Ttulo

ntroduo ao Estudo do Direito

Nmero de Aulas por Semana
Nmero de Semana de Aula
4
Tema
Fundamentos do Direito
Objetivos
x

Introduzir as diversas concepes acerca do direito natural;

x

Discorrer a respeito das correntes jusnaturalistas;

x

Apresentar o movimento positivista jurdico e sua polmica com os jusnaturalistas;

x

Explicitar os postulados kelsenianos do normativismo jurdico;

x

Apontar as crticas formuladas teoria pura do Direito;

x

Discorrer sobre o culturalismo jurdico e a Teoria Tridimensional do Direito.

Fundamentos do Direito
1.

A ideia do Direito Natural. O jusnaturalismo;

2.

O Positivismo Jurdico;
3.

4. Crtica Teoria Pura do Direito;

5. A estrutura tridimensional do Direito.

Referncias bibliogrficas:


NADER, Paulo .Introduo ao estudo do direito.30. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:Forense, 2008. ISBN 9788530926373

Nome do captulo: Captulo XXXVII A ideia do direito natural
N. de pginas do captulo: 10

Livro:REALE, Miguel. Lies preliminares de direito.27. ed. Ajustada ao novo Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva, 2009. ISBN 8502041266

Nome do captulo: Captulo VI Conceito de Direito - sua estrutura tridimensional.
N. de pginas do captulo: 5

Podero ser utilizados os seguintes Mtodos e Tcnicas Didticas Individuais:

Leitura Dirigida - o acompanhamento pelo grupo da leitura de um texto. O professor fornece, previamente, ao grupo uma ideia do assunto a ser lido. A leitura feita
individualmente pelos participantes, e comentada a cada passo, com superviso do professor. Finalmente, o professor d um resumo, ressaltando os pontos chaves a serem
observados.

Soluo de Problemas - Os casos e questes de mltipla escolha devero ser abordados ao longo da aula, de acordo com a pertinncia temtica.

Sugerimos ao professor que introduza o tema a partir da ideia de direito natural e como foi sendo desenvolvido pelas diversas correntes do pensamento jusnaturalista.
Pode-se iniciar a partir da afirmao de que a Teoria do Direito natural muito antiga, estando presente na literatura jurdica ocidental desde a aurora da Civilizao
Europeia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, por
um direito mais justo, mais perfeito, capaz de proteg-los contra o arbtrio do governo.
Considerado expresso da natureza humana ou deduzvel dos princpios da razo, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito
res publica) assim era
concebido. Direito que, atravs dos tempos, tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que deram novos rumos s ordens polticas europeia e norte -americana, como,
L-
encontrar a sua presena na Declarao Universal dos Direitos (1948) da ONU.
Assim, o jusnaturalismo a corrente tradicional do pensamento jurdico, que defende a vigncia e a validade de um direito superior ao direito positivo. Corrente que se tem
-
direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princpios da razo

O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convico de que, alm do direito escrito, h uma outra ordem, superior quela e que a
expresso do Direito justo. a ideia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. o direito ideal, mas ideal no no sentido utpico, mas um ideal
alcanvel. A divergncia maior na conceituao do Direito natural est centralizada na origem e fundamentao desse direito. O pensamento predominante na atualidade
o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.

Tradicionalmente os autores indicam trs caracteres para o direito natural: ser eterno, imutvel e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses
direitos, ela , fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.
O Direito Natural persegue a justia e inspira o Direito Positivo, que est ligado a um lugar e a um tempo.

Ex: O conceito de justia do Empregador completamente diferente do conceito de justia do empregado.
de carter universal, eterno e imutvel. (Paulo Nader).

O Positivismo Jurdico
Em relao ao Positivismo jurdico, sugerimos que o professor comente com a turma que esse a manifestao, no campo do direito, do positivismo, ou seja, da doutrina de
. Dando grande importncia cincia no progresso do saber, restringindo o objeto da cincia e da filosofia

No domnio jurdico, pondo de lado a metafsica, definindo o direito positivo como fato, passvel de estudo cientfico, fundado em dados reais, o positivismo jurdico tornou
a doutrina do direito positivo. Nesse sentido tem razo Bobbio, quando diz ser o positivismo jurdico a corrente do pensamento jurdico para a qual ?no existe outro direito
seno aquele positivo?. Consequentemente, ope

idealizada pelos alemes, ou pela

Fora da experincia, do fato ou do direito positivo, direito algum existe para o Positivismo Jurdico, que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal
natural; por ser antijusracionalista, negando o poder legislativo da razo, encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz, manifestada na sentena, a fonte
imediata do direito, e por afastar os valores e o direito natural da cincia jurdica e da filosofia do direito, reduzida sntese dos resultados da cincia do direito.
Identificando o direito com a lei ou com o cdigo, com os precedentes judiciais, ou ainda, com o direito estatal, escrito ou no escrito, o positivismo jurdico resultou, na
Frana, no culto da vontade do legislador e dos cdigos, considerados sem lacunas.

Desse culto, resultou a escola de exegese, apegada aos textos, defendendo a subordinao do juiz vontade do legislador. J o positivismo jurdico alemo, acolhendo as
lies do historicismo jurdico, no se preocupou com as relaes do direito com o legislador, mas em delinear a teoria do direito positivo, que, partindo dos direitos
histricos, acabasse formulando as noes jurdicas fundamentais.
Estado. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista, por dar preponderncia lei sobre as demais fontes do direito ou ao
Estado, manifestao, portanto, de sua vontade.

O positivismo se caracteriza, portanto, por ser antimetafsico e antijusnaturalista, por ser empirista, por afastar do estudo cientfico do direito os valores e por considerar o
direito positivo o nico objeto da Filosofia e Cincias jurdicas. As vrias formas de positivismo encontram no fato social, na autoridade, nas razes de Estado, no poder ou
nas necessidades decorrentes das relaes humanas o fundamento do direito.

Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Para o materialismo, a realidade est na matria,
se distante da polmica. Ele
a irrelevante para os fins da cincia.

Para o positivismo jurdico s existe uma ordem jurdica: a comandada pelo Estado e que soberana. Eis, na opinio de Eisnmann, um dos crticos atuais do Direito Natural,
positivismo jurdico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever ser jurdico. Assim, para o positivista, a
lei assume a condio de nico valor.

se alheio sorte dos homens. O direito no se compe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras
se to somente ao concreto,
ao materializado. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e importncia que ele encerra. A lei no pode abarcar
. A lei, sem condicionantes, uma arma para o bem ou para o mal. Como sabiamente salientou Carlenutti , assim como no h verdades sem germes de erros,

O Normativismo Jurdico (A Teoria Pura do Direito)

A Teoria Pura do Direito (Normativismo Jurdico)

Direito, os ideais de toda a cincia: objetividade e exatido. com esses termos que o autor apresenta a primeira edio de sua obra mais conhecida. Para alcanar tais
objetivos, Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida, inclusive, de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele,
A ousadia do pensamento kelseniano, desqualificando a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para o direito e pretendendo dar carter definitivo ao monismo
jurdico estatal, fez de Kelsen o alvo preferido das teorias crticas no Direito, inconformadas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado e com o
consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito atrelado a critrios de legitimidade no apenas formais.

Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, no poderia ser diferente o projeto kelseniano: uma cincia das normas que atingisse seus objetivos
epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, alis como j haviam feito as demais disciplinas cientficas. O
plano da teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica. Essa a grande importncia de seu pensamento, isto , seu carter paradigmtico. E
se de fato estamos vivendo um novo momento de transio paradigmtica, nada melhor do que bem compreender as bases desse paradigma que se transforma. Esse o
objetivo deste texto e, para tanto, iremos analisar a formulao de Kelsen, na Teoria Pura, da relao entre cincia e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crtica
ao positivismo que a caracteriza, vislumbrar as limitaes dessa formulao. A relao entre direito e cincia na Teoria Pura do Direito de Kelsen comea pela definio do
objeto da cincia do direito, que para ele constitudo, em primeiro lugar, pelas normas jurdicas e mediatamente pelo contedo dessas normas, ou seja, pela conduta
teoria esttica do Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo desloca se para a conduta humana regulada (atos de produo, aplicao ou observncia determinados por
normas jurdicas), o processo jurdico em seu movimento de criao e aplicao, realiza se o que ele chama de teoria dinmica do Direito. Esse dualismo, entretanto,
apenas aparente, j que a dinmica est subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do
Direito so, eles prprios, contedo de normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica.
Kelsen apresenta o ordenamento jurdico positivo conjunto das normas vlidas como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto esttico e o aspecto dinmico
do Direito. A noo de validade formal o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra, que lhe superior, na escala
hierrquica do ordenamento jurdico, a sua existncia e validade. Assim, por exemplo, no momento em que criada ou aplicada (dinmica), para que seja considerada
vlida a norma, preciso verificar se as condies de sua produo ou aplicao (capacidade e/ou competncia dos agentes, alm do procedimento de produo e
validade o que Kelsen chama de norma fundamental pressuposto lgico do sistema normativo.

