario no es nada distinto de un especial acreedor del fideicomiso, como resultado de la estipulain a su favor derivada del acuerdo realizado entre el fideicomitente y el fiduciario, del cual pueden derivarse, as como de la ley, derechos de enorme importancia. Puede seda de los frutos que produzcan los bienes fideicomitidos e, incluso, puede seda en relacin con estos mismos, transcurrido un determinado plazo sealado por el fideicomiso o la ley. Pero no es ms que un acreedor, carece de derechos reales sobre los bienes que forman parte del fideicomiso, en punto tal que, como ya lo vimos, sus acreedores no pueden perseguidos y deben limitar sus pretensiones a los frutos producidos por ellos cuando le corresponden. Tiene, en cambio, algunos derechos excepcionales que veremos ms adelante y que podran, sugerir, ellos s, la influencia conceptual de la estructura dupla de la propiedad que caracteriza al sistema anglosajn. Tambin conviene anotar que en muchos pases, ante la inexistencia del fideicomisario, que como sabemos es posible en determinadas circunstancias, sus derechos se ejercen por el Ministerio Pblico. As mismo, que las facultades que veremos como propias del fideicomisario son concedidas en algunas legislaciones

al fiduciante, cuando ste se ha reservado la facultad de revocar o a quien deben entregarse los bienes al final del fideicomiso, as se trate de persona distinta de aquella que recibe inicialmente sus frutos. Sobra decir que los derechos propios del beneficiario son aquellos que derivan de su condicin de acreedor y que comprendern la demanda de los frutos en los trminos y condiciones sealados por el encargo y la ulterior entrega de los bienes, si es tambin destinatario de los mismos. Por ello, ms que analizar estos derechos naturales, estudiamos en seguida algunas facultades que de ordinario les conceden las leyes con el objeto de destacar su posicin de acreedor pero en condiciones que van un poco ms all de las que de ordinario se le reconocen a aqul. En otras palabras, si nuestros sistemas no pueden aceptar conceptualmente la figura del propietario-beneficiario en equidad, si han establecido, en cambio, algunos privilegios o facultades excepcionales, por as llamarlas, a fa~or del beneficiario, con lo cual lo califican ventajosamente en relacin con un acreedor corriente.99 Ahora bien, si el fideicomitente puede ser el mismo fideicomisario y no existen terceros interesados, el esquema resulta simple en su anlisis. Pero puede ocurrir que el beneficiario sea un tercero y que, como tallo sea de los rendimientos y de los bienes o slo de los primeros o los ltimos. Esto es, que la finalidad prevista, por lo que a l respecta, se satisfaga plenamente con el slo destino de los frutos o los rendimientos o que, por el contrario, dicha finalidad slo venga a satisfacerse con la transferencia de los bienes fideicomitidos. Pero aun puede suceder que coexistan en el tiempo intereses de varios beneficiarios y que uno de ellos sea el mismo fideicomitente. Imagnese la transferencia de una empresa con cuyo producido y/o eventual enajenacin, deben cumplirse un conjunto de propsitos, integrados, simultneamente, a la finalidad del contrato. Pues bien, esta situacin puede plantear conflictos de inters tanto respecto al ejercicio de las acciones y derechos que se otorgan a los beneficiarios, como tales, como a los derechos del fideicomitente-fideicomisario frente a los de quien es, apenas, mero fideicomisario. El verdadero conflicto se presenta, desde luego, en los fideicomisos a ttulo oneroso, en relacin con los cuales los terceros beneficiarios no ejercen sus derechos como consecuencia de una simple gratuidad, sino en relacin con relaciones causales, en cuya virtud se ha establecido el mecanismo, ya como instrumento solutorio, bien como instrumento de garanta. Y aun cuando no existen definiciones especficas debera resultar claro que, en caso de conflicto, un primer criterio para resolverlo debera favorecer la posicin del beneficiario extrao frente a la del beneficiario-fideicomitente, porque no resultara entendible que los derechos de aqul se pusieran en entredicho por virtud de disposiciones establecidas por ste, que pudiera, a travs de su ejercicio, frustrar la finalidad con cuya realizacin contaba el primero. La situacin ms gravosa para el fideicomitente no se plasma de manera especfica en las legislaciones pero algunos ejemplos sugieren criterios que apuntaran a la conclusin que acabamos de mencionar. Por ejemplo, en algn caso se establece que el fideicomiso constituido en fraude de terceros puede ser impugnado y que se presumir tal cosa cuando el fideicomitente sea fideicomisario

nico o principal, si hubiere varios. Solucin que prefiere a los terceros, frente a la proteccin formal de la cual gozara un beneficiario, distinto del fideicomitente. \00 As mismo, en alguna legislacin se prev que, en caso de fideicomisarios plurales, deber consultrseles para tomar una decisin y, en caso de divergencia, se aplicar el principio de la mayora. \01 El problema es complejo y es obvio que ser el juez del conflicto quien deba decidir la prevalencia, atendiendo al criterio fundamental segn el cual si el fideico . mitente tiene la iniciativa para constituir el negocio, el beneficiario tiene la legtima esperanza de que con su desarrollo se cumplir una finalidad en su inters y/o eventualmente el de un tercero, as sea el mismo constituyente. En ese orden de ideas es necesario establecer una precedencia gradual, en virtud de la cual slo satisfecho el inters legtimo del tercer beneficiario puede satisfacerse al fideicomitente, en caso de que tal circunstancia haya suscitado un conflicto, cuya solucin no est prevista en el contrato. 2.10.1. Exigir al fiduciario el cumplimiento y ejercer las acciones de responsabilidad Es el derecho que fluye el} forma obvia de la estructura del contrato y que est aparejado con la posibilidad de ejercitar las acciones de responsabilidad derivadas de un eventual incumplimiento. Podra incluirse, tambin, dentro de esta facultad, la de pedir algunas acciones conservatorias para evitar que los bienes sufran prdidas o menoscabo en poder del fiduciario, cuando hubiese razonables moti vos para temerlo. Entre tales medidas solicitadas al juez y decretadas por ste estara la de prestar caucin, que como vimos es obligacin a cargo del fiduciario en determinadas circunstancias. 2.10.2. Oponerse a medidas preventivas contra los bienes Se trata de una actuacin que, por lo regular, se permite al fideicomisario por va supletiva, cuando el fiduciario no cumple con su obligacin de proteger los bienes tanto fsica como jurdicamente. En efecto, en su condicin de titular de los derechos respectivos a l competen, en primer trmino, presentar las defensas, interponer los recursos y ejercitar las acciones tendientes a impedir que se comprometa el patrimonio en su poder. Si por negligencia o cualquiera otra razn, tal cosa no ocurre, el fideicomisario est en posibilidad de proponer el mismo las defensas. Lo que en otros trminos significa que, a la luz de esta disposicin sustantiva, en los pases que la consagren, ser admitido el beneficiario a participar en el proceso no como tercero extrao sino como persona interesada y legitimada en derecho para discutir las pretensiones del actor. 2.10.3. Impugnar los actos anulables Interesante facultad enderezada a impugnar los actos que, por haberse llevado a cabo en determinadas condiciones, puedan ser anulados. Tales actos son, en general, los celebrados por el fiduciario contra las instrucciones expresas del fideicomitente o en exceso de sus atribuciones, en desmedro evidente del patrimonio fideicomitido o de los derechos de los interesados. Supuestos estos ltimos que podran presentarse cuando el fiduciario disponga de todo o parte de

