Damask A

Mirjan Damaska "Dos tipos de Estado y los objetivos del proceso judicial"
Captulo de su libro Las caras de lajusticia y elpoder del Estado (Anlisis comparado delproceso legal), trad. de Andrea Morales Vidal, Editorial Jurdica de Chile,santiago, 2000, pp. 125-168.
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3 Dos TIPOS DE ESTADO

Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL
En busca de una orientacin bsica , explorar la forma en que el proceso legal puede verse afectado por dos disposiciones contrastantes del Estado: la inclinacin a gestionar la sociedad, y la disposicin de proporcionar un marco para la interaccin social. Algunos Estados prefieren una implicacin mnima en ciertas esferas de la vida social y en otras, ser gestor; pueden adoptar una disposicin como ideal de reglamentacin y temperar otra; una vez ms, pueden verse profundamente desgarrados entre la inclinacin por mantenerse al alcance de la m:ino ; y el deber de asumir responsabilida-: des para guiar a la sociedad. De este modo cubren una gama que abarca desde un extremo terico -un Estado que penetra en la vida social- al otro, es decir, un Estado autnticamente de laissez/aire. Podra pensarse que existe una visin doble de una administracin de justicia intervencionista y otra de laissez /aire suficientemente polarizada como para cubrir los sistemas existentes, sin incluir los puntos finales de este continuum y por lo tanto evitando asumir doctrinas polticas extremas. En suma, para .descubrir los supuestos de estas dos visiones podra pensarse que bastara con analizar los procedimientos en los cuales los Estados moderados buscan
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implementar programas , y aquellos procedimientos en que esos Estados proporcionan un foro par la resolucin de problemas sociales. Este enfoque se puede reformular en forma algo distinta: incluso si los impulsos gestores y de laissez /aire llevan a ideas diferentes acerca del diseo del proceso legal, estas ideas son indiferentes al mbito cambiante del gobierno. En la medida en que las inclinaciones gestoras de un Estado crecen, hay formas del proceso de laissez/aire que permanecen inalteradas ; slo disminuye el alcance de sus aplicaciones. De modo opuesto, cuando la agenda del Estado se reduce , hay formas del proceso intervencionista que quedan inalteradas, y slo se estrecha el dominio de su aplicabilidad. Sin embargo en un anlisis ms minucioso, este argumento es poco recomendable. Las esferas en que los Estados moderados eligen asumir responsabilidades gestoras y las esferas en que optan por no implicarse, no estn hermticamente selladas; ms bien se penetran e influencian recprocamente. La concepcin dominante del papel del Estado -la idea de un gobierno limitado, por ejemplo, afecta ms o menos abiertamente al proceso judicial incluso en aquellas esferas en que el Estado se separa de su ideal. Por lo tanto es ms posible encontrar hbridos y contaminaciones antes que formas puras. Sl en el arsenal ideolgico de las teoras polticas extremas se encuentra un apoyo y justificacin adecuados para las visiones polarizadas de las administraciones de justicia de tipo laissez/aire y dirigistas. Pero antes de considerar los extremos de Estados poco implicados o intervencionistas, sera de utilidad hacer algunas puntualizaciones generales sobre la naturaleza de la polaridad y algunos de los problemas que implica. La dicotoma se reconduce a dos interpretaciones de la relacin entre Estado y sociedad. De acuerdo con 1 :ma posicin, la tarea del Estado es apoyar la prctica social existente. Es impropio que el Estado conduzca a la sociedad de acuerdo con sus visiones de lo que sera una forma. de vida deseable: la sociedad debera ser inmune a la direccin consciente desde el Estado. La otra posicin autoriza al
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oos TIPOS DE ESTADO y LOS OBJETNOS DEL PROCESO JUDICIAL
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Estado a tener e imponer visiones particulares sobre cmo debera ser la sociedad y conducirla en las direcciones deseables. De acuerdo con la variante progresista de esta posicin, las instituciones sociales existentes se pueden transformar de acuerdo con los objetivos del Estado; segn la variante conservadora, los cambios sociales espontneos pueden y deberan ser resistidos si se apartan de la concepcin estatal del bienestar. Entre las doctrinas polticas intervencionistas, aquellas de inters especial otorgan al Estado un programa que permite su penetracin en todas las esferas de la vida social; entre las ideologas del gobierno limitado, las de inters especial limitan su funcin a mantener el equilibrio social. Claramente ambos grupos de doctrinas polticas no dejan de tener matices de pensamiento utpico: en tanto que un grupo contempla un Estado omnvoro, un Leviatn dispuesto a tragar completamente la sociedad civil; el otro lo ve en desaparicin, como un gato de Cheshire poltico. Llamar a un extremo Estado reactivo y al otro, Estado activista. Estos trminos pueden causar malos entendidos que han de anticiparse para eliminarlos en este punto. En muchos ambientes ha ganado popularidad referirse a las diferentes definidones extremas de gobierno minimalista como Estado reactivo, diciendo que un Estado es activista incluso cuando utiliza moderadamente su potencial de gestin y sigue considerando la ausencia de direccin estatal como ideal general. 1 Esta convencin no ha de confundirse con lo que proponemos aqu: un Estado activista limitado puede estar ms cerca de uno de laissez/aire _que de un Estado autnticamente intervencionista cuando se observa desde la perspectiva ms amplia requerida pot los
doctiina del activismo liberal estadounidense es ejemplar al respecto. De acuerdo con ella, la autonoma del individuo y la nterferencia limitada del gobierno en la vida social continan considerndose un ideal, pero al msmo tiempo la responsabilidad gubernamental en la solucin <;le los problemas sociales se enfatza cada vez ms, sobre todo para lidar con un pequeo conjunto de imperfecciones del mercado. Ver B. A. Ackerman , Reconstructtng
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american law, 1-<5, 32 (1984).
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horizontes comparativos. 2 Los devotos de un activismo tan limitado pueden no obstante resentir el uso comparativist: "activismo" se asocia con un Estado que penetra profundamente en la vida social y por lo tanto el trmino invoca el espectro del totalitarismo. Pero no quiero decir que la expansin de la agenda de un Estado lleve inexorablemente a regmenes gestores opresivos: puede haber posiciones intermedias estables. Buscando un equilibrio adecuado entre los impulsos activistas y reactivos, es equvoco invocar la bestia negra de un gobierno extremadamente indiferente mientras se cierran los ojos al carcter preciso de un Estado extremadamente interventor. En un p<:rodo histrico en que se hace cada vez ms importante la bsqueda de posiciones intermedias aceptables entre la direccin estatal y la autodefnicin individual, hay que esforzarse por delimitar adecuadamente los polos del debate.
i. EL ESTADO REACTIVO (Estado de laissez faire)

