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Universidad Blas Pascal Carrera de Abogaca Asignatura: Derecho Procesal Penal Parte 1 Docente: Ab. Gustavo A.

Arocena

UNIDAD 1. Aproximacin al objeto de estudio. Nociones introductorias. 1. El orden jurdico. Paradjicamente, emprenderemos el estudio del Derecho procesal penal con la consideracin de un problema que no es propio de la ciencia jurdica positiva cuya misin consiste en reelaborar o reformular un sistema jurdico cuya base est constituida por la zona del Derecho que se propone explicar- sino de la teora general del Derecho y de la filosofa jurdica. Nos referimos a la caracterizacin del ORDEN JURDICO, en el cual, precisamente, se inserta el Derecho procesal penal. El ORDEN JURDICO u ordenamiento UN TIEMPO Y LUGAR DETERMINADOS. jurdico- es
UN CONJUNTO DE NORMAS VIGENTES EN

La definicin hace referencia a un contenido (normas) y a una cualidad de ese contenido (la de ser vigente) y es la determinacin de esos conceptos lo que ha dado lugar al anlisis y a la discusin permanente de la filosofa jurdica y la teora general del Derecho. I. La NORMA JURDICA, en tanto unidad elemental con la cual se define al orden jurdico, puede observarse desde dos posiciones distintas en relacin temporal, que permiten aclarar la funcin prctica que cumple el Derecho. Desde esos dos puntos de vista, el Derecho sirve a su funcin como MEDIO DE CONTROL SOCIAL. A. La posicin EX ANTE presenta al Derecho ANTES DE QUE EL HOMBRE OBRE, y para ella el fin del Derecho consiste en servir de PARMETRO VALORATIVO PARA LA ACCIN (U OMISIN) HUMANA FUTURA. Es que el hombre, para decidir si obra u omite obrar, necesita conocer tanto reglas del mundo fsico como del mundo normativo. La nica forma de programar la accin futura, desde el punto de vista normativo, es referirla anticipadamente a reglas normas abstractas de comportamiento, cualquiera sea su fuente. B. La posicin EX POST, sin excluir a la primera, coloca al Derecho DESPUS DE QUE LA ACCIN (U OMISIN) HUMANA SE HA LLEVADO A CABO, implicando la efectiva funcin del Derecho COMO MEDIDA VALORATIVA PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS SOCIALES YA EXISTENTES. Este es el ngulo de observacin de los juristas prcticos, entre ellos el juez, el fiscal o el defensor, pues, por principio, ellos deben valorar una accin que ya sucedi o dej de suceder. De tal suerte, la NORMA JURDICA es un ESQUEMA ABSTRACTO que une una CONSECUENCIA JURDICA A UN COMPORTAMIENTO, que describe conceptualmente por sus notas caractersticas; es, as, UNA HIPTESIS DE COMPORTAMIENTO FUTURO POSIBLE QUE DETERMINA SU VALOR JURDICO Y QUE SE DIRIGE A LA GENERALIDAD, a todos como posibles realizadores de acciones concretas (u omitentes de ellas) abarcadas por ella, con el fin unas veces, de INDUCIR A LOS HABITANTES A COMPORTARSE DE DETERMINADA MANERA y, otras, de POSIBILITAR QUE CON SU COMPORTAMIENTO LOGREN DETERMINADAS PRETENSIONES y se conecten con sentido en la vida de relacin. Las teoras jurdicas DE LOS IMPERATIVOS (THON) y PURA DEL DERECHO (KELSEN), que pretenden aclarar el funcionamiento de todo el sistema jurdico reservando el concepto de norma para los MANDATOS Y PROHIBICIONES (ya por la argumentacin lgico-sistemtica de que 1

la reconstruccin de la estructura de la norma jurdica tiene en su base la sancin o porque, aun prescindiendo de la sancin, su significado es una orden, un imperativo), fracasan porque no tienen en cuenta el papel diferente que cumplen las distintas reglas jurdicas para las personas que conviven en una sociedad. Lo mismo ocurre con el profundo estudio de H. L. A. HART, quien no concibe un sistema jurdico sin NORMAS CON AMENAZAS DE SANCIONES (PRIMARIAS), pero encuentra, en los complicados sistemas actuales, otras normas con diferente funcin (SECUNDARIAS), cuya finalidad consiste en CONCEDER POTESTADES JURDICAS TANTO PBLICAS COMO PRIVADAS. El Derecho es una combinacin de reglas entre las que se encuentran: * NORMAS DE DEBER, es decir normas que describen los deberes jurdicos, amenazando, casi siempre, una sancin para su incumplimiento; y * NORMAS POTESTATIVAS, que describen ciertas facultades atribuidas a los individuos tanto pblicas como privadas y libres de realizar por el agente. De este tipo son, por definicin ya que hay excepciones-, las normas del Derecho procesal penal, desde que ellas disciplinan los actos que integran un procedimiento, disponiendo sobre el modo, tiempo y forma en los cuales deben ser llevados a cabo para obtener ciertas consecuencias jurdicas, sobre la competencia de los rganos pblicos que ejercen la funcin penal del estado para realizar algunos de ellos o las facultades de los particulares intervinientes en el procedimientos para llevar a cabo otros. Sus normas conectan as un acto vlidamente llevado a cabo con una consecuencia jurdica precisa (sin estas reglas no podramos, por ejemplo, distinguir una sentencia de la opinin de un juez). A ellas se suman: * REGLAS PERMISIVAS ESPECFICAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN-, que, en ciertas situaciones autorizan al agente a llevar a cabo un acto en principio prohibido o a omitir uno mandado. * DEFINICIONES ESPECFICAS DE TRMINOS EMPLEADAS POR LAS REGLAS JURDICAS, que aparecen como contenido del Derecho y determinan el alcance de sus reglas de manera ms precisa. II. Ahora bien, y para terminar de escudriar el alcance de los trminos con que definimos al orden jurdico, debemos sealar que son NORMAS VIGENTES AQUELLAS CUYO RGANO, PROCEDIMIENTO DE CREACIN Y CONTENIDO SON EXPRESIN SINGULAR DEL ACTO O ACTOS
QUE OTRA REGLA DEL SISTEMA REGULA ABSTRACTAMENTE PARA INSTITUIR UNA NUEVA REGLA

(criterio normativo de vigencia) Pero este criterio slo puede aplicarse INTRASISTEMTICAMENTE, una vez individualizado un sistema jurdico concreto, cuyo principio ltimo de vigencia no se problematiza. ste es uno de los lmites del razonamiento normativo y del Derecho en general, pues, de indagar ms all con el mismo mtodo, la cadena es infinita, no tiene solucin de continuidad y la pregunta por la vigencia de las reglas jurdicas carece de respuesta. De hecho, los rdenes jurdicos positivos comienzan con una serie de reglas (Constitucin), que no reconoce instancias anteriores ante las cuales comparece su propia vigencia. El recurso a principios externos (metafsicos o metajurdicos) al orden jurdico positivo para fundar la vigencia de las reglas que integran ese orden, dio nacimiento a diversas teoras que nada tiene de jurdicas (normativas) y, regularmente, nada de cientficas. Es preciso admitir que EL PUNTO DE PARTIDA DE LA VIGENCIA JURDICA ES LA EXPRESIN DE UN PRINCIPIO IDEOLGICO PARA LA ORGANIZACIN SOCIAL, MATERIALIZADO NORMALMENTE EN LA CONSTITUCIN DEL ESTADO. Ese principio es slo un punto de vista poltico y no una verdad cognoscible cientficamente. 2. El Derecho procesal penal: concepto y contenido. El Derecho procesal penal ha sido definido por MAIER como la RAMA DEL ORDEN JURDICO INTERNO DE UN ESTADO, CUYAS NORMAS INSTITUYEN Y ORGANIZAN LOS RGANOS PBLICOS QUE CUMPLEN LA FUNCIN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO Y DISCIPLINAN LOS ACTOS QUE INTEGRAN EL PROCEDIMIENTO NECESARIO PARA IMPONER Y ACTUAR UNA SANCIN O MEDIDA DE SEGURIDAD PENAL, REGULANDO AS EL COMPORTAMIENTO DE QUIENES INTERVIENEN EN L.

Se alude a RAMA DEL ORDEN JURDICO porque se trata de una porcin delimitada del conjunto de normas que integran el orden jurdico (interno) de un estado. Asimismo, se puede caracterizar de tal modo, puesto que el Derecho procesal penal ha adquirido en la actualidad AUTONOMA LEGISLATIVA, CIENTFICA Y ACADMICA. La AUTONOMA LEGISLATIVA de esta rama jurdica deriva del sistema hoy utilizado en los pases de legislacin codificada, que separa en diversos cuerpos de leyes al Derecho Material y al Derecho procesal y divide a ambos en dos ramas principales, la penal y la civil. Para nosotros, la autonoma legislativa tiene FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: el Derecho penal es legislacin federal y nica para toda la Nacin (CN, 75, inc. 12), mientras que el Derecho procesal penal es, en principio, parte de la competencia legislativa local, esto es, de los parlamentos provinciales o del Congreso de la Nacin, en su funcin de legislatura local para atender al servicio judicial en los casos de competencia federal (CN, 116 y 117). La AUTONOMA CIENTFICA del Derecho procesal penal, por su parte, comenz con el encuentro, a travs de la ley positiva, de ciertos principios y mximas propios del Derecho procesal, y con el deslinde y afirmacin de su propio objeto y funcin frente a la ley material, y continu con la escisin de los principios procesales penales frente a los vigentes en el Derecho procesal civil, diferencia que reside en los puntos de vista polticos opuestos de los que parten, segn su regulacin positiva. Para CLARI OLMEDO, sin embargo, la jerarqua cientfica del Derecho procesal penal fue conseguida como consecuencia de la concepcin cientfica del derecho procesal civil, cuando se obtuvo la desvinculacin de sus principios tericos de los que rigen el derecho material. Esta postura es coherente con la postura favorable de este autor a una teora general y uniforme del Derecho procesal, que rena al Derecho procesal civil y al Derecho procesal penal (teora compartida por DE LA RA). Finalmente, la exageracin del proceso de escisin del Derecho procesal penal frente al Derecho penal trajo consigo, a la vez que la AUTONOMA ACADMICA del primero, un pernicioso alejamiento del Derecho procesal penal del Derecho penal, cuya actuacin es su razn de ser. La caracterstica de estar slo conformado por REGLAS DE DERECHO INTERNO es profundamente marcada en este Derecho, desde que al regir en esta materia el principio de LEX FORI, los jueces slo aplican Derecho local, esto es, el Derecho que rige en el mbito del poder soberano que los inviste y donde se desarrolla el procedimiento. De otro costado, y conforme surge de la propia definicin dada del Derecho procesal penal, puede distinguirse el propio CONTENIDO del Derecho procesal penal: DERECHO DE ORGANIZACIN JUDICIAL (toda vez que le toca a estas normas la tarea de instituir y organizar los rganos pblicos que cumplen la funcin judicial penal del Estado), que se traduce en el dictado en todos los estados provincias y Nacin- de sus respectivas leyes de organizacin judicial o leyes orgnicas del Poder Judicial. Estas leyes no slo instituyen y organizan los rganos que cumplen la funcin judicial penal del Estado, sino tambin aquellos que cumplen las dems tareas judiciales (civil, comercial, laboral, contencioso-administrativa, etc.). DERECHO PROCESAL PROPIAMENTE DICHO (que se ocupa a travs de los cdigos procesales penales- de la regulacin de los diversos procedimientos para arribar a la aplicacin de una pena o medida de seguridad penal y los actos que los integran, es decir de la actividad procesal). Finalmente, y an cuando tradicionalmente la ejecucin penal en s no perteneci al Derecho procesal penal, la tendencia al CONTROL TOTAL DE LA EJECUCIN PENAL POR RGANOS JURISDICCIONALES, con la creacin de tribunales especiales de ejecucin, implica la virtual ampliacin del contenido del Derecho procesal penal. En la provincia de Crdoba, precisamente, se cre por Ley N 8658, la institucin del Juez de Ejecucin.

Funcin. El Derecho procesal penal tiene por FIN como rama jurdica integrante del orden jurdico de un Estado: LA REALIZACIN DEL DERECHO PENAL MATERIAL; PROTECCIN PERSONAL DEL IMPUTADO; RECOMPOSICIN DE LA PAZ Y SEGURIDAD JURDICAS. Respecto de la primera funcin ha sealado en forma sumamente grfica BELING que: El Derecho procesal penal est frente al derecho penal material, en la posicin de servidor: l existe para el Derecho penal. El Derecho penal no le toca al delincuente un pelo. Establece, es verdad, que el asesino merece la pena de muerte y el ladrn la de prisin, y que el Estado tiene tal o cual pretensin punitiva contra el delincuente. Pero el mundo de los criminales puede burlarse de los pargrafos que slo viven en el papel hasta tanto el Derecho penal no acte realmente. La realizacin del derecho penal es la tarea del derecho procesal penal. En ese sentido, CAFFERATA NORES alude grficamente al Derecho procesal penal como CANAL DEL DERECHO PENAL, desde que la pretensin represiva que fluye de la noticia de la comisin de un delito tiene, por as decirlo, una vlvula de escape (que es la nica admitida) para el logro de su satisfaccin en el caso concreto: el proceso. Es que, en suma, el DERECHO PENAL slo DEFINE EL INJUSTO PENAL y las condiciones bajo las cuales amenaza una PENA o reacciona con una MEDIDA DE SEGURIDAD Y CORRECCIN, pero no provee a su propia realizacin, cuando en el mundo social acontece supuestamente un hecho que pertenece a la clase de los definidos por l, para fundar una pena o medida de seguridad. Para ello est el DERECHO PROCESAL PENAL que, ante la afirmacin de la existencia en el mundo real de una accin u omisin que transgrede una norma de deber del Derecho penal, INDICA EL CAMINO (SERIE DE ACTOS) NECESARIO para averiguar EL CONTENIDO DE VERDAD de esa afirmacin y, en su caso, disponer la REACCIN CONCRETA CORRESPONDIENTE (pena o medida de seguridad y correccin). An ms, el Derecho procesal penal es el NICO MEDIO legtimo para la realizacin penal (nulla poena sine iuditio: CN, 18, prrafo 1) En relacin con la funcin de PROTECCIN PERSONAL DEL IMPUTADO, debe decirse que ella supone la afirmacin de VALORES DEL INDIVIDUO que, por su mayor jerarqua, se anteponen a los mismos FINES QUE PERSIGUE EL ENJUICIAMIENTO PENAL tradicionalmente descritos como el descubrimiento de la verdad y la actuacin concreta de la ley penal-, fines que de esta manera ya no se conciben como absolutos, sino que resultan subordinados a la observancia de aquellos valores fundamentales. En este sentido, el Derecho procesal penal aparece como CAUCE DEL DERCHO PENAL (CAFFERATA). En este punto puede advertirse el CONFLICTO DE INTERESES que reside en la base de la funcin judicial del Estado en lo penal: Por un lado, existe la necesidad de hacer efectivo el poder penal del Estado en aquellos casos reales que fundan su aplicacin y, para ello, la necesidad de AVERIGUAR LA VERDAD HISTRICA acerca de los comportamientos de los individuos sospechados como delictivos, con el FIN de garantizar las condiciones imprescindibles de LA COEXISTENCIA SOCIAL PACFICA; Por el otro, existe el INTERS INDIVIDUAL en la propia vida, con el goce de todas las libertades y bienes jurdicos que el Derecho concede. Esos intereses, se ha dicho, traducen una tensin de tendencias eficienciagarantas (BINDER), que condujo a la relativizacin de los fines de la persecucin penal estatal en el SISTEMA INQUISITIVO REFORMADO o SISTEMA MIXTO, puede observarse en la subordinacin de la meta de obtener la verdad histrica a una serie de valores del individuo, que impiden lograrla a travs de ciertos mtodos indignos para la persona humana (incoercibilidad del imputado como rgano de prueba; facultad de abstenerse de declarar, prohibicin de la tortura y cualquier medio coercitivo de interrogacin, etc.). Por ltimo, la finalidad fincada en la RECOMPOSICIN DE LA PAZ Y SEGURIDAD JURDICAS se logra a travs de la RESOLUCIN DEFINITIVA DEL CONFLICTO SOCIAL mediante el dictado de la 4

sentencia definitiva que culmina la discusin, cualquiera sea su solucin y an cuando, de hecho no cumpla alguna de las funciones adjudicadas al procedimiento penal antes estudiadas. Caracteres. El Derecho procesal penal tiene como caracteres los siguientes: I. DERECHO PBLICO II. DERECHO INTERNO III. DERECHO FORMAL O ADJETIVO IV. DERECHO SECUNDARIO Y REALIZADOR V. DERECHO AUTNOMO
ACTIVIDAD ESTATAL.

El Derecho procesal penal es DERECHO PBLICO porque regula una FUNCIN Y UNA Para esta conclusin no es necesario recurrir al carcter pblico del Derecho penal que se realiza. La razn de la naturaleza pblica de todo el Derecho procesal radica en la inevitable intervencin del Estado para la efectiva realizacin de la justicia. La funcin jurisdiccional es ejercida por sus rganos predispuestos, ejercicio provocado en lo penal por otro rgano estatal (MP), y a ello se agrega la posibilidad de imponer el defensor oficial. Es DERECHO INTERNO por las razones que explicamos al dar su concepto: los tribunales aplican al enjuiciamiento penal el Derecho procesal penal que rige en el mbito del poder soberano que los inviste, como regla casi sin excepciones.

Es DERECHO FORMAL o ADJETIVO, porque REGULA LA VA, es decir el procedimiento, por la cual se da solucin a un conflicto social al que debe aplicarse el Derecho material. Este carcter muestra con claridad la FUNCIN SECUNDARIA, AUXILIAR, SIRVIENTE O REALIZADORA del Derecho material que cumple el Derecho procesal. Recurdese que el carcter realizador del Derecho procesal penal resulta de la existencia de otro Derecho dispuesto a ser actuado, respecto del cual el Dpp pasa a ser secundario. Es decir, el DERECHO PENAL es PRIMARIO, porque define los hechos punibles y la consecuencia jurdica caracterstica de l, la pena, vale decir, determina EL PODER O LA POTESTAD PENAL DEL ESTADO. El DPP es, en cambio, SECUNDARIO, porque se ocupa de la realizacin del Derecho penal cuando se afirma una lesin a sus normas, es decir, de LA ACTUACIN PRCTICA DEL PODER PENAL DEL ESTADO. No obstante su funcin secundaria, el Derecho procesal penal es AUTNOMO, desde INDEPENDIENTE EN SU DESENVOLVIMIENTO Y CONTENIDO; tiene NORMAS PROPIAS Y PRINCIPIOS RECTORES que le pertenecen. que es 3. Los diversos rdenes normativos que intervienen en el proceso penal: a) El orden constitucional. Los tratados internacionales. es DERECHO CONSTITUCIONAL REFORMULADO, REGLAMENTADO establece ciertas exigencias que debe satisfacer el proceso penal para dar cumplimiento a la garanta del juicio previo (NULLA POENA SINE IUDITIO). As, el orden constitucional interviene en el Derecho procesal penal delineando los CARACTERES FUNDAMENTALES E INSOSLAYABLES que deben reunir los concretos procedimientos (regulacin del proceso) estructurados por los diversos estados (provincias y Nacin). No es cierto que cualquier juicio penal satisfaga las exigencias constitucionales. Ha dicho en ese sentido CAFFERATA NORES: Si la Constitucin Nacional acuerda al Congreso (artculo 75 inciso 12) la atribucin de dictar el Cdigo Penal; si atribuye su aplicacin a los Tribunales del Poder Judicial artculo 108- federales o provinciales segn las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones (artculo 75 inciso 12); si la imposicin de las penas que el Cdigo Penal prev se condiciona a que previamente se lleve a cabo un juicio (artculo 18) basado en una acusacin (artculo 60), que no puede estar a cargo de cualquier tribunal, sino de uno cuya competencia est fijada por ley con anterioridad al hecho del 5 El DERECHO PROCESAL PENAL O APLICADO. De tal suerte, la CN

proceso, que sea independiente e imparcial (juez natural, artculo 18); si la actuacin de ste (en caso de accin pblica) debe ser promovida por el Ministerio Pblico (artculo 120) que tendr a su cargo la preparacin y formulacin de la acusacin (sin perjuicio de la actividad de la vctima); si durante el juicio es inviolable la defensa del imputado (artculo 18), quien debe ser respetado en su dignidad personal y no puede ser considerado ni tratado como culpable antes de ser declarado tal (artculo 18), SURGE EVIDENTE LA NECESIDAD DE UN CONJUNTO DE incorporacin a nuestra Constitucin, y a su mismo nivel, de los principales tratados internacionales sobre derechos humanos, ha ratificado y complementado los principios y normas constitucionales que se refieren a estos aspectos del proceso penal (artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional). Se advierte as que el Derecho procesal penal dentro del marco que le fija la Constitucin y los tratados incorporados a ella (artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional), regular en forma conjunta con el Derecho penal, el poder punitivo del Estado. As pues, en el vrtice de nuestro sistema normativo la CN y los tratados a ella incorporados, establecen ciertas exigencias mnimas insoslayables para los estados (provincias y Nacin, en la competencia federal), al tiempo de materializar legislativamente sus respectivos procesos penales en las leyes de rito en esa materia. En suma, la CN y los tratados establecen las bases sobre las cuales se asienta el proceso y que deben ser respetadas por los parlamentos provinciales o el Congreso de la Nacin, en su funcin de legislatura local para atender al servicio judicial en los casos de competencia federal, al dictar sus leyes de procedimiento y organizacin judicial en ejercicio de su propia competencia legislativa (CN, 5. 75, inc. 12, y 121; 116 y 117). b) El Derecho penal material. Como vimos precedentemente, al estudiar el fin y el carcter realizador del Derecho penal del Derecho procesal penal, existe una ntima vinculacin entre estas dos ramas jurdicas, interviniendo el Derecho penal material en el proceso penal de distintas formas, entre las que podemos sealar las siguientes: * En primer lugar, y an cuando no se trate especficamente de una forma de intervencin del Derecho penal en el proceso penal, debe recordarse que el Derecho penal DEFINE LOS HECHOS PUNIBLES Y SUS CONSECUENCIAS JURDICAS, siendo la afirmacin de la supuesta lesin a las normas del primero presupuesto esencial de existencia del proceso penal. * En segundo lugar, y al establecer como regla general la PERSECUCIN PENAL OFICIAL DE LOS DELITOS (CP, 71), el Derecho penal determina gran parte del sistema de enjuiciamiento penal. Es decir, el establecimiento del principio de legalidad en material procesal (definido como la automtica e inevitable reaccin del Estado a travs de rganos predispuestos que, frente a la hiptesis de comisin de un hecho delictivo de accin pblica, se presenta ante los rganos jurisdiccionales, reclamando la investigacin, el juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar), permite comprender por ejemplo-, que la simple notitia criminis provoque de inmediato la actuacin de los rganos de persecucin penal del Estado. * De igual forma interviene el Derecho penal en el proceso penal mediante la SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA (CP, 76 BIS Y SS.), ya que mediante posibilidad de suspender el juicio y orientar la solucin del caso a la reparacin del dao, se colabora con otros instrumentos indiscutiblemente procesales principio de oportunidad: posibilidad que tiene los rganos encargados de la promocin de la persecucin penal, fundada en razones diversas de poltica criminal y procesal de no iniciar la accin, o de suspender provisionalmente la accin iniciada, o de limitarla en su extensin objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia- en la bsqueda del mximo aprovechamiento de los recursos de la administracin de justicia penal. * El Derecho penal regula tambin la vida de la persecucin penal, estableciendo que ella no puede proseguir despus de MUERTO EL IMPUTADO, despus de cierto plazo que prev (PRESCRIPCIN), cuando el PL (Congreso Nacional) declara fuera de persecucin ciertos hechos (AMNISTA) o cuando, en los delitos de persecucin privada, la VCTIMA RENUNCIA A PERSEGUIR (CP, 59 y cc.). Verificado uno de estos hechos, la persecucin penal puede concluirse anticipadamente, estableciendo el Derecho procesal medios de defensa para hacerlos valer: las excepciones perentorias. 6
NORMAS JURDICAS REGLAMENTARIAS QUE DEN VIDA PRCTICA A ESTAS CONSTITUCIONALES Y A LOS PRINCIPIOS JURDICO-POLTICOS QUE LAS INSPIRAN... La DISPOSICIONES

C) El derecho procesal penal. El Derecho procesal penal como ya hemos visto- interviene en el proceso penal, ya bien condicionando su estructura mediante las leyes de ORGANIZACIN JUDICIAL (instituyendo y organizando los rganos que cumplen la funcin judicial del Estado), ya bien materializando su especfica regulacin mediante las LEYES DE PROCEDIMIENTO (regulacin de los diversos procedimientos para arribar a la aplicacin de una pena o medida de seguridad penal y los actos que lo integran, es decir, de la actividad procesal). 4. Disciplinas cientficas utilizadas para el seguimiento del proceso penal: dogmtica constitucional, penal y procesal penal. Poltica criminal. Criminologa. La DOGMTICA JURDICA ha sido definida por ALEXY como la ciencia del Derecho que consiste en la mezcla de, al menos, tres actividades: (1) la DESCRIPCIN DEL DERECHO VIGENTE, (2) su ANLISIS SISTEMTICO Y CONCEPTUAL y (3) la ELABORACIN DE PROPUESTAS PARA LA SOLUCIN DE CASOS JURDICOS PROBLEMTICOS. De tal suerte, la DOGMTICA CONSTITUCIONAL, PENAL Y PROCESAL PENAL consistir, respectivamente, en la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del Derecho constitucional, penal y procesal penal. La importancia de estas disciplinas para el seguimiento del proceso penal surge evidente a partir de la consideracin de la intervencin de los respectivos rdenes normativos constitucional, penal material y procesal penal- en el proceso penal, que en el apartado precedente realizamos. La POLTICA CRIMINAL, por su parte, es, segn BINDER, un sector de las polticas que se desarrollan en una sociedad, predominantemente desde el Estado, y que se refiere al uso que har ese Estado del poder penal fuerza o coercin estatal-. En suma, es EL CONJUNTO DE DECISIONES, INSTRUMENTOS Y REGLAS QUE ORIENTAN EL EJERCICIO DE LA VIOLENCIA ESTATAL (COERCIN PENAL) HACIA DETERMINADOS FINES. En este sentido, resulta liminar destacar la ntima conexin que existe entre esta poltica y los Derechos penal y procesal penal. En realidad, estos ltimos, desde el punto de vista poltico, conforman una unidad y, aunque la funcin material y formal de cada uno de ellos sea distinta, son dependientes entre s para la realizacin de la poltica criminal del Estado. Surge as, que el Derecho penal y el Derecho procesal penal, ms la ejecucin penal, son partes integrantes de un sistema, como instrumento de control social, que ha dado en llamarse SISTEMA PENAL. Ese conjunto de decisiones en que consiste la poltica criminal, en procura de ciertos objetivos, define los DELITOS Y SUS PENAS (u otras consecuencias) y organiza las RESPUESTAS PBLICAS tanto para EVITARLOS como para SANCIONARLOS, estableciendo LOS RGANOS Y LOS PROCEDIMIENTOS a tal fin, y los lmites en que tales decisiones se debern encauzar. Finalmente, la CRIMINOLOGA aparece, frente a las disciplinas jurdicas estudiadas, como su lado emprico. Efectivamente, la misma ha sido definida, en forma amplia, como la ORDENADA TOTALIDAD DEL SABER EMPRICO SOBRE EL DELITO, LOS DELINCUENTES, LA REACCIN SOCIAL NEGATIVA Y EL CONTROL DE ESA CONDUCTA. ROXIN ha insistido que las soluciones de los problemas jurdicos en los campos de cada una de esas disciplinas pueden depender de los conocimientos en otro campo, con lo cual no parece imaginable un Derecho penal moderno sin una constante y estrecha colaboracin de todas las disciplinas parciales de la ciencia global del Derecho penal que, para el autor, tiene como ciencia base al Derecho penal material-. 7

5. El proceso penal. como VLEZ MARICONDE lo ha definido, desde el punto de vista objetivo, externo y esttico, LA SERIE GRADUAL, PROGRESIVA Y CONCATENADA DE ACTOS DISCIPLINADOS EN ABSTRACTO POR EL DERECHO PROCESAL Y CUMPLIDOS POR RGANOS PBLICOS PREDISPUESTOS Y POR PARTICULARES OBLIGADOS O AUTORIZADOS A INTERVENIR, MEDIANTE LA CUAL SE PROCURA INVESTIGAR LA VERDAD Y ACTUAR CONCRETAMENTE LA LEY SUSTANTIVA.

Se alude a SERIE GRADUAL, PROGRESIVA Y CONCATENADA DE ACTOS, vale decir, a una serie de actos que estn ENLAZADOS UNOS CON OTROS, hasta el punto de que LOS PRIMEROS SON EL PRESUPUESTO FORMAL DE LOS SIGUIENTES (por ejemplo, la declaracin del imputado es un presupuesto del procesamiento; ste lo es con respecto a la elevacin a juicio; la acusacin es presupuesto del juicio; el debate lo es de la sentencia). Esta serie de actos no quedan al arbitrio del Tribunal o de los otros sujetos actuantes, sino que ESTN DISCIPLINADOS SINGULAR Y COLECTIVAMENTE POR EL DERECHO PROCESAL: ste prescribe las FORMAS que se deben observar en la ejecucin de cada uno de ellos, y el ORDEN DE PROCEDER, o sea, una especie de programa o mtodo de actuacin. De esto resulta que salvo vicios o defectos sustanciales amenazados con sanciones procesales-, EL PROCEDIMIENTO NO PUEDE RETROTRAERSE A UNA FASE ANTERIOR. Una preclusin automtica lo impide. La mencin de RGANOS PBLICOS PREDISPUESTOS POR EL DERECHO (constitucional y procesal), enfatiza la POSICIN ACTIVA QUE EL ESTADO ASUME EN MATERIA PENAL, distinta de la pasiva que ocupa en el orden civil. Ante un hecho aparentemente delictuoso, el Estado reacciona de oficio, por propia iniciativa, sin esperar reclamo alguno de los particulares ofendidos por el delito, salvo casos excepcionales. Adems de ellos, tambin realizan actos procesales los PARTICULARES, a quienes el derecho OBLIGA (p. ej., testigos, peritos e intrpretes) o AUTORIZA a intervenir (v. gr., damnificados o responsables civiles). Por ltimo, el proceso tiene dos FINES GENRICOS FUNDAMENTALES: DESCUBRIR LA VERDAD DE LOS HECHOS en que se basa la pretensin jurdica que lo determina y encauza, y ACTUAR O REALIZAR CONCRETAMENTE LA LEY PENAL. A ello se agrega, eventualmente, la ACTUACIN DE LA LEY CIVIL que disciplina la reparacin del dao causado por el delito. Sin embargo, sobre el proclamado fin de lograr la VERDAD REAL, MATERIAL O HISTRICA, sostiene MAIER que debe considerarse como un IDEAL, esto es, como un objetivo al que tiende el procedimiento penal, que constituye una de sus razones de ser, pero que, en un proceso concreto puede no ser alcanzado sin que ese procedimiento carezca de sentido. trata, en todo caso, es de lograr LA es decir, sobre la culpabilidad del imputado respecto de los mismos-, o sea, de determinar si es posible que el juzgador logre un convencimiento sobre la verdad de la acusacin, fundado en pruebas legtimas y vlidamente incorporadas al debate legal, pblico, contradictorio y continuo y explicable racionalmente o si ello no es posible dentro de las reglas establecidas. Finalmente, es posible individualizar los FINES ESPECFICOS DEL PROCESO PENAL: 1) Comprobar SI EXISTE UN HECHO DELICTUOSO, y en tal caso, establecer las circunstancies objetivas jurdicamente relevantes que lo rodeen, esto es, aquellos que lo califiquen, agraven o atenen, lo justifiquen o influyan en su punibilidad; 2) INDIVIDUALIZAR A LOS CULPABLES como partcipes de la infraccin penal (autor, instigador o cmplice); 3) Establecer las CONDICIONES PERSONALES (edad, educacin, condiciones de vida, etc.) del supuesto culpable, en cuanto sirvan para determinar su imputabilidad y su mayor o menor peligrosidad (CP, 41); 8 Ha recalcado CAFFERATA NORES que de lo que se VERDAD SOBRE LOS HECHOS CONTENIDOS EN LA ACUSACIN

4) Fijar, en su caso, la SANCIN que se debe aplicar al culpable (pena o medida de seguridad); 5) Verificar, eventualmente, siempre que se haya ejercido la accin civil resarcitoria, si corresponde hacer lugar a ella, y en caso afirmativo, establecer la INDEMNIZACIN DEBIDA; 6) Ordenar eventualmente la EJECUCIN PENAL Y LA CIVIL que corresponda. Etapas, momentos y actos del proceso. El proceso penal se desarrolla en diversas fases o etapas, algunas esenciales y otras eventuales. Dos son las ETAPAS en que puede dividirse estructuralmente el proceso penal: UNA INVESTIGATIVA O PREPARATORIA DEL JUICIO y la etapa del JUICIO PLENARIO. En estas prevalecen, respectivamente, la escritura y la oralidad. A su vez, cada una de estas etapas de divide en FASES, las que a su vez se componen de distintos actos procesales. La ETAPA INVESTIGATIVA (instruccin en el CPPNacin; ipp en el CPPCba), se subdivide en dos fases: LA INSTRUCCIN O INVESTIGACIN PENAL PREPARATORIA PROPIAMENTE DICHA y LA FASE CRTICA O INTERMEDIA. La INVESTIGACIN PENAL PREPARATORIA O INSTRUCCIN es la fase eventual y preparatoria del juicio, que cumple un rgano judicial en virtud de excitacin oficial (de la polica o del Ministerio Pblico), y en forma limitadamente pblica y limitadamente contradictoria, para investigar la verdad acerca de los extremos de la imputacin penal, con el fin de dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento, permitiendo o evitando respectivamente el juicio penal. La FASE CRTICA O INTERMEDIA, por su parte, es la fase destinada a resolver si existe o no fundamento para elevar la causa a juicio y a controlar la legalidad de la acusacin, previendo la oposicin de la defensa y la resolucin del Juez de Instruccin, que ha de cumplir funciones de juez de garantas y control de legalidad. De otro costado, el JUICIO se subdivide en tres fases: PRELIMINAR O PREPARATORIA DEL DEBATE, EL DEBATE PROPIAMENTE DICHO Y LA SENTENCIA, y puede ser definido, estrictamente, como la fase esencial del proceso que se realiza, a base de una acusacin, en forma contradictoria y prevalecientemente oral, pblica y continua, que tiene por fin la defensa material del acusado, la recepcin de las pruebas pertinentes y tiles, la plena discusin del Fiscal y de las partes y la decisin jurisdiccional definitiva sobre el fundamento de las pretensiones que se han hecho valer mediante las acciones ejercidas. A esas dos etapas, pueden agregarse fases EVENTUALES Y EXTRAORDINARIAS: la correspondiente a los RECURSOS contra la sentencia casacin, inconstitucionalidad y revisin-, y, finalmente, la fase de EJECUCIN, donde se disponen las medidas para hacer efectivo el pronunciamiento condenatorio del Tribunal de juicio. Respecto de la ltima, se ha dicho que es la fase en la que el Juez de Ejecucin controla el cumplimiento de las garantas constitucionales durante el tiempo en el que el condenado est alojado en el establecimiento penitenciario, en cumplimento de la penal impuesta por el tribunal de juicio.

UNIDAD 2. Principios polticos del Derecho procesal penal y fines del proceso penal. 1. Los distintos sistemas de enjuiciamiento penal: inquisitivo, acusatorio, mixto o inquisitivo reformado. Nocin. Ubicacin histrica. Principios polticos y procesales que derivan de cada uno de ellos. El Estado democrtico de Derecho. El desarrollo histrico del proceso penal pone de manifiesto tres SISTEMAS DE de singulares caractersticas: el acusatorio, el inquisitivo y el denominado mixto o inquisitivo reformado. Mientras que los dos primeros son diametralmente opuestos, el ltimo es una reunin de ambos.
ENJUICIAMIENTO PENAL

Esta diversidad de regmenes procesales refleja la diversa ideologa poltica imperante en las distintas etapas histricas, una distinta concepcin del Estado y del individuo, en el fenmeno de administrar justicia; es decir, reflejan un aspecto de la lucha entre el Estado y el individuo, entre el inters colectivo y el inters individual, entre el principio de autoridad y la libertad individual. Procuraremos en este apartado delinear los principios y caractersticas definitorios de cada uno de esos sistemas de enjuiciamiento, no sin antes aclarar que los diferentes derechos positivos casi nunca operaron con la pureza de principios y caractersticas con los cuales aqu pretenderemos explicarlos. El SISTEMA ACUSATORIO, se perfila con nitidez en la democracia ateniense, pasando a Roma, en donde en la poca de la Repblica alcanza un considerable desarrollo. Con caractersticas propias, y en la Edad Media hasta el siglo XIII cuando, sobre las bases del ltimo Derecho romano imperial, antes de la cada de Roma, es reemplazado por la Inquisicin, define los procedimientos germanos (acusatorio privado), y la evolucin del Derecho anglosajn. En el proceso acusatorio, el individuo ocupa un primer plano. El legislador piensa, ante todo, en la libertad y dignidad del hombre, en los que despus se llamaron sus derechos subjetivos. El papel del Estado es secundario: puesto al servicio de los individuos, aqul tiene la misin de resolver los conflictos que se producen entre stos; el Juez acta como un rbitro que se mueve a impulso de las partes, no hay actividad procesal anterior a una acusacin particular (del damnificado o cualquiera del pueblo) y la prisin preventiva es muy excepcional. En ese sentido, la caracterstica fundamental del acusatorio reside en la divisin de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro el imputado, quien puede resistir la imputacin, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuacin de un tribunal para decidir el pleito y los lmites de su decisin estn condicionados al reclamo (accin) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex oficio) y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado frente a la imputacin que se le atribuye. En virtud de ello, el paralelo y correspondencia que se puede establecer fcilmente con el sistema republicano de ejercicio del poder poltico resulta evidente. Sus especficas notas caracterizantes, son las siguientes: I. La jurisdiccin es ejercida en nica instancia por una asamblea o un jurado popular; es decir, por tribunales populares.

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II. La accin penal emergente de un delito pblico, lesivo de la colectividad, es un derecho de cualquier ciudadano (accin popular), mientras que pertenece al damnificado cuando se trata de un delito privado; y la acusacin es la base indispensable del proceso, que no se concibe sino ad instantiam partis, de suerte que como se seal- el juzgador no puede actuar de oficio y tendr como lmites de su decisin el caso y las circunstancias planteadas por el acusador. III. Las partes acusador y acusado- se encuentran en paridad jurdica, armadas de iguales derechos, mientras el juzgador aparece como un rbitro del combate o litigio que se lleva a cabo entre aqullas, es decir, carece de iniciativa propia en la investigacin. IV. El acusado, goza generalmente de libertad y, si bien se conciben medidas de coercin, su privacin de libertad durante el enjuiciamiento es una excepcin. V. El procedimiento consiste, en lo fundamental, en un debate pblico, oral, continuo y contradictorio. Los jueces que integran el tribunal perciben los medios de prueba, los fundamentos y las pretensiones (alegatos) que ambas partes introducen y deciden segn esos elementos. Es decir, carece el juzgador de poderes autnomos para investigar la verdad de los hechos, debiendo limitarse a examinar las pruebas acerca de las cuales haba versado la discusin de las partes. VI. En la valoracin de la prueba impera el sistema de la ntima conviccin, conforme al cual los jueces deciden votando, sin sujecin a regla alguna que establezca el valor probatorio de los medios de prueba y sin exteriorizar los fundamentos de su voto. VII. La sentencia, al dimanar de tribunales populares que, o bien detentan directamente la soberana (asambleas del pueblo), o bien pretenden representar al pueblo soberano (jurados), hace cosa juzgada, y son desconocidos los recursos o ellos resultan en ocasiones, concebidos a la manera de una gracia o un perdn. El SISTEMA INQUISITIVO es propio de los regmenes despticos, y tiene sus trazas visibles en Roma imperial y se extiende por toda Europa continental, triunfando sobre el Derecho germano y la organizacin seorial (feudal) de la administracin de justicia, desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, cuando muere con el triunfo de las ideas individualistas que se consolidaron en ese siglo y que consagr la Revolucin Francesa. Este sistema encuentra su lgica explicativa en el fortalecimiento de la autoridad institucionalizada y en la creacin de un aparato de defensa de la misma y de averiguacin de todo aquello que puede constituir un peligro o una fisura de esa organizacin de poder. As, primero en el antecedente imperial romano del procedimiento extraordinario principalmente utilizado para la persecucin de crmenes contra la organizacin y religin del imperio y, siglos ms tarde, en la lucha de la Iglesia contra la hereja y los cismas y de la monarqua absoluta contra quienes cuestionaban en cualquier forma su autoridad, la inquisicin se diriga fundamentalmente a la averiguacin sobre la personalidad y conducta de quienes infringan los preceptos y al castigo de la desobediencia. En este sistema la personalidad del hombre, su libertad y dignidad no son ya ingredientes del nuevo ideario, que parece elevarse y consolidarse sobre el temor al pecado y al delito. El Estado se agiganta y prescinde casi absolutamente del inters del ofendido; surge la figura del inquisidor, desplazando a la del juez, que acta de oficio, por iniciativa propia, para castigar al pecador o delincuente; el acusado deja de ser una persona con derechos y se convierte en objeto de severa persecucin; la tortura se justifica plenamente, como medio de arrancar la confesin del inquirido; la prisin preventiva de ste es la regla general. El proceso penal es un instrumento de castigo. La idea de justicia parece obnubilada por una concepcin autoritaria y desptica del Estado de polica. Todo medio es legtimo para defender a la sociedad. La Inquisicin, en suma, como sistema de enjuiciamiento penal, crea dos mximas fundamentales: la persecucin penal pblica de los delitos, con la caracterstica de la obligatoriedad de su ejercicio, y el procedimiento dirigido a la meta principal de averiguar la verdad, objetivo para cuyo cumplimiento no se reparaba en los medios de realizacin. 11

Son los caracteres fundamentales del inquisitivo, los siguientes: I. La jurisdiccin se deposita en el monarca, prncipe o emperador, y como el nmero de casos no le permite ejercerlo directa y personalmente en todos ellos, delega ese poder de juzgar en sus funcionarios y lo reasume cuando es necesario para revisar los fallos de los funcionarios inferiores (doble instancia). II. La accin es ejercida por un procurador real, pero es promovida ex officio por el propio magistrado inquirente mediante el eventual concurso de una denuncia secreta, lo cual significa que la accin se confunde con la jurisdiccin. Es decir, el poder de perseguir penalmente se confunde con el de juzgar y es colocado en manos de la misma persona: el inquisidor. III. El juez tiene un poder absoluto de impulsin del proceso e investigacin de la verdad, mientras que el imputado es un objeto de persecucin, siendo obligado a incriminarse l mismo, mediante mtodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesin, cuyo logro constituye el centro de gravedad del proceso. IV. La prisin preventiva del acusado, como su incomunicacin, se erige en una regla sin excepcin. V. El procedimiento es escrito (investigacin cuyos resultados constan en actas que, a la postre, constituirn el material sobre la base del cual se dicta el fallo), absolutamente secreto (en virtud de las necesidades de una investigacin sin debate) y no contradictorio. VI. El sistema de la prueba legal domina la valoracin probatoria: la ley estipula la serie de condiciones para tener por acreditado un hecho. Es decir, es la ley procesal la que prefija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba. VII. La sentencia es, por definicin, impugnable; aparece la apelacin y, en general, los recursos contra la sentencia, ntimamente conectados con la idea de delegacin del poder jurisdiccional que gobernaba la administracin de justicia. El SISTEMA MIXTO o INQUISITIVO REFORMADO, por ltimo y como se dijo, aparece como el comienzo de la nueva repblica representativa, con la Revolucin Francesa, que representa el triunfo poltico del Iluminismo, a cuyo abrigo, y por influencia de la dominacin napolenica posterior, se renueva toda la organizacin poltica de Europa continental. Es el Cdigo francs de 1808 Code dinstruction criminelle- el que establece este sistema, que resulta de la yuxtaposicin de las concepciones extremas que antes triunfaron y que expusimos precedentemente-. Desde entonces, el legislador busca afanosamente un equilibrio entre los intereses individuales y sociales. Se reconoce la necesidad de que el Estado administre la justicia penal con el menor sacrificio de la libertad personal. Las mximas fundamentales de la Inquisicin persecucin penal pblica de los delitos y averiguacin de la verdad histrica- se mantienen, pero se transforman en valores relativos, importantes en s pero superados en rango por ciertos atributos fundamentales de la persona humana, que prevalecan sobre aqullos y condicionaban los medios por los cuales podan ser alcanzadas aquellas metas. Esos atributos se tradujeron en reglas de garantas y derechos individuales, que impusieron el tratamiento como inocente de una persona hasta que los tribunales designados segn la ley no dictaran una sentencia firme de condena, para lo cual result absolutamente imprescindible un juicio previo, conforme a reglas que estableci la ley, en el cual se garantizara la libertad y eficacia de la defensa, prohibindose toda coaccin utilizada contra quien lo sufra para obligarlo a revelar datos que pudieran perjudicarlo. Se entiende, as, cmo estos valores, referidos a la dignidad humana individual, fueron preferidos a la misma eficacia de la persecucin penal y a la posibilidad de averiguar la verdad, y deban ser observados an a costa de esos principios. En particular, son sus caractersticas principales las siguientes: 12

I. La jurisdiccin es ejercida, durante la instruccin investigacin preliminar-, por un juez tcnico, y durante el juicio, por un tribunal popular o tcnico. II. La accin penal es ejercida por un rgano estatal, el Ministerio Pblico -considerado a veces un rgano administrativo sui generis y otras como un rgano judicial-, aunque en algunos pases se acuerda tambin al damnificado el derecho de acusar, y ste puede ejercer la accin civil resarcitoria que se basa en el delito. III. La situacin de los sujetos procesales es distinta en las dos etapas del proceso: durante la instruccin preparatoria, el juzgador es el director de la investigacin, mientras el Fiscal y las partes slo pueden proponer pruebas que aqul practicar si las considera pertinentes y tiles; durante el juicio, el juzgador acta generalmente como un rbitro, y las partes gozan de iguales derechos. El imputado aparece como un sujeto de derechos, cuya posicin jurdica durante el procedimiento se corresponde con la de un inocente, razn por la cual es el Estado quien debe demostrar con certeza su culpabilidad. El imputado goza de entera libertad de defensa, pero la ley, durante la investigacin preliminar, limita sus facultades en ese sentido. IV. La privacin de libertad del imputado durante el procedimiento, aunque es admitida, es excepcional. V. El procedimiento muestra una de las principales facetas de la mixtin de los sistemas precedentes de la cual resulta este sistema, y del juego alternado del inters pblico por sancionar los delitos y el privado aunque a la vez pblico- por conservar las libertades ciudadanas. Durante la etapa de la instruccin preparatoria, el procedimiento es escrito, limitadamente pblico y limitadamente contradictorio (se mantienen los principales rasgos del inquisitivo); durante el juicio propiamente dicho, es oral, pblico, contradictorio y continuo (perviven aqu todas las formas acusatorias). VI. La virtud republicana de fundar todos los actos de gobierno, determina un predominio del sistema de valoracin de la prueba llamado de la libre conviccin o sana crtica racional: el juez tiene plena libertad de convencimiento, pero su libertad tiene un lmite infranqueable en el respeto de las normas que gobiernan la correccin del pensamiento humano. VII. La sentencia del tribunal de juicio quien juzga en nica instancia- es recurrible, pero, en general, tal facultad est fuertemente limitada. Lo ortodoxo es que slo se permita el recurso de casacin, mediante el cual el recurrente puede poner de manifiesto los errores jurdicos del fallo. Se admiten igualmente el recurso de inconstitucionalidad y el de revisin. 2. Principios bsicos del derecho procesal penal argentino vigente. A las reglas constitucionales de principio que estudiamos al analizar el modo en que el orden normativo constitucional interviene en el proceso penal, se suman en el gobierno del enjuiciamiento penal del pas- las mximas que aqu estudiaremos. Estas mximas o principios, fundamentalmente, estn referidos, por una parte, al sistema de persecucin penal (pblica, por regla con escasas excepciones) y, por la otra, al objetivo inmediato que pretende lograr la realizacin del procedimiento (averiguar la verdad acerca de una hiptesis histrica). Los mencionados principios de la estatalizacin de la persecucin penal y del procedimiento penal, en general, y la averiguacin de la verdad histrica como meta del procedimiento, generan una tensin con aqullos referidos a la proteccin jurdica de la seguridad individual. De all que el procedimiento penal actual se debata entre dos intereses que, en principio son contradictorios: la razn de Estado, en forma de inters pblico por el descubrimiento de los hechos punibles y por la actuacin de la coaccin estatal, y el inters individual por librarse de la persecucin y de la pena. 13