los bienes a ttulo gratuito o realice negocios con terceras personas que por conocer los trminos del fideicomiso puedan presumirse de mala fe, cuando han actuado contra la evidencia surgida de aquellos. En opinin de algunos autores esta facultad no es diferente de la genrica consagrada a favor de los acreedores que con el nombre de "accin pauliana" les permite impugnar los actos llevados a cabo en fraude o perjuicio de los acreedores, de manera que las cosas vuelvan al estado anterior y los bienes se reintegren, si se quiere, al patrimonio del deudor.102 A ms de esta genrica facultad de anulacin varias legislaciones consagran tambin y en forma independiente, la posibilidad para el beneficiario de reivindicar los bienes que se encuentren en manos de un tercero. Disposicin que ha sido criticada con justicia porque la accin reivindicatoria o accin de dominio es propia del dueo, quien despojado de la posesin de uno de sus bienes se dirige contra el poseedor para que judicialmente se ordene su restitucin. Teniendo en cuenta que, como lo hemos afirmado, el beneficiario no es dueo, es un simple acreedor y que en todo caso el reintegro de los bienes no va a hacerse a su patrimonio, de donde nunca ha salido, sino al patrimonio del fiduciario, parece ms tcnico prescindir de dicha facultad especfica y ms bien reiterar el principio de que pudiendo pedir la anulacin de ciertos actos el resultado ser, en la mayora de las veces, que los bienes regresen al patrimonio del fideicomiso. En este sentido, en todo caso, debe entenderse en los pases en los cuales se hable de reivindicacin. Por ltimo, algunas leyes establecen trminos precisos dentro de los cuales es posible ejercitar la accin de anulacin, lo que parece lgico para evitar una indebida situacin de indefinicin para los terceros que en un momento dado negocien con el fiduciario. 103 A pesar de lo dicho, no puede desconocerse que las facultades consagradas en estos dos ltimos numerales y la adicional de reivindicar consagrada en algunos pases, reconocen derechos prcticamente dominicales que destacaran la posicin del beneficiario, permitindole jugar un papel protagnico en la vida del contrato. 2.10.4. Pedir la remocin del fiduciario Esta facultad, que constituye un instrumento para proteger el fideicomiso y sus intereses, suele vincularse a la existencia de algunas circunstancias que dejan una amplia capacidad de apreciacin a los jueces. Ellos son, entre otros, la existencia en el fiduciario de intereses incompatibles con los del beneficiario de manera que puedan presentarse eventuales conflictos entre los mismos: la incompetencia del fiduciario en el manejo de los bienes que puede deducirse de resultados negativos presentados en su gestin o de glosas producidas respecto a otros encargos que hayan prosperado y como consecuencia de las' cuales se le haya separado del manejo de otros fideicomisos o sancionado penalmente; el dolo o grave negligencia en la administracin de los bienes, inaceptable a la luz del principio ya estudiado de que debe responder hasta de culpa leve y se trata de un comerciante profesional, etc.

La remocin puede solicitarse cuando quiera que no cumpla con sus obligaciones pero, en particular, con aquellas que dicen con hacer inventario o prestar caucin a pesar de nuestras reservas- o cualesquiera otras sealadas en forma especfica en el acto constitutivo u ordenadas por el juez. Tal sera el caso de la no rendicin de cuentas cuando ellas sean demandadas por el fiduciante o exigidas por la ley dentro de ciertos plazos. La solicitud de remocin puede estar precedida, a ttulo de medida cautelar, de la designacin de un administrador interino, cuando las circunstancias indiquen que la permanencia del fiduciario al frente de los negocios resultara muy grave, aun durante el simple lapso del proceso. 2.10.5. Revisar los estados contables En algunos pases y como complemento de las facultades anteriores, se autoriza al fideicomisario para verificar, por si o por interpuesta persona, visitas o inspecciones a los libros de contabilidad y dems estados contables del fiduciario, de manera que pueda constatar la forma eficiente en que maneja los bienes objeto del encargo.104

2.11. INTERVENCIN DE AUTORIDAD De lo expuesto a lo largo del captulo puede colegirse sin dificultad que en el desarrollo del fideicomiso juega papel importante la intervencin de la autoridad judicial y, por excepcin, de la administrativa que la sustituya o colabore con ella en el cumplimiento de ciertas tareas. Se trata de una funcin de vigilancia y estricto control sobre la debida ejecucin del encargo como respaldo a la confianza especial depositada por los constituyentes. Hagamos un breve recuento para agrupadas. 2.11.1. Autorizacin del banco o sociedad La actividad de fiduciario se limita, por regla general, a determinadas sociedades sealadas por la ley y autorizadas, en cada caso especfico, por una entidad de control. Estas sociedades son los bancos, a travs de sus secciones fiduciarias o de mandato y, por excepcin, en algunos pases, las personas jurdicas constituidas con esta finalidad. La necesidad de obtener una autorizacin previa del Superintendente para comenzar a operar, o de la autoridad que haga sus veces, segn el pas, es ya una primera garanta para todas las partes intervinientes.lOs

2.11.2. Autorizacin de la renuncia del fiduciario Vimos que hay una tendencia a hacer obligatoria la potestativa, sin embargo, lo ordinario es que se prohiba una razn plenamente justificada en trminos de la ley. debe acreditarse en forma eficiente ante la autoridad de aceptacin. Cuando es renunciar al encargo sin Pues bien, dicha causal manera que el fiduciario

no puede separarse de su cargo, hasta no producirse la expresa autorizacin que lo faculte para ello. 106

2.11.3. Absolucin de consultas Una de las funciones ms dinmicas que puede asignrsele a la autoridad judicial o administrativa es la de absolver las consultas planteadas por el fiducia rio, cuando las autorizaciones recibidas resulten vagas y sea necesario aclaradas, en un caso concreto; por va general, cuando ellas sean insuficientes en la prctica para cumplir con la finalidad impuesta en el acto constitutivo y cuando, por circunstancias de hecho, el fiduciario se vea constreido a tener que actuar, incluso contra la expresa voluntad del fideicomitente. En todos ellos y en otros similares el funcionamiento del fideicomiso sera imposible de no contarse con la posibilidad de obtener una opinin de autoridad que como tal, legitime y sustente a partir de ese momento las actuaciones que lleve a cabo el fiduciario. lO? 2.11.4. Imposicin de ciertas obligaciones Corresponde tambin a la autoridad imponer al fiduciario ciertas obligaciones que no fluyen en forma natural de su designacin pero que resultan convenientes en ciertas circunstancias como la elaboracin de un inventario o la prestacin de caucin. Asimismo, como facultad discrecional u obligacin impuesta desde un comienzo al fiduciario, cabe a la autoridad demandar la presentacin de informes peridicos sobre el desempeo de los encargos, sin perjuicio de llevar a cabo las visitas que corresponden de ordinario a sus funciones como autoridad general de control, cuando estas coinciden en su cabeza. 108 2.11.5. Remocin del fiduciario y nombramiento de administrador interino Sabemos que el fiduciario puede ser removido a peticin de parte interesada frente a ciertos supuestos previstos por la ley y que dicen en general con su incompetencia para manejar los negocios o la forma dolosa o perjudicial como lo hace. En todos los supuestos de manejo indebido la remocin tiene que decretarse por una autoridad competente que califique los cargos y evale los descargos de la entidad fiduciaria. Como vimos, en algunos pases la peticin puede estar precedida de una solicitud de designacin de administrador interino, como una medida preventiva en ciertas circunstancias.109 2.11.6. Sealamiento de las tarifas En algunos pases es posible que una forma adicional de intervencin de la autoridad est constituida por la posibilidad de sealar las tarifas por los servicios prestados, tarea en verdad no siempre fcil dada la gran cantidad de posibles encargos y las muy variadas modalidades que pueden revestir.llo En efecto, como hemos dicho en algunas ocasiones, el negocio fiduciario es, ante todo, un continente al que cada interesado le pone un contenido. Es un mecanismo instrumental para realizar propsitos legtimos, valindose de la particular

competencia del fiduciario. Por lo tanto, dado que los posibles negocios resultan de la combinacin entre la transferencia de un bien -cualquier clase de bien que est en el comercio, incluyendo los corporales y los incorporales- y el sealamiento de una finalidad legtima, su nmero es tericamente infinito y sus posibilidades prcticas enormes. No es fcil entonces conseguir un criterio homogneo que soporte el establecimiento de tarifas. De otro parte, en cuanto no se tipifiquen las modalidades particulares del negocio -y frecuentemente no lo estn- resulta que las denominaciones comerciales no reflejan un contenido uniforme en cuanto a los servicios incluidos. Por ejemplo, la expresin "fiducia inmobiliaria" no es unvoca y puede tener alcances sustancialmente diferentes entre una y otra fiduciaria, o para uno u otro negocio. Por ltimo, la tendencia contempornea encuentra altamente inconveniente el establecimiento de tarifas pblicas, por estimar que los mejores precios y calidades se obtienen a partir de la competencia.