Caractersticas generales
Un Estado reactivo se limita a proporcionar el marco de apoyo dentro del cual los ciudadanos persiguen los objetivos que han elegido. Sus instrumentos deben liberar las fuerzas espontneas de la autogestin social. El Estado no contempla ninguna nocin de inters se.parado, aparte de los intereses sociales e individuales (privados): no existen problemas que son inherentes al Estado, slo problemas sociales e individuales. A menudo se dice de este tipo de Estado "minimalista" que slo hace dos cosas: protege el orden , y ofrece un foro para resolver aquellas disputas que
2 Pueden implementarse programas gubernamentales para corregir las fallas de la "mano invisible" del mercado, o bien para reducir la necesidad de intervencin de la "mano visible" del manejo gubernamental de vastos segmentos de la vida econmica y social.
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los propios ciudadanos no pueden resolver.3 Pero la tarea de proteger el orden -especialmente cuando se refiere a acciones preventivas- puede llevar a una extensin considerable de la actividad gestora. Del mismo modo, los extremos genuinos de una ideologa reactiva tienden a colapsar la proteccin del orden en resoluciones de disputas. La estrategia principal es la siguiente: porque el Estado no tiene intereses aparte de la sociedad, tampoco tiene derechos como tales que puedan ser violados , aparte de la violacin de un "derecho" privado; cualquier ruptura del orden se origina en la violacin del derecho de alguien, de modo que el Estado slo se lanza a acciones protectoras cuando alguien se queja y pide compensaciones, y alguien se niega a satisfacer sus demandas. Proteger el orden es, por tanto, resolver disputas. Tambin es cierto que el Estado aparece superficialmente como guardin de .un inters que le es propio. En realidad , sin embargo, sus funciones son secundarias: el Estado slo acta para proteger aquellos intereses que idealmente seran exigidos por individuos o grupos de ciudadanos. La proteccin de los intereses de los individuos que no son -o no son todava- capaces de estructurar independ.ientemente sus propios asuntos es un caso pertinente: de cara a los nios o los discapacitados mentales, el Estado asume el papel de padre sustituto. Pero cuando el estado acta en .esta funcin, los intereses que representa retienen la identidad individual: nunca estn en un plano ms exaltado, por encima de los intereses privad os.
3 En este caso se ni ga deliberadamente la funcin externa del Estado en la defensa nacional y durante la guerra. Los tericos astutos han dado en el clavo al observar que la guerra inviste al Estado de un propsito comn y de tareas de gestin que tienden a subvertir su postura abstencionista. Michael Oakeshott ha articulado UQS! distincin entre dos "caracteres" del Estado que pueden clasificarse como variantes de la ideologa activista y la reactiva, y ha sealado -en forma correcta- que el Estado como una asociacin civil" (reactivo) . se mueve en la direccin de una asociacin "empresarial" o de gestin (activista) en tiempos de guerra y durante los preparativos para sta. Ver M. Oakeshott, On human conduct, 146, 272 (1975).
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LAS CARN> DE LA JUSTICIA Y El PODER DEL ESTADO
La visin de un Estado as carece evidentemente de poder transformador: aparece sin inspiracin , casi sin vida. La sociedad civil, separada del Estado, se convierte en centro de accin poltica : los valores, las iniciativas -hasta los proyectos de un nuevo Jerusaln- se originan aqu. Y es en la sociedad civil que los individuos -soberanos par determinar qu hacer con sus vidas- pueden, si as lo desean, formar comunidades dedicadas a la promocin de objetivos compartidos, incluyendo, si es preciso, el aniquilamiento comn. En la sociedad civil las voces de los hombres y mujeres pueden ser corales. Este aspecto del Estado reactivo requiere de una breve digresin. Como las variantes ms importantes de la doctrina que consideramos ahora: nacen en el contexto de sociedades organizadas en tomo a los mercados capitalistas, se ha argumentado vigorosamente que, antes que promover una diversidad de grupos orgnicos o asociaciones libres, las ideologas de la no implicacin gubernamental apoyan una sociedad de individuos competitivos o "posesivos". 4 Pero no hay una conexin necesaria entre la postura reactiva, el capitalismo y el individualismo. La idea del Estado minimalista constituye parte de una importante tradicin socialista. Su variedad anarcosindicalista ve una sociedad compuesta de asociaciones mutuales en el contexto de una forma de gobierno "abstencionista". Esta visin, aunque empaada por el socialismo estatal, sigue teniendo influencia en las ideologas polticas contemporneas, incluso en pases donde los
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4 La frase es de C. Macpherson, The poltttcal tbeory of possesstve indtvidualtsm (1962). Teniendo en mente el discurso de la ideologa liberal clsica, muchos han argido que nunca hubo realmente un Estado de latssez-faire, que los mercado$ nunca han sido verdaderamente autorregulados, y los lmites de la actividad estatal nunca tan restringidos. Pero aun dentro de la tradicin marxista se suele reconocer que durante ciertas etapas de la historia moderna algunos pases se aproximaron a constituir una "socedad autnoma . de mercado", con la esfera gubernamental relativamente disminuida y el poder social real conferido a los exitosos componentes de la "sociedad civil". Mientras ms exitoso el mercado, ms se retrae el Estado a una postura de no involucramiento. Ver, p. ej., G. Lichteim, From Marx to Hegel, 133 0971).
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progenitores del anarcosindicalismo son criticados y ridiculizados. Por ejemplo, inmersa en una lnea del pensamiento marxista, la doctrina yugoslava de autogestin pide un gobierno minimalista , pero de hecho ha producido una reduccin dramtica en el rol del Estado.s Tambin vale la pena sealar que los Estados reactivos han existido por la fuerza de las circunstancias (antes de la aparicin de las ideologas polticas) marcos en . los cuales las asociaciones independientes desempeaban un papel de absoluta importancia . Antes de que surgieran los mercados capitalistas, los Estados centrales de Europa medieval eran predominantemente reactivos. Su agenda se limitaba a prevenir hostilidades mediante acuerdos pacficos de las disputas de los clanes. La sociedad, no obstante, era atomista . En suma, las ideologas de los Estados reactivos o incluso gobiernos reactivos no siempre han de asociarse con el apoyo de los mercados privados , ni ser siempre tratados como pantallas de humo para que quienes ostentan el poder econmico validen el status quo. Ahora podemos C<?nsiderar una implicacin importante de la negativa del Estado reactivo a abrazar cualquier teora independiente de lo que es bueno para la sociedad. En virtud de su propia abstencin , el Estado puede abarcar e incluir asociaciones e individuos con objetivos muy dismiles. Cuando se produce un conflicto de grupo o individual , el Estado puede tomar una posicin neutra: entre las tormentas y luchas de la s iedad, puede profesar una objetividad tranqula : tranqullitas in undis. Sus ciudadanos no estn virn;::ulados por un deseo mutuo de conseguir un objetivo comn; ms . bien estn conectados con el Estado en su calidad de foro neutral para resolver disputas. Tal como durante el perodo formativo del Estado europeo
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Para una extensa literatura sobre la autogestin yugoslava, ver C.
Lindblom, Poltttcs and markets, 387 (1977); D. Rusnow, Tbe yugoslav experiment 1948-1974, 32-245 (1978).
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moderno cuando los prncipes integraban una sociedad fragmentada proporcionando una corte comn y eran concebidos esencialmente como jueces, el Estado reactivo es antes que nada un .cuerpo adjudicativo. Todas las dems actividades del Estado estn subordinadas a resolver disputas y son una extensin de ello.6 Lejos de ser la rama del Estado menos peligrosa, lo judicial es -con alguna exageracin- la nica rama del Estado. Pese a que el Estado reactivo no necesariamente necesita casarse con un escepticismo epistemolgico, cuando se ancla all parece muy cmodo. Cuando parece que existen medios no enteramente objetivos para determinar qu valores merecen apoyarse, o siquiera una forma objetiva para establecer qu visiones cientficas reflejan la realidad con exactitud,7 falta un predicado firme para formular los objetivos del Estado. Por defecto, digamos, la definicin de las ambiciones de la vida han de confiarse a individuos a quienes entusiasme elegir por s mismos. Siguiendo sus preferencias, indirectamente, los individuos tal vez puedan contribuir al bienestar de todos: cuando la rosa florece, todo el jardn se ve mejor.
El derecho
All donde el Estado celebra la autorregulacin por miembros de la sociedad civil, la fuente del derecho tiende a estar fuera o "encima" del Estado. Y donde las preferencias individuales son soberanas, los aparatos de creacin de normas
6 Aunque los prncipes occidentales legislan desde la poca medieval, continan concibindose sobre todo como jueces hasta el siglo diecisis. Ver Q. Skinner, Tbefoundattons of modempolittcal tbought, vol. 2, 289 (1978). 7 A menudo se ha recalcado el escepticismo ante los valores de las doctrinas del /aissez fatre; este escepticismo puede extenderse a los hechos . Un ejemplo es el reciente intento de ligar el disgusto general por la epistemologa con una forma de asociacin poltica en que el pueblo se une en trminos de "civilidad" ms que en tnninos de objetivos comunes. Ver R. Rorty, Phi/osophy and the mirror o/ nature, 318 (1979). Esta extensin del escepticismo es interesante en tanto puede influir en Ja elaboracin de tcnicas de indagacin para el proceso legal.
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ms adecuados son diversos tipos de acuerdos, contratos y pactos. 8 Incluso Mefistfeles, tan independiente y prepotente, se somete a la regla mgica del contrato. Decir que el derecho emana de la relacin social y por lo tanto empobrece al Estado legislador, no quiere sugerir que no haya lugar para el derecho substantivo. Consideremos primero el derecho substantivo. No todas las conductas que causan conflictos pueden ser anticipadas por un contrato o pacto real que defina las reglas substantivas para su disposicin. Si de hecho los acuerdos previos fuesen prerrequisitos para la conducta permisible, la actividad privada quedara intolerablemente restringida.9 Adems, incluso cuando una disputa es precedida y anticipada por contrato, los trminos del acuerdo pueden ser vagos, ambiguos o poco definidos. De modo que el Estado ha de enfrentar incertidumbres o lagunas en los acuerdos contractuales privados. Pero el tenor del derecho estatal no.es anunciar lo que los ciudadanos han de hacer substantivamente; ms bien fijara procedirrentos para que dichos arreglos sean vinculantes y se puedan poner en vigor. En otras palabras, el Estado no dice a los ciudadanos lo que deben hacer o acordar, sino cmo llegar a acuerdos, hacerlos vinculantes , y cmo comportarse en caso de eonflicto. Pero cmo han de formularse los estndares legales, substantivos o procesales? Cuando el Estado abraza un sistema de valores o polticas no independientes, claramente su ley no puede abarcar y expresar los valores y polticas estatales. La nica ruta legtima que puede emprender el legislador es intentar determinar cmo los ciudadanos hubieran acordado resolver un tema, si lo hubiesen anticipado; las expectativas
En Proudhon , por ejemplo, las empresas llegan a ser importantes clulas sociales basadas en los contratos con los trabajadores. A travs de acue dos entre sectores econmicos, as como de pactos con las autoridades estatales, se forman unidades mayores. Ver G.D.H. Cole, Soctalist thought: The forerunners, 1789-1850, vol. 1 (1953). La distincin proudhoniana entre pactos sectoriales y pactos ms amplios con el Estado se ha reproducido casi con ex.actitud en el experimento yugoslavo para reemplaza r la legislacin estatal por "acuerdos de autogestin " (samoupravnt sporazumt) y "pactos sociales"
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(drustvent dogovorl)._ 9 Ver l;i opinin en este sentido de R. Nozick, Anarchy, state and utopta 72 0974).
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sociales deben ser entendidas y definidas. Del mismo modo incluso. el derecho estatal se ve afectado por el imaginario y la hermenutica de los acuerdos, aunque sea de un modo subterrneo. En el fondo se puede estimar que todo el derecho puede considerarse como un contrato hipottico o modelo. Y siendo substitutos de acuerdos reales, en principio puede ser desplazado y modificad o por los acuerdos "privados" reales de individuos y grupos. Por tanto, un amplio terreno legal de normas derogables (loi suppktive, jus dispositivum) se caracteriza por la cultura legal del Estado reactivo; las prohibiciones u rdenes absolutas son anmalas. 10 Si se promulga o "codifica" un derecho en anticipo a una disputa real o en el contexto de su resolucin , es un problema relacionado con la estructura de la autoridad estatal y no cabe discutirlo aqu. La relacin entre el derecho estatal y la misin del Estado ya tendra que estar clara: el derecho facilita y apoya una reglamentacin autnoma por miembros de la sociedad civil en su creacin de "instrumentos de negociacin " de transaccin entre los ciudadanos. Los participantes en las negociaciones se dan cuenta de que a menos que lleguen a acuerdos, una parte puede invocar el foro del Estado, apto para imponer el acuerdo "modelo". La centralidad del modo contractual est estrechamente relacionada con otro rasgo de la cultura legal en el Estado reactivo: la apoteosis de los derechos privados, individuales o de grupo. Porquetanto los contratos como los pactos son elementos para asignar derechos y deberes, cualquier regla..mentacin estatal puede traducirse fcilmente en una red de
1 De este modo las prohibiciones de J a ley penal pueden convertirse de inmediato en licencias que pueden adquirirse a un precio: los ciudadanos de un Estado reactivo pueden imitar a Lucio Verato, de quien se dice se paseaba por las calles de Roma abofetea ndo en la cara a la gente que le disgustaba: y al mismo tiempo ofreca gustoso pagar la multa correspondiente. Ver Aulo Gelio, Noctes Atticae 20, 1, 13. Como la misin de los Estados reactivos nunca es completamente provisional , sus defensores conceden la existencia de 'un pequeo ncleo de disposiciones que los ciudadanos no pueden alterar mediante transacciones voluntarias. Esta admisin de algn modo embarazosa y de mala gana se reflea en actitudes hacia la renuncia de los derechos procesales discutidos infra.
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derechos y deberes personales. Ninguna reglamentacin "objetiva" dirigida a los funcionarios estatales est exenta de esta transformacin. Si se dirige a un juez para que declare inocente a un acusado que cometi un acto ilegal bajo coaccin, parecer natural concluir que dicho individuo -si se encuentra bajo cierto tipo de compulsin- tiene un derecho personal a cometer un acto que de otro mod sera ilegal. Pronto se ver que en la cultura legal de los Estados activistas esto es muy extrao. Pero la apoteosis de los derechos no implica solamente que todo el derecho se transforme en un paquete de derechos con sus obligaciones correspondientes. Slo en el ambiente ideolgico del Estado reactivo se puede separar la afirmacin de los derechos de la evaluacin de las consecuencias de dicha afirmacin. El Estado no adopta una visin de poltica agregada a la luz de la cual puedan evaluarse los efectos que emanan de la afirmacin de los derechos. Como los rboles y las flores eq los mrgenes de los manuscritos medievales, los derechos son tratados en aislamiento mondico, esto es en su sentido ms fuerte y absoluto.11
Administracin de justicia
Puede el Estado reactivo asociarse con un diseo particular del proceso legal? Sugiriendo una respuesta afirmativa, pri11 El adjetivo "absoluto" puede entenderse aqu en su seritido etimolgico original de "libre de todo efectq" (absolutus ab effectu). los derechos tambin pueden tratarse como realmente personales o "subjetivos", esto es, algo que es inherente (subjacet) a un individuo en virtud de ser un fin en s mismo ms que algo que es arrojado (obfectum) ante l y concedido de forma condicional. Quizs nos hemos movido, en la mayor parte de las esferas de Ja vida social, hacia un punto en que resulta difcil imaginar los derechos en este sentido fuertemente "abstracto", tan natural a pensadores como Leibnitz, Locke, Spinoza y sobre todo Kant. Pero aun en los Estados Unidos de las postrimeras del siglo veinte existen aspectos de la experiencia social en que se presenta la dificultad opuesta: la dificultad de pensar en ciertos derecpos como dependientes de los beneficios sociales resultantes de su ejercicio. Para el origen relativamente reciente y decdidamente occidnral de las nociones fuertes de derecho, ver M. Villey, Seize essais de pbilosopbie du droit, 140-77, "La. genese du drotr subjecttf chez Gutllaume d'Occam" (Pars, 1969).
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mero demostrar cmo el Estado'minimalista colorea la percepcin del significado de administrar justicia y, segundo, cmo tales percepcion s pueden afectar la eleccin de los principios estructurales bsicos para el diseo del proceso judicial. Ya se ha sealado que en la ptica de la ideologa reactiva, todas las actividades estatales se hacen inseparables de la resolucin del conflicto. Siendo meramente reactivo, un Estado no puede responder legtimamente a una crisis de la sociedad civil a menos que -y hasta que- los contendientes civiles hayan comprometido su foro: su proceso judicial presupone necesariamente una situacin de disputa real. En la medida en que el Estado se comprometa en una administracin residual, ello tambin se entremezcla con el litigio. Si la administracin desea actuar de un modo que provoque oposicin de alguien, ha de iniciar algn tipo de accin "civil" ante un tribunal, y no limitarse a llevar a cabo sus planes y dejar el peso de la accin en el ciudadano afectado. Las disputas que llegan a los tribunales del Estado reactivo implican no solamente a los individuos, sino tambin a asociaciones voluntarias. Precisamente porque el Estado no est implicado, se han creado espacios para las actividades de grupos de ciudadanos que implican conflictos. El litigio de los grupos puede tener un impacto amplio que se extiende a reas que la n:iayora de los Estados tienden a reglamentar a la luz de las polticas que adoptan. Es difcil "despolitizar" un conflicto de grupo y verlo como restringido, estrecho o "privado". Pero no es as en la ptica de la ideologa reactiva: aqu eXisten polticas en cuyo contexto se pueden medir los efectos de las disputas de grupo ms amplias y las disputas as tratadas son ocasin para implementar una poltica estatal. Incluso en esta situacin, se puede mantener la idea de que administrar justicia es meramente resolver una disputa. En los casos excepcionales en IOs cuales el Estado reactivo funciona como subrogado de intereses sin mucha representadn, aparentemente debe desarrollar "polticas" respecto a los intereses que quiere salvaguardar o promocionar. Cuando un "promotor" oficial entra en conflicto con un ciudadano o
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asociacin, en el primer momento parece que ya no puede entenderse el proces judicial conio dedicado nicamente a la resolucin de disputas. Recordar, no obstante, que estas polticas no son . "independientes" y que los intereses del Estado subrogado estn en un plano igual con los intereses privados: el funcionario estatal debe demandar para poner en vigor esos intereses, y han de ser tratados en los tribunales en condiciones de igualdad con sus oponentes privados. En otras palabras, la relacin entre los funcionarios del Esta..: do subrogado y el individuo privado o grupo, es "horizontal" -ambos son partes de una disputa-, de modo que incluso las actividades del Estado subrogado se anexan con la resolu. , cin de conflictos. Desde luego, el marco del litigio, el trata-: miento igual de ambas partes, ser cuestionado porque el Estado es a la vez un contendiente y un rbitro de la contienda, esto es, el juez en su propia causa (judex in causa sua). Cualquiera sea la respuesta ltima a esta pregunta, observen que un Estado en extremo reactivo proporciona -relativamente-:- el entorno ms propicio para tomar en serio el marco del litigio, incluso en esta situacin. Cuando el Estado no adopta una teora de la buena vida y slo est comprometido er proyectos fragmentarios y subrogados, una cierta ecu nimidad o nonchaloir con respecto al resultado es mucho ms plausible. Como he observado, el Estado puede seguir profesando impasividad .-tranquillitas in undis- antes que demandar la implicadn de los jueces. Habiendo mostrado que bajo la lente de una ideologa extremadamente reactiva, administrar justicia significa implicarse en la resolucin de disputas, ahora quiero sugerir formas en las cuales los temas maestros del diseo procesal pueden verse afectados por esta perspectiva particular de los propsitos del proceso judicial. All donde el proceso judicial implica una di$puta sobre derechos, hay dos partes -grupos o individuos- que plan.:. tean alegatos opuestos y presionan para que el caso se resuelva en disposiciones incompatibles. Para la resolucin de la controversia, deberan elegirse formas conciliadoras o de confrontacin? Nuevamente la respuesta debe surgir del
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carcter del Estado reactivo. Su idea de la autogestin lo hace, bsicamente, confiar en la sociedad civil para resolver disputas: si los contendientes pertenecen a la misma asociacin o son parte de la misma institucin social, ser mejor que sus desacuerdos se resuelvan internamente. En este marco, se puede entender que la esolucin de disputas implica una bsqueda de posiciones intermedias de reconciliacin y mediacin entre las demandas en competencia: las apelaciones por objetivos compartidos o las exhortaciones al sacrificio mutuo para preservar relaciones que se valoran, toman el lugar que les corresponde. Recurrir a un foro del Estado se imagina como ltimo recurso, cuando los medios privados menos "drsticos" hayan fracasado. Pero cuando un contendiente decide llevar su caso ante un juez , su accin indka el rechazo a subordinar ste a los valores compartidos y objetivos, o reconocer un terreno intermedio. Un Estado que se niegue a adoptar una teora de la buena vida no puede proporcionar el terreno comn que falta para reunir. a los litigantes. Adems, que un tribunal estatal busque un terreno intermedio, fcilmente puede interpretarse en formas que daen la misin del Estado reactivo. En controversias que implican la reclamacin de der chos -temas dicotomizadoscualquier actividad independiente por parte del juez puede interpretarse como parcialidad. Al urgir un -compromiso, puede parecer que presiona a un litigante para que renuncie a su parte de acuerdo on el derecho.12 En la medida en que el Estado reactivo quiere que s1:1s tribunales refuercen y elaboren mejor el marco normativo, instrumentos de negociacin, de la autogestin social, surge otra objecin a l disputa mediadora. La conciliacin resulta en un veredicto que no
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12 El compromiS<> tambin puede considerarse un desincentivo inadecuado para la violacin de qerechos: si el agraviado y el transgresor son presionados a entenderse, cada uno cediendo un poco, la violacin de la ley por parte del transgresor valdr la pena en cierto grado, a menos que el agraviado reclame "con el tejo pasado". Por ejemplo, si A obtiene ilegalmente 100 dlares de B y el compromiso es que devuelva 80, habr ganado 20 dlares, a menos que B infle su demanda anticipndose al compromiso.
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refleja el derecho relacionado con los temas de controversia: la decisin es un acuerdo que raras veces ofrece puntos de referencia fijos en cuanto a cmo deberan decidirse los casos futuros en ausencia de una ordenacin privada. Por todas estas razones, cuando se lleva una controversia a un tribunal estatal, la morfologa conciliatoria deja de ser apropiada. Los arreglos que enfrentan a los querellantes en un juicio se transforman en un adecuado substituto pacfico al encuentro violento entre quienes no reconocen un terreno comn. Por fin, el principio estructural fundamental sobre el cual se erige el edificio procesal del Estado reactivo es que los procedimientos son una contienda de dos partes. No obstante, es un error imaginar que la idea de autogestin est enteramente descartada cuando se ha invocado la jurisdiccin del Estado. Como el fnix, esa idea puede surgir de sus propias cenizas. Si los contendientes alcanzan un acuerdo fuera de los tribunales, los procedimientos legales pierden su impulso vital, llegando a un fin; los acuerdos entre los que fuesen litigantes se imponen a cualquier decisin judicial previa. CQmo se ha expresado en un viejo adagio que data del tempo en que el objetivo fundamental de los tribunales era evitar la guerra de los danes, pactum vincit legem et amorjud icium (el acuerdo prevalece sobre el derecho y el amor sobre la sentencia). En un proceso, el punto al que puede llevarse la causa de un contendiente depender del grado en que se permita . la intervencin de una tercera parte: el juez del Es.tado. Mientras ms limitada sea la oportunidad de intervencin, ms pronunciado ser el motivo de la contienda. Por lo tanto es claro que las variantes extremas de la ideologa reactiva refuerzan el diseo de combate extremo: aqu el desapego del Estado incluye interferencias mnimas con la forma en la cual los contendientes gestionan el combate forense. Los , jueces se. limitan a presidir sobre la disputa de las partes enfrentadas e intervienen en el proceso slo en la medida que esto se requiera para hacer un seguimiento que asegure la justa disposicin de las controversias incidentales. Sigue el veredicto a1 cierre de la contienda, y si la contienda es justa
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y el juez no ha comprometido s neutralidad, el perdedor
tiene pocas razones para sospechar de la legitimidad de s derrota. Bsicamente puede acusarse a s mismo por la decisin adversa, e incluso si se rebela, la sociedad como totalidad mantiene su fe en la administracin neutral de la justicia. Por tanto las disputas pueden ser "absorbidas " por un proceso judicial que lleve la idea de la contienda al lmite. En el prximo captulo explorar hasta dnde puede llegar la conexin entre la ideologa del Estado reactivo y la forma del proceso. Pero incluso la primera aproximacin revela que el proceso legal del Estado reactivo recuerda lo que puede llamarse "proceso adversaria!" en las culturas del common law y el proceso "gobernado por la parte", "contradictorio" o "acusatorio" en la cultura legal continentaL 13 Para evitar sus confusas connotaciones en el anlisis convencional, reticentemente descartar niveles mejor conocidos y llamar al proceso sobre la ideologa reactiva "proceso de resolucin de conflictos". Desde luego los que tienen el hbito de identificar el proceso legal con la resoluciqn de conflictos encontrarn que esta terminologa es un pleonasmo. Pero habr de suspenderse la desaprobacin hasta que se haya diseado una visin diferente de la justicia, una visin que se adecue a la ideologa del activismo.
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ii. EL ESTADO ACTIVISTA (Estado de bienestar)