Segundo Kelsen, o que se denomina princpio da imputao(responsabilizao) tem, nas proposies jurdicas, funo anloga do princpio da causalidade em relao s
(imputao). A diferena consiste, no entanto, no fato de que, na proposio da cincia jurdica, a ligao entre os elementos fticos (conduta como pressuposto e
tais relaes jurdicas, uma vez constitudas por essa imperatividade formalmente autorizada, devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que compem uma
relao de imputabilidade.(8) O contedo das normas (fatos e valores) deve permanecer intocado.
saber se esta ou no vivenciada como regra social pois a estaria forada a emitir juzos da ordem do ser,
juzos sobre a realidade. Assim, segundo ele, no cabe cincia jurdica dizer se uma norma ou no justa, ou se ou no obedecida, mas sim se vlida formalmente, se
tem vigncia.
Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expresso dever
ainda que o objeto dessa descrio a norma jurdica no seja um fato da ordem do ser, mas tambm um dever ser. O jurista cientfico
so uma descrio alheia a valores.
descrio cientfica.
durante a leitura, em que no se sabe bem de que lado est o qu, principalmente quando Kelsen recorre analogia com as cincias naturais para justificar as funes que
ser): nesse momento a norma jurdica equipara que vlido formalmente
primeira confuso, pois para ele, embora sejam realidades ontologicamente diversas, prestam se ao mesmo tipo de apreenso cognitiva, isto , podem ser descritas pelo
conhecimento cientfico, desde que, entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e imputao. Portanto, so cincias diferentes, peculiares, mas

A moldura interpretativa a maior criao do pensamento kelseniano nessa matria e foi elaborada para solucionar os casos de indeterminao das leis.
Segundo Kelsen, ?o Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao
Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel?. Kelsen considera que a norma superior forma
uma moldura determinante de um campo de ao para a norma inferior, onde h vrias possibilidades legais de aplicao do direito. Pode
figura geomtrica, dentro da qual cabe ao rgo aplicador do direito escolher dentro das possibilidades oferecidas previamente pela norma superior.
E como estabelecida claramente a moldura? Ela determinada atravs de um ato objetivo do rgo aplicador, com a finalidade de conhecer a moldura e as alternativas
que lhe so oferecidas. S posteriormente, no momento de escolher qual dos caminhos a seguir e transformar a escolha em direito positivo, que o intrprete realizaria um
ato voluntarstico de carter subjetivo.
Em suma: num primeiro momento, o intrprete manter
possibilidades de sua ao. Posteriormente, atravs de uma volio, o intrprete escolheria qual o caminho a seguir e aplicaria o direito.


Crticas ao Normativismo Jurdico

O processo de conhecimento do direito como ato ideolgico do intrprete

Todas as crticas teoria da interpretao positivista do direito baseiam se na nossa concepo do ato intelectivo (ato atravs do qual conhecemos as coisas), que
diferente da concepo kelseniana. Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem um carter de objetividade e sua funo ?determinar? as coisas, sem interferncia do agente.
Equivale a uma apreenso objetiva da coisa examinada.
Em opinio diversa, no s o ato voluntarstico, mas tambm o ato intelectivo est impregnado de ideologia (significando aqui um conjunto de ideias, crenas, valores etc.,
que forma a cultura de cada indivduo), pois ela acompanha o homem desde o instante em que ele nasce at o momento de sua morte.
Quando o sujeito realiza um ato de cognio, imprime, nos espaos axiolgicos indeterminados ou lacunosos do objeto a conhecer, a sua ideologia. Isso ocorre
principalmente nos objetos construdos pelo homem, em contraposio aos objetos dados pela natureza, pois o construdo possui uma finalidade de ser, que um valor, e
por isso suscetvel de invaso da ideologia do ser que promove o ato de conhecer.
Tobias Barreto j dizia que o Direito no produto do cu, mas sim da criao da cultura humana; ele enquanto deve ser, isto , o Direito uma realidade ontolgica, mas
com uma finalidade deontolgica.
Porm, o que mais contribui para transformar as normas jurdicas em terreno propcio ao ataque ideolgico o seu meio de expresso: a linguagem.
A linguagem jurdica est repleta de termos vagos e ambguos, o que causa debates acerca do significado correto de cada palavra. Todos os conceitos tm uma certa fluidez,
no havendo conceitos prontos, acabados e imutveis.

Da argumentao exposta, segue que a concepo de Kelsen sobre o carter e o papel do estudioso do Direito no pode ser aceita. Kelsen defende que o cientista deve ter
o carter de absoluta neutralidade perante o Direito, e que seu papel o de determinar cognoscitivamente
as possveis interpretaes da norma superior.
De fato, seria muito bom se a realidade fosse simples e modelada conforme o ideal de imparcialidade kelseniano. Porm, o ser humano no uma mquina; a sua mente
um feixe axiolgico onde se integram os valores que formam a ideologia do indivduo.
O papel do cientista do Direito no apenas interpretar o direito positivo para ?conhecer? a moldura da norma, como se fosse um mero comentador de Cdigos e legislao;
ele deve tambm contribuir para a formao de novos significados dos termos indeterminados das normas. A norma no deve ser estudada como uma estrutura
Das crticas feitas, os autores extraem algumas concluses:

No s os atos de vontade, mas tambm os atos intelectivos esto impregnados do subjetivismo e da ideologia do intrprete;

se que o ato de interpretao do cientista do Direito

formao da moldura. Da deduz se que a moldura no pode ser rgida e hermtica, sendo malevel e aberta;

O Direito evolui permanentemente atravs dos atos contnuos de interpretao e, como prova disto, temos a Jurisprudncia dos Tribunais e a doutrina, onde h sempre

Finalmente, seria interessante ao professor da disciplina enfatizar a importncia de uma moldura malevel e flexvel para a evoluo do Direito e para a concretizao da
justia. Devido maleabilidade da moldura interpretativa, o Direito pode receber contribuies dos mais diferentes matizes ideolgicos para o seu processo de permanente
evoluo e pode aspirar a uma verdadeira busca da equidade, aplicando se ao caso concreto a interpretao possvel mais apropriada.

Noes sobre a Teoria Tridimensional do Direito.

O fenmeno jurdico, na lio do mestre Miguel Reale , pode ser considerado sob trs aspectos ou dimenses distintos, a saber: fato, valor e norma .

Buscou o jurista demonstrar, em sua tese, que o Direito uma realidade tridimensional, compreendida, atravs das seguintes dimenses bsicas: fato, valor e norma. Para
Miguel Reale, os trs elementos dimensionais do Direito esto sempre presentes na substncia do jurdico, ao mesmo tempo em que so inseparveis pela realidade
dinmica do prprio Direito, formando o contexto do chamado tridimensionalismo ?concreto?, que virtualmente se ope ao tridimensionalismo ?abstrato? que o antecedeu.

Segundo Reale, h um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela de fato ; h um quadro de ideias e valores; e, finalmente, um modelo de sociedade desejado
ser) medida que a norma deseja reproduzir o ser, podemos afirmar que nos encontramos diante de uma sociedade de essncia conservadora; ao
contrrio, quando o dever
O fenmeno jurdico, na lio de Miguel Reale, qualquer que seja a sua forma de expresso, requer a participao dialtica, do fato, valor e norma, que so dimenses
essenciais do direito, elementos complementares da realidade jurdica.

Consequentemente, o Direito no puro fato, no possui uma estrutura puramente factual, como querem os socilogos; nem pura norma, como defendem os normativistas;
nem puro valor, como proclamam os idealistas. Essas vises so parciais e no revelam toda a dimenso do fenmeno jurdico. O Direito congrega todos aqueles
elementos: ? fato social na forma que lhe d uma norma segundo uma ordem de valores?.

Assim, segundo Miguel Reale, em qualquer fenmeno jurdico, h um ?fato subjacente? (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.), sobre o qual incide
um ?valor? que confere determinado significado a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo;
e, finalmente, uma ?regra ou norma?, que aparece como medida capaz de fazer a integrao de um elemento ao outro, ou seja, do fato ao valor. Toda vez que surge uma
regra jurdica, h certa medida estimativa do fato, que envolve o fato mesmo e o protege. A norma envolve o fato, e, por envolv
o em suas consequncias, tutela o seu contedo, realizando uma mediao entre o valor e o fato.



O ?Fato? uma dimenso do Direito, o acontecimento social que envolve interesses bsicos para o homem e que por isso enquadra
O ?Valor? o elemento moral do Direito; se toda obra humana impregnada de sentido ou valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais
da vida social, notadamente, a ordem, a segurana e a justia (conferindo ao fato determinada significao que deve ser preservada).
A ?Norma? consiste no padro de comportamento social imposto aos indivduos, que devem observ la em determinadas circunstncias (relao ou medida que integra o

Ex.: O Direito Cambial (norma) dispe sobre transao comercial (fato de ordem econmica) e visa assegurar o crdito aposto numa nota promissria ou duplicata (valor).

Ex.: ?Matar algum? dispe sobre um fato de matar uma pessoa (fato social) e visa assegurar a vida (bem maior do homem
Ex.: Os pais devem prestar assistncia a seus filhos (norma) dispe sobre a proteo aos menores (fato social) e visa assegurar a educao e o bem estar do menor, com

Ex.: ?Aquele que (...) causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano? (norma) dispe sobre a proteo dos bens alheios (fato econmico) e visa assegurar esse
patrimnio (valor).


x

Eficcia (Fato => Ser => Sociologia Jurdica)

x Vigncia (Norma => Dever Ser => Cincia do Direito)
x

Fundamento (Valor => Poder Ser => Filosofia do Direito)

A Cincia do Direito ocupa
A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de justia que so representados nas normas jurdicas e da finalidade ltima destas normas.
mais cedo em casa sem avisar e descobre que trado pela esposa, por isso entra em profunda depresso que o leva a perder o emprego e por este motivo deixa de pagar os
valores acordados. MarceloJos, com base na Lei 8.245/91 (Lei de Locao), entra com ao de despejo cumulada com cobrana dos alugueres em atraso, recuperando, aps
a deciso do juiz, a posse direta de seu imvel.
Aps a leitura do texto, responda:
a) Qual o fato determinante do despejo de Joo Otvio?
c)Podemos dizer que esta norma contida na Lei de Locao descreve um fato para preservar um valor? Justifique.
v9{%h h.W9L!
1) Para que haja um fenmeno jurdico necessrio existir fato, valor e norma. Com a criao da norma, o fato e o valor ficam interligados e entram no mundo jurdico como nica
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Introduzir as diversas concepes acerca do direito natural;

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Apresentar o movimento positivista jurdico e sua polmica com os jusnaturalistas;

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Explicitar os postulados kelsenianos do normativismo jurdico;

x

Apontar as crticas formuladas teoria pura do Direito;

x

Discorrer sobre o culturalismo jurdico e a Teoria Tridimensional do Direito.