2.12. CAUSAS DE EXTINCIN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO Aunque no en todas las legislaciones se mencionan las mismas causales, sealamos a continuacin aquellas que son las ms generales o se derivan de aplicacin de principios lgicos al contrato.ll1 2.12.1. Realizarse plenamente sus fines Puesto que el fideicomiso se constituye para la realizacin de un propsito determinado, una vez que ste se cumple y no es susceptible de repetirse en el tiempo, el encargo llega a su fin. Se transfiere una suma de dinero para la construccin de un complejo habitacional, incluida la venta de sus unidades. Concluido el negocio, termina el fideicomiso. Cosa distinta ocurrira si la finalidad fuese la construccin de complejos habitacionales. Su extincin en este caso, dependerla de los trminos mximos sealados. 2.12.2. Imposibilidad absoluta de realizarse Lo propio sucede si resulta imposible realizarlo, en distintos supuestos, del cual el ms importante podra consistir en la destruccin total de los bienes objeto del fideicomiso cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito y no a culpa del fiduciario, y aun en este evento si la indemnizacin a su cargo no permite llevar a cabo la finalidad prevista en el acto constitutivo. Tal sera el caso de un fideicomiso consistente en la conservacin para la consulta del pblico de documentos de gran valor histrico, que se destruyen por culpa del fiduciario. El dinero pagado por ste a ttulo de indemnizacin, no permitira cumplir la finalidad por sustraccin de materia. Cosa distinta ocurrir si el fideicomitente ha transferido unos bienes inmuebles para qu con su producido se atienda la educacin de algunos parientes, porque, en el mismo supuesto el dinero de la indemnizacin permitir, en todo caso, realizar la finalidad prevista. 2.12.3. Expiracin del plazo o haber transcurrido el mximo

Si se ha establecido un plazo para la realizacin del encargo o si transcurre el mximo sealado por la ley, en los supuestos en que l es aplicable, termina el fideicomiso.112 2.12.4. Cumplimiento de la condicin resolutoria Nos encontramos as mismo ante una causal de extincin si la existencia del fideicomiso pende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto y este se produce. 2.12.5. Hacerse imposible o no cumplirse oportunamente la condicin suspensiva Con frecuencia esta causal ha sido invocada por las legislaciones con evidente falta de tcnica, pues si el nacimiento del fideicomiso depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto y ste no se produce, debe concluirse que no llegnunca a existir y no que se extingue por dicha causa. En este sentido los autores han formulado crticas con justicia y algunos proyectos contemplan la modificacin de la causal para decir que el fideicomiso "dependiente de condicin suspensiva no llegar a tener existencia si la condicin no se realiza en el trmino que seale el acto constitutivo, o en su defecto, dentro de los veinte aos siguientes a la fecha de dicho acto".ll3 Algunas legislaciones establecen que si de manera incontrovertible resulta que no puede cumplirse la condicin dentro del trmino previsto, se tendr por cumplida desde la fecha de aceptacin del fiduciario. 114 2.12.6. Muerte del fiduciante o el beneficiario Opera cuando se ha sealado como causal de terminacin en el acto constitutivo y en todo caso, en relacin con el beneficiario, cuando fallezca sin que se hayan designado sustitutos, todo dentro de las restricciones que ya tuvimos ocasin de analizar. 115

2.12.7. Disolucin de la entidad fiduciaria Producida por cualquier causa prevista por la ley, como podra ser, de su parte, la terminacin del plazo previsto en el contrato social, la quiebra o liquidacin administrativa que conduzcan a la misma finalidad, etc. Causal, desde luego, condicionada a que no se haya previsto en el acto constitutivo la existencia de fiduciarios sustitutos o que de acuerdo con el sistema legal sea imposible proceder a designar un reemplazo. 2.12.8. Accin de los acreedores anteriores a la celebracin del negocio Puesto que el principio general es que todos los fideicomisos constituidos en fraude de acreedores pueden impugnarse, si la accin intentada por stos prospera, el fideicomiso llega a su fin. Adems, recurdese que en muchas legislaciones los bienes del fideicomiso constituyen un patrimonio autnomo, pero en alguna deben servir para responder frente a los acreedores de obligaciones

contradas con anterioridad a la fecha de su constitucin y en todas de aquellas que surjan con posterioridad, como consecuencia del desarrollo del encargo. Si en virtud de tal circunstancia se embargan y rematan los bienes del fideicomiso, por sustraccin de materia este tendr que llegar a su fin.116 2.12.9. Declaracin de nulidad del acto constitutivo Como todo negocio jurdico el fideicomiso precisa del cumplimiento de un conjunto de requisitos para su existencia y su validez. Por carecer de cualquiera podr resultar ineficaz, en sentido lato, bien que se considere inexistente, ya que se declare nulo, en forma absoluta o relativa, ora que se tenga por inoponible frente a terceros. Por consiguiente, si prosperan las acciones enderezadas a declarar que el fideicomiso es ineficaz, en el amplio sentido mencionado, la sentencia respectiva dir que nunca existi o pondr trmino al contrato. 2.12.10. Revocacin del fiduciante Causal que como hemos visto corresponde al derecho que la inmensa mayora de las legislaciones consagra a favor del fiduciante, de reservarse esta facultad en el acto constitutivo poniendo fin al negocio jurdico. Es interesante anotar que algunas legislaciones prevn que en este supuesto deban garantizarse los derechos de terceros que han contratado con el fiduciario dentro de los trminos del fideicomiso. 117 La conclusin anterior parece obvia, aun si no existe disposicin expresa sobre el particular. En efecto, y en especial tratndose de los fideicomisos onerosos, no puede concebirse que el constituyente que ha recibido o recibir una contraprestacin por los derechos que transfiere, pueda, unilateralmente, revocar el negocio en perjuicio del tercero que, en esa forma, quedara totalmente desprotegido. Y ello aun en el supuesto de que el fideicomitente sea, simultneamente, beneficiario, como lo vimos ms atrs.118 2.12.11. Mutuo acuerdo de fiduciante y beneficiario Si el fiduciante no se ha reservado la facultad de revocar y el beneficiario ha aceptado la constitucin del fideicomiso a su favor, aquel no puede ponerle fin sin el acuerdo del beneficiario y respetando los derechos del fiduciario como el pago de la remuneracin debida. 2.12.12. Falta del fiduciario Que puede obedecer a distintas causas como su renuncia, por una justa causa, la remocin, resultante de las acciones impetradas por quien tiene inters jurdico, etc., siempre que no haya posibilidad de sustituirlo de conformidad con el acto constitutivo o las prescripciones legales. 2.12.13. Renuncia de los beneficiarios En algunas legislaciones se ha establecido que si los beneficiarios renuncian en forma expresa a los derechos derivados del fideicomiso, esta es causal suficiente para ponerle fin.119

2.12.14. Confusin de la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario Contra la tendencia inmensamente mayoritaria, algunas legislaciones consagran la posibilidad excepcional de que el fiduciario pueda convertirse en fideicomisario, de manera que en esa circunstancia termine el encargo. 120 En todo caso, tal posibilidad resulta ms remota en los sistemas en los cuales el fiduciario es una entidad financiera que aquellos en que la funcin puede desempearse por cualquier persona natural o jurdica.