Caractersticas generales
Centremos nuestra atencin en el otro extremo del espectro ideolgico, en el Estado activista extremo. Tal Estado hace mucho ms que adoptar unas cuantas polticas y programas
13 "Procedimient()S dominados por la parte" (Parteivetfabren) y "proceso coQtradictorio" (procdure contrad ictoire) son trminos empleados sobre tcX:!o en la discusin del proceso civil, mientras que el "proceso acusatorio" aparece principalmente en el anlisis de la justicia crimin al.
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de bienestar. Abarca o lucha por una teora coherente de la buena vida y trata de usar su base para un programa completo de mejora material y moral de los ciudadanos. 14 Todas las esferas de la vida social, incluso los temas que tienen lugar in pianissimo, pueden por lo menos potencialmente evaluarse en trminos de polticas de Estado, conformndose a sus demandas. Las instituciones sociales existentes y la prctica social implican poca deferencia: tal como es, la sociedad es defectuosa y necesita mejoras. Con la sociedad civil despojada de su legitimidad, los proyectos y perspectivas que surgen espontneamente entre los ciudadanos son sospechosos, pues pueden chocar con los que apoya el Estado, pueden debilitar el compromiso con los objetivos del Estado y socavar la confianza en sus acciones, De modo similar, tendran que desmantelarse o porierse bajo supervisin las asociaciones voluntarias . Es apenas una exageracin d cir que las asociaciones cvicas, incluso si son superficialmente independientes, se vuelven anexos de las agencias estatales, conductos a travs de los cuales se. imparten las ideas estatales a la poblacion. El Estado se vuelve el nico foro de actividad poltica, al que se debe entera fidelidad: la sociedad est "estatizad ", tragada por el Estado. Por lo tanto los problemas y las polticas sociales se disuelven en problemas y polticas de Estado. Las relaciones con las personas y sus vnculos con el Estado pueden caracterizarse de diversas maneras, pero es comn a todas las formulaciones un fuerte nfasis en un sentimiento compartido de ciudadana, en armona y coope14 Aunque ,algunos aspectos de este programa pueden ligarse al ms all, en lo que sigue nos concentraremos en los objetivos seculares. Debe tenerse en cuenta una posible tensin en este dominio ms limitado: el mejoramiento material, con su nfasis en la explotacin de los recursos ,naturales , tiende a producir enfoques instrumentalistas aun en entornos no dominados por la burocracia racional. Por otro lado, la tarea de incrementar el bienestar moral se encamina hacia valores expresivos o no instrumentales aun en entornos burocrticos. Esta tensin puede verse reflejada en el sistema legal, donde dds paradigmas de la ley colisionan y pugnan por la primaca.
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lAS CARAS DE lA JUSTICIA Y El PODER DEL ESTADO
. rac1on, antes que disonante o en conflicto. La gente debera vincularse por sus esfuerzos por conseguir objetivos comunes, cada uno subordinado al inters superior del Estado. El Estado, por s mismo, no se considera la institucin neutral para resolver conflictos, sino ms bien el gestor de un objetivo comn.i; Su tarea es unir a la gente y disear incentivos para movilizar a los individuos inertes. Aquellos que creen que el trabajo en proyectos cvicos y la participacin en ceremonias pblicas ocupa demasiadas tardes, merecen .escarnio: la simple indiferencia hacia los programas estatales puede parecer rebelda . Inevitablemente se redu cen las posibilidades de que los ciudadanos hagan su voluntad. Pero a la luz de la filosofa estatal, esto no debe preocup ar: el Estado subscribe la opinin de Rousse.au de que mientras ms tiempo ocupen los ciudadanos en asuntos cvicos y menos en sus propios asuntos privados, ser mejor. No es necesario decir que la autonoma individual est lejos de ser sacrosanta . Para un Estado activista , los individuos no necesitan ni siquiera ser jueces fiables de su mejor nters; su percepcin, conformada por na prctica social ' defectuosa, puede ser errada e incorrecta. Desde luego, mientras ms se adapten los ciudadanos a la imagen nacida de las teoras del Estado, ms fcil ser que ei Estado permita una mayor definicin individual: los deseos de los ciudadanos son cada vez ms lo que el Estado quiere que deseen. Volver a este punto, pero slo brevemente, para mirar en direccin a los lejanos horizontes en que es mayor la convergencia de los deseos de los individuos y el Estado. Esperar esta situacin puede ser orno esperar a Godot. Al contrario que una poltica reactiva baada por el escepticismo, el Estado activista resplandece de optimismo.
i;Donde Ja existencia de clases antagnicas se reconoce rebus non iam stantibus, como un vestigio del pasado, el gobierno aun no se considera un rbitro neutral en los conflictos de clase resultantes; ms bien se alinea con la clase favorecida por su teora de la buena Sociedad . Ocasionalmen te, el Estado puede verse incluso tentado de producir legislaciones separadas, una permisiva para "nosotros" y una restrictiva para ellos", las otr-.ts clases.
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Su misin presupone la capacidad intelectual para distinguir Ios objetivos cuya consecucin merece la formulacin de polticas correctamente orientadas. a ello. Mientras ms abarquen y ambicionen los programas gubernamentales, ms crucial es este optimismo: la incertidumbre sobre los poderes de la investigacin y el anlisis, pueden congelar la accin del 16 Estado. Tambin el escepticismo impedir la traduccin de los objetivos que proclama el Estado en acciones claras. Los escpticos no slo raras veces se convierten en arquitectos de los programas de cambio social; sino que tambin rara vez corren a levantar barricadas .
El derecho
Antes que emanar de la sociedad civil y servir de espejo de su prctica, el derecho activista surge del Estado y expresa sus polticas. La imagen controladora del derecho es la del decreto estatal, completamente divorciado de las nociones contractualistas. En la medida que el objetivo del Estado sea crear bienestar material, sus decretos son programas , asignan tareas, o distribuyen porciones del pastel comn a los ciudadanos. Cuando el Estado pretende promocionar el bienestar moral, sus decretos son una colecci.n de directivas de conducta y actitudes correctas, o ejemplos cautelares de mala conducta y tendencias objetables. En contraste con el derecho en los Estados reactivos, cuyo nfasis reside en definir formas en las cuales pueden _ intentar alcanzarse los objetivos libremente elegidos, el derecho activista es imperativo, incluso amenazante: indica a los ciudadanos lo que deben hacer y cmo comportarse. En tanto que el derecho activista no puede modificarse por las prefer ncias de aquellos cuya conducta intenta reglamentar , en otro sentido es maleable y flexible, cambiando a su , vez con cada fracaso o cada xito para conducir al Estado
supra, n. 5, 248-49.
1 6Ver
C. Lindblom,
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lAS CAAASOE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO
hacia sus ideales. Tanto si toma la forma de reglamentacin objetiva o modelo de conducta, no se puede permitir que est fijado tan firmemente como para obstaculizar la realizacin de os programas estatales. Ha de ser modificado cada vez que resulte ineficaz. o contraproducente. Si su interpretacin a la luz de consideraciones polticas no consigue hacer disposiciones de acuerdo con la poltica del Estado, esta disposicin ha de descartarse. 17 El mejor ejemplo es el derecho penal: no ha de permitirse que un indeseable eluda la crcel aunque su conducta, peligrosa y daina para las polticas del Estado, no entre en ninguna de las categoras establecidas en el catlogo de delitos. La mxima nullum crimen sine poena (no hay crimen sin castigo) se impone a nullum crimen sine- lege previa (no hay crimen sin una definicin previa del derecho). De ser necesario, por tanto, las normas penales existentes han de extenderse por analoga para alcanzar aquello que se estime como conducta peligrosa o daina. No obstante hay limitaciones en la libertad para atisbar tras las disposiciones legales y examinar si se han alcanzado los objetivos deseados en casos particulares. Esto es as porque el esfuerzo por alcanzar objetivos de Estado sin la interposicin de normas relativamente estables, puede ser una tarea imposible de dirigir que cree niveles peligrosos de incertidumbre y amplio espacio para la arbitrariedad. En tanto que la poltica general del Estadoactivista a menudo ofrece cierta gua, sus postulados no siempre pueden traducirse en acciones polticas claras y coherentes. Por tanto, incluso si su apa-rato de reglamentacin parece implicar gran orden y uniformidad, el Estado activista est orientado a respetar un
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1 7 Este herrnenuti:o paso adelante en la interpretacin teolgica a menudo es utilizado p0r los comentadores soviticos para distinguir concep.. ciones de la legalidad burguesas Cforniales) de una "legalidad socialista". Ver F. C. Schroeder, Recbtstaat und soztaltsttscbe Gesetzltcbkett, Aus Poltttk und Zeitgescbicbte, vol. 3, 7-8 (Bonn, 1980). Comparar con supra, cap. 1, n. 5. Esta visin ya no se sostiene con el vigor y la conviccin que caracterizaba los pronunciamiento s semioficiales de las primeras cuatro dcadas del rgimen sovitico.
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,DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL
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grado de definicin en su ley, tentando as el carcter instrumental de sta.18 Sin embargo la separacin resultante de las normas legales de los objetivos polticos subyacentes, crea una lamentable tensin en la administracin de justicia. Definir los lmites de esta separacin representa un problema serio para las culturas legales autnticamente activistas. Su predicamento es anlogo al experimentado cuando una cultura legal reactiva est forzada a reconocer algn lnite exterior para el orden independiente de los miembros de la sociedad civil. El derecho activista no se puede tradueir fcilriiente en reclamaciones personales de los ciudadanos implicados en los esquemas regulatorios. Muchos decretos expresan la tarea de los funcionarios gubernamentales en la implementacin de programas estatales y :)or tanto no estn en absoluto dirigidos a los ciudadanos. Para repetir un ejemplo anterior, si se dirige a un funcionario para que declare inocente a un acusado que ha cometido un delito bajo coaccin, parecera 1 absurdo interpretar la situacin resultante como creadora de un poder personal del ind viduo a no respetar la ley bajo esas circunstancias. La respuesta sera decir que el funcionario est obligado a eximir a un ciudadano de su castigo por no respetar el derecho bajo cierto tipo de compulsiones. E$te enfoque :se refleja en la .estrategia ptima que un ciudadano puede emplear para obtener las ventajas que perciba en el esquema regulatorio. Insistir agresivamente en el derecho personal no lo llevar muy lejos: insistir' en que los funcionarios hagan lo que les corresponde como est prescrito por decreto, y acten de una forma que el ciudadano considere personalmente favorable, est ms en armona con la cultura legal activista. Como en el jujitsu , y en su inters personal, para el ciudadano
is. Se puede imaginar un extremo tecnocrtico de un gobierno activista, en cuyo caso los decretos estatales descartan regmenes nonnativos en favor ' de formulaciones tecnocrticas para el clculo de resultados ptimos a la luz de los objetivos estatales, en todos y cada uno de los casos. Por supuesto, en este escenario tecnocrtico la ley se degradar en una serie de disciplinas tcnicas (anlsis de costo-benefido, etc.). Comparar supra, cap. 1, n. 4; ver tambin la discusin acerca de la naroraleza del regulamiento procesal activista, infra, cap. 5.
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ser_ mejor utilizar el peso de la reglamentacin "objetiva". En suma, no deberan proyectarse al entorno legal diferente del . Estado activista las actitudes normales en un Estado reactivo, donde el derecho siempre puede transformarse en un paquete de derechos personales. Tampoco los alegatos que surjan de decretos estatales, aunque por rutina se llamen "derechos", deberan equipararse con los derechos personales compatibles con la ideologa reactiva. El ciudadano del Estado activista no posee derechos concedidos en virtud de que sean una finalidad en s mismos.19 Ningn derecho es absoluto o abstracto, en el sentido de que su ejercicio pueda abstraerse de un impacto ms amplio. Adems, porque las polticas y programas del Estado activista tericamente lo abarcan todo, en cualquier parte pueden detectarse implicancias ms amplias: todos los derechos, por lo menos potencialmente, estn sujetos a una cualificacin o negacin. Este concepto se expresa a menudo diciendo que no se puede ejercer un derecho que infrinja los intereses del Estado. La idea de "un manejo completo ele los derechos" es repugnante, porque contradice la declarada supremaca del Estado y lo enfrenta al espectro de la autonoma personal, una "sucia desgracia" para la ideologa activista. 20 Hablando en . rigor, por tanto, los alegatos personales del derecho a,ctivista estn mal expresados si se caracteri2an como derechos. Para recalcar el contraste entre los _derechos personales y un Estado extremadamente reactivo, sera inejor que se inventasen nuevos trminos, decir que los decretos activistas dan privilegios condicionales, crean papeles, asignan tareas, dan a cada cual lo que les corresponde, y cosas similares. 21
19Ver supra, n.11. 20 Ver G. Radbruch , Rechtspbi/osopbie, sexta ed., 224 (Stuttgart, 1963). Del mismo modo, la carta de Lenin a su comisario de justicia Kursky, en V. l. Lenin, Sobranie Socbinenii, vol. 44, 396 (Mosc ,' 1949). 21 Es sensato notar que los gobiernos gestlonadores de la China imperial y Japn produjeron culturas en las cuales no exista un equivale nte preciso para el trmino "derecho" (,jus, dtkaion, droit subjecttve) tal como se entiende en los sistemas legales occidentales. Aun en Occidente, el concepto fuerte de derecho no es tan antiguo como a menudo se piensa. Ver M. Villey, supra, n.11.
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Aqu vale la pena subrayar otra distincin de lo que ocurre en el Estado reactivo: en la perspectiva de una ideologa activista extrema, los "derechos'' se transforman en obligaciones. Por lo tanto un decreto puede especificar el derecho a la salud, y al mismo tiempo obligar a los ciudadanos a cuidar de su salud, sometiendo a todo el mundo a medidas obligatorias como las vacunaciones masivas. El derecho a la educacin puede hermanarse con el deber de ir al colegio, o la obligacin de ir a un colegio de un tipo particular. 22 Pero esto no se ve como anmalo o lamentable. Por el contrario, para la ideologa activista puede ser el heraldo de un futuro mejor en el cual los individuos pueden mejorar y relacionarse unos con otros de modo ms armonioso. Por el momento podra concederse que la identificacin de derechos con obligaciones puede expresar aspiraciones ms que realidades . Pero en la medida en .que su nivel de conciencia siga creciendo, los ciudadanos comenzarn a llevar a cabo sus obligaciones con casi tan buena disposicin como el ejercicio de sus derechos. Finalmente, como en la concordia . de conocimiento y sentimientos contemplada por Agust. de Hipbna, todas las alternativas de acciones que difieran de las que una persona debera realizar, han de ser poco atractivas: el derecho y la obligacin estn unidos en un todo indivisible.23 -
22 La interpenetracin de derechos y obligaciones caracteriza a la legislacin sov_itica en diversas reas. Ver Fundamental princtples o/ legts/ation o/ tbe USSR and unon republics on publtc health, art. 3 (1979), en Collected legislation o/ tbe .USSR and tbe constttuent Union republics, vol. 3, ed. W. Butler (1983). En la China comunista, el trabajo, la educacin y aun la planificacin familiar son deberes constitucionales. Ver Constitucin de la Repblica Popular China, arts. 42, 46, 49, Betjing (Pekingl Review, Dec. 27, 1982. 23 Para un recuento reciente de la fundattssima fldes agustina, ver P. , Brown, Augustne of Htppo, 365-75 (1969). La literatura legal sovitica a menudo recurre a un argumento reminiscente de la concorda agustina, y tambin lo hace la carta del Partido Comunista sovitico. Ver V. M. Chkhikvadze, Tbe state, democracy and legaltty tn the USSR: Lenn 's ideas today, 47 (Mosc, 1976); N. Aleksandrov, ed., Teortya gosudarstva i prava, seg. ed., 652-53 (Mosc, 1974).
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lAS CARAS DE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTAD
Administracin de justicia
Al considerar el impacto de la ideologa activista en la forma del proceso, un punto de partida conveniente es demostrar cmo la concepcin del derecho del Estado activista -en cuanto instrumento para la realizacin de su poltica- hace que el proceso s.e independice de la resolucin de disputas. Para el Estado activista no tiene sentido evidente que exista una controversia como requisito previo y general para instruir un proceso. Las disputas no han surgido milagrosamente cada vez que un evento social sugiere la necesidad de aplicar el derecho y con ello llevar a cabo un objetivo poltico en las circunstancias concretas de un caso. De hecpo, la ausencia de controversia -stasis social- puede en s misma provocar preocupacin a un Estado seriamente comprometido en la transformacin de la sociedad. Los funcionarios estatales pueden, sin embargo, considerar las relaciones entre adultos que dan su consentimiento -un contrato que han aceptado, o el modo de conducta sexual, en tanto que no provoquen problemas sociales y gratifique enteramente a sus participantes- como una amenaza a la mejora del bienestar moral oeconmico. Es posible que los individuos tengan que ser protegidos de su propia locura o de la pantalla distorsionadora de su "falsa conciencia" que bloquee la comprensin de que estn siendo victimizados en una transaccin consensuada o en relaciones sexuales voluntarias. 24 N9 se puede negar, no obstante, que a menudo una disputa ofrece a los funcionarios un buen indicativo de que
El proceso legal puede ser independiente de la resolucin de conflictos aun en otro sentido, especialmente en la medida en que siga reconocindose el conflicto de clases. Tal como en ciertos perodos del socialismo de gestin chino, algunas "luchas" entre persons pueden ser vistas con condescendencia: como la arena en una concha, esas luchas pueden considerarse irritantes capaces de producir perlas sociales. Por supuesto, aquellos victimizados por la presin social no pueden presentar sus rdenes judiciales o demandas de compensaciones ante los adjudicadores estatales, pues los foros del Estado no conocen de las disputas que surgen de tales "luchas".
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se necesita la inte encin del Estado. Uno podra sentirse inclinado a creer esto, por lo menos en aquellos casos que surgen en forma de disputa, pues el proceso activista est dedicado a la resolucin de stas. Este tema merece ms anlisis y requiere que se hagan diferenciaciones entre las disputas entre los ciudadanos, entre los ciudadanos y los funcionarios y entre los propios funcionarios. Cada situacin deber ser examinada en su momento. Cuando se obseiva una disputa entre ciudadanos en el contexto de una poltica estatal, se puede descubrir que uno o ambos litigantes merecen castigo. (Por ejemplo, pueden haber realizado un contrato perjudicial para el programa econmico del Estado.) En esta situacin, instituir un proceso penal independiente puede parecer incmodo y largo. Cambiar del modo civil al penal en un procedimiento nico aparece como una posibilidad atractiva. Cuando esto ocurre, desde luego, el objeto del proceso "unitario" tiene ms envergadura que una mera resolucin de disputas. Esta transformacin puede darse en una disputa civil porque el Estado activista suele detectar implicancias ms amplias y ominosas bajo lo que aparece en la superficie como una controversia menor. zs El marco original de litigio tambin puede trascender en otras formas. A travs de las lentes de la poltica activista , una disputa entre individuos privados puede parecer sintomtica de una dificultad mayor (p. ej., la corrupcin institucional) que se encara mejor con tin procedimiento nico. Con esto puede crearse un torbellino procesal y todos los que estn en una situacin estratgica para la solucin de la dificultad pueden ser arrastrados a un juicio ms amplio. O el Estado podra querer utilizar una controversia estrecha como ejemplo a travs del cual llevar a casa una leccin a un pblico mayor: los ciudadanos son invitados -o requeridos- para que asuman una diversidad de papeles que nada tienen que ver directamente con la resolucin de la disputa original. Pueden transformarse en el coro 'del drama forense.
zs Los caps. 5 y 6 contienen ilustraciones de esta metamorfosis.
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Incluso si no se ampla o transporta a otro registro, los procedimientos desencadenados por una disputa entre individuos privados no estn realmente dirigidos a su resolucin, por lo menos no en el sentido estricto compatible con un Estado reactivo. Observen que un Estado activista tiene pocos motivos para llevar a cabo un proceso con los contornos precisos de una controversia: interpersonal: de hecho la correcta disposicin del caso a la luz de la poltica estatal puede requerir que se consideren temas que no son el problema real entre los litigantes. Observen tambin que los ruegos de remedio pueden haber sido pasados por alto, dado que los querellantes no siempre saben qu es mejor para ellos. La disputa originai, por tanto, no es mucho ms que un evento precipitador, de significado limitado, para el progreso subsecuente del proceso judicial. Puesto de otro modo, la disputa interpersonal se vuelve un pretexto para encontrar la mejor solucin para un problema social puesto en conocimiento de las autoridades a raz de un conflicto entre el querellante y el acusado. Hasta aqu se ha argumentado acerca de disputas entre individuos privados y esto se aplica con mayor fuerza a lo procdimientos que implican una disp\.lta entre individuos privados y un representante del Estado. Imaginar que estos procedimientos estn dedicados a la resolucin de una disputa entre el individuo y el Estado es pasar de contrabando supuestos ideolgicos del Estado reactivo en un medio hostil. La mera idea de conceder a un ciudadano una posicin para plantear su propio inters en oposicin a los intereses del Estado, va contra las premisas fundamentales del sistema activista. Antes que estar en el mismo plano con intereses individuales en que ambos podran "equilibrarse", el inters del Estado es superior desde el punto de vista lxico, es de hecho supremo.26 No
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Aun cuando algn tipo de "regateo" entre el ciudadano y el representante del Estado, o alguna especie de "balance" entre los intereses individuales y estatales, puede seguir considerndose til (o eficiente) por parte de aquellos que operan un aparato judicial activista, no es menos cierto que ese regateo sigue siendo inaceptable , por ser contrario a los valores intrnsecos (no instrumentales) del gobierno activista. Ver infra, pp. 94, 95.
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debera entenderse que la negativa a poner al representante del Estado en una posicin paralela al individuo privado implique una decisin automtica en favor del primero: el funcionario oficial puede haber interpretado el inters prevalente de modo incorrecto, o puede haber errado los hechos. Pero slo por analiza(, supongamos que en cierta medida se ha superado la repugnancia del Estado activista por legitimar un choque entre los intereses individuales y del Estado: ahora surge otro obstculo serio para concebir el juicio como dedicado a la absorcin de una disputa, pues no se encuentra un juez neutral en ninguna parte. En un Estado que cumple su potencial activista, como en la guerra . entre Dios y Satans, no queda espacio para la neutralidad. De hecho vae neutrls (que los neutrales sufran). Puede el proceso judicial estar orientado hacia resolver un conflicto entre dos representantes del Estado, cada uno de los cuales defiende un inters diferente o una visin diferente del mismo inters? All donde la maquinaria gubernamental de un Estado activista se organiz.a jerrquicamente, es poco probable que dicha disputa oficial se convierta en causa de un jui'cio . Es ns probable que se resuelva ponindolo a disposicin del superior jerrquico mutuo. En un aparato activista paritario, sin embargo, donde los desacuerdos sobre la .poltica estatal pueden ser rampantes, no puede excluirse la posibilidad de resolver el conflicto a travs de un litigio. Supongamos, por lo tanto, que dos funcionarios estatales estn en desacuerdo respecto a lo que debe hacerse con un delincuente, y uno favorece su encarcelamiento y el otro su libertad bajo fianza. Como los dos funcionarios estn comprometidos con una poltica penal del Estado, bien podra ocurrir que al progresar el proceso, comience una convergencia de puntos de vista inicialmente discrepantes. Pero la desaparicin de la controversia original no seala el final del proceso. Puede que todava quede trabajo por hacer para llegar a la mejor sentencia. Mientras los ex adversarios se dan la mano en un esfuerzo cooperativo por encontrar las soluciones ptimas, sale a la luz el carcter de epifenmeno de la disputa oficial: en el fondo, los procedimientos han
sido siempre un vehculo para llevar a cabo la poltica criminal del Estado. No debemos engaamos por las apariencias. Dejando esta argumentacin para un captulo subsecuente, ahora recapitular sobre los temas que hemos analizado hasta aqu. Pese a que la administracin de justicia en un Estado autnticamente activista puede implicar una disputa oficial o privada, en realidad es independiente de la resolucin de disputas en s misma. El autntico objetivo procesal es aplicar el derecho en el contexto de circunstancias contingentes: ha de ser reafirmado si existen las condiciones que requieran una asistencia oficial y de ser as, han de elegirse las medidas que mejor favorezcan los intereses del Estado. En tanto que el derecho activista refleja la poltica estatal, puede decirse que el propsito ltimo de la justicia a'ctivista es implementar una poltica de Estado en los casos que llegan ante el rgano decisorio. Y qu implica esto respecto a la forma procesal? Divorciada de la resolucin de disputas, la justicia activista tambin est libre de la imagen de control de un juicio como contienda simblica: dos partes que plantean reclamaciones discordantes ante un juez de acuerdo con la relacin clsica de tradas. El proceso puede ser un asunto l:;>ipolar entre un funcionario del Estado y un solo individuo, o un asunto que implica un gran nmero de protagonistas que plantean 'tlna variedad de visiones dispares: una relacin poligonal. Desde luego la forma litigiosa (tridica) tambin puede mantenefse provisionalmente. Pero tanto si es bipolar, tridica o poligonal, han de estructurarse los procedimientos activistas para permitir una bsqueda de la mejor respuesta poltica para el evento precipitante. Tambin est claro que el control de esta bsqueda ha de adjudicarse a funcionarios oficiales; en primer lugar los individuos privados, empujados por su propio inters, pueden frustrar la realizacin de los programas del Estado; en segundo lugar, en el drama forense a menudo hay que considerar los hechos y los intereses diferentes a los exigidos por los actores privados. De aqu que, animados por esta percepcin en el objetivo de administrar justicia , un Estado activista debe considerar seriamente su proceso legal
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como una investigacin controlada por fncionarios estatales. En lugar de una contienda de control privado, la idea de la encuesta controlada oficialmente, es el eptome del estilo procesal. uando un Estado realice su potencial activista a cabalidad, ser ms estrecha la esfera en que puede entenderse la administracin de justicia como resolucin de disputas, y el proceso legal tendr menos formas procesales inspiradas por la imagen clave de una contienda controlada por una parte. Cun lejos pueda llegar la investigacin oficial -el tema ahora dominante- depender de la intensidad del activismo del Estado. Slo en la ideologa activista se encuentra apoyo para las formas de investigacin ms incisivas , y con ello un modelo puro de investigacin del proceso legal. Intentar hacer una definicin detallada de este modelo en otro captulo, pero ya est claro que es un modelo emparentado con el que por convencin se denomina "inquisitorial" y algunas veces (sobre todo en el continente europeo) se llama, procedimiento "dominado oficialmente".27 La discrepancia ntre las imgenes convencionales de los procedimientos no adversariales y el que pasar a ,describir con cierto detalle, requiere que me aparte de la convencin terminolgica. Para evitar las connotaciones. que pueden llevar a error respecto a los trminos comunes, especialmente en la fase del "proceso inquisitivo",28 llamar "proceso implementador de polticas" al modelo procesal que se conforma con la ideologa activista.
Este ltimo trmino se utiliza en pases influenciados por la escuela legal alemana. Ver, p. ej., E. Kern y C. Roxin, Staifveifabrensrecbt, novena ed., 42"(Mnchen , 1969). 28 Un aura peyorativa envuelve al trmino "procedimiento inquisitorial ". Se debe a su asociacin con los crueles y severos procesos del Antiguo Rgimen, as como a la confusin de los juicios seculares ordinarios de la poca con los de la Inquisicin. Ver M. Darnaska, "Evidentiary barriers to conviction and Two Models of Criminal Procedure", 121 U. Pa. L. Rev. 506, 558 (1973). Aun Voltaire, quien contribuy enormemente a esta aura al exagerar lqs vicios de los procesos penales ordinarios (con loables razones polticas), reconoca esta diferencia. Ver Voltaire, Dictionaire pbilosopbtque, tomo 6, 127-32 (Amsterdam, 1789).
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LAS CARAS DE lA JUSTICIA Y El PODER DEL ESTADO
iii. JUSTICIA DE RESOLUCION DE CONFLICTOS E IMPLEMENTADORA DE POLITICAS