O Positivismo Jurdico;

Crtica Teoria Pura do Direito;

Referncias bibliogrficas:


Introduo ao estudo do direito

Nome do captulo: Captulo XXXVII A ideia do direito natural
N. de pginas do captulo: 10

Lies preliminares de direito.27. ed. Ajustada ao novo Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva,

Nome do captulo: Captulo VI Conceito de Direito
N. de pginas do captulo: 5

Podero ser utilizados os seguintes Mtodos e Tcnicas Didticas Individuais:

o acompanhamento pelo grupo da leitura de um texto. O professor fornece, previamente, ao grupo uma ideia do assunto a ser lido. A leitura feita
individualmente pelos participantes, e comentada a cada passo, com superviso do professor. Finalmente, o professor d um resumo, ressaltando os pontos chaves a serem

Soluo de Problemas Os casos e questes de mltipla escolha devero ser abordados ao longo da aula, de acordo com a pertinncia temtica.

se iniciar a partir da afirmao de que a Teoria do Direito natural muito antiga, estando presente na literatura jurdica ocidental desde a aurora da Civilizao
um direito mais justo, mais perfeito, capaz de proteg los contra o arbtrio do governo.
Considerado expresso da natureza humana ou deduzvel dos princpios da razo, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito
concebido. Direito que, atravs dos tempos, tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que deram novos rumos s ordens polticas europeia e norte
L
encontrar a sua presena na Declarao Universal dos Direitos (1948) da ONU.
Assim, o jusnaturalismo a corrente tradicional do pensamento jurdico, que defende a vigncia e a validade de um direito superior ao direito positivo. Corrente que se tem
direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princpios da razo

O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convico de que, alm do direito escrito, h uma outra ordem, superior quela e que a
expresso do Direito justo. a ideia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. o direito ideal, mas ideal no no sentido utpico, mas um ideal
alcanvel. A divergncia maior na conceituao do Direito natural est centralizada na origem e fundamentao desse direito. O pensamento predominante na atualidade

Tradicionalmente os autores indicam trs caracteres para o direito natural: ser eterno, imutvel e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses
direitos, ela , fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.
O Direito Natural persegue a justia e inspira o Direito Positivo, que est ligado a um lugar e a um tempo.

Ex: O conceito de justia do Empregador completamente diferente do conceito de justia do empregado.
de carter universal, eterno e imutvel. (Paulo Nader).

O Positivismo Jurdico
Em relao ao Positivismo jurdico, sugerimos que o professor comente com a turma que esse a manifestao, no campo do direito, do positivismo, ou seja, da doutrina de
Comte, na forma apresentada no seu Cours de Philosophie Positive. Dando grande importncia cincia no progresso do saber, restringindo o objeto da cincia e da filosofia

No domnio jurdico, pondo de lado a metafsica, definindo o direito positivo como fato, passvel de estudo cientfico, fundado em dados reais, o positivismo jurdico tornou-se
a doutrina do direito positivo. Nesse sentido tem razo Bobbio, quando diz ser o positivismo jurdico a corrente do pensamento jurdico para a qual ?no existe outro direito
seno aquele positivo?. Consequentemente, ope-

-na pela Teoria Geral do Direito,
idealizada pelos alemes, ou pela Analytical Jurisprudence

Fora da experincia, do fato ou do direito positivo, direito algum existe para o Positivismo Jurdico, que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal
natural; por ser antijusracionalista, negando o poder legislativo da razo, encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz, manifestada na sentena, a fonte
imediata do direito, e por afastar os valores e o direito natural da cincia jurdica e da filosofia do direito, reduzida sntese dos resultados da cincia do direito.
Identificando o direito com a lei ou com o cdigo, com os precedentes judiciais, ou ainda, com o direito estatal, escrito ou no escrito, o positivismo jurdico resultou, na
Frana, no culto da vontade do legislador e dos cdigos, considerados sem lacunas.

Desse culto, resultou a escola de exegese, apegada aos textos, defendendo a subordinao do juiz vontade do legislador. J o positivismo jurdico alemo, acolhendo as
lies do historicismo jurdico, no se preocupou com as relaes do direito com o legislador, mas em delinear a teoria do direito positivo, que, partindo dos direitos
histricos, acabasse formulando as noes jurdicas fundamentais.
-se todas as teorias que consideram expressar o direito a vontade do legislador, definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do
Estado. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista, por dar preponderncia lei sobre as demais fontes do direito ou ao
Estado, manifestao, portanto, de sua vontade.

O positivismo se caracteriza, portanto, por ser antimetafsico e antijusnaturalista, por ser empirista, por afastar do estudo cientfico do direito os valores e por considerar o
direito positivo o nico objeto da Filosofia e Cincias jurdicas. As vrias formas de positivismo encontram no fato social, na autoridade, nas razes de Estado, no poder ou
nas necessidades decorrentes das relaes humanas o fundamento do direito.

Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Para o materialismo, a realidade est na matria,
-se distante da polmica. Ele
-a irrelevante para os fins da cincia.

Para o positivismo jurdico s existe uma ordem jurdica: a comandada pelo Estado e que soberana. Eis, na opinio de Eisnmann, um dos crticos atuais do Direito Natural,
positivismo jurdico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever -ser jurdico. Assim, para o positivista, a
lei assume a condio de nico valor.

-se alheio sorte dos homens. O direito no se compe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras
-se to somente ao concreto,
ao materializado. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e importncia que ele encerra. A lei no pode abarcar
todo o jus. A lei, sem condicionantes, uma arma para o bem ou para o mal. Como sabiamente salientou Carlenutti , assim como no h verdades sem germes de erros,

O Normativismo Jurdico (A Teoria Pura do Direito)

A Teoria Pura do Direito (Normativismo Jurdico)

Direito, os ideais de toda a cincia: objetividade e exatido. com esses termos que o autor apresenta a primeira edio de sua obra mais conhecida. Para alcanar tais
objetivos, Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida, inclusive, de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele,
A ousadia do pensamento kelseniano, desqualificando a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para o direito e pretendendo dar carter definitivo ao monismo
jurdico estatal, fez de Kelsen o alvo preferido das teorias crticas no Direito, inconformadas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado e com o
consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito atrelado a critrios de legitimidade no apenas formais.

Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, no poderia ser diferente o projeto kelseniano: uma cincia das normas que atingisse seus objetivos
epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, alis como j haviam feito as demais disciplinas cientficas. O
plano da teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica. Essa a grande importncia de seu pensamento, isto , seu carter paradigmtico. E
se de fato estamos vivendo um novo momento de transio paradigmtica, nada melhor do que bem compreender as bases desse paradigma que se transforma. Esse o
objetivo deste texto e, para tanto, iremos analisar a formulao de Kelsen, na Teoria Pura, da relao entre cincia e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crtica
ao positivismo que a caracteriza, vislumbrar as limitaes dessa formulao. A relao entre direito e cincia na Teoria Pura do Direito de Kelsen comea pela definio do
objeto da cincia do direito, que para ele constitudo, em primeiro lugar, pelas normas jurdicas e mediatamente pelo contedo dessas normas, ou seja, pela conduta
humana regulada por estas. Assim, enquanto se estudam as normas reguladoras da conduta, o Direito como um sistema de normas em vigor, fica-se no campo de uma
teoria esttica do Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo desloca-se para a conduta humana regulada (atos de produo, aplicao ou observncia determinados por
normas jurdicas), o processo jurdico em seu movimento de criao e aplicao, realiza-se o que ele chama de teoria dinmica do Direito. Esse dualismo, entretanto,
apenas aparente, j que a dinmica est subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do
Direito so, eles prprios, contedo de normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica.
Kelsen apresenta o ordenamento jurdico positivo - conjunto das normas vlidas - como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto esttico e o aspecto dinmico
do Direito. A noo de validade formal o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra, que lhe superior, na escala
hierrquica do ordenamento jurdico, a sua existncia e validade. Assim, por exemplo, no momento em que criada ou aplicada (dinmica), para que seja considerada
vlida a norma, preciso verificar se as condies de sua produo ou aplicao (capacidade e/ou competncia dos agentes, alm do procedimento de produo e
validade o que Kelsen chama de norma fundamental - pressuposto lgico do sistema normativo.