2.13. MODALIDADES DEL FIDEICOMISO EN LAS OPERACIONES BANCARIAS Es indispensable observar que las posibilidades de los bancos resultan tanto del desarrollo de las facultades consagradas en numerosas legislaciones con el nombre de encargos fiduciarios, como de los negocios de fideicomiso o fiducia mercantil propiamente dichos. Ya advertamos en el captulo XIX que buen nmero de encargos pueden llevarse a cabo con el sustento de un simple contrato, generalmente de mandato, en donde el fiduciario (banco) se obliga con el fiduciante (cliente) a realizar por cuenta suya y en su nombre un determinado negocio jurdico u otra gestin en su inters. No existe all un;l transferencia de propiedad, que constituya al fiduciario en titular de los bienes frente a terceros sino simplemente una puesta a su disposicin de recursos para poder cumplir la finalidad prevista por el fideicomitente.121 En otras palabras, puede afirmarse que las secciones fiduciarias de los bancos y las sociedades fiduciarias, en los pases en los cuales existen facultades de llevar a cabo encargos fiduciarios y realizar, de otra parte, negocios fiduciarios, estn posibilitadas para realizar por cuenta de sus clientes prcticamente toda clase de negocios lcitos y la modalidad empleada depender de las distintas circunstancias que tenga en cuenta el constituyente en el momento de celebrar el acuerdo. Por lo tanto, al estudiar en seguida algunas de las modalidades ms representativas de los negocios de fideicomiso debe advertirse que, en estricto rigor su celebracin no siempre supone la existencia de un fideicomiso o negocio de fiducia mercantil sino que, en muchas oportunidades, puede constituir, apenas, un simple encargo fiduciario sustentado en un contrato de mandato o, genricamente, de gestin. Haremos nfasis, en todo caso, pues este es el objeto del captulo, en aquellos fideicomisos que de suyo puedan revestir la forma tpica que hemos estudiado. De otro lado, conviene destacar que la creciente importancia del fideicomiso o la fiducia mercantil, es funcin, en sntesis, de la situacin econmica de los ltimos aos, las caractersticas fundamentales del negocio y las realizaciones desarrolladas, verdaderos termmetros sobre la actividad alcanzada por la figura. 122 Por lo que dice con el primer aspecto, debe anotarse que en los pases en los cuales rige el principio de la banca especializada, los establecimientos de crdito deben circunscribir sus actividades a aquellas especficas que les permite la ley. Adicionalmente el alto costo del dinero ha conducido a una reduccin progresiva

de los mrgenes de beneficio y ha obligado a los bancos a incentivar los ingresos derivados de la prestacin de servicios. Ante ambas circunstancias, los bancos encuentran en este negocio la posibilidad de ampliar los servicios y desarrollar actividades que, de suyo, no corresponderan propiamente a las permitidas por su objeto, pero que son de recibo cuando corresponden al cumplimiento de encargos recibidos de sus clientes. y en relacin con su estructura misma no cabe duda alguna que la circunstancia de que los bienes constituyan un patrimonio autnomo o especial y que todo en el contrato se enderece al cumplimiento de una finalidad, esto es, tenga un diseo esencialmente finalista, explican el suceso por el cual la figura ha venido utilizndose por la banca comercial y comienza a emplearse, con fortuna, por la banca de desarrollo. 123 2.13.1. Fideicomiso de administracin Distintas razones pueden llevar a una persona a querer relevarse en un momento dado de la administracin y manejo directo de sus bienes: su edad que no le permite dedicar las mismas energas a sus negocios, su dedicacin a actividades de tipo filantrpico o poltico o sus frecuentes viajes, etc. Por consiguiente, una forma muy interesante de utilizar los servicios fiduciarios consiste en transferir sus bienes a la entidad crediticia que le brinda no slo la seguridad de ser una institucin seria y especializada sino estar sometida a rigurosos controles por parte del Estado. Su conocimiento del mundo financiero y el mercado burstil, el contar de ordinario con ejecutivos altamente calificados y sus vinculaciones con distintos sectores de la vida econmica, le permiten administrados en condiciones inmejorables. Con las ventajas y prerrogativas que ya mencionamos al hablar del patrimonio autnomo, en el sentido de que se sustrae a una serie de vicisitudes relacionadas con la actividad del constituyente. Una aplicacin de esta modalidad que sirve a los particulares pero permite poner la fiducia al servicio del sector pblico, est ligada a los que se conocen como "fideicomisos de administracin y pagos". En ellos la finalidad central del encargo se vincula con el desarrollo de contratos, especialmente de obras pblicas o construccin, en los cuales los avances van originando la obligacin de realizar pagos a los contratistas, los cuales se canalizan a travs de este medio. El contratante, pblico o privado, coloca en manos del fiduciario los fondos necesarios para el pago progresivo de la obra y este se compromete a hacer los desembolsos contra la verificacin de los requisitos que se hayan sealado en el contrato como de previo cumplimiento para exigidos, como podra ocurrir con la presentacin de facturas debidamente visadas por un interventor de la obra. Como no pocas veces los recursos provienen de crditos otorgados por terceros, stos son los ms interesados en desembolsados directamente en manos del fiduciario, quien les brinda la tranquilidad de su proba administracin y de que se dedicarn al pago de esas obras y no de otras o para propsitos distintos. Tal ocurre por ejemplo, en las concesiones viales que requieren de un importante apalancamiento crediticio, que hace igualmente importante saber que el mismo fiduciario se encargar de recaudar los fondos generados por la explotacin de la obra y pagar con ello a los diversos acreedores, incluidos los financieros.124

2.13.2. Fideicomiso de inversin Es, si se quiere, genricamente una modalidad del anterior, con la cual, a ms de la simple administracin y manejo de sus bienes, el fiduciante busca destinarlos a ciertas actividades de las cuales pueda derivar rendimientos interesantes. Quizs, para verlo por otro aspecto, se administran bienes y negocios que van a permanecer inalterables como tales (se explota un comercio, se arrienda un inmueble, etc.), mientras se invierten los recursos lquidos que se reciban o los mismos activos mediante su transformacin, enajenacin y remplazo (se vende el establecimiento de comercio y se compra un hotel o las acciones de una compaa de textiles). Tiene importancia para el manejo de ciertos recursos con finalidades especficas como los que resultan de la constitucin de un fondo de empleados en una compaa, formado por los ahorros de sus afiliados, en donde no slo se cuenta con una administracin eficiente descargando al fondo de las dificultades propias de su manejo, la mutabilidad en sus juntas directivas, la distinta capacidad de sus funcionarios, etc., sino que pueden obtenerse rendimientos satisfactorios de la colocacin de los recursos y una adecuada distribucin de los mismos para las finalidades propias de la institucin o de la constitucin del fondo. As mismo, cabe su utilizacin para el manejo e inversin de los denominados fondos de bienestar social, como los fondos de pensiones de las empresas o de enfermedad o de auxilios para determinadas calamidades o supuestos, en relacin con los cuales la empresa puede separarse tambin de su manejo engorroso para entregrselo al fiduciario. En alguna legislacin se ha restringido la expresin para referirse a los fideicomisos que tienen por objeto o hacen posible durante su desarrollo, invertir sumas de dinero. 125 En todos estos casos el manejo por parte de una entidad crediticia puede combinarse con la ingerencia de los interesados, mediante la constitucin de comits de inversin que, para determinados eventos o para la colocacin de ciertas sumas por encima de niveles establecidos o simplemente como cuerpos consultivos, pueden intervenir con la participacin del constituyente y sus representantes o de funcionarios de la empresa y los empleados beneficiarios, cuando se trata de los fondos que acabamos de mencionar. En relacin con los fideicomisos de inversin caben todas las posibilidades imaginables sobre la forma de colocar los recursos que van desde aquella en la cual se le seala al fiduciario una destinacin especfica e invariable, hasta la ms amplia en la cual se deja a su absoluta discrecin el manejo de los recursos recibidOS.126 Los bancos de ordinario pareceran estar interesados en contar con algunas directrices respecto a la forma como deben emplearlos, pues de su existencia se deriva, en ltimas, el grado de su responsabilidad. No es lo mismo, en efecto, cumplir con un encargo preciso y determinado, fcilmente comprobable, que comprometerse a colocar recursos en actividades dejadas a su libre escogencia, pero en donde la evaluacin de los riesgos se