Las dos caras de la adjudicacin
Ya se han diseado dos formas de concebir el Estado, que genera dos ideas contrastantes acerca del objetivo del proceso. De acuerdo con una forma, el proceso sirve para resolver coriflictos; de acuerdo con la otra, sirve para poner en vigor la poltica estatal. He mostrado que estas ideas contrastantes estn preadas de implicancias para la eleccin de la forma procesal: mientras una favorece la morfologa de la competicin, la otra prefiere la morfologa de la investigacin . Por el contrario, la opinin comn es que un proceso organizado alrededor de la imagen clave de la competicin y otro organizado alrededor de la imagen clave de la investigacin , de hecho no son alternativas estructurales para alcanzar el mismo objetivo. Cada uno, en forma pura , est dirigido a una finalidad diferente. 29 En este punto -especialmente en los EE.UU.- han .de anticiparse dudas serias en cuanto a si un proceso dirigido a la implementacin de una poltica estatal puede ser calificado como compromiso adjudicativo. Podra argumentarse que a un funcionario que tiene a su cargo llevar cabo objetivos estatales, se le puede exigir que cumpla el derecho, y que a las personas implicadas en los procedimientos que dirige puec.. de permitrseles presentar pruebas y argumentos. Pero no hay que pensar que estas condiciones son suficientes para ofrecer el mnimo de "juzgar": si bajo el imperio del derecho la administracin cumple estas condiciones, ello no lo convierte
29 Ver supra, Introduccin , texto que acompaa a n. 16. Los objetivos discrepantes pueden ser refundidos si se utiliza el trmino "resolucin de
conflictos" en un sentido tan vasto que cubra no slo la absorcin de las disputas reales sino tambin acontecimientos que puedan precipitar la intervencin del Estado en ausencia de cualquier disputa entre personas contra las cuales se dirigen los procesos . Para un ejemplo de este U.so, ver M. Wolf, Gertchtltches Verfahrensrecbt (Hamburgo, 1978).
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DOS TIPOS DE ESTADO V LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL
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en una actividad adjudicativa. El carcter especfico del juicio -su differentia specifica respecto a la administracin- reside en una relacin de dos partes y un juzgado , una relacin asociada con la resolucin de un tema de competicin. Los jueces no juzgan los temas que no estn en disputa. De acuerdo con una nocin de la adjudicacin estrictamente analtica, este argumento es correcto. En efecto, al reflejar la ideologa de un Estado completamente activista, ya he hecho esta concesin. Seal que la adjudicacin y la administracin tienden a converger cuando el Estado comienza a acercarse a su potencial activista total. En tanto que todas las actividades de un Estado radicalmente de laissez /aire, incluyendo la administracin, adquieren un sabor de adjudicacin, todas las actividades de un Estado enteramente activista, incluyendo la adjudicacin, adquieren un sabor de administracin. Pero sera limitado suponer que este concepto estrecho de adjudicacin cubre las actividades que se perciben como instancias de "juzgar" o incluso actividades que se piensa son quintaesencialmente judiciales en todas las culturas legales del mundo. En l antigua China, por ejemplo, el vigor de las reglamentaciones imperiales estaba en el centro de la administracin de justicia, y en los sistemas comunistas contemporneos, la identificacin de adjudicacin con la resolucin de disputas se descarta como una mistificacin de la realidad, especialmente con respecto al derecho penal.3o Pero no es necesario invocar chineras exticaso jurisdicciones comunistas para probar la estrechez del concepto analtico de adjudicacin: el muro del fondo de la Capilla Sixtina presenta un famoso ejemplo occidental de cmo el concepto ms amplio de adjudicacin -tomado como normal en temas mundanosse proyectaba los temas celestiales. Los procedimientos del Juicio Final tendran que ser contestados para que se les considerara adjudicativos? Miguel Angel quera realmente des-
Para el supuesto carcter "burgus" de esta identificacin, ver T. Szab, 11:Je uni.ficatton and differenttatton tn socta/ist criminal j ustice, 13 (Budapest, 1978).
156.-----LAS CARAS DE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO
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cribir un compromiso adlninistrativo antes que el Juicio Final? Es cierto que antes los letrados del siglo doce que fundaron la teora procesal occidental tendan a asociar los procedimientos en Jos juzgados con una interaccin de trium personarum y con una competicin. 31 Pero esta visin comenz a perder terreno en el continente en tiempos muy tempranos, debido a la rpida expansin -en el siglo trece- de las investigaciones que iniciaban las cortes judiciales. Un judex que lanzaba una inve tigacin sobre un tema sospechoso sin que hubiese quejas, o que decida un caso penal sobre la base de una encuesta unilateral, segua siendo considerado participante en una actividad eminentemente adjudicativa . Esta es an la visin predominante en el continente: la idea de que dictar ser_itencia no necesariamente implica una resolucin de temas en disputa sigue pareciendo natural tanto a los legos como a los abogados.3 2 Es importante reconocer que la prolongada asociacin de adjudicacin con resolucin de conflictos ejerce una posicin fuerte en la imaginacin legal, especialmente en
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3I Para un compendio autorizado, ver K. Nrr , Zur Stellung des Rchters in gelebrten Prozess der Frhzet, 8 (Mnchen, 1967). Las razones de esta actitud se relacionan con el panorama poltico de la Europa medieval antes del movimiento centralizador. Ver tnfra, texto que acompaa a n. 33. 3z Esta visin tiene su punto fuerte en el rea de la justiia penal. Para un ejemplo de razonamiento tpico sobre este punto, ver K. Peters, Staifprozessrecht, 30 (Karlsruhe, 1952). Para contrastar con una lnea de influencia en 'el pensamiento legal estadounidense, ver J. Thibaut y L. Walker, "A theory of procedure ' , 66 Calif. L. Rev. 541, 566 (1978); A. Goldstein, supra, Introduccin, n. 2 (las formas adversaria! y no adversarial de justicia penal son "mtOdos de resolucin de conflictos"). Aunque saben que aun las materias incontrastables son objetos aptos para 'el proceso judicial, algunos comentadores continentales gustan de argir que los procedimientos penales "reales" slo ven Ja luz despus de que se constituye una relacin "tridica" entre el juez, el acusador y el acusado. El tema que subyace de modo pragmtico aqu es el deseo de los abogados liberales de desafiar la validez de las pruebas recogidas por Ja polica (o el fiscal) durante sus pesquisas unilaterales. Pero las frgiles lancetas acadmica s arrojadas por estos comentadores apenas han rasguado la superficie de la administracin prctica de justicia . Para un ejemplo de estril razonamiento acadmico , ver D. Dimitrijevic, "Handlungsbegriff und Rechtsverhaltnis im Strafprozess", en J. Baumann y K. Tiedemann, eds., Enhett imd Vielfalt des Strafrechts, 253, 258, 262 (Tubinga, 1974).
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aquellas culturas legales en que la posicin del Estado (real o ideolgicamente proclamada) tiende a ser de un tipo ms reactivo que activista. Tal fue el caso en el nacimiento de la Europa moderna, cuando apenas emergan los Estados centrales -en la estela de la revolucin papaI-33 de su limitado papel de custodios de la paz en la endmica contienda de los clanes. Tambin fue cierto en el siglo diecinueve cuando el laissez /aire lleg a su apogeo en el continente. La mejor disposicin de la mentalidad legal angloamericana -comparativamentepara asociar adjudicacin con resolucin de disputas puede atribuirse en parte, dia, a la insuficiencia de las preocupaciones administrativas del Estado en la tradicin inglesa. Para resumir, si en estos vagabundeos de cultura en cultura, un comparativista tuviese que emplear el estrecho concepto analtico de adjudicacin, se escaparan muchas actividades ampliamente percibidas como instancias de adjudicacin. Del mismo modo debe ajustar sus conceptos y expandir la idea de adjudicacin: para l la justicia ha de tener las caras de ]ano. En su visin, los objetivos del proceso judicial han de comprender no slo la resolucin de disputas, sino tambin el cumplimiento del derecho, o -en ltima instancia- la implementacin de la poltica del Estado.
Una digresin en los sistemas angloamericano y continental