-ser)
Segundo Kelsen, o que se denomina princpio da imputao(responsabilizao) tem, nas proposies jurdicas, funo anloga do princpio da causalidade em relao s
(imputao). A diferena consiste, no entanto, no fato de que, na proposio da cincia jurdica, a ligao entre os elementos fticos (conduta como pressuposto e
ou social desses fatos, qualificando imperativamente as condutas a que se refere (atribuindo responsabilidades, conferindo poderes, ou interditando condutas). Mesmo assim,
tais relaes jurdicas, uma vez constitudas por essa imperatividade formalmente autorizada, devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que compem uma
relao de imputabilidade.(8) O contedo das normas (fatos e valores) deve permanecer intocado.
Criticam-
- saber se esta ou no vivenciada como regra social -, pois a estaria forada a emitir juzos da ordem do ser,
juzos sobre a realidade. Assim, segundo ele, no cabe cincia jurdica dizer se uma norma ou no justa, ou se ou no obedecida, mas sim se vlida formalmente, se
tem vigncia.
Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expresso dever
ainda que o objeto dessa descrio a norma jurdica no seja um fato da ordem do ser, mas tambm um dever ser. O jurista cientfico
so uma descrio alheia a valores.
descrio cientfica.
durante a leitura, em que no se sabe bem de que lado est o qu, principalmente quando Kelsen recorre analogia com as cincias naturais para justificar as funes que
ser): nesse momento a norma jurdica equipara que vlido formalmente
primeira confuso, pois para ele, embora sejam realidades ontologicamente diversas, prestam se ao mesmo tipo de apreenso cognitiva, isto , podem ser descritas pelo
conhecimento cientfico, desde que, entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e imputao. Portanto, so cincias diferentes, peculiares, mas

A moldura interpretativa a maior criao do pensamento kelseniano nessa matria e foi elaborada para solucionar os casos de indeterminao das leis.
Segundo Kelsen, ?o Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao
Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel?. Kelsen considera que a norma superior forma
uma moldura determinante de um campo de ao para a norma inferior, onde h vrias possibilidades legais de aplicao do direito. Pode
figura geomtrica, dentro da qual cabe ao rgo aplicador do direito escolher dentro das possibilidades oferecidas previamente pela norma superior.
E como estabelecida claramente a moldura? Ela determinada atravs de um ato objetivo do rgo aplicador, com a finalidade de conhecer a moldura e as alternativas
que lhe so oferecidas. S posteriormente, no momento de escolher qual dos caminhos a seguir e transformar a escolha em direito positivo, que o intrprete realizaria um
ato voluntarstico de carter subjetivo.
Em suma: num primeiro momento, o intrprete manter
possibilidades de sua ao. Posteriormente, atravs de uma volio, o intrprete escolheria qual o caminho a seguir e aplicaria o direito.


Crticas ao Normativismo Jurdico

O processo de conhecimento do direito como ato ideolgico do intrprete

Todas as crticas teoria da interpretao positivista do direito baseiam se na nossa concepo do ato intelectivo (ato atravs do qual conhecemos as coisas), que
diferente da concepo kelseniana. Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem um carter de objetividade e sua funo ?determinar? as coisas, sem interferncia do agente.
Equivale a uma apreenso objetiva da coisa examinada.
Em opinio diversa, no s o ato voluntarstico, mas tambm o ato intelectivo est impregnado de ideologia (significando aqui um conjunto de ideias, crenas, valores etc.,
que forma a cultura de cada indivduo), pois ela acompanha o homem desde o instante em que ele nasce at o momento de sua morte.
Quando o sujeito realiza um ato de cognio, imprime, nos espaos axiolgicos indeterminados ou lacunosos do objeto a conhecer, a sua ideologia. Isso ocorre
principalmente nos objetos construdos pelo homem, em contraposio aos objetos dados pela natureza, pois o construdo possui uma finalidade de ser, que um valor, e
por isso suscetvel de invaso da ideologia do ser que promove o ato de conhecer.
Tobias Barreto j dizia que o Direito no produto do cu, mas sim da criao da cultura humana; ele enquanto deve ser, isto , o Direito uma realidade ontolgica, mas
com uma finalidade deontolgica.
Porm, o que mais contribui para transformar as normas jurdicas em terreno propcio ao ataque ideolgico o seu meio de expresso: a linguagem.
A linguagem jurdica est repleta de termos vagos e ambguos, o que causa debates acerca do significado correto de cada palavra. Todos os conceitos tm uma certa fluidez,
no havendo conceitos prontos, acabados e imutveis.

Da argumentao exposta, segue que a concepo de Kelsen sobre o carter e o papel do estudioso do Direito no pode ser aceita. Kelsen defende que o cientista deve ter
o carter de absoluta neutralidade perante o Direito, e que seu papel o de determinar cognoscitivamente
as possveis interpretaes da norma superior.
De fato, seria muito bom se a realidade fosse simples e modelada conforme o ideal de imparcialidade kelseniano. Porm, o ser humano no uma mquina; a sua mente
um feixe axiolgico onde se integram os valores que formam a ideologia do indivduo.
O papel do cientista do Direito no apenas interpretar o direito positivo para ?conhecer? a moldura da norma, como se fosse um mero comentador de Cdigos e legislao;
ele deve tambm contribuir para a formao de novos significados dos termos indeterminados das normas. A norma no deve ser estudada como uma estrutura
Das crticas feitas, os autores extraem algumas concluses:

No s os atos de vontade, mas tambm os atos intelectivos esto impregnados do subjetivismo e da ideologia do intrprete;

se que o ato de interpretao do cientista do Direito

formao da moldura. Da deduz se que a moldura no pode ser rgida e hermtica, sendo malevel e aberta;

O Direito evolui permanentemente atravs dos atos contnuos de interpretao e, como prova disto, temos a Jurisprudncia dos Tribunais e a doutrina, onde h sempre

Finalmente, seria interessante ao professor da disciplina enfatizar a importncia de uma moldura malevel e flexvel para a evoluo do Direito e para a concretizao da
justia. Devido maleabilidade da moldura interpretativa, o Direito pode receber contribuies dos mais diferentes matizes ideolgicos para o seu processo de permanente
evoluo e pode aspirar a uma verdadeira busca da equidade, aplicando se ao caso concreto a interpretao possvel mais apropriada.

Noes sobre a Teoria Tridimensional do Direito.

O fenmeno jurdico, na lio do mestre Miguel Reale , pode ser considerado sob trs aspectos ou dimenses distintos, a saber: fato, valor e norma .

Buscou o jurista demonstrar, em sua tese, que o Direito uma realidade tridimensional, compreendida, atravs das seguintes dimenses bsicas: fato, valor e norma. Para
Miguel Reale, os trs elementos dimensionais do Direito esto sempre presentes na substncia do jurdico, ao mesmo tempo em que so inseparveis pela realidade
dinmica do prprio Direito, formando o contexto do chamado tridimensionalismo ?concreto?, que virtualmente se ope ao tridimensionalismo ?abstrato? que o antecedeu.

Segundo Reale, h um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela de fato ; h um quadro de ideias e valores; e, finalmente, um modelo de sociedade desejado
ser) medida que a norma deseja reproduzir o ser, podemos afirmar que nos encontramos diante de uma sociedade de essncia conservadora; ao
contrrio, quando o dever
O fenmeno jurdico, na lio de Miguel Reale, qualquer que seja a sua forma de expresso, requer a participao dialtica, do fato, valor e norma, que so dimenses
essenciais do direito, elementos complementares da realidade jurdica.

Consequentemente, o Direito no puro fato, no possui uma estrutura puramente factual, como querem os socilogos; nem pura norma, como defendem os normativistas;
nem puro valor, como proclamam os idealistas. Essas vises so parciais e no revelam toda a dimenso do fenmeno jurdico. O Direito congrega todos aqueles
elementos: ? fato social na forma que lhe d uma norma segundo uma ordem de valores?.

Assim, segundo Miguel Reale, em qualquer fenmeno jurdico, h um ?fato subjacente? (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.), sobre o qual incide
um ?valor? que confere determinado significado a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo;
e, finalmente, uma ?regra ou norma?, que aparece como medida capaz de fazer a integrao de um elemento ao outro, ou seja, do fato ao valor. Toda vez que surge uma
regra jurdica, h certa medida estimativa do fato, que envolve o fato mesmo e o protege. A norma envolve o fato, e, por envolv
o em suas consequncias, tutela o seu contedo, realizando uma mediao entre o valor e o fato.



O ?Fato? uma dimenso do Direito, o acontecimento social que envolve interesses bsicos para o homem e que por isso enquadra
O ?Valor? o elemento moral do Direito; se toda obra humana impregnada de sentido ou valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais
da vida social, notadamente, a ordem, a segurana e a justia (conferindo ao fato determinada significao que deve ser preservada).
A ?Norma? consiste no padro de comportamento social imposto aos indivduos, que devem observ la em determinadas circunstncias (relao ou medida que integra o

Ex.: O Direito Cambial (norma) dispe sobre transao comercial (fato de ordem econmica) e visa assegurar o crdito aposto numa nota promissria ou duplicata (valor).

Ex.: ?Matar algum? dispe sobre um fato de matar uma pessoa (fato social) e visa assegurar a vida (bem maior do homem
Ex.: Os pais devem prestar assistncia a seus filhos (norma) dispe sobre a proteo aos menores (fato social) e visa assegurar a educao e o bem estar do menor, com

Ex.: ?Aquele que (...) causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano? (norma) dispe sobre a proteo dos bens alheios (fato econmico) e visa assegurar esse
patrimnio (valor).


x

Eficcia (Fato => Ser => Sociologia Jurdica)

x Vigncia (Norma => Dever Ser => Cincia do Direito)
x

Fundamento (Valor => Poder Ser => Filosofia do Direito)

A Cincia do Direito ocupa
A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de justia que so representados nas normas jurdicas e da finalidade ltima destas normas.
mais cedo em casa sem avisar e descobre que trado pela esposa, por isso entra em profunda depresso que o leva a perder o emprego e por este motivo deixa de pagar os
valores acordados. MarceloJos, com base na Lei 8.245/91 (Lei de Locao), entra com ao de despejo cumulada com cobrana dos alugueres em atraso, recuperando, aps
a deciso do juiz, a posse direta de seu imvel.
Aps a leitura do texto, responda:
a) Qual o fato determinante do despejo de Joo Otvio?
c)Podemos dizer que esta norma contida na Lei de Locao descreve um fato para preservar um valor? Justifique.
v9{%h h.W9L!
1) Para que haja um fenmeno jurdico necessrio existir fato, valor e norma. Com a criao da norma, o fato e o valor ficam interligados e entram no mundo jurdico como nica
ntroduo ao Estudo do Direito
Estcio de S
Pgina 2 / 4
Ttulo
ntroduo ao Estudo do Direito
Nmero de Aulas por Semana
Nmero de Semana de Aula
x

Introduzir as diversas concepes acerca do direito natural;

x

Apresentar o movimento positivista jurdico e sua polmica com os jusnaturalistas;

x

Explicitar os postulados kelsenianos do normativismo jurdico;

x

Apontar as crticas formuladas teoria pura do Direito;

x

Discorrer sobre o culturalismo jurdico e a Teoria Tridimensional do Direito.