Los principios que aqu estudiaremos abordados por Maier bajo la rbrica de principios polticos del Derecho procesal penal nacional-, no provienen de reglas constitucionales, aunque histrica y culturalmente la ley fundamental los haya tenido en cuenta para establecer sus lmites, esto es, para regular las garantas de los individuos frente al poder penal del Estado, que ella supone. Sin embargo, nada obsta a que el sistema penal adopte otro rumbo, promueva principios distintos, que varen el concepto establecido para nuestro Derecho penal, o recurra a limitar los existentes, fijando excepciones para las reglas que proclama (nada impide, por ejemplo, el ingreso de la autonoma de la voluntad al Derecho penal, reemplazando total o parcialmente la idea del Derecho penal como poder exclusivo del Estado, que suprime la influencia efectiva en el sistema de la voluntad particular, especialmente de la voluntad de la vctima). Respecto de esos principios polticos, comenzaremos estudiando: a) La funcin penal del Estado. Al finalizar la Edad Media (en 1453, con la toma de Constantinopla por los turcos), se produjo una transformacin cualitativa y radical del Derecho penal del continente europeo: de representar bsicamente, una aspecto regulatorio de las facultades de los individuos que integran una sociedad, pas a constituir, fundamentalmente, una funcin del Estado, esto es, la regulacin jurdica de la reaccin estatal frente a quien atenta contra el poder constituido y, ms modernamente (movimiento liberal) frente a la violacin de prohibiciones o mandatos estatales (normas de deber) con categora penal. Tal transformacin se vincula con la creacin del poder poltico central, esto es, la aparicin en escena del Estado nacional como forma poltica que enfrenta y desplaza a la organizacin feudal o local primitiva. La Inquisicin produjo una transformacin que consisti, bsicamente, en expropiar a los ciudadanos el poder de reaccionar contra el ofensor y mandar a ciertos rganos del Estado a proceder de oficio (per inquisitionem), sin esperar ni atender a la voluntad de los individuos (per acusationem), por una parte, y en instituir a la pena y al Derecho penal, en general, como un poder del Estado para el control formal de los habitantes. Consecuente, con la transmisin del poder de reaccin frente a la ofensa, del ciudadano a las manos del Estado (persecucin penal pblica), el procedimiento se transform, bsicamente en una obra estatal. Conforme a ello, el procedimiento penal aparece como una forma de operar para administrar justicia cuyas funciones principales son predominantemente estatales, y, por ello, cumplidas por distintos rganos estatales instituidos a fin de cumplir con esta funcin judicial del Estado (regla o principio de estatalidad). As, la funcin de juzgar, pertenece, con exclusividad, al Estado, que la ejerce por intermedio de los tribunales que integran el poder judicial. La funcin de perseguir penalmente pertenece tambin, por regla general, al Estado. De all la creacin de rganos estatales especficos, el ministerio pblico y la polica, cuya tarea fundamental se puede resumir en la labor de investigar los delitos perpetrados y perseguir a sus autores y partcipes. Se seala, por ello, el monopolio acusatorio del ministerio pblico. Sin embargo, la regla reconoce excepciones en nuestro Derecho penal. El CP, establece, para unos pocos delitos, la persecucin penal privada, al legitimar al ofendido para asumir el papel que se concede al ministerio pblico en los delitos de accin pblica (CP, 73 y ss.). Otra excepcin est constituida por los delitos que dependen de una instancia privada (CP, 72), excepcin menor porque consiste nicamente en imposibilitar la persecucin penal pblica hasta tanto la vctima no autorice a perseguir penalmente mediante su expresin de voluntad en ese sentido (instancia), y libere de esa manera la persecucin oficial, que prosigue como en los delitos de accin pblica. Finalmente, a tanto llega la estatalizacin de las funciones cumplidas en el procedimiento penal, que la misma defensa tcnica del imputado, en principio un inters privado sobre el cual decide l mismo, asume, esta vez por excepcin, el carcter de un inters estatal, cuando el imputado omite la decisin (no cubre la defensa tcnica) o decide errneamente (se pretende defender tcnicamente por s mismo o cubre mal el cargo de defensor, en ambos casos sin posibilidad de eficiencia en esa tarea, por inidoneidad o imposibilidad fsica). La razn de ser de esta asuncin como pblica, de un 14

inters privado, reside tanto en la necesidad de garantizar la defensa (CN, 18), como en el inters del Estado de no condenar a inocentes. En suma, y segn puede apreciarse, en este apartado aparece el proceso penal estudiado como obra estatal, en tanto manifestacin del principio denominado de oficialidad (el proceso penal adquiere un carcter totalmente oficial, salvo las excepciones antes vistas), que no responde sino al inters social encerrado en la base del proceso penal. b) La persecucin penal. Oficialidad. Estatalidad. Oficiosidad. El principio de oficialidad antes estudiado sostuvimos- trasciende de la jurisdiccin para extenderse al ejercicio de la accin por cuanto sta tiene por titular al Estado, y aunque subsidiariamente, tambin a la defensa tcnica, tpico este ltimo que analizaremos en la unidad siguiente. Una de las caractersticas bsicas del sistema actual de administracin de justicia penal reside en atribuir la persecucin penal al Estado (CP, 71). Como consecuencia de esta decisin poltica, el Estado debi crear los rganos competentes para la persecucin penal ex officio (aqu reside, precisamente, la esencia del principio de estatalidad, antes visto: el Estado instituye distintos organismos a fin de cumplir la funcin judicial en lo penal). Tericamente a la Inquisicin le bastaba un solo rgano, el inquisidor, para practicar la investigacin que permita decidir sobre la aplicacin del poder penal; l concentraba, en s mismo, todas las funciones diversificadas en el procedimiento penal moderno (perseguir-decidir), e inclua all la defensa del imputado, aunque slo desde la ptica del inters del Estado. Precisamente, el ingreso al sistema del inters individual por no verse sometido al sistema penal estatal (defensa), reconocido como legtimo en los Estados republicanos o constitucionales modernos y amparado por la ley, provoca la escisin del modo monocrtico de proceder: a pesar de que el Estado conserva todo el poder penal, divide formalmente su competencia, creando rganos dedicados a la persecucin penal (ministerio pblico-polica) y otros cuya tarea es decidir (los tribunales de justicia penal); el diferente valor que la ley procesal concede a sus dictmenes, los unos requirentes, los otros decisorios, completa la escisin. La separacin formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa individual: ella se reput imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputacin concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios legtimos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que l se comprometa, antes del fallo, con la hiptesis delictiva, afirmndola desde la iniciacin del procedimiento. Consecuentemente, es por ello que, para expresar esta caracterstica de la persecucin penal actual, la doctrina afirma, de modo prctico, el monopolio acusatorio o persecutorio del ministerio pblico en materia penal. Constituye una excepcin al monopolio del Estado en la persecucin penal, la autorizacin para que algunos delitos sean perseguidos por particulares (los llamados delitos de accin privada: CP, 73 y ss.), con exclusin de los rganos de persecucin penal estatal y, por lo tanto, dejados a la iniciativa, autonoma de voluntad y poder discrecional de aquellas personas privadas a quienes la ley faculta para ejercer la accin penal. La instancia privada, condicin de perseguibilidad de algunos delitos (CP, 72), no constituye, en cambio, una excepcin a esta regla. Aunque el instituto derive del mismo principio que domina la accin privada conceder importancia a la autonoma de voluntad particular para la persecucin de ciertos delitos-, no provoca los mismos efectos, pues la persecucin penal sigue siendo pblica (oficial) y monopolizada por el ministerio pblico; la 15

excepcin reside, solamente, en colocar un obstculo que releva la instancia privada- para el comienzo de la persecucin penal estatal. Ante la presunta violacin de una norma jurdico-penal (norma de deber), el Estado reacciona inmediata y espontneamente para reintegrar el orden jurdico. El ejercicio de la accin penal debe iniciarse cuando estn reunidas las condiciones legales, sin necesidad de excitacin particular u oficial. Pero la iniciativa de la investigacin o el orden del proceso penal no est, en nuestro sistema, reiteramos lo dicho, a cargo de todos los rganos pblicos antes aludidos, sino tan slo del ministerio pblico y de la polica judicial-. Es el denominado principio de oficiosidad, referido a la actividad promotora de la persecucin. La regla o principio de oficiosidad, como puede advertirse, tiene un doble valor: disciplina el inicio de la accin penal pblica (no se considera la accin que la ley sustantiva llama privada) y el ejercicio de la jurisdiccin, mientras que, al mismo tiempo, impide toda influencia extraa. De tal suerte, por un lado, los rganos competentes para la persecucin penal (ministerio pblico y polica) tienen el deber de proceder de oficio, por iniciativa propia, a promover la accin penal pblica en las formas establecidas por la ley, sin necesidad de ninguna excitacin extraa, excepto los casos de acciones dependientes de instancia privada (CP, 71 y 72): regla de la promocin de oficio; por otra parte, salvo excepciones, la voluntad de los particulares o de otros funcionarios pblicos carece de eficacia para enervar o evitar la promocin de la accin pblica: regla de la inevitabilidad, que se erige en nota caracterizante del principio de legalidad procesal que veremos a continuacin. C) Legalidad. Oportunidad. El principio de oficialidad se traduce en la regla de la legalidad o indiscrecionalidad. As, frente a la decisin de oficializar la persecucin penal, como regla general, se ha estimado necesario imponer a los rganos encargados de la iniciativa de la investigacin el ministerio pblico, y los funcionarios de la polica-, por va de principio, el deber de promover la persecucin penal (promocin necesaria), ante la noticia de un hecho punible, en procura de la decisin judicial que solucione el caso por intermedio de alguna de las resoluciones previstas en la ley procesal. De all que, una vez promovida la persecucin penal, ella no se pueda suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la forma previstos en la ley procesal (irretractabilidad). De tal suerte, ningn criterio de oportunidad (principio contrario) inspirado en criterios polticos de conveniencia o de utilidad social- autoriza, en principio, a prescindir de la persecucin penal frente a la noticia de la comisin de un hecho punible. Conforme lo sealado, podemos conceptualizar al principio de legalidad, con Cafferata Nores, como la automtica e inevitable reaccin del Estado a travs de rganos predispuestos (generalmente la polica o el ministerio pblico fiscal) que, frente a la hiptesis de comisin de un hecho delictivo de accin pblica, se presenta ante los rganos jurisdiccionales, reclamando la investigacin, el juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar. En el Derecho positivo argentino, no hay normas constitucionales que impongan el principio que estudiamos o su antagnico el principio de oportunidad-. Empero, s las hay de jerarqua legal. En efecto, el Cdigo Penal, en su art. 71, elige una opcin y establece el principio de legalidad como regla general. La falta de criterios de oportunidad, esto es, de autorizaciones, ms o menos extensas, para prescindir de la persecucin penal, segn disposicin del ministerio pblico, completa la regla: frente a la noticia de un hecho, eventualmente punible, perseguible por accin pblica, es obligatorio promover la persecucin penal y, tras el trmite procesal pertinente, arribar a la decisin judicial que solucione el caso segn las normas del Derecho penal y ponga fin al proceso. En apoyo de este principio, precisamente, el CP, en su art. 274, amenaza penalmente al rgano estatal competente para la promocin y el ejercicio de la accin penal, cuando dejare de promover la persecucin y 16

represin de los delincuentes. Las leyes de procedimiento, como no poda ser de otra manera, respetaron el principio: La accin penal pblica ser ejercida por el Ministerio Pblico, el que deber iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada (CP, 72). Su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo expresa disposicin legal en contrario (CPPCba, 5; CPPN, 5). Independientemente de la justificacin para la vigencia de este principio (teoras absolutas de la pena estatal que prescriban la pena como de aplicacin necesaria en los casos concretos, atento su carcter de retribucin a quien haba obrado mal; principios de igualdad ante la ley y determinacin legislativa de los hechos punibles CN, 17, 18 y 19-, que recomendaran que fuera la ley y no la decisin particular de los rganos de la persecucin penal, quien determine cundo una persona debe ser sometida a pena o viceversa; etc.), la realidad de su vigencia es otra. Empricamente, se conoce que el sistema penal se aplica tan slo a unos pocos hechos punibles, escassimos frente al panorama general de la observancia de las normas del Derecho penal, y que la seleccin natural del sistema crea desigualdades notorias, criminalizando a un sector social el menos favorecido, el de menores recursos- y descriminalizando a otro. Es que, en la sociedad de masas que experimentamos el aparato estatal no tiene capacidad, por los recursos humanos y materiales de que dispone, para procesar todos los casos penales que se producen en su seno; ni siquiera a los que al sistema judicial ingresan. Las razones que conspiran contra la vigencia efectiva del principio de legalidad son diversas: la denominada cifra negra del delito (delitos que no se conocen), la cifra dorada del delito (delitos conocidos por la autoridad pero que no ingresan formalmente al sistema judicial por venalidad de los funcionarios, prebendas econmicas, influencias polticas o gremiales, etc.), cierta tolerancia frente a determinado tipo de delitos (ej., aborto), la misma imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento a todos los delitos que a l ingresan, derivada de la desproporcin entre el nmero de stos y el de rganos pblicos encargados de su investigacin y juzgamiento, etc. De todo lo sealado, surge que mientras que se sostiene el principio de legalidad como criterio de justicia rector de la persecucin penal, la prctica concreta selecciona de diversas manera los casos a tratar y el tratamiento que reciben dentro del sistema, aplicando criterios de oportunidad. Conforme a ello, la afirmacin del principio de oportunidad no resulta una postulacin injusta, por referencia a la igualdad ante la ley de todos los habitantes, sino, por el contrario, un intento por conducir la seleccin segn fines concretos, sin dejarla abandonada al arbitrio o al azar. El principio de oportunidad, precisamente, ha sido definido como la posibilidad que tienen los rganos encargados de la promocin de la persecucin penal, fundada en razones diversas de poltica criminal y procesal de no iniciar la accin, o de suspender provisionalmente la accin iniciada, o de limitarla en su extensin objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar. Existen dos modelos generales de aplicacin de criterios de oportunidad. Para el primero, la oportunidad es la regla, elevada a principio rector de la persecucin penal (hay pases en donde domina esta regla, en especial en el Derecho anglosajn trasladado a los Estados Unidos de Amrica; en ellos el poder de seleccin reside en el ministerio pblico y es inherente a l). Existen pases, en cambio, cuya tradicin cultural ha afirmado el principio de legalidad. Sin embargo, incluso all el predominio de la legalidad en la persecucin penal no oculta un proceso de seleccin real, ni la necesidad de conducir polticamente esa seleccin segn criterios transparentes de racionalidad e igualdad, compatibles con las metas que procura el hoy llamado Estado social y democrtico de Derecho y con un servicio de justicia estatal eficiente. De conformidad con ello, la oportunidad asume el carcter formal (jurdico) de una excepcin a las reglas de la legalidad, que permite, en algunos casos definidos por reglas jurdicas, de modo ms o menos abierto, prescindir de la persecucin penal pblica. La limitacin de la persecucin penal, por intermedio de los criterios de oportunidad, puede brindar una contribucin til a la solucin de problemas actuales del sistema penal. Dos son los objetivos principales para los que la aplicacin de criterios de oportunidad se puede convertir en un auxilio eficaz: la descriminalizacin de hechos punibles, en un intento 17

por evitar la aplicacin del poder penal all donde otras formas de reaccin frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicacin; y la eficiencia del sistema penal en aquellas reas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuacin como mtodo de control social, en procura del descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, que no permite el tratamiento preferencial de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como intento vlido de revertir la desigualdad que, por seleccin natural, provoca la afirmacin rgida del principio de legalidad. Ejemplos de criterios orientados a lograr esos fines son el concepto de adecuacin social del hecho como expresin de un comportamiento que no aparece como socialmente desviado, pero que, sin embargo es subsumible en la descripcin formal de un tipo penal (la pequea ddiva que, para Navidad, los vecinos acostumbran a dar al recolector de basura, como premio por los servicios cumplidos); la llamada suspensin de la persecucin penal para el sometimiento a prueba del imputado, etc. d) Igualdad de posiciones entre imputado y acusador. Nuestro sistema constitucional (PIDCP, 14.3, y CN, 75, inc. 22) exige que la defensa del imputado se desarrolle en condiciones de plena igualdad con la acusacin. Esto ocurrir cuando aqul tenga no slo en teora sino tambin en la prctica, las mismas posibilidades reales que el acusador para influir en las decisiones de los jueces sobre el caso, lo que depender de las garantas constitucionales, los derechos procesales, la equivalencia de conocimientos jurdicos y los recursos humanos y materiales con que ambos cuenten. Desde el punto de vista de los recursos, sera hipcrita hablar de una plena igualdad entre el Estado en papel de acusador y un ciudadano comn acusado. El auxilio policial, el uso de la fuerza pblica, la colaboracin obligatoria de todas las reparticiones estatales, la cooperacin interprovincial e internacional, la utilizacin legtima de medios de informacin clandestinos (v. gr., intervenciones telefnicas), entre muchos otros, son herramientas de las que carece cualquier imputado. No debe olvidarse que el ministerio pblico y la polica ejercen el poder penal del Estado para prevenir y averiguar los hechos punibles y tienen, por tanto, medios jurdicamente imposibles de equiparar. Ello se traduce, ya en la persecucin concreta e individual, en una desigualdad real entre quien acusa y quien soporta la persecucin penal. En este aspecto, la igualdad se procura poniendo al servicio de la actividad de la defensa y a su pedido, la mayor cantidad posible de aquellos medios, especialmente en materia probatoria. La desigualdad existente entre el Estado en funcin de acusador y el ciudadano en situacin de acusado tambin se procura nivelar a favor de ste-, con el principio de inocencia (CN, 18), con la responsabilidad impuesta a aqul de probar la acusacin, con la exclusin de toda exigencia al imputado sobre la prueba de su inculpabilidad y con la imposibilidad de condenarlo si el acusador no logr acreditar ciertamente su responsabilidad sobre la base de las pruebas aportadas. Persigue tambin la igualdad, el carcter de irrenunciable acordado a la defensa tcnica y la obligacin subsidiaria del Estado de brindarla a su costa. Desde otra ptica, puede considerarse que el criterio de objetividad que debe presidir la actuacin de los rganos encargados de la persecucin, que los obliga a no desatender la prueba de descargo, y a requerir el sobreseimiento o la absolucin del imputado, o les permite recurrir en su favor cuando todas estas actitudes por derecho correspondan, tiende tambin a favorecer la condicin de igualdad. La paridad de atribuciones procesales entre el ministerio pblico y el imputado es la manifestacin legal ms expresiva de la igualdad. Su expresin acabada se encuentra en la etapa del juicio (en la cual acusador y acusado se encuentran, a la manera del proceso de partes, en presencia de equilibrio procesal manifiesto) y tambin en la de los recursos (etapa eventual en la que la situacin es de completa igualdad, idntica a la del proceso de partes, rigiendo incluso, casi sin limitaciones, el principio dispositivo), no as en la investigacin preliminar. En sta acusador y acusado tienen atribuciones desparejas, sobre todo en orden al secreto de perodos procesales (v. gr., las actuaciones son secretas para el defensor hasta la 18

declaracin del imputado CPPCba, 312-, pero no lo son para el fiscal) o actos en particular (v. gr., la realizacin de un allanamiento domiciliario que no se comunica previamente a la defensa y s al fiscal). Si bien es cierto que por lo general bastara con que la igualdad exista durante el juicio, porque slo sus actos y las pruebas all recibidas pueden dar base a la sentencia de condena, este argumento es ms terico que prctico, si se repara que las leyes autorizan la directa admisin en el debate de pruebas recibidas en la investigacin preliminar, incluso a espaldas de la defensa (p. ej., incorporacin por su lectura, del testimonio prestado sin control de partes en esa etapa por una persona que luego falleci: CPPCba, 397, inc. 3). Cambia la situacin si, en lugar de hablar acerca del procedimiento para perseguir delitos de accin pblica, como hasta ahora lo hemos hecho, nos referimos a la persecucin de los delitos de accin privada, siempre teniendo en cuenta que stos representan una excepcin mnima en el Derecho penal argentino. Aqu la asimilacin al proceso igualitario de partes es ms profunda; tanto es as que en los cdigos modernos, en los cuales se resuelve bien la regulacin procesal que provocan estos delitos, no existe ni existi nunca el perodo de instruccin, tradicional en los delitos de accin pblica y, prcticamente, todo el procedimiento se resume en el juicio o procedimiento principal, de neto corte acusatorio. 3. Los fines del proceso penal. El proceso penal tiene dos fines: uno prximo o inmediato (el descubrimiento de la verdad) y otro mediato (la actuacin concreta de la ley penal). Respecto del ltimo, debe sealarse que el proceso tiene por funcin la de hacer concretas y reales las previsiones abstractas de la ley penal sustantiva. Con esta frmula se abarca expresamente no slo el designio de obtener, mediante la intervencin del rgano jurisdiccional, la verificacin, positiva o negativa, del fundamento verdadero de la pretensin jurdico-penal emergente del delito, o sea, el designio de obtener un pronunciamiento condenatorio o absolutorio, sino tambin el de hacer efectiva o ejecutar la sancin que en el primer caso se imponga al transgresor de la norma de derecho sustantivo. La ejecucin queda dentro y no fuera del derecho procesal. Pero si el proceso es el nico medio de aplicar justamente la ley penal (nulla poena sine iuditio) afirma Vlez Mariconde, a quien hemos escogido como paradigma de las que podran denominarse tesis tradicionales acerca de la verdad perseguida en el proceso penal-, no cabe duda que su finalidad inmediata es el descubrimiento de la verdad, puesto que sta es la nica base de la justicia: que, por lo tanto, debe tener existencia prctica para reprimir al verdadero culpable en la medida que corresponde y evitar la represin del inocente (no culpable). Ambos resultados son dos caras de una misma medalla: la verdad. Cuando se percibe la direccin caracterstica del proceso penal concluye Vlez Mariconde-, ste aparece entonces como el instrumento jurdico necesario para esclarecer la verdad de los hechos y la personalidad moral y psquica del imputado, exigencia esta ltima del Derecho penal (CP, 41), en cuanto exige que la calidad y cantidad de la sancin se ajuste a las condiciones personales del imputado. Ante esa caracterizacin de la verdad, propia de las tesis tradicionales sobre la cuestin, se ha sealado (Winfried Hassemer, a quien hemos tomado como exponente de las tesis actuales sobre la materia) que la misma responde a una idea rigurosa e ingenua: verdad como aquello que efectivamente ha sucedido, debiendo la actividad probatoria del proceso penal dirigirse hacia el esclarecimiento de ese suceso. Desde el punto de vista de la teora del conocimiento explica Hassemer-, este concepto de verdad presupone que es posible un conocimiento reflejo de la realidad: adaequatio rei et intellectus. Sin embargo, concluye el autor, ello no es posible por tres razones. En primer lugar, y desde la teora del conocimiento, corresponde sealar que no existe ningn objeto que, en todo caso, no est co-constituido por el conocimiento subjetivo. Los objetos del conocimiento estn a nuestra disposicin slo dentro del conocer, y slo se puede 19

juzgar la fidelidad de su reflejo por medio del conocimiento dentro de los procesos cognitivos. El hecho de que el concepto de una cosa coincida con esa cosa (represe que la verdad ha sido definida, por Maier, por ejemplo, como la representacin ideolgica correcta de una realidad ontolgica) no es resultado de un procedimiento abstracto mensurable, sino un proceso en el cual sujeto y objeto se encuentran implicados recprocamente. Ya es resultado de nuestra experiencia diaria que hombres con una diferente historia vital, diferente profesin y diferentes intereses perciben las cosas de manera diferente. Por ello, debe reconocerse que no es posible esperar encontrar la verdad acerca de sucesos y desarrollos. El conocimiento de la verdad es relativo al sujeto cognoscente, a las particulares circunstancias del proceso cognoscitivo y a las cuestiones especficas que se dirigen a la realidad. No es necesario decir que estas particularidades, en cuanto a que la percepcin de la realidad es altamente selectiva, se hallan acentuadas con especial fuerza en el proceso penal. En segundo lugar, si se mira el concepto de verdad del proceso penal bajo el punto de vista del Derecho constitucional, se advierte que los lmites en la bsqueda de la verdad material no son de lamentar, sino que se les debe dar la bienvenida. La bsqueda de la verdad en el proceso penal no reside slo en el inters pblico, sino que constituye al mismo tiempo una amenaza para todos los intervinientes en el proceso, no slo para el imputado. Un procedimiento penal propio de un Estado de Derecho conoce, por lo tanto, limitaciones a la averiguacin de la verdad, que por lo general son de importancia decisiva: el derecho del imputado de no estar obligado a declarar; el derecho de no testificar por razones de parentesco, proximidad social o secreto profesional, etc. Tales derechos existen en inters de las profesiones o las personas protegidas. Son derechos de defensa frente a los intereses de la investigacin en el procedimiento penal. Visto de este modo, la bsqueda de la verdad se puede considerar una empresa complicada que puede estar en contraposicin con los derechos de la libertad. Un procedimiento penal adecuado a un Estado de Derecho debe lograr una relacin bien equilibrada entre el inters en la verdad, por un lado, y la dignidad de los afectados, por el otro. Finalmente afirma Hassemer-, la bsqueda de la verdad en el procedimiento penal es, por lo tanto, relativa a las vas legtimas a travs de las cuales se puede lograr. Tiene sentido, por eso, hablar no de verdad objetiva sino de verdad forense u obtenida de acuerdo a las formalidades judiciales. Todos los intervinientes deben advertir que una condena no puede estar legitimada con la verdad, sino que ms bien se encuentran en juego procesos de seleccin. De todo ello resulta finiquita-, que desde el punto de vista de la dogmtica del Derecho procesal penal la conviccin del juez y no un arsenal de elementos probatorios objetivosdebe constituir el fundamento racional de una condena penal. As, el deber del tribunal de buscar la verdad no puede ser entendido como la investigacin de la verdad objetiva, sino slo como el deber de apoyar la condena sobre aquello que indubitablmente puede darse por comprobado. En suma, y segn palabras de Luigi Ferrajoli quien tambin desarrolla profusamente la nocin de verdad procesal a partir de los nuevos paradigmas-, la funcin del concepto de verdad en el proceso penal surge evidente ante un argumento de innegable fuerza: Si una justicia penal completamente con verdad constituye una utopa, una justicia penal completamente sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad. Eficiencia y garanta como objetivos polticos del proceso penal. En la Unidad N1 estudiamos sucintamente, al analizar la funcin del Derecho procesal penal, los distintos intereses que residen en la base misma del proceso penal: el inters social por el imperio del Derecho, o sea, por la represin del delincuente es decir, el inters de hacer efectivo el poder penal del Estado en aquellos casos reales que fundan su aplicacin-; y el inters individual del imputado por la libertad personal y dems bienes jurdicos que el Derecho concede, inters que, en definitiva, tambin ha sido asumido como social, segn se demuestra en muchos momentos del procedimiento penal (p. ej., cuando el Estado, 20

obligatoriamente, concurre a defender a quin l mismo persigue penalmente, si el individuo, expresa o tcitamente, da a conocer su deseo de no defenderse). La bsqueda de la mejor consecucin del inters social traduce la pretensin de una mayor eficiencia de la administracin de justicia penal en la aplicacin efectiva de la coercin penal; la bsqueda del mejor resguardo del inters individual, importa la pretensin del establecimiento de un slido sistema de garantas o resguardos de los derechos del individuo frente al uso de la coercin estatal. El Estado, en el desenvolvimiento de su funcin judicial en lo penal no debe olvidar ninguno de esos dos intereses, que se erigen en objetivos polticos inherentes a todo proceso penal propio de un Estado de Derecho. El legislador debe buscar una solucin armnica, un equilibrio que, desde un punto de vista poltico, signifique la correcta interpretacin de las normas constitucionales. Ni debe avasallarse el inters individual por desprecio de la situacin y del derecho esencial del imputado, ni el proceso puede convertirse en fuente de recursos capaces de enervar el ejercicio del poder del Estado. En el eventual caso de conflicto entre los intereses social e individual, debe hacerse prevalecer el relativo a la libertad individual, pues el sistema ha de basarse en el principio de inocencia (CN, 18). El Estado de Derecho vive de la contraposicin entre formalidad de la justicia respeto de las formas establecidas como garantas- y eficiencia, y la conformidad al Estado de Derecho debe controlar y frenar al Estado fuerte, idealmente, debe poder quebrarlo en caso de conflicto. La distincin eficiencia-garantas (o formalidad de la justicia), por otro lado, debe servir para reconocer hacia dnde se dirige o cmo se configura segn se prioricen las exigencias del inters social o individual-, la poltica criminal del Estado, cuando se reforma el Derecho procesal penal. 4. El consenso entre los sujetos procesales. En los ltimos tiempos, han aparecido propuestas que implican la posibilidad de desplazamiento parcial de la verdad real por una verdad consensual. Esto es consecuencia de la idea de considerar al consenso como una forma alternativa de solucin para ciertos casos penales. Estas ideas chocan con algunos fundamentos que inspiran el sistema penal y procesal argentino, como son los principios de legalidad y de verdad real, pues bajo el influjo de aqul, el Estado desarrolla una inevitable e irretractable tarea de procurar la verdad real y la consecuente imposicin de la pena a todo verdadero culpable. Y chocan porque la verdad consensual puede prestarse, no tanto a que se castigue a quien no sea culpable, sino ms bien que no se castigue a todo quin s lo sea, a travs de formas de resolucin del caso por alternativas a la pena que prescindan total o parcialmente de ella (v.gr., reparacin a la vctima). Por cierto que hoy en da es impensable (y seguramente inconveniente) sustituir el sistema de regulacin oficial de cualquier caso penal por otro que deje totalmente librada su solucin a la voluntad de los protagonistas. Pero no es menos cierto, que el consenso puede tener un considerable e interesante campo de accin como atenuante de la opuesta regla general vigente.

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UNIDAD 3. Los sujetos del proceso penal. De la propia definicin del proceso penal que hemos propuesto surge que la serie de actos que lo integran se realiza por rganos pblicos predispuestos y por particulares obligados o autorizados a intervenir en el mismo. Se trata de personas que ejecutan tales actos, cumpliendo sus papeles, sus roles, de acuerdo con la posicin que ocupan y las consecuentes facultades que la ley les acuerda. Conforme explica Clari Olmedo, son sujetos del proceso penal las personas pblicas o privadas que intervienen necesaria o eventualmente en su carcter de titulares del ejercicio de los poderes de jurisdiccin, accin o defensa. El mismo autor explica que el poder de jurisdiccin es ejercido por el tribunal en toda la amplitud del objeto procesal. El poder de accin es ejercido, en cuanto a lo principal (penal) por el acusador y en cuanto a lo accesorio (civil) por el actor civil. La defensa, en su formulacin especfica, es ejercida por el imputado y en su caso por el tercero civilmente demandado. Estos distintos sujetos del proceso penal pueden clasificarse en esenciales (o principales o necesarios) y accesorios (o secundarios o eventuales). Sujetos esenciales del proceso penal son aquellos que necesariamente deben intervenir durante todo el desarrollo del proceso penal para que pueda llegarse a un vlido pronunciamiento definitivo sobre el fondo (en sentido semejante, y a partir de la teora explicativa de la naturaleza del proceso penal llamada de la relacin jurdica, se sostiene que son sujetos necesarios aquellos sin los cuales no puede existir la relacin procesal integrada por acusacin, defensa y decisin). Su vinculacin con el objeto y fin del proceso (cuestin penal) es directa. En nuestro sistema procesal, ellos son el Ministerio Pblico (en relacin con la pretensin penal y en los delitos de accin pblica) y el querellante particular exclusivo (en los delitos de accin privada), el imputado y el tribunal. Sujetos accesorios, por su parte y por exclusin, son aquellos cuya intervencin en el desarrollo del proceso no es necesaria para el arribo a un pronunciamiento sobre el fondo vlido y definitivo, y que se vinculan slo con la cuestin civil (actor civil, demandado civil) o eventualmente con la cuestin penal, interviniendo como acusadores no obstante la intervencin del Ministerio Pblico (querellante particular conjunto o adhesivo). Cabe igualmente distinguir en orden a los sujetos procesales, los que aparecen dentro de la relacin como partes y que son aquellos que representan un determinado inters, que se manifiesta por su ubicacin y actividad dentro de la situacin y dinmica del proceso. A diferencia del rgano jurisdiccional que se supone imparcial, la parte tiende a finalidades determinadas. Vzquez Rossi distingue entre partes en sentido material y partes en sentido formal. Parte material es el protagonista que ha intervenido en los hechos de que se trata y que se encuentra directamente involucrado en el conflicto. Es el sujeto que acta dentro del proceso como consecuencia de una previa situacin real y a quien la decisin conclusiva concernir de modo directo y personal (por antonomasia, el imputado; pueden agregarse, la vctima, el perjudicado civilmente por el hecho delictivo y el civilmente demandado). No obstante, ms relevante resulta considerar las facultades que la legislacin les otorga y los modos operativos en que tales facultades pueden ejercerse por parte de los sujetos dentro del proceso. Ello nos conduce al concepto de parte en sentido formal. Es tal, todo sujeto que representando un inters propio o encomendado interviene dentro del proceso con facultades de conocer, postular, acreditar, alegar e impugnar, formulando sus diversas instancias ante el rgano jurisdiccional en procura de una decisin que concierna a sus intereses. Bajo este aspecto, el Ministerio Pblico aparece como parte que, ubicada en un pie de igualdad con el imputado, asegura un contradictorio leal que posibilita un mutuo control y un desarrollo dentro del cual ningn sujeto tiene la suma del poder y resultan difciles los excesos y desbordes autoritarios.

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El imputado. 1. Concepto. El imputado ha sido definido por Vzquez Rossi como el sujeto fsico privado hacia quien se dirige la accin penal y sobre el que ha de recaer la decisin declarativa de responsabilidad respecto del hecho atribuido. Vlez Mariconde, por su parte, y sealando que la accin penal no se dirige en contra del imputado sino hacia el rgano jurisdiccional, lo ha caracterizado como el sujeto esencial de la relacin procesal a quien afecta la pretensin jurdico-penal deducida en el proceso. Es que, insiste el ltimo autor, lo que se dirige en contra del imputado es, precisamente, la pretensin represiva. Empero, an antes del inicio del proceso propiamente dicho (que supone la promocin de la accin y la intervencin de un Tribunal) se acuerda tal calidad a la persona contra la que se cumpla cualquier acto imputativo inicial del procedimiento, con el propsito de establecer claramente el momento en que puede ejercer el derecho de defensa. De tal suerte, Cafferata Nores propone el siguiente concepto: imputado es la persona indicada como partcipe de un hecho delictuoso en cualquier acto de la persecucin penal dirigido en su contra y desde el primer momento de ella. Como puede apreciarse, para adquirir la calidad de imputado se requiere de una indicacin, que puede provenir de un sealamiento expreso (p.ej., requerimiento fiscal) o de un acto objetivo que implique sospecha oficial (p.ej., citacin a indagatoria) o que genere medidas de coercin (p.ej., orden de detencin), y que atribuya a una persona alguna forma de participacin (autora, coautora, complicidad necesaria o secundaria, instigacin) en un delito. Esa indicacin slo ser idnea para conferir la calidad de imputado, cuando se exteriorice en un acto de la persecucin penal dirigido en su contra. Esto restringe, en principio, el campo de la indicacin imputativa al rea de los actos oficiales cumplidos por los rganos judiciales del Estado predispuestos para llevar a cabo un procedimiento tendiente a la investigacin de un ilcito (jueces, fiscales, polica). El vocablo persecucin es lo suficientemente amplio como para abarcar en l no slo actos procesales sino tambin los llamados preprocesales, anteriores a la iniciacin del proceso propiamente dicho (v.gr., sumario de prevencin policial). Es importante sealar recalca Cafferata- que no es necesario para adquirir la calidad de imputado, que la atribucin delictiva se funde en prueba alguna, de por s idnea para crear sospechas de participacin delictiva. La sola existencia de aquella atribucin delictiva es suficiente para hacer adquirir la calidad de imputado. Esto viene a reforzar la idea que el status de imputado es, en realidad, una garanta de defensa, desde que cualquiera de esos actos confieren la calidad de imputado y autorizan el ejercicio de los derechos de tal sin necesidad de un reconocimiento expreso de esa condicin por el rgano jurisdiccional. Por exteriorizar una sospecha oficial sobre la comisin de un delito, la detencin es un acto imputativo, ya que se ordena cuando hubiera motivo bastante para sospechar que esa persona ha participado en la comisin de un hecho punible, lo que presupone, adems de la existencia de un sealamiento delictivo en su contra, una aceptacin provisoria sobre los extremos fcticos de la imputacin (motivos para sospechar). Lo mismo ocurre en los casos de aprehensin policial que se autorizan, por regla, para hiptesis de flagrancia o vehementes indicios de culpabilidad. Los cdigos procesales penales de la Nacin y de la provincia tratan respecto de la adquisicin de la calidad de imputado en sus arts. 72 y 80, respectivamente. La calidad de imputado cesa por sentencia condenatoria (que hace nacer la condicin de penado) o absolutoria, o sobreseimiento, firmes.

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De otro costado, y respecto de la capacidad para ser imputado, debe sealarse (segn explica Vivas Ussher), en primer lugar, que no pueden ser responsables penalmente ni pueden enjuiciarse penalmente- las personas jurdicas o entidades, distintas a las personas de sus componentes, reconocidas como personas por la ley civil. Contra este tipo de entes no puede dirigirse una imputacin, sin perjuicio de perseguir a sus integrantes o directores cuando aparezcan comprometidos penalmente al actuar por la entidad. Adems, y conforme a los arts. 1 y 2 de la Ley N 22.278, no es punible el menor de diecisis aos, por lo que, si el sujeto era menor de esa edad en el momento del hecho, no se lo podr perseguir penalmente, son incapaces de adquirir la calidad de imputado. Los menores cuya edad sea, al momento de la comisin del hecho investigado, de diecisis a dieciocho aos, tienen un tratamiento procesal especializado. Son imputables, pues aunque no sean sometibles a proceso por delitos de poca gravedad s lo son respecto de los de mayor gravedad. El art. 3 de la mencionada Ley N 22.278 traza la divisoria: delitos de accin privada o penados con dos aos o menos de privacin de la libertad, multa o inhabilitacin. En el caso que durante el proceso aparezca como probable que el imputado, al momento de comisin del hecho padeca de insuficiencia de sus facultades mentales que le habra impedido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (CP, 34, inc. 1), se ordenar provisionalmente la internacin en un manicomio u otra medida cautelar, la que eventualmente podr desembocar en una medida de seguridad si se llegare a la certeza de la inimputabilidad, correspondiendo dictar el sobreseimiento por la causal prevista en el inc. 3 del art. 350 CPPCba. En tal supuesto, sus derechos de parte sern ejercidos por el curador o, si no lo hubiere, por el Asesor Letrado, sin perjuicio de la intervencin correspondiente a los defensores ya nombrados (CPPCba, 83). La adopcin de la medida de seguridad, pues, importa el reconocimiento de la incapacidad del imputado para intervenir en el proceso, determinando necesariamente la integracin de su personalidad. En caso de locura sobreviniente con posterioridad al hecho delictivo y ya iniciado el proceso, se prev legalmente la internacin en un establecimiento adecuado (CPPCba, 84). El presupuesto consiste en una enfermedad que debe excluir la capacidad defensiva de entender o de querer. El trmite del proceso debe suspenderse con el objeto de que se imposibilite la declaracin del imputado y obviamente el juicio, no obstante lo cual las tareas investigativas seguirn su curso hasta alcanzar el desarrollo procesal en el que el derecho de defensa exige la concurrencia de la voluntad procesal del imputado. Derechos o poderes del imputado. I. Derecho de defensa (material y formal), que se traduce en una serie de poderes jurdicos, entre los cuales se cuentan: a) declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaracin tenga relacin con la causa y no sea un procedimiento meramente dilatorio o perturbador (CPPCba, 266 y 387); como asimismo a abstenerse de declarar (CPPCba, 261 y 385); b) elegir hasta dos defensores de su confianza, pedir abogado defensor a sueldo del Estado o defenderse personalmente, siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa ni obste a la normal sustanciacin del proceso (CPPCba, 118 y 119); c) proponer pruebas durante la investigacin penal preparatoria (CPPCba, 335 y 344) y ofrecerlas durante el juicio (CPPCba, 363); y controlar la actividad probatoria de la contraparte, especialmente en relacin con actos definitivos e irreproductibles (CPPCba, 308 y 309); d) interponer excepciones (CPPCba, 17 y 366); e) hablar por ltima vez, despus de la discusin final y antes de que se cierre el debate (CPPCba, 402, in fine). II. Derecho a su libertad personal, que emana de su estado de inocencia (CN, 18) y comprende, entre otros, a los poderes de: 24

a) ser mantenido en libertad durante la tramitacin del proceso (CPPCba, 270, 268 y 269), o peticionar la recuperacin de su libertad (CPPCba, 280), o la cesacin de su prisin preventiva (CPPCba, 283); b) exigir su puesta a disposicin inmediata ante la autoridad competente, cuando fuere detenido o aprehendido en flagrancia o sin orden por la polica o un particular (CPPCba, 278); c) solicitar el control jurisdiccional de las medidas restrictivas de su libertad dispuestas por el Fiscal de Instruccin (CPPCba, 333); d) interponer hbeas corpus (Constitucin de Crdoba, 47), cuando sufra o sea inminente una prisin arbitraria. III. Poderes de parte, como por ejemplo: a) recusar a jueces y fiscales (CPPCba, 60, 78 y concordantes); b) oponerse a la intervencin de sujetos secundarios (partes civiles o querellante particular), cuando pretendan actuar ilegalmente (CPPCba, 93 y 105); c) oponerse a determinadas decisiones fiscales (CPPCba, 11, 114, 188, 270, 335 y 336); d) oponerse, a travs de su defensa tcnica, al pedido fiscal de elevacin a juicio de la causa (CPPCba, 357); e) recurrir las resoluciones jurisdiccionales que le causen agravio (CPPCba, 443 y concordantes). Individualizacin del imputado. Para investigar la verdad con respecto al presunto delincuente, el investigador debe tratar ante todo de individualizarlo, tanto para establecer si la persona sometida al proceso es la misma persona contra la cual se dirige la pretensin penal (identidad fsica del imputado), cuanto para reunir los datos externos que sirvan para distinguirlo de otros individuos (identificacin nominal). Respecto de la identidad fsica del imputado, la ley establece (CPPCba, 81) que podr practicarse por sus datos personales, impresiones digitales, seas particulares y fotografas. Si el imputado se negare a dar esos datos o los diere falsamente, se proceder a la identificacin por testigos, en la forma prescripta para los reconocimientos, o por otros medios que se estimaren tiles. La individualizacin dactiloscpica se practicar mediante la oficina tcnica respectiva (Ley N 22.117). Con relacin a la identificacin nominal del encartado, el CPPCba establece, en su art. 82, que siendo cierta la identidad fsica de la persona imputada, las dudas sobre los datos suministrados u obtenidos no alterarn el curso del proceso, sin perjuicio de que se rectifiquen en cualquier estado del mismo o durante la ejecucin. Es que, bien seala Vivas, lo que interesa es el hombre y no el (o los) nombres de ste, es decir, la identidad que exige la acusacin para ser hecha valer en juicio previo. La rebelda. La presencia del imputado en el proceso penal resulta necesaria, tanto por la indisponibilidad de la relacin procesal (ntida diferencia con los procesos civiles), como para asegurar los fines generales de dicho proceso, con especial relacin a la efectividad de la sancin punitiva que pudiere corresponder, sostiene Vzquez Rossi. De tal suerte, su intervencin en el proceso aparece como una carga pblica, de someterse a la autoridad del Estado en su funcin judicial en lo penal. Asimismo, esta presencia permite al imputado el ejercicio de sus especficos derechos que surgen de las garantas judiciales. El carcter pblico de la relacin procesal y el principio de la inviolabilidad de la defensa exigen que su intervencin sea tan imprescindible seala Vlez Mariconde-, como 25

para superar su propia voluntad. An en contra de ella, la intervencin del imputado es indispensable, porque la justicia no se puede discernir sin su presencia. En igual sentido, Maier sostiene que la prohibicin en materia penal del procedimiento contumacial responde al principio de defensa: el procedimiento penal no se satisface, como el civil, por la importancia de las consecuencias que de l derivan, con slo conceder una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defienda pueda, realmente ejercer esa defensa; al contrario, necesita verificar, de cuerpo presente, que el imputado sea idneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y est en condiciones para ejercer las facultades que, al efecto, le concede la ley procesal penal. A nuestro ver, la prohibicin del juicio penal en rebelda surge del principio del debido proceso previo, y no de un poder comprendido en el derecho de defensa en juicio, pues pareciera que la nocin de poder jurdico o de derecho que reconoce la ley al encartado, se vincula con la nocin lgico-dentica identificada con el operador escogido para la designacin de los actos facultativos, es decir, aquellos en los cuales tanto su cumplimiento como su omisin estn permitidos. Si ello fuera as, la intervencin del imputado debiera ser facultativa. Por todo lo dicho, si el imputado no cumple el deber de comparecer ante el Tribunal cuando es citado, ya sea porque desobedece la orden impartida, o porque fuga del establecimiento o del lugar en que est detenido, o se ausenta, sin autorizacin, del lugar que se le asign para que residiera, asume la condicin de contumaz o rebelde, determinando efectos relativos a la suerte del proceso, a su libertad personal y a las costas causadas. El art. 86, CPPCba, precisamente, establece los casos en que la misma procede, y los arts. 87, 88 y 89, los efectos que su declaracin acarrea. La presentacin o la captura del imputado hacen cesar el estado de rebelda, dejndola sin efecto una vez sometido aqul a disposicin del rgano judicial, y la causa continuar segn su estado. Empero, si al comparecer el rebelde justificara que no concurri debido a un grave y legtimo impedimento, la rebelda ser revocada y no producir los efectos previstos por la ley. 2. Garantas constitucionales que lo protegen. Con la creacin del Estado de Derecho se declara una serie de derechos y garantas que intentan proteger a los individuos contra la utilizacin arbitraria del poder penal del Estado; ellos conforman la base poltica de orientacin para la regulacin del Derecho penal de un Estado, el marco poltico dentro del cual son vlidas las decisiones que expresa acerca de su poder penal, sean ellas generales o referidas a un caso concreto. De all que, desde el punto de vista de la porcin del orden jurdico que abarca el Derecho penal, tanto material como formal, se conozca a estas orientaciones bajo el nombre de principios constitucionales, en cuanto ellas emanan de la ley suprema que otorga fundamento de validez (vigencia) al orden jurdico. El estudio de estas garantas nos permitir conocer cul es el punto de partida poltico ineludible de nuestro Derecho procesal penal y las necesidades de una ley de enjuiciamiento penal y de la administracin de justicia penal para responder al sistema de la Constitucin, si se quiere, a la idea que la propia Constitucin tiene de la administracin de justicia penal Esa visin sirve, tambin, para advertir hasta qu punto son vlidas las reglas que disciplinan el enjuiciamiento penal, esto es, contestar la pregunta acerca de si ellas han respetado el marco poltico que le fija la ley fundamental al poder de decisin del legislador. a) Juicio previo. La CN, en su artculo 18, dispone: Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, materializando normativamente la garanta denominada del juicio previo. Son dos los sentidos que en la Constitucin asume la clusula del juicio previo. Por un lado, la exigencia del juicio previo impone la necesidad de la existencia de una sentencia 26

judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien (nulla poena sine iuditio). Por otro lado, ella supone tambin un procedimiento previo a la sentencia que le procure los elementos para la decisin del tribunal respecto de la imputacin deducida, esto es, los elementos que le permitirn construir, sobre todo, la premisa fctica en la que apoyar su resolucin, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuacin (nulla poena sine processu). En el primer sentido, juicio y sentencia son sinnimos, en tanto la sentencia de condena es el juicio del tribunal que, al declarar la culpabilidad del imputado, determina la aplicacin de la pena. Ello emerge del propio texto constitucional, cuando exige que ese juicio est fundado en ley anterior al hecho del proceso. De manera evidente, slo un juicio, en tanto conclusin lgica de un razonamiento fundado en premisas, representado por el acto que tcnicamente llamamos sentencia, puede estar fundado en algo, para el caso la ley penal previa al hecho que se juzga (principio de legalidad en materia penal), una de sus premisas. ste es, segn Francesco Carrara, el sentido ideolgico de la palabra juicio (en igual sentido, Vlez Mariconde). El juicio fundante de la decisin de aplicar una pena a alguien es tarea que le corresponde al Poder Judicial, dentro del esquema de divisin de los poderes soberanos de un Estado, segn el sistema republicano de gobierno. El presidente de la Repblica no puede (ni tampoco autoridad administrativa alguna que de l dependa), condenar por s ni aplicar penas (CN, 23), ni ejercer funciones judiciales, conocer en causas pendientes o restablecer las ya fenecidas (CN, 109). Tampoco el Poder Legislativo est facultado para llevar a cabo esa tarea (salvo el nico juicio de responsabilidad para el cual se lo autoriza: juicio poltico para el presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros y miembros de la Corte Suprema). Existe, en doctrina y jurisprudencia, la tendencia definida a afirmar categricamente que la sentencia penal debe ser fundada (es decir, con la exposicin de las razones de hecho y de Derecho que justifican la decisin) para ser vlida, y que ello deriva de la interpretacin sistemtica de la CN, en especial de la garanta del juicio previo (CN, 18), o de la que dispone la inviolabilidad de la defensa del imputado (CN, 18), y como exigencia de la forma republicana de gobierno (CN, 1). Para Julio Maier, sin embargo, la CN no presta apoyo a la idea de que la premisa fctica del juicio previo fundante de la aplicacin de la pena, deba ser motivada. Ello es as, a su ver, puesto que no slo no existe en el texto constitucional ninguna oracin de la que se pueda desprender esa exigencia, sino que, por el contrario, la ley fundamental ha estimado consustancial a nuestra forma republicana de gobierno el juicio por jurados, los que en el modelo clsico de la institucin valoran la prueba por el sistema de la ntima conviccin, sin necesidad de exteriorizar las razones por las cuales arriban a determinada conclusin. Empero, concluye este autor, ello en nada empece a que las leyes exijan la fundamentacin clara de la reconstruccin histrica que, como premisa, integra la decisin penal; al contrario, polticamente la exigencia resulta adecuada incluso como imposicin moderna del sistema republicano, cuyo progreso no est vedado. En realidad, las leyes, an cuando mirando siempre a nuestros tribunales tcnicos y permanentes, han exigido claramente la motivacin del fallo sobre los hechos (Constitucin Provincial, 155; CPPNacin, 123 y 399; CPPCba, 142 y 408, inc. 2). Por otro lado, el segundo sentido de la garanta surge no slo de la mencin de la palabra proceso al final de la regla (CN, 18, primer prrafo), sino, especialmente, de la circunstancia de que los preceptos de garanta judicial que el propio art. 18, CN, contiene se ocupan de las formas fundamentales que debe observar ese proceso previo. Para Alberto Binder, precisamente, una interpretacin dinmica e histrica de la CN demuestra que la misma, al establecer la garanta del juicio previo en su art. 18, se est refiriendo al juicio como institucin poltico-cultural y no como juicio lgico. A su ver, esa garanta es una frmula sinttica en la que est contenida una limitacin objetiva al poder penal del Estado (la forma concreta de juicio que prev la CN: oral, pblico y por jurados) y una limitacin subjetiva al ejercicio de ese poder (el juez, como nico funcionario habilitado para desarrollar el juicio). La sentencia, como conclusin necesaria del juicio, es, para este autor, una referencia derivada y no principal. 27