En el captulo anterior atribu la mayor parte del contraste entre los estilos continental y angloamericano de administrar justicia a las diferencias que emanaban de la variacin en la estructura del aparato judicial. Esto no significa que aspectos de este contraste no puedan atribuirse a ideas divergentes acerca de la funcin del Estado, incluyendo su papel en el proceso judicial.
33 La expresin "revolucin papal" la he tomado de H . Berman , Law and revolution (1983).
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De hecho parece probable que los papeles tradicionales de los Estados continentales y angloamericanos, no fuesen exactamente iguales. Una indicacin es que tantos europeos, que observan a Inglaterra y Norteamrica a travs del prisma de su experiencia, se sintiesen impresionados por el papel relativamente modesto del Estado en la gestin de los asuntos sociales. En tanto que los legisladores continentales no dejaban de expandir la agenda del Estado -desde el ejrcito al mantenimiento del orden interno, a la educacin, la salud pblica y la seguridad social para satisfacer las necesidades sociales, Inglaterra y los EE.UU. parecan hasta muy recientemente apoyarse en mayor medida en las acciones privadas o "voluntaristas".34 Los extranjeros se maravillaban por la posibilidad de un "es. tatismo mnimo" y proponan una diversidad de teoras para explicar el misterio. Una teora que ha ganado amplia aceptacin atribuye la importancia comparativamente menor del Estado en tierras angloamericanas al supuesto mayor xito de los mercados capitalistas.35 Se dice
34 Para Tocqueville, la accin voluntarista era la dinmica interna de la sociedad norteamericana: las cosas importantes no son aquellas que realiza la administracin pblica, sino lo que se realiza "sin ella o fuera de ella". Deinocracy in America, vol. 1, 252 (1945). Respecto de los Estados Unidos del siglo diecinueve, Karl Marx escribi que el Estado se reduca al mnimo posible en las sociedades "burguesas". Ver F. Mehring, ed., Aus dem literariSChen nachlass von Karl Marx, Friedrich Engels und Ferdtnand Lassale, vol. 3, 438 (Stuttgart, 1902). Para la comparacin entre Inglaterra y el continente, ver M. Oakesno'tt, supra, n. 3, 301. El "activismo" de la ciudadana y la pasividad del Estado eran especialmente impactantes para el visitante ruso; en su pas, debido a la ausencia de gran clase media, la idea de que el gobierno deba ser el instrumento que satisficiera las necesidades sociales era particularmente fuerte. Aun la cuestin de "quin resguarda el orden aqu" era un misterio para los liberales decimonnicos rusos. Ver A. Schrier y ]. Story, A russian looks at
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America: 1bejourney o/ A. B. Iakier in 1857, xxxviii,