O Positivismo Jurdico;

Crtica Teoria Pura do Direito;

Referncias bibliogrficas:


Introduo ao estudo do direito

Nome do captulo: Captulo XXXVII A ideia do direito natural
N. de pginas do captulo: 10

Lies preliminares de direito.27. ed. Ajustada ao novo Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva,

Nome do captulo: Captulo VI Conceito de Direito
N. de pginas do captulo: 5

Podero ser utilizados os seguintes Mtodos e Tcnicas Didticas Individuais:

o acompanhamento pelo grupo da leitura de um texto. O professor fornece, previamente, ao grupo uma ideia do assunto a ser lido. A leitura feita
individualmente pelos participantes, e comentada a cada passo, com superviso do professor. Finalmente, o professor d um resumo, ressaltando os pontos chaves a serem

Soluo de Problemas Os casos e questes de mltipla escolha devero ser abordados ao longo da aula, de acordo com a pertinncia temtica.

se iniciar a partir da afirmao de que a Teoria do Direito natural muito antiga, estando presente na literatura jurdica ocidental desde a aurora da Civilizao
um direito mais justo, mais perfeito, capaz de proteg los contra o arbtrio do governo.
Considerado expresso da natureza humana ou deduzvel dos princpios da razo, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito
concebido. Direito que, atravs dos tempos, tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que deram novos rumos s ordens polticas europeia e norte
L
encontrar a sua presena na Declarao Universal dos Direitos (1948) da ONU.
Assim, o jusnaturalismo a corrente tradicional do pensamento jurdico, que defende a vigncia e a validade de um direito superior ao direito positivo. Corrente que se tem
direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princpios da razo

O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convico de que, alm do direito escrito, h uma outra ordem, superior quela e que a
expresso do Direito justo. a ideia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. o direito ideal, mas ideal no no sentido utpico, mas um ideal
alcanvel. A divergncia maior na conceituao do Direito natural est centralizada na origem e fundamentao desse direito. O pensamento predominante na atualidade

Tradicionalmente os autores indicam trs caracteres para o direito natural: ser eterno, imutvel e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses
direitos, ela , fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.
O Direito Natural persegue a justia e inspira o Direito Positivo, que est ligado a um lugar e a um tempo.

Ex: O conceito de justia do Empregador completamente diferente do conceito de justia do empregado.
de carter universal, eterno e imutvel. (Paulo Nader).

O Positivismo Jurdico
Em relao ao Positivismo jurdico, sugerimos que o professor comente com a turma que esse a manifestao, no campo do direito, do positivismo, ou seja, da doutrina de
. Dando grande importncia cincia no progresso do saber, restringindo o objeto da cincia e da filosofia

No domnio jurdico, pondo de lado a metafsica, definindo o direito positivo como fato, passvel de estudo cientfico, fundado em dados reais, o positivismo jurdico tornou
a doutrina do direito positivo. Nesse sentido tem razo Bobbio, quando diz ser o positivismo jurdico a corrente do pensamento jurdico para a qual ?no existe outro direito
seno aquele positivo?. Consequentemente, ope

idealizada pelos alemes, ou pela

Fora da experincia, do fato ou do direito positivo, direito algum existe para o Positivismo Jurdico, que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal
natural; por ser antijusracionalista, negando o poder legislativo da razo, encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz, manifestada na sentena, a fonte
imediata do direito, e por afastar os valores e o direito natural da cincia jurdica e da filosofia do direito, reduzida sntese dos resultados da cincia do direito.
Identificando o direito com a lei ou com o cdigo, com os precedentes judiciais, ou ainda, com o direito estatal, escrito ou no escrito, o positivismo jurdico resultou, na
Frana, no culto da vontade do legislador e dos cdigos, considerados sem lacunas.

Desse culto, resultou a escola de exegese, apegada aos textos, defendendo a subordinao do juiz vontade do legislador. J o positivismo jurdico alemo, acolhendo as
lies do historicismo jurdico, no se preocupou com as relaes do direito com o legislador, mas em delinear a teoria do direito positivo, que, partindo dos direitos
histricos, acabasse formulando as noes jurdicas fundamentais.
Estado. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista, por dar preponderncia lei sobre as demais fontes do direito ou ao
Estado, manifestao, portanto, de sua vontade.

O positivismo se caracteriza, portanto, por ser antimetafsico e antijusnaturalista, por ser empirista, por afastar do estudo cientfico do direito os valores e por considerar o
direito positivo o nico objeto da Filosofia e Cincias jurdicas. As vrias formas de positivismo encontram no fato social, na autoridade, nas razes de Estado, no poder ou
nas necessidades decorrentes das relaes humanas o fundamento do direito.

Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Para o materialismo, a realidade est na matria,
se distante da polmica. Ele
a irrelevante para os fins da cincia.

Para o positivismo jurdico s existe uma ordem jurdica: a comandada pelo Estado e que soberana. Eis, na opinio de Eisnmann, um dos crticos atuais do Direito Natural,
positivismo jurdico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever ser jurdico. Assim, para o positivista, a
lei assume a condio de nico valor.

se alheio sorte dos homens. O direito no se compe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras
se to somente ao concreto,
ao materializado. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e importncia que ele encerra. A lei no pode abarcar
. A lei, sem condicionantes, uma arma para o bem ou para o mal. Como sabiamente salientou Carlenutti , assim como no h verdades sem germes de erros,

O Normativismo Jurdico (A Teoria Pura do Direito)

A Teoria Pura do Direito (Normativismo Jurdico)

Direito, os ideais de toda a cincia: objetividade e exatido. com esses termos que o autor apresenta a primeira edio de sua obra mais conhecida. Para alcanar tais
objetivos, Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida, inclusive, de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele,
A ousadia do pensamento kelseniano, desqualificando a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para o direito e pretendendo dar carter definitivo ao monismo
jurdico estatal, fez de Kelsen o alvo preferido das teorias crticas no Direito, inconformadas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado e com o
consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito atrelado a critrios de legitimidade no apenas formais.

Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, no poderia ser diferente o projeto kelseniano: uma cincia das normas que atingisse seus objetivos
epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, alis como j haviam feito as demais disciplinas cientficas. O
plano da teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica. Essa a grande importncia de seu pensamento, isto , seu carter paradigmtico. E
se de fato estamos vivendo um novo momento de transio paradigmtica, nada melhor do que bem compreender as bases desse paradigma que se transforma. Esse o
objetivo deste texto e, para tanto, iremos analisar a formulao de Kelsen, na Teoria Pura, da relao entre cincia e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crtica
ao positivismo que a caracteriza, vislumbrar as limitaes dessa formulao. A relao entre direito e cincia na Teoria Pura do Direito de Kelsen comea pela definio do
objeto da cincia do direito, que para ele constitudo, em primeiro lugar, pelas normas jurdicas e mediatamente pelo contedo dessas normas, ou seja, pela conduta
teoria esttica do Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo desloca se para a conduta humana regulada (atos de produo, aplicao ou observncia determinados por
normas jurdicas), o processo jurdico em seu movimento de criao e aplicao, realiza se o que ele chama de teoria dinmica do Direito. Esse dualismo, entretanto,
apenas aparente, j que a dinmica est subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do
Direito so, eles prprios, contedo de normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica.
Kelsen apresenta o ordenamento jurdico positivo conjunto das normas vlidas como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto esttico e o aspecto dinmico
do Direito. A noo de validade formal o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra, que lhe superior, na escala
hierrquica do ordenamento jurdico, a sua existncia e validade. Assim, por exemplo, no momento em que criada ou aplicada (dinmica), para que seja considerada
vlida a norma, preciso verificar se as condies de sua produo ou aplicao (capacidade e/ou competncia dos agentes, alm do procedimento de produo e
validade o que Kelsen chama de norma fundamental pressuposto lgico do sistema normativo.

Segundo Kelsen, o que se denomina princpio da imputao(responsabilizao) tem, nas proposies jurdicas, funo anloga do princpio da causalidade em relao s
(imputao). A diferena consiste, no entanto, no fato de que, na proposio da cincia jurdica, a ligao entre os elementos fticos (conduta como pressuposto e
tais relaes jurdicas, uma vez constitudas por essa imperatividade formalmente autorizada, devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que compem uma
relao de imputabilidade.(8) O contedo das normas (fatos e valores) deve permanecer intocado.
- saber se esta ou no vivenciada como regra social -, pois a estaria forada a emitir juzos da ordem do ser,
juzos sobre a realidade. Assim, segundo ele, no cabe cincia jurdica dizer se uma norma ou no justa, ou se ou no obedecida, mas sim se vlida formalmente, se
tem vigncia.
Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expresso dever-
ainda que o objeto dessa descrio - a norma jurdica - no seja um fato da ordem do ser, mas tambm um dever-ser. O jurista cientfico - afirma - apenas descreve o
- enfatiza Kelsen - so uma descrio alheia a valores.
-ser), mas apenas a sua
descrio cientfica.
durante a leitura, em que no se sabe bem de que lado est o qu, principalmente quando Kelsen recorre analogia com as cincias naturais para justificar as funes que
-
ser): nesse momento a norma jurdica equipara-se a um objeto reificado, uma coisa a ser descrita, um dever-ser -que vlido formalmente - ressalte-se. Mas aqui reside a
primeira confuso, pois para ele, embora sejam realidades ontologicamente diversas, prestam-se ao mesmo tipo de apreenso cognitiva, isto , podem ser descritas pelo
conhecimento cientfico, desde que, entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e imputao. Portanto, so cincias diferentes, peculiares, mas
comungam da mesma metodologia positivista.