convierte en una responsabilidad propia que hace ms difcil conciliar el deseo de obtener altas rentabilidades para su cliente con la necesidad de colocar los recursos en actividades seguras. Por ello la existencia de un comit de inversin, bien con funciones simplemente consultivas, ya con algunas decisorias parece ser atractivo para las mismas entidades de crdito, a sabiendas, sin embargo de que su funcin no puede llegar hasta desconocer el papel central que est reservado al fiduciario, como atrs lo anotamos, ni el cumplimiento de sus decisiones lo libera automticamente de responsabilidad. Es entendido que en cuanto el banco cumpla el encargo de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato, las vicisitudes de la inversin corren por cuenta del constituyente o afectan al beneficiario, siempre que no haya dolo o culpa del fiduciario que permita deducirle responsabilidad en el manejo de los bienes. Pero, en principio, no corresponde al fiduciario garantizar las resultas de sus gestiones, de donde puede concluirse que su obligacin es fundamentalmente de medio y no de resultado. Desde luego, existen posibilidades intermedias en las cuales, por ejemplo, el constituyente seala al fiduciario que debe invertir sus recursos en papeles de renta fija no inferior a un determinado porcentaje anual o en acciones negociables en bolsa cuyos dividendos en el momento de realizarse la operacin no sean inferiores a una determinada tasa. Salvo, entonces, posibilidades similares parece reprobable, como en efecto lo establecen las legislaciones de algunos pases, que el fiduciario pueda garantizar un resultado, asumiendo el riesgo financiero de la operacin. En la prctica la inversin de recursos dinerarios, como objeto del negocio, ha permitido distinguir varias posibilidades de inversin a partir de dos grandes grupos: el de los fideicomisos individuales, impropia pero comnmente llamados de destinacin especfica y el de los fideicomisos colectivos o mejor, de administracin colectiva. Vemoslos a continuacin. 2.13.2.1. Fideicomisos Individuales Corresponden a la forma ms sencilla en virtud de la cual el cliente transfiere al fiduciario sumas de dinero o establece las reglas generales en las que podr hacerlo en el futuro, con el propsito de que las invierta de conformidad con sus instrucciones 2.13.2.2. Fideicomisos de administracin colectiva Se trata de tpicos fondos de inversin, manejados segn los pases por distintas entidades, incluidos, desde luego los bancos pero tambin los agentes de bolsa o las sociedades de objeto especial creadas con tal propsito. Aun cuando la experiencia en fondos mobiliarios e inmobiliarios no fue siempre positiva, pues en distintas pocas y pases se presentaron tropiezos debidos, en buena parte de las veces, a deficiencias de administracin o a mala fe, hay que partir de la base de que una adecuada distribucin de un portafolio, manejado por un inversionista institucional, resultar de evidente inters para los eventuales ahorradores y es una de las funciones que, desde siempre, han tenido los fiduciarios en el mundo.

Administrar portafolios, es en efecto, hacer una permanente seleccin del riesgo, lo que constituye la primera y principal carga profesional de un banquero. El crecimiento reciente ha sido significativo, comenzando por los pases desarrollados, que han encontrado en la constitucin de fondos mobiliarios una excelente alternativa de inversin para los ahorradores y para las tesoreras de las grandes empresas y de los individuos, permitiendo contar con rendimientos a corto plazo normalmente mejores que los provenientes de otras inversiones. Entre otras razones, los procesos de desregulacin, que han introducido, a veces, en forma desordenada, mecanismos novedosos frente a esquemas inelsticos de operacin bancaria, han permitido la diversificacin de los fondos que en Estados Unidos, Europa y el Japn han llegado a nmeros muy apreciables.127 En Colombia, cuya experiencia hemos seguido de cerca en el marco del contrato de fiducia, resultan del reconocimiento de dos posibilidades: los fondos comunes ordinarios y los denominados especiales. a) Fondos comunes ordinarios En estricto rigor deberan presentarse en singular pues no se permite que una fiduciaria tenga ms de uno. En esencia se trata de un fondo del mercado monetario, a corto plazo, que obliga al fiduciario a invertir los recursos captados en papeles de contenido crediticio emitidos por entidades estatales o bancarias o especialmente vigiladas, estableciendo lmites porcentuales de inversin que permiten diversificar el riesgo de los emisores y que compite, como producto financiero, con diversas formas de remunerar inversiones a corto plazo, como los certificados de depsito a trmino emitidos por los mismos bancos y las cuentas de ahorro, para poner dos ejemplos. La razn de ser de la restriccin inicialmente mencionada estriba, en nuestro sentir, en que de conformidad con las normas vigentes el fondo cumple un papel de captacin residual, en cuanto est previsto que cualquier suma de dinero que se genere u origine en los dems negocios fiduciarios que se manejan, debe ir al Fondo Comn, si otra cosa no se ha dispuesto y mientras es posible aplicarla a su propia finalidad. Pinsese en un proyecto inmobiliario que recibe en caja el valor de promesas de venta de las unidades en construccin que servirn, con los dems recursos, para el pago de los gastos e inversiones presupuestados. Pues bien, mientras as se aplican, quedan en el fondo obteniendo, desde luego, la rentabilidad que arroje la colocacin del portafolio. Esto ha permitido obtener dos claras ventajas. Desde el punto de vista de su funcin, evita que el fiduciario remunere los pasivos con una tasa bancaria y caiga en la tentacin de intermediar, limitndose a reconocer el rendimiento variable que el fondo produzca. Pero, simultneamente, autoriza a la fiduciaria para utilizar en su mercadeo un sugestivo argumento en el sentido de que los recursos de sus clientes no estarn jams ociosos, cualquiera que sea la modalidad de negocio de que se trate.128 b) Fondos comunes especiales Son los dems, esto es, los que creados por iniciativa del banco o construidos a peticin de su cliente, se diferencian del ordinario, bien por la composicin de su portafolio, ya por la restriccin de acceso que se limita a un slo tipo de inversionistas, ora por las especiales condiciones de acceso, liquidacin o retiro

que se consagren, cuando no por la combinacin de uno o varios factores. Su oferta suele corresponder a la identificacin de diversas necesidades de la clientela, segn que se trate de ahorradores rentistas o de inversionistas ms avezado s o incluso de especuladores en distintos mercados. Ser con base en los diversos perfiles de la clientela que se ofrezcan, entonces, distintos fondos para invertir. Nos referiremos a algunos para ilustrar las posibilidades: c) Fideicomisos prestacionales o de fondos de pensin El incremento en estos pases, bien por va legal ya por acuerdos colectivos, de las llamadas prestaciones sociales o cargas prestacionales que soportan los empleadores, aun cuando conduce, en la prctica, a que las empresas utilicen sus reservas como capital de trabajo, hace aconsejable, en el futuro, el manejo de los dineros respectivos por parte de entidades que, en virtud de su conocimiento profundo del mercado y las posibilidades de inversin, los administren con enormes ventajas, tanto para la empresa como para los trabajadores. Y no slo por los rendimientos eventuales que pudieran obtenerse y que seran, sin duda alguna, muy superiores a los obtenidos por la misma empresa, sino porque ante un eventual desarrollo negativo de las actividades empresariales y la posible falencia de la empresa, la existencia de fondos puestos a salvo, lquidos y debidamente administrados, constituye una tranquilidad evidente para el empresario y, muy especialmente, para los beneficiarios trabajadores. y es que, en efecto, aun cuando las leyes suelen concederles un privilegio como acreedores frente a la eventual masa de una quiebra, no es menos cierto que el derecho se vuelve nominal o difcilmente realizable cuando los activos son escasos, inmovilizado s o de poca demanda en el mercado. 129 Y si esto ocurre cuando los trabajadores son acreedores privilegiados, el riesgo se incrementa cuando las reservas pensionales se invierten en acciones de la misma com paa, pues, en ese caso, terminan corriendo el riesgo propio de los socios que slo sern pagados luego de la satisfaccin del pasivo externo, si para entonces an quedan activos. Pero el mecanismo no slo tiene importancia por las razones anteriormente expuestas. Las dificultades crecientes que afrontan muchos pases para el manejo de sus programas de seguridad social administrados por el Estado o por entidades de derecho pblico, han hecho volver los ojos hacia mecanismos privados o mixtos a travs de los cuales pueda garantizarse a los destinatarios la cobertura ofrecida, tanto en el campo de las pensiones, como en el de crditos para ciertas finalidades o programas de salud. Y para tal efecto, ningn instrumento ms til que el de constituir fondos fiduciarios con esa finalidad. d) Fideicomisos en moneda extranjera Se constituyen en moneda local pero con el propsito exclusivo de invertir en activos financieros en el exterior. Ofrecen a inversionistas de pequeo y mediano tamao la posibilidad de acceder a otros mercados, a travs de fondos que renan los montos mnimos necesarios para operar rentablemente en ellos y que ninguno, individualmente, estara en capacidad de a1canzar.130