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66 y pa"sstm
(1979).
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El mayor xito de los mercados se atribuye a su vez a una destruccin ms concienzuda de la masa campesina (productores en pequea escala que eran dueos de los medios de produccin) en Inglaterra que en el continente. Con nada que vender, salvo su fuerza laboral, los ex productores agrcolas contribuyeron a formar una fuerza de trabajo ms vasta y mucho ms mvil , permitiendo que el capitalismo se desarrollara con mayor amplitud all que en pases como Francia . Ver N. Poulantzas, Pouvotr polittque et classes sociales de l'tat capitaliste, 182 (Pars, 1%8).
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que mientras ms penetrantes y eficaces sean los mecanismos del...,m . ercado, menor es la necesidad de una implicacin directa del Estado; el poder del Estado puede ejercerse principalmente en las esferas sociales y econmicas, y a menudo se puede pasar por alto el aparato estatal. Ahora bien , s las preocupaciones administrativas de los Estados ingleses y norteamericanos fuesen autnticamente ms limitadas que en Europa ,36 los angloamericanos podran haber bebido ms de la fuente del laissez /aire Pieransta. Podran haber sido mas receptivos a la visin de que el Estado no ha de iniciar o implementar programas sociales, y que la funcin primar ia de ste es arbitrar los conflk:tos entre ciudadanos y sus asociaciones voluntarias. La administracin de justicia tambin podra haberse asociado con la resolucin de conflictos en una escala mucho ms amplia que en el continente; un juicio que implicase un tema que llega a ser considerado como responsabilidad de Estado al otro lado del Canal de la Mancha , podra seguir siendo - interpretado en Inglaterra como la resolucin de un conflicto entre las personas implicadas en actividades cvicas, antes que como un esfuerzo oficial para llevar a cabo los. objetivos del Estado. No obstante, no ha de descuidarse una diferencia engranada en las actitudes continentales y angloamericanas hacia la adaptacin de la forma procesal a los objetivos percibidos del proceso judicial. Recuerden que desde su inicio la maquinaria tradicional 'de justicia continental tiende a dar forma a los arreglos procesales de acuerdo con un nmero limitado de principios inspirados por los propsitos de la justicia (positivismo lgico). El aparato angloamericano, por otra parte, era tradicionalmente adicto a un lento crecimiento orgnico, y se opona a la puesta en marcha de procedimientos "instrumentalistas" para adecuarse a funciones procesales clara-
*Algunos pueden ponerlo en duda, porque las funciones administrativas del Estado ingls se expandieron durante el perodo de latssez/aire. Ver K. Polanyi, Tbeg reat transjormatton, 139 (1957).
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mente definidas.37 Esta diferencia sugiere otra hiptesis. Debido al legado de un Estado ms gestor, los abogados continentales -incluso cuando los inspiraba el laissez fair podan imaginar que un proceso judicial estaba comprometido con la resolucin de conflictos slo en un rea comparativamente restringida . Pero cuando imaginaban el proceso de este modo, el rea estaba bien definida, y los acuerdos procesales se inventaban con una gran consistencia comparativa para adecuarse al concepto de proceso judicial como una contienda forense para absorber disputas. No obstante los abogados angloamericanos podan expandir su imagen de procedimientos para la resolucin de conflictos incluso a reas donde esta expansin parecera inadecuada para los continentales; pero estaban mucho menos preocupados en ajustar la forma procesal a los propsitos que los animaban. Deber recordarse esta posibilidad en los captulos en que considerar varias relaciones sorprendentes entre los procedimientos civiles y penales en los sistemas angloamericano y continental.
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Mezclas de justicia activista y reactiva