Sin embargo, Maier, entiende que el proceso, en tanto antecedente insustituible del juicio en sentido ideolgico (sentencia), resulta necesario, pero su exigencia se relaciona ms con las otras garantas, en cuanto demandan que la sentencia sea el resultado de un procedimiento imparcial, que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa, para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia CN impone al ejercicio de la persecucin penal (incoercibilidad moral del imputado como rgano de prueba, prohibicin de la mltiple persecucin penal, inviolabilidad del domicilio y la correspondencia epistolar). Para este jurista sera absolutamente viable imaginar un juicio, como decisin de una autoridad segn una operacin intelectual, incluso fundada jurdicamente en una ley previa, sin un procedimiento formal que la habilite y prepare. En virtud de la regla del nulla poena sine processu se ha sostenido que la reaccin penal no es inmediata a la comisin de un delito, sino mediata a ella, a travs y despus de un procedimiento regular que verifique el fundamento de una sentencia de condena. Ese procedimiento previo exigido por la Constitucin no es cualquier proceso que puedan establecer las autoridades pblicas competentes para llevarla a cabo, ni ellas en combinacin con el imputado y su defensor. Al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurdico, esto es, reglado por la ley, que defina los actos que los componen y el orden en que se los debe llevar a cabo. De all surge, precisamente, la necesidad de las leyes de organizacin judicial, que organice la administracin de justicia, y de enjuiciamiento penal, que establezca el procedimiento que deben cumplir los rganos pblicos de persecucin y de decisin para cumplir su cometido. No obstante, el procedimiento reglado que exige la CN tampoco es cualquier procedimiento establecido por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales y formas que postula la misma ley suprema (juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento del imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia epistolar, juicio pblico a decidir por jurados en la misma provincia en que se cometi el delito), al regular de esta manera las pautas principales a las que deben ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal. b) Inocencia. Maier explica que decir que para someter a alguien a una pena es necesario el pronunciamiento de una sentencia firme que declare su culpabilidad en un delito determinado y le aplique pena (nulla poena sine iuditio), y que para obtener legtimamente esa sentencia es preciso tramitar un procedimiento previo, segn la ley, en el que se verifique la imputacin (nulla poena sine processu), es lo mismo que sostener que, durante el procedimiento el imputado es considerado y tratado como un inocente, por principio. La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Estado, por intermedio de los rganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esa materia no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena. Es, precisamente, la formulacin negativa del principio (nadie es culpable si una sentencia no lo declara as), la que permite determinar ms claramente cules son las consecuencias prcticas del principio de inocencia: I. Slo la sentencia tiene la virtualidad sealada, que permite destruir el estado jurdico de inocencia de que goza todo ciudadano. II. La sentencia de culpabilidad es un momento alternativo, porque all no existen diversas posibilidades. O se declara la culpabilidad o se reconoce la inocencia. Como la situacin bsica del individuo es la de no culpable, es muy diferente la situacin respecto de cada una de las posibilidades de la alternativa. Si la culpabilidad no es construida con certeza, aflora la situacin bsica de libertad. 28

III. La culpabilidad del imputado debe ser jurdicamente construida e implica la adquisicin de un grado de certeza por parte del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuido al imputado. Construir con certeza la culpabilidad significa destruir sin lugar a dudas la situacin bsica de libertad de la persona imputada. Si no existe ese grado de certeza, no se puede arribar a la decisin de culpabilidad. se es el principio de favor rei, comnmente mencionado como in dubio pro reo. Segn l, la situacin bsica de libertad debe ser destruida mediante certeza; caso contrario, permanece el status bsico de libertad. Como podr advertirse, es la sentencia definitiva el mbito natural en el que la regla juega su papel, o una decisin definitiva equiparable (ej., si al decidir una excepcin de prescripcin no se obtiene certeza acerca de la existencia de un hecho interruptivo o suspensivo de su curso, del que depende la extincin de la persecucin penal y la impunibilidad del hecho, la falta de certeza favorecer al imputado y, por ende, determinar el sobreseimiento). El principio in dubio pro reo, pues, exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la imputacin delictiva para condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere meramente a los hechos y que no soluciona problemas de interpretacin jurdica, ni prohibe ningn mtodo de interpretacin de la ley penal, mientras ella se lleve a cabo intra legem. IV. El imputado no tiene que construir su inocencia. La nocin de carga de la prueba, propia del proceso civil, no es aplicable al proceso penal. Por el contrario, lo que existe en ste es un rgano del Estado (rgano de persecucin) cuya finalidad es adquirir toda la informacin de cargo y de descargo para aproximarse, lo ms posible, a la verdad de la hiptesis contenida en la acusacin. V. No pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser probadas. Esto se vincula con el sistema de valoracin de la prueba: no pueden existir en el proceso penal reglas absolutas de apreciacin de la prueba que le obliguen al juez a considerar probada la culpabilidad o parte de ella de un modo automtico. VI. El imputado no puede ser tratado como culpable, mientras no se prueba su culpabilidad en la sentencia. La idea central del tratamiento como inocente se vincula con el carcter restrictivo de las medidas de coercin personal en el proceso penal. c) Defensa. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, establece nuestra Constitucin Nacional en su art. 18. Esta garanta se erige explica Binder- en un principio garantizador tan bsico que, si no se le da cumplimiento, las dems garantas quedan en letra muerta o dejan de cumplir su funcin especfica. El derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reaccin penal contra l y la de llevar a cabo en l todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atene. En sentido semejante, Cafferata Nores ha caracterizado a este derecho como la posibilidad de los sujetos privados del proceso de demostrar el fundamento de la pretensin que se ejercita o la falta de fundamento de la ejercitada en su contra. Con cierto simplismo, pueden sintetizarse esas actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la pretensin ejercida contra el imputado en: la facultad de ser odo, la de controlar la prueba de cargo que podr utilizarse vlidamente en la sentencia, la de probar los hechos que l mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones fcticas y jurdicas para obtener del tribunal una sentencia favorable segn su posicin, que excluya o atene la aplicacin del poder penal estatal. Cualquier persona, por el solo hecho de que se le impute la comisin de un hecho punible, est asistida por el derecho de defensa en toda su plenitud. En ese sentido, este 29

derecho debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputacin existe, por vaga e informal que sta sea. Esto incluye etapas preprocesales o policiales. Es decir, se requiere una oportuna intervencin del imputado desde los primeros actos del proceso. El derecho de defensa es un derecho del imputado, que ste debe poder ejercer personalmente. Esto es lo que se denomina defensa material, es decir, el ejercicio del derecho de defensa por parte del propio imputado. La declaracin del imputado (CPPCba, 258 a 267; CPPNacin, 294 a 305) es la oportunidad que se le otorga a ste, en virtud del derecho constitucional de defensa en juicio, para presentar su versin de los hechos, ofrecer su descargo, proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que tienen a su cargo la preparacin de la acusacin o el juicio. En consecuencia, la posibilidad de declarar del imputado debe ser entendida del modo ms amplio posible. La declaracin del imputado, ciertamente, es un derecho y no una obligacin, por lo que aqul nunca puede ser obligado a declarar. Para que las manifestaciones del imputado representen la realizacin prctica del derecho a ser odo, como parte integrante del derecho a la defensa, la ley suprema ha prohibido toda forma de coercin que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. sta es la verdadera ubicacin sistemtica de la regla que prev que nadie puede ser obligado a declarar contar s mismo (nemo tenetur se ipsum accusare; CN, 18) y suprime toda especie de tormento (CN, 18): constituye al imputado, como rgano eventual de informacin o transmisin de conocimiento, en un sujeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisin en este sentido debe ser respetada. Paralelamente al derecho de declarar y presentar su versin de los hechos, el imputado tiene como ya adelantamos- otras facultades. Pude intervenir en todos los actos del proceso, puede presentar prueba y puede examinar y controlar la prueba. Con esto se pretende que el proceso sea verdaderamente contradictorio. Para poder ejercer su derecho plenamente, el imputado debe tener acceso a la imputacin que se le formula; debe tener la posibilidad de conocer cules son los hechos que se le imputan y en virtud de qu pruebas se fundamenta dicha imputacin. Cualquier restriccin a tal derecho a la informacin debe ser excepcional, debe ser limitada tanto en cuanto a su duracin cuanto a los actos sobre los cuales rige, y debe fundarse en verdaderas razones de urgencia o necesidad imperiosa con relacin a la eficacia de un determinado acto del proceso. Una manifestacin muy rica del derecho de defensa es el denominado principio de congruencia (CPPCba, 410; CPPNacin, 401) entre acusacin y sentencia, segn el cual la sentencia slo puede absolver o condenar por los hechos que han sido objeto del juicio, es decir, aquellos hechos que han sido introducidos al juicio por medio de la acusacin. Se entiende que el derecho de defensa no puede ser ejercido si, luego del debate, la sentencia se refiere a cualquier otro hecho, diferente de los tenidos en cuenta durante ste. Hasta tal punto es importante el ejercicio de este derecho de defensa, que se establece la obligatoriedad de la asistencia letrada (defensa tcnica, definida por Cafferata Nores como la desarrollada por un abogado en la asistencia y representacin del imputado). La defensa en juicio no es nicamente un derecho disponible por parte del imputado, sino que tambin est en juego la legitimidad del juicio y del proceso en general conforme a lo exigido por el Estado de Derecho. Por lo tanto, si por razones particulares el imputado entiende que ejercer mejor su derecho de defensa sin esa asistencia letrada y el juez considera que esto no es as, el magistrado tiene la posibilidad de imponer la asistencia tcnica de un abogado para la defensa. Nuestro Derecho procesal penal ha integrado la defensa del imputado tornando necesario, por regla, que l sea asistido jurdicamente. Ello se logra sin desconocer el derecho esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y defienda (facultad de eleccin) desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra. No obstante, para el caso de que el imputado no pueda designar su defensor, por su falta de recursos o por cualquier otra razn, el Estado acude en su auxilio, permitindole designar al defensor oficial. Ms an, aunque el imputado no designe ningn defensor, el tribunal nombra directamente al defensor oficial 30

llegado el momento en el cual el debido respeto a la inviolabilidad de la defensa no tolera la ausencia de un defensor al lado del imputado. El defensor es un asistente directo del imputado que, como tal, debe guiarse por los intereses y necesidades de la defensa de su cliente. Su misin, conforme a las reglas ticas, debe ceirse a defender los intereses del imputado, y en la medida en que lo haga estar contribuyendo a que el proceso responda a las exigencias del Estado de Derecho. Como asistente del imputado, el defensor tcnico tiene el derecho de participar en todos los actos del proceso. Su funcin principal consiste en sugerir elementos de prueba a la administracin de justicia o a los fiscales, en participar de los actos donde se produce la prueba y controlar su desarrollo, y en interpretar la prueba y el Derecho conforme las necesidades del imputado. d) Ne bis in idem. El conjunto de garantas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal se completa con el principio llamado ne bis in idem, segn el cual el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultnea o sucesiva. Esto significa que la persona no puede ser sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, s puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este ltimo consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocacin y una absolucin. La correcta inteleccin de la garanta, pues, se traduce en impedir la mltiple persecucin penal, simultnea o sucesiva, por un mismo hecho. Nuestra Constitucin Nacional no previ originariamente en forma expresa esta garanta. Sin embargo, para Maier, con arreglo a su art. 33, se la ha reconocido como una de las garantas no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de Derecho. Para Binder, por su parte, puede extraerse la garanta de la frmula abierta del art. 28, CN. La Constitucin de la Provincia, en cambio, dispone sobre la materia mediante la siguiente frmula: Nadie puede ser... perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho (art. 39). Idntica frmula adoptan el CPPNacin y el CPPCba en sus respectivos arts. 1, norma en la cual el ltimo cdigo agrega: ...aunque se modifique su calificacin legal o se afirmen nuevas circunstancias. Esta ltima prohibicin no comprende los casos en que no se hubiere iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido en razn de un obstculo formal el ejercicio de la accin. Con la ltima aclaracin, este digesto pone fin a la discusin surgida en torno a los efectos de la resolucin por la que se desestima una denuncia o la que dispone el archivo de las actuaciones ante obstculos formales que impiden la persecucin penal, como, por ejemplo, el privilegio de algunos de no ser perseguidos mientras dure su gestin (CN, 69 y 70: senadores y diputados) o la necesidad de instancia privada (CP, 72). Para la operatividad de la garanta, la doctrina es unnime en general en exigir la conjuncin de tres identidades o correspondencias: eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del hecho objeto de la persecucin) y eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecucin). La identidad de persona es la menos problemtica de todas; en ltima instancia la necesidad de que se trate de una misma persona no resulta sino un problema fctico de identificacin, para determinar si se trata o no del mismo sujeto. Lo importante es tener en cuenta que se trata de una garanta de seguridad individual, que juega a favor de una determinada persona y nunca en abstracto. 31

La exigencia de eadem res, por su parte, significa que debe existir correspondencia entre las hiptesis que fundan los procesos en cuestin. Se trata, en todos los casos, de una identidad fctica y no de una identidad de calificacin jurdica. Sin embargo, la bsqueda de esa correspondencia del hecho presenta innumerables problemas. El primero de todos ellos es establecer cundo se puede afirmar que el hecho es el mismo. Es necesaria una correspondencia total y absoluta o no interesa que existan pequeas diferencias de detalle?. En general, la doctrina afirma que es necesario que se mantenga la estructura bsica de la hiptesis fctica. Es decir, que en trminos generales el hecho, en tanto acontecimiento real que sucede en un lugar y en un momento determinados, pero slo hipotticamente afirmado como real (no necesariamente verificado), sea el mismo. Caso contrario, sera muy fcil burlar esta garanta mediante la inclusin de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequea variacin en la hiptesis delictiva. Lo que se debe tener en cuenta es la unidad de sentido del hecho conforme las normas jurdicas. Finalmente, la eadem causa petendi requiere que se trate del mismo motivo de persecucin, la misma razn jurdica y poltica de persecucin penal, el mismo objetivo final del proceso. Clari Olmedo, explica que el eadem causa petendi es el elemento causal que pone en juego el agotamiento o no agotamiento de la pretensin deducida. Es cuestin del poder de accin ejercitado que de nuevo se intenta ejercitar con idntico objeto o imputado. Por ejemplo, sern diferentes los motivos del proceso si se procura una reparacin del dao causado que si se pretende una sancin del causante. Se trata de tener en cuenta grandes diferencias, como la citada. El principio del ne bis in idem tiene efectos muy concretos en el proceso penal. El primero de ellos es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio; el que ha sido condenado, no pude ser nuevamente condenado a una sentencia ms grave. Por imperio de este principio la nica revisin posible es una revisin a favor del imputado. Esto se vincula con la prohibicin del sometimiento a proceso de una persona dos veces por el mismo hecho en forma sucesiva, y se encuentra protegido por la excepcin de cosa juzgada. La segunda consecuencia procesal del principio que nos ocupa consiste en dar fundamento a lo que se denomina la excepcin de litis pendentia: como una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho y el mismo motivo, existe una excepcin o defensa anticipada, cuya finalidad es la unificacin de los procesos o la suspensin del proceso llevado adelante en contra de este principio. Este efecto, por su parte, se vincula con la prohibicin del sometimiento a proceso de una persona dos veces por el mismo hecho en forma simultnea. e) Juez natural. La CN, en su art. 18, establece que ningn ciudadano puede ser juzgado por comisiones especiales o ser apartado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Esta garanta, bsicamente, traduce la exigencia de la predeterminacin legal del juez. Esto significa, por una parte, que la competencia para entender en determinada causa es decir, la facultad que tiene un juez para aplicar el Derecho en una caso concreto, segn una distribucin territorial o de materias- debe estar determinada por ley. Slo el legislador puede determinar la competencia. Ahora bien, la determinacin legal referida no basta para satisfacer la exigencia de este principio. Para que se cumpla efectivamente con la garanta del juez natural, es necesario tambin que la determinacin legal de que se trata, sea previa al hecho que motiva el 32

juicio. El fundamento de esta norma es evidente: lo que se quiere evitar es que luego, el mismo legislador, por razones polticas o circunstanciales, modifique la distribucin de la competencia y, de esta manera, pueda provocar intencionalmente que una determinada causa pase a manos de un juez ms o menos favorable a los intereses de una de las partes: por ejemplo, al pasar de la competencia ordinaria a la competencia federal. Adems, el legislador, al fijar legalmente la competencia se encuentra limitado: no puede establecer una regla de competencia basada en razones que violen el principio de igualdad ante la ley. La competencia siempre debe ser fijada conforme a criterios generales y teniendo en cuenta una distribucin del trabajo que puede reparar en la especializacin, pero no debe encubrir una decisin discriminatoria. La CN, como adelantamos, establece tambin una limitacin acerca de la creacin de comisiones especiales, es decir rganos que no son jurisdiccionales sino que son creados por designacin de alguno de los otros poderes del Estado y a los cuales se atribuye competencia. Esta clase de comisiones no puede tener funciones jurisdiccionales, prohibicin confirmada por otras normas de la propia Constitucin que impiden que los otros poderes del Estado se arroguen el juzgamiento de las causas pendientes o la reapertura de las ya cerradas por decisin jurdica. La garanta del juez natural es un mecanismo pensado para evitar la manipulacin del poder penal estatal; en este sentido, constituye una garanta de independencia e imparcialidad del tribunal. f) Independencia e imparcialidad del tribunal. La exigencia de independencia de los jueces se impone como un mecanismo adecuado para que la administracin de justicia no responda a los dictados de ninguno de los otros poderes del Estado. De acuerdo a este principio los jueces son, en cuanto al ejercicio de su funcin y para la aplicacin del Derecho al caso concreto, independientes de todos los dems poderes del Estado. Ello significa, en primer lugar, que la independencia es un atributo personal del juez. Al respecto, resulta necesario e importante distinguir la independencia de la institucin judicial en cuanto tal, de la independencia personal del juez. El verdadero concepto de independencia judicial sostiene Binder-, est ligado a este segundo punto de vista. En este sentido, pueden deslindarse dos mbitos de independencia judicial: la independencia externa, que exige que el juez no dependa de ninguno de los otros poderes del Estado; y la independencia interna, es decir, la independencia respecto de todo organismo superior dentro del propio Poder Judicial. Por otra parte, cabe destacar que segn sealamos- el Poder Judicial, como conjunto, es tambin independiente de los otros poderes. Pero la independencia institucional es, en realidad, un concepto secundario o derivado, puesto que, si tal independencia judicial existe, no es sino para servir a la independencia personal, que es la primera y genuina independencia de los jueces. Nuestra CN, en lugar de establecer la independencia de los jueces mediante una declaracin formal, establece los mecanismos mediante los cuales tal independencia debe ser preservada: Establece que ningn otro poder del Estado puede arrogarse el juzgamiento de las causas pendientes (CN, 109, que alude especficamente al presidente de la Nacin; la prohibicin respecto del Poder Legislativo se infiere del establecimiento por la CN de un nico juicio de responsabilidad para el cual ese Poder est autorizado art. 59-: juicio poltico para el presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros y miembros de la Corte Suprema). 33

Establece mecanismos muy concretos para garantizar aquella independencia (CN, 110): estabilidad de sus funciones (los jueces no pueden ser removidos sino por un procedimiento constitucional como es el juicio previo); intangibilidad de sus remuneraciones (no es posible presionar a la administracin de justicia mediante el recurso de modificar las respectivas remuneraciones). No obstante todos esos mecanismos concluye Binder-, el ejercicio de una actividad independiente, en ltima instancia, depende de la conciencia del juez. Esos mecanismos nada son frente a la propia decisin del juez. Son los jueces mismos quienes deben ser los principales custodios y defensores de su propia independencia. 4. Medidas de coercin personal. Para enmarcar adecuadamente el estudio de la coercin personal, debemos definir previamente a la nocin ms amplia de COERCIN PROCESAL. Ella consiste, en general, en TODA
RESTRICCIN AL EJERCICIO DE DERECHOS PERSONALES O PATRIMONIALES DEL IMPUTADO O DE TERCERAS PERSONAS, IMPUESTA DURANTE EL CURSO DE UN PROCESO PENAL Y TENDIENTE A GARANTIZAR EL LOGRO DE SUS FINES: EL DESCUBRIMIENTO DE LA VERDAD Y LA ACTUACIN DE LA LEY SUSTANTIVA EN EL CASO CONCRETO.

Ella se caracteriza por ser compulsiva (esto es, apela al empleo de la fuerza pblica para la restriccin de los derechos). Esta idea comprende tanto su utilizacin directa (p. ej., la detencin del imputado), como la amenaza de aplicarla (p. ej., citacin bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica en caso de no comparecer). La coercin procesal, conforme surge de su propia definicin, puede recaer sobre derechos personales o patrimoniales, lo que da lugar a la tradicional distincin entre coercin real y coercin personal. La primera importa una restriccin a la libre disposicin de una parte del patrimonio; la segunda, una limitacin a la libertad fsica de la persona. Los actos coercitivos pueden afectar al imputado (es lo que ocurre por regla general; p. ej., allanamiento de su domicilio), como asimismo a terceros (p. ej., el propietario de la cosa hurtada que se ve privado temporalmente de su uso y goce mientras permanece secuestrada con fines probatorios). La coercin procesal, asimismo, se caracteriza por ser instrumental o cautelar, ya que no tiene un fin en s misma, sino que constituye un medio para asegurar el logro de los fines del proceso. En este marco, puede definirse a la COERCIN PERSONAL DEL IMPUTADO, como LA RESTRICCIN O LIMITACIN QUE SE IMPONE A SU LIBERTAD PARA ASEGURAR LA CONSECUCIN DE LOS FINES DEL PROCESO. En tanto afecta uno de los bienes ms preciados del hombre, cual es su libertad ambulatoria (CN, 14), las medidas en que se traduce deben encontrar respaldo en las leyes fundamentales y estar expresamente previstas en las leyes procesales, reglamentarias de aqullas. En ese sentido, la CONSTITUCIN DE LA NACIN, establece en su art. 14, el derecho de toda persona an cuando imputada de la comisin de un delito- a permanecer en libertad, incluso durante el proceso, toda vez que garantiza el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Pero la propia CN admite que, como retribucin por un delito, se lo prive al individuo de la libertad por ella garantizada, slo con una condicin: que la decisin en tal sentido sea precedida de un juicio (CN, 18). La cuestin, en principio, se mueve slo entre dos extremos: libertad o su restriccin por la pena. Y como la sancin slo se concibe despus del juicio previo, durante la tramitacin 34

de ste funcionar la garanta del art. 14. Esto permite afirmar que el estado normal de una persona sometida a proceso, antes de ser condenada, es el de libre locomocin (CN, 14). La privacin de libertad ser, entonces, excepcional. A todo ello debe agregarse que la finalidad constitucional de afianzar la justicia, hacia la cual se orienta el juicio previo, requiere que no se impida ni obstaculice su realizacin, que sus conclusiones se asienten sobre la verdad, y que se cumpla realmente lo que en l se resuelva. Es para evitar tales peligros que la Ley Suprema autoriza el arresto del sospechoso (CN, 18). ste se erige en medida cautelar excepcional, slo justificada en la necesidad de evitar aquellos riesgos. Desde que el arresto es la mayor potestad que se atribuye al juez natural para lograr tal finalidad, y desde que los riesgos pueden ser de muy diverso grado, debe concluirse que el arresto est destinado a neutralizar peligros mximos (idea de escalonamiento coercitivo). Todas estas conclusiones se corroboran con el principio de inocencia (CN, 18), que impide la aplicacin de pena antes de una declaracin de culpabilidad emitida como culminacin del juicio previo. Slo la necesidad de evitar que el imputado frustre los fines del proceso puede justificar las medidas coercitivas en contra de quien goza de un estado jurdico de inocencia. La CONSTITUCIN DE LA PROVINCIA, por su parte, estableci en su art. 42 el marco liminar al que se deban someter la ley procesal y los rganos autorizados por sta para restringir la libertad: La privacin de la libertad durante el proceso tiene carcter excepcional, slo puede ordenarse en los lmites de esta Constitucin y siempre que no exceda el trmino mximo que fija la ley. Las normas que la autoricen son de interpretacin restrictiva... Salvo el caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, siempre que existan elementos de conviccin suficientes de participacin en un hecho ilcito y que sea absolutamente indispensable para asegurar la investigacin y la actuacin de la ley.... El CDIGO PROCESAL PENAL, finalmente, reglamenta las disposiciones constitucionales antes aludidas regulando distintos tipos de medidas de coercin. Con posterioridad, luego de analizar los caracteres de las medidas de coercin, analizaremos especficamente la regulacin de la Ley N 8123. Caracteres de las medidas de coercin. I. Son libertad.
EXCEPCIONALES,

porque el estado normal del imputado durante el proceso es de

II. Son CAUTELARES, porque no tienen un fin en s mismas, sino que tienden a evitar los peligros que pueden obstaculizar a la consecucin de los fines del proceso. III. Slo ser legtima su imposicin cuando sean indispensables para lograr aquellos fines, y cuando sean PROPORCIONADAS con el peligro que se pretende evitar. IV. Su aplicacin se condiciona a la existencia de un
CULPABILIDAD. MNIMO DE PRUEBAS DE

V. Su duracin corre pareja con la necesidad de su aplicacin: en cuanto sta desaparezca, la medida de coercin deber cesar (PROVISIONALIDAD). VI. Por afectar derechos de quien goza de un estado jurdico de inocencia, ocasionndole adems serios perjuicios, DEBEN SER INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE (CPPCba, 3).

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Fines. 1) TUTELA DE LA INVESTIGACIN: Las medidas de coercin tienden a evitar que el imputado obstaculice la investigacin de la verdad aprovechando su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, sobornar o intimidar a los testigos o concertarse con sus cmplices. Tambin se las autoriza cuando las alternativas del proceso tornen necesaria su persona para medidas probatorias en las que deber actuar como objeto de prueba (ej.: reconocimiento de personas). 2) TUTELA DE LA REALIZACIN DEL JUICIO: Como los cdigos en general prohiben el juicio penal en rebelda (CPPCba, 88), se hace necesario asegurar la intervencin personal del imputado en el proceso como el nico modo de garantizar su completa realizacin. De esa manera, las medidas de coercin procuran evitar que aqul mediante la fuga u ocultacin de su persona impida el normal desarrollo del juicio, en el cual, quizs, se probar el delito y se dispondr su condena. 3) TUTELA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA: Se procura evitar que el imputado, mediante su fuga despus de conocer la sentencia, eluda la efectiva ejecucin de la pena. Es que si luego de verificarse la culpabilidad del acusado, ste pudiera sustraerse al cumplimento de la sancin aplicada por su delito, la justicia se vera burlada y la impunidad del delincuente podra traer aparejadas consecuencias exactamente contrarias a las que se persiguen mediante la imposicin de la pena. Para sintetizar lo referido tanto respecto de los caracteres de la coercin personal, como de los fines de la misma, podemos resear las palabras de Winfried Hassemer quien, acerca de la prisin preventiva, pero con argumentos que resultan del todo extensibles a las medidas de coercin personal privativas de libertad en general, seala: Debe ser jurdicamente posible [la prisin preventiva] frente a aqul cuya presencia es presupuesto del procedimiento y de la ejecucin (fuga y peligro de fuga) y frente a aqul que puede evitar la averiguacin de la verdad (peligro de obstruccin de la investigacin)... [Desde que] La prisin preventiva es privacin de libertad de un inocente... De ello se sigue que la prisin preventiva no puede perseguir objetivos de derecho penal material... Fines de la prisin preventiva slo pueden ser fines de aseguramiento del procedimiento y de la ejecucin... [La prisin preventiva) ... debe ser medida teniendo en cuenta la prohibicin de exceso como segundo importante parmetro normativo. La prohibicin de exceso exige una ponderacin valorativa entre objetivo legtimo [aseguramiento del proceso y de la ejecucin] y efectos no deseados [efecto desocializante]. De ah que las exigencias que se derivan de ella no pueden ser tan estrictas como las que resultan de la presuncin de inocencia. Asimismo, son claramente evidentes los lmites de una regulacin orientada a partir del principio de proporcionalidad. Presupuestos. En nuestro sistema procesal, la coercin personal del imputado presupone la existencia de: A) SUFICIENTES PRUEBAS DE CARGO EN CONTRA DEL IMPUTADO (FUMUS BONI IURIS); y B) PELIGRO
DE QUE, SI NO SE IMPONE LA COERCIN, EL IMPUTADO PRETENDA FRUSTRAR LOS FINES DEL PROCESO (PERICULUM IN MORA).

Los cdigos procesales reglamentan estos aspectos exigiendo su concurrencia simultnea.

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Respecto de lo primero (fumus boni iuris), los cdigos establecen en general la necesidad de pruebas sobre el acaecimiento del hecho delictuoso y la participacin punible del imputado. Y mientras ms fuerte sea la restriccin que importan, mayor ser la entidad probatoria que se requerir. Respecto de lo segundo (periculum in mora), individualizan las hiptesis en las que consideran que habr riesgos para los fines del proceso si la coercin no se dispone tempestivamente, a la vez que regulan las medidas coercitivas encaminadas a neutralizarlos, las que tienen diferente intensidad y deben ser proporcionales a la gravedad del peligro. La regulacin en el CPP de Crdoba. El CDIGO PROCESAL PENAL DE CRDOBA, en la concreta regulacin de la coercin personal del imputado, establece en forma explcita, a modo de proclama liminar, el principio de la libertad del imputado como regla (art. 268). En tanto que su restriccin es autorizada a condicin de que sea absolutamente indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley (art. 269, primer prrafo). Los riesgos para el proceso, permtasenos adelantar, en el sistema de la ley, deben inferirse de un pronstico de pena efectivo o de la concurrencia de otros indicios vehementes, que evidencien la peligrosidad procesal del imputado. En abono de aquella manera de entender el problema, sostiene CAFFERATA NORES que: Las leyes procesales que se ocupan de fijar las condiciones para que el imputado pueda lograr ser eximido de prisin o excarcelado, parten de un preconcepto errneo: que el Estado frente a la mera sospecha de la comisin de un delito, adquiere siempre el derecho de privar de su libertad al sospechoso... De tal modo, excarcelacin o eximicin de prisin resultan excepciones a tal derecho, cuya procedencia debe justificarse en cada caso. En realidad, al asunto debe plantearse en forma inversa. Lo que deber justificarse en cada caso ser el derecho del Estado a encarcelar al imputado. Por regla, y hasta tanto sea condenado como autor de un delito, gozar efectivamente del derecho a su libertad personal (arts. 14 y 18, CN), porque como ciudadano tiene derecho a su libertad, con proceso o sin proceso, hasta que sea condenado. Al mecanismo regla-excepcin sealado se suma la posibilidad de contar con un control jurisdiccional amplio respecto de las decisiones del Fiscal de Instruccin, en la investigacin a su cargo, vinculadas con tales medidas (CPPCba, 269 segundo prrafo, 270 ltimo prrafo, 336 y 338). Esta posibilidad surge como contraposicin a la potestad atribuida al Fiscal de Instruccin para dictar medidas de coercin con alcances similares a los que antes se le acordaban al Juez de Instruccin (art. 336). Este remedio se viene a aadir al ya existente, por va del recurso de apelacin ante la Cmara de Acusacin (CPPCba, 460 a 467), implicando en los hechos, el acceso a la defensa a un doble examen jurisdiccional de la cuestin. De otro costado, y en lo tocante a las PARTICULARES MEDIDAS DE COERCIN, la ley contempla distintas medidas, de gravedad progresiva en relacin con el menosprecio de la libertad del imputado, comenzando por la citacin (CPPCba, 271), y culminando con la detencin (CPPCba, 272) y la prisin preventiva (CPPCba, 281). Analicmoslas de modo sucinto. La CITACIN (CPPCBA, 271) consiste en una levsima restriccin de la libertad del imputado, en cuanto le obliga a comparecer ante un rgano judicial el da y a la hora que fije este ltimo. Los cdigos disciplinan especficamente la citacin teniendo en cuenta ms que nada la intervencin inicial del imputado en el procedimiento, es decir, la declaracin indagatoria 37

ante el rgano judicial encargado de la investigacin. Sin embargo, el medio es aplicable a todos los casos en que se necesita la presencia del imputado para la realizacin de un acto procesal. La DETENCIN (CPPCBA, 272) es la privacin de libertad impuesta al imputado para hacerlo intervenir en el proceso, dispuesta mediante orden escrita de autoridad judicial competente y siempre que concurran los presupuestos para su procedencia, cuya duracin no puede exceder los diez das (CPPCba, 336). En relacin con los presupuestos de esta medida de coercin, la ley exige, por un lado, que una persona ha participado en la comisin de un hecho punible. Es decir, se requiere la existencia de sospechas suficientemente motivadas apoyadas en alguna prueba- de participacin delictiva punible. De otro costado, la ley exige igualmente, la concurrencia de alguna de las hiptesis que prev y de las cuales infiere la existencia de PELIGROSIDAD PROCESAL: PRONSTICO DE PENA EFECTIVA, que debe deducirse de la circunstancia de tratarse el delito imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de libertad y no aparecer procedente, prima facie, la condena de ejecucin condicional (CP, 26). Es que si la sentencia no traer aparejado el encarcelamiento, no habr (por lo general) fundamento real para temer que aqul prefiera fugar para no afrontar el juicio. EXISTENCIA DE VEHEMENTES INDICIOS de que, no obstante ser procedente, prima facie, la condena condicional, el imputado tratar de ELUDIR LA ACCIN DE LA JUSTICIA O ENTORPECER SU INVESTIGACIN. La ley contempla, ilustrativamente, algunos supuestos de los cuales puede inferirse la existencia de tales peligros: la falta de residencia del imputado, su declaracin de rebelda, sometimiento a proceso o cese de prisin preventiva anterior, etc. La INCOMUNICACIN DEL IMPUTADO (CPPCBA, 273) eventualmente proceder como complementaria de la detencin y cuando existieren motivos para temer que aqul entorpecer la investigacin. La norma, reglamentando lo previsto en el art. 43 de la Constitucin Provincial, slo acuerda al Tribunal la facultad de ordenar esta medida, por lo cual el Fiscal de Instruccin, en la investigacin a su cargo, deber requerirla al Juez de Instruccin. La restriccin no puede extenderse ms de dos das, trmino durante el cual, el imputado podr no obstante comunicarse con su defensor antes de realizar cualquier acto que requiera su intervencin personal. El ARRESTO (CPPCBA, 274) es una fugaz medida de coercin que se dirige contra varias personas reunidas que hubieran intervenido en un hecho, cuando resulte necesario para individualizar a los responsables y a los testigos. El arresto no podr en ningn caso durar ms de 24 horas. La APREHENSIN POLICIAL Y PRIVADA (CPPCBA, 275, 276, 277 Y 279), son medidas de coercin fugaces, que encuentran justificacin en la repentina valoracin de elementos probatorios que surgen desde los primeros momentos de la investigacin, y que constituyen vehementes indicios para sospechar la conducta delictiva de la persona que es aprehendida. Ello es as, toda vez que se autoriza la aprehensin en casos de flagrancia o cuasi flagrancia (la flagrancia es la prueba directa o apodctica del delito). Finalmente, la PRISIN PREVENTIVA (CPPCBA, 281 Y 282), es la medida de coercin ms gravosa para la libertad fsica del imputado, consistente tambin en la privacin de su libertad, y que se ordenar siempre que se verifiquen los requisitos de procedencia establecidos por la ley y habindose recibido previa declaracin al imputado. 38

MOTIVOS BASTANTES PARA SOSPECHAR

SUFICIENTES

La ley exige, para la procedencia de esta medida, ELEMENTOS DE CONVICCIN para estimar la participacin punible del imputado en el delito que se le atribuye.

Adems, se requiere la concurrencia de algunas de las hiptesis analizadas al estudiar la detencin y de las cuales se infiere la existencia de riesgos procesales: EL PRONSTICO DE PENA EFECTIVA O LA EXISTENCIA DE VEHEMENTES INDICIOS DE PELIGROSIDAD PROCESAL. En lo que al pronstico de pena efectiva -resultante de la eventual improcedencia de la condena de ejecucin condicional (CPP, 281, inc. 1)- se refiere, se ha sealado con acierto la necesidad de mitigar el rigor que la regulacin impone al establecer que el encarcelamiento deba ser obligatorio, pues se presume iure et de iure que en tal supuesto el imputado tratar de eludir la accin de la justicia, sin considerar si en verdad ser as. En realidad, sera auspicioso adecuar el texto de dicha norma de modo que permita apreciar si el pronstico de condena efectiva constituye realmente una presuncin de peligro para los fines del proceso. Con tal propsito, dicha conjetura debiera poder ser tenida tan slo como un indicio sobre la eventual existencia de tales riesgos, en cada caso en particular, tal como acontece con las otras circunstancias enumeradas en el inciso 2 del art. 281, CPP. Recuperacin de la libertad. Hay diversos matices respecto del principio de la libertad del imputado como regla que se corresponden con la naturaleza de las distintas medidas de coercin de que se trata. En relacin con la detencin, sta se interrumpir y el imputado recuperar su libertad (CPPCba, 280), cuando: 1) Con arreglo al hecho que apareciera ejecutado, hubiera correspondido proceder por simple citacin (art. 271, primera parte). En esta hiptesis se contemplan aquellas situaciones en las que, pese a un primer anoticiamiento que pudo haber autorizado la detencin del sospechoso, la investigacin practicada con posterioridad determin la morigeracin de tal cuadro incriminatorio (respecto de su entidad o protagonismos), quedando facultado el rgano judicial en tal caso a computar, a los fines del examen, el hecho que, de acuerdo a los elementos probatorios reunidos hasta ese momento, es factible tener como consumado. En tal caso, no pudiendo conjeturarse la imposicin de una condena de cumplimiento efectivo, ni dndose otros supuestos que hagan peligrar el proceso, la decisin que permita recuperar la libertad al encartado es un imperativo legal. 2) La privacin de la libertad hubiera sido dispuesta fuera de los supuestos autorizados en este Cdigo. Se alude a toda privacin indebida de la libertad del imputado. 3) No se encontrare mrito para dictar la prisin preventiva. Aqu se prev la situacin de que, vencido el trmino de diez das (CPPCba, 336 y 345), o aun antes cuando el curso de la investigacin as lo determine, si la prueba reunida resulta insuficiente para tener como probable la existencia de ambos extremos de la pretensin penal, el imputado que se encontraba detenido, debe ser puesto inmediatamente en libertad. Con relacin a la prisin preventiva, el art. 283 prev cuatro supuestos por los cuales proceder su cesacin: 1) Cuando nuevos elementos de juicio demostraren que no concurren los motivos exigidos por el art. 281, CPPCba. En este primer supuesto, se contempla la hiptesis en que uno, alguno o todos los motivos, en que se sustentara la prisin oportunamente dispuesta, pierden su significacin procesal, determinando sin ms el cese de la coercin que aquella implica. Es decir que la interrupcin de la restriccin podr estar supeditada a que la prueba reunida ya no permita tener por acreditados con probabilidadalguno o ambos extremos de la imputacin; o que la definicin legal de la conducta atribuida 39

por su menor entidad, naturaleza o dao causado- tornen presumible una eventual sancin de ejecucin condicional; o que, finalmente, hayan desaparecidos los riesgos que la libertad del imputado podran haber implicado para el proceso. 2) Cuando la privacin de la libertad no fuere absolutamente indispensable para salvaguardar los fines del proceso (CPPCba, 269), segn apreciacin coincidente del fiscal, del juez de instruccin y de la Cmara de Acusacin. Este supuesto se presenta como una vlvula de escape que permite moderar la rigidez que supone el sistema del 280, inc. 1, CPPCba. Aqu, y an cuando se haya estimado que proceder condena efectiva, se ha previsto la posibilidad de que la prisin preventiva cese, cuando medie apreciacin coincidente del fiscal, el juez y la Cmara de Acusacin, sobre que sta no es absolutamente indispensable para salvaguardar los fines del proceso. La previsin equipara la voluntad de tres rganos de jerarqua y roles funcionales distintos. 3) Cuando se estimare prima facie que al imputado no se lo privar de su libertad, en caso de condena, por un tiempo mayor al de la prisin sufrida, aun por aplicacin del art. 13, CP. Este tercer inciso de la norma del art. 283, reitera lo que legislativamente ya se conoce como el cese de prisin. La previsin tiende a hacer respetar la necesaria proporcionalidad que debe existir entre la coercin que se ejerce en el proceso y la sancin en expectativa. 4) Cuando su duracin excediera de dos aos. El ltimo inciso del art. 283 tiene en cuenta para la cesacin de la prisin una causal objetiva y categrica que se corresponde con lo que, a modo de premisa, se consigna en la ltima disposicin del artculo 1 del CPPCba, al establecer que el proceso no podr durar ms de dos aos. Debe sealarse, por ltimo, que tanto la libertad recuperada por aplicacin del art. 280, como la cesacin de prisin preventiva ordenada con arreglo al art. 283, son susceptibles de ser REVOCADAS cuando, habindose arribado al mrito conviccional exigido (probabilidad) o subsistiendo segn corresponda, respectivamente- el imputado no cumpla las obligaciones impuestas por el art. 268, realice preparativos de fuga, o nuevas circunstancias exijan su detencin (art. 284, CPPCba). La regulacin en el CPP de la Nacin. La Ley N 23.984 regula las medidas de coercin personal en el Libro Segundo, dedicado a la Instruccin, Ttulo 4 (Situacin del imputado), contrariando las ltimas tendencias legislativas que aconsejan la incorporacin de esas reglas a la parte general, dada su perduracin a lo largo de todo el proceso. Adems, y a diferencia de lo que acontece en la Ley N 8.123, no contempla el digesto nacional un captulo especfico destinado a las disposiciones generales en material de coercin personal. En relacin con las medidas de coercin personal que no incluyen la privacin de la libertad del imputado, el CPPNacin no establece una regulacin distinta a la tradicionalmente realizada en las distintas leyes de procedimiento penal, por lo que no nos detendremos en ellas, sin perjuicio de lo cual se puede sealar que las mismas estn contenidas en los artculos 282 (citacin), 281 (arresto), 205 (incomunicacin) y 310 (otras restricciones preventivas). Por el contrario, s nos ocuparemos especficamente de las medidas que implican una privacin de la libertad del sometido a proceso: la detencin y la prisin preventiva. Debe decirse, en primer lugar, el CPPNacin no desconoce explcitamente el principio libertad como regla-encarcelamiento como excepcin, que contiene la ley procesal penal provincial en su art. 268. En efecto, el art. 280 de aquel digesto establece:

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La libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley.... Sin embargo, y como seala Pastor, no siempre cumple el CPPNacin con esa regla. Por un lado, ello es as puesto que la mentada ley parte de un preconcepto errneo, al establecer las condiciones para la exencin de prisin (art. 316) y para la excarcelacin (art. 317), verificadas las cuales no se dictar la prisin preventiva; caso contrario la prisin preventiva deber ordenarse al dictarse el auto de procesamiento (surge as evidente la inversin de la regla: el Estado tiene el derecho de encarcelar al encartado, salvo excepciones legalmente establecidas). Por otro lado, ocurre que el CPP nacional establece supuestos de prisin preventiva obligatoria, en los cuales se establece, sin admisin de prueba en contrario, la concurrencia de peligrosidad procesal justificante de ese medio coercitivo. Previo al anlisis de la prisin preventiva, comencemos con la detencin. Ella se ordenar para los casos en que se investigan hechos punibles reprimidos con pena privativa de libertad, cuando aparezca segura, en su caso, una condena a pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento, siempre que haya motivo suficiente para recibirle declaracin indagatoria al imputado y ste no hubiera obtenido previamente la exencin de prisin (CPPNacin, 282 a contrario, 283, 316, 317 y 318). Esta medida coercitiva puede prolongarse hasta diez das despus del interrogatorio, cuando el juez deber, junto con el dictado del auto de procesamiento (art. 306), convertirla en prisin preventiva (art. 312), o bien poner en libertad al imputado al dictar el auto de sobreseimiento (arts. 334, 336 y 338), falta de mrito (art. 339) o procesamiento sin prisin preventiva (art. 310). La prisin preventiva, por su parte, ser obligatoria siempre que el delito atribuido tenga previsto una pena privativa de libertad superior a ocho aos, que no admita abstractamente condena de ejecucin condicional o en suspenso (CP, 26). Es decir, cuando no concurrieren los requisitos que hacen procedente la exencin de prisin (CPPNacin, 316). Concretamente, el imputado llegar a ese estado, es decir, al encarcelamiento, por el dictado de la prisin, la que no admitir la excarcelacin (CPP, 312, 316 y 317). En este supuesto, basta el monto de la pena que se espera, para que los peligros procesales se presuman sin admitir prueba en contrario. De otro costado, en todos los dems casos en que al imputado se le atribuye un hecho punible reprimido con pena privativa de libertad, en principio, no se dispondr su encarcelamiento preventivo (no se dicta la prisin preventiva con el auto de procesamiento: CPPNacin, 312); o se concede la exencin de prisin o la excarcelacin del detenido (CPPNacin, 316 y 317). Sin embargo, aun en estos supuestos se puede ordenar en encarcelamiento preventivo, cuando la objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la posibilidad de la declaracin de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si ste hubiera gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones (art. 319). Recuperacin de la libertad. El art. 317 CPPNacin establece el cese de los efectos de la prisin preventiva (excarcelacin): 1) En los supuestos que correspondiere la exencin de prisin. 2) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin preventiva el mximo de la pena prevista por el CP para el o los delitos que se le atribuyen. 3) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin preventiva la pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada. 41

4) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por sentencia no firme. 5) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habra permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios. 5. El defensor. El defensor es el abogado que asiste y representa al imputado durante la sustanciacin del proceso, protegindolo e integrando su personalidad jurdica mediante el ejercicio de poderes independientes de su voluntad, y cuyo ejercicio responde siempre a un inters parcial, la defensa del imputado. A su respecto, ha sealado Maier que el erigir a la defensa tcnica en presupuesto de validez del procedimiento y la sentencia es una de las formas de propender a la equiparacin de posiciones entre el acusador y el acusado. La defensa tcnica del imputado puede ser ejercida diversamente, segn sean los sujetos que la tengan a su cargo. De acuerdo con este criterio, podemos distinguir: I. Abogado de su confianza. El imputado tiene derecho de elegir hasta dos defensores, quienes pueden asistirlo simultneamente en todo el curso del proceso. Cuando se nombren dos defensores, las notificaciones hechas a uno de ellas valen con respecto a ambos, y la sustitucin recproca no altera trminos ni trmites (CPPCba, 118 y 119; CPPNacin, 104 y 105). Y si en el debate actan dos defensores, ambos pueden hacer uso de la palabra a condicin de que se dividan las tareas (CPPCba, 402; CPPNacin, 393). Ejercido su derecho en tal sentido por el imputado, mediante la proposicin del abogado de su confianza, el rgano judicial interviniente debe valorar la capacidad genrica y especfica de aqul, tras lo cual procede al nombramiento del mismo. En tal sentido, el nombramiento o designacin de defensor es el acto judicial que puede provocarse o no (defensa oficial) con una manifestacin de voluntad del imputado- en cuya virtud se atribuye a un letrado esa condicin jurdica. II. Defensor oficial. Subsidiario ste del anterior, debe recaer en el Asesor Letrado, funcionario instituido para la defensa de los pobres y todas las personas que por cualquier motivo omitan la eleccin de un abogado de su confianza (CPPCba, 121; CPPNacin, 107). La designacin del defensor oficial no perjudica el derecho de eleccin que el imputado tiene, es decir, el nombramiento por eleccin deja sin efecto el de oficio. Sin embargo, la sustitucin no se considera operada hasta que el elegido acepta el cargo y fija domicilio, con lo cual se evita que el imputado quede sin defensor (CPPCba, 122; CPPNacin, 108). III. Autodefensa. No debe olvidarse, por otra parte, que el imputado podr tambin defenderse personalmente, siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciacin del proceso (CPPCba, 118; CPPNacin, 104). Tal es, precisamente, la denominada autodefensa, es decir, la defensa llevada a cabo por el propio imputado. El art. 123, CPPCba, establece que la defensa de varios imputados puede ser confiada a un defensor comn, siempre que no exista entre ellos intereses contrapuestos, advertido lo cual se proveer an de oficio a las sustituciones necesarias. En el CPPNacin: 109. La incompatibilidad de la defensa surge de la colisin de intereses de los imputados entre s, es decir, cuando los intereses de uno son opuestos a los de otro, de tal modo que al excluir o disminuir la culpabilidad de uno se vaya a establecer o a agravar la de otro. El ejercicio del cargo de defensor del imputado, una vez aceptado, es obligatorio para el abogado de la matrcula aceptante, salvo excusacin atendible (CPPCba, 120). La solucin expresa Vlez- no parece objetable, porque se conforma a la situacin jurdica del abogado con respecto a su cliente, fuera de que consagra la libertad del profesional en la 42

eleccin de los asuntos. La defensa crea realmente un vnculo jurdico entre ambos; constituye un contrato de locacin de servicios que exige el libre consentimiento de las partes. Correlativamente a este principio, la ley prev el abandono de la defensa, el que se da cuando el defensor, una vez aceptado el cargo, se abstiene de proseguir la actividad defensiva sin motivo justificado. En tal caso, se dispone la sustitucin inmediata que asegure la tramitacin regular del proceso, puesto que el abandono del defensor del imputado (no el de las otras partes) puede determinar la suspensin del proceso (CPPCba, 126; CPPNacin, 112). Si el defensor del imputado abandona la defensa y deja a su cliente sin abogado, cometiendo as la falta ms grave que pueda concebirse, debe proveerse a su sustitucin por el Asesor Letrado, y aqul no puede ser nombrado de nuevo en la misma causa. Es una sancin sta, que aleja definitivamente a quien no supo cumplir con su deber, y evita posibles dilaciones que una nueva intervencin del mismo letrado pudiera acarrear. El imputado podr elegir otro defensor, pero ser irrelevante su voluntad de que prosiga el mismo. El incumplimiento injustificado de sus obligaciones por parte de defensores y mandatarios ser comunicado al Tribunal de Disciplina de Abogados y el Colegio de Abogados correspondiente. Si se tratare de funcionarios judiciales, la comunicacin se cursar al Tribunal Superior y al Fiscal General (CPPCba, 127). Para finiquitar, y a ttulo meramente ilustrativo, mencionaremos respecto de los poderes y facultades que incumben al defensor del imputado los siguientes: Asistir a la declaracin del imputado (CPPCba, 258). Tomar participacin en los actos de la investigacin (CPPCba, 310 y 311). Intervenir en los actos definitivos e irreproductibles (CPPCba, 308 y 309). Examinar las actuaciones, despus de la declaracin del imputado (CPPCba, 312). Proponer diligencias (CPPCba, 335 y 344) Solicitar el mantenimiento de libertad del imputado (CPPCba, 270), el control de jurisdiccionalidad de las medidas de coercin dispuestas por el Fiscal de Instruccin (CPPCba, 333), la recuperacin de libertad (CPPCba, 280) y la cesacin de la prisin preventiva (CPPCba, 283). Interponer excepciones (CPPCba, 17 y ss). Oponerse a la acusacin (CPPCba, 357). Interponer recusaciones (CPPCba, 60, 78 y cc). Ofrecer prueba (CPPCba, 363). Interrogar a testigos, peritos e intrpretes durante el debate (CPPCba, 396). Instar nulidades (CPPCba, 184). Alegar en el juicio (CPPCba, 402). Recurrir resoluciones que agravien a su cliente (CPPCba, 443 y ss).

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UNIDAD 4. Los sujetos del proceso penal (continuacin). El tribunal. 1. Concepto. Resulta adecuado distinguir como lo hace Clari Olmedo- entre las nociones de tribunal penal y juez penal. TRIBUNAL PENAL es el oficio o conjunto de oficios penales delimitado en su unidad por los generales criterios de la competencia. Todos los juzgados de instruccin en los sistemas inquisitivos reformados- de una circunscripcin judicial integran el tribunal de instruccin de ese lugar, el que se diferencia: por el territorio, del de otra circunscripcin; por la materia, del tribunal correccional y del de menores; por la funcin, del tribunal de juicio y del de alzada. JUEZ PENAL, por su parte, es la autoridad judicial que con el auxilio de sus colaboradores gobierna el proceso penal y decide en l, actuando individualmente o en colegio con otras de igual jerarqua. Mientras el tribunal tiene el ejercicio de la jurisdiccin, el juez cumple los actos para la concreta actuacin del Derecho penal, auxiliado por el secretario, la Polica y otras personas que materializan sus disposiciones. 2. Composicin: jueces tcnicos y jurado popular. La primera cuestin de poltica procesal que se suscita cuando indagamos las bases de un sistema de enjuiciamiento ensea Vlez Mariconde-, se refiere a la condicin de las personas que han de administrar justicia. Esto es, a la disyuntiva entre el tribunal popular o tcnico. El JURADO se integra por elementos populares, o sea por jueces legos desconocedores de derecho. En tanto argumento poltico a favor de este tipo de tribunales, se sostiene que el pueblo tiene derecho a administrar su propia justicia, o sea, que el jurado popular representa al pueblo soberano y constituye un baluarte de las libertades ciudadanas. Segn esta idea, la organizacin de la justicia tiene que responder lgicamente al principio de la soberana del pueblo como fuente originaria de los poderes del Estado contenido en la forma republicana de gobierno-, admitiendo la participacin directa o indirecta del pueblo en el ejercicio de sus funciones propias (Carvajal Palacios). Para Vlez Mariconde, sin embargo, la participacin directa del pueblo en las funciones tanto jurisdiccional como legislativa y ejecutiva, vulnera el sistema representativo que est en la base de nuestra organizacin, puesto que el pueblo gobierna, pero por medio de sus representantes. De tal suerte, el jurado popular lejos de ser una exigencia de nuestro sistema de gobierno, contrara el principio republicano representativo que condiciona al de soberana nacional, o por lo menos, no se conforma a su espritu. De otro costado, se ha dicho que el jurado popular consigue una independencia absoluta y efectiva en relacin con el Poder Ejecutivo. Tanto Vlez Mariconde como Clari Olmedo refutan el argumento. El primero sostiene que el mismo es falaz, desde que se basa en una supuesta deshonestidad de los funcionarios pblicos, es decir de los representantes directos (gobernantes y legisladores) o indirectos (jueces) del pueblo. Las leyes no se dictan para que 44

sean aplicadas por jueces deshonestos o malvados, aunque no pueda excluirse en absoluto la posibilidad de que alguna vez exista quien no merezca la confianza que en l se deposit. Para este autor, no hay duda que una influencia extraa y perniciosa resulta mucho ms factible frente a un jurado popular que a un magistrado tcnico cuya independencia es propia del Poder que representa. Es que el jurado se hallar siempre vinculado a sus conciudadanos en virtud de su actuacin poltica, gremial, social, comercial o industrial, y como carece del freno que lgicamente da la capacidad tcnica, puede sufrir ms que un juez la influencia perniciosa de amigos, compaeros, partidarios, socios o patrones que intenten torcer el camino recto de la justicia, o puede sufrir simplemente el efecto de un sentimiento de compaerismo o de piedad. Es sabido que la indignacin colectiva que provoca el hecho delictuoso y que aconsejara que el jurado popular no emita su veredicto inmediatamente despus del atentado, deja lugar ms tarde a un sentimiento de piedad hacia el delincuente, el cual se acenta todava ms durante el debate y es hbilmente explotado por el defensor. El juez tcnico concluye- se encuentra alejado de esos contactos sociales y goza de una independencia e inamovilidad que lo colocan en ptima condicin para rechazar todo intento de extraa y mala influencia, ni puede ser impresionado por motivos sentimentales o seducido por la belleza de un discurso. Clari Olmedo, por su parte, echa mano de razones semejantes, a las cuales agrega el peligro de juzgar en conciencia para quien es llamado a decidir, que para el juez tcnico se supera con exigencia de una sana crtica racional. La ntima conviccin de los jurados escapa al contralor popular que el sistema impone en la administracin de la justicia. Es una reaccin del sentimiento sin garanta alguna de que sea el colectivo, cuya modulacin por el raciocinio queda oculta en la conciencia del jurado, de manera que el pueblo nunca sabr por qu se convenci. No hay duda expresa el procesalista- que el fallo racional y motivado del tribunal tcnico ofrece mayores garantas. Es el resultado de una versacin jurdica y tcnica judicial adecuada para excluir los elementos de conviccin ajenos a los autos. La fundamentacin del fallo judicial es garanta de justicia. Es un derecho de todos los miembros de la colectividad conocer la razn de una condena o de una absolucin para evitar la arbitrariedad y exigir la objetividad de los pronunciamientos. Cunto ms garanta ha de ser para las partes saber y entender las razones con las que se protegen o afectan sus propios intereses. Finalmente, es del caso citar otro argumento sealado por Vlez Mariconde para concluir en forma contraria al establecimiento de la institucin. A su ver, del art. 16, CN, se extrae la idoneidad como condicin esencial para ejercer cualquier funcin pblica, sea transitoria o permanente. Si el proceso es esencialmente tcnico explica el autor-, los rganos pblicos que en l actan deben poseer conocimientos de derecho, de lgica y de psicologa y, en general, de todas las ciencias auxiliares del Derecho penal, sustantivo y procesal. Vzquez Rossi, por su parte, manifiesta que, si bien no puede desconocerse el carcter tcnico de nuestro ordenamiento jurdico, es evidente que las normas de conducta tienen por destinatarios a todos los habitantes y existe una comprensin genrica del hecho en su relevancia normativa; precisamente, si alguien puede ser condenado por infringir un precepto legal, exigindose para ello comprender la criminalidad de la conducta, del mismo modo puede juzgar sobre lo atribuido a otro. Los aspectos y correccin tcnica estn asegurados por la actuacin del magistrado que dirige el debate y tambin por las condiciones letradas del fiscal y el defensor. Sin perjuicio de distintas argumentaciones pro-juradistas y anti-juradistas que puedan sostenerse, debe recordarse que nuestra Constitucin Nacional, en varios artculos (24, 75, inc. 12, 118), establece la necesidad de que la sentencia penal sea dictada con la colaboracin de jueces accidentales, no permanentes, ni profesionales, que no formen parte de la burocracia judicial, esto es, del ncleo de funcionarios estatales, profesionales y permanentes (CN, 108), que se ocupan de la administracin de justicia. Ello significa seala Julio Maier-, por una parte, que la ley fundamental ha adherido a un modelo concreto de enjuiciamiento penal, que permite a los jurados, representantes populares, conocer, controlar y valorar la prueba que decide el caso, y, por la otra, como consecuencia necesaria, que estos representantes del pueblo de la Repblica estn presentes durante el juicio (procedimiento definitivo) en el que son incorporados los elementos vlidos para determinar la sentencia y se escucha a todos los intervinientes en el procedimiento, que pretenden influir sobre esa decisin. El ltimo autor citado puntualiza enfticamente que la decisin constitucional de establecer el juicio por 45

jurados no es arbitraria, sino que se corresponde a la perfeccin con la propia ideologa poltica que la Constitucin sigui. Ella es hija del Iluminismo y de la revolucin poltica que, en Francia y los dems pases europeos y americanos, se desarroll entre los siglos XVIII y XIX (liberalismo burgus). Y est probado con suficiencia que ese movimiento poltico prohijaba un cambio total en la administracin de justicia penal, con mirada atenta al modelo de instituciones vigentes, por entonces, en Inglaterra, que conservaba los principios fundamentales impuestos por los sistemas de enjuiciamiento criminal de Grecia y Roma republicanas, consistente en el regreso al juicio pblico y al tribunal integrado por ciudadanos, accidentalmente trados a juzgar sobre los conflictos penales que se presentaban en el seno social. En idntico sentido, Binder sostiene que el juicio por jurados es la tercera exigencia constitucional, que junto al juicio oral y pblico- define el diseo fundamental del juicio penal. Tribunal unipersonal y colegiado. En relacin con la conveniencia de optar entre la SINGULARIDAD o COLEGIALIDAD del juzgador, corresponde advertir que si la administracin de justicia es ms sencilla, ms rpida y ms econmica con el juez nico, mientras que la colegialidad retarda y encarece en relacin directa con el nmero de magistrados que componen el tribunal, la segunda forma constituye una mayor garanta de certeza de los fallos. Ello, sin perjuicio, de que se ha atribuido al tribunal unipersonal una ms concreta y determinada responsabilidad, que en el colegio se diluye. Aunque el tribunal colegiado es dificultosamente ejecutivo, lo que puede entorpecer el trmite procesal, debe admitirse que la sentencia colegial significa afirma Vlez Maricondeel fruto de una discusin ilustrada, que corrige y controla las impresiones individuales, que pone en contribucin los conocimientos y el juicio de cada uno, hace ms difcil las sospechas de influencias ilegtimas y acrece en la opinin pblica la confianza en el orden judicial... En sentido semejante, Clari Olmedo manifiesta que la colegialidad tcnica de pocos jueces favorece la verdad y la justicia del fallo cuando se la regula convenientemente y en adecuacin al medio. A ello contribuye la publicidad de los debates y sentencias, la que permite el contralor colectivo de la correcta actuacin de las autoridades judiciales. El contenido de la deliberacin del colegio hecho pblico en la motivacin de la sentencia es el momento procesal donde tcnicamente el sistema debe tener su mayor efectividad. Las soluciones que en nuestro pas se han dado sobre el particular han respondido a criterios racionales, en funcin de las restricciones econmicas y teniendo en cuenta las particularidades del sistema de enjuiciamiento vigente. As, en nuestros sistemas de enjuiciamiento mixtos o inquisitivos reformados, en la instruccin se ha optado siempre por el tribunal singular, porque las caractersticas de la tarea de investigacin impiden la colegialidad. En cuanto al perodo de juicio o plenario, presidido por la oralidad, la garanta de justicia est en el tribunal colegiado. Suele ser singular el tribunal correccional por razones de economa. Unica o doble instancia. La discusin sobre las ventajas de la DOBLE INSTANCIA o de la NICA INSTANCIA en los procedimientos penales nos conduce a determinar si es conveniente evitar o autorizar una revisin plena de la causa (en el hecho y en el derecho sustancial o formal) por va de un tribunal de alzada: apelacin. No comprende seala acertadamente Jorge Clari Olmedo-, por lo tanto, las llamadas impugnaciones limitadas del fallo de mrito: casacin, inconstitucionalidad. La doble instancia es garanta de mayor certeza; el contralor en la apreciacin de los hechos impone un mrito ms cuidadoso y meditado, sin perjuicio de que el superior corrija los errores con ms serenidad de juicio, se dice, por la jerarqua de los integrantes del tribunal de alzada, y aun ante nuevos elementos de conviccin. 46

Por su parte, la instancia nica permite una ms pronta obtencin de la cosa juzgada, y se dice que hace ms econmico el procedimiento. La celeridad en la fijacin de los hechos es importante para la pronta estabilidad de los derechos, aunque la cuestin jurdica pueda prolongarse en va impugnativa. La certeza de esta fijacin se proporciona con el tribunal tcnico y colegiado para esa nica instancia. El autor citado sostiene que, en realidad, todos los argumentos a favor de una u otra opcin son en general vlidos. Por ello, mientras no se presente una dificultad seria que conduzca a rechazar la doble instancia, considera conveniente autorizarla con prudencia. Empero, las caractersticas de un juicio oral y pblico aun ante jueces tcnicos plantean un serio inconveniente para aceptar la doble instancia. En efecto: la sentencia debe basarse en los actos del debate y en las pruebas all introducidas, sin que el acta registre las expresiones orales ms que en casos de excepcin. La sentencia valorar todos esos dichos con las circunstancias que lo rodean en el momento de su produccin. Y esto no ha de poder ser percibido nuevamente en idntica o parecida forma por el tribunal de alzada para modificar con mayor certeza la sentencia. El principio de inmediacin exigira un nuevo debate en la alzada, con el engorro que ello significa y con la inseguridad en el perfeccionamiento de la certeza. As, el juicio oral regulado en nuestros cdigos modernos rechaza toda posibilidad de doble instancia. No es distinto el tratamiento que sobre el tema realiza Vlez Mariconde, quien insiste en que podra ser exacto que el doble examen de un asunto alejase la posibilidad de error judicial, si las sentencias de primera y segunda instancia tuvieran la misma base de sustentacin, pero la conclusin es falsa cuando el tribunal de primer grado recibe la prueba que da fundamento a su fallo, mientras el segundo se basa en un acta (ms o menos extensa) del debate, como acontece con el procedimiento oral; slo el primero aprovecha de las ventajas que derivan de la inmediacin. Cuando se establece la casacin doble instancia sobre el derecho- suprimir la apelacin significa evitar slo un doble examen sobre las cuestiones de hecho, para seguir siendo realmente fiel al procedimiento oral. Las ventajas de la instancia nica son las del juicio oral, concluye el procesalista. La incorporacin a nuestro sistema normativo (CN, 72, inc. 22) de, entre otros, el Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Americana de Derechos Humanos: CADDHH) y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), plantea el interrogante sobre si, dentro de los procedimientos vigentes que establecen el juzgamiento en nica instancia y slo admiten recursos extraordinarios, como la casacin y el de inconstitucionalidad, el requisito de recurribilidad ante un tribunal superior que esos cuerpos normativos imponen se encuentra cumplido. En general expresa Jorge Vzquez Rossi-, hay coincidencia doctrinaria y jurisprudencial en responder de modo afirmativo, ya que se entiende que la decisin tomada por un tribunal colegiado ofrece suficientes garantas de correccin en la ponderacin de los hechos que, por otra parte, dada la oralidad e inmediacin, aparecen como no susceptibles de un control posterior por parte de un rgano de grado que examine lo acertado o errneo de la valoracin de las acreditaciones vertidas en la audiencia de debate. Igualmente se seala que toda vez que nos encontramos ante procedimientos actuados de los que se llevan registros meramente sumarios, mal podran analizarse hechos irreproductibles en una instancia superior, cuyos rganos de decisin no asistieron al debate ni tienen ante s un expediente, como en el caso de la apelacin en los procedimientos escritos. Por ltimo, se indica que ordinarizar el recurso de casacin implicara desvirtuar por completo el sistema. 3. Jurisdiccin. Giovanni Leone emprende el estudio de este punto advirtiendo respecto de la imposibilidad de detenerse demasiado en la conceptualizacin de la jurisdiccin, habida cuenta 47

la imponente elaboracin de la doctrina a su respecto. Ello impone considera- limitarse a acoger una de las tantas definiciones propuestas. Por nuestra parte, haremos nuestro en lo sustancial- el desarrollo del tema que efecta Alfredo Vlez Mariconde, desde que entendemos al suyo como un abordaje cientficamente adecuado. Este autor, a los fines de precisar una conceptualizacin de jurisdiccin, destaca dos aspectos complementarios que la doctrina ha puesto de relieve: la consideracin de la jurisdiccin como potestad acordada en abstracto por el Derecho constitucional y procesal a un rgano especfico del Estado (el juez natural), y su entendimiento en tanto actividad que ese rgano cumple, concretamente, de acuerdo con el Derecho procesal que la disciplina. Es decir, se contempla a la jurisdiccin desde el punto de vista subjetivo examinando el atributo conferido por el orden jurdico al sujeto que ejerce la jurisdiccin-, y desde el punto de vista objetivo -reparndose en la actividad jurisdiccional-. A. En primer lugar, podemos definir a la POTESTAD JURISDICCIONAL como aquella potestad -atribuida por la Constitucin a un rgano especfico del Estado y disciplinada por el Derecho procesal- de investigar la verdad y actuar en concreto la ley sustantiva, que se ejerce definitivamente cuando el Tribunal decide el caso singular sometido a proceso y ejecuta la sentencia firme. Leone destaca -en la propia nocin que propone- el particular medio a travs del cual aquella potestad se materializa; sostiene que la jurisdiccin penal es la potestad de resolver un conflicto mediante decisin motivada y de conformidad con la norma penal. La caracterizacin de la jurisdiccin que propusimos introduce nominalmente la particular NATURALEZA de la misma. La jurisdiccin es una potestad, que consiste en un poder complejo super-partes, cuyo ejercicio es obligatorio, de investigar la verdad y actuar concretamente la ley material, para verificar si sta ha sido o no transgredida, declarar la voluntad expresada en ella y, eventualmente, en caso afirmativo, imponer al imputado la sancin conminada. No se trata, pues, de un derecho subjetivo, ni de una facultad. Lo primero, porque un derecho subjetivo es un poder inter-partes que el derecho objetivo acuerda a un sujeto para que defienda su propio inters; porque el derecho subjetivo se mueve en la zona de libertad, desde que la voluntad de su titular tiene eficacia dispositiva sobre el contenido del deber; y porque frente al sujeto activo se encuentra un sujeto pasivo, mientras que ambos estn unidos por una relacin de derecho privado. Lo segundo, puesto que una facultad no sale de la esfera del inters propio por cuya consideracin se acuerda. Adems, cuando la ley concede una facultad no establece ms que una rbita de licitud, sin que de sta emane deber alguno. La potestad jurisdiccional seala Vlez Mariconde- no puede confundirse con la potestad represiva. La primera es de naturaleza instrumental o formal desde que no emana del Derecho sustantivo penal o civil-, se ejerce durante todo el proceso, es compleja y tiene un destino imparcial; la segunda, en cambio, es de naturaleza sustancial, en cuanto est consagrada y definida por la ley material, y, en principio, es ejercida slo eventualmente por el Tribunal de juicio, cuando dicta sentencia condenatoria. Claro est que ambas potestades son ejercidas simultneamente en el caso de que el Tribunal dicte sentencia de condena, siendo el ejercicio de la potestad represiva consecuencia del resultado obtenido por aqul al ejercer la potestad jurisdiccional. Finalmente, debemos analizar, respecto de la jurisdiccin analizada desde el punto de vista subjetivo, las MANIFESTACIONES de la potestad jurisdiccional. A este respecto, es del caso puntualizar que la potestad jurisdiccional no se limita ni se agota en una declaracin concreta sobre el Derecho que rige el caso singular sub-judice, sino que se manifiesta en distintas formas, segn los fines que persigue su ejercicio en el sistema procesal vigente. Ella comprende las potestades de cognicin, coercitiva, decisoria y de ejecucin, que se ejercen en distintos momentos de la actividad propia de cada Tribunal. 48

Mediante el ejercicio de la potestad de cognicin, el Tribunal competente asume el conocimiento del hecho imputado, produce, recibe y valora los elementos de prueba necesarios para resolver los problemas (formales o sustanciales) que se suscitan en el proceso, interpreta las normas jurdicas pertinentes y efecta la diagnosis jurdica del caso propuesto. No obstante, corresponde recordar que un paradigma acusatorio de proceso penal procura acotar la manifestacin de la potestad jurisdiccional a la potestad decisoria, puesto que segn ese modelo el juzgador debe asumir la posicin de rbitro imparcial que resuelve el conflicto que las partes someten a su decisin. En este aspecto, Vzquez Rossi seala acertadamente que la diferenciacin de las nociones de accin, defensa y jurisdiccin impone que el papel del rgano jurisdiccional y el poder jurisdiccional no puedan confundirse con el de una actividad partiva o investigativa, siendo su cabal manifestacin la decisoria, sobre la base de las probanzas y argumentaciones que las partes le han proporcionado y que la llevan a decidir en uno de los sentidos propuestos por los litigantes. Con el ejercicio (eventual) de la potestad coercitiva, el Juzgador asegura la actuacin efectiva de la ley, sustantiva y procesal. Recurdese en este sentido los fines que adscribamos en la Unidad N3- a la coercin personal del imputado: tutela de la investigacin, tutela de la realizacin del juicio y tutela del cumplimiento de la pena. La potestad decisoria constante, compleja y la de mayor trascendencia por los efectos jurdicos que produce- se ejerce cuando el Tribunal se pronuncia sobre alguna cuestin formal o incidental, o sobre el fundamento de las pretensiones deducidas. La potestad del Tribunal de juicio es amplia, pues l resuelve definitivamente las cuestiones de hecho entendido ste como el hecho que constituye el objeto del proceso-. La del Tribunal de casacin queda limitada por los motivos de este recurso extraordinario (CPPCba, 468, incisos 1 y 2). Por ltimo, al ejercer la potestad de ejecucin el Tribunal hace efectiva la decisin adoptada una vez que ha adquirido firmeza. En sentido estricto (ejecucin penal o de sentencia condenatoria), ella compete normalmente al Tribunal de juicio; por excepcin, al de casacin (cuando casa la sentencia condenatoria y ordena la libertad del imputado: CPPCba, 482). B. De otro costado, podemos definir a la ACTIVIDAD JURISDICCIONAL como una actividad compleja que cumple un rgano especfico del Estado, con arreglo a un sistema instrumental predispuesto por el Derecho como garanta de justicia, estabilidad del orden jurdico y seguridad individual, tendiente a investigar la verdad y a actuar la ley sustantiva en el caso concreto planteado por el promotor de la accin penal, mediante la que el Tribunal decide motivadamente sobre la viabilidad y el fundamento de las pretensiones jurdicas deducidas y ordena ejecutar la sentencia firme. Como toda la actividad estatal destinada a administrar justicia ensea Vlez Mariconde-, la jurisdiccin est prevista por la Ley Suprema y reglada por el Derecho procesal. Segn vimos precedentemente, al considerar la jurisdiccin bajo el aspecto subjetivo, aqulla es una actividad compleja, puesto que comprende o se manifiesta en una serie de actos autnomos (con fines especficos propios) de diverso contenido (de cognicin, coercitivos, decisorios y de ejecucin). Ella no se circunscribe al acto decisorio ni con ste se agota. Empero, y conforme tambin sostuvimos, la manifestacin ms cabal, ms plena y, an, definitoria de la jurisdiccin, es la decisoria. Slo resulta menester abundar respecto de la definicin consignada, que el requisito de motivacin de la decisin que la misma contiene exige ineludiblemente que el Tribunal proporcione por escrito en su pronunciamiento las razones de hecho y de Derecho en las cuales asienta su conclusin. Indudablemente, la exigencia se vincula con imposiciones inherentes al sistema republicano de gobierno, entre cuyos caracteres, precisamente, se encuentra la publicidad de los actos de gobierno; en la funcin judicial del Estado, esa caracterstica se materializa evidentemente en la motivacin o fundamentacin impuesta a los fallos. 49

JURISDICCIONAL

En trminos generales, pueden predicarse como los siguientes: Es una actividad secundaria y provocada.

CARACTERES DE LA ACTIVIDAD

Es secundaria, porque presupone otra actividad anterior y primaria: la requirente, o sea, el ejercicio de la accin. Esto es as ya corresponda ese ejercicio al Ministerio Pblico (por regla general: accin pblica; CP, 71) o al particular ofendido por el delito (excepcin: accin privada; CP, 73). Es provocada, puesto que mediante el inicio de la accin se excita la actividad jurisdiccional: el Tribunal queda autorizado para decidir acerca de la hiptesis concreta, fctica y jurdica, que le plantea la autoridad o persona que promueve la accin. Es una actividad singular y concreta.

As como la norma jurdica es por definicin general, la jurisdiccin es singular y concreta. Es que esta actividad consiste en aplicar a un caso particular una norma jurdica. Esta caracterstica explica Vlez Mariconde- tiene importancia, sobre todo, cuando se examina la decisin definitiva del Tribunal, en cuanto sta se refiere a un caso particular y carece de eficacia fuera de la especie fctica propuesta por el acusador y resuelta. Aqu se revela el efecto y el mbito de la cosa juzgada. No obstante, no slo la sentencia tiene el mencionado carcter. Toda la actividad jurisdiccional es concreta, desde que siempre tiene por objeto un supuesto segmento de la realidad. Es una actividad limitada in facto.

Ocurre que la pretensin determina el objeto procesal concreto y circunscribe la rbita fctica de la actividad jurisdiccional; vale decir, el Tribunal debe limitarse a decidir, exclusivamente, con respecto a la especie fctica que plantea el acusador. Es una actividad compleja.

La actividad jurisdiccional no consiste nicamente en el acto de decidir sobre la actuacin de la ley, sino que se traduce en una serie de actos de distinto contenido: cognoscitivos, coercitivos, decisorios y de ejecucin. Empero, recurdese que en los sistemas de enjuiciamiento penal que pretenden acentuar el paradigma acusatorio, la misin que pretende adscribirse al tribunal es la de rbitro, es decir, la de un tercero imparcial que resuelve respecto de un conflicto que las partes someten a su potestad. As, la manifestacin cognoscitiva de la actividad jurisdiccional, entendida como aqulla destinada a suministrar la base de sus decisiones, deber erradicarse del contenido propio de la actividad que compete al rgano jurisdiccional y adscribrsela al rgano encargado de la tarea requirente u rgano encargado de la promocin de la persecucin penal. De tal suerte, la complejidad de que se trata, no oculta la trascendencia de la resolucin definitiva del rgano jurisdiccional, cuyo mandato es susceptible de adquirir el vigor de la cosa juzgada. Ser, pues, la manifestacin decisoria de la actividad jurisdiccional la exteriorizacin principal de esa actividad. 4. Competencia. Tericamente, explica Clari Olmedo, el rgano jurisdiccional de un Estado podra objetivarse en un nico tribunal para la materia penal. Pero razones prcticas y de carcter tcnico advierten la necesidad de un fraccionamiento para proveer a una ms adecuada 50

administracin de justicia penal. Se salvan los inconvenientes de la distancia en un territorio extenso, se selecciona la magistratura en los distintos tipos de causa, y se provee a la diversificacin de funciones en las sucesivas fases del proceso. Desde el punto de vista del tribunal, se trata de un enfoque externo de la competencia, del cual podemos dar un concepto objetivo y otro subjetivo. Objetivamente, es una rbita jurdico-penal dentro de la cual el tribual ejerce la jurisdiccin. Subjetivamente, es la aptitud que tiene un tribunal penal para entender en un determinado proceso o momento del mismo por razones territoriales, materiales o funcionales. Pero a su vez, cada tribunal penal puede fraccionarse internamente para distribuir la tarea en diversos oficios o repartos conforme a criterios prcticos de determinacin temporal, cuantitativa, cualitativa y material. Slo por extensin puede llamarse competencia por turno a este fraccionamiento interno. Se tratara de competencia del oficio, que no se fija por ley como la del tribunal, sino por reglamentos y acordadas del propio Poder Judicial. Competencia federal o nacional. Clari Olmedo a quien seguimos en este tema- ensea que el fundamento de la justicia federal es histrico-poltico, se manifiesta en principios que son puntales de la organizacin nacional. El federalismo fue la base de la unin a travs de la institucin de un poder central con dominio limitado sobre todo el territorio de la Repblica para proveer a su mantenimiento. Entre los poderes delegados a este poder central sigue afirmando el autor- se cuentan los judiciales en cuanto dirigidos a la defensa de los intereses puestos a custodia del gobierno nacional, sin avasallar las autonomas provinciales. Acta dentro de lo que le ha sido expresamente delegado. De aqu que en materia penal el fuero federal slo puede ser asignado respecto de las causas determinadas expresamente por la CN o por la leyes del Congreso dictadas en consecuencia de ella, o sea sin alterar los principios en que se fundamenta el deslinde de poderes. La ley no puede aumentar ni disminuir el mbito constitucional del fuero federal. Ese mbito lo proporciona el artculo 116 de la CN y la ley 48 le da vigencia prctica. El artculo 3 del ltimo compendio normativo determina los casos penales que corresponden a la justicia federal en territorio de la provincia. De ese artculo 3 surge que por la justicia penal federal ha de satisfacerse un inters pblico de carcter general aunque se superponga al de las provincias: delitos que afectan a la entidad Nacin como poder central, por atacar los intereses de la soberana, sus rentas, propiedad, autoridades o representacin extranjera, que violan la Constitucin o leyes especiales, que provocan conflictos con otras naciones, etctera. En este sentido, DAlbora seala, respecto de la determinacin de la competencia federal, que ella surge cuando puede considerarse vulnerado algn inters relativo a la seguridad, defensa y resguardo de las instituciones federales. Acerca de los caracteres de la competencia federal sobre los cuales no nos detendremos aqu demasiado-, se ha sealado que la misma es: De excepcin, toda vez que slo acta la Nacin en los casos de excepcin que surgen de las facultades delegadas por las provincias al Poder Judicial. Consecuentemente, esta competencia es expresa (slo acta cuando el caso le est atribuido expresamente por una ley con fundamento en la CN) y restrictiva (las leyes que la prevn no pueden ser extendidas a casos anlogos ni ampliadas por va de interpretacin). Es suprema y privativa, habida cuenta que sus resoluciones no pueden ser revisadas por un tribunal provincial, y que slo los tribunales federales pueden entender en las causas a ellos asignados por las leyes, con exclusin de la justicia provincial. 51

Es inalterable, desde que el hecho juzgable fija la competencia definitivamente en el momento de su comisin aunque despus pierda su naturaleza de federal. La competencia federal, por su parte, y conforme la normativa antes citada, se determina prcticamente conforme tres criterios distintos: en razn de la materia, de la investidura del sujeto y del lugar de comisin del hecho. La materia, en tanto criterio de la determinacin prctica de la competencia federal, se refiere al aspecto interno del hecho jurdicamente relevante, o sea al contenido desde el punto de vista de la lesin conforme a la categora de norma violada. Debe considerarse la naturaleza de la ltima para descubrir en ella la calidad federal del bien jurdico tutelado. Clari Olmedo explica que el hecho en s nada dice. En su captacin la ley penal puede o no atribuirlo materialmente a los tribunales federales. El homicidio, el hurto, son en principio delitos comunes; pero si la conducta se dirige directamente a la afectacin de un inters nacional cuya custodia haya sido confiada por la CN al poder central, surgir la competencia federal: matar para entorpecer elecciones nacionales, lesiones que interrumpen el trfico ferroviario, hurto de un bien de la Nacin. La CN, en su art. 116, precisa claramente esta competencia y su carcter de expresa. Atribuye a la justicia federal el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN, por las leyes de la Nacin con la reserva del art. 75, inc. 12, y por los tratados con las potencias extranjeras. Estos ltimos, recurdese, deben ser ratificados por ley del Congreso para su vigencia. En relacin con las causas penales que se comprenden en los puntos regidos por la CN, debe decirse que stos son los previstos en distintos artculos de ella con criterio relativamente generalizado. La ley 48 las enumera en forma ya ms concreta pero incompleta, aunque con criterio meramente enunciativo. Es del caso aclarar que no se comprenden todas las causas que se vinculan con la CN aunque fuere directamente. Debe tratarse de puntos especialmente regidos por la Ley Suprema. Pueden citarse los siguientes casos especialmente regidos: Atentado a la forma de gobierno prevista en el art. 1: rebelin, sedicin, traicin (arts. 5, 6, 22, 23, 29). Defraudacin de rentas nacionales (arts. 4, 9, 75, incs. 1 a 9): aduanas, impuestos, emprstitos, etctera. Interrupcin del trfico internacional o interprovincial: en general ataque u obstaculizacin al comercio, navegacin, intercambio, comunicaciones (arts. 75, inc. 10 y 13). Falsificacin de monedas o billetes autorizados por el Congreso o de documentos nacionales o pblicos del Gobierno nacional (art. 75, inc. 11 y 12). Atentado a los correos y telecomunicaciones (arts. 4, 75, inc. 14, y 126).

Violacin a las elecciones nacionales, marcas de fbrica, comercio y agricultura, patentes de invencin, polica sanitaria, servicio militar e identificacin de mercaderas. Por otro lado, cuando la CN menciona en el art. 116 los puntos regidos por las leyes de la Nacin, hace referencia a todas las leyes que debe dictar el Congreso Nacional por mandato de las otras clusulas constitucionales, ya sea que legislen sobre derecho comn o sobre derecho especial. Son las mismas leyes contempladas en el art. 31 y que el Congreso debe dictar en consecuencia con la Constitucin. Por eso, la reserva del art. 75, inc. 12, comprende tan slo el caso en que las cosas o las personas con respecto a las cuales ha 52

de aplicarse la legislacin de fondo, cayeren bajo la jurisdiccin provincial; si caen bajo la jurisdiccin federal, la reserva no tiene sentido. La reserva contenida en el art. 116, pues, no significa hacer a un lado la legislacin comn, en nuestro caso el Cdigo Penal, para dejar tan slo las leyes especiales, pues ese derecho comn puede tambin ser aplicado por la justicia federal cuando las cosas o las personas cayeren bajo la jurisdiccin federal con exclusin de la provincial. La regla es que las provincias apliquen el Cdigo Penal, sin perjuicio de que ste contenga figuras de esencia federal porque tutelan intereses exclusivamente nacionales, ya en todo caso, ya en atencin a determinadas circunstancias. Como consecuencia de esta conclusin -afirma Clari Olmedo-, resulta que la expresin "leyes nacionales" utilizada por la ley 48 en su inc. 3 del art. 3, no coincide con la misma expresin constitucional. Antes bien, se refiere a las leyes que prevn casos federales en materia penal, pero deben ser entendidas en funcin del criterio constitucional. Es decir, debe tratarse de leyes que el Congreso de la Nacin sanciona para tutela de los intereses nacionales conforme a la delegacin hecha por las provincias en el poder central. La aplicacin de estas leyes especiales corresponde exclusivamente a la justicia federal, como resorte inmediato del poder nacional para garantizar el fiel cumplimiento de las funciones en l delegadas. El contenido que estas leyes deben tener est desarrollado en el mencionado inciso 3, artculo 3, de la ley 48, cuya enumeracin no es taxativa. Expresamente se mencionan los crmenes que ofenden la soberana y seguridad de la Nacin (p. ej., el CP, en su Libro Segundo, Ttulo IX, legisla sobre los delitos contra la seguridad de la Nacin: Traicin y Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin), o tiendan a la defraudacin de sus rentas (se extiende a todo atentado o disminucin del patrimonio de la Nacin previsto como delito en el CP en forma genrica: delitos contra la propiedad y otros de los que resulte afectado un patrimonio de cualquier especie correspondiente a la Nacin), u obstruyan o corrompan el buen servicio de sus empleados, o violenten o estorben la correspondencia de los correos, o estorben o falseen las elecciones nacionales, o representen falsificacin de documentos nacionales o de moneda nacional, o de billetes de banco autorizados por el Congreso. Para prever los atentados as establecidos en forma general, se han sancionado leyes de aduana, de correos, telgrafos y telecomunicaciones, de ferrocarriles nacionales, de ciudadana y naturalizacin, sobre expendio de moneda nacional, de impuestos internos, rditos y otros gravmenes, de defensa sanitaria vegetal y animal, de servicio militar, de elecciones nacionales, creando el Banco de la Nacin, Banco Central e Instituto Nacional de Reaseguros, de marcas de fbrica, comercio y agricultura, identificacin de mercaderas, patentes de invencin, comercializacin de carnes, de sistema mtrico decimal y pesas y medidas, de expropiacin nacional, de inmigracin, de aeronavegacin, de residencia, de comunicaciones radioetelegrficas y radiotelefnicas, etc. En relacin con la determinacin de la competencia federal, en razn de la investidura del sujeto, por su parte, debe decirse con Clari Olmedo- que la soberana y seguridad de la Nacin pueden sufrir ofensa directa cuando de alguna manera resulta comprometida la funcin nacional, precisamente, por la investidura que ostenta el sujeto activo o pasivo del hecho. La mentada investidura de ser de categora nacional y debe estar representada activamente la funcin en el momento de cometerse el hecho. De lo contrario, no estar afectada la soberana, seguridad o intereses de la Nacin. Poseen esa investidura las autoridades representativas de los poderes pblicos de la Nacin, los representantes extranjeros, y los funcionarios o empleados a travs de los cuales unas y otros se proyectan en el ejercicio del cargo. La investidura se muestra en la proteccin constitucional o legal que tiene para evitar que se altere u obstaculice la funcin pblica. Por regla, si el agente o vctima an no posea o haba dejado de poseer la investidura nacional al cometerse el delito, la competencia ser provincial; pero si la investidura se perdi despus de cometido el hecho, aunque lo fuere inmediatamente, debern actuar los tribunales 53

federales dando la inalterabilidad de la competencia. Con respecto a los representantes de soberanas extranjeras estarn en juego algunos principios de Derecho internacional: los ministros plenipotenciarios, embajadores y cnsules extrajeron tienen la autoridad conferida por el pas que representan conforme al carcter que invisten. Mantienen la funcin mientras estn en posesin del cargo y deben ser considerados como tales en todo momento para que la representacin no pueda ser coartada. Finalmente, resulta tambin relevante para la determinacin de la competencia federal el lugar donde el delito se comete. Debe tratarse de un territorio donde el gobierno nacional tenga poder absoluto y exclusivo por estar fuera de los lmites provinciales, o an estando dentro de esos lmites, por quedar excluida la autoridad provincial conforme criterios constitucionales (CN, 75, inc. 12). La legislacin absoluta y exclusiva del Poder central sobre territorios extraprovinciales o lugares ubicados dentro de los lmites provinciales, hace que el delito cometido en ellos afecte intereses de la Nacin, aunque no se d ninguna de las otras dos determinaciones. Aqu es donde se presenta el mayor nmero de casos. Basta que el lugar est federalizado conforme a las exigencias constitucionales. Estos lugares son la Capital Federal expresamente incluida en el inciso 30 del art. 75, CN; los dems lugares extraprovinciales que integran la Repblica y comprendidos en la expresin territorios nacionales: mar, islas y ros; y los lugares intraprovinciales adquiridos por compra o cesin para utilidad pblica nacional. Competencia ordinaria o provincial. Segn lo adelantamos, la competencia en su ms estricta significacin- consiste en la distribucin de causas penales entre los tribunales que integran un determinado rgano jurisdiccional, sea el de una provincia, sea el de la Nacin. Tal es lo que estudiaremos en el presente apartado. Los criterios para determinar la competencia ordinaria ensea Clari Olmedo- difieren en cierta manera de los tenidos en cuenta para determinar la federal aunque coincida el nombre. Predomina el criterio territorial, el cual se resuelve en la divisin del territorio en diversas circunscripciones. En cada una de ellas funciona el criterio material resuelto en la entidad del delito manifestada fundamentalmente por la cantidad y calidad de la pena, y en los fraccionamientos que produce aparece la determinacin funcional para las etapas y grados del proceso. Estos criterios se complementan con las reglas sobre conexin, en cuanto el efecto unificador del proceso o del oficio produce alteraciones a las reglas de competencia material y territorial. A. La ley asigna a los tribunales una circunscripcin territorial para que ejerzan la jurisdiccin con respecto a todas las causas que se susciten dentro de ella. En nuestra provincia, la determinacin de la competencia del tribunal provincial atiende al lugar de comisin del hecho. Para hacer efectivo tal criterio, el territorio correspondiente al rgano jurisdiccional de la provincia se divide en secciones o circunscripciones por la ley orgnica, estableciendo en cada uno de ellas uno o ms tribunales penales entre los que se distribuyen las causas conforme a los otros criterios. De tal suerte, ser competente para el juzgamiento como ya sealamos- el lugar en que el hecho se hubiera cometido. En caso de tentativa se tendr por tal al lugar donde se cumpli el ltimo acto de ejecucin; en caso de delito continuado o permanente, el de aquel donde comenz a ejecutarse (CPPCba, 43). En caso de que no surja claramente cul es el lugar de comisin del delito, la ley establece: Si fuere desconocido o dudoso el lugar donde se cometi el hecho, ser competente el Tribunal del lugar donde se estuviere practicando la investigacin o, en su defecto, el que designare el Tribunal jerrquicamente superior (CPPCba, 44). 54

La ley completa la regulacin de la competencia territorial, disponiendo: En cualquier estado del proceso, el Tribunal que reconozca su incompetencia territorial remitir las actuaciones al competente y pondr a su disposicin los detenidos que hubiere, sin perjuicio de realizar los actos urgentes de investigacin (CPPCba, 45). La inobservancia de las precitadas reglas slo producir la nulidad de los actos de investigacin cumplidos despus que se haya declarado la incompetencia (CPPCba, 46). B. Para la determinacin de la competencia material explica Clari Olmedo- se atiende en general a elementos externos del hecho en s como ser: la pena, en cuanto demostrativa de la entidad del delito; la edad del sujeto activo, en cuanto menor requerido de tutela, el tipo de accin penal por su ejercicio privado, en cuanto exigente de mayores garantas, y, finalmente, la tipicidad subjetiva del ilcito. a) As, la entidad del delito se establece por la cantidad de la pena, y a veces tambin por la calidad de sta: tribunales en lo criminal, en lo correccional y de faltas, como tribunales de sentencia, y juez de instruccin y fiscal de instruccin, como modalidades investigativas previas a la acusacin y juicio. En este sentido, permtasenos recordar junto con Vivas Ussher- que la investigacin fiscal preparatoria es de carcter judicial pero no jurisdiccional, pues el Fiscal de Instruccin es un rgano con actividad judicial que no est dotado de jurisdiccin. Debemos sealar, empero, que consideramos la diversificacin del rgano judicial interviniente segn se trate de la etapa de investigacin preliminar o de juicio, como propia de la competencia funcional. Sin embargo, la tratamos aqu brevsimamente en aras de una ms fcil captacin del procedimiento comn. b) La minoridad tiene un procedimiento y un tribunal propio que concentra las funciones anteriores (ley 8498). c) Las causas por delitos de accin privada tienen tambin un procedimiento especial (la investigacin preparatoria est a cargo del actor privado), y el tribunal de juicio ser un juzgador adecuado a ese trmite (juez correccional). d) Segn la ley provincial cordobesa 8861, las causas por delitos culposos, cualquiera sea la pena, son tambin juzgadas en nica instancia por aquel tribunal unipersonal: el juez correccional. Se tiende a favorecer la especializacin tanto del Tribunal como la del procedimiento. La regla la constituyen: como etapa preparatoria, la investigacin fiscal preparatoria a cargo del Fiscal de Instruccin (CPPCba, 75 y 301), y como juicio, el juicio comn por ante la Cmara en lo Criminal (CPPCba, 34); es el tribunal ordinario, quedando como especiales los restantes, esto es, el correccional y el de menores (ley 8498). Es la magnitud de la pena conminada en abstracto por el tipo penal que capta la hiptesis delictiva segn se dijo-, la pauta seguida. De tal manera, el juicio correccional corresponde en las causas por delitos de accin pblica reprimidos con prisin no mayor de tres aos o pena no privativa de libertad (CPPCba, 37, inc. 1), como as tambin, en los delitos de accin penal privada (CPPCba, 37, inc. 2). Y, consecuentemente, el juicio comn para el juzgamiento en instancia nica en los casos restantes. Ante las situaciones que pueden presentarse frente a las modalidades punitivas del cdigo de fondo, la ley procesal criminal de la provincia trae reglas concretas para la determinacin de la competencia. El art. 40, CPPCba sostiene: Para determinar la competencia se tendrn en cuenta todas las penas establecidas por la ley para el delito consumado y las circunstancias agravantes de calificacin, no as la acumulacin de penas por concurso de hechos de la misma competencia; pero siempre que sea probable la aplicacin del artculo 52 del Cdigo Penal, ser competente la Cmara en lo Criminal. Competencia funcional. El proceso de mrito tiene dos etapas: investigacin penal preparatoria y juicio plenario, y eventualmente pueden darse una etapa de impugnacin y otra de ejecucin. Con respecto a todas ellas se resuelve el problema de la determinacin funcional en la competencia, cuando necesariamente o por conveniencias tcnicas o prcticas vara el tribunal 55

instituido para cada etapa. La diversificacin es el resultado lgico de la especfica finalidad perseguida por la investigacin, el juicio, la impugnacin y la ejecucin. No hay duda explica Clari Olmedo- que la etapa impugnativa debe tener un tribunal especfico cuando se la instituye como contralor de la sentencia de mrito. En realidad, como seala Vivas Ussher, la diversificacin funcional impone, en general, que sea otro el Tribunal que controle recursivamente determinadas resoluciones dictadas por los tribunales inferiores. As, el Tribunal Superior conocer de los recursos de casacin, inconstitucionalidad y revisin (CPPCba, 33), y la Cmara de Acusacin, de los recursos que se deduzcan contra las resoluciones de los Jueces de Instruccin (CPPCba, 35). En la etapa eventual de ejecucin, por su parte, el tribunal instituido por el digesto procesal penal de la provincia es el Juez de Ejecucin, cuya actividad se regula en el art. 35 bis, CPPCba. La distincin funcional ms interesante cuyo tratamiento hemos dejado deliberado para el final-, para Clari Olmedo, es la que se hace entre el tribunal de instruccin y el de juicio y sentencia. Sin embargo, como el mismo procesalista aclara, no en todo proceso deben actuar ambos tribunales cuando estn instituidos. Hay procesos que se inician directamente con la etapa de juicio para algunos cdigos, y otros en que se encomienda al Ministerio Pblico Fiscal la investigacin. Esto ltimo, pues, es lo que ocurre, por regla, en el CPPCba. Empero, segn ese cuerpo normativo ser el Juez de Instruccin quien practicar la investigacin penal preparatoria cuando existieren obstculos fundados en privilegios constitucionales (CPPCba, 36, inc. 1, y 340). Distribucin interna de las causas penales. Los requerimientos de la prctica en zonas densamente pobladas han impuesto la multiplicidad de los oficios u rganos que integran el tribunal, en nmero suficiente para captar la totalidad de las causas que son competencia de ste por razn de territorio, materia y funcin. En funcin de ello, el reparto de las causas entre esos oficios obedece a criterios administrativos de distribucin que han dado en llamarse competencia en razn de turno. Dicha distribucin est regulada fundamentalmente por normas prcticas contenidas en acuerdos del propio Poder Judicial, de alcance esencialmente administrativo, mientras que la fuente de la competencia debe ser siempre legal (Vivas Ussher). El criterio seguido en Crdoba es el siguiente: En la investigacin penal preparatoria entran en turno durante determinado nmero de das cada fiscala y cada juzgado de instruccin. En la etapa de juicio, es la Secretara Penal del TSJ la que efecta la distribucin de causas entre las distintas cmaras en lo criminal y juzgados correccionales, en funcin de considerar si la causa que se distribuye con o sin preso, si hay actor civil, etctera. Conexin de causas. La necesidad de unificar el oficio impone alterar las reglas de la competencia, conforme a su determinacin territorial y material, cuando aisladamente las causas conexas hubieran correspondido a distintos tribunales. La consecuencia de esto es que en todos los procesos investigue el mismo rgano judicial (criterio de economa procesal, en cuanto evita la multiplicidad de trmite) y juzgue el mismo juzgado de sentencia o correccional, o la misma cmara de juicio (criterio de unidad jurisdiccional, en cuanto previene pronunciamientos contradictorios). Dado que deben alterarse las reglas de competencia territorial y material y de turno, la ley procesal ha sentado 56

reglas especficas para hacer prctica esta importante consecuencia de la conexin de causas penales. La ley 8123 capta tres hiptesis de conexin de causas: dos objetivas (CPPCba, incs. 1 y 2 del art. 47) y una subjetiva (CPPCba, inc. 3 del art. 47). La citada norma establece: Casos de conexin. Las causas sern conexas: Si los delitos imputados hubieran sido cometidos simultneamente por varias personas reunidas o, aunque lo fueran en distintos lugares o tiempo, cuando hubiera mediado acuerdo entre ellas. 2) Si un delito hubiera sido cometido para perpetrar o facilitar la comisin de otro o para procurar al culpable o a otros el provecho o la impunidad. 3) Cuando a una persona se le imputaren varios delitos. 1) Los efectos de la conexin de causas sostiene Vivas Ussher- estn directamente vinculados tambin con la determinacin del juez natural como garanta constitucional, puesto que ante una determinada hiptesis de conexidad se prev la determinacin del rgano judicial competente. En ese sentido, establece el art. 48: Cuando se sustancien causas conexas por delitos de accin pblica, los procesos se acumularn y ser competente: 1) El Tribunal competente para juzgar el delito ms grave. 2) Si los delitos estuvieren reprimidos con la misma pena, el Tribunal competente para juzgar el que se cometi primero. 3) Si los hechos fueren simultneos o no constare debidamente cul se cometi primero, el que designare el Tribunal jerrquicamente superior. A pesar de la acumulacin, las actuaciones sumariales se compilarn por separado, salvo que fuere inconveniente para la investigacin. El art. 49, CPPCba, por su parte, establece excepciones a los efectos de la conexin antes sealados, disponiendo que la acumulacin no ser dispuesta cuando determine un grave retardo de alguno de los procesos, o cuando en el caso de la conexin subjetiva se tratare de causas por las que procediera investigacin fiscal y jurisdiccional. En tales casos, las causas recin se acumularn de oficio al clausurarse las respectivas investigaciones. 5. Inhibicin y recusacin. Sin perjuicio de la competencia del tribunal y de la capacidad genrica del juez para personificarlo (es decir, las condiciones para ser juez penal, consideradas en abstracto), puede ocurrir que ste deba apartarse del conocimiento de la causa ante la existencia de sospecha de parcialidad. Se advierte que no se trata ya de exclusin del tribunal penal, sino de apartamiento del juez que desempea el oficio jurisdiccional. La sospecha ha de fundarse en hechos concretos y relativos a la causa misma en cualquiera de sus aspectos; y esos hechos o circunstancias han de actuar como ndices de un peligro para la recta administracin de la justicia frente al caso particular, sea que pueda afectarse un inters pblico o un inters privado comprometido en el proceso. La sospecha de parcialidad tiene efecto en concreto, puesto que ocasiona el apartamiento en una causa determinada, de oficio o a requerimiento de parte interesada: inhibicin o excusacin y recusacin. Clari Olmedo -a quien seguimos en el punto-, precisamente, estudia esta materia bajo la rbrica "Capacidad especfica" del juez penal. Todos los cdigos enumeran, en una serie de incisos, las causales de apartamiento del juez penal. En general comprenden su vinculacin con el proceso mismo y con los 57

interesados en el proceso, en ambos casos en forma directa e indirecta. En nuestra ley procesal (CPPCba, ley 8123) ellas se encuentran contempladas en el art. 60. Conforme surge claro de la redaccin de la norma, como asimismo de lo establecido por los arts. 62 y 63, CPPCba, la excusacin del juez penal es imperativa, esto es, el juez debe apartarse si advierte la presencia de un motivo legal. Es el apartamiento de oficio que los cdigos denominan inhibicin o excusacin. Sin perjuicio de ello, la ley procesal provincial establece una excepcin en el art. 63: "No obstante el deber impuesto por el artculo 60, los interesados podrn solicitar al Juez que siga conociendo en la causa, excepto que el motivo de la inhibicin est previsto en alguno de los cuatro primeros incisos o cuando l o sus parientes, dentro de los grados referidos, tengan sociedad o comunidad con alguno de los interesados, salvo sociedad annima. Aqul resolver sin recurso alguno". Las causales contenidas en los cuatro primeros incisos del artculo 60, a las cuales alude el artculo 63, constituyen causales absolutas en cuanto actan como presunciones legales con respecto a la sospecha de parcialidad, por lo cual no pueden ser allanadas. Las restantes son de carcter relativo, toda vez que s admiten esa posibilidad. La recusacin (CPPCba, 66; CPPNacin, 58), por su parte, es el medio otorgado a las partes para provocar el apartamiento del juez sospechoso. Ella debe fundarse en causa legal. El art. 67, CPPCba, establece la oportunidad para plantear recusacin incidental, mediante plazos de caducidad cuyo vencimiento torna al incidente de recusacin inadmisible ("La recusacin deber presentarse... durante la investigacin, antes de la clausura; en el juicio, durante el trmino de citacin (361); cuando se trate de recursos, en el trmino de emplazamiento (462) o al deducir el de revisin. Sin embargo, la recusacin que se fundamente en una causal producida o conocida despus de los plazos susodichos, podr deducirse dentro de las 24 horas a contar de la produccin o el conocimiento. Adems, en caso de ulterior integracin del Tribunal, la recusacin podr interponerse dentro de las 24 horas de la resolucin que la hubiera dispuesto"). La misma norma regula la forma de recusar: la instancia de recusacin es un acto escrito, que debe expresar con claridad la causa legal en que se funda con enunciacin de los hechos y de la norma que los capta. Quien la deduce debe indicar asimismo los elementos de prueba de los que haya de valerse. Su contenido volitivo es el pedido de apartamiento. La inobservancia de estas formalidades est conminada con inadmisibilidad. Cuando el juez acepta la causa invocada no habr cuestin entre recusante y recusado. En tal hiptesis, el juez recusado remitir el expediente, por decreto fundado, al que deba reemplazarlo (CPPCba, 68 y 65). En caso contrario, remitir el escrito de recusacin y su informe al Tribunal competente para juzgar de la recusacin, o si el Juez integrare un Tribunal colegiado, pedir el rechazo de aqulla (CPPCba, 68). Tribunal competente (CPPCba, 64) es la Cmara de Acusacin, para juzgar de la inhibicin o recusacin de los Jueces de Instruccin, Correccional, de Menores y de Faltas; el Juez de Instruccin, la de los Jueces de Paz que acten en procesos en que el primero sea competente; los Tribunales colegiados, previa integracin, la de sus miembros. El incidente se sustancia por cuerda separada para que la causa principal siga su curso (CPPCba, 68). La prueba se recibir por el trmite oral, en audiencia en la cual informarn las partes. El plazo para resolver, brevsimo, es de 48 horas, y la resolucin es inimpugnable (CPPCba, 68). Si se hace lugar a la recusacin, se comunicar al juez recusado para que sin tardanza transfiera los autos al sustituto, quien continuar al proceso, asumiendo intervencin definitiva. Los Secretarios debern inhibirse y podrn ser recusados por los motivos que expresa el artculo 60, y el Tribunal ante el cual actan averiguar verbalmente el hecho y resolver motivadamente lo que corresponda, sin recurso alguno (CPPCba, 70). 58

La cuestin en la ley 23.984. En el CPPNacin, por su parte, la inhibicin y la recusacin se encuentran reguladas en los artculos 55 a 64. Las causales o motivos de inhibicin se prevn, en el mencionado digesto, en el art. 55, norma de la cual surge asimismo el carcter imperativo de la excusacin en el ordenamiento nacional. La oportunidad para interponer recusacin est prevista en el art. 60, CPPNacin, norma en la cual se fija como trmino para el caso de causal sobreviniente o de ulterior integracin del tribunal el de cuarenta y ocho horas de producida o de ser aqulla notificada, respectivamente. La forma de recusar encuentra previsin normativa en la ley 23.984 en su artculo 59, y el trmite, en el 61. El trmino para resolver y el carcter de inimpugnable de la resolucin que establece el CPPCba se repiten en la ltima disposicin nombrada. Por ltimo, los efectos de la inhibicin o de la aceptacin de la recusacin se contemplan en el art. 64, CPPNacin: ...el juez inhibido o recusado no podr realizar en el proceso ningn acto, bajo penal de nulidad. Aunque posteriormente desaparezcan los motivos que determinaron aqullas, la intervencin de los nuevos magistrados ser definitiva.

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UNIDAD 5. Los sujetos del proceso penal (continuacin). Finalmente, nos resta estudiar, en lo que a los sujetos esenciales del proceso penal se refiere, al rgano encargado de la acusacin, tambin llamado rgano requirente o actor penal. Este rgano de la acusacin conforme lo denomina Clari Olmedo- puede ser pblico o privado, y en el proceso se ubica en posicin de parte persecutoria en su concepcin formal parte en sentido formal-, en contradiccin con el imputado y frente al tribunal. Como distintas clases de rganos requirentes, y desde lo privado a lo pblico, podemos sealar: 1. El querellante, que puede actuar en forma exclusiva o juntamente con el funcionario estatal, y que es ofendido; 2. El acusador profesional, que acta en forma conjunta con el funcionario estatal y limitadamente a hechos perjudiciales para el grupo o gremio; 3. El acusador popular, excepcionalmente exclusivo y por lo general conjunto con el oficial, que puede ser cualquier ciudadano; 4. El Ministerio Fiscal o corporacin pblica a cargo del ejercicio oficial de la accin penal. Este ltimo es el acusador pblico u oficial, opcin por la cual se ha inclinado decididamente la legislacin argentina. La ley penal impone como regla el principio oficial para el ejercicio de la accin (CP, 71), y en virtud de ello, tanto en la Nacin como en las provincias la funcin acusatoria est a cargo del Ministerio Fiscal. Una excepcin a la oficialidad consiste en autorizar el ejercicio de la accin exclusivamente al particular. En este caso ha de ser acusador el querellante con exclusin del Ministerio Fiscal (CP, 73; CPPCba, 8 y Captulo IV, Ttulo II, Libro Tercero: Juicio por delito de accin privada; CPPNacin, 7 y Captulo 3, Ttulo 2, Libro Tercero). La ley le acuerda marcados poderes de disposicin sobre el contenido sustancial del proceso, que no tienen los funcionarios del Ministerio Fiscal: no acusar, desistir, perdonar. En todos los dems casos, aun los llamados de instancia privada (CP, 72), una vez salvado el obstculo, debe actuar necesariamente como acusador el funcionario del Ministerio Pblico Fiscal. La mayora de los cdigos argentinos autorizan la intervencin conjunta del querellante (CPPCba, 7 y 91 a 96; CPPNacin, 82 a 86). I. El ministerio pblico. 1. Concepto. Clari Olmedo define al Ministerio Fiscal como una corporacin de funcionarios pblicos instituida y legalmente organizada para la defensa de determinados intereses de la colectividad que deben ser o estn sometidos a la decisin de los jueces. El Ministerio Fiscal, en realidad, es una rama del Ministerio Pblico que se integra tambin con el Ministerio Pupilar. La tradicin francesa e italiana hace que algunos de nuestros cdigos como el de Crdoba- lo denominen Ministerio Pblico. En general seala Clari-, el Ministerio Fiscal tiene una doble funcin: custodia de los intereses patrimoniales del Fisco y custodia del inters social de justicia en la actuacin del derecho. Lo primero es de naturaleza ejecutiva o de administracin gubernamental (Fiscal de Estado: Constitucin Provincial, 150); lo segundo es funcin eminentemente judicial, aunque no jurisdiccional (Ministerio Pblico: Constitucin Provincial, 172), y se diversifica en dos aspectos: intervencin en los procesos cuando se trata de cuestiones donde puede estar afectado el orden pblico, dictaminando en calidad de consultor, y ejercicio de la accin cuando este ejercicio es pblico, fundamentalmente en lo penal y en calidad de rgano acusador. Es en 60

este ltimo sentido, precisamente, que Vlez Mariconde ha caracterizado al Ministerio Pblico como aqul rgano del Estado que tiene la potestad poder de ejercicio obligatorio- de excitar y requerir del rgano jurisdiccional una decisin justa sobre el fundamento de una determinada pretensin jurdico-penal. La ley, al igual que las constituciones Nacional y de la Provincia le atribuye otras funciones, conforme veremos seguidamente. Evolucin histrica. En las primeras manifestaciones de la institucin, las personas que lo representan se muestran como defensoras de los intereses del Fisco. As aparece en Francia por los siglos XII y XIII, desempendose como simple mandatario o procurador no permanente del monarca para percibir el porcentaje que corresponda a la Corona de las confiscaciones y multas impuestas a los sbditos en los procesos. Con posterioridad, estos procuradores adquieren la calidad de permanentes, como verdaderos funcionarios fiscales que intervenan en los procesos, ya con la autoridad propia de la investidura. Pero a comienzos del siglo XIV, esta misin fiscalista aparece absorbida o suplantada por funcionarios que comenzaron a reemplazar a los particulares, frente al decaimiento de la acusacin privada o popular: promotores de justicia penal para defender la cosa pblica en ausencia de acusador. Es decir, surgido en la Edad Media como un rgano del monarca, el Ministerio Pblico primero defendi los intereses econmicos de ste, luego procur la represin de los delincuentes, ocupando el lugar del acusador privado. Este avance explica Clari- contina en aumento mientras se extiende el poder real en procura de la formacin del Estado, el que termina por confundirse con la Corona como poder absoluto. La institucin se fortifica con el acrecentamiento del patrimonio real, la defensa de los dbiles y necesitados, la lucha entre los poderes y la necesidad de perseguir a los malhechores. Las monarquas absolutas y el sistema inquisitivo que implantan encuentran en el Ministerio Fiscal un poderoso instrumento de gobierno, que adquiere tanto vigor que la Revolucin de 1789 no puede desarraigarla; fracasa en su intento y termina por fortificarlo con notas de independencia del Ejecutivo, lo que despus se elimina. 2. Ubicacin institucional. Debemos ahora abordar el estudio de la ubicacin institucional del Ministerio Pblico, es decir, su ubicacin dentro de los poderes del Estado. A este respecto seala Vzquez Rossi- podran resumirse las organizaciones institucionales del Ministerio Pblico en orden a su insercin en los poderes del Estado dentro de las grandes zonas de pertenencia al Ejecutivo o al Judicial, por supuesto sin desconocer ubicaciones en el rea del legislativo o, directamente, como un rgano extrapoder. Sin embargo, afirma este autor, repasando la doctrina europea, puede advertirse una preponderancia de la posicin que lo ubica dentro de la primera categora. En lo que atae a nuestro pas, la CN de 1853 nada dispuso sobre la materia. S lo hizo, contrariamente, la Constitucin reformada de 1994, que introdujo una disposicin expresa sobre la materia. En efecto, el art. 120 dispone que el Ministerio Pblico es un rgano independiente, dotado de autonoma funcional, cuya misin es la de promover la actuacin de la justicia, defender el imperio de la legalidad y los intereses generales de la sociedad. Esta opcin del constituyente contina una idea que ya haba sido desarrollada en la Provincia de Salta, cuya Constitucin establece en su art. 160 la autonoma funcional del Ministerio Pblico respecto de los restantes poderes pblicos, inclinndose por una ubicacin extrapoder respecto de la divisin tradicional. Nuestro Derecho pblico provincial, por su parte, sigui un criterio opuesto al de la CN de 1853, desde que se ocup expresamente de la cuestin en las Constituciones 61

provinciales y leyes orgnicas. En estos cuerpos normativos, el Ministerio Fiscal integra el Poder Judicial de la provincia, o, al menos, los principios de independencia funcional, imparcialidad e irreductibilidad remunerativa caractersticos de quienes desarrollan la actividad jurisdiccional- se extendan a los funcionarios que lo componan como si tambin se contaran entre sus miembros propiamente dichos (Entre Ros). Es decir, se advierte que casi todas las provincias han instituido un Ministerio Pblico independiente de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, siendo en muchas de ellas la va para conseguirlo su ubicacin dentro del Poder Judicial. Algunas lo prevn en forma general y otras son ms explcitas, llegando hasta especificar funciones de sus integrantes. La integracin del Ministerio Pblico en el Poder Judicial obedece a la idea de que con ello se satisface mejor la independencia e imparcialidad con la cual debe desenvolverse esta institucin, como as tambin de que se brinda cierto mnimo de seguridad en punto a la transparencia y credibilidad de sus actos ante la ciudadana. En la Provincia de Crdoba, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal (LOMPF) ley 7826- establece expresamente que: El Ministerio Pblico forma parte del Poder Judicial. Goza de independencia orgnica funcional. Tiene por misin actuar en defensa del inters pblico y los derechos de las personas, procurar ante los tribunales la satisfaccin del inters social y custodiar la normal prestacin del servicio de justicia... (art. 1). Respecto de la situacin institucional del Ministerio Pblico, Vlez Mariconde sostiene, por su parte, que ella depende de la naturaleza de la funcin que al mismo se le acuerda. As, para quien estima que la funcin requirente tiene un carcter prevalentemente administrativo y pertenece por ende a la actividad propia del gobierno, puesto que la accin penal forma parte de las atribuciones esenciales y legtimas del Poder Ejecutivo, el Ministerio Pblico debe estar bajo la dependencia de ese Poder; para este procesalista, por el contrario, ejerciendo el Ministerio Pblico una funcin judicial, debe formar parte, precisamente, del Poder Judicial. 3. Organizacin. La LOMPF, de vigencia provincial, estatuye al Ministerio Pblico Fiscal explica Vivas Ussher- como reflejo de los rganos jurisdiccionales, esto es, un agente del Ministerio Pblico Fiscal frente a cada rgano jurisdiccional: ante el TSJ, el Fiscal General; antes las Cmaras en lo Criminal, los Fiscales de Cmara; ante el Juzgado Correccional, el Fiscal Correccional; ante los Jueces de Instruccin, los Fiscales de Instruccin; ante el Juez de Menores, el Fiscal de Menores, ante la Cmara de Acusacin, el Fiscal de la Cmara de Acusacin, recreando el esquema jurisdiccional en cada circunscripcin del mapa judicial. Especficamente, la ley aludida establece, en su art. 5, que el Ministerio Pblico est integrado por el Fiscal General, dos Fiscales Adjuntos y los Fiscales de Cmara en lo Correccional, de Instruccin, en lo Civil y Comercial, de Familia y de Menores, estableciendo en el Ttulo V las distintas funciones que les tocan a cada uno de esos rganos. En orden nacional, por su parte, ha sido tradicional que el Ministerio Fiscal se integre con tres categoras de funcionarios: el Procurador General de la Nacin, acompaado de fiscales asesores, destacado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; los Procuradores Fiscales de Cmara, destacados ante los tribunales de segunda instancia, y los Procuradores o Agentes Fiscales, que actan ante los juzgados (primera instancia) federales o de la Capital Federal. As lo establece, precisamente, el art. 3 de la ley 24.946, que organiza el Ministerio Pblico en la rbita nacional. Dicha ley establece (art. 2) que el Ministerio Pblico se compone, a ms del Ministerio Pblico Fiscal, por el Ministerio Pblico de la Defensa, integrado por diferentes funcionarios, entre los cuales se cuentan al Defensor General de la Nacin, los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los Defensores Pblicos de Menores e Incapaces que actan ante los distintos Tribunales de primera y de segunda instancia (art. 4). 62

Principios. El acusador pblico ensea Clari Olmedo- debe gozar de independencia funcional, tanto respecto del Ejecutivo como de los jueces. De esta manera se evitar que los criterios polticos o el rigorismo de los jueces perjudique la recta administracin de justicia desequilibrando el esquema del juicio previo, mxime cuando el rgimen de la accin responde al principio de legalidad como ocurre entre nosotros. Lo importante es que la ley, sea respondiendo a la Constitucin o directamente, evite el menoscabo de la funcin persecutoria, sea para que el PE no ejerza funciones judiciales, sea para que los jueces no tuerzan el principio de acusacin (CN, 18). Dado que se trata de un rgano indispensable para la administracin de justicia de acuerdo al debido proceso constitucional, el ejercicio de los poderes del Ministerio Pblico Fiscal debe estar asegurado con los recaudos legales propios de una funcin de esta jerarqua. En este sentido, la ley 7826 establece expresamente cules son los principios a los que debe someterse el Ministerio Pblico en cumplimiento de sus funciones (art. 3): legalidad; imparcialidad; unidad de actuacin; dependencia jerrquica.

En vinculacin con el principio de unidad de actuacin, se ha sealado que las actividades ejercitadas por el oficio del Ministerio Pblico, aun por medio de varios funcionarios, deben reconducirse a la unitaria expresin del oficio. A este principio, lo define Leone como el principio de impersonalidad del Ministerio Pblico, y sirve para significar que todos los funcionarios que forman parte del mismo oficio del Ministerio Pblico, tienen todos y cada uno de ellos, en su unidad personificada por el jefe del oficio, igual competencia para tratar el asunto penal encomendado a cada uno. En suma: cada funcionario representa a la corporacin en su totalidad, la que es manifestacin pblica del Estado como rgano encargado de la persecucin de determinados delitos. Respecto del ltimo principio, por su parte, el artculo siguiente de la Ley Orgnica (art. 4), seala que: El Ministerio Pblico se organiza jerrquicamente. Cada Fiscal controlar el desempeo de quienes lo asisten y ser responsable por la gestin que ellos tienen a su cargo pudiendo impartir instrucciones a los fiscales inferiores con arreglo a lo dispuesto en el Ttulo IV. Los funcionarios que asisten a un superior jerrquico y los rganos inferiores, deben obediencia a sus instrucciones. Funciones. La Constitucin de la Provincia, en su art. 172, establece las funciones que tiene el Ministerio Pblico: 1. Preparar y promover la accin judicial en defensa del inters pblico y los derechos de las personas. 2. Custodiar la jurisdiccin y competencia de los tribunales provinciales y la normal prestacin del servicio de justicia y procurar ante aqullos la satisfaccin del inters social. 3. Promover y ejercitar la accin penal pblica ante los tribunales competentes, sin perjuicio de los derechos que las leyes acuerden a los particulares. 4. Dirigir la Polica Judicial. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal (art. 9), por su parte, reedita las funciones establecidas por la Constitucin de la Provincia, y agrega otras de carcter 63

extrapenal (Vivas Ussher), como las de intervenir en los procesos relativos al estado civil de las personas y en todas aquellas cuestiones de familia en las que se resulte comprometido el inters pblico, intervenir en las causas contencioso-administrativas de acuerdo a lo que establezca la ley de la materia y ejercer las dems funciones que las leyes le acuerden. Sin perjuicio de lo sealado, el Ministerio Pblico Fiscal, en tanto rgano pblico judicial, tiene como misin primordial excitar la actividad del rgano jurisdiccional, mediante el ejercicio de la accin. Es decir, los funcionarios que lo integran hacen valer la pretensin penal para que los jueces la satisfagan en los casos concretos. Son rganos de justicia que persiguen esa satisfaccin y no tan slo el castigo a ultranza del imputado. De aqu que tambin ejerzan la accin penal cuando persiguen el sobreseimiento o la absolucin. Esta funcin principal que la toca al Ministerio Pblico Fiscal, relativa al ejercicio de la accin penal exclusivamente o en conjunto con otro acusador-, comprende la actividad promotora del proceso que, como regla en el procedimiento penal mixto, provocaba la instruccin. En los paradigmas que pretenden acentuar el acusatorio, puede aqul sujeto procesal provocar directamente el juicio a travs del requerimiento fiscal de citacin a juicio (CPPCba, 354). Los posteriores actos de su intervencin en el proceso son cumplidos por el funcionario correspondiente destacado ante el tribunal de instruccin modelo mixto-, de juicio o de alzada. El poder de accin penal se ejercita plenamente con la acusacin. El acto que la contiene es el ms caracterstico del Ministerio Fiscal y se ubica en el centro mismo del proceso, y es el fin especfico de la investigacin penal preparatoria o instruccin y la base del juicio. Cafferata Nores ha sealado en igual sentido que el Ministerio Pblico Fiscal es el rgano estatal que debe iniciar de oficio todas las acciones penales (CP, 71), para perseguir a los delincuentes (CP, 274), debiendo requerir el juicio (CN, 18) que permita la aplicacin de las penas que les correspondan, acusndolos ante los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (CN, 75, inc. 12); o no desarrollar todas o parte de estas actividades cuando se admitan soluciones alternativas a la pena (p. ej., suspensin del juicio a prueba; CP, 76 bis). El CPPCba, por su parte, reconoce expresamente tal funcin del Ministerio Pblico, estableciendo en su art. 71 que a ste le competer la promocin y ejercicio de la accin penal en la forma establecida por la ley. Igualmente dispone la mentada norma (receptando las mandas constitucionales y legales antes reseadas) que le tocar al Ministerio Pblico dirigir la Polica Judicial, y, adems, practicar la investigacin fiscal preparatoria. La investigacin penal preparatoria a cargo del Ministerio Pblico como sealamos ya en anteriores oportunidades-, que en el sistema procesal penal de la provincia ha sido establecida como regla (CPPCba, 301), obedece a la idea de acentuar el paradigma acusatorio, mediante la clara distincin de las funciones requirentes y decisoria, y su consecuente atribucin a rganos diferenciados. 4. El ejercicio de la accin penal pblica: a) Nocin de accin penal. La relevancia del concepto de accin penal surge evidente ante la prohibicin del procedimiento penal de oficio, que exige la excitacin extraa para que la jurisdiccin pueda ejercitarse vlidamente. Esta regla no se satisface siempre para la instruccin penal. A la fecha, la iniciacin de los procedimientos penales por propia decisin del rgano jurisdiccional ha desaparecido generalizadamente. La exclusiva facultad promotora de la accin pblica por parte del fiscal aparece ntida y sin ningn gnero de confusiones en los modernos cdigos que, como el de Crdoba, le otorgan la investigacin preparatoria y la fundamentacin de la acusacin sobre la base de su propia labor. De tal forma, queda en claro que corresponde a la Fiscala el ejercicio de la accin, en una neta diferenciacin respecto de las facultades decisorias propias del rgano jurisdiccional. Tal diferenciacin resulta desdibujada en el mtodo de la instruccin formal (vigente en la Nacin), toda vez que el fiscal debe requerir el juicio y 64

fundar su demanda de justicia sobre la base de la labor investigativa hecha por otro y en cuya preparacin ha tenido mnima intervencin. La accin es un poder del Estado distinto al punitivo o diverso del derecho penal sustantivo cuya actuacin persigue en el proceso (Clari Olmedo). Por el poder punitivo el Estado debe castigar al infractor de la ley; por el de accin debe exigir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de si existe o no un infractor. El primero se concreta cuando hay un culpable declarado por sentencia firme; el segundo, cuando se dan las circunstancias fcticas de posibilidad delictual. El primero tiende al castigo del culpable; el segundo, con criterio imparcial, persigue la decisin que d paso o no a la pena, y en su caso que la pena se ejecute, conforme su imposicin y a la ley penal. Esa autonoma explica el autor nombrado- surge con ms claridad si se advierte que la accin se ejercita aun cuando se inste el sobreseimiento o la absolucin del imputado; negacin del poder punitivo en el caso concreto. El concepto de pretensin penal, por su parte, nos permitir obtener un concepto ms cabal de la accin, toda vez que es el contenido de la ltima, y marca el nexo entre accin y el poder punitivo. La pretensin penal debe tener un fundamento jurdico penal sustantivo afirmado a lo menos como posible, con miras a una sentencia que decida sobre esa posibilidad delictual afirmativa o negativamente. El poder de accin es el que se ejercita postulando la pretensin as penalmente fundada para que el tribunal la satisfaga con la sentencia sobre el fondo. Conforme lo dicho, el poder de accin es autnomo del poder punitivo o norma que da relevancia jurdica penal al fundamento de la pretensin, siendo indiferente la realidad de ese fundamento para la vigencia de la accin. Sin embargo, para que est realmente vigente como expresin del orden jurdico penal debe presentarse la posibilidad de que haya un sujeto penalmente responsable. Resulta as que la accin, en lo penal, se presenta como el poder de presentar y mantener ante el rgano jurisdiccional una pretensin fundada en la afirmacin de la existencia de un delito, postulando una decisin sobre ese fundamento que absuelva o condene al imputado. b) Accin penal de ejercicio pblico y de instancia privada. Desde el punto de vista penal, el titular del poder de accin es siempre por regla- es Estado, a diferencia de lo que ocurre en lo civil en donde lo es el particular y en rarsimos casos el Estado a la par de aqul. Esto sin perjuicio de que existan casos en que el ejercicio de la accin en lo penal se concede al particular ofendido. De aqu que la accin penal sea de ejercicio ineludible dadas las condiciones para ello, lo cual no ocurre con la accin civil. Es el principio de promocin inevitable de la accin en el proceso penal, extendido tambin al ejercicio posterior a lo largo del proceso conforme al principio que se conoce por de irrefragabilidad de la accin: su ejercicio slo podr suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar en los casos expresamente previstos (CPPCba, 5). La norma sealada, reglamenta las disposiciones contenidas en el CP, que establecen como regla, precisamente, a las acciones pblicas promovibles de oficio, y como excepcin a las acciones pblicas promovibles a instancia privada y las acciones privadas (arts. 71 a 73). Esto se explica concluye Clari- porque el Estado, con el ejercicio de la accin, cumple una funcin pblica judicial. El rgano que lo representa ante la justicia tiene vedado por regla- todo criterio discrecional, salvo las excepciones que algunas leyes hacen a favor del criterio de oportunidad. El inters punitivo del Estado no puede ser satisfecho extrajudicialmente. 65

En conclusin, el Estado slo puede disponer de la accin en los casos, formas y condiciones autorizadas por la ley. Esta idea, claro est, se encuentra vinculada a la nocin del estado como custodio del inters social. En tanto excepcin a la regla aludida de la oficiosidad de la accin penal encontramos como ya adelantamos- ciertos delitos en los cuales la ley penal impide a los rganos del Estado iniciar la persecucin tendiendo a promover la accin penal si no se insta esa persecucin por el particular a quien se le acuerda esa atribucin: el ofendido o sus representantes legales o guardadores. Son los delitos de accin pblica dependiente de instancia privada (CP, 72): los previstos en los arts. 119, 120 y 130, CP, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; lesiones leves, dolosas o culposas; e impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Sin embargo, en el caso de las lesiones leves se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico. En ellos, el ofendido no tiene el ejercicio de la accin penal sino una facultad preprocesal, anterior al proceso y tambin sustantiva, que es la facultad de provocar la promocin. Vlez Mariconde seala que esa facultad del particular es singularsima, pues se agota con su ejercicio: expresada su voluntad favorable a la iniciacin del proceso, su poder dispositivo perece, se extingue entera y definitivamente. Sin esa instancia, que se erige en presupuesto para la formacin de causa penal (CPPCba, 6), no puede perseguirse; pero una vez producida, la promocin y ejercicio de la accin queda libre del obstculo, rigiendo el principio de legalidad e irrefragabilidad. El CP prev como modos de instar la acusacin o denuncia (art. 72), que materializan esa atribucin facultativa del agraviado, representante o guardador, consistente en un poder material cuya eficacia se proyecta directamente sobre el proceso. El CPPCba, por su parte, establece en su art. 6 el orden excluyente de preeminencia que debe respetarse en relacin con la persona legitimada para salvar el obstculo de procedibilidad: ofendido, sus representantes legales, tutor o guardador. La produccin de la instancia libera el ejercicio de la accin slo con respecto al hecho denunciado o contenido en la querella, aunque con efecto extensivo a todos los posibles partcipes (CPPCba, 6, in fine). II. La vctima. 1. La vctima en el proceso penal. Nociones sobre su evolucin histrica. La vctima del delito es uno de los protagonistas principales del conflicto social que subyace al caso penal, es aquella persona que ha padecido de manera real la ofensa criminal. Vzquez Rossi ensea que dentro del sistema acusatorio privado la vctima era el protagonista fundamental del proceso y quien se encontraba legitimado para accionar. Esta situacin cambia radicalmente con el advenimiento y consolidacin del sistema inquisitivo y con el surgimiento del monopolio estatal de la funcin persecutoria y decisoria estatal, con la accin y la pena pblicas. Si bien a lo largo de los tiempos perduran algunas manifestaciones de acciones privadas, las mismas aparecen como excepciones frente a la regla de la oficialidad de la promocin y desarrollo de los procedimientos punitivos, de los que estaban excluidos los particulares, siendo irrelevante su voluntad e intereses. La aparicin del Estado nacional como forma de organizacin poltica y social, expresa Fernando Crdoba, ha hecho que la vctima vea reducida a expresiones mnimas su intervencin en la bsqueda de una solucin, frente a un poder centralizado que no slo circunscribi las formas posibles de reaccin contra el delito a la pena estatal, sino que reclam tambin para s, fundado en la afectacin del inters pblico derivada de la infraccin penal, tanto la decisin sobre la puesta en marcha, como la prosecucin de la persecucin del ofensor. De tal modo, el conflicto real entre particulares queda sustituido por el conflicto entre el poder estatal con quien ha desobedecido los mandatos soberanos. Esto signific una exclusin 66

de la vctima, la que procesalmente puede asumir tan slo los papeles de denunciante y/o testigo. De esa manera, la posicin jurdica de la vctima resultaba por completo irrelevante, lo que se acentu an ms con la difusin de los cdigos del sistema mixto que, en su gran mayora, excluyeron de sus regulaciones la figura del querellante en los delitos de accin pblica. En los ltimos aos se ha producido un importante movimiento en orden a un intento de superacin de la antedicha situacin, el que a grandes rasgos ha sido caracterizado como un retorno a la bsqueda de modos efectivos de superacin o de solucin de los conflictos reales. A su ver, es probable que una de las muchas causas de la crisis de la justicia penal y del divorcio existente entre el sistema imperante y la poblacin se encuentre en esa exclusin durante siglos de la vctima, esa ausencia e irrelevancia de uno de los verdaderos protagonistas del drama que anida en la mayora de los delitos que, por lo comn, se concretan como una intolerable agresin e intromisin en la esfera de quien los sufre. Se asiste actualmente a un proceso de crtica que cuestiona, bsicamente, que un Estado de Derecho que halla entre sus principales fundamentos el respeto a la dignidad de la persona y el reconocimiento de sus derechos a la autodeterminacin y a la autonoma de su voluntad, no slo debera tener en cuenta al afectado por la infraccin a la hora de decidir sobre las formas de reaccin, en lugar de recurrir unvocamente a la pena, sino tambin a la hora de decidir sobre el inicio y la medida de la persecucin de su ofensor, y su participacin en ella (Crdoba). La discusin gira, en suma, en torno a la necesidad de reconocerle al ofendido mayores facultades procesales, que le permitan no slo participar decisivamente en la persecucin penal, sino tambin bajo ciertas circunstancias, disponer de ellas. Pero tambin se extiende a la consideracin de que la vctima tiene una serie de derechos en especial cuando interviene como testigo- por cuya satisfaccin debe velar el poder estatal. Es que, como bien seala Maier, no son ya defendibles en el mbito universal las perspectivas que perpetan la expulsin de la vctima de la solucin del conflicto social en el cual reside un caso penal, bajo el prejuicio justificante de su expulsin inicial: la venganza privada o el procurarse represalias. Este es un preconcepto que nunca ha sido demostrado. En la tendencia actual que hemos caracterizado, la ley 8123 (CPPCba) incluy entre las ideas fuerza que impulsaron la reforma procesal, la mayor participacin ciudadana o popular, autorizndose la participacin del ofendido por el delito como querellante adhesivo. Adems del derecho a ser informada de la facultad de constituirse en tal carcter, o en el de actor civil, la reforma contempl la situacin de la vctima del delito quien, independientemente a que decida hacer uso de aquella facultad, tiene igualmente derecho a ser informada de las resoluciones que se dicten sobre la situacin del imputado (prisin preventiva, sobreseimiento, etctera). Asimismo, se autoriza expresamente que, si la vctima fuere menor o incapaz, pueda hacerse acompaar por una persona de su confianza durante los actos procesales que deba participar, para evitar un agravamiento de la conmocin que le ocasionara el delito (CPPCba, 96). 2. El querellante de accin penal pblica (o querellante conjunto): querellante autnomo y querellante adhesivo. En forma genrica, podemos caracterizar al querellante como aquel particular que produce querella para provocar un proceso penal o que se introduce en un proceso en trmite como acusador, estando legalmente legitimado. De tal suerte, este sujeto procesal es siempre un acusador privado. Para ser legitimado como querellante es de regla que se trate del ofendido, o sea del titular del bien jurdico que el delito afecta, y puede extenderse al representante legal y a los herederos. Queda excluido el simplemente damnificado, o sea el que por el hecho sufre solamente un detrimento patrimonial o moral. Lo comn es que el damnificado sea a su vez el ofendido, pero hay casos en que esa superposicin no se da. Ej.: el ofendido penalmente en el delito de hurto es quien detenta la tenencia de la cosa sustrada (mecnico que tiene en su poder el vehculo para reparar), en tanto que el propietario del bien hurtado, que sufre el 67

perjuicio patrimonial, es el damnificado. Slo el primero afirma Casas de Mera- puede ejercer el derecho de querella, pues la norma penal tutela, en esta caso, la tenencia de una cosa mueble. El querellante conjunto es el sujeto pasivo del delito incriminado que interviene en el proceso ejercitando, a la par del Ministerio Fiscal, la accin penal. Es un sujeto eventual del proceso, por cuanto no puede faltar la intervencin como accionante del Ministerio Pblico Los cdigos que lo autorizan no son uniformes en cuanto a las facultades que le acuerdan. Puede ejercer conjuntamente la accin civil, lo que comnmente ocurre cuando a su vez ha sido damnificado por el hecho de la imputacin (CPPCba, 7). En funcin de la extensin de aquellas facultades puede distinguirse entre el querellante autnomo y el querellante adhesivo. El primero fue receptado por el derogado Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de la Nacin, que otorgaba al particular facultades autnomas de promocin y ejercicio de la accin pblica. El segundo, entre otras legislaciones, por el CPPCba (arts. 7, 91 a 96 y concordantes). La modalidad de querellante adoptada por el ltimo digesto, por su parte, tiene gran similitud con la figura regulada por el Cdigo Penal de la Nacin de 1991 (Casas de Mera), que lo contempla en sus arts. 82 y ss. Empero, la ley nacional confiere mayores atribuciones procesales al querellante que la ley provincial, p. ej., en materia requirente y recursiva. Es que si bien la intencin declarada por la reforma nacional fue la de adoptar la solucin del querellante adhesivo, lo cierto es que pese a habrsele cercenado la posibilidad de requerir autnomamente la apertura del juicio, se le concedi, en cambio, la de interponer recurso de casacin contra la sentencia definitiva. Desarrollando los alcances de la institucin del querellante que se introdujo en la legislacin procesal de la provincia mediante ley 8123, Cafferata Nores seala que la intervencin de ste slo tendera a facilitar la punicin, no a condicionarla, determinando la intervencin del rgano jurisdiccional que sera el encargado de establecer si hay fundamento o no para desarrollar un proceso. Lo expuesto evidencia tan slo que, en la medida que el Estado ejerza (a travs del Ministerio Pblico) la pretensin penal de la cual es titular indiscutido, la intervencin del damnificado ser secundaria o adhesiva. Pero si aqul no lo hace pues no requiere inicialmente la investigacin o luego no formula acusacin (requiriendo el sobreseimiento) o no pide pena (requiriendo la absolucin) o se conforma con las resoluciones que declaran la inexistencia en el caso concreto de la potestad del Estado para reprimir (sobreseimiento, absolucin), la intervencin del ofendido podra adquirir, excepcionalmente, un carcter independiente, procurando lograr el reconocimiento de la potestad represiva. El artculo 446, CPPCba, resulta claramente ilustrativo del carcter adhesivo del querellante particular receptado por ese digesto, toda vez que seala que ste slo podr recurrir de las resoluciones jurisdiccionales cuando lo hiciera el Ministerio Pblico, salvo que se la acuerde expresamente tal derecho. En relacin con las exigencias formales que debe cumplimentar la instancia de constitucin, como as tambin, respecto de la oportunidad de su presentacin y el trmite que debe darse a la misma, el Cdigo se expide en los arts. 91 a 93; en punto a las facultades y deberes del querellante, en el art. 94; y sobre su renuncia a la intervencin en el proceso, en el siguiente. 3. La accin penal privada: caractersticas definitorias. Segn ya explicamos, la regla es que la accin penal sea ejercida por el Ministerio Pblico. Por excepcin, en los casos previstos por el artculo 73, CP, los rganos pblicos no pueden ni promover ni ejercitar la accin. El Cdigo Penal explica Clari Olmedo- llama acciones privadas a las pretensiones que nacen de los delitos enumerados en la norma mencionada, y por las cuales no deber iniciarse de oficio la persecucin conforme al inciso 2 del art. 71, CP. 68

No puede iniciarse ni proseguirse de oficio el ejercicio de la accin penal en estos casos como surge con claridad de los artculos 75 y 76, CP. Quien la ejerza debe constituirse en querellante exclusivo, vale decir con exclusin del rgano pblico de la acusacin. El inters individual subordina la realizacin jurdico-penal. sta queda condicionada a la pretensin penal del ofendido, quien puede disponer de ella no ejerciendo la accin o abandonando su ejercicio, y aun perdonando al condenado. Tanto este perdn como la renuncia (art. 59, inc. 4, CP; arts. 429, 430 y 431, CPPCba) son causales extintivas de la persecucin penal. Respecto de perdn de la parte ofendida, el art. 69, CP, establece que el mismo extinguir tambin la pena ya impuesta por delito de accin privada, como as tambin que el perdn a favor de uno de los partcipes del delito aprovechar a los dems. Como puede advertirse, en las acciones privadas el Estado no se limita a conceder al ofendido el poder jurdico de requerir la actuacin de la ley penal, sino que le acuerda un derecho que condiciona y enerva por completo la potestad pblica. La accin procesal le es concedida explica Vlez Mariconde- porque es el nico medio de hacer valer el derecho sustancial que la ley le confiere: el derecho de provocar la represin con exclusin de toda otra persona. En consecuencia, la ley procesal slo puede disciplinar la forma en que este derecho puede ser ejercido: mediante querella (CPPCba, 8). 4. El querellante de accin privada (o querellante exclusivo). Como ya adelantamos, para un reducido nmero de delitos (CP, 73), la ley penal sustantiva establece un ius puniendi de excepcin, prohibiendo el ejercicio de la accin penal por el rgano del Estado en forma absoluta y otorgndoselo al ofendido por el delito, y en algunos casos a sus herederos forzosos, guardadores o representantes legales. Los titulares de la accin privada podrn ejercerla ante los tribunales penales haciendo uso del derecho de querella, vale decir acusando en forma exclusiva. La denominacin de esta clase de querellante deviene evidente: ejerce el derecho de querella en forma exclusiva, no pudiendo acusar el Ministerio Pblico. En concreto, quienes pueden acusar con: el cnyuge ofendido en los delitos de violacin a los deberes de familia; el ofendido, o si fallece los herederos forzosos, en los delitos de calumnia e injurias; el agraviado o su guardador o representante legal, en los delitos de violacin de secreto y concurrencia desleal (CP, 75 y 76). Las normas del CP sealadas son previsiones del derecho sustantivo en su enfoque realizador, cuya eficacia procesal es evidente. La querella y su ejercicio debe ser reglamentada por los cdigos procesales, pero sin alterar las previsiones penales. El Estado seala Clari- permite al particular que pretenda penalmente en estos casos, limitando a esa pretensin el inters punitivo. En funcin de este lmite, el Estado conserva el poder de accin, pero delega su ejercicio en el particular interesado en la punicin. Por eso, si bien el particular dispone de la pretensin, no puede transar o negociar sobre ella. Este carcter dispositivo respecto de la pretensin penal implica que el ofendido tiene: 1. Un derecho de querellar, cuya falta de ejercicio impide toda persecucin y punicin. 2. Un poder de renuncia, cuyo ejercicio evita la sentencia por truncamiento del proceso que la querella provoc. 3. Un poder de perdn, cuyo ejercicio evita la pena del condenado por la sentencia que con la querella se requiri. 69

En suma, el querellante exclusivo no es sino el sujeto esencial del proceso penal que, en su carcter de titular del derecho a querellar, ejercita la accin penal privada, acusando en forma exclusiva, mediante el nico acto idneo previsto por la ley penal a tal efecto: la querella. III. El actor civil y el demandado civil. A. El hecho imputado, ensea Clari Olmedo, considerado desde el punto de vista del derecho civil, constituye el objeto secundario del proceso penal. A ms de secundario, este aspecto del objeto procesal es eventual por dos razones: 1) la proyeccin jurdica del hecho puede ser slo penal, no produciendo consecuencias civiles; 2) aunque produzca consecuencias civiles, stas pueden no ser cuestionadas en sede penal; vale decir, en el mismo proceso. Por eso, para que exista un objeto secundario en el proceso penal, debe hacerse valer en l una pretensin privada fundada en las consecuencias civiles del delito, ejerciendo vlidamente la accin civil. Esa pretensin consistir en la reintegracin del patrimonio que experiment un detrimento o menoscabo como consecuencia del hecho daoso. Para la perseguibilidad privada, el hecho penalmente relevante debe mostrarse a su vez como un ilcito del derecho civil: delito o cuasidelito. Cuando esto ocurre, se produce en el proceso penal una acumulacin de pretensiones persecutorias, por cuanto la res iudicanda est integrada por las cuestiones penal y civil surgidas del mismo hecho imputado. La pretensin civil es hecha valer mediante el ejercicio de la accin civil, cuyo titular es quien afirma ser damnificado por el hecho objeto del proceso. Exhibida esa pretensin ante el rgano jurisdiccional, surge la presencia del sujeto pasivo (pretendido deudor), que en primer trmino ha de ser el imputado, pero que puede serlo tambin quin responda por l conforme las normas del derecho privado. El juez penal no puede pronunciarse de oficio sobre la cuestin civil. Ello es consecuencia de la naturaleza privada de la pretensin civil, y por ende, de la disponibilidad de la pretensin de reintegro patrimonial. Luego, este pronunciamiento slo proceder cuando en el proceso penal se haya ejercido vlidamente la accin civil. En el derecho argentino, puntualiza el autor citado, se llama actor civil al sujeto secundario del proceso penal que, por s o por representante, hace valer una pretensin reintegradora patrimonial con fundamento en la afirmacin del dao causado por el hecho que es objeto del proceso. Se ubica en posicin activa frente a la cuestin civil que l mismo introduce como objeto secundario del proceso, y su intervencin es accesoria, por cuanto el proceso no se afecta con su ausencia. Se diferencia del querellante porque no tiene injerencia en la cuestin penal sino en la medida en que interesa para fundamentar la pretensin privada (CPPCba, 107). Pueden actuar como actores civiles en el proceso penal tanto las personas fsicas como a las jurdicas (ideales), y entre stas el Estado mismo en cuanto tal. Debe tratarse de quien afirma o en cuyo nombre se afirma haber sufrido en su patrimonio el dao que se pretende reintegrar: damnificado (concepto que comprende al ofendido o vctima del delito, como as tambin al damnificado no ofendido o no vctima-, es decir aqul que por causa directa del hecho sufre un dao o agravio, tanto material como moral), o el heredero de ste (CPPCba, 24: La accin civil... slo podr ser ejercida por la vctima, sus herederos en los lmites de su cuota hereditaria o por otros damnificados directos...). La ley procesal de la provincia igualmente autoriza a invocar la calidad de actor civil en sede penal al asesor letrado, pero slo cuando el titular de la accin careciera de recursos y, sin constituirse en actor civil delegare su ejercicio, o cuando el titular de la accin sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo represente, sin perjuicio de la representacin promiscua (CPPCba, 25). Los nombrados pueden constituirse en parte, mediante una instancia de constitucin escrita que debe presentarse antes de la clausura de la investigacin penal preparatoria 70

(CPPCba, 98 y 100), directamente ellos, o por medio de representante o mandatario (CPPCba, 125). El digesto procesal de la provincia, adems, introdujo mediante la ley modificatoria 8658- una restriccin respecto a la legitimacin para ejercer la accin civil en el proceso penal, que ha sido criticada por parte de la doctrina (Vzquez Rossi, por ejemplo), por considerarla una forma de cercenar la intervencin de la vctima y el damnificado por el delito. En efecto, dispone el segundo prrafo del artculo 24: Slo podr ejercerse la accin civil en el proceso penal si se tratare de un delito doloso y en los delitos culposos nicamente si se tratare de un homicidio o de lesiones gravsimas. Estas limitaciones no regirn en los casos de conexin de causas en las que se imputen delitos dolosos y culposos, adems de los enumerados o mediare entre ellos un concurso ideal de delitos. Evidentemente, esta norma obedece al propsito de evitar la saturacin de las posibilidades de mantener el ritmo normal de la fijacin de audiencias en los juzgados correccionales, donde la continuidad de los casos con acciones civiles les demanda varias jornadas sucesivas de recepcin e pruebas y resolucin de incidencias. El actor civil dirige la pretensin contra quien deba responder por ese afirmado dao, conforme las normas del derecho privado (CPPCba, 24: ...contra los partcipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable; 109: Quien ejerza la accin resarcitoria podr pedir la citacin de la persona que segn las leyes civiles responda por el dao que el imputado hubiera causado con el delito...). Clari Olmedo seala que el actor civil subjetivamente ha de tener menor extensin que la posible en sede civil frente al mismo objeto y causa, distincin que resulta de exigencias tcnicas propias del proceso penal, a las cuales el litigante debe someterse si opta por introducirse en l. El predominio de la cuestin penal justifica el carcter accesorio de la accin civil, y por ende, de la intervencin del demandante con respecto a la del acusador pblico estatal. Conforme a este carcter, slo es posible constituirse en actor civil cuando el proceso jurisdiccional est en marcha, y adems mientras pende el ejercicio de la accin penal. La ltima regla tiene excepciones, toda vez que la absolucin del imputado no impedir que el Tribunal de Juicio se pronuncie sobre la accin resarcitoria en la sentencia (CPPCba, 411), ni la ulterior extincin de la pretensin penal impedir que el Tribunal Superior decida sobre la civil (CPPCba, 26). Tambin se erige en excepcin a la regla que exige la pendencia de la accin penal para el ejercicio de la accin civil en el proceso penal, la posibilidad que se atribuye al actor civil de continuar en la alzada mediante la deduccin de recurso- el ejercicio de la accin civil no obstante haber sido resuelta en definitiva y en firme la cuestin penal (CPPCba, 447). B. El demandado civil, por su parte, es el sujeto eventual del proceso penal que, por llamamiento o espontneamente, se introduce en el proceso penal como sujeto secundario en virtud de resultar captado por la pretensin de reintegro patrimonial hecha valer, por afirmarse que conforme a la ley civil responde frente al damnificado por el dao que hubiere causado el imputado con su obrar. Se ubica como parte en posicin pasiva (con el poder de excepcin) frente al ejercicio de la accin civil, y en consorcio con el imputado cuando tambin se lo demanda. En tal caso, tanto el tercero como el imputado son demandados: ambos como responsables civiles, el primero indirecto y el segundo directo. La nota de eventualidad est sujeta aqu a una doble condicin: 1. Que en sede penal se ejerza la accin civil; 2. Que se persiga como civilmente responsable a un tercero o que ste se introduzca como demandado en el proceso (CPPCba, 109 y 113).

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Para referirse a este sujeto, la ley procesal de la provincia alude a la persona que segn las leyes civiles responde por el dao que el imputado hubiera causado con el delito (CPPCba, 109). Leyes civiles explica Clari Olmedo- significa toda norma positiva de derecho sustantivo privado, en la cual debe tener necesariamente su fuente inmediata la responsabilidad indirecta, quedando excluido el caso en que dicha fuente directa sea un contrato, aunque capte la obligacin de indemnizar el dao causado por el delito. En estos casos, el tercero podra ser demandado en sede civil, pero no introducido al proceso penal en esa calidad. Se quiere evitar la desnaturalizacin del objeto procesal, impidiendo que se introduzcan cuestiones no vinculadas directamente con el hecho. Tambin pueden ser demandados civiles en el proceso penal los herederos del tercero que responderan conforme a las leyes civiles, aun a ttulo singular si en el testamento se les transfiri expresamente esa obligacin. Pero el ms amplio campo de aplicacin de la norma procesal que estudiamos se refiere a la responsabilidad indirecta fundada en la relacin de dependencia: el principal responde por el hecho de su dependiente. Est prevista en los artculos 1113 a 1123 del Cdigo Civil, el primero de los cuales es la regla general, y los siguientes, aplicaciones de ella. Se funda en la culpa in eligendo o in vigilando del dependiente que comete el hecho, comprendida la relacin de autoridad y otras equivalentes, y se extiende al dao causado por las cosas, de propiedad o a cuidado del tercero (CC, 1113: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable). C. El CPPCba, en su art. 115, permite al actor civil, al imputado y al demandado civil asegurados pedir la citacin en garanta del asegurador de los dos ltimos. La intervencin de ste se regir por las normas que regulan la del demandado civil, en cuanto sean aplicables (CPPCba, 116).

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UNIDAD 6. Temas comunes a la investigacin preliminar, al procedimiento intermedio y al juicio. 1. Actos procesales. Conforme la definicin de proceso penal que hemos adoptado, el mismo consiste en la serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el Derecho procesal y cumplidos por rganos pblicos predispuestos y por particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante la cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva (Vlez Mariconde). En dicha caracterizacin pueden distinguirse un aspecto subjetivo y uno objetivo. El primero, se vincula con los distintos sujetos que cumplen los diversos actos que se entrelazan concatenada y progresivamente en el proceso penal. El ltimo, con los actos procesales penales que integran dicha serie gradual, o, para decirlo en trminos genricos, con la actividad procesal penal. Las tres unidades didcticas precedentes (Unidades N3, N4 y N5) fueron destinadas, precisamente, al estudio de los sujetos del proceso penal: imputado, tribunal, acusador, partes civiles. La presente unidad, por su parte, tendr por objeto el desarrollo de los actos procesales. El acto procesal penal aparece como la unidad de la actividad procesal penal. Con palabras de Clari Olmedo, el mismo es como la molcula en relacin con la materia, y puede ser desmenuzado al observar su particular estructura y desarrollo. Puede conceptualizarse al acto procesal penal como la expresin volitiva o intelectual de los sujetos del proceso penal o cumplida por terceros ante el tribunal, cuya finalidad es la de producir directamente el inicio, desenvolvimiento, paralizacin o terminacin del proceso penal, conforme a lo prescripto por la ley procesal penal (Clari Olmedo). Lo sustancial del acto, como se advertir, es esa expresin de voluntad o de conocimiento en que consiste. Su carcter procesal penal viene dado por la propia finalidad que surge de la definicin, y permanece inclume an cuando aqul se refiere a la cuestin civil, o sea al objeto secundario del proceso penal. Clasificacin. A efectos puramente didcticos, es decir, para una mejor descripcin y comprensin de los actos procesales, se han propuesto distintas clasificaciones de los mismos, segn se atienda al sujeto que realiza el acto, al contenido del mismo, a su forma y a su finalidad. A. Segn el sujeto que realiza el acto, los actos procesales penales se clasifican en: Actos del tribunal. stos han sido subdivididos por Vivas Ussher (quien alude en forma ms amplia a actos del rgano judicial, incluyendo entre ellos a los cumplidos por fiscal de instruccin), en actos de gobierno (decisiones que tienden a la impulsin y conduccin del proceso, como la facultad del Presidente del tribunal de dirigir el debate, ordenar las lecturas necesarias durante ste, moderar la discusin, etctera: CPPCba, 381); y actos de decisin (destinados a resolver el proceso: CPPCba, 141). Actos de las partes. Son los actos procesales que emanan de los otros sujetos procesales diversos del tribunal, y de sus colaboradores: son actos del acusador, del imputado, de las partes civiles, del defensor, del mandatario, etctera. Actos de terceros. Son actos cumplidos por personas que pueden o deben intervenir en el proceso sin vinculacin jerrquica con el tribunal y sin actuar como parte: de rganos de prueba (ej.: testigos), de fiadores, etctera. 73

B. Segn su contenido, los actos procesales penales se clasifican en actos: Meramente ejecutivos. Son de pura actividad referida a la administracin del proceso o al simple cumplimiento de una orden. Expresiones conceptuales. Pueden consistir en rdenes (de comparecencia ante el tribunal, de medidas cautelares, etctera), transmisiones (notificaciones, traslados, vistas, etctera), declaraciones (testimonios, pericias, denuncias, etctera), afirmaciones, peticiones, aportes de prueba y manifestaciones (p.ej., desistimiento). C. Segn la forma, los actos procesales pueden clasificarse desde un doble punto de vista: Actos de formalidad de observancia inevitable. En ellos la formalidad rigurosa es absolutamente imperativa, por lo cual la inobservancia acarrea sancin procesal que impide o elimina sus efectos. Actos de formalidad no imperativa. La formalidad no da paso a sancin del acto cuando se deja de observar. Actos no formales o con libertad de formas. La libertad de forma implica la no previsin de formalidades para cumplir el acto. Empero, y tambin bajo la ptica formal, pueden los actos procesales clasificarse en: Orales. Actos que se expresan en el proceso de viva voz sin asentarse en el acta lo que se expresa. Verbales y actuados. La exposicin oral se consigna en acta. Estos actos se incluyen dentro de los actos escritos por cuanto lo que cuenta es lo consignado en el acta y no lo hablado (p.ej., declaracin de testigos en la investigacin penal preparatoria: CPPCba, 227). Escritos. Los intervinientes introducen en el proceso sus declaraciones de voluntad mediante textos escritos en folios reglamentarios (ej., instancia de constitucin en actor civil: CPPCba, 98). D. Segn la finalidad o el destino especfico, los actos pueden subdividirse, atendiendo a los poderes sustanciales, en: De decisin. Persecutorios. De defensa. En tanto que, a la par, entran en juego la obtencin de otros fines fundamentales como los de asegurar el resultado del proceso, con contralor de las decisiones, etctera, lo que dar lugar a los actos: Actos de prueba. Actos de coercin. Actos de impugnacin. Reglas generales.

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La ley procesal penal contiene reglas generales que presiden la actividad procesal, y que se vinculan, entre otras circunstancias con el idioma en que deben cumplirse los actos jurdico penales; la fecha, da y hora de cumplimiento de los mismos; el modo en que deben cumplirse, etctera. El CPPCba, en particular, incluye en su Libro Primero -destinado a las Disposiciones Generales-, Ttulo VI Actos Procesales-, un captulo especial destinado a la regulacin de estas circunstancias vinculadas con los actos procesales (Captulo I). El art. 128 del digesto mencionado dispone que todos los actos procesales debern cumplirse en idioma nacional, bajo pena de nulidad. Las normas de los arts. 129 y 130, por su parte, establecen el modo de fechar los actos procesales y las consecuencias de la falta de consignacin de la misma, y el da y la hora de cumplimiento de aqullos, respectivamente. El artculo siguiente especifica las formalidades a cumplirse cuando el acto a cumplirse requiera la prestacin de juramento. A su turno, el art. 132 tipifica las reglas que gobiernan la realizacin de los actos orales, y de los verbales y actuados (Las personas que fueren interrogadas debern responder de viva voz y sin consultar notas o documentos, con excepcin de los peritos y de quienes sean autorizados para ello en razn de sus condiciones o de la naturaleza de los hechos. El declarante ser invitado a manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se trate y, si fuere menester, se lo interrogar. Las preguntas que se formulen no sern indicativas, capciosas ni sugestivas. Cuando se proceda por escrito, se consignarn las preguntas y respuestas, usndose las expresiones del declarante). Finalmente, el artculo 133 contempla declaraciones especiales en relacin con el sujeto interviniente en el acto: sordos, mudos, sordomudos. 2. Actas. La actividad procesal escrita se objetiva materialmente en lo que se conoce por documentacin procesal. Clari Olmedo explica que sta es la manera de dejar constancia perenne de la actividad. Son las actuaciones judiciales que en el conjunto para una causa determinada constituyen el expediente debidamente caratulado, con la indicacin del tribunal, imputado y hecho atribuido. En la documentacin procesal penal predominan las actas. Son las piezas escritas que la ley exige para dejar constancia en autos, con fidelidad y autenticidad, de actos regularmente cumplidos mediante el relato de ellos. Entre el acto procesal penal y el acta media una relacin de continente y contenido: el acto procesal, como manifestacin de voluntad o intelectual, est contenido en un documento escrito denominado acta. Respecto de su naturaleza, represe que las actas son instrumentos pblicos emanados del secretario penal, quien acta como documentador. El CPPCba, en sus arts. 134 a 137 regula normativamente la actividad vinculada con estos instrumentos escritos. En el art. 134 se establece como regla general que: Cuando un funcionario pblico deba dar fe de actos que realice o se cumplan en su presencia, labrar un acta en la forma prescripta por las disposiciones de este Captulo. El Tribunal y el Fiscal de Instruccin sern asistidos por el Secretario; el Ayudante Fiscal por un oficial o auxiliares de la Polica Judicial; el Juez de Paz y los oficiales o auxiliares de la Polica por un testigo que, en lo posible sea extrao a la reparticin policial. 75

En la norma contenida en el artculo siguiente, por su parte, se estipulan el contenido y las formalidades que deben cumplirse para el labrado de estas piezas escritas. No podrn ser testigos instrumentales o de actuacin, vale decir, de la realizacin y documentacin del acto, los menores de 16 aos, los dementes, y los que se encuentren en estado de ebriedad (CPPCba, 136). El art. 137 establece que acarrear la nulidad del acta, salvo disposicin en contrario, la falta de la fecha, de la firma del funcionario actuante, la del Secretario o testigo de actuacin, o la informacin de debe hacerse a las personas ciegas o analfabetas de que el acta puede ser leda y suscripta por una persona de confianza. 3. Actos y resoluciones jurisdiccionales y del Ministerio Pblico. A. La manifestacin ms eminente de la funcin jurisdiccional explica Clari Olmedoes la sentencia en cuanto acto procesal de aplicacin del derecho sustantivo al caso concreto; pero tambin esa funcin se manifiesta durante todo el desarrollo del proceso penal para orientarlo hacia su finalidad genrica y a cada uno de sus fines especficos. Quien debe decidir es el juez, en cuanto autoridad del Estado y personificacin del tribunal penal, sujeto imparcial formalmente ubicado frente a las partes. Debe decidir sobre el mrito o cuestin de fondo penal, y en su caso sobre la cuestin civil accesoria, y tambin sobre las sustanciales o formales que se intercalen mientras el proceso se desenvuelve. Esta actividad decisoria se concreta en las resoluciones judiciales previstas por los cdigos modernos en un captulo especial. En el CPPCba ello ocurre en el Libro Primero, Ttulo VI, Captulo III. La actividad decisoria debe destacarse- es propia del tribunal judicial, y por ello de naturaleza jurisdiccional. De aqu que slo por una incorrecta extensin del vocablo suelan captarse con la actividad decisoria las resoluciones dictadas por la Polica Judicial o el Ministerio Fiscal en sus actuaciones de investigacin autnoma. Se trata de trmites judiciales pero con significacin administrativa y preparatoria de la requisitoria fiscal ante el rgano jurisdiccional competente. El CPPCba, en su artculo 141, establece que las resoluciones que puede dictar el tribunal en el proceso penal se distinguen en sentencias, autos y decretos. La sentencia, conforme surge de la norma citada, es la resolucin jurisdiccional que pone trmino al proceso. Como puede apreciarse, resulta incluida en la frmula de la ley el sobreseimiento que en otros cdigos entra en la categora de auto-, que cierra definitiva e irrevocablemente la causa con relacin al imputado a cuyo favor se dicta (CPPCba, 351 y 349). Empero, Clari Olmedo seala en forma ms acotada que la sentencia es la resolucin judicial que pone fin al juicio decidiendo definitivamente sobre las cuestiones sometidas a debate, y lo hace mediante condena o absolucin. Es decir, el autor citado define a este tipo de resolucin conforme la regulacin contenida en otros cdigos modernos que ubican a la sentencia despus del debate, con lo cual queda excluido el sobreseimiento que expresamente es calificado como auto (CPPNacin, 122 y 337). El auto, por su parte, es la resolucin jurisdiccional que resuelve un incidente o un artculo del proceso, u otra cuestin cuando la ley lo exija. Los incidentes son las cuestiones de carcter procesal o material que se suscitan y discuten entre los interesados contrarios y que se deben resolver en el curso del desenvolvimiento del proceso (p.ej., las excepciones: CPPCba, 17 a 23; los incidentes de inhibicin: CPPCba, 65). Los artculos del proceso, por su parte, son aspectos de ste que tiene su propio trmite (v. gr., oposicin de elevacin de la causa a juicio: CPPCba, 357 y 358). Por ltimo, los decretos, segn surge de la ley procesal de la provincia, servirn para los dems casos o cuando esa forma sea especialmente prescripta. Se trata de 76

resoluciones ms prcticas y abundantes, que son comnmente llamadas resoluciones de mero trmite, y que emite el juez durante le desarrollo del proceso, disponiendo medidas, impartiendo rdenes o impulsando el procedimiento. A tenor de la importancia de lo decidido con ello seala Clari Olmedo- es posible distinguir los decretos en fundados y de mero trmite. Lo comn para los tres tipo de resoluciones se advierte en el dispositivo o elemento volitivo de la decisin: necesariamente debe existir para que la resolucin sea tal. En cambio, el elemento intelectual o motivacin no est impuesto para todas las resoluciones (CPPCba, 142: el Tribunal deber fundamentar, bajo pena de nulidad las sentencias y los autos; los decretos debern serlo slo cuando la ley lo disponga). Lo que en todos los casos debe quedar documentado es el lugar y fecha, lo resuelto y la firma. Todas las resoluciones jurisdiccionales deben ser firmadas (CPPCba, 143), conminndose su omisin con nulidad. Mediante plazos que por regla son ordenatorios las legislaciones procesales penales modernas fijan plazos en los cuales deben dictarse las sealadas resoluciones jurisdiccionales. Una excepcin a la ordenatoriedad de los plazos es la del previsto para dictar la sentencia (CPPCba, 405 a 409). Segn nuestro digesto procesal, los decretos se dictarn el da en que los expedientes sean puestos a despacho; los autos, dentro de los cinco das, salvo que se disponga otra cosa; las sentencias, en las oportunidades especialmente previstas (CPPCba, 144). Dentro del trmino de tres das de dictadas las resoluciones, el tribunal podr rectificar, de oficio o a instancia del Fiscal o las partes, cualquier error u omisin material de aqullas, siempre que esto no importa una modificacin esencial (CPPCba, 145). La rectificacin comprende la aclaracin de conceptos oscuros. Para finalizar, corresponde sealar que las resoluciones jurisdiccionales son recurribles cuando el agraviado cuando as lo declara la ley, y por los medios idneos establecidos para ello. En cuanto no sean oportunamente recurridas, quedarn firmes y ejecutoriadas sin necesidad de declaracin alguna (CPPCba, 148). B. La actividad penal persecutoria es la manifestacin del ejercicio de la accin penal. sta contiene una pretensin que tiene fundamento en la afirmacin del poder punitivo del Estado con respecto al posible transgresor de la norma penal. El Ministerio Pblico, como titular de la accin penal pblica, debe someter su actuacin a distintas formalidades que impone la ley procesal a los actos en los que se materializa su actividad. As, los representantes del Ministerio Pblico debern formular motivada y especficamente sus requerimientos y conclusiones, bajo pena de nulidad (CPPCba, 154). Contienen requerimientos los actos del Ministerio Pblico que se manifiestan como reclamacin ante el rgano jurisdiccional para que proceda conforme a lo peticionado: instancias con predominio del elemento volitivo por las que se reclama una concreta y determinada decisin. Contienen conclusiones los actos del Ministerio Pblico que se manifiestan en forma de dictmenes, expresando opinin definitiva sobre el punto o cuestin de que se trata. Motivar el requerimiento o conclusin es dar las razones y mostrar los elementos de conviccin en que se fundamentan. La exigencia de especificidad significa que deben separarse, independizarse, las cuestiones tratadas, los hechos descriptos y las peticiones formuladas. Cada una de ellas debe tener su correspondiente fundamento. Por ltimo, dispone la norma citada, los representantes del Ministerio Pblico procedern oralmente en los debates y en los recursos, cuando corresponda, y por escrito en los dems casos.

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Las resoluciones del Fiscal de Instruccin sern dadas por decreto, el cual ser fundado cuando esta forma sea especficamente prescripta bajo sancin de nulidad (CPPCba, 154, segundo prrafo). Respecto del trmino para dictar dicha resolucin rige lo dispuesto en el art. 144, CPPCba. Dentro del trmino de tres das de dictada sus resoluciones, el Fiscal de Instruccin podr igualmente rectificar errores u omisiones materiales de aqullas, siempre que ello no importe una modificacin esencial (CPPCba, 153 y 145). Aqullas quedarn firmes y ejecutoriadas en cuanto no sean oportunamente recurridas (CPPCba, 153 y 148), 4. Comunicacin procesal. El estudio de las notificaciones, citaciones y vistas puede englobarse bajo la rbrica genrica de Comunicacin procesal. Esta ltima es una actividad indispensable para la debida administracin del proceso, que est a cargo del tribunal, inmediatamente o bajo su direccin. La comunicacin procesal puede clasificarse ensea Clari Olmedo-, segn el destinatario del conocimiento o instruccin que se quiere impartir con utilidad para el proceso, en comunicacin externa y comunicacin interna. Suele llamarse comunicacin externa a la que el tribunal mantiene con autoridades, funcionarios pblicos, entidades o personas no vinculados directamente con el proceso. En cambio, se habla de comunicacin interna cuando se produce entre los sujetos procesales o entre el tribunal y los colaboradores inmediatos que toman efectiva intervencin en el proceso. En lo que a la comunicacin externa se refiere, debe decirse que cuando una actividad del proceso penal debe cumplirse fuera de las oficinas del tribunal, es posible que el ejecutor sea un auxiliar distinto de los directos de aqul. Es estos casos, el vehculo empleado para la transmisin de la orden o instruccin que debe ejecutar el otro funcionario o autoridad (comisin) es lo que generalmente se conoce por oficio (CPPCba, 157 y 158), que entre jueces adquiere jerarqua de exhorto. Se ha definido al oficio como el medio para transmitir rdenes que deben cumplir subordinados directos o indirectos del tribunal, o para requerir elementos de juicio a funcionarios o autoridades ajenas al Poder Judicial dentro de la circunscripcin del tribunal. El exhorto, en cambio, es un medio corts de requerir a otro oficio judicial letrado, nacional o extranjero, el cumplimiento de un acto del proceso o la remisin de elementos de juicio: rogatorias o suplicatorias, exhortos, mandamientos (segn se dirija a un tribunal de jerarqua superior, igual o inferior, o a autoridades que no pertenezcan al Poder Judicial). En todos los casos (oficios y exhortos) debe consignarse el nombre, cargo, firma y sello del remitente, y el funcionario y autoridad destinataria; a ello suele agregarse la certificacin del secretario. Adems, contendr la cartula del expediente, el lugar y fecha de expedicin y lo ordenado o requerido. Hay mayores exigencias para los recaudos del exhorto. El art. 159, CPPCba, se especifica que, en el caso de comunicaciones de otras jurisdicciones, las mismas se tramitarn de acuerdo con la ley provincial 6425, que regula precisamente el trmite de los exhortos en dichas circunstancias. Si el exhorto se dirige a un tribunal extranjero, se utilizar la va diplomtica y se diligenciarn mediante el Tribunal superior en la forma prescripta por los tratados y costumbres internacionales (CPPCba, 160). Sern tambin diligenciados en los casos y formas establecidos por los tratados o costumbres internacionales y por las leyes del pas, cuando lo disponga el Tribunal Superior, los exhortos remitidos por tribunales extranjeros (CPPCba, 162). La comunicacin interna del proceso, por su parte, se practica por la va de la notificacin como medio principal. sta consiste en el acto escrito y formal mediante el cual 78

se ponen en conocimiento de los interesados las resoluciones judiciales que se dictan cuando no se pronunciaron en su presencia. La formalidad del acto de notificacin se exige como garanta para el notificado. He aqu explica Clari Olmedo- el rigor de la ley al conminar con nulidad los defectos de estructura y ejecucin. Cuando es oral o presunta, no hay formalismo: la sentencia se considera notificada con su lectura en la audiencia que a esos fines se fije (CPPCba, 409). El art. 163, CPPCba, establece como regla general que las resoluciones y requerimientos, cuando corresponda se harn conocer en el trmino de 24 horas de dictadas, salvo que se dispusiera un plazo menor. El plazo es breve para proveer a la celeridad procesal. La misma norma mencionada, establece como regla que las resoluciones slo vincularn a quienes hayan sido debidamente notificados de ellas. Personas habilitadas para practicar las notificaciones son el Secretario, el Oficial Notificador, el Ujier o el auxiliar que se designe especialmente (CPPCba, 164). La ley establece el lugar del acto (CPPCba, 165), segn el destinatario de la notificacin de que se trate: los Fiscales y Asesores Letrados sern notificados en sus respectivas oficinas; las partes, en la Secretara del rgano judicial o en el domicilio que debern constituir (CPPCba, 166) al comparecer en el proceso dentro del radio de la sede del rgano judicial. Si el imputado estuviere preso ser notificado en la Secretara del rgano judicial o en el lugar de su detencin, segn se resuelva. Las personas que no tuvieren domicilio constituido sern notificadas en su domicilio real, residencia o lugar donde se encuentren. Respecto del modo del acto, por ltimo, se establece en el art. 168, CPPCba, que la notificacin se har entregando al interesado que lo exigiere una copia autorizada de la resolucin donde conste el proceso en que se dict. La copia se limitar al encabezamiento y la parte resolutiva o pedido, cuando se tratare de resoluciones fundamentadas o requerimientos del Fiscal. La notificacin puede realizarse en la oficina (CPPCba, 168), mediante constancia (diligencia) que se dejar en el expediente con indicacin de la fecha; en el domicilio (CPPCba, 170), dejando copia autorizada de la resolucin al interesado; o por edictos (CPPCba, 171), cuando se ignorare el lugar donde se encuentre la persona que deba ser notificada, procedindose a la publicacin de aqullos durante cinco das en un diario de circulacin. La ley exhibe una marcada preocupacin por fijar el trmite de la notificacin a domicilio mediante cdula en duplicado, sobre todo cuando no se encuentra al destinatario (CPPCba, 170 citado). El art. 171, CPPCba, fulmina con nulidad a la notificacin que inobservare determinadas formalidades. Otro medio de comunicacin interna legislado por nuestros cdigos procesales penales es la citacin (CPPCba, 174 y 175), cuando no implica un imperativo de comparecencia, o sea sin valor coercitivo. Presupone la notificacin como vehculo para ponerla en prctica. La citacin debe ejecutarse a domicilio por el notificador con observancia de todas las formalidades previstas, y en la diligencia debe dejarse constancia de que se notific y cit al destinatario. Finalmente, son tambin medios de comunicacin interna la colocacin o depsito de los autos en la oficina, el traslado y la vista. Persiguen la efectividad del derecho de audiencia de las partes, favoreciendo el contradictorio tanto en la cuestin de fondo como en las incidentales. El traslado es ms propio del juicio escrito, por lo cual los cdigos modernos slo conservan los otros dos medios. As lo hace el CPPCba en sus arts. 176, 178 y 179, estableciendo como trmino de las vistas el de tres das, salvo disposicin en contrario. 5. Los plazos procesales.

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El tiempo tiene particular importancia en el proceso penal. La funcin del tiempo seala Vivas Ussher- tie toda la dinmica de la actividad procesal, determinando la oportunidad de actuacin tendiente al avance gradual del proceso orientado hacia sus fines. El ritmo del proceso est dado por los tiempos asignados a los diferentes actos procesales previstos por la ley agrega el mismo autor-. De aqu la utilidad del tiempo legal en el proceso, en tanto que sirve para acotar la actividad procesal, regularizando situaciones inciertas e impidiendo la prolongada inactividad o apresuramiento contrario al legal desarrollo del proceso. Para cumplir con esta funcin, las leyes fijan fracciones de tiempo, lapsos que imponen o impiden la actividad, o fijan su cumplimiento en un momento especfico. El plazo procesal, conforme las enseanzas de Vlez Mariconde, puede definirse como el lapso dentro o fuera del cual debe cumplirse un acto procesal para que pueda ingresar o ser legalmente vlido y eficaz en la relacin jurdica procesal. Para el nombrado procesalista, con quien coincidimos en el punto, plazo y trmino son conceptos que pueden ser usados en forma indistinta; Clari Olmedo, por su parte, no comparte esta idea y propugna para esas alocuciones significaciones distintas. Los plazos procesales pueden clasificarse de muy diversas maneras. A nuestro ver, las distinciones ms relevantes y tiles son las que atienden al origen de los trminos, a su funcionamiento, a su efecto, y a la forma de computarlos. A. Segn su origen, los plazos procesales pueden clasificarse en: Legales. Son los plazos establecidos por la ley, y constituyen la gran mayora de los que rigen la actividad procesal penal. Con ellos la actividad procesal resulta ms estable, se asegura mejor el ejercicio de los poderes y el cumplimiento de los deberes de los sujetos procesales, afirma Clari Olmedo. Ej.: trmino de diez das a contar desde la declaracin del imputado para disponer la prisin preventiva: CPPCba, 336 y 345. Judiciales. La ley le otorga al rgano judicial la facultad de fijar los plazos, la mayora de las veces dentro de ciertos lmites, o segn ciertas pautas, tambin establecidas por la ley. Ejs.: fijacin de la audiencia de debate por el Presidente del tribunal, con intervalo no menor de diez das ni mayor de sesenta: CPPCba, 367; plazo en que ha de expedirse el perito: CPPCba, 238). Convencionales. Plazos establecidos por acuerdo de las partes, casi desaparecidos de las legislaciones procesales penales modernas, atento la limitadsima vigencia en el proceso penal del principio dispositivo. Puede mencionarse la facultad de las partes para renunciar a plazos comunes de mutuo acuerdo o abreviarlos. B. Segn su funcionamiento, los trminos procesales pueden ser: Iniciales. Son aquellos cuyo vencimiento fija la oportunidad desde la cual corresponde realizar el acto (v.gr., designacin de audiencia de debate: CPPCba, 367). Finales. Su vencimiento fija la oportunidad hasta la cual corresponde realizar el acto procesal penal (p.ej., tres das para interponer recurso de apelacin: CPPCba, 461; quince, para el de casacin: CPPCba, 474). C. Segn su efecto, los plazos se diferencian en: Meramente ordenatorios. Son aquellos que se limitan a fijar la oportunidad del acto, sin que pueda aplicarse sancin procesal alguna de ineficacia ante su inobservancia, por cumplimiento tardo del funcionario judicial (ej., recepcin de declaracin al imputado detenido en el trmino de 24 horas desde que fue puesto a disposicin del rgano judicial competente: CPPCba, 306). Estos plazos tienden a impedir la demora indebida en el trmite, por lo cual su inobservancia acarrea, en muchos casos, sanciones disciplinarias a los funcionarios del proceso (CPPCba, 183). 80

Perentorios. Son aqullos que una vez transcurridos extinguen la posibilidad de realizar el acto para el cual se fijaron, precluyendo el momento procesal de que se trata, sea que este efecto ocurra de pleno derecho o por la posterior declaracin del tribunal (p.ej., el pedido de constitucin en actor civil debe presentarse antes de la clausura de la investigacin penal preparatoria: CPPCba, 100; la interposicin de recursos). Los plazos perentorios, a su vez, de subdividen en fatales y no fatales, segn el efecto de caducidad o preclusin opere automticamente o requiera una declaracin jurisdiccional que as lo establezca con posteridad a su vencimiento. Igualmente se diferencian los trminos perentorios, en prorrogables e improrrogables, segn la ley autorice o no su prolongacin por otro tanto o por una fraccin determinada del plazo originario. Conforme surge del art. 182, CPPCba, la regla es la de los plazos perentorios improrrogables. En un sentido ms amplio, el plazo perentorio comprende tambin los casos en que la perentoriedad se limita a la prdida de poder sin producir preclusin es decir, la aniquilacin de la posibilidad de realizar el acto previsto-, por cuanto el acto debe necesariamente cumplirse por un reemplazante (p.ej., plazo mximo de quince das para la lectura total de la sentencia: CPPCba, 409). El artculo 183, CPPCba, establece en forma genrica que: El vencimiento de un trmino fatal sin que se haya cumplido el acto para el que est determinado, importar automticamente el cese de la intervencin en la causa del Juez, Tribunal o representante del Ministerio Pblico al que dicho plazo le hubiera sido acordado. El Tribunal Superior o el Fiscal General, segn sea el caso, dispondrn el modo en que se producir el reemplazo de aqullos.... D. Segn la forma de computarlos, los plazos procesales son (CPPCba, 180): Individuales. Comienzan a correr para cada parte desde la respectiva notificacin (p.ej., plazo de quince das para deducir recurso de casacin: CPPCba, 474). Comunes. Corren uniformemente para todas las partes desde la ltima notificacin (verbi gratia, trmino de tres das para la citacin a juicio: CPPCba, 361, tercer prrafo). Reglas para el cmputo de los plazos procesales. Los plazos procesales se cuentan en la forma prevista en el Cdigo Civil (CPPCba, 180). As, toda vez que el da es el intervalo entero que corre de media noche a media noche, los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el da de su fecha (CC, 24). En vinculacin con este tipo de plazos, por su parte, la ley procesal penal, por su parte, establece que los trminos son continuos y en ellos se computan los das feriados, salvo el receso de los Tribunales que disponga la ley o, en caso de fuerza mayor, el Tribunal Superior. Si el trmino venciere en da feriado o inhbil, se considerar prorrogado de derecho al da hbil siguiente (CPPCba, 181). Como el vencimiento del plazo fijado en da, como as tambin del fijado en horas, puede vencer despus de las horas de oficina, el acto que deba cumplirse en ella podr ser realizado durante las dos primeras horas del da hbil siguiente (CPPCba, 181, in fine). Es lo que ha dado en llamarse plazo de gracia. Los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da que los respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el nmero de das que tengan los meses o el ao (CC, 25). Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos, constare de ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes (CC, 26). Plazo de meses es, por ejemplo, el de tres meses prorrogables por otro tanto y, an, por doce meses ms (en casos de suma gravedad y muy 81

difcil investigacin) para la investigacin fiscal preparatoria: CPPCba, 337. De aos, el fijado por el artculo 1, CPPCba, de dos aos, para la duracin de todo el proceso penal. A los mencionados plazos, cuyo cmputo contempla la ley sustantiva civil, deben agregarse los plazos fijados por horas, que, como bien seala Vivas Ussher, existen con frecuencia en el proceso penal (p.ej., presentacin del aprehendido ante la autoridad judicial competente dentro de las seis horas de haberse requerido su presentacin: CPPCba, 278). 6. El rgimen de las excepciones. Las excepciones procesales son defensas, oponibles por el Ministerio Pblico y las partes, que sin referirse al fondo del asunto (existencia del delito o responsabilidad del imputado), que tiene por finalidad postergar el ejercicio de la accin penal en el proceso de que se trata o impedir definitivamente ese ejercicio en el proceso (Nez). El art. 17 del digesto procesal criminal de la provincia enumera en sus tres incisos las excepciones que podrn interponer el Ministerio Pblico y las partes, y que se resolvern como de previo y especial pronunciamiento. Son excepciones de previo y especial pronunciamiento porque deben resolverse en un incidente especial, antes del juicio, sin que, por consiguiente, su resolucin se pueda remitir a la sentencia. Ellas son: 1. Falta de jurisdiccin o de competencia. 2. Falta de accin, porque sta no se pudo promover, no fue iniciada legalmente o no pudiere proseguir. 3. Extincin de la pretensin penal. Segn la direccin de las mismas y los efectos que producen cuando son admitidas, las excepciones se clasifican en dilatorias y perentorias. Son excepciones dilatorias aqullas que atacan las condiciones formales para la constitucin o el desarrollo de la relacin procesal, y cuando se hace lugar a ellas debe archivarse el proceso y ordenarse la libertad del imputado, si est detenido, pudiendo aqul continuar tan luego se salve el obstculo al ejercicio de la accin penal (CPPCba, 23). De esta clase, por ejemplo, es la excepcin de falta de accin, porque sta no fue iniciada legalmente caso de los delitos de accin pblica dependiente de instancia privada, cuando la promocin de la accin no fue provocada por denuncia del ofendido o de su representante legal, tutor o guardador- o no pudiere proseguir por existir una cuestin prejudicial penal o civil- (CPPCba, 17, inc. 2, segundo y tercer supuestos). Se trata de excepciones perentorias, por su parte, cuando impugnan el contenido sustancial de la relacin procesal (la relacin punitiva), y cuando se hace lugar a ellas debe sobreseerse en la causa y ordenarse la libertad del detenido (CPPCba, 22), siempre que no exista otra causa de detencin. Entre este tipo de excepciones se cuenta, verbi gratia, la extincin de la pretensin penal (CPPCba, 17, inc. 3), por muerte del imputado, amnista o prescripcin (CP, 59, incisos 1, 2 y 3). Mientras que en el caso de las excepciones dilatorias, el proceso se suspende porque no puede continuar vlidamente; en el de las perentorias, termina. Clari Olmedo analiza particularmente el caso de la excepcin de falta de competencia, mediante la cual se persigue desplazar la causa hacia el tribunal que se estima competente (declinatoria), sea por corresponder a otro orden jurisdiccional, a juez de distinto territorio, al competente por materia, al que le corresponda conforme al turno o al que entiende en la causa conexa. 82

Se trata de una excepcin que no puede ser calificada de perentoria con efecto sustancial como la extincin de la pretensin penal-, puesto que no aniquila in genere la persecucin penal, y su acogimiento no produce "cosa juzgada material"; solamente se rectifica el camino elegido para obtener resolucin sobre el fondo. Pero tampoco puede confundirse con las excepciones conocidas por dilatorias como la falta de accin-, porque su acogimiento no tiene como efecto inmediato provocar un comps de espera en el trmite para el examen y resolucin sobre la cuestin de fondo; en el caso que estudiamos la causa proseguir, ya sin solucin de continuidad, ya sin ms demora que la necesaria para radicar la causa ante el tribunal que corresponda. As lo establece el CPPCba, que seala como efecto de la admisin de la falta de jurisdiccin o de competencia la remisin de las actuaciones al rgano judicial competente (arts. 21, 41 y 45). La ley procesal penal establece el tratamiento previo de esta excepcin (CPPCba, 21) cuando hubiere sido opuesta junto con otras; esto se justifica -explica Clari Olmedo- si se tiene en cuenta que, discutida la atribucin del juez para entender jurisdiccionalmente en la cuestin planteada, tampoco estar en condiciones de resolver las otras excepciones hasta tanto no rechace la pretendida incompetencia; y si la acepta, queda sin atribucin para conocer en las otras. Otra excepcin desplazatoria o perentoria meramente procesal como la falta de competencia es la de litis pendencia. La interposicin de esa excepcin, que comnmente en nuestro derecho procesal penal no es bien distinguida de la declaracin de incompetencia fundada en la competencia del juez del otro proceso iniciado contra el mismo imputado y por idntico hecho o conforme a las reglas de la acumulacin por conexidad, tiene por objeto impedir la continuacin de un determinado proceso, por estar en trmite otro ante juez igualmente competente, con respecto al cual se afirma la identidad de hecho (eadem personam, eadem res, eadem causa petendi). La norma del art. 18, CPPCba, establece como formalidades de la interposicin de las excepciones, la de presentarse por escrito y, si fuere el caso, con el pertinente ofrecimiento de pruebas que justifiquen los hechos que se basen. Dichas exigencias se conminan bajo sancin de inadmisibilidad. Si las excepciones se basaren en hechos que deban ser probados, previamente se ordenar la recepcin de la prueba por un trmino que no podr exceder de quince das, y se citar a las partes a una audiencia para que oral y brevemente hagan su defensa. El acta se labrar en forma sucinta. El trmite de la excepcin no podr durar ms de un mes. De las excepciones planteadas se correr vista al Ministerio Pblico, querellante particular y a las partes interesadas. El Tribunal resolver por auto. Si se dedujera durante la investigacin fiscal preparatoria, efectuado el trmite vinculado a la recepcin de la prueba y alegacin de las partes, el Fiscal elevar el incidente a resolucin del Juez de Instruccin, con opinin fundada, en el trmino de tres das. Si no hubiera prueba que recibir, elevar inmediatamente las actuaciones (CPPCba, 19). El incidente se sustanciar y resolver por separado, sin perjuicio de continuarse la investigacin. La resolucin ser apelable (CPPCba, 22). 7. Las llamadas sanciones procesales. Clari Olmedo, a quien seguimos sustancialmente en este tpico, seala acertadamente que cuando no se procede con la regularidad prevista en la ley, el desenvolvimiento del proceso penal es anormal, corrindose el riesgo de afectar los intereses tutelados. De aqu que cuando adquiere importancia, en principio debe impedirse o excluirse la actividad irregular o el acto procesal, evitando que produzca efectos en el proceso o eliminando los efectos que hubiere producido. 83

Empero, como podr advertirse, el solo carcter de defectuoso del acto procesal penal no basta para llegar a la ineficacia. Es que aqul puede ser eficaz no obstante su imperfeccin, lo que resultar de la valoracin legal de sus especficos requisitos. A nosotros nos interesa cuando esa imperfeccin o irregularidad acarrea ineficacia resuelta en la sancin procesal. En suma, la ineficacia del acto surge de su imperfeccin, siempre que sta sea captada por la ley como trascendente para el proceso, a punto de autorizar o imponer la invalidacin de aqul ab initio o a posteriori, de oficio o a instancia de parte. La invalidez y consecuente ineficacia del acto procesal irregular se reconoce y hace prctica mediante la aplicacin de sanciones tambin de carcter procesal. Llamamos sanciones procesales a las conminaciones de inadmisin e invalidacin que ley prev con respecto a los actos procesales, cuando no se observen determinadas exigencias legales. Se ciernen como amenazas sobre los actos para prevenir su regularidad imperativa, y en su aplicacin constituyen medios de invalidacin para impedir o eliminar los efectos del acto irregular. Estrictamente, afirma Clari Olmedo con quien coincidimos-, slo pueden considerarse sanciones procesales penales la inadmisibilidad y la nulidad, teniendo en cuenta que la primera funciona como medio anticipado para la segunda. Deben distinguirse de otras situaciones que slo son causa de sancionabilidad como la caducidad y la preclusin. Las causas o motivos que pueden dar paso en cualquier sistema legislativo a las dos sanciones procesales penales antes mencionadas, es decir la inadmisibilidad y la nulidad, pueden ser examinadas en forma general. En tal sentido, la actividad viciada, resuelta en las causales de sancionabilidad, puede manifestarse como actividad defectuosa o falta de poder para actuar. Respecto de la primera causa de las sanciones procesales penales, corresponde decir que el acto procesal especficamente considerado es estructuralmente deficiente cuando su conformacin integral o construccin no coincide con los elementos externos o circunstancias de modo previstos por la ley para su regularidad formal. Debe tratarse de un acto mal hecho, como la acusacin que no contiene una relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho (CPPCba, 355); la sentencia fundamentada contradictoriamente (CPPCba, 413, inc. 4); la constitucin en actor civil que no describe los daos que pretende haber sufrido (CPPCba, 98, inc. 3). Por otro lado, el vicio consistente en la ausencia o deficiencia de aptitud para actuar segunda causa de las sanciones procesales ya mencionada- impone distinguir las distintas situaciones posibles que lo producen. Esa carencia de poder o facultad de los rganos pblicos del proceso o de los particulares que en l intervienen puede mostrarse con respecto a un acto concreto o con respecto a toda una actividad de variable desarrollo. Pueden distinguirse los siguientes motivos provocadores de la irregularidad: 1) Cuando la ley no atribuye al sujeto el poder para cumplir un concreto acto o una determinada actividad; se trata de una carencia de poder porque no corresponde al sujeto actuante o porque falt un requisito para asumirlo (p.ej., el Fiscal de Instruccin slo podr disponer mediante decreto fundado la prisin preventiva del imputado, si previamente le ha recibido declaracin indagatoria: CPPCba, 336); Esta no obtencin del poder para cumplir el concreto acto procesal penal puede resultar de razones objetivas o subjetivas. Las primeras consisten como el ejemplo dado- en la falta de cumplimiento de un acto impuesto como previo o en la ausencia de una situacin procesal determinada anterior. Las segundas se refieren a la falta de calidad para actuar, como por ejemplo en el caso de un sobreseimiento dictado por el Fiscal de Instruccin.

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2) Cuando el poder o facultad que se tuvo para cumplir el acto o desarrollar la actividad caduc por no haber sido utilizado oportunamente; se trata de una extincin o prdida del poder que se tena para actuar, el que decae por vencimiento del plazo previsto para ello (p.ej., la no interposicin en el trmino de tres das, mediante escrito que lo fundamente, de recurso de reposicin: CPPCba, 458 y 449); La caducidad es causa de la sancin de inadmisibilidad cuando se trata de actos de las partes como en el ejemplo propuesto-. Causa de nulidad cuando se trata de actos del juez. Con respecto a actos que no pueden faltar en el proceso, la sancin slo se aplicar cuando el acto se ejecuta por quien perdi la facultad y no cuando lo cumple el sustituto conforme a la ley. Es el caso del juez que omite pronunciar sentencia en trmino. 3) Cuando el poder o facultad concedido por la ley haya sido ejercitado en un sentido determinado creando una concreta situacin procesal, ya especficamente, ya como consecuencia del estado que alcanza el proceso penal en su desarrollo, hacindose imposible la modificacin del acto o el retroceso del trmite; es un caso de agotamiento del poder o facultad porque su ejercicio objetivamente produce preclusin procesal (p.ej, pedido de citacin de la persona que segn las leyes civiles responda por el dao que el imputado hubiera causado con el delito, para que intervenga en el proceso como demandada, por parte del actor civil que obtuvo su exclusin, al oponerse a su intervencin espontnea o voluntaria: CPPCba, 114). La preclusin es causa de las sanciones procesales, que tiene como base la incompatibilidad de conducta. Si el acto se cumple no obstante la preclusin, se estar frente a lo sancionable a ttulo de inadmisible o nulo. La inadmisibilidad. Es la sancin prevista expresa o tcitamente en la ley para declarar la ineficacia de un acto procesal penal que la ley considera que no debe producir efectos procesales. La perentoriedad de los trminos seala Clari Olmedo- es una de las fuentes importantes para la vigencia de esta sancin, pero su manifestacin ms caracterstica se advierte frente a la defectuosa estructura de los actos de parte. El acto viciado sujeto a inadmisibilidad debe emanar de una de las partes, defensores o mandatarios, y de terceros que incidentalmente se introduzcan en el proceso. Se excluye en general el acto del tribunal, y los de parte en que el tribunal deba necesariamente intervenir mientras se cumple. Esto se explica porque en dichos casos el acto resulta incorporado jurdicamente al proceso mientras se cumple por ser el juez sujeto de l. La nulidad. Consiste en la invalidacin de los actos cumplidos e ingresados en el proceso sin observarse las exigencias legalmente impuestas para su realizacin. Imponer la sancin es declarar la nulidad del acto eliminando los efectos producidos; se lo extirpa del proceso con todas sus ramificaciones perjudiciales. Conforme al sistema de sancionabilidad procesal legalista adoptado por la ley procesal penal provincial (CPPCba, 184), la esencialidad de formas o requisitos es realizada por la ley, y as surgir cuando sta establezca expresamente la sancin y, como regla, la nulidad slo podr ser declarada en estos casos. Para la regulacin del mentado sistema legalista se sigue un doble criterio como diversa manifestacin de la nulidad expresa o taxativa. Uno es el de la especificidad que se conoce por nulidad especfica, y el otro el de la generalizacin o de nulidad genrica. 85

La nulidad especfica es un tipo de sancionabilidad procesal que se manifiesta mediante el establecimiento de la sancin en la misma norma reguladora del acto previsto. Ej.: casos de nulidad de la sentencia penal previstos en el art. 413, CPPCba. Las nulidades genricas, por su parte, muestran dos modalidades de regulacin. En unos casos estn sistematizadas en una norma comn para las diversas situaciones (CPPCba, 185) y en otros se ubican en distintos lugares del cuerpo legal. Mediante esta ltima forma, a travs de formulaciones genricas desconcentradas se capta un conjunto de actos integrantes de un momento procesal o dirigidos a un tipo amplio de actividad. Las nulidades genricas sistematizadas en el art. 185 de la ley de rito criminal vigente en la provincia, se refieren en sus tres primeros incisos a los sujetos esenciales o necesarios del proceso penal: tribunal, rgano de la acusacin, acusado. Respecto del primero, la norma establece que se entender siempre prescripta bajo pena la nulidad la observancia de las disposiciones concernientes a su nombramiento, capacidad y constitucin. En relacin con el Ministerio Pblico, por su parte, se alude con igual objeto a disposiciones concernientes a su intervencin y participacin en los actos que ella sea obligatoria. Acerca del imputado, la conminacin ser respecto de disposiciones atinentes a su intervencin, asistencia y representacin. Los incisos 4 y 5 del art. 185, CPPCba, a su turno, son concernientes a la intervencin asistencia y representacin de sujetos eventuales del proceso penal: partes civiles y querellante particular. Una distincin propia del derecho privado ha sido trasladada a la regulacin de las nulidades en el proceso penal. Es la que permite diferenciar entre nulidades absolutas y relativas. Los cdigos procesales penales fijan la trascendencia de la sancin de nulidad estableciendo como regla el criterio de relatividad. Ambas categoras, sin embargo, deben ser declaradas jurisdiccionalmente. Las dos categoras, adems, revisten caracteres comunes: 1) Ambas nulidades protegen el inters social de justicia y el individual de la defensa en juicio; 2) No se hace posible aplicar la sancin de nulidad cuando el acto ya haya cumplido sus fines con respecto a todos los interesados; esto aunque el vicio afecte al acto de nulidad absoluta, y sin perjuicio de que por ese vicio sea inhbil para fundamentar en l la decisin sobre fondo. Las nulidades absolutas tienen, adems, otros caracteres especficos: 1) Se muestran ms graves que las nulidades relativas en lo que respecta a la calidad e intensidad de la ineficacia del vicio que las provoca; 2) Si bien las partes tiene facultad para denunciarlas sin lmites de oportunidad mientras el proceso est en marcha, en todos los casos pueden y deben ser declaradas de oficio; 3) El reclamo y la declaracin de la nulidad proceden en cualquier estado y grado del proceso, sin que se deba tener en cuenta la circunstancia o acto invalidatorio ni la oportunidad en que se produjo el vicio; 4) Su denunciabilidad no tiene lmites si se tiene cuenta que pueden ser declaradas de oficio; 5) La convalidacin es imposible en su significacin procesal, con lo cual queda a salvo el caso de la obtencin de cosa juzgada con alcance sustancial. El conjunto de nulidades genricas sistematizadas del art. 185, CPPCba, slo sern absolutas en los casos de los tres primeros incisos de la norma, y segn que impliquen 86

violacin de normas constitucionales, tanto de la CN como de la provincial (CPPCba, 186, segundo prrafo). A ellas deben agregarse los casos en que expresamente se la establezca (ibdem). Este sistema, manifiesta Clari Olmedo, asegura principalmente la vigencia de los principios constitucionales del juez natural y de la inviolabilidad de la defensa en juicio, junto con el del proceso regular y legal que exige un mnimo de garantas den el ejercicio de los poderes atribuidos a los tres sujetos principales del proceso. Dado que las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso (CPPCba, 186, segundo prrafo), ninguna duda queda sobre la posibilidad de denunciarlas por cualquiera de las partes y en cualquier oportunidad procesal como regla. Las nulidades relativas, por su parte, se prevn en funcin del inters de la parte, sin tener en cuenta la organizacin del proceso en lo fundamental. Por eso su declaracin slo puede obtenerse mediante instancia oportuna de parte o terceros interesados que no la hayan causado con su actuacin u omisin (CPPCba. 187). El tribunal no puede declararlas de oficio, aunque s evitarlas si fuere posible, y el poder de reclamar su declaracin se agota por renuncia y se extingue por caducidad (CPPCba, 188 y 189, incisos 1 y 2). Se advierte aqu ensea Clari Olmedo- una decidida manifestacin del principio dispositivo en el proceso penal, fundamentalmente en lo que respecta a la subsanacin y a la oportunidad legal para articular la nulidad. A esos efectos el cdigo establece, en las dos normas ltimamente citadas, diversas oportunidades para instar las nulidades, segn sea el estadio del proceso en que se produjeran (en la investigacin penal preparatoria, en los actos preliminares del juicio, en el debate o durante la tramitacin de un recurso), como as tambin los casos de subsanacin. Por ltimo, el artculo 190, CPPCba, establece los efectos que acarrea la declaracin jurisdiccional de nulidad. Se dice que esa declaracin tiene efecto difusivo con respecto a otras actividades cumplidas en el proceso, toda vez que se extiende a los actos consecutivos que dependan, directa y vinculantemente, del viciado (CPPCba, 190). Respecto del ltimo, obviamente, la declaracin de nulidad produce directamente su invalidacin. El prrafo tercero del mencionado artculo 190 prev el medio de enderezar el trmite volviendo a la regularidad procesal cuando ha sido declarada una nulidad: se ordenar, si fuere necesario y posible, la renovacin o rectificacin de los actos anulados.

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UNIDAD 7. La investigacin preliminar. 1. Denuncia: concepto. Forma. Contenido. Facultados y obligados a denunciar. Reglas de procedimiento en el CPPCba y CPPNacin. En forma genrica, puede decirse que la denuncia es un acto de colaboracin del particular para iniciar la persecucin de los delitos. Contiene una transmisin de conocimiento, y consiste en la comunicacin a la autoridad, sobre el conocimiento directo o indirecto que el denunciante tiene acerca de un hecho delictuoso. Corresponde sealar que la denuncia no implica la promocin de la accin penal, porque en sus efectos no trasciende del anoticiamiento imputativo y de la vinculacin funcional que l implica. Provoca el acto promotor de la accin y, en su caso, el procedimiento de oficio. A su vez es medio para producir la instancia privada de los delitos que la requieren para poder formar causa conforme el artculo 72, CP. Ms estrictamente, se sostiene que la denuncia es el acto cumplido por el particular y ante el rgano pblico predispuesto para recibirla, regulado por las normas procesales penales, por el cual dicho rgano pblico toma conocimiento de la comisin de un hecho delictuoso que le permite comenzar las averiguaciones tendientes a descubrir la verdad acerca de ese hecho y de los posibles responsables. De la propia conceptualizacin surgen los siguientes carcteres de la denuncia: a) La denuncia se trata de una simple transmisin de conocimiento, vale decir una declaracin meramente enunciativa de lo que se sabe, mediante la cual un particular comunica formalmente a la autoridad la existencia de un hecho delictuoso que da lugar a accin penal promovible por el Ministerio Pblico. No es, pues, una declaracin de voluntad con el predeterminado fin de producir efectos jurdicos concretos. Se trata de un acto facultativo, con excepcin de los especiales casos previstos por la ley (CPPCba, 317; CPPNacin 177), en los cuales, en razn de la calidad del sujeto que toma conocimiento de un delito perseguible de oficio y de las circunstancias en que ello ocurre, existe la obligacin de denunciar. La ley procesal nacional (no as el digesto provincial), por su parte, establece la prohibicin de denunciar para determinadas personas: Nadie podr denunciar a su cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga con el denunciado (CPPNacin, 178). b) Debe provenir de un particular, entendiendo por tal cualquier persona vinculada o no al hecho delictuoso denunciado, no excluyendo tal carcter el hecho de tratarse un funcionario pblico. La persona debe tener noticia de modo directo o indirecto de la perpetracin del delito, no resultando relevante si la persona se pretende o no lesionada por el mismo. c) El hecho que del cual se anoticia debe ser un delito concreto, que d paso al ejercicio de la accin penal por el rgano estatal encargado de la funcin acusatoria (CPPCba, 314), con lo cual queda excluida la denuncia con relacin a los delitos perseguibles por accin de ejercicio privado. Respecto de los delitos perseguibles por el Ministerio Pblico previa instancia privada, la ley limita el crculo de los denunciantes en funcin de las normas sustanciales (CP, 72). d) El contenido sustancial de la denuncia es la notitia criminis, es decir, el mero anoticiamiento de un hecho considerado delictuoso, y nada ms. Cualquier otro contenido, coom elementos jurdicos, volitivos o lgicos, desvirta la denuncia transformndola en otro acto, o significa una actividad independiente cumplida con ocasin de la denuncia. e) Debe ser recibida por los rganos legalmente predispuestos: Fiscal de Instruccin o Polica Judicial (CPPCba, 314). La regulacin de esta circunstancia en el cdigo 88

provincial difiere de la contenida en todos los cdigos del procedimiento penal mixto, los cuales instituyen a la Polica, al Ministerio Fiscal y al tribunal de instruccin como autoridad receptora de la denuncia; as ocurre, precisamente, en el CPPNacin (artculo 174). Claria Olmedo seala que, si nos atuviramos al principio acusatorio en su formulacin ortodoxa, el rgano receptor tpico slo debera ser, como en nuestra provincia, el Ministerio Fiscal y la Polica en cuanto dependiente de l a esos fines. El artculo 315, CPPCba (CPPNacin, 175), establece las formalidades que debe reunir la denuncia. La misma puede presentarse en forma escrita o verbal. En el primer caso, la misma deber firmarse ante el funcionario que la reciba; en el segundo, se labrar el acta respectiva conforme las reglas generales. De tal suerte, puede afirmarse que la denuncia es un acto escrito que puede cumplirse en forma verbal y actuada. En todo caso, el funcionario receptor deber comprobar y hacer constar la identidad del denunciante. La denuncia puede presentarse personalmente o por mandatario especial. En este ltimo caso deber acompaarse el poder especial otorgado por escribano pblico. Todas estas exigencias se explican en atencin a la responsabilidad que el denunciante asume con su acto y, para evitar el anonimato o la delacin oculta. La norma contenida en el artculo 316, CPPCba (CPPNacin, 176), por su parte, establece el contenido que debe tener la denuncia, o la estructura que debe reunir ese acto. En primer lugar, debe existir la relacin del hecho, con indicacin de todas las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecucin. Asimismo, debe contener la indicacin de las personas a quienes el denunciante considera autores, o partcipes de cualquier otro grado, en la comisin del hecho. Si no los conociere y los hubiere visto, proporcionar todos los datos posibles que contribuyan a su identificacin; si no los conoce ni los ha visto, expresar que ignora quines sean. Como elemento probatorio de la denuncia se exige que se proporcionen todos los datos que se conozcan sobre documentos, objetos, rastros, expresiones, etctera; que se den, en su caso, los nombres, domicilio y cualquier otro dato conocido de los testigos. Es decir, todo elemento que pueda conducir a la comprobacin del hecho presuntamente delictivo denunciado y su calificacin legal. Debern darse tambin todos los datos de la persona que result damnificada por el hecho. Si lo fuere el propio denunciante, el CPPCba autoriza a que haga expesa manifestacin acerca de si delega el ejercicio de la accin civil en el funcionario correspondiente (asesor letrado: CPPCba, 25, inciso 1), sobre lo cual se lo interrogar expresamente. Esto ltimo no integra -consecuentemente con lo que antes sealramos- la denuncia en sentido propio; la ley la convierte en medio para obtener esa delegacin con el consentimiento del damnificado, por ser la primera oportunidad que se tiene para hacerle conocer esa facultad. En su consideracin procesal, la denuncia slo vale en cuanto trasmisin de conocimientos acerca de un posible hecho delictuoso, los responsables de l y los elementos tiles para los primeros pasos de la investigacin. se, y no cualquier otro, es el valor que tiene el acto que estudiamos. Lo dicho permite advertir que la denuncia funciona tambin como fuente de prueba, lo que justifica que el CPPCba permita introducirla al debate por su lectura (art. 398, inciso 1). En el digesto nacional esa facultad est contemplada en el artculo 392. Sin embargo, bien seala Clari Olmedo que ella no es un medio de prueba en su esencia, puesto que se trata como vimos- de una transmisin imputativa. La denuncia presentada y recibida produce diversos efectos. En lo que respecta al denunciante, los efectos son sustanciales y procesales, refirindose a su responsabilidad principalmente penal pero ajena al proceso provocado por su acto por cuanto no queda vinculado a l. Es decir, el denunciante no ser parte en el proceso, pero podr ser obligado a comparecer a efectos de mejorar la denuncia, e incurrir en 89

responsabilidad en los casos de falsedad -que debe ser delictiva- o calumnia (CPPCba, 318), o de cualquier delito en que pudiere incurrir (CPPNacin, 179). En vnculo con el rgano receptor, la denuncia lo vincula, teniendo el imperativo de proceder conforme lo establece el cdigo segn se trate del Fiscal de Instruccin o de la Polica Judicial (CPPCba, 319 y 320). En el primer caso, el Fiscal que reciba la denuncia actuar de inmediato, salvo que se tratare de un hecho por el que proceda investigacin jurisdiccional, en cuyo caso formular requerimiento de investigacin jurisdiccional (CPPCba, 341) o requerir la desestimacin de la denuncia. En el segundo supuesto, los oficiales de la Polica Judicial comunicarn inmediatamente al Fiscal de Instruccin el o los delitos denunciados, sin perjuicio de practicar los actos incluidos en la rbita de sus propias atribuciones (CPPCba, 326 y 324). En el modelo nacional, como ya adelantamos, la denuncia puede ser fomulada, adems de ante el agente fiscal (CPPNacin, 181) y la polica o fuerzas de seguridad (ibdem, 182), ante el juez, quien en tal supuesto deber transmitirla inmediatamente al agente fiscal (CPPNacin, 180), para que ste proceda conforme corresponda. Finalmente, desde el punto de vista de la actividad procesal, la denuncia tiene como efecto el de ser un medio idneo para desencadenarla en procura de una acusacin frente al caso concreto, pero es medio indirecto por cuanto conforme ya sealamos- no significa ejercicio de la accin penal. Provoca ese ejercicio para dar paso a la actividad de investigacin, pero sta puede evitarse en caso de desestimacin o de rechazo. 2. Actos de la Polica Judicial. Funcin. Atribuciones. Prohibiciones. Deberes. En primer lugar, debemos aclarar que en Crdoba existen dos funciones policiales distintas. Por un lado, tenemos a la Polica administrativa, cuya funcin es meramente preventiva y excepcionalmente judicial y depende del Poder Ejecutivo como organismo que debe asegurar la paz social, en tanto que la Polica Judicial es un rgano dotado de personal capacitado tcnicamente para colaborar directamente con la Justicia en la represin del delito y depende del Poder Judicial. Ambas se encuentran distribuidas estratgicamente en la ciudad a los fines de poder abarcar todas sus zonas y tener inmediatez con el hecho delictivo. El personal de la Polica Administrativa se encuentra organizado jerrquicamente y tiene base en lo que eran las seccionales de polica, hoy denominados precintos, que se encuentran a cargo de un comisario. Por su parte, el personal de la polica judical presta sus servicios en las Unidades Judiciales o Secretara cientfica (emplazadas, las primeras, tambin en puntos estratgicos de la ciudad, que suelen ubicarse en las dependencias de un precinto y se encuentran a cargo del "Ayudante Fiscal"), que dependen a su vez del Director de la Polica Judicial. Existe mayor cantidad de precintos que unidades judiciales, dado que stas abarcan a dos o ms precintos, de acuerdo a la distribucin preestablecida por la autoridad respectiva. Adems existen unidades judiciales especiales tales como las de Homicidios, Defraudaciones y Estafas o Delitos econmicos, Delitos contra las Personas, y Robos y Hurtos, que funcionan en el local de la jefatura de polica y entienden en los delitos que por sus caractersticas o gravedad requieren mayor especialidad. La Polica Judicial fue creada por el CPP de Crdoba del ao 1939 (ley 3831). Posteriormente, mediante la ley 4615 -de fecha 17/12/58- se organiz la misma como organismo autnomo y cientfico dependiente del Poder Judicial. Este Departamento no fue instalado hasta que el Tribunal Superior de Justicia lo implement en la Primera Circunscripcin Judicial, mediante acuerdo reglamentario 103, serie "A" del 18/6/85. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal (L.O.M.P.F.) 7826, en su captulo V (arts. 52 al 75), vino a regular todo lo concerniente a la Polica Judicial. El actual CPP (ley 8123), por su parte, en el Libro II, Ttulo I, Captulo III (arts. 321 al 327), establece cules son sus funciones y atribuciones, cules los deberes y prohibiciones de los integrantes de la misma. 90

La de la Polica Judicial aparece como una actividad de tipo judicial necesaria, pero accesoria y auxiliar de la practicada por el Poder Judicial, es decir que la Polica Judicial se encuentra al servicio del Poder Judicial. A su vez, la Polica Judicial pertenece al Poder Judicial, y por lo tanto su actuacin se encuentra inspirada en los principios de independencia e imparcialidad propios de aquel Poder y enmarcada dentro de los lmites ms estrechos de la juridicidad, lo que redunda en mayores garantas para los ciudadanos. Debido a que la represin del delito es tarea exclusiva del Poder Judicial (la preventiva a cargo de la Polica Administrativa), surge como idea irrefutable que la administracin de justicia debe entender desde el primer momento en la persecucin del hecho delictivo, misin para la cual resulta de singular relevancia el auxilio de la Polica Judicial, especialmente en los casos llamados "ordinarios" tales como delitos contra la vida, la propiedad, la integridad fsica, etc. Y ello es as, dado que la Polica Judicial se encuentra dotada de personal especializado, capaz de llevar adelante actividades que no son propias de la tarea de magistrados de preparacin eminentemente jurdica (tales como practicar allanamientos, seguimientos, capturas, realizar informes tcnicos, etc.), y puede desarrollar sus funciones en lugares estratgicos que posibilitan la inmediatez con el sitio de los hechos delictivos, a los fines de posibilitar la rpida intervencin de funcionarios debidamente capacitados, a efectos de practicar las primeras medidas conducentes a la conservacin de los elementos de conviccin que posteriormente servirn para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento. Muchas veces, debe decirse, el xito de la investigacin depende de esta intervencin practicada con eficacia y eficiencia. Hechas estas breves aclaraciones, indispensables para entender hoy la composicin policial, veremos cules son sus funciones. Antes de sindicar las mismas en forma especfica, sin embargo, corresponde analizar de modo genrico sus notas caracterizantes. En ese sentido, puede sealarse que la funcin de la Polica Judicial tiene los siguientes caracteres: Eventual, dado que puede faltar, y esto ocurre en algunos delitos como los llamados "de cuello blanco" (white collar crimes): delitos tributarios, financieros, corrupcin administrativa, etctera, en los que la intervencin de la Polica Judicial se ve minimizada o disminuida, toda vez que generalmente interviene desde un primer momento el Ministerio Pblico Fiscal o el Juzgado de Instruccin (Juzgado de Control), ya que generalmente estos hechos se denuncian directamente ante las Fiscalas de Instruccin. A pesar que en nuestra legislacin se impone la inmediata y directa intervencin del Ministerio Pblico Fiscal o de rganos judiciales (CPPCba, 304) en el primer momento de la investigacin, esto no ocurre en la realidad en la mayora de los casos (existen, por ejemplo, evidentes limitaciones materiales de los rganos judiciales para intervenir en forma directa en todos los casos que le competen), sino que en la prctica acta la Polica Judicial por delegacin de stos. Jurdica. Se encuentra regulada por la Constitucin y la ley.

Auxiliar del rgano judicial. Cuando su intervencin sea anterior a la del Juez o fiscal de Instruccin, se extender slo hasta el momento en que esos magistrados comiencen a actuar; y cuando sea posterior a la intervencin de ellos, se limitar al cumplimiento de las tareas que ordenen estos magistrados (Los oficiales y agentes de la Polica Judicial... debern ejecutar las rdenes que les impartan Jueces, Fiscales y Ayudantes Fiscales, CPPCba, 323). Independiente. Adems de su independencia de objetivos poltico-partidarios, en su actividad judicial la polica debe actuar con total independencia de cualquier Poder del Estado. La naturaleza judicial de su tarea exige esta desvinculacin. Cautelar. Pretende garantizar que se logre la sancin del culpable, sea individualizndolo, sea impidiendo que se fugue o que obstaculice la investigacin, por s o por otros. Procura, en fin, asegurar el descubrimiento de la verdad sobre el delito y la aplicacin de la ley.

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Eficaz. Su actividad, en gran parte tcnica o cientfica, proporciona elementos probatorios indispensables para la actuacin de la justicia. Por ejemplo, la identificacin de los autores del delito por medio de procedimientos especiales (identi-kit), la determinacin de alcohol en sangre, la confeccin de planos y relevamientos, etc., que son tareas determinantes para el logro de aquella finalidad. Imparcial. En su funcin la Polica Judicial debe procurar el descubrimiento de la verdad. En tal sentido, no debe limitarse a buscar slo las pruebas de cargo sino tambin las de descargo, dado que debe buscar el castigo del verdadero delincuente para ser justa. Vistas las caractersticas primordiales de su funcin, corresponde el abordaje particularizado de las distintas proyecciones de sta. La intervencin del Ministerio Pblico Fiscal se materializa a travs de la intervencin de la Polica Judicial de distintas maneras, siempre de acuerdo a lo establecido en el CPPCba, que faculta a sta a realizar determinados actos. En este marco, tenemos que el art. 321 del ordenamiento legal citado, establece claramente la funcin que debe cumplir la Polica judicial. En este sentido, la Polica Judicial actuar por orden de autoridad competente (por regla) o, en casos de urgencia, por denuncia o iniciativa propia (por excepcin), para: 1. 2. 3. 4. Investigar los delitos de accin pblica; impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores; individualizar a los culpables; reunir las pruebas tiles para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento;

La actuacin de la Polica Judicial en cumplimiento de estas funciones se encuentra condicionada por la ley, en los casos de delitos de accin pblica que dependen de instancia privada, a que se salve el obstculo de procedencia de la accin. En dichos casos, slo deber proceder cuando reciba la denuncia prevista en el art. 6, es decir, la efectuada por el ofendido por el delito o, en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador. Conforme surge de la norma, pues, corresponde destacar que ha desaparecido, salvo en casos de urgencia, la atribucin policial de actuar por iniciativa propia o en virtud de denuncia, prevista en la ley de procedimiento criminal provincial derogada (decreto-ley 5154, art. 187). Es que, dado el grado de subordinacin existente, la Polica Judicial debe acatar las rdenes emanadas del Poder Judicial de conformidad a las normas del CPP, y por lo tanto cumplimentar todas las directivas dispuestas por el rgano judicial encargado de la investigacin, a los fines de auxiliar a la justicia. De tal suerte, pudiendo la Polica Judicial actuar legalmente por iniciativa propia slo en los casos urgentes, en los casos "no urgentes" (haya o no denuncia), necesariamente deber consultar al rgano judicial competente, el que impartir directivas en consecuencia. A mrito de los fines que persigue, y segn ya se dijo, puede afirmarse que la tarea es judicial, pero cabe aclarar que la Polica Judicial no aplica la ley sino que slo colabora en su aplicacin mediante la investigacin. Estas funciones tienen carcter eventual, por lo que en todos los casos actuar desde un primer momento en la investigacin el rgano judicial. Como ya dijimos, la Unidad Judicial se encuentra a cargo de un "Ayudante Fiscal", que es un funcionario judicial y tiene como funciones (ley 7826, art. 64) informar al Fiscal de Instruccin todos los hechos delictivos cometidos en el mbito de su actuacin, practicar los actos de investigacin que le ordene aqul o sus secretarios de conformidad con las normas del CPP, brindar atencin e informacin a los letrados con arreglo a la ley, etctera. En caso de urgencia, podr adoptar las medidas cautelares imprescindibles, con arreglo al Cdigo Procesal Penal (ley 7826, art. 64 inc. 2). Al ser el Ayudante Fiscal un funcionario judicial, los actos procesales que cumple no deben ser reproducidos necesariamente durante la investigacin penal preparatoria y pueden ingresar como prueba al debate (el art. 397, CPPCba, permite en casos de excepcin- la 92

lectura en la audiencia de debate, de las declaraciones testificales recibidas durante la investigacin penal preparatoria por el Juez, el Fiscal de Instruccin y, precisamente, el Ayudante Fiscal). Composicin y subordinacin. Puede decirse que los integrantes de la Polica Judicial son los oficiales y auxiliares que la ley considera como tal. Ahora bien, en la prctica se ve a menudo, que oficiales y auxiliares de la Polica Administrativa cumplen funciones de Polica Judicial, ya sea por haber intervenido primero en el caso de que se trate, o porque en determinado lugar no se ha designado su personal: en tal caso, stos sern considerados oficiales y auxiliares de la Polica Judicial. La Polica Administrativa debe actuar siempre que no haya podido hacerlo la Judicial, pero una vez que sta intervenga, dejar de hacerlo autnomamente para pasar a colaborar con ella. As lo establece el art. 322, CPPCba: Composicin. Sern oficiales y auxiliares de la Polica Judicial los funcionarios y empleados a los cuales la ley acuerda tal carcter. Sern considerados tambin oficiales y auxiliares de Polica Judicial los de la Polica Administrativa, cuando cumplan las funciones que este cdigo establece. La Polica Adminstrativa actuar siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la Judicial y, desde que sta intervenga, ser su auxiliar." Por su parte, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal, en su art. 52, establece que la Polica Judicial se encuentra compuesta de dos Secretaras, a saber: 1. 2. Sumarios y Asuntos Judiciales (arts. 59 y ss.) Polica Cientfica (arts. 69 y ss.)

La Secretara de Sumarios y Asuntos Judiciales (L.O.M.P.F., 59 y siguientes), est compuesta por las denominadas Unidades Judiciales, que actualmente alcanzan el nmero de veintids, y estn emplazadas estratgicamente en distintos puntos de la ciudad, a las cuales deben agregarse las unidades judiciales especiales, tales como la de Homicidios, Robos y Hurtos, Defraudaciones y Estafas, Sustraccin de Automotores, Proteccin de las Personas, y Accidentologa Vial. Cada una de ellas se encuentran a cargo de un Ayudante Fiscal, y tiene como funcin las establecidas en el art. 64 de la L.O.M.P.F.. La Secretara de Polica Cientfica (L.O.M.P.F., 70), por su parte, est compuesta a su vez, por tres gabinetes, cada uno de los cuales comprende distintas secciones: 1) Gabinete de medicina y qumica legal 2) Gabinete de reconstruccin criminal -Qumica legal -Medicina legal -Reconstruccin grfica de rostros -Huellas y rastros -Planimetra legal -Fotografa legal -Informes automotrices -Fsico-mecnica -Axidentologa vial -Balstica -Grafocrtica

3) Gabinete fisico-mecnico

Establecida la composicin de la Polica Judicial, resulta menester sealar que la misma debe subordinarse en su actuacin a las directivas que impartan los rganos judiciales competentes. Es que: Los oficiales y auxiliares de la Polica Judicial... cumplirn sus funciones bajo la superintendencia directa del Ministerio Pblico y debern ejecutar y hacer ejecutar las rdenes que les impartan los Jueces, Fiscales y 93

Ayudantes Fiscales (CPPCba, 323). Igualmente subordinados a Jueces y Fiscales se encontrarn los oficiales y agentes de la Polica Administrativa, en cuanto cumplan actos de Polica Judicial (ibdem). Atribuciones. De conformidad a lo establecido en el art. 324 del CPPCba, la Polica Judicial tiene las siguientes atribuciones: 1) Recibir denuncias. 2) Cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delito sean conservados, mediante los resguardos correspondientes, hasta que llegue al lugar el Fiscal de Instruccin. Se dijo que una de las funciones de la Polica Judicial es reunir las pruebas tiles para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento. Esto se cumplimenta, por ejemplo, procurando la conservacin de las huellas y rastros del delito en el estado que se las hall. Por "cuerpo del delito" debe entenderse los efectos en que materialmente consiste el delito, v. gr., la persona matada violentamente" (Nuez). Los "rastros del delito", son las huellas o vestigios materiales del mismo (v.gr., manchas de sangre). Son "instrumentos del delito", los objetos de que se ha valido o que le han servido al autor para cometer el hecho (la llave, el arma, etc.). Y, por ltimo, se trata "efectos del delito" los objetos que ste ha producido (v.gr., dinero falsificado), o los que se han obtenido o adquirido con el producto delictivo (v.gr., bienes sustraidos o beneficio logrado con la venta o permuta de dicho bien). 3) Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la investigacin, hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica. Si bien en estos casos, la actuacin de personal especializado aparece como una necesidad, no debemos olvidar el carcter de auxiliar y accesoria que tiene la funcin de la Polica Judicial. Empero, se la autoriza actuar por propia iniciativa cuando median razones de urgencia que pudieren comprometer el xito de la investigacin. 4) Proceder a los allanamientos del art. 206 y a los secuestros impostergables. Se trata de los allanamientos "sin orden judicial" y la requisa personal del art. 209 del CPPCba, que la Polica Judicial est autorizada a practicar dada la urgencia del caso y ante la posible desaparicin de rastros o elementos de prueba que pudiera poner en riesgo el xito de la investigacin. 5) Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al art. 274. Por un lado, se autoriza a la Polica Judicial a clausurar el local en caso de que exista un alto grado de probabilidad que en l se ha cometido un delito grave de accin pblica, perseguible de oficio o de instancia privada. De otro costado, se la autoriza a retener las personas que se encuentren en el local, por un breve plazo, cuando en un primer momento de la investigacin no fuere posible individualizar a los autores del hecho, testigos y vctimas y resultare necesario dado que corre peligro la investigacin, y proceder al arresto si fuere necesario. 6) Interrogar sumariamente a los testigos presumiblemente tiles para descubrir la verdad.

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Solamente a los testigos, en forma breve a los fines de orientar y posibilitar la investigacin. 7) Citar y aprehender al presunto culpable en los casos y formas que el Cdigo autoriza. Facultad-deber de los oficiales y auxiliares de la Polica Judicial ante quien es sorprendido "in fraganti" en la comisin de un delito de accin pblica que merezca pena privativa de libertad (aprehensin en flagrancia: CPPCba, 275 y concordantes). 8) Recibir declaracin al imputado, slo si ste lo pidiera, en las formas y con las garantas que establecen los arts. 258 ss. Slo en caso en que el encartado lo pidiera, bajo las formalidades de ley y en presencia de su abogado defensor. Se le har conocer detalladamente el hecho que se le atribuye (intimacin) y las pruebas obrantes en su contra 9) Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad. Prohibiciones. El artculo 325 del digesto procesal penal vigente en la provincia: 1) Por un lado, prohibe a los oficiales y auxiliares de la Polica Judicial- abrir la correspondencia que tuvieren bajo su guarda o hubieren secuestrado por orden de autoridad judicial competente, debindola remitir inclume a sta. A este respecto, debe sealarse que el Tribunal puede ordenar, por decreto fundado y bajo pena de nulidad, siempre que lo considere til para averiguar la verdad, el secuestro de la correspondencia postal o telegrfica o de todo efecto remitido por el imputado o destinado al mismo, aunque sea bajo nombre supuesto (CPPCba, 214). En principio, y segn resguardos de raigambre constitucional, los papeles privados del imputado, la correspondencia epistolar y cualquier otra forma de comunicacin personal, por el medio que sea, es inviolable (Constitucin de Crdoba, 46). Sin embargo, esos efectos pueden ser examinados por orden judicial motivada en los casos que determina la ley (ibdem). Los Oficiales y Auxiliares de la Polica Judicial, seala la ley procesal, que tuvieren en resguardo o hubieren secuestrado dicha correspondencia, excepcionalmente y en casos urgentes, podrn ocurrir a la sede judicial ms cercana, y ante la posibilidad de que el secuestro se frustre o que no pudiera alcanzarse el fin que se busca al disponerse el secuestro, solicitar la apertura de aqulla. La autoridad judicial la autorizar slo si lo creyere oportuno (CPPCba, 325, primer prrafo, in fine). 2) Tampoco podrn difundir a los medios de prensa los nombres o fotografas de las personas investigadas como partcipes de un delito, salvo expresa autorizacin del rgano judicial competente. La prohibicin est directamente relacionada con los derechos personales al honor y la intimidad, a la propia imagen y a la garanta de privacidad (Constitucin de Crdoba, artculos 19, incisos 2 y 12, y 50). La autorizacin podr justificarse, por ejemplo, en caso de haberse dispuesto la captura del imputado rebelde. Deberes y sanciones. Conforme lo establece el artculo 326, CPPCba, la Polica Judicial tiene como primer deber el de comunicar en forma inmediata el hecho delictivo conocido, por s o por denuncia de particular, al rgano judicial competente. El informe debe ser practicado por escrito y debe contener una sucinta enunciacin del hecho, ser circunstanciado (modo, tiempo y lugar), incluir la mencin de los posibles partcipes 95

en el mismo, tanto autor como vctima. Sin perjuicio de ello, podr practicar todos los actos que la ley le autoriza (CPPCba, 321 y 324) a los fines de poder cumplir con sus funciones. Por otra parte, toda la actividad de la Polica Judicial debe quedar documentada (actuaciones), debiendo dichas actuaciones ser remitidas al rgano judicial juntamente con las cosas secuestradas, en el plazo ordenatorio de tres das que fija la ley. Finalmente, el art. 327, CPPCba, establece las sanciones para los Oficiales y Auxiliares de la Polica Judicial que violaren disposiciones legales o reglamentarias, que omitieren o retardaren la ejecucin de un acto propio de sus funciones o lo cumplieren negligentemente: apercibimiento o multa, ms la suspensin hasta por treinta das, cesanta o exoneracin que pueda disponer el T.S.J.. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal que le pudiera caber. Dichas sanciones sern impuestas por los tribunales o el Ministerio Pblico, previo informe del interesado. Los oficiales y auxiliares de la Polica Administrativa en funciones de Polica Judicial, podrn ser objeto de las mismas sanciones. 3. Investigacin fiscal e investigacin jurisdiccional: la discusin poltico-procesal. Aceptado el principio que establece que no puede haber juicio sin acusacin, se plantea en la arena poltico-procesal una disputa entre, bsicamente, dos modelos, que versa acerca de cul rgano del Estado debe buscar y seleccionar las pruebas en las que se asentar la acusacin que formular, precisamente, el rgano de la acusacin. Estos dos modelos, claro est, descansan en fundamentos dogmticos, polticos e institucionales diversos, que deben ser presentados, an en forma esquemtica, a efectos de evaluar la conveniencia de adoptar uno u otro de los paradigmas: la investigacin a cargo del Fiscal o la investigacin a cargo del Juez de Instruccin. Esos fundamentos propios de cada uno de los modelos debe sealarse- los vinculan, en mayor o menor medida, con alguna de las notas caracterizantes de los distintos sistemas de enjuiciamiento penal que estudiamos en la Unidad N2. El esbozo de los aludidos fundamentos ser la tarea que emprenderemos en las lneas que siguen. A. El paradigma de la investigacin fiscal es decir, la investigacin a cargo de un representante del Ministerio Pblico Fiscal- sostiene a grandes rasgos que, por cuestiones de imparcialidad, ubicacin institucional y conveniencia poltico-criminal, la bandera de la investigacin preliminar o preparatoria de la acusacin debe ser izada por el fiscal. El sistema procesal cordobs abraza, en sus lineamientos generales, este sistema, que se encuentra apuntalado en la dogmtica procesal penal- por las siguientes ideas bsicas: a) La investigacin fiscal es un corolario de la divisin de poderes. b) El juez debe mantenerse ajeno al conflicto planteado (ne procedat iudex ex oficio y nemo iudex sine auctore). El compromiso con el conflicto, desde el punto de vista convictivo, vulnera directamente la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio. c) Aceptar que el fiscal no puede actuar e investigar imparcialmente en el caso que ha requerido supone desconocer que la calidad de parte del Fiscal es slo formal, ya que materialmente tanto el Fiscal como el Juez tienen el mismo deber de descubrir la verdad histrica (objetividad) y actuar en concreto el derecho penal sustantivo. Sumado a ello, slo esta imparcialidad que garantiza frente al caso el fiscal, posibilita velar por el cumplimiento de las garantas de juicio previo, juez natural e inviolabilidad de la defensa en juicio.

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d) La ubicacin institucional del Ministerio Pblico (ya sea como rgano extrapoder CN, 120-, o dentro del Poder Judicial Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal de la Provincia de Crdoba [ley 7826], 1-, asegura en l mxima imparcialidad y mnima permeabilidad. e) El especial fin persecutorio es ms compatible con la investigacin llevada adelante por un Fiscal (parte en sentido formal) que con la desarrollada por un Juez. f) Slo el Fiscal acelera el proceso de manera tal que se concluya con esta etapa previa al juicio de forma rpida y eficaz (estrategias de investigacin, compromiso investigativo y convictivo).

Los sostenedores de esta posicin, no dejan de establecer lmites a la actividad del Fiscal en el modelo: - La actuacin del Fiscal en la etapa de la investigacin penal preparatoria debe limitarse slo a dar fundamento a la acusacin, ya que no debe implicar la investigacin un adelanto de juicio. Aqu ingresa la problemtica de la prueba anticipada, que es el cmulo de prueba que en los sistemas mixtos, habiendo sido recabadas en la instruccin, servan de prueba directa de cargo en contra del imputado. A efectos de impedir tal deformacin (toda vez que la evidencia sobre la cual debe apoyarse toda sentencia de condena es aqulla producida durante el debate oral, pblico, contnuo y contradictorio) se aviene esta restriccin que requiere que la prueba colectada en la investigacin por el Fiscal deba acotarse slo a dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento. - Slo debe permitrsele al Fiscal la realizacin de actos que no invadan la actividad y funcin puramente jurisdiccional. Es decir, lso actos intercepcin de correspondencia, secuestro, etctera (algunas autores agregan el dictado de medidas de coercin personal), no deben ser considerados como actos de investigacin fiscal, y por lo tanto deben estar proscriptos a su actividad. B. De otro costado, encontramos el modelo de la instruccin formal, o investigacin preliminar realizada por el Juez de Instruccin. ste ha sido adoptado para s por el Cdigo Procesal Penal de al Nacin (ley 23.984), aunque esto debe entenderse en rasgos generales, ya que ningn modelo es adoptado y desarrollado normativamente en forma pura, e incluso suele un mismo conjunto de normas receptar elementos de diferentes paradigmas en materia de investigacin preliminar. As, el modelo que vamos a desarrollar se basa fundamentalmente en la idea de que la investigacin que ha de practicarse en forma previa al juicio debe ser llevada adelante por el Juez (quien, verbi gratia, en el CPPNacin es denominado de Instruccin). Los fundamentos dogmticos que abonar esta tesis pueden resumirse en los que siguen: a) A partir del Cdigo Francs de 1808 -Code dinstruction criminelle-, que establece el sistema mixto o inquisitivo reformado, se pone en manos del Juez la labor de investigacin y decisin propia de la etapa preliminar, y el Ministerio Pblico slo se le concede las tareas de requerir y vigilar o controlar. El proceso penal modelo no ha despegado del sistema de enjuiciamiento mixto, que a su vez ha heredado del inquisitivo la indisponibilidad de la accin penal, apareciendo como razonable que ello implique que slo el Juez pueda llevar adelante la investigacin de los hechos. Asimismo, en nuestro derecho este rasgo estara fuertemente marcado por el artculo 71 del Cdigo Penal, que obliga al Juez a investigar cualquier hecho que aparezca como delictivo 97

b)

(legalidad procesal) e incluso el pedido de sobreseimiento del fiscal no vincula al juez. c) El proceso penal no es materialmente una contienda entre partes. Slo es una contienda en el sentido formal, ya que tanto Fiscal como Juez tienen materialmente un fin comn, cual es el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley penal sustantiva. Posicionado al requerimiento fiscal como conditio sine qua non de la instruccin, el Juez se deja a salvo la objecin de la mxima nemo iudex sine actore. Si el Fiscal procediera por s mismo se vulnerara el principio ne procedat iudex ex oficio. La investigacin debe ser jurisdiccional, porque la mayora de los actos que all se realizan son jurisdiccionales, como las medidas de coercin y cautelares, obtencin de prueba, etctera. Slo el Juez, por su ubicacin equidistante de las partes, asegura la imparcialidad, lo que no ocurre con el Fiscal, mxime si se tiene en cuenta que en algunos ordenamientos puede depender del Poder Ejecutivo.

d)

e) f)

g)

4. La investigacin jurisdiccional en el CPPCba. La investigacin penal preparatoria, es decir, la etapa preparatoria del juicio cumplida por un rgano judicial y en virtud de la excitacin oficial (por definicin, del rgano de la acusacin), tiene -en el modelo de procedimiento penal adoptado en nuestra provincia- dos especies: la investigacin fiscal preparatoria y a la investigacin jurisdiccional preparatoria. La primera, conforme surge del art. 301, segundo prrafo, CPPCba, es la regla; la segunda, el procedimiento de excepcin. De esta ltima nos ocuparemos en el presente apartado. En esta especie de investigacin preparatoria, la nota diferencial explica Vivas Ussher- consiste en que el sindicado goza de un privilegio constitucional y en que el rgano encargado de investigar es un rgano jurisdiccional: Juez de Instruccin. La justificacin de este procedimiento explica el autor mencionado- responde ms a exigencias constitucionales de que sea un juez el encargado de investigar en estos supuestos, que a alguna particularidad basada en la eficacia y la eficiencia de atacar a los llamados delitos no convencionales. Es que el regular funcionamiento de los poderes del Estado representa un inters poltico institucional que puede estar en pugna con el inters de justicia. Cuando aqul deba prevalecer, la satisfaccin del segundo experimentar paralizacin o demora. As ocurre, precisamente, con los privilegios previstos por las Constituciones- que tienen determinadas autoridades pblicas en miras al reguardo de la funcin. Hecha esta introduccin, podemos caracterizar a la investigacin jurisdiccional a partir del concepto que propone Vivas Ussher- como la primera y preparatoria etapa del proceso penal, tramitada para que el Juez de Instruccin competente investigue los delitos de accin pblica que aparezcan cometidos por sujetos que gozan de privilegios constitucionales para su investigacin, iniciada en virtud de actos idneos para ello y de los cuales obtiene su base, concretndose en actos de investigacin y de mrito provisional tendientes a fundamentar el juzgamiento, solicitando para ello el desafuero, antejuicio o destitucin ante el rgano poltico- institucional correspondiente, o el sobreseimiento. La Constitucin de la Provincia establece expresamente quines son los sujetos sometidos a un tratamiento procesal penal diferenciado, y a quienes slo se puede 98

someter a la injerencia judicial cuando sus pares consideran que no hay afectacin institucional en el sometimiento a juicio previo del privilegiado: Gobernador, Vicegobernador, miembros del Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal de Cuentas, Ministros del Poder Ejecutivo, Fiscal de Estado, Fiscal General y Defensor del Pueblo (artculo 112). Magistrados y funcionarios del Poder Judicial, designados por el Gobernador previo acuerdo del Senado, no sujetos a juicio poltico (artculo 159). Dichos sujetos se encuentran amparados por el juicio poltico o el jurado de enjuiciamiento. As, los funcionarios del Poder Ejecutivo mencionados en el segundo de los apartados precedentes y los magistrados componentes del Tribunal Superior, deben ser previamente removidos de su cargo por juicio poltico (la Constitucin provincial, en sus artculos 112 y ss., dispone que ellos pueden ser sometidos a juicio poltico por mal desempeo, delito en el ejercicio de sus funciones, crmenes comunes, incapacidad fsica o psquica sobreviniente o indignidad, pudiendo formular denuncia por tales causales cualquier ciudadano). A los fines de ese juicio, la Legislatura se divide en dos salas que se integran en forma proporcional a la representacin poltica de sus miembros en aqulla. La primera tiene a su cargo la acusacin y la segunda el juzgamiento (Constitucin de Crdoba, art. 114). A su turno, los jueces deben ser destituidos por enjuiciamiento o juicio de destitucin (la ley suprema de la provincia, en su artculo 159, seala que los jueces pueden ser denunciados por cualquiera del pueblo ante un Jurado de Enjuiciamiento, al slo efecto de su destitucin, con actuacin del Fiscal General). Esa proteccin, a decir de Vivas Ussher, es un derecho constitucional (Const. Provincial, 112 y 159), que la ley procesal penal de la provincia reglamenta por va de los artculos 14, 15, 301 y 340 del Cdigo Procesal Penal. El obstculo fundado en privilegio constitucional determina las condiciones y lmites de la actividad judicial: se permite la promocin de la accin mediante la requisitoria fiscal y la querella, y, aun, determinada actividad procesal, segn sea el tipo de accin penal a que da lugar el delito que se enrostra al imputado amparado en resguardos constitucionales. As surge de los artculos 14 y 15, CPPCba. Para el caso de delitos que dan lugar a la accin penal pblica, la norma del artculo 14 CPPCba dispone que, una vez que el rgano pblico de la acusacin hubiera formulado el requerimiento de investigacin jurisdiccional contra un legislador, magistrado o funcionario sujeto a desafuero, a juicio poltico, enjuiciamiento o juicio de destitucin, el Juez de Instruccin practicar la investigacin jurisdiccional y podr ordenar todas las medidas previstas en el Cdigo, con excepcin de la requisa personal y la intervencin de comunicaciones del imputado (arts. 208 y 216, CPPCba, respectivamente). Ahora bien, cuando el titular del rgano jurisdiccional encargado de la investigacin pretendiere conducir al imputado por la fuerza pblica, detenerlo o disponer la elevacin de la causa a juicio, deber solicitar previamente el allanamiento de su inmunidad ante quien corresponda, acompaando copia de las actuaciones y expresando las razones que justifiquen tal solicitud. El rgano competente para esa extraccin de la proteccin constitucional ser, segn el caso, el Cuerpo legislativo o el Jurado de Enjuiciamiento. Por su parte, cuando se tratare de delitos que dan lugar a la accin penal privada, el artculo siguiente (CPPCba, 15) establece que las querellas por ese tipo de injustos se tramitarn segn lo dispone el ttulo de la ley procesal que regula, precisamente, el juicio por delito de accin privada (Captulo IV, del Ttulo II, del Libro Tercero, CPPCba). Empero, el Juez de Instruccin no podr fijar audiencia para el debate sin solicitar previamente el allanamiento de la inmunidad ante quien corresponda, acompaando copia de las actuaciones y expresando las razones que justifiquen tal solicitud. 99

Si, en cualquiera de ambos casos, no se produjere el desafuero o destitucin, se dispondr el archivo por auto fundado en que no se puede proceder. Esa detencin del proceso durar hasta tanto, por cualquier otro motivo, el funcionario llegase a cesar en sus funciones, a partir de cuyo momento proseguir. Durante ese lapso -afirma Clemente- se suspende el curso de la prescripcin de la accin penal (CP, 67). El segundo prrafo del artculo 14, CPPCba, establece que, en los casos en que el imputado amparado en privilegios constitucionales hubiere sido aprehendido en flagrante ejecucin de un delito doloso y siempre que sea necesario mantener la privacin de libertad para asegurar la investigacin y la actuacin de la ley, el Tribunal dar cuenta inmediatamente al rgano competente, con la informacin sumaria del hecho, a fin de que proceda a su suspensin o destitucin. En los casos que prev este prrafo, ha dicho la CSJN, no es necesario el desafuero para enjuiciar al legislador, pero el Tribunal deber dar cuenta a quien corresponda dentro del trmino de veinticuatro horas. Se trata de la inmunidad de arresto, o sea, la detencin o privacin de la libertad corporal, pero no de inmunidad de proceso. La causa penal puede iniciarse, mientras no se afecte la libertad del imptuado, que slo es allanable en el caso de sorprenderse in fraganti en la comisin o tentativa del hecho delictivo doloso. Finalmente, el artculo 16, CPP, dispone que, cuando se proceda contra varios imputados y slo alguno de ellos gozara de privilegio constitucional, el proceso podr formarse y seguir contra todos. En los casos de investigacin jurisdiccional preparatoria explica Vivas Ussher-, el rol del Ministerio Pblico Fiscal, cumplido a travs del Fiscal de Instruccin designado legalmente para actuar, consiste en: Recepcionar la denuncia (en caso de existir), y en el trmino mximo de tres das dictar un requerimiento de investigacin jurisdiccional (CPPCba, 341) o solicitar al Juez de Instruccin la desestimacin de la denuncia (CPPCba, 319). Participar en los actos de investigacin y examinar en cualquier momento las actuaciones (CPPCba, 343). Controlar las actuaciones en todo momento del proceso. Proponer diligencias probatorias, las que el Juez practicar cuando las considere tiles y pertinentes (CPPCba, 344). Formular acusacin o solicitar al Juez el sobreseimiento del imputado (CPPCba, 347), al momento de evacuar la vista corrida por el rgano jurisdiccional cuando ste le hubiere recibido declaracin al imputado y estimare cumplida la investigacin.

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UNIDAD 8. La investigacin preliminar (continuacin). La actividad probatoria en la investigacin preliminar. 1. Prueba. Principios generales. A. En sentido amplio, cabe decir que prueba es lo que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente. Esta nocin lata, trasladada al proceso penal, permite conceptualizar a la prueba, segn lo hace Cafferata Nores, como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aqul son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva. Acerca de la importancia de la prueba en el proceso penal se ha destacado que ella puede ser abordada desde tres puntos de vista: I. En primer lugar, la prueba es el medio ms confiable para descubrir la verdad real. La bsqueda de la verdad, fin inmediato del proceso penal, debe desarrollarse tendiendo a la reconstruccin conceptual del acontecimiento histrico sobre el cual aqul versa. La prueba es el nico medio seguro de lograr esa reconstruccin de modo comprobable y demostrable. II. En segundo lugar, la prueba se erige en la mayor garanta contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Segn el sistema vigente, en las resoluciones judiciales slo se podrn admitir como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo cual impide que aqullas sean fundadas en elementos puramente subjetivos. Es que son las pruebas, no los jueces, las que condenan. III. Finalmente, la prueba constituye una de las formas sustanciales del debido proceso. Junto a la acusacin, defensa y sentencia, forma el sustento definitorio de aquella garanta constitucional. As lo ha expresado la CSJN al sostener que la garanta de defensa en juicio (CN, 18) exige, precisamente, la observancia de aquellas formas sustanciales del juicio. A las mencionadas formas debiera agregarse la del recurso, forma sustancial del proceso penal que ha adquirido nueva significacin a partir de la reforma constitucional del ao 1994 y la incorporacin de declaraciones, tratados y convenciones internacionales por ella incorporados a la Carta Magna con jerarqua constitucional (CN, 75, inciso 22). B. Desde una ptica tcnica ms estricta, puede analizarse el concepto de prueba a partir del estudio de cuatro aspectos: i. ii. iii. iv. Elemento de prueba. Organo de prueba. Medio de prueba. Objeto de prueba.

En primer lugar, debe sealarse que elemento de prueba, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin delictiva. De dicha caracterizacin se desprenden los siguientes caracteres del elemento de prueba: Objetividad: El dato debe provenir del mundo externo al proceso y no ser fruto del conocimiento privado del juez, carente de acreditacin objetiva. 101

Legalidad: La prueba no debe obtenerse irregularmente, ni debe incorporarse ilegalmente al proceso. La obtencin puede ser ilegal, porque el dato probatorio se obtenga en violacin de garantas individuales constitucionalmente reconocidas (inviolabilidad del domicilio, prohibicin de obligar a declarar contra s mismo, etc.). Analizando la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Alejandro D. Carri concluye que, a partir de ciertos fallos dictados en tiempos recientes por el Alto Cuerpo, puede afirmarse razonablemente que para nuestro sistema jurdico los elementos de pruebas obtenidos en violacin a garantas constitucionales no son admisibles como prueba de cargo. Se trata de los precedentes Charles Hermanos (CSJN, Fallos, 46:36), Montenegro (CSJN, Fallos, 303:1938) y Fiorentino (LL, 1985-A-159). Segn la ley de nuestra provincia, en estos casos, la tacha de ilegalidad deber alcanzar no slo a las pruebas que constituyen en s mismas el corpus de la violacin, sino tambin a las que se pudieran colectar gracias a aquel quebrantamiento (CPPCba, 194). Tambin puede provenir -la ilegalidad de la obtencin- de la utilizacin de mtodos prohibidos (todas aquellas formas de coaccin directa, fsica o squica, como las drogas de la verdad). La proteccin de ciertos intereses considerados ms importantes (cohesin familiar) que el descubrimiento de la verdad, puede determinar igualmente obstculos probatorios (CPPCba, 220: facultad de abstencin de testimoniar). Tambin puede resultar ilegal la obtencin de la prueba, cuando se atenta contra la condicin de sujeto incoercible del proceso penal del imputado, y se lo constrie a producir prueba en contra de su voluntad (CPPCba, 255: para los careos, p. ej.). De otro costado, la incorporacin puede ser ilegal porque no se respetan los modos establecidos por la ley para hacerlo (juramento del testigo: CPPCba, 227). Tambin porque no se respete alguna formalidad especial impuesta para la produccin de la prueba, relacionada con el derecho de defensa de las partes (notificacin previa en los actos definitivos e irreproductibles: CPPCba, 309). Otro tanto ocurre, cuando no se observa una forma de recepcin determinada que se impone en virtud de los caracteres propios de la etapa del proceso que se transita (testimonios en forma oral durante el juicio: CPPCba, 372 y 393). Relevancia: La utilidad de la prueba depender que el elemento produzca certeza o probabilidad sobre la existencia o inexistencia del hecho que con l se pretende acreditar. Pertinencia: El dato probatorio deber relacionarse con los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participacin del imputado) de la imputacin delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurdicamente relevante del proceso (v. gr., agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad; personalidad del imputado, etc.). Corresponde ahora estudiar el rgano de prueba. ste es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso. Su funcin es la de intermediario entre la prueba y el juez, de un dato conviccional que puede haber conocido accidentalmente (testigo) o por encargo judicial (perito). El medio de prueba, por su parte, es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Su regulacin tiende a posibilitar que el dato existente fuera del proceso penetre en l para ser conocido por el tribunal y las partes, con respeto del derecho de defensa. 102

Por ltimo es objeto de prueba, aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba. Puede ser considerado, el objeto de prueba, en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de vista se examina qu lo que puede ser probado en cualquier proceso penal, desde el segundo, qu es lo que se debe probar en un proceso determinado. En abstracto, la prueba puede recaer sobre hechos naturales o humanos; fsicos o psquicos; sobre la existencia y cualidades de personas, cosas y lugares; sobre las normas de la experiencia comn; sobre el derecho no vigente. No sern objeto de prueba los hechos notorios, ni los evidentes; ni la existencia del derecho positivo vigente (CC, 20: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa...). En concreto, y en un proceso determinado, la prueba deber versas sobre la existencia del hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenen o justifiquen, o influyan en la punibilidad, y la extensin del dao causado. Deber dirigirse tambin a individualizar a los autores, cmplices o instigadores, verificando su edad, educacin, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actu, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y dems circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad. 3. Estados intelectuales o espirituales del juez respecto de la verdad: certeza, probabilidad, duda. El proceso penal tiende a descubrir la verdad sobre la hiptesis delictiva que constituye su objeto, para lo cual no hay otro camino cientfico ni legal que el de la prueba. En virtud de ella, el juez va formando su conviccin acerca del acontecimiento sometido a su investigacin. La prueba va impactando en su conciencia, generando distintos estados de conocimiento. La verdad que se persigue en el proceso penal es, a diferencia de lo que ocurre en sede civil, la histricamente ocurrida, denominada verdad material, verdad correspondencia o verdad real. Cafferata Nores ha definido a la verdad como la adecuacin entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad. Corresponde sealar, sin embargo, que el llegar a sta (a la verdad como correspondencia entre el hecho delictivo del pasado y de lo que de l se haya podido conocer en el proceso) es una aspiracin ideal del proceso penal, a la que no se llega en forma perfecta, tanto por las limitaciones propias de su naturaleza histrica, los problemas, rutinas y prejuicios que influyen en la percepcin judicial y las necesidades de solucin del caso, como por las limitaciones impuestas por el orden jurdico, que subordinan el logro de la verdad al respeto de otros valores, generalmente relacionados con la dignidad humana. La verdad es algo que est fuera del intelecto del juez, quien slo la puede percibir subjetivamente como creencia de haberla alcanzado. Cuando esta percepcin es firme, se dice que hay certeza, a la cual se puede definir como la firme conviccin de estar en posesin de la verdad. La certeza puede tener una doble proyeccin: positiva (firme creencia de que algo existe) o negativa (firma creencia de que algo no existe). Pero estas posiciones son absolutas. El intelecto humano, para llegar a esos extremos, debe generalmente recorrer un camino, debe ir salvando obstculos tratando de alcanzar esa certeza. Y en este trnsito se van produciendo estados intelectuales intermedios. 103

Entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede ubicar a la duda en sentido estricto. La duda es la indecisin del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se est pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, todos ellos igualmente atendibles. O, quizs, ms que equilibrio, sea una oscilacin, porque el intelecto es llevado hacia el s y luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de esos extremos En tanto que habr probabilidad, cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezca, pero los elementos positivos sean superiores en fuerza a los negativos; es decir, que aqullos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento. Cuando los elementos negativos son superiores a los positivos hay improbabilidad. 4. Trascendencia de los estados intelectuales en las distintas etapas del proceso (Mrito sobre la prueba en la investigacin preliminar). La ley subordina el dictado de las decisiones judiciales que determinan el inicio, avance o conclusin del proceso a la concurrencia de determinados estados intelectuales del juez. En el inicio del proceso no se requiere ms que la afirmacin, por parte de los rganos pblicos autorizados de la posible existencia de un hecho delictivo. En ese sentido, no se requiere determinado estado espiritual. Para vincular a una persona al proceso como imputado, basta que exista un estado de duda acerca de su participacin punible (ya que slo la improbabilidad impide la convocatoria coactiva a prestar declaracin indagatoria: CPP, 306, ltimo prrafo). Sin embargo, para imponer ciertas medidas coercitivas, la ley exige motivos bastantes para sospechar (probabilidad) esa participacin (CPP, 306, primer prrafo). Para disponer medidas restrictivas de la libertad del imputado, la ley exige, adems de otros requisitos (CPP, 272 y 281), se exige probabilidad. En ese sentido deben interpretarse los motivos bastantes para sospechar detencin- y los elementos de conviccin suficientes pp-, de los arts. 272 y 281. En el momento de la crtica de la investigacin etapa mixta o intermedia-, y para la elevacin a juicio de la causa (CPP, 354), se exigir tambin probabilidad. Por cierto que la certeza negativa determinar el sobreseimiento (CPP, 350). Por ltimo, en la oportunidad de la sentencia definitiva, slo la certeza sobre la culpabilidad del imputado autorizar una condena en su contra, pues gozando ste de un estado jurdico de inocencia constitucionalmente (CN, 18) y legalmente reconocido (CPP, 1), slo podr ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido la ms plena conviccin del tribunal al respecto. De todo ello surge que, con distintos alcances segn el momento procesal de que se trate y con sentido progresivo-, las situaciones excluyentes de certeza benefician al imputado. Este principio se evidencia con toda su amplitud al momento del dictado de la sentencia definitiva, pues el sistema jurdico exige al tribunal, para poder dictar una sentencia de condena, la certeza de culpabilidad del imputado. De ello se sigue que en caso de incertidumbre ste debe ser absuelto: in dubio pro reo. Libertad probatoria. El art. 192, CPPCba, establece este principio, cuya vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo relaciona con la necesidad de alcanzar la verdad real. El mismo puede caracterizarse as: 104

En el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba. Sin embargo, no es un principio absoluto, ya que en relacin con el objeto de prueba, debe decirse que es posible hacer prueba sobre cualquier hecho o circunstancia interesante para la investigacin, siempre y cuando la prueba no recaiga sobre hechos o circunstancia que no estn relacionados con la hiptesis que origin el proceso de modo directo o indirecto; o sobre temas sobre los cuales no se puede probar por expresa prohibicin legal (v. gr., prueba de la verdad de la injuria: CPPCba, 111). Por otro lado, y en relacin con los medios de prueba, corresponde sealar que la ley no exige la utilizacin de un medio determinado para probar un objeto especfico, siendo posible hacer prueba no slo con los medios expresamente regulados en la ley sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad. La libertad probatoria respecto a los medios tiene excepciones: stos no deben afectar la moral, estar expresamente prohibidos (cartas sustradas, por ejemplo), incompatibles con nuestro sistema procesal (v. gr., juramento decisorio) o con el ordenamiento jurdico general argentino (v.gr., que tiendan a violentar la inviolabilidad de la conciencia humana). Tampoco sern admisibles aqullos medios no reconocidos por la ciencia como idneos para general conocimiento (ej., adivinacin). Finalmente, para acreditar determinado objeto de prueba, la ley puede establecer un medio probatorio especfico, con carcter obligatorio (ej., el estado civil de las personas, que slo puede probarse conforme la ley civil). Actividad probatoria. Concepto. Es el esfuerzo de todos los sujetos procesales, tendiente a la produccin, recepcin y valoracin de los elementos de prueba. Por virtud del inters pblico en juego en la materia criminal, los cdigos en general han puesto la mayor parte de esta actividad de los rganos pblicos (MPFiscal, Polica, Tribunales), quienes intentarn lograr el descubrimiento de la verdad sobre la imputacin. Los sujetos privados, en cambio, tratarn de introducir slo los elementos probatorios que sean tiles para sus intereses particulares. En el proceso civil rige, por lo general, la carga de la prueba, concebida como la condicin impuesta a quien afirma un hecho en el cual basa su pretensin, de acreditar su existencia, so pena de que si no lo hace cargar con las consecuencias de su inactividad, la cual puede llegar a ocasionar que aqulla sea rechazada por no haber probado el hecho que le dara fundamento. En el proceso penal, en cambio, este principio no tiene ese sentido ni esos alcances en su aplicacin prctica. El imputado, en virtud de su estado jurdico de inocencia (CN, 18) no tiene ninguna obligacin de probar su inculpabilidad. Corresponde al Estado, el esfuerzo tendiente a demostrar la responsabilidad penal, pero tambin con el deber de investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad del imputado, pues su actuacin debe verse presidida por un criterio objetivo. Los rganos que deben destruir el estado de inocencia, no son todos, es decir, polica, fiscales y jueces, sino slo el Ministerio Pblico Fiscal. A ste le toca la responsabilidad probatoria sobre los extremos de la imputacin delictiva, tendiendo a su cargo, primero, la investigacin preparatoria de la acusacin, y luego, el peso de la iniciativa probatoria durante el juicio que decidir sobre ella. El tribunal, en la etapa preliminar, slo tendr atribuciones de control y decisin provisional; en el juicio deber juzgar imparcialmente, no investigar. Pero, en suma, no se puede decir tampoco que el MPF tenga la carga de la prueba de la acusacin, pues su inters no es el de lograr cualquier condena, sino una condena arreglada 105

a derecho, de modo que incluso frente a la absolucin su inters quedar satisfecho si ella fuera justa. Pero s tiene la responsabilidad de procurar la prueba sobre los extremos de la imputacin delictiva. Momentos de la actividad probatoria. Se suelen distinguir tres momentos en la actividad probatoria: I. II. III. Proposicin Recepcin Valoracin

La proposicin es la solicitud que el Ministerio Pblico y las partes formulan ante el tribunal, para que se disponga la recepcin de un medio de prueba La atribucin tiene distintos alcances segn la etapa del proceso (proposicin de diligencias en la IPP; derecho de ofrecer pruebas en el juicio; CPPCba, 335, 344, 363 y 364). En todo caso, rige el principio de la comunidad de la prueba, en virtud del cual la ofrecida por una de las partes deja de pertenecerla a partir de ese momento, y queda adquirida para el proceso. La recepcin ocurre cuando el tribunal lleva a cabo el medio de prueba, posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que surja de su realizacin La valoracin, por ltimo, es la operacin intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos Si bien es una tarea principalmente a cargo de los rganos jurisdiccionales (y que se exterioriza en la motivacin de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso), tambin corresponde a las partes civiles, al querellante, al ministerio fiscal y al defensor del imputado. 5. Sistemas de valoracin de la prueba. En la historia del proceso penal explica Balcarce- cuatro han sido los criterios de valoracin de la prueba, a saber: I. II. III. Prueba legal; Intima conviccin; Libre conviccin o Sana crtica racional.

En el sistema de la prueba legal, o prueba tasada, es la ley procesal la que prefija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba, estableciendo bajo qu condiciones el juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque ntimamente no lo est) y, a la inversa, sealado los casos en que no puede darse por convencido (aunque ntimamente lo est). Como ejemplo del primer supuesto, Cafferata Nores seala la norma que establece que el testimonio conteste de dos personas de buena fama ser plena prueba del hecho sobre el cual recaiga. Como ejemplo del segundo, se recuerda la que impeda tener por acreditado el hecho delictivo si no constaba la existencia del cuerpo del delito. Este sistema, ante el propsito de descubrir la verdad, no se evidencia como el ms apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de lo acontecido pueda ser probada de modo diferente del previsto por la ley. 106

En el sistema de la ntima conviccin, por su parte, la ley no establece regla alguna para la apreciacin de las pruebas. El juez es libre de convencerse, segn su ntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aqullas segn su leal saber y entender. A esta caracterstica debe agregrsele otra explica Cafferata Nores-, cual es la inexistencia de la obligacin de fundamentar las decisiones judiciales. Si bien este sistema, propio de los jurados populares, tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la conviccin del juez a formalidades preestablecidas, presenta como defecto evidente el de no exigir la motivacin del fallo, generando el peligro de arbitrariedad y, por ende, de injusticia. Finalmente, el sistema de la libre conviccin o sana crtica racional, al igual que el anterior, establece la ms plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre en aqul, que las conclusiones a que se llegue sean el fruto racional de las pruebas en que se las apoye. Claro que si bien el juez, en este sistema, no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las ms amplias facultades al respecto, su libertad tiene un lmite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la correccin del pensamiento humano. La libre conviccin se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razn, es decir, las normas de la lgica leyes de coherencia y derivacin, y sus principios de identidad, no contradiccin, tercero excluido y razn suficiente-, de las ciencias y de la experiencia comn. La otra caracterstica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligacin impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que lleg y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. El art. 193, CPPCba, impone este sistema de valoracin de la prueba, que, valga agregar, requiere de dos operaciones intelectuales: la descripcin del elemento probatorio (p. ej., lo que el testigo dijo), y su valoracin crtica, tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusin que en l se apoya. Se combinan as concluye Cafferata Nores-, las exigencias polticas y jurdicas, relativas a la motivacin de las resoluciones judiciales, con las mejores posibilidades de descubrir la verdad sin cortapisas legales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso. 7. Reglas y exigencias formales para los actos relacionados con el mrito probatorio: a) La declaracin del imputado (remisin). En la Unidad 3, cuando desarrollamos la inviolabilidad de la defensa en juicio, como garanta constitucional que protege al perseguido penalmente, estudiamos la declaracin del imputado. Ella consiste en la manifestacin por antonomasia de su defensa material, vale decir, la que el imputado ejerce personalmente. La declaracin del imputado (CPPCba, 258 a 267; CPPNacin, 294 a 305), sealbamos en aquella unidad didctica, es la oportunidad que se le otorga a ste, en virtud del derecho constitucional de defensa en juicio, para presentar su versin de los hechos, ofrecer su descargo, proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que tienen a su cargo la preparacin de la acusacin o el juicio. En consecuencia, la posibilidad de declarar del imputado debe ser entendida del modo ms amplio posible. La declaracin del 107

imputado, ciertamente, es un derecho y no una obligacin, por lo que aqul nunca puede ser obligado a declarar. Para que las manifestaciones del imputado representen la realizacin prctica del derecho a ser odo, como parte integrante del derecho a la defensa, la ley suprema ha prohibido toda forma de coercin que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. sta es la verdadera ubicacin sistemtica de la regla que prev que nadie puede ser obligado a declarar contar s mismo (nemo tenetur se ipsum accusare; CN, 18) y suprime toda especie de tormento (CN, 18): constituye al imputado, como rgano eventual de informacin o transmisin de conocimiento, en un sujeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisin en este sentido debe ser respetada. En cuanto a la estructura del acto, podemos sostener que la declaracin del imputado se desarrolla sobre la base de tres momentos fundamentales. El primer momento es el de identificacin, explica Clari Olmedo, y est previsto en todos los cdigos aunque con diverso contenido. El de Crdoba, lo hace en su artculo 260; el de la Nacin, en el 297. Es un interrogatorio, ensea aquel procesalista, que no puede omitirse, para obtener del imputado un conjunto de datos relativos a su persona, que se conocen por generales de la ley. Se refieren a su ubicacin civil y social: nombre, apellido, apodo, domicilio, edad, nacionalidad, estado civil, profesin u oficio, situacin ambientan y antecedentes penales, y los cdigos modernos agregan la residencia, datos de los padres y hermanos, condiciones y modo de vida, lugar de nacimiento, enfermedades, etctera. El acto contina agrega Clari Olmedo- con una serie de informaciones tendientes a determinar la deposicin sobre el hecho y en su caso a darle la base u orientarla. Esencialmente consiste en la intimacin, la defensa tcnica y el derecho de abstencin. La intimacin consiste en poner al imputado en pleno conocimiento del hecho objeto del proceso para que pueda contestarlo eficazmente. Se integra con la informacin sobre cules las pruebas existentes hasta el momento. La informacin sobre el derecho a abstenerse de declarar sobre el hecho debe ser aclarada en forma de que el imputado comprenda que esa abstencin no perjudica en nada su situacin. Si optara por esta alternativa, ello se har constar en el acta y el acto concluye. Lo relativo a este segundo momento de este acto procesal, se encuentra regulado en los arts. 261 CPPCba y 298 CPPNacin. Finalmente, tiene lugar la declaracin sobre el hecho (arts. 262 CPPCba y 299 CPPNacin). Cuando el imputado manifiesta que quiere declarar, tiene lugar el elemento medular del acto (Clari Olmedo). Es la exposicin sobre los hechos libremente vertida por el imputado. Debe comenzar por una invitacin para que el perseguido penalmente exponga lo que desee sobre el hecho intimado y proponga las medidas de investigacin que lo favorezcan. Despus se autoriza el interrogatorio, consistente en preguntas, que no pueden ser coactivas ni ardidosas (arts. 263 CPPCba y 299 CPPNacin), orientadas a esclarecer los hechos relatados por el imputado. Concluida la declaracin, corresponde cerrar el acto. Para ello se proceder a la lectura que permite su rectificacin, aclaracin o ampliacin, todo lo cual ser tambin consignado en el acta. El imputado tiene el derecho de leer el acta; si no lo usa lo har el secretario en alta voz. El acta ser suscrita por todos los presentes (arts. 264 CPPCba y 301 CPPNacin). Si alguien no pudiere o no quisiere hacerlo, ello se har constar y no afectar la validez de aqulla. b) El auto de prisin preventiva y el de procesamiento. Forma. Contenido. Fundamento.

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La prisin preventiva, medida de coercin personal del imputado ms gravosa que contemplan nuestras leyes fue ya estudiada en la Unidad 3 de esta asignatura, a donde remitimos en premio a la brevedad. La prisin preventiva ser dispuesta despus de recibida su declaracin al imputado (arts. 336 y 345 CPPCba) por decreto fundado, cuando la ordene el Fiscal de Instruccin (art. 336 y 282 CPPCba), y por auto fundado, cuando lo haga el Juez de Instruccin, en los casos de investigacin jurisdiccional preparatoria (art. 345 y 282 CPPCba). A tenor de lo previsto por el artculo 282 CPPCba para el dictado de la prisin preventiva se debern cumplir determinados recaudos legales, cuya inobservancia se castiga con sancin de nulidad. Ellos se vinculan con la forma y contenido del acto procesal que la ordena. As, siempre que se verifiquen los extremos que justifican esta medida coercitiva (art. 281 CPPCba), la misma ser dispuesta mediante una resolucin que deber contener los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una sucinta enunciacin de los hechos; los fundamentos de la decisin; la calificacin legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables, y la parte resolutiva. El fundamento de la providencia que ordena la prisin preventiva, explica Clari Olmedo, estriba en la existencia de mrito para llevar al imputado a juicio. En realidad, dice, se trata de la fundamentacin que se exiga para el procesamiento en cuanto juicio provisional y de probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado. Por su parte, el CPPNacin establece como condicin de procedencia de la prisin preventiva, el procesamiento (art. 312 CPPNacin). Esta institucin era receptada por el cdigo cordobs de 1940, pero fue eliminada del digesto vigente a la fecha en esa provincia. Las razones de ello son expuestas por Cafferata Nores, quien afirma que el sentido y valor que el legislador de 1940 haba asignado al auto de procesamiento como mrito instructorio inicial fueron desvirtuados por el paso de medio siglo de prctica, que lo convirti en mrito instructorio final, superponindolo con el momento crtico de la instruccin. Por ello, se crey prudente, en la reforma que concluy con la sancin de la ley 8123, no seguir insistiendo. Si la decisin sobre la situacin del imputado se realizaba contra legem- al concluir la investigacin, pareci conveniente dar transparencia a lo que ocurra y regular que ello suceda en ese momento. El procesamiento consiste en la recepcin jurisdiccional de la imputacin provisionalmente asumida. Es una declaracin del instructor remarca Clari Olmedo- acerca de la probable culpabilidad del imputado en un concreto hecho delictuoso, por lo cual puede ser llevado a juicio. El procesamiento debe motivarse en las constancias del expediente reunidas durante los primeros momentos de la investigacin, y fundarse en conclusiones que impliquen la obtencin de elementos de conviccin suficientes para ese mrito de posible condena en el futuro. Se trata de la valoracin de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, an no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusacin (Clari Olmedo). La forma y el contenido del pronunciamiento que dispone el procesamiento y la prisin preventiva se encuentran contemplados en el artculo 308 CPPNacin. La providencia debe asumir la forma de auto, el cual deber contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una somera enunciacin de los hechos que se atribuyan y de los motivos en que la decisin se funda, y la calificacin legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables. En todos esos elementos, ensea Clari Olmedo, el auto de procesamiento debe bastarse a s mismo, aunque se redacte en forma breve y concisa. Su dispositivo es la expresa declaracin de procesar al imputado que se identific, con respecto al hecho 109

descripto y estimado probable como delito y en el cual particip, citando las normas penales que lo captan como tal en el correspondiente tipo, grado, desarrollo o pluralidad. c) El auto de falta de mrito. Forma. Contenido. Fundamento. En su valor sustancial, la falta de mrito es un pronunciamiento intermedio, de alcance dubitativo, entre el procesamiento y el sobreseimiento (Nacin) o entre la formulacin de la acusacin y el sobreseimiento (Crdoba). Pero desde el punto de vista formal, se muestra como un mrito desincriminador y provisional del perodo de la investigacin preliminar con respecto al indagado como imputado y al hecho que se le atribuy (Clari Olmedo). La falta de mrito se pronuncia sin perjuicio de continuar la investigacin. El CPPNacin contempla la falta de mrito en su artculo 309, en tanto que la ley de Crdoba lo hace en su artculo 358, recientemente modificado por ley 8930 (BO 29/6/01).

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UNIDAD 9. Los medios de prueba en particular en el proceso penal. 1. Los medios de prueba en particular. Nociones introductorias. El principio de libertad probatoria explica Vivas Ussher- permite la utilizacin de diversos medios probatorios, respecto de los cuales las distintas secciones del Captulo IX, Ttulo VI, Libro Primero, del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba (ley 8123) reglamenta en forma explcita los principales. Ellos son la inspeccin y la reconstruccin (Seccin segunda), el registro y la requisa (Seccin tercera), el secuestro (Seccin cuarta), los testigos (Seccin quinta), peritos (Seccin sexta) e intrpretes (Seccin sptima), los reconocimientos (Seccin octava) y los careos (Seccin novena). Son los mismos medios que trae la ley procesal de la Nacin (ley 23.984) en los distintos captulos que integran el Ttulo 3 de su Libro segundo. En la unidad didctica precedente propusimos un concepto de medio de prueba. El mismo no difera del que brinda Clari Olmedo, para quien medios de prueba son los actos procesales destinados a introducir en el proceso los elementos de conviccin. Lleva razn el ltimo autor citado, en cuanto que los cdigos regulan esos medios en todo su desarrollo, caracterizando el rgano y el procedimiento para la recepcin. Conforme surge de lo expuesto al comienzo, no se trata de una enumeracin taxativa en cuanto al medio en s, pero se impone uno u otro de los procedimientos regulados, debido a que con ellos se garantiza el contralor y eficacia de la prueba. Desde que no se trata de una enumeracin taxativa, el medio para introducir el elemento de prueba puede ser cualquiera, an cuando no se encuentre expresamente previsto, pero se deber respetar el procedimiento probatorio que ms se adecue a la naturaleza y extensin de otro expresamente contemplado. En otras palabras, cuando se escoja un medio probatorio no previsto expresamente por la ley, la prueba se realizar de conformidad a la clase de prueba que guarde mayor analoga con la primera (Vivas Ussher). En lo que sigue, procuraremos desarrollar los medios que prev de modo particular la ley procesal y lo haremos segn el orden de aparicin en que ella los regula. 2. Inspeccin y reconstruccin. A. La inspeccin judicial conforme la definicin de Cafferata Nores- es el medio probatorio por el cual el rgano judicial percibe directamente con sus sentidos es decir, sin intermediarios- materialidades que puedan ser tiles, por s mismas, para la reconstruccin conceptual del hecho que se investiga, dejando constancia objetiva de sus percepciones. Esa percepcin puede ser de visu o por otro medio sensorial. El sentido de los seres humanos que se utiliza para realizar este medio probatorio est indudablemente determinado por la naturaleza del hecho que se pretende probar. Los ejemplos de Clari Olmedo son suficientemente ilustrativos: por el tacto puede percibirse la aspereza de un cuerpo; por el odo puede apreciarse el tumulto de una calle. La inspeccin judicial, cualquiera sea el objeto sobre el cual recaiga, tiene la misma regulacin legal, aun cuando se puedan advertir modalidades especiales en orden a sus fines y medios auxiliares, segn se trate de personas, cadveres, cosas o lugares (Cafferata Nores). El fin primordial de la inspeccin judicial surgen de la propia ley. As, los artculos 195 CPPCba y 216 CPPNacin establecen que ella se enderezar a comprobar los rastros y otros efectos materiales que el hecho hubiera dejado. Rastros, explica Cafferata Nores, son las huellas que indican directamente la existencia del delito (v. gr., desgarros himeneales que indican la violacin; rotura de cerradura que indica el desapoderamiento con fuerza en las cosas; quemaduras de pastos que indican el incendio intencional). Efectos materiales del 111

hecho, por su parte, son modificaciones del mundo exterior producidas por el delito, pero que, a diferencia de los rastros, no indican directamente su comisin. Todo lo percibido ser descrito detalladamente en un acta que se labrar a tal fin. Si el hecho no dej rastros o no produjo efectos materiales, o si stos desaparecieron o fueron alterados, prescriben los artculos 196 y 217 de los Cdigos de Crdoba y la Nacin respectivamente, se describir el estado existente y, en lo posible, se verificar el anterior. En caso de desaparicin o alteracin, se averiguar y har constar el modo, tiempo y causa de ellas. El rgano judicial puede valerse, para la inspeccin, de testigos, peritos e intrpretes. Para mayor eficacia de las inspecciones, tiene tambin la facultad de ordenar todas las operaciones tcnicas y cientficas convenientes, pero, como no se trata de peritajes o interpretaciones ordenadas con arreglo a los artculos 231 y 247 CPPCba, y 253 y 268 CPPNacin, respectivamente, es decir, no se trata de una prueba a cargo de aqullos, no rigen las disposiciones sobre tales operaciones (Nez). Asimismo, y para garantizar la realizacin y los resultados de la inspeccin, se podr ordenar que no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca inmediatamente cualquier otra, la cual podr ser compelida por la fuerza pblica, incurriendo, en caso de desobediencia, en la responsabilidad de los testigos (Cafferata Nores). Se tratan todos estos de medios auxiliares con que el rgano judicial cuenta para la realizacin del medio de prueba que nos ocupa. Con arreglo a lo dispuesto por la ley, la inspeccin puede realizarse en relacin con personas, cadveres, cosas y lugares. En cuanto a la primera clase de inspeccin, vale decir, la inspeccin de personas, debe decirse que ella ser efecta con el propsito de comprobar los rastros u otras alteraciones que en ellas hubiera dejado el delito. La inspeccin puede realizarse sobre el cuerpo de una persona, tanto de sus partes normalmente exhibibles como de las zonas pudendas, pero en este ltimo caso, habr que cuidar que se respete el pudor del examinado. Pero tambin autoriza la ley la inspeccin mental, consistente en la verificacin personal del titular del rgano judicial sobre las huellas psquicas que el delito ha causado (v. gr., estado depresivo), aunque es valor entendido que regularmente el acto requerir el auxilio pericial (Cafferata Nores). La inspeccin puede recaer sobre el imputado o sobre terceras personas. Con relacin al primero, explica aquel autor, se la autoriza con tal que sea necesaria para la investigacin. Con relacin a terceros, en cambio, la ley exige grave y fundada sospecha o absoluta necesidad, porque se trata de personas sobre quienes no pesa sospecha de participacin criminal. La inspeccin de cadveres, por su parte, se lleva a cabo con el propsito de establecer los rastros u otros efectos materiales que el delito hubiera dejado en ellos (v. gr., nmero y ubicacin de las lesiones, posicin final, etc.). La inspeccin de cosas explica Cafferata Nores-, an cuando no lo establezca expresamente la ley, tiene como mbito de aplicacin el de las cosas muebles, pues los inmuebles sern objeto de la inspeccin de lugares. Lo habitual, agrega, es que la inspeccin recaiga sobre cierta clase de cosas: la que constituye el objeto del delito o el instrumento utilizado en su comisin. Finalmente, la inspeccin de lugares tiene por finalidad verificar los rastros y otros efectos materiales que el hecho hubiera dejado all (p. ej., impacto de bala en la pared; 112

manchas de sangre en el piso, etctera). Sin embargo, la inspeccin de lugares ser procedente tambin con otras finalidades, como la verificacin de la intensidad del trnsito en una bocacalle, la luminosidad del lugar del hecho, etctera. No slo respecto del lugar en que se habra cometido el delito que se investiga, puede realizarse la inspeccin; antes bien, ella puede ejecutarse respecto de otros lugares (v. gr., el lugar desde el cual el testigo dijo que pudo ver el hecho, para verificar si es cierto que desde all pudo verlo). B. La reconstruccin del hecho, por su parte, es el acto procesal que consiste en la reproduccin artificial e imitativa de un hecho pasado, en las condiciones en que se afirma o se presuma que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se efectu o pudo efectuarse de un modo determinado (Cafferata Nores). Mediante ella, dice Cafferata Nores, se pretende evocar un suceso, poniendo en juego todos los elementos materiales y personales que debieron contribuir a su formacin. En forma semejante la caracteriza Clari Olmedo, quien sostiene que se trata de un experimento donde el juzgador observa directamente el obrar de las personas y la significacin de las cosas en la produccin artificial del acontecimiento. El acto, entonces, consiste en ubicar y hacer actuar en el lugar del hecho a todas las personas y cosas que aparezcan como que han estado en el momento de cometerse el delito, buscando reproducir las conductas y cambios operados y simulando los resultados. Es ste un medio de prueba muy eficaz en el proceso penal, y con frecuencia sirve a la defensa del imputado ante la posibilidad de destruir pruebas de cargo. Presupuesto para la realizacin de la reconstruccin es la incorporacin previa de elementos de prueba de los que pueda inferirse la existencia del acontecimiento a reconstruir. El mismo se encuentra establecido de modo expreso en el artculo 200 CPPCba y, aunque no lo menciona de esa manera el artculo 221 del CPPNacin, puede considerarse un presupuesto implcito. La participacin del imputado en este acto procesal de prueba ha de ser totalmente voluntaria, conforme lo establecen claramente las normas precitadas. Sostener lo contrario, seala con acierto Cafferata Nores, importara exigirle que acta como rgano de prueba en contra de su libre voluntad, lo que se encuentra expresamente establecido por la ley procesal (artculos 259 CPPCba y 296 CPPNacin). De consiguiente, cuando el encartado intervenga en una reconstruccin, sern aplicables las normas de la declaracin del imputado y el acto funcionar como un medio de defensa en lo que a l respecta, sin perjuicio de que su participacin y los elementos de prueba que por ella surjan, pueda ser aprovechada como prueba en su contra o con respecto a un coimputado (Cafferata Nores). 3. Registro y requisa. A. En nuestro derecho, explican Ayn y Balcarce, se conoce por registro, la actividad cumplida por un tribunal o Fiscal de Instruccin (siempre que no fuere necesario allanar el domicilio), o un delegado de cualquiera de ellos, por la que se persigue el hallazgo del imputado o de los objetos o rastros relacionados con el delito en un determinado lugar, generalmente cerrado, para proceder a su incautacin (captura o secuestro) o conservacin con fines procesales. Al igual que la requisa, el registro se trata, en realidad, de una medida de coercin real, puesto que consisten en limitaciones a derechos constitucionalmente protegidos (domicilio, otros lugares e intimidad corporal), cuya finalidad es llevar a cargo una medida de coercin inmediata de carcter real o personal o, en su caso, obtener elementos de prueba para el proceso (Ayn- Balcarce). La ley se refiere a un determinado lugar (artculos 203 CPPCba y 224 CPPNacin), ergo, a un espacio ocupado o que pueda ser ocupado por un objeto. Cuando ese espacio 113

explica aquellos juristas- est vinculado jurdicamente a una persona y los derechos que de esta relacin surjan puedan verse afectados, el legislador impone determinados requisitos para su examen. Es por eso que el registro no se limita a espacios domiciliarios solamente, sino que puede recaer sobre otros sitios, como, por ejemplo, un automvil, siempre que no configure una morada (Ayn Balcarce). Sin embargo, el ms usual de los registros es el realizado en un domicilio. Desde que consiste en una medida coercitiva de investigacin, el registro ha de proceder cuando el tribunal tenga sospechas fundadas de que en un determinado lugar se encontrar el objeto o la persona cuyo secuestro o captura es de inters para el proceso. Para el acto de registro se podr utilizar la fuerza pblica para prevenir cualquier tipo de resistencia, pudiendo aquel ser practicado directamente por el rgano judicial o ser delgado en funcionarios de la Polica Judicial. En este caso, explican Ayn y Balcarce, la ley se preocupa en imponer estrictas precauciones para ajustarse a las garantas constitucionales, las que fundamentalmente se traducen en el libramiento y requisitos de la orden y en la asistencia del delegado por un testigo que, en lo posible, sea extrao a la reparticin policial. La orden debe ser escrita y debe contener, bajo pena de nulidad, el nombre de la persona a quien se encarga la realizacin de la medida, e indicar el da hora y lugar en que debe practicarse (artculos 203 CPPCba y 224 CPPNacin). Practicado el registro, se debe labrar un acta cuyo contenido es el siguiente: a) el lugar; b) la fecha; c) nombre y apellido de las personas que actuaren; d) el resultado de la medida cumplida. A tal efecto, explican Ayn y Balcarce, se detallarn las diligencias practicadas, indicndose si se consigui o no el fin perseguido: descubrimiento de rastros, objetos encontrados, captura de la persona buscada, etctera, como as tambin todas las circunstancias tiles para la investigacin (artculos 207, cuarto prrafo, CPPCba, y 228, tercer prrafo, CPPNacin). El acta, previa lectura, deber ser firmada por todos los concurrentes al acto; cuando alguno no pudiere o no quisiere firmar, se har mencin de ello y se expondr la razn (artculos 207, quinto prrafo, CPPCba, y 228, cuarto prrafo, CPPNacin). En muchos casos, ensean Ayn y Balcarce, se hace necesario que la justicia penetre a un local cerrado para practicar determinados actos indispensables o necesarios para el desenvolvimiento del proceso: inspeccin, registro, reconstruccin, secuestro, etctera. Si la persona que tiene derecho a excluir a terceros o a cuyo cargo est la custodia del lugar presta su consentimiento para esa penetracin, su actitud significa una colaboracin para el acto a cumplir, que salva el primer obstculo de carcter jurdico consistente en la garanta constitucional de la inviolabilidad del domicilio (artculo 18 CN; artculo 45 Const. Pcial.). Pero si se carece de la voluntad expresa o presunta de quien pueda consentir la introduccin de la autoridad en el recinto cerrado, ese obstculo slo podr ser superado mediante la medida que se ha dado en llamar allanamiento. En este sentido, el allanamiento importa la entrada al lugar habitado ajeno, sus dependencias u otro lugar cerrado sin el consentimiento de quien tiene la potestad para disentir en el caso concreto con esa entrada (Ayn Balcarce). Clari Olmedo define al allanamiento como el franqueamiento compulsivo de un lugar cerrado en contra de la voluntad de quien est protegido para la garanta constitucional de inviolabilidad de domicilio, cumplido por la autoridad judicial con fines procesales, y legitimado solamente si se han satisfecho las formalidades impuestas por la ley ritual. Slo puede disponerlo un rgano jurisdiccional (artculo 203, primer prrafo, CPP), el cual tiene la opcin de cumplirlo directamente o delegarlo en un funcionario de la Polica Judicial (artculos 203, segundo prrafo, CPPCba, y 224, segundo prrafo, CPPNacin). 114

Desde el punto de vista de las formalidades y de las circunstancias fcticas que concurran en el caso concreto, se distinguen indican Ayn y Balcarce- dos especies de allanamiento: el allanamiento con orden y el allanamiento sin orden. La regla es que la resolucin sobre el allanamiento de un local, cualquiera sea ste, debe emanar del rgano jurisdiccional, sea de oficio o a peticin de otra autoridad judicial o administrativa (artculo 45 Const. Pcial.; artculo 203, primer prrafo, CPPCba). La resolucin no puede ser dictada en forma arbitraria, toda vez que se requiere motivos suficientes para presumir que se dan algunas de las circunstancias a que aluden, respectivamente, los artculos 203, primer prrafo, CPPCba, y 224, primer prrafo, CPPNacin). Se ha dicho que ella debe indicar el lugar, la fecha y la hora de realizacin del allanamiento. Las previsiones ms estrictas (artculos 204 CPPCba y 225 CPPNacin) son las referentes a los lugares habitados o sus dependencias cerradas, vale decir, los que el Cdigo Penal (artculo 150) capta con la expresin morada y las dependencias, restringindola a esta ltima, a los espacios materiales que sin hacer parte del lugar habitado en s, representan lugares cerrados que lo complementan sin solucin de continuidad. Las formalidades de esta clase de allanamiento se prevn en los artculos 207 CPPCba y 228 CPPNacin. Por otro lado, la ley contempla en forma especfica el allanamiento de otros locales distintos de la morada (artculos 205 CPPCba y 226 CPPNacin). En cuanto a la segunda especie de allanamiento, corresponde sealar que el mismo proceder sin orden, en casos de excepcin, taxativamente enumerados por la ley (artculos 206 CPPCba y 227 CPPNacin). Su comprensin debe efectuarse en razn de la acuciante urgencia implcita en la ndole de los supuestos autorizados. En tales hiptesis, solamente los funcionarios de la polica pueden ejecutar el allanamiento de morada (artculos 206 CPPCba y 227 CPPNacin). B. La requisa personal es la inspeccin del cuerpo de una persona y de lo que lleva puesto sobre l, destinada a la bsqueda de cosas relacionadas con un delito (Ayn Balcarce). La requisa se puede practicar sobre una persona (artculos 208 CPPCba y 230 CPPNacin), que puede ser tanto el imputado como una persona que no revista tal calidad. Adems de realizarse en el cuerpo de la persona (v. gr., la boca, las axilas, los intersticios entre los dedos, el recto, la vagina), puede extenderse a lo que lleva sobre s misma (ej., vestido exterior, ropa interior), pero no lo que lleva consigo (v. gr., paquete, bulto, cesto) o en forma separada (ej., las que habiendo estado sobre una persona se encuentran separadas en la actualidad como el sombrero). La requisa es una actividad previa al secuestro de las cosas relacionadas con el delito, aseveran Ayn y Balcarce. Cosas relacionadas con el delito, explican los mismos autores, son slo las pertinentes al delito, o sea, las cosas afectadas materialmente por el delito (v. gr., la cosa daada) y los instrumentos del delito; y, adems, las cosas utilizadas para la preparacin del delito o para asegurar o aprovechar sus resultados (cuerpo del delito). La ley regula de modo particularizado el modo y las formalidades de ejecucin de la requisa (artculos 209 CPPCba y 230 CPPNacin). 4. Secuestro. El secuestro es una medida coercitiva para la adquisicin material de la prueba (Clari Olmedo). Es la aprehensin y retencin de la cosa o efectos relacionados con el hecho que se investiga, limitando el derecho de uso y goce sobre ellos con fines de prueba (Clari Olmedo). 115

El acto en s, agrega el autor mencionado, se agota con la aprehensin de la cosa, pero el estado coercitivo se manifiesta en la retencin por custodia o depsito. Como regla, el acto requiere la orden judicial, y su cumplimiento puede ser delegado a un funcionario policial (artculos 210 CPPCba y 231 CPPNacin). Sujeto pasivo del secuestro, ensea Clari Olmedo, es el tenedor del objeto sin que al respecto haya limitaciones. Ese objeto debe consistir, agrega, en cosa mueble o efecto con significacin representativa pero en su materialidad. Las leyes se refieren a las cosas relacionadas con el delito, a las cosas sujetas a confiscacin y a las que pueden servir como medio de prueba (artculos 210 CPPCba y 231 CPPNacin). La ley excluye como objeto de esta medida de coercin real, a las cartas, documentos o grabaciones que se enven o entreguen a los defensores para el desempeo de su cargo (artculos 212 CPPCba y 237 CPPNacin). La razn de la regla, seala Nez, es la presuncin del secreto profesional puesto al servicio de la libertad de la defensa penal o civil. El remitente puede ser la parte defendida o un tercero. El desempeo del cargo, como finalidad del envo o entrega, no slo comprende la utilizacin de las cartas y documentos como pruebas, sino a los efectos de la ilustracin del defensor sobre el caso. Los efectos secuestrados sern inventariados y puestos bajo segura custodia, siendo conservados y asegurados hasta que se cumpla la finalidad de la medida (artculos 217 CPPCba y 238 CPPNacin). Quedarn reservados en el Tribunal o se dispondr su depsito (artculos 213 CPPCba y 233 CPPNacin). 5. Testigos. El testimonio es la declaracin de una persona fsica, recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepcin de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propsito de contribuir a la reconstruccin conceptual de stos (Cafferata Nores). Es prueba muy importante en el proceso penal, sostiene con acierto Clari Olmedo, quien, sin embargo, advierte que ella es peligrosa para el descubrimiento de la verdad. Su fundamento moral, explica, se encuentra en la necesidad de acordar que el testigo por regla no intenta engaar. No es testimonio en sentido propio la declaracin del imputado porque ella est regulada para su defensa y no como medio de prueba (Clari Olmedo). Es claro, por otra parte, que el conocimiento que pueda tener el testigo sobre los hechos investigados deber haberlo adquirido por percepcin sensorial y antes de ser llamado, puesto que, si previo encargo judicial refiere conclusiones a las cuales ha llegado por sus conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, no se tratar propiamente de un testigo, sino ms bien de un perito (Cafferata Nores). Los cdigos son amplios en cuanto a la capacidad para testificar. La regla es que, en principio, toda persona es capaz de atestiguar (artculo 241 CPPNacin). No hay exclusin de ninguna persona fsica como testigo en el proceso penal: su credibilidad slo ser motivo de valoracin posterior al testimonio (Cafferata Nores). El testigo, pues, es un simple particular que, cuando es requerido, cumple con el deber cvico de testimoniar. Es insustituible, lo que conduce a la imperatividad para comparecer y deponer ante el tribunal. Esta sujecin, explica Clari Olmedo, est impuesta por normas penales sustantivas (artculo 243 CP) y asegurada por normas procesales (artculos 219 CPPCba y 240 CPPNacin). Sin embargo, se dan algunas excepciones. Pueden abstenerse de 116

concurrir al llamamiento del tribunal penal: 1) los que tienen derecho a deponer por informe, vale decir, el Presidente y Vicepresidente de la Nacin; los Gobernadores y Vicegobernadores de las Provincias; los Ministros y Legisladores; los miembros del Poder Judicial, nacionales y provinciales y de los Tribunales Militares; los Ministros Diplomticos y Cnsules Generales; los Oficiales Superiores de las Fuerzas Armadas en actividad; los dignatarios de la Iglesia y los Rectores de las Universidades Oficiales (artculos 228 CPPCba y 250 CPPNacin); 2) los que por impedimento fsico deben ser examinados en su domicilio (artculos 229 CPPCba y 251 CPPNacin). No obstante lo sealado, hay ciertas hiptesis en las cuales, por diversas razones, la ley prohibe la declaracin del testigo o deja librada a su voluntad el prestarla o no. Los artculos 221 CPPCba y 244 CPPNacin imponen a ciertas personas el deber de abstener de declarar sobre los hechos secretos que hubieran llegado a su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin. Es que, un inters no menos elevado que el de la justicia misma se puede oponer, en estos casos, a que el depositario por su profesin de un secreto, lo revele a la justicia cuando es citado como testigo (Castro). Empero, cuando sean liberados por el interesado del deber de guardar secreto, las personas mencionadas por aquellas normas no podrn negar su testimonio, salvo los ministros de un culto admitido (artculos 221 CPPCba y 244 CPPNacin). En razn de la necesidad de mantener la cohesin familiar y de evitar la encrucijada entre destruirla o menor, explica Clari Olmedo, orienta a la legislacin a evitar, absoluta o relativamente el testimonio del pariente en contra del imputado. Para el Cdigo de Crdoba, la restriccin es facultativa (artculo 220), mientras que para el de la Nacin es absoluta dentro del restringido ncleo familiar: cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos (artculo 242). En cambio, para el caso de los parientes del imputado colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y de los tutores, curadores y pupilos, la ley nacional opta por la facultatividad de la abstencin (artculo 243 CPPNacin). La ley regula la recepcin del testimonio, en forma minuciosa. De ese modo puede advertirse, en los artculos 227 CPPCba y 249 CPPNacin. Para conseguir y asegurar el testimonio, ensea el ltimo autor invocado, el tribunal cuenta con medios coercitivos aptos a ese fin, que se coordinan con el diligenciamiento de la prueba ordenada. Provee primero a la citacin para el da y la hora sealados (artculos 222 CPPCba y 245), y la desobediencia puede provocar el acompaamiento y an la detencin; en esto consiste el apercibimiento que debe contener la citacin. El testigo que comparece por citacin o espontneamente debe quedar demorado mientras fuere necesario aun despus de su deposicin en antesala prxima para evitar un acuerdo que perjudique la verdad. Su resistencia a declarar autoriza al arresto por breve plazo, vencido el cual sin resultado favorable deber abrirse causa penal. As se har tambin si el testigo falsea la verdad (artculos 225 y 230 CPPCba y 247 y 252 CPPNacin). 6. Peritos. Con arreglo a la nocin propuesta por Cafferata Nores, la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, til para el descubrimiento o la valoracin de un elemento de prueba. La peritacin, segn lo dicho, es un medio de prueba y no un medio de juzgamiento para auxilio del tribunal en la decisin. Es que, si se la considerara de esta ltima manera, no sera necesaria cuando el juez tuviera suficientes conocimientos sobre los puntos sometibles a peritacin y sta quedara excluida del contralor de las partes y se destruira el principio segn el cual la sentencia no puede fundarse en conocimiento personal del juzgador (Clari Olmedo).

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La pericia introduce al proceso un juicio tcnico o cientfico que permite comprender el objeto de prueba. No es medio de obtencin de ese objeto, remarca Clari Olmedo, sino de su explicacin. Ilustrativa resulta la explicacin que da Cafferata Nores del fundamento de este medio probatorio. As como para fundar la necesidad del testimonio se ha dicho que el juez no puede verlo todo, seala, con igual o mayor razn se ha sealado que tampoco puede saberlo todo. Pariendo de esta base, explica, en ciertos casos se impone la intervencin en el proceso de una persona que sepa lo que el juez no sabe: es el perito, sujeto al cual el magistrado debe ineludiblemente recurrir cuando ha verificado que para descubrir o valorar un elemento de prueba son necesarios determinados conocimientos artsticos, cientficos o tcnicos (cfr. artculos 231 CPPCba y 253 CPPNacin). Conforme lo apuntado, puede advertirse que para la procedencia de la pericia, la ley exige que resulten necesarios para descubrir, conocer, apreciar o valorar algn hecho o circunstancia pertinente a la causa, conocimientos especiales el alguna ciencia, arte o tcnica (artculos 231 CPPCba y 253 CPPNacin). De consiguiente, no se requerir la intervencin del perito, explica Cafferata Nores, para la realizacin de meras comprobaciones materiales que pueden ser llevadas a cabo por cualquier persona (p. ej., verificar si las llaves secuestradas abren la puerta del lugar del hecho); y cuando la cuestin pueda ser solucionada mediante los conocimientos bsicos de cualquier hombre culto (p. ej., mediante la aplicacin de la ley de la gravedad). Lleva razn el autor citado, respecto de que el juez slo podr requerir el auxilio del perito respecto de cuestiones de hechos, nunca sobre cuestiones jurdicas, as como tampoco sobre las consecuencias legales de los hechos que ste descubra o valore en su existencia, causas o efectos. Pero se debe dejar bien sentado, destaca, que el perito no es el juez de los hechos, como quiz lo fue en sus orgenes histricos. Al contrario, su opinin no vincula al tribunal: ser tomada en cuenta como una prueba ms y valorada tanto individualmente como en el conjunto probatorio general. Y si de tal ponderacin surgen motivos para descalificar el dictamen, concluye Cafferata Nores, el magistrado podr prescindir de l, e incluso llegar a una conclusin contraria, siempre que no pretenda sustituir al perito. Para ser perito, la ley establece determinados requisitos. Ellos se vinculan, bsicamente, con la edad, la salud mental, la calidad habilitante y la conducta. Lo expuesto es as, ya que no pueden ser peritos los menores de veintin aos de edad (artculos 234 CPPCba y 126 CC). Tampoco, los insanos (artculo 234 CPPCba). Ni tampoco, en principio, quienes carecen de ttulo habilitante (artculos 232 CPPCba y 254 CPPNacin. Decimos en principio debido a que la ley establece de modo expreso que, a falta de ttulo, deber designarse a persona de idoneidad manifiesta (artculo 232 CPPCba) o de conocimiento o prctica reconocidos (artculo 254 CPPNacin). Toda vez se pretende que el aporte probatorio sea serio, el requisito bsico para ser perito es la idoneidad, derivada de su capacidad cientfica, tcnica o artstica necesaria para descubrir o valorar el elemento de prueba que ni el juez ni el comn del agente podran descubrir o valorar (Cafferata Nores). Consecuentemente, se establece la imposibilidad para la actuacin como peritos de los inhabilitados (artculos 234 CPPCba y 255 CPPNacin), es decir, aquellas personas que no pueden desempear las tareas propias de su ttulo, por disposicin de autoridades profesionales o gremiales que gobiernan la actividad cientfica, artstica o tcnica de que se trata.

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Finalmente, de igual modo se encuentran excluidos los condenados (artculos 234 CPPCba y 255 CPPNacin). Ello deriva, entiende Cafferata Nores, de que el perito debe estar libre de toda sospecha. Hay una serie de situaciones procesales que generan incompatibilidad para el desempeo pericial. Las mismas se determinan en los ya mencionados artculos 234 CPPCba y 255 CPPNacin, en cuanto aluden a los que deban o puedan abstenerse de declarar como testigos, o por la remisin a las normas que regulan la excusacin o recusacin de los jueces (artculos 235 CPPCba y 256 CPPNacin). Por la eleccin ensea Clari Olmedo- se distingue el perito nombrado de oficio por el tribunal (artculos 236 CPPCba y 258 CPPNacin) o a propuesta de parte, conocido este ltimo por contraloreador (artculos 237 CPPCba y 259 CPPNacin). A su respecto, corresponde destacar que el CPPCba, a diferencia del de la Nacin (artculo 257 CPPNacin), no exige al perito de control la prestacin de juramento al aceptar el cargo (artculo 237 CPPCba), con