e) Otros Fondos Cabra citar algunos otros, por va ilustrativa, como fondos especiales para adquisicin de vivienda;fondos de acciones o de inversin en fondos de este tipo; fondos "pas", que captan recursos en el extranjero para invertir localmente, sobre cuya reglamentacin cuidadosa conviene llamar la atencin, pues han sido frecuente instrumento para la inversin de los denominados "capitales golondrina", pues salen volando a los primeros asomos de crisis y fondos de privatizacin, creados para reunir capitales y participar en procesos de esta naturaleza. 2.13.3. Fideicomiso de garanta Constituye una de las posibilidades ms interesantes de los negocios de fideicomiso. Se presenta en todos aquellos supuestos en los cuales el deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligacin principal a favor de un tercero para que, en el evento de que no se satisfaga oportunamente, proceda a venderlos y destinar su producido a la cancelacin de la deuda. Por este aspecto presenta ventajas indudables en relacin con las modalidades tradicionales de garanta, como la prenda y la hipoteca, por cuanto el acreedor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales enderezados a rematar los bienes, sino que en cumplimiento de la orden recibida de su cliente el banco procede a venderlos o liquidarlos y a satisfacer la obligacin. Con ventajas no slo para el acreedor, como podra pensarse, sino incluso para el deudor, pues lo que sucede en la prctica cuando debe rematarse una garanta es que las condiciones mnimas de la almoneda producen, con no poca frecuencia, que el bien sea rematado por valores muy inferiores a los comerciales, con lo cual se perjudican ambas partes y el deudor ve desaparecer la posibilidad de recibir el saldo. Por consiguiente, la intervencin de una entidad fiduciaria es una garanta para ambas partes porque utilizando un sistema gil y expedito asegura la obtencin de las mejores condiciones de precio y pago para los bienes en su poder. Una forma de fideicomiso de garanta puede presentarse cuando un deudor en mala situacin de negocios y con dificultades en su manejo, convoca a sus acreedores y, en lugar de utilizar un procedimiento judicial como el concordato preventivo o verse abocado a un concurso de acreedores o a una quiebra, segn el caso, conviene con ellos en entregarle los bienes a una entidad fiduciaria para que los administre, restablezca el equilibrio de la empresa y proceda a cancelar las obligaciones a medida que la recuperacin vaya producindose. La llave del xito estar en vincular a todos los acreedores o a la inmensa mayora, cuidndose de que las decisiones dispositivas y los acuerdos otorguen idnticas condiciones a los acreedores de la misma categora, de manera que nadie pueda dolerse, con razn, de que el deudor ha dispuesto de todo o parte de sus bienes en "poca sospechosa", a favor de un grupo de acreedores, desmejorando con ello la conformacin de la masa y la suerte de los dems. Desde luego, como lo advertamos, en los fideicomisos de garanta y en otros mencionados, es posible que el encargo se realice no por virtud de una transferencia fiduciaria sino por un simple encargo fiduciario. Pinsese, por ejemplo, en la concesin de crdito hecha por una entidad financiera que exige a

su deudj)r la constitucin de una garanta formada por un porcentaje de la deuda en ttulos valores aceptados a favor del deudor y que deben endosarse en prenda al acreedor. En este caso la entidad otorgante del crdito puede no tener inters en manejar la cartera en garanta, que en la prctica constituir un fondo rotatorio, y prefiere que se designe a una tercera entidad fiduciaria, para que sta reciba del deudor los ttulos endosados en prenda, los devuelva a medida que se aproxime su vencimiento y exija, a cambio, los necesarios para remplazarlos y, en un momento dado, ante el hecho del incumplimiento, proceda a cobrarlos de los aceptantes y destine los recursos al pago de las costas, los intereses y la deuda principal. 131 Esta modalidad del fideicomiso ha merecido algunos reparos por estimarse que se convierte en un mecanismo para que el acreedor se apodere del bien recibido en garanta; se coloca al fiduciario en trance de ejercitar funciones jurisdiccionales y, por ltimo, se priva al deudor del ejercicio legtimo del derecho de defensa. Sin embargo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en Mxico y Colombia, para citar dos ejemplos representativos, se encuentran argumentos que, en trminos generales, seran aplicables en otras latitudes, porque se ha hecho notar que no es una situacin de controversia la que debe ser juzgada por el fiduciario, sino la simple circunstancia de hecho de que, en una cierta fecha, no se haya producido un pago. No hay pues en la gestin que debe cumplir el fiduciario ningn campo para la calificacin subjetiva sobre la conducta de las partes sino simple y llanamente, sobre la circunstancia de no haberse realizado el pago. Pero, adems, no se trata de que el acreedor disponga por s y ante si del bien recibido en garanta sino que tal bien ha sido transferido previamente por parte del deudor al fiduciario, en forma deliberada y consciente, encomendndole una determinada gestin que puede traducirse, seguramente, en la venta del bien y en el pago al acreedor, pero incluso, al cumplimiento de otras finalidades, si la suma lo permite. y por ltimo, no parece que haya propiamente una privacin del derecho de defensa si se advierte que la renuncia anticipada a controvertir cualquier circunstancia accesoria tiene un contenido eminentemente patrimonial y dispositivo, como el que estara implcito en un acuerdo transaccional que tal cosa previere. A lo que habra de agregarse la circunstancia de que si el fiduciario no cumple de manera adecuada las instrucciones del fideicomitente deudor, ste estar en condiciones de demandar su responsabilidad y, por supuesto, el correspondiente resarcimiento de perjuicios. Dicho en otras palabras, no desaparece la facultad de invocar sus argumentos, sino que habr de hacerlo ante la persona a quien el encomend la gestin. Pero, naturalmente, aun cuando compartimos plenamente los argumentos a favor, hay que admitir que los interrogante s surgidos comprometieron, en algn momento, el mejor y ms amplio desarrollo de esta figura, en algunos pases. l32 La experiencia ha mostrado excelentes resultados de su aplicacin si bien no han faltado problemas, lo que nos parece plenamente comprensible para una figura joven y en crecimiento. Quizs el primero ha estado ligado a su utilizacin en vspera de crisis econmicas, porque al producirse el incumplimiento de muchos deudores, ha sido necesario poner en funcionamiento el procedimiento

previsto para la liquidacin de los activos y el pago a los acreedores sin que ello haya podido obtenerse siempre pacficamente o con la rapidez esperada. Entre los principales aspectos que han contribuido a que ello ocurra podramos citar los siguientes: el mecanismo es o pretende ser expedito pero no puede mejorar la calidad ni el mercado de los bienes que se transfieren en garanta. Si un inmueble est mal ubicado, o tiene problemas jurdicos, como soportar una invasin o ser objeto de debates sobre su propiedad, o no poder obtenerse las licencias requeridas para un tipo de desarrollo que se daba por descontado, en todos esos ejemplos y en todos los similares, el activo no mejorar intrnsecamente como garanta por transferirse a un patrimonio autnomo. Y entonces, cuando se saca a la venta afrontar todas las dificultades de mercadeo que hubiera tenido que soportar de no haberse celebrado el negocio. Es ms, si simplemente el mercado inmoQiliario se encuentra deprimido, no se presentarn ofertas serias, pero ser como consecuencia de tal circunstancia y no de la ineficacia de la fiducia que no pueda lograrse la venta. Otro problema frecuente puede estar vinculado con la justa valoracin del activo. Es obvio que el avalo llevado a cabo debe ser serio y confiable, pues ser el soporte para determinar el monto mximo de los crditos que el patrimonio podr respaldar. Si no se escogen los avaluadores profesionales que susciten confianza en que se ha obtenido un justiprecio, existe el riesgo enorme de que cuando vaya a venderse resulte que el precio comercial es inferior, aun sensiblemente, al que se haba tenido en cuenta para emitir a terceros los certificados de garanta. En tal evento la fiduciaria se ver expuesta a demandas de responsabilidad, si no obr con la prudencia requerida en la designacin del avaluador o si pas por alto errores u omisiones groseras en el trabajo del perito. Ello ha hecho recomendable en la prctica dar a conocer previamente el avalo a los acreedores, potencialmente destinatarios de la garanta, para obtener su aquiescencia, dado que son ellos quienes soportan de suyo los riesgos del crdito. Por ltimo, sin ser exhaustivos, son muchos los aspectos de procedimiento que pueden omitirse o quedar mal regulados, con efectos muy negativos sobre la suerte del fideicomiso. Por ello es preciso definir con claridad la forma de hacer futuros avalos, la manera de sacar a la venta los bienes, la posibilidad de reducir progresivamente el precio de la oferta, en caso de que no aparezca comprador, las hiptesis y el precio por el cual se obligue el acreedor a recibir el bien en pago de la deuda, el manejo de las diferencias entre su precio y el de aquella y en fin todos los elementos que den claridad a la actuacin de la fiduciaria y, sobre todo, no le dejen espacio para calificaciones subjetivas que, de alguna manera, conduzcan a convertirlo en juez del comportamiento de las partes. Por ello hemos sostenido que la fiducia de garanta constituye un tpico ejemplo de contrato de colaboracin en el cual las partes interesadas deben adoptar una posicin proactiva, esto es, no pueden limitarse a ser espectadores del desarrollo del contrato, sino actores principales que opinan, instruyen y deciden, cuando les corresponde.