Esta disgresin sobre los procedimientos de common law y civil law ilustra la oscilacin de los Estados actuales entre los impulsos administrativos o distanciados y por lo tanto sugiere la posibilidad de hacer combinaciones o mezclas de arreglos procesales adecuadas a las dos tendencias opuestas de Estado. Desde luego es prematuro profundizar ahora en fqr mas tan mezcladas antes de haber descrito en forma adecuada los estilos puramente activistas y reactivos en los prximos
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37 Es bien sabido que muchas idea's procesales arcaicas, algunas de ellas vestigios medievales, sobrevivieron en Inglaterra hasta el siglo diecinu'eve. Vestidas con nuevos ropajes, algunas persisten aun hoy , como el mecanismo de las etapas preparatorias en los casos penales, o los rgidos requerimientos de acudir en persona para los protagonistas del proceso. Sobre . este lento crecimiento orgnico, ver, entre otros, R. Caenagem, Tbe birth o/ the engltsh
common law, 84 (1973).
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dos captulos. Sin embargo, aqu debemos delinear dos dinmicas diferentes, sobre las cuales pueden desarrollarse estas mezcla S: Un camino posible para que se desarrollen estas mezclas de formas reactivas o activistas se da cuando un Estado, hasta aqu fuertemente comprometido con un ideal de gobierno limitado, adquiere un apetito creciente por intervenir en las circunstancias de la vida social. Se debe esperar una disonancia o tensin entre el procedimiento legal concebido como competicin controlada privadamente y los nuevos objetivos del proceso judicial. Cada vez ms, la dominacin heredada de las partes privadas sobre la accin procesal y la insistencia tradicional en la controversia como requisito previo para un juicio chocar con el creciente deseo del Estado de poner en prctica sus propias polticas a travs del proceso judicial. Las formas de competicin, las formas adecuadas a la justicia en el Estado reactivo, comen-:zarn a retroceder o erosionarse en aquellas esferas donde se adoptan posturas activistas. Merecen. una breve mencin los diversos modelos de esta decadencia. Upo de ellos es para que las formas viejas lleven, de modo ms o menos encubierto, una adaptacin a las necesidades cambiantes. Por ejemplo, aunque se necesita una dispta para que comiencen los procedimientos, pueden crearse controversias artificiales. Las partes privadas son usadas como instrumentos del Estado activista: un individuo puede implicar a un antagonista en una disputa para reformarlo de acuerdo con los valores del Estado. De modo alternativo, los litigantes que han solucionado sus diferencias fuera de los juzgados pueden recibir la prohibicin de abandonar el foro para que el juez pueda decidir el caso de manera concordante con la poltica del Estado antes que en inters de los contendientes originales. El producto de estos cambios es que el proce_so comienza a servir objetivos de implementacin de polticas, aunque exteriormente mantiene rasgos del estilo adversarial. Otra respuesta posible a las nuevas tendencias activistas -una posibilidad no mutuamente excluyente de la recin descrita- es que el proceso retenga su forma heredada con relativa pureza, pero que sea usada
menos y con menos frecuencia, o en un segmento progresivamente decreciente de la administracin de justicia. El juicio de competicin, por ejemplo, puede ser desplazado por modos alternativos de proceso; mientras todava se celebra como ideal, en realidad puede ser relegado a una mazmorra de la fortaleza de la justicia. Ambas estrategias de adaptacin posiblemente gustaran a una autoridad que prefiere un cambio incremental al cambio que resulte de una planificacin comprensiva, y por lo tanto ambas pueden capturar Ja dinmica de los desarrollos que acmpaan el alza del Estado del bienestar en pases de la tradicin poltica inglesa. En los Estados del bienestar de Europa Occidental, donde la autoridad est ms afectada por actitudes racionalistas y burocrticas, puede contemplarse una estrategia diferente. En esferas donde parecen deseables las posturas activistas, sern abiertamente abandonados los componentes inapropiados del orden procesal reactivo, y reem plazados por acuerdos ms adecuados a la imagen de una investigacin controlada oficialmente : la nueva inspiracin dominante para la eleccin de arreglos procesales. Aqu la cara de la justicia que implementa polticas no est oculta tras la mscara que resuelve conflictos . Aparece a la vi!>ta ms sencillamente. Hasta aqu he sugerido algunas implicancias para la forma procesal del movimiento desde el Estado reactivo al activista. Pero tambin se pueden desarrollar formas mixtas como resultado de una desviacin en direccin opuesta. Un Estado que aspire a gestionar virtualmente todos los aspectos de la vida social y que.est dispuesto a intervenir virtualmen te en todo tipo de procedimientos, puede encontrar que ha , excedido su capacidad. Los tribunales se encuentran con casos que implican polticas que no se pueden identificar fcilmente y que, por tanto, no ofrecen una buena base para la intervencin estatal. Por ejemplo, una disputa que inicie procedimientos de implementacin de polticas puede no revelar los contornos de algn problema mayor que requiera asistencia oficial. En este momento pueden aparecer -como brotes de hierba que asoman entre el cementcr-, los juicios
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que escap,an a los objetivos ms amplios de la justicia , y que son en realidad de resolucin de disputas "auto-contenidas". Cuando esto ocurre, las formas de implementacin de polticas parecen desmembradas: la participacin de diversos funcionarios especializados en los procedimientos -til cuando la poltica estatal est en juego- puede convertirse en un ritual caro; los instrumentos investigativos poderosos podran ser contraproducentes y prolongar las disputas interpersonales ("mientra ms grande sea la verdad, ms grande ser la difamacin "). Aunque desde lueg..es posible que pese a todas estas disfunciones los procedimientos activistas originales sigan empantanados en el misn:io sitio, es ms probable que aparezca alguna adaptacin con acuerdos prstinos y que surjan formas en que se mezclen los modos activista y reactivo. Nuevamente pueden contemplarse diversas estrategias de adaptacin . Algunos elementos del diseo de competicin pueden entretejerse en el proceso dominante de implementacin de polticas, o pueden desarrollarse subsistemas especiales pra procesar casos "limitados", dejando el resto sin tocar. Una vez ms los cambios pueden ser ms abiertos, o relativamente subterrneos. Aludir a los pastkhes resul.. tantes de la forma procesal en varios otros puntos, bsicamente al discutir ciertos aspectos de la administracin de justicia en China comunista y la Union Sovitica. Presentar ilustraciones de formas que se desarrollan tras este movimiento de un Estado ms pronunciadamente activista, o ms moderado.3s
38 Dejar de lado los pasos atrs dados por los sistemas comunistas desde el activismo extremo en el rea de la ley substantiva. Quizs el ejemplo ms ampliamente discutido -y muy sobrevalorado en 'trminos de su importancia prctica- sea el rechazo Sovitico en 1958 (precedido por el yugoslavo en 1952) de la doctrina de que determinada conducta puede constituir delito aun sin estar especificada en el estatuto penal antes de haberse cometido.
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lAS CARAS DE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO
Formas puras de procedimientos activistas y reactivos