A moldura interpretativa kelseniana
A moldura interpretativa a maior criao do pensamento kelseniano nessa matria e foi elaborada para solucionar os casos de indeterminao das leis.
Segundo Kelsen, ?o Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao
Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel?. Kelsen considera que a norma superior forma
uma moldura determinante de um campo de ao para a norma inferior, onde h vrias possibilidades legais de aplicao do direito. Pode-se visualizar a moldura como uma
figura geomtrica, dentro da qual cabe ao rgo aplicador do direito escolher dentro das possibilidades oferecidas previamente pela norma superior.
E como estabelecida claramente a moldura? Ela determinada atravs de um ato objetivo do rgo aplicador, com a finalidade de conhecer a moldura e as alternativas
que lhe so oferecidas. S posteriormente, no momento de escolher qual dos caminhos a seguir e transformar a escolha em direito positivo, que o intrprete realizaria um
ato voluntarstico de carter subjetivo.
Em suma: num primeiro momento, o intrprete manter-se-ia neutro, realizando um ato meramente cognoscitivo (desprovido de vontade) para conhecer a moldura e as
possibilidades de sua ao. Posteriormente, atravs de uma volio, o intrprete escolheria qual o caminho a seguir e aplicaria o direito.


Crticas ao Normativismo Jurdico

O processo de conhecimento do direito como ato ideolgico do intrprete

Todas as crticas teoria da interpretao positivista do direito baseiam-se na nossa concepo do ato intelectivo (ato atravs do qual conhecemos as coisas), que
diferente da concepo kelseniana. Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem um carter de objetividade e sua funo ?determinar? as coisas, sem interferncia do agente.
Equivale a uma apreenso objetiva da coisa examinada.
Em opinio diversa, no s o ato voluntarstico, mas tambm o ato intelectivo est impregnado de ideologia (significando aqui um conjunto de ideias, crenas, valores etc.,
que forma a cultura de cada indivduo), pois ela acompanha o homem desde o instante em que ele nasce at o momento de sua morte.
Quando o sujeito realiza um ato de cognio, imprime, nos espaos axiolgicos indeterminados ou lacunosos do objeto a conhecer, a sua ideologia. Isso ocorre
principalmente nos objetos construdos pelo homem, em contraposio aos objetos dados pela natureza, pois o construdo possui uma finalidade de ser, que um valor, e
por isso suscetvel de invaso da ideologia do ser que promove o ato de conhecer.
Tobias Barreto j dizia que o Direito no produto do cu, mas sim da criao da cultura humana; ele enquanto deve-ser, isto , o Direito uma realidade ontolgica, mas
com uma finalidade deontolgica.
Porm, o que mais contribui para transformar as normas jurdicas em terreno propcio ao ataque ideolgico o seu meio de expresso: a linguagem.
A linguagem jurdica est repleta de termos vagos e ambguos, o que causa debates acerca do significado correto de cada palavra. Todos os conceitos tm uma certa fluidez,
no havendo conceitos prontos, acabados e imutveis.

A impossibilidade de uma neutralidade pura do cientista do direito
Da argumentao exposta, segue que a concepo de Kelsen sobre o carter e o papel do estudioso do Direito no pode ser aceita. Kelsen defende que o cientista deve ter
o carter de absoluta neutralidade perante o Direito, e que seu papel o de determinar cognoscitivamente
as possveis interpretaes da norma superior.
De fato, seria muito bom se a realidade fosse simples e modelada conforme o ideal de imparcialidade kelseniano. Porm, o ser humano no uma mquina; a sua mente
um feixe axiolgico onde se integram os valores que formam a ideologia do indivduo.
O papel do cientista do Direito no apenas interpretar o direito positivo para ?conhecer? a moldura da norma, como se fosse um mero comentador de Cdigos e legislao;
ele deve tambm contribuir para a formao de novos significados dos termos indeterminados das normas. A norma no deve ser estudada como uma estrutura
Das crticas feitas, os autores extraem algumas concluses:
a)

No s os atos de vontade, mas tambm os atos intelectivos esto impregnados do subjetivismo e da ideologia do intrprete;
b)

-se que o ato de interpretao do cientista do Direito

c)

formao da moldura. Da deduz-se que a moldura no pode ser rgida e hermtica, sendo malevel e aberta;
d)

O Direito evolui permanentemente atravs dos atos contnuos de interpretao e, como prova disto, temos a Jurisprudncia dos Tribunais e a doutrina, onde h sempre

Finalmente, seria interessante ao professor da disciplina enfatizar a importncia de uma moldura malevel e flexvel para a evoluo do Direito e para a concretizao da
justia. Devido maleabilidade da moldura interpretativa, o Direito pode receber contribuies dos mais diferentes matizes ideolgicos para o seu processo de permanente
evoluo e pode aspirar a uma verdadeira busca da equidade, aplicando-se ao caso concreto a interpretao possvel mais apropriada.

Noes sobre a Teoria Tridimensional do Direito.

O fenmeno jurdico, na lio do mestre Miguel Reale , pode ser considerado sob trs aspectos ou dimenses distintos, a saber: fato, valor e norma .

Buscou o jurista demonstrar, em sua tese, que o Direito uma realidade tridimensional, compreendida, atravs das seguintes dimenses bsicas: fato, valor e norma. Para
Miguel Reale, os trs elementos dimensionais do Direito esto sempre presentes na substncia do jurdico, ao mesmo tempo em que so inseparveis pela realidade
dinmica do prprio Direito, formando o contexto do chamado tridimensionalismo ?concreto?, que virtualmente se ope ao tridimensionalismo ?abstrato? que o antecedeu.

Segundo Reale, h um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela de fato ; h um quadro de ideias e valores; e, finalmente, um modelo de sociedade desejado
(mundo do dever-ser) medida que a norma deseja reproduzir o ser, podemos afirmar que nos encontramos diante de uma sociedade de essncia conservadora; ao
contrrio, quando o dever-ser procura modificar o ser, pode ser entendida como verdadeira a afirmativa de que nos confrontamos com uma sociedade eminentemente
progressiva.
O fenmeno jurdico, na lio de Miguel Reale, qualquer que seja a sua forma de expresso, requer a participao dialtica, do fato, valor e norma, que so dimenses
essenciais do direito, elementos complementares da realidade jurdica.

Consequentemente, o Direito no puro fato, no possui uma estrutura puramente factual, como querem os socilogos; nem pura norma, como defendem os normativistas;
nem puro valor, como proclamam os idealistas. Essas vises so parciais e no revelam toda a dimenso do fenmeno jurdico. O Direito congrega todos aqueles
elementos: ? fato social na forma que lhe d uma norma segundo uma ordem de valores?.

Assim, segundo Miguel Reale, em qualquer fenmeno jurdico, h um ?fato subjacente? (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.), sobre o qual incide
um ?valor? que confere determinado significado a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo;
e, finalmente, uma ?regra ou norma?, que aparece como medida capaz de fazer a integrao de um elemento ao outro, ou seja, do fato ao valor. Toda vez que surge uma
regra jurdica, h certa medida estimativa do fato, que envolve o fato mesmo e o protege. A norma envolve o fato, e, por envolv-lo, valora-o, mede-o, em seu significado,
baliza-o em suas consequncias, tutela o seu contedo, realizando uma mediao entre o valor e o fato.



O ?Fato? uma dimenso do Direito, o acontecimento social que envolve interesses bsicos para o homem e que por isso enquadra
O ?Valor? o elemento moral do Direito; se toda obra humana impregnada de sentido ou valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais
da vida social, notadamente, a ordem, a segurana e a justia (conferindo ao fato determinada significao que deve ser preservada).
A ?Norma? consiste no padro de comportamento social imposto aos indivduos, que devem observ la em determinadas circunstncias (relao ou medida que integra o

Ex.: O Direito Cambial (norma) dispe sobre transao comercial (fato de ordem econmica) e visa assegurar o crdito aposto numa nota promissria ou duplicata (valor).

Ex.: ?Matar algum? dispe sobre um fato de matar uma pessoa (fato social) e visa assegurar a vida (bem maior do homem
Ex.: Os pais devem prestar assistncia a seus filhos (norma) dispe sobre a proteo aos menores (fato social) e visa assegurar a educao e o bem estar do menor, com

Ex.: ?Aquele que (...) causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano? (norma) dispe sobre a proteo dos bens alheios (fato econmico) e visa assegurar esse
patrimnio (valor).


x

Eficcia (Fato => Ser => Sociologia Jurdica)

x Vigncia (Norma => Dever Ser => Cincia do Direito)
x

Fundamento (Valor => Poder Ser => Filosofia do Direito)

A Cincia do Direito ocupa
A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de justia que so representados nas normas jurdicas e da finalidade ltima destas normas.
mais cedo em casa sem avisar e descobre que trado pela esposa, por isso entra em profunda depresso que o leva a perder o emprego e por este motivo deixa de pagar os
valores acordados. MarceloJos, com base na Lei 8.245/91 (Lei de Locao), entra com ao de despejo cumulada com cobrana dos alugueres em atraso, recuperando, aps
a deciso do juiz, a posse direta de seu imvel.
Aps a leitura do texto, responda:
a) Qual o fato determinante do despejo de Joo Otvio?
c)Podemos dizer que esta norma contida na Lei de Locao descreve um fato para preservar um valor? Justifique.
v9{%h h.W9L!
1) Para que haja um fenmeno jurdico necessrio existir fato, valor e norma. Com a criao da norma, o fato e o valor ficam interligados e entram no mundo jurdico como nica
ntroduo ao Estudo do Direito
Estcio de S
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Ttulo
ntroduo ao Estudo do Direito
Nmero de Aulas por Semana
Nmero de Semana de Aula
x

Introduzir as diversas concepes acerca do direito natural;

x

Apresentar o movimento positivista jurdico e sua polmica com os jusnaturalistas;

x

Explicitar os postulados kelsenianos do normativismo jurdico;

x

Apontar as crticas formuladas teoria pura do Direito;

x

Discorrer sobre o culturalismo jurdico e a Teoria Tridimensional do Direito.