Una tradicional posicin, compartida por buena parte de las legislaciones, no concibe que la fiducia de garanta se otorgue a favor del mismo fiduciario, bajo la premisa de que el no debe poder convertirse jams en propietario de un bien en fiducia, como consecuencia del contrato. A ms de las restricciones legales que suelen consagrarse, hay razones evidentes de buen juicio para evitar conflictos de inters y una eventual transgresin legal, porque all si habra una forma de disposicin de la prenda por parte del acreedor. Hemos sostenido, sin embargo, que la situacin es menos conflictiva si se trata de recibir en garanta un bien, cuando uno de los acreedores es la casa matriz de la fiduciaria o una empresa cercanamente vinculada. Aunque pensamos que una regulacin neutra, esto es, que no haga diferencias entre esa entidad y los dems acreedores, deba superar los efectos negativos de un conflicto eventual, pensamos que de poder evitarse resulta ms conveniente abstenerse de hacerlo.133 2.13.4. Fideicomiso testamentario En los fideicomisos testamentarios se presenta la posibilidad de designar por esta va al fiduciario para que, a la muerte del causante, reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a cumplir ciertas finalidades, bien de - ndole cultural, ya en beneficio de algunas personas, parientes o no del causante. y decimos que todo o parte de sus bienes porque hay que tener en cuenta que de conformidad con las normas sobre sucesiones, no siempre es posible al causante disponer de todo su patrimonio a favor de un tercero, sino que debe respetar los derechos correspondientes a sus herederos forzosos, de manera que, en el caso de haberlos, el fideicomiso testamentario tendra que reducirse a la parte de la cual le cupiese disponer libremente.134 Son numerosas las posibilidades que en la prctica se presentan con la destinacin misma de los bienes, como sucede desde luego en los fideicomisos de administracin e inversin, pero en esta clase ellas suelen estar vinculadas a la manutencin de unos parientes, su educacin, los gastos de hospitalizacin, si se trata de personas enfermas, etc., siempre con la posibilidad de que les sean transferidos ms adelante, cuando cesen las causas de indefensin o incapacidad, si estas son las hiptesis que justificaron el encargo. 2.13.5. Fideicomiso de seguros Puede estar vinculado con el anterior, en cierta manera, y constituirse designando a la entidad fiduciaria como beneficiaria de un seguro de vida por ejemplo, para que al fallecimiento del cliente la suma pagada se destine a finalidades que, de ordinario, sern similares a las que acabamos de mencionar. Otra hiptesis que cabra imaginar sera la de designar al fiduciario como beneficiario de un seguro de dao, de manera que se garantice, por este medio, que ante la eventual prdida de un bien, las sumas recibidas como indemnizacin, se destinen efectiva y oportunamente a su reposicin, de suerte que, por ejemplo, el proceso industrial o comercial del cual haga parte, no se interrumpa o lo sea, apenas, por el mnimo tiempo requerido. 2.13.6. Fideicomisos de desarrollo

Caracterizados por la presencia de entidades internacionales o gubernativas de crdito y por la aplicacin de los recursos a finalidades de inters comunitario o de desarrollo, vinculadas con programas especialmente interesantes para los pases del mundo en desarrollo, tanto si los recursos provienen exclusivamente de aportes estatales, como cuando se trata de fondos mixtos en los llamados programas de cofinanciamiento, en los cuales participan los recursos estatales o de entidades internacionales, y los del sector privado. En desarrollo de estas posibilidades existen fondos administrados por el Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco Mundial, y los bancos centrales de distintos pases.135 2.13.7. Fideicomisos inmobiliarios Aun cuando pueden participar de las caractersticas genricas de los fideicomisos de administracin y/o de inversin lo cierto es que, uno de los terrenos en el cual el fideicomiso se ha mostrado ms atractivo, es en el desarrollo de proyectos inmobiliarios en los cuales la presencia de numerosas partes, con intereses distintos y no pocas veces contrapuestos y la necesidad de brindar una garanta suficiente a todos los intervinientes, explica su enorme suceso. Pinsese, simplemente, en el desarrollo de un terreno urbano sobre el cual piensa construirse un nmero plural de edificaciones y en relacin con el cual se necesita hacer contactos, tanto con las entidades especializadas de crdito que provean los recursos a largo plazo, como con los interesados en la construccin que, incluso, estaran dispuestos a avanzar fondos para pagar parte del precio, contratando en planos; con los ingenieros constructores y los cakulistas; con las entidades municipales que deben otorgar los permisos; con las entidades de control gubernativo; con el propietario del terreno desde luego, etc. Pues bien, la presencia de todos estos interesados logra conciliarse con ventaja cuando una entidad especializada soporta en su cabeza la titularidad del inmueble y ofrece, por consiguiente, plena seguridad de que existe un esquema equilibrado y profesional para que el contrato se desarrolle en la forma y trminos que se hayan convenido. 136 El desarrollo de esta figura ha permitido reconocer distintas modalidades que, de una parte, se diferencian por el grado de la participacin de la fiduciaria, . cuyas obligaciones podran comprender desde las completas que correspondan al esquema anterior hasta las ms simples de administrar los recursos dinerario s empleados en el proyecto inmobiliario, para garantizar su oportuno y exclusivo empleo. As mismo, ha permitido realizar proyectos tanto a precio fijo, para los adquirentes finales de las unidades, en cuyo caso los riesgos financieros inherentes deben ser soportados por el constituyente, el cual ha de tener la capacidad patrimonial requerida, como desarrollar proyectos al costo o a precio variable, en los cuales los intervinientes asociados en la suerte del proyecto aspiran a beneficiarse de una reduccin de costos, frente a los precios que obtendran en el mercado, como de seguro se reflejar en el presupuesto, pero deben soportar en su cabeza el riesgo de que ocurra lo contrario. La modalidad a precio fijo se ha utilizado, fundamentalmente, para la realizacin de planes a nivel popular mientras los segundos se reservan a programas para intervinientes de

apreciables ingresos, que puedan medir, justamente, los riesgos inherentes a un programa de costo variable. En la denominada fiducia inmobiliaria clsica, por tratarse del esquema ms utilizado, es posible reconocer tres etapas diferentes. La previa o preliminar destinada a revisar la documentacin bsica, como ttulos, permisos de las autoridades, planos y estudios de factibilidad, pero, sobre todo, a la consecucin de los inversionistas potenciales, esto es, las personas que estaran dispuestas a "comprar" en planos y que valindose del esquema fiduciario, pueden hacerlo desde ese momento sin riesgo alguno. En efecto, su vinculacin supondrinicialmente, comprometerse a poner la suma que segn el flujo de fondos del proyecto est prevista como cuota inicial de los inversionistas, la cual ser depositada en el fondo comn ordinario, o invertida rentablemente, si el no existe, con instrucciones irrevocables de que, si al vencimiento de esa etapa se renen las condiciones previstas en el proyecto -y slo en ese caso- se trasladen los recursos con sus rendimientos a la caja del proyecto y se de comienzo a la siguiente etapa. Ahora bien, en nuestro sentir, el aporte ms interesante que se ha conseguido con este esquema es establecer como condicin necesaria la de la obtencin de un "equilibrio comercial", que hemos llamado as en vez de financiero para indicar que no se trata de obtener crditos bancarios suficientes para llevar a cabo el proyecto, sino comprometer un nmero suficiente de interesados que no slo van a contribuir con el flujo a travs del pago de parte del precio durante la construccin, sino, lo que es ms importante, asegurando el nmero mnimo de compradores que garanticen la recuperacin de los costos de construccin, de manera que las unidades no vendidas reflejen la utilidad esperada. Si en relacin con ellas el mercado no reacciona con la rapidez esperada, se afectarn las utilidades y aun podrn perderse, pero no se comprometer la suerte del proyecto. La segunda corresponde al desarrollo propio de la obra y se caracterizar por la celebracin de los contratos de obra y suministros, bajo la direccin de una gerencia de obra, que en algunas ocasiones asume el fiduciario, y con la supervisin de un ingeniero interventor. Y la ltima dice con la liquidacin del proyecto, incluyendo las escrituraciones de las unidades resultantes, la tramitacin de las subrogaciones ante las entidades financieras que han concedido crdito para la construccin y que ahora lo sustituyen por crditos individuales a largo plazo para los compradores y la rendicin final de cuentas, propia de los negocios fiduciarios. Este esquema complejo, ha sido abandonado en buena parte por las enormes exigencias de infraestructura y organizacin interna que impone al fiduciario al incursionar en una actividad que, naturalmente, no es la suya y que puede generar una severa responsabilidad, por las muchas obligaciones que suelen asumirse. En su lugar se tiende ms a que este juegue el papel de administrador de los recursos, para garantizar que se destinen al proyecto, lo que no es poca cosa para los inversionistas y que participe en la supervisin y contratacin requeridas, a travs de comits de direccin de los cuales suele hacer parte, con voz pero sin voto. m