En este captulo he intentado mostrar cmo dos formas diferentes de la justicia, desde dos doctrinas polticas extremas, fecta la eleccin de sus principios estructurales para disear el proceso judicial. Pero incluso siendo cierto que las polaridades de la ideologa poltica dan orientacin y base para entender la oposicin de los abogados entre procedimientos diseados como competicin privada o como investigacin oficial, el tema sigue abierto: cmo podran , en este marco, discernirse los arreglos procesales ms detallados en los estilos de competicin e investigacin? Qu criterios proporciona esta visin para elegir rasgos que se incluyan en un modo de procedimientos que sea puramente de resolucin de conflictos (que surgen contra el fondo de un Estado reactivo) y los elegidos en un modo puro de implementacin de polticas (que surgen contra el fondo de un Estado activista)?39 Se puede decir que hay tres formas en que los arreglos procesales surgen de ideas ideolgicamente temperadas acerca del propsito del proceso judicial: Uno es que estos arreglos pueden entenderse como expresin fundamental de planteamientos de la doctrina poltica. Cuando me dirijo al m:odo de resolucin de conflictos , casi de inmediato se ve que muchas de sus caractersticas reflejan el concepto de que las partes de la competicin tienen la ltima palabra en temas que implican la gestin del juicio; son domni litis (maestros de ltigio). Es fcil ver que este concepto se limita a transferir la idea de la autonoma personal, tan central para el ethos del laissez faire, de la esfera de la ideologa
39 Las teoras . convencionales acerca de los procesos adversariales e inquisitoriales callan en este punto. He tratado de reconstruir en otra parte la metodologa implcita en los enfoques ms prominentes . Ver Tbe encycloped'ia o/ crtme and justice , vol. 1, 25-29 (1983).
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DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL Pl<OCESO JUDIOAL
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poltica a la administracin de justicia. 4 Como la autonoma personal es axiomtica para la ideologa reactiva, los arreglos procesales que la expresan no tienen finalidades ulteriores. Incluso algunos casos, como el derecho del acusado a representarse a s mismo, seriamente ponen en tensin el proceso enmarcado en la idea de contienda de partes -la competicin puede ser sesgada-, pero siguen vindose como necesarios en un modelo puro . De modo similar, cuando intento una definicin detallada del modo de implementacin de polticas, se encontrarn muchos arreglos que pasan al dominio de la justicia uno de los supuestos fundamentales del Estado completamente activista: la nocin de que el inters del Estado se impone a los intereses privados. Si un arreglo procesal no puede reconciliarse con este planteamiento fundamental, como "la negociacin" entre individuos privados y representantes del inters .del Estado, los arreglos no son parte de un proceso puramente implementador de polticas, ni siquiera cuando desde otro punto de vista .se puede considerar eficiente.4l En otro sentido, podra decirse que del propsito procesal sigue una forma , cuando est implicada en l conceptualmente . All donde puede demostrarse esa implicacin conceptual, las formas procesales surgen de los propsitos subyacentes como una serie de muecas rusas. 42 Como ejem-
De hecho, las enseanzas de Kant acerca de la autonoma personal fueron inspiracin directa para los arquitectos del proceso civil alemn decimonnico.. Ver H. Kiefer , "Der Einfluss Kants auf Theorie und Praxis des Zivilprozessrechts im 19. Jahrhundert", en Bldhom y Ritter, eds. Phlosophie und Recbtswtssenscbaft, 3 (Francfort, 1969). 4 1 La negociacin puede ser eficiente porque puede originar una disposicin ms rpida de los casos o un ahorro de recursos similar. 42 La bsqueda de implicaciones conceptuales atrajo a .los acadmicos continentales desde sus comienzos, en el siglo doce, y alcanz su apogeo en el trabajo de los estudiosos de la ley natural de fines del siglo dieciocho. Ver K. Norr, Naturrecbt und Zvtlprozess, 47-49 (Tubinga, 1976). Ver tambin supra , Introduccin, n. 1 6. Este enfoque, refinado de algn modo, subsiste en el pensamiento continental sobre principios bsicos del proceso civil y penal. Las preguntas que siguen plantendose no son ."qu se implica en el propsito de resolver disputas y cul es el propsito de implementar la poltica
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LAS CARAS DE LA JUSTICIA Y ElPODER DEL ESTADO
plo, consideremos elementos, tales como los pleadings, diseados para ayudar en la formacin de causas. Tales elementos son necesarios, incluso implcitos, en el objetivo del modo de procedimiento de resolucin de conflictos: permiten al juez afirmar la existencia y los lmites de la disputa que debe resolver. Cuando esos mecanismos estn ausentes, el proceso se desorienta y se vuelve incoherente. En un proceso de implementacin de polticas, en contraste, los ruegos y otros mecanismos parecidos no tienen una justificacin ms profunda. Ya he anotado que un proceso debe continuar, sin considerar si el tema est siendo de competicin o no. Tomemos el ejemplo de la declaracin de culpabilidad en el sistema penal activista: cuando la culpa es igual a la presencia de condiciones que justifiquen la aplicacin de medidas de poltica criminal, el juez del Estado ha de determinar la culpa. La pregunta "Se declara culpable?" (cmo se declara?) si se hace, no es un vehculo para determinar que existe una controversia que sustente un proceso , como_ en el modo de resolucin de conflictos. En este caso la pregunta no es ms que una invitacin dirigida al acusado para que confiese los hechos de su delito. Ser el juez -y no el acusado- quien decida si su confesin es verosmil, y si los hechos confesados lo hacen culpable ante el derecho del Estado. La mayor parte de las veces este ltimo no sabe siquiera si es culpable. 43 E incluso si se obtiene la respuesta
estatal", sino ms bien qu se implica en el carcter de ley pblica como opuesto al carcter .de derecho privado de un pleito. Como una materia pblica tambin puede originar una disputa, el enfoque sugerido en el texto y el enfoque continental tradicional, ms que ser idnticos, se superponen.
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43 En Jos aos setenta, una instructiva ancdota circulaba en el cainpus de Ja Universidad de Pennsylva nia, involucrando a uno de sus profesores eXtranjeros. Arrestado por exceso de velocidad poco despus de arribar a Estados Unidos, se le condujo delante de un magistrado para que hiciera su alegato. El profesor se mostr perplejo y pregunt qu significaba; cuando le respondieron que l deba declararse culpable o inocente, replic: "Eso, su seoa, es una cuestin que usted debe decidir, no me compete a m". Segn la ancdota, fue de inmediato citadq por desacato. Se non vero, ben trovato.
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"culpable", los procedimientos han de continuar aunque tal vez de manera menos exigente, reservada para los casos en que descubrir los hechos es comparativamente fcil. En resumen, las confesiones no estn determinadas por el propsito procesal del proceso de implementacin de polticas. Para incorporar esto en un modelo puro, han de apoyarse en alguna base, siempre que no aparezca objetable en trminos de la ideologa activista. Incidentalmente es fcil que ocurra, pues la frmula verbal utilizada en los pleadings evoca un marco en el cual los individuos tienen la capacidad de determinar las formas que se pueden usar en los juicios que los implican (simple o ms compleja), en tanto que un Estado activista insiste en que tales determinaciones queden en manos de funcionarios oficiales. 44 Queda el tercer y ltimo sentido en que las formas pueden ligarse a los objetivos del proceso. Aunque no necesariamente implicados en estos objetivos, las formas pueden ser ms eficaces para estos fines que las alternativas disponibles. Si entonces se incluyen estas formas procesales en un modelo o procedimiento, su inclusin se basa en presunciones reales o supuestas antes que en el resultado de anlisis conceptuales. Como ilustracin, consideren dos tcnicas alternativas para examinar las pruebas. De acuerdo con la primera, las pruebas se aducen bilateralmente a travs de careos o en forma directa, mientras que en la segunda se aducen unilateralmente por un solo individuo o grupo. Es claro que las tcnicas de careo o directas no estn implicadas conceptualmente en el propsito de resolucin de conflictos del proceso judicial. Se puede resolver una disputa asignando la tarea de encontrar . pruebas a una tercera persona o grupo de investigacin . . Es igualmente claro que el estilo bilateral de toma de pruebas no es incompatible conceptualmente con el objetivo de implementacin de polticas. Se
44 Aunque ideolgicamente objetable, la formulacin verbal de las presentaciones de las partes no 'puede ser retenida en un modelo puro: ni siquiera para propsitos meramente decorativos, como las grgolas en las iglesias antiguas.
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puede organizar una investigacin para que dos funcionarios diferentes presenten pruebas al que investiga los hechos, cada uno de los cuales se centrar en obtener informacin que apoye una hiptesis diferente. Sin embargo, supongan que el estilo bilateral favorezca el objetivo de resolucin de conflictos mejor que el unilateral, en tanto que el mtodo unilateral resulta ser mejor en el contexto de implementar polticas: cada estilo de toma de pruebas puede asignarse a su modelo respectivo porque es mejor 'para el objetivo del modelo.4; Estos dos tipos de proceso legal se construirn de modo de incorporar formas procesales en los tres sentidos que acabo de describir. Pero lo que en ltima instancia los unir son los principios de las ideologas activista y reactiva. De modo ms o menos evidente, estos principios influyen en la bsqueda de vmculos conceptuales -incluso en formacin de hiptesis empricas- y por lo tanto justifican la preocupacin de las pginas precedentes con la polaridad entre los Estados del /aissez fai1:e y dirigistas.
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s O,. en otra ilustracin, el que la participacin de los abogados sea parte del modelo de resolucin de conflictos puede pensarse que depende <;}e si esa participacin contribuye al control de las partes sobre el proceso: una materiapara la observacin emprica. Este mtodo para determinar qu arreglos son parte del modelo procesalse ejemplifica en el trabajo de]. 'Qlibaut y L. Walker , supra, n, 32. V,er ta!11bin su libro Procedural justice (1975).

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Mirjan Damaska "Dos tipos de Estado y los objetivos del proceso judicial"

3 Dos TIPOS DE ESTADO

126----LAS CARAS DE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO

oos TIPOS DE ESTADO y LOS OBJETNOS DEL PROCESO JUDICIAL

american law, 1-<5, 32 (1984).

128----IAS CARAS DE LA JUSTICIA V EL PODER DEL ESTADo

i. EL ESTADO REACTIVO (Estado de laissez faire)

DOSTIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL

LAS CARN> DE LA JUSTICIA Y El PODER DEL ESTADO

DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL

Para una extensa literatura sobre la autogestin yugoslava, ver C.

132------' LAS CARM3 DE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO

DOS TIPOS DE ESADO Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL

LAS CARAS DE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO

DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL

136----LAS CARAS DE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO

DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL

LAS CARAS DE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO

DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS 08JETIVOS DEL PROCESO JUDfOA L

lAS CARAS DE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO

y el juez no ha comprometido s neutralidad, el perdedor

ii. EL ESTADO ACTIVISTA (Estado de bienestar)

DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL

lAS CARAS DE lA JUSTICIA Y El PODER DEL ESTADO

DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL

lAS CAAASOE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO

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zs Los caps. 5 y 6 contienen ilustraciones de esta metamorfosis.

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LAS CARAS DE lA JUSTICIA Y El PODER DEL ESTADO

iii. JUSTICIA DE RESOLUCION DE CONFLICTOS E IMPLEMENTADORA DE POLITICAS

DOS TIPOS DE ESTADO V LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL

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Una digresin en los sistemas angloamericano y continental

33 La expresin "revolucin papal" la he tomado de H . Berman , Law and revolution (1983).

158----LAS CARAS DE LA JUSTICIA Y ElPODER DEL ESTADO

America: 1bejourney o/ A. B. Iakier in 1857, xxxviii,

DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICI AL

160----LAS CARAS DE lA JUSTICIA V EL PODER DEL ESTADO

Mezclas de justicia activista y reactiva

common law, 84 (1973).

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lAS CARAS DE LA JUSTICIA Y EL PODER DEL ESTADO

Formas puras de procedimientos activistas y reactivos

DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL Pl<OCESO JUDIOAL

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