O Positivismo Jurdico;

Crtica Teoria Pura do Direito;

Referncias bibliogrficas:


Introduo ao estudo do direito

Nome do captulo: Captulo XXXVII A ideia do direito natural
N. de pginas do captulo: 10

Lies preliminares de direito.27. ed. Ajustada ao novo Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva,

Nome do captulo: Captulo VI Conceito de Direito
N. de pginas do captulo: 5

Podero ser utilizados os seguintes Mtodos e Tcnicas Didticas Individuais:

o acompanhamento pelo grupo da leitura de um texto. O professor fornece, previamente, ao grupo uma ideia do assunto a ser lido. A leitura feita
individualmente pelos participantes, e comentada a cada passo, com superviso do professor. Finalmente, o professor d um resumo, ressaltando os pontos chaves a serem

Soluo de Problemas Os casos e questes de mltipla escolha devero ser abordados ao longo da aula, de acordo com a pertinncia temtica.

se iniciar a partir da afirmao de que a Teoria do Direito natural muito antiga, estando presente na literatura jurdica ocidental desde a aurora da Civilizao
um direito mais justo, mais perfeito, capaz de proteg los contra o arbtrio do governo.
Considerado expresso da natureza humana ou deduzvel dos princpios da razo, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito
concebido. Direito que, atravs dos tempos, tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que deram novos rumos s ordens polticas europeia e norte
L
encontrar a sua presena na Declarao Universal dos Direitos (1948) da ONU.
Assim, o jusnaturalismo a corrente tradicional do pensamento jurdico, que defende a vigncia e a validade de um direito superior ao direito positivo. Corrente que se tem
direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princpios da razo

O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convico de que, alm do direito escrito, h uma outra ordem, superior quela e que a
expresso do Direito justo. a ideia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. o direito ideal, mas ideal no no sentido utpico, mas um ideal
alcanvel. A divergncia maior na conceituao do Direito natural est centralizada na origem e fundamentao desse direito. O pensamento predominante na atualidade

Tradicionalmente os autores indicam trs caracteres para o direito natural: ser eterno, imutvel e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses
direitos, ela , fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.
O Direito Natural persegue a justia e inspira o Direito Positivo, que est ligado a um lugar e a um tempo.

Ex: O conceito de justia do Empregador completamente diferente do conceito de justia do empregado.
de carter universal, eterno e imutvel. (Paulo Nader).

O Positivismo Jurdico
Em relao ao Positivismo jurdico, sugerimos que o professor comente com a turma que esse a manifestao, no campo do direito, do positivismo, ou seja, da doutrina de
. Dando grande importncia cincia no progresso do saber, restringindo o objeto da cincia e da filosofia

No domnio jurdico, pondo de lado a metafsica, definindo o direito positivo como fato, passvel de estudo cientfico, fundado em dados reais, o positivismo jurdico tornou
a doutrina do direito positivo. Nesse sentido tem razo Bobbio, quando diz ser o positivismo jurdico a corrente do pensamento jurdico para a qual ?no existe outro direito
seno aquele positivo?. Consequentemente, ope

idealizada pelos alemes, ou pela

Fora da experincia, do fato ou do direito positivo, direito algum existe para o Positivismo Jurdico, que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal
natural; por ser antijusracionalista, negando o poder legislativo da razo, encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz, manifestada na sentena, a fonte
imediata do direito, e por afastar os valores e o direito natural da cincia jurdica e da filosofia do direito, reduzida sntese dos resultados da cincia do direito.
Identificando o direito com a lei ou com o cdigo, com os precedentes judiciais, ou ainda, com o direito estatal, escrito ou no escrito, o positivismo jurdico resultou, na
Frana, no culto da vontade do legislador e dos cdigos, considerados sem lacunas.

Desse culto, resultou a escola de exegese, apegada aos textos, defendendo a subordinao do juiz vontade do legislador. J o positivismo jurdico alemo, acolhendo as
lies do historicismo jurdico, no se preocupou com as relaes do direito com o legislador, mas em delinear a teoria do direito positivo, que, partindo dos direitos
histricos, acabasse formulando as noes jurdicas fundamentais.
Estado. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista, por dar preponderncia lei sobre as demais fontes do direito ou ao
Estado, manifestao, portanto, de sua vontade.

O positivismo se caracteriza, portanto, por ser antimetafsico e antijusnaturalista, por ser empirista, por afastar do estudo cientfico do direito os valores e por considerar o
direito positivo o nico objeto da Filosofia e Cincias jurdicas. As vrias formas de positivismo encontram no fato social, na autoridade, nas razes de Estado, no poder ou
nas necessidades decorrentes das relaes humanas o fundamento do direito.

Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Para o materialismo, a realidade est na matria,
se distante da polmica. Ele
a irrelevante para os fins da cincia.

Para o positivismo jurdico s existe uma ordem jurdica: a comandada pelo Estado e que soberana. Eis, na opinio de Eisnmann, um dos crticos atuais do Direito Natural,
positivismo jurdico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever ser jurdico. Assim, para o positivista, a
lei assume a condio de nico valor.

se alheio sorte dos homens. O direito no se compe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras
se to somente ao concreto,
ao materializado. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e importncia que ele encerra. A lei no pode abarcar
. A lei, sem condicionantes, uma arma para o bem ou para o mal. Como sabiamente salientou Carlenutti , assim como no h verdades sem germes de erros,

O Normativismo Jurdico (A Teoria Pura do Direito)

A Teoria Pura do Direito (Normativismo Jurdico)

Direito, os ideais de toda a cincia: objetividade e exatido. com esses termos que o autor apresenta a primeira edio de sua obra mais conhecida. Para alcanar tais
objetivos, Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida, inclusive, de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele,
A ousadia do pensamento kelseniano, desqualificando a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para o direito e pretendendo dar carter definitivo ao monismo
jurdico estatal, fez de Kelsen o alvo preferido das teorias crticas no Direito, inconformadas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado e com o
consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito atrelado a critrios de legitimidade no apenas formais.

Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, no poderia ser diferente o projeto kelseniano: uma cincia das normas que atingisse seus objetivos
epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, alis como j haviam feito as demais disciplinas cientficas. O
plano da teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica. Essa a grande importncia de seu pensamento, isto , seu carter paradigmtico. E
se de fato estamos vivendo um novo momento de transio paradigmtica, nada melhor do que bem compreender as bases desse paradigma que se transforma. Esse o
objetivo deste texto e, para tanto, iremos analisar a formulao de Kelsen, na Teoria Pura, da relao entre cincia e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crtica
ao positivismo que a caracteriza, vislumbrar as limitaes dessa formulao. A relao entre direito e cincia na Teoria Pura do Direito de Kelsen comea pela definio do
objeto da cincia do direito, que para ele constitudo, em primeiro lugar, pelas normas jurdicas e mediatamente pelo contedo dessas normas, ou seja, pela conduta
teoria esttica do Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo desloca se para a conduta humana regulada (atos de produo, aplicao ou observncia determinados por
normas jurdicas), o processo jurdico em seu movimento de criao e aplicao, realiza se o que ele chama de teoria dinmica do Direito. Esse dualismo, entretanto,
apenas aparente, j que a dinmica est subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do
Direito so, eles prprios, contedo de normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica.
Kelsen apresenta o ordenamento jurdico positivo conjunto das normas vlidas como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto esttico e o aspecto dinmico
do Direito. A noo de validade formal o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra, que lhe superior, na escala
hierrquica do ordenamento jurdico, a sua existncia e validade. Assim, por exemplo, no momento em que criada ou aplicada (dinmica), para que seja considerada
vlida a norma, preciso verificar se as condies de sua produo ou aplicao (capacidade e/ou competncia dos agentes, alm do procedimento de produo e
validade o que Kelsen chama de norma fundamental pressuposto lgico do sistema normativo.

Segundo Kelsen, o que se denomina princpio da imputao(responsabilizao) tem, nas proposies jurdicas, funo anloga do princpio da causalidade em relao s
(imputao). A diferena consiste, no entanto, no fato de que, na proposio da cincia jurdica, a ligao entre os elementos fticos (conduta como pressuposto e
tais relaes jurdicas, uma vez constitudas por essa imperatividade formalmente autorizada, devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que compem uma
relao de imputabilidade.(8) O contedo das normas (fatos e valores) deve permanecer intocado.
saber se esta ou no vivenciada como regra social pois a estaria forada a emitir juzos da ordem do ser,
juzos sobre a realidade. Assim, segundo ele, no cabe cincia jurdica dizer se uma norma ou no justa, ou se ou no obedecida, mas sim se vlida formalmente, se
tem vigncia.
Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expresso dever
ainda que o objeto dessa descrio a norma jurdica no seja um fato da ordem do ser, mas tambm um dever ser. O jurista cientfico
so uma descrio alheia a valores.
descrio cientfica.
durante a leitura, em que no se sabe bem de que lado est o qu, principalmente quando Kelsen recorre analogia com as cincias naturais para justificar as funes que
ser): nesse momento a norma jurdica equipara que vlido formalmente
primeira confuso, pois para ele, embora sejam realidades ontologicamente diversas, prestam se ao mesmo tipo de apreenso cognitiva, isto , podem ser descritas pelo
conhecimento cientfico, desde que, entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e imputao. Portanto, so cincias diferentes, peculiares, mas

A moldura interpretativa a maior criao do pensamento kelseniano nessa matria e foi elaborada para solucionar os casos de indeterminao das leis.
Segundo Kelsen, ?o Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao
Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel?. Kelsen considera que a norma superior forma
uma moldura determinante de um campo de ao para a norma inferior, onde h vrias possibilidades legais de aplicao do direito. Pode
figura geomtrica, dentro da qual cabe ao rgo aplicador do direito escolher dentro das possibilidades oferecidas previamente pela norma superior.
E como estabelecida claramente a moldura? Ela determinada atravs de um ato objetivo do rgo aplicador, com a finalidade de conhecer a moldura e as alternativas
que lhe so oferecidas. S posteriormente, no momento de escolher qual dos caminhos a seguir e transformar a escolha em direito positivo, que o intrprete realizaria um
ato voluntarstico de carter subjetivo.
Em suma: num primeiro momento, o intrprete manter
possibilidades de sua ao. Posteriormente, atravs de uma volio, o intrprete escolheria qual o caminho a seguir e aplicaria o direito.


Crticas ao Normativismo Jurdico

O processo de conhecimento do direito como ato ideolgico do intrprete

Todas as crticas teoria da interpretao positivista do direito baseiam se na nossa concepo do ato intelectivo (ato atravs do qual conhecemos as coisas), que
diferente da concepo kelseniana. Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem um carter de objetividade e sua funo ?determinar? as coisas, sem interferncia do agente.
Equivale a uma apreenso objetiva da coisa examinada.
Em opinio diversa, no s o ato voluntarstico, mas tambm o ato intelectivo est impregnado de ideologia (significando aqui um conjunto de ideias, crenas, valores etc.,
que forma a cultura de cada indivduo), pois ela acompanha o homem desde o instante em que ele nasce at o momento de sua morte.
Quando o sujeito realiza um ato de cognio, imprime, nos espaos axiolgicos indeterminados ou lacunosos do objeto a conhecer, a sua ideologia. Isso ocorre
principalmente nos objetos construdos pelo homem, em contraposio aos objetos dados pela natureza, pois o construdo possui uma finalidade de ser, que um valor, e
por isso suscetvel de invaso da ideologia do ser que promove o ato de conhecer.
Tobias Barreto j dizia que o Direito no produto do cu, mas sim da criao da cultura humana; ele enquanto deve ser, isto , o Direito uma realidade ontolgica, mas
com uma finalidade deontolgica.
Porm, o que mais contribui para transformar as normas jurdicas em terreno propcio ao ataque ideolgico o seu meio de expresso: a linguagem.
A linguagem jurdica est repleta de termos vagos e ambguos, o que causa debates acerca do significado correto de cada palavra. Todos os conceitos tm uma certa fluidez,
no havendo conceitos prontos, acabados e imutveis.

Da argumentao exposta, segue que a concepo de Kelsen sobre o carter e o papel do estudioso do Direito no pode ser aceita. Kelsen defende que o cientista deve ter
o carter de absoluta neutralidade perante o Direito, e que seu papel o de determinar cognoscitivamente
as possveis interpretaes da norma superior.
De fato, seria muito bom se a realidade fosse simples e modelada conforme o ideal de imparcialidade kelseniano. Porm, o ser humano no uma mquina; a sua mente
um feixe axiolgico onde se integram os valores que formam a ideologia do indivduo.
O papel do cientista do Direito no apenas interpretar o direito positivo para ?conhecer? a moldura da norma, como se fosse um mero comentador de Cdigos e legislao;
ele deve tambm contribuir para a formao de novos significados dos termos indeterminados das normas. A norma no deve ser estudada como uma estrutura
Das crticas feitas, os autores extraem algumas concluses:

No s os atos de vontade, mas tambm os atos intelectivos esto impregnados do subjetivismo e da ideologia do intrprete;

se que o ato de interpretao do cientista do Direito

formao da moldura. Da deduz se que a moldura no pode ser rgida e hermtica, sendo malevel e aberta;

O Direito evolui permanentemente atravs dos atos contnuos de interpretao e, como prova disto, temos a Jurisprudncia dos Tribunais e a doutrina, onde h sempre

Finalmente, seria interessante ao professor da disciplina enfatizar a importncia de uma moldura malevel e flexvel para a evoluo do Direito e para a concretizao da
justia. Devido maleabilidade da moldura interpretativa, o Direito pode receber contribuies dos mais diferentes matizes ideolgicos para o seu processo de permanente
evoluo e pode aspirar a uma verdadeira busca da equidade, aplicando se ao caso concreto a interpretao possvel mais apropriada.

Noes sobre a Teoria Tridimensional do Direito.

O fenmeno jurdico, na lio do mestre Miguel Reale , pode ser considerado sob trs aspectos ou dimenses distintos, a saber: fato, valor e norma .

Buscou o jurista demonstrar, em sua tese, que o Direito uma realidade tridimensional, compreendida, atravs das seguintes dimenses bsicas: fato, valor e norma. Para
Miguel Reale, os trs elementos dimensionais do Direito esto sempre presentes na substncia do jurdico, ao mesmo tempo em que so inseparveis pela realidade
dinmica do prprio Direito, formando o contexto do chamado tridimensionalismo ?concreto?, que virtualmente se ope ao tridimensionalismo ?abstrato? que o antecedeu.

Segundo Reale, h um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela de fato ; h um quadro de ideias e valores; e, finalmente, um modelo de sociedade desejado
ser) medida que a norma deseja reproduzir o ser, podemos afirmar que nos encontramos diante de uma sociedade de essncia conservadora; ao
contrrio, quando o dever
O fenmeno jurdico, na lio de Miguel Reale, qualquer que seja a sua forma de expresso, requer a participao dialtica, do fato, valor e norma, que so dimenses
essenciais do direito, elementos complementares da realidade jurdica.

Consequentemente, o Direito no puro fato, no possui uma estrutura puramente factual, como querem os socilogos; nem pura norma, como defendem os normativistas;
nem puro valor, como proclamam os idealistas. Essas vises so parciais e no revelam toda a dimenso do fenmeno jurdico. O Direito congrega todos aqueles
elementos: ? fato social na forma que lhe d uma norma segundo uma ordem de valores?.

Assim, segundo Miguel Reale, em qualquer fenmeno jurdico, h um ?fato subjacente? (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.), sobre o qual incide
um ?valor? que confere determinado significado a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo;
e, finalmente, uma ?regra ou norma?, que aparece como medida capaz de fazer a integrao de um elemento ao outro, ou seja, do fato ao valor. Toda vez que surge uma
regra jurdica, h certa medida estimativa do fato, que envolve o fato mesmo e o protege. A norma envolve o fato, e, por envolv
o em suas consequncias, tutela o seu contedo, realizando uma mediao entre o valor e o fato.



O ?Fato? uma dimenso do Direito, o acontecimento social que envolve interesses bsicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela
O ?Valor? o elemento moral do Direito; se toda obra humana impregnada de sentido ou valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais
da vida social, notadamente, a ordem, a segurana e a justia (conferindo ao fato determinada significao que deve ser preservada).
A ?Norma? consiste no padro de comportamento social imposto aos indivduos, que devem observ-la em determinadas circunstncias (relao ou medida que integra o
fato ao valor) .

Ex.: O Direito Cambial (norma) dispe sobre transao comercial (fato de ordem econmica) e visa assegurar o crdito aposto numa nota promissria ou duplicata (valor).

Ex.: ?Matar algum? - pena de 6 a 12 anos (norma) - dispe sobre um fato de matar uma pessoa (fato social) e visa assegurar a vida (bem maior do homem - valor).
Ex.: Os pais devem prestar assistncia a seus filhos (norma) - dispe sobre a proteo aos menores (fato social) e visa assegurar a educao e o bem estar do menor, com
vistas ao progresso social (valor).

Ex.: ?Aquele que (...) causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano? (norma) - dispe sobre a proteo dos bens alheios (fato econmico) e visa assegurar esse
patrimnio (valor).


x

Eficcia (Fato => Ser => Sociologia Jurdica)

x Vigncia (Norma => Dever Ser => Cincia do Direito)
x

Fundamento (Valor => Poder Ser => Filosofia do Direito)

A Sociologia do Direito ocupa-se do Direito enquanto fato social.
A Cincia do Direito ocupa-se do Direito enquanto norma.
A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de justia que so representados nas normas jurdicas e da finalidade ltima destas normas.
CASO CONCRETO
mais cedo em casa sem avisar e descobre que trado pela esposa, por isso entra em profunda depresso que o leva a perder o emprego e por este motivo deixa de pagar os
valores acordados. MarceloJos, com base na Lei 8.245/91 (Lei de Locao), entra com ao de despejo cumulada com cobrana dos alugueres em atraso, recuperando, aps
a deciso do juiz, a posse direta de seu imvel.
Aps a leitura do texto, responda:
a) Qual o fato determinante do despejo de Joo Otvio?
c)Podemos dizer que esta norma contida na Lei de Locao descreve um fato para preservar um valor? Justifique.
v9{%h h.W9L!
1) Para que haja um fenmeno jurdico necessrio existir fato, valor e norma. Com a criao da norma, o fato e o valor ficam interligados e entram no mundo jurdico como nica
coisa. O Direito ilumina o fato relevante.
O disposto acima consagra o seguinte:
a) Jus Naturalismo;
b)Jus Positivismo;
c)Teoria Tridimensional do Direito;
ntroduo ao Estudo do Direito
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