2.13.8. Fideicomisos del gobierno En algunos pases los fideicomisos constituidos por el gobierno revisten gran importancia, no slo designando a entidades de crdito como sus agentes fiscales sino, por ejemplo, encargndoles el manejo de fondos destinados a la concesin de prstamos directos o de redes cuento de crditos otorgados por las entidades financieras con una determinada finalidad. As mismo, cabe la destinacin de recursos para constituir un fideicomiso destinado a la realizacin de una obra especfica de aquellas que por su largo alcance y su elevado costo presentan aspectos complejos que pueden controlarse y administrarse ventajosamente por una entidad especializada como un banco.138 CONTRATOS BANCARIOS Sergio Rodrguez Azuero Editorial Legis. Colombia. 2003

2.13.8. Fideicomisos del gobierno En algunos pases los fideicomisos constituidos por el gobierno revisten gran importancia, no slo designando a entidades de crdito como sus agentes fiscales sino, por ejemplo, encargndoles el manejo de fondos destinados a la concesin de prstamos directos o de redes cuento de crditos otorgados por las entidades financieras con una determinada finalidad. As mismo, cabe la destinacin de recursos para constituir un fideicomiso destinado a la realizacin de una obra especfica de aquellas que por su largo alcance y su elevado costo presentan aspectos complejos que pueden controlarse y administrarse ventajosamente por una entidad especializada como un banco.138 Pese a sus mltiples aplicaciones y evidentes ventajas, la fiducia pblica ha sido objeto de debates importantes, la mayor parte de las veces por considerarse, a voces de sus crticos, que por medio de sus constitucin pueden pasarse por alto limitaciones contractuales y aun presupuestales que son de obligatorio cumplimiento para los agentes estatales. En verdad hemos censurado cualquier forma de mal utilizacin de la fiducia y hemos insistido en que no puede utilizarse para pretender, por una va oblicua, llevar a cabo negocios u operaciones que le estaran vedadas al fideicomitente por razones de orden pblico o buenas costumbres. Pero de ah a descalificar genricamente su utilizacin por el Estado, hay una enorme distancia, pues la experiencia muestra, por el contrario que su utilizacin es creciente y sostenida, pues son muchos los aportes que pueden hacerse con la utilizacin de este instrumento a la buena gestin de los bienes del Estado. 139 2.13.9. Fideicomisos de nacionalizacin y privatizacin Una modalidad interesante encontrada en algunos pases consiste en que en los procesos de nacionalizacin de empresas tendientes a permitirles que puedan participar en mercados ampliados, como sera en grupos regionales o gozar de algunas ventajas desde el punto de vista impositivo, de participacin en el mercado de exportaciones, etc., pueden encontrarse dificultades para vender, con

la celeridad deseada, parte de las acciones constitutivas del capital porque entre los inversionistas nacionales no exista mercado en ese momento o en las bolsas de valores los precios no parezcan convenientes, etc. Pues bien, en esta hiptesis se ha encontrado como solucin muy interesante el vender o transferir las acciones necesarias y exigidas por la ley a una entidad fiduciaria para que sta cumpla el encargo de colocarlas paulatinamente entre inversionistas nacionales, de manera que al final se obtenga la proporcin exigida por la ley para tener a una empresa como nacional.14o As mismo resulta interesante su utilizacin para soportar el proceso inverso, esto es, el de privatizacin de activos estatales, cuando la evolucin poltica y las nuevas concepciones econmicas han virado en la direccin de reducir el tamao del Estado, especialmente en sectores industriales o comerciales donde se supone que puede haber un mejor desempeo de la iniciativa privada. El enfoque, desde luego, no es pacfico y suscita debates acalorados cuando se trata de la prestacin de servicios pblicos tradicionales, pues dejads a las simples iniciativa y gestin privadas, existe el riesgo de que, en un momento determinado, no puedan atender solventemente la demanda de la comunidad y el Estado se encuentre en un verdadero aprieto para suplir la deficiencia, pues hacerlo con cargo al presupuesto terminara subsidiando, por esa va, a un empresario particular. 141 No siendo este un libro de tcnica bancaria no hay cabida para analizar innumerables hiptesis y mecanismos aplicados en los negocios fiduciarios pero no queremos terminar sin repetir que, dada su estructura y la gran flexibilidad que resulta de poder destinar los bienes a cualquier finalidad lcita, son innumerables las que la prctica brinda y las interesantsimas combinaciones que resultan de las necesidades que se encuentren en un momento dado. ------------------------------------------------------------------------------59. El Salvador, arto 1233 C. Co. 60. Patrimonio autnomo: Colombia, art. 1233 C. Co.; Costa Rica, art. 634 C. Co.; Bolivia, art. 1410 C. Co. Patrimonio de afectacin: Mxico, art. 386 LGTOC; Honduras, art. 1048 C. Co. BEHRMAN, op. cit., p. 19. GIRAlDO, Mara Helena; SAN IN, Nora, consideran que los bienes constituyen un patrimonio especial o reservado, y no un patrimonio autnomo como lo establece el C. CO., pues al hacerla "incurri en una imprecisin terminolgica y conceptual", op. cit., p. 117 V. supra. Cap. XXII, nota 48 de este captulo. 61. Colombia, art. 146 N 7 E.O.S.F. 62. Colombia, art. 1238, C. Co. Circular 007/96 T. 63. V., SS. Venezuela, art. 4 L. de F. 64. Costa Rica, art. 660 C. Ca.; Colombia, art. 1242 C. Ca.; Bolivia, art. 1422 C. Ca. 65. Mxico, arto 358 C. Ca. 66. Mxico, art. 394 LGTOC; Honduras, art. 1050, 1 C. Ca.; Guatemala, art. 789, 1 C. Ca.; Costa Rica, art. 661, a. C. Ca.; Colombia, art. 1230, 1 C. Ca.; Bolivia, art. 1413,1 C. Ca. 67. BATIZA, ap. cit., p. 301. Colombia, art. 1368 C. C.

68. BATIZA, op, cit., pp. 303/3. Colombia, prohibe "el beneficio concedido a diversas personas sucesivamente", art. 1230, 2 C. Co. En igual sentido, Costa Rica, art. 661, b. C. Co. y Bolivia, art. 1413, 2 C. Co. 69. Son ejemplos del primer grupo: Venezuela, art. 9 L. de F., lmite para las personas jurdicas: 30 aos; Costa Rica, art. 661 C. Co.; Honduras, art. 1050, 3 C. Co.; lmite para las personas jurdicas no exceptuadas: 30 aos. Panam, no seala lmite temporal. Son ejemplos del segundo grupo: Guatemala, art. 790 C. Co, los que se constituyan por ms de 25 aos son vlidos, pero se reducirn en ese plazo, salvo excepcin; El Salvador, art. 1236 C. Co., plazo mximo: 25 aos, salvo excepciones; Colombia, art. 1230 C. Co., plazo mximo: 20 aos, salvo excepciones. 70. Costa Rica, arto 647 C. Co. 71. Colombia, establece que "El negocio fiduciario no podr servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales". e.E. 007/96 Tt. V. La Superintendencia Bancaria ha censurado tal actitud en diferentes oportunidades (ver, entre otros, concepto DB 777 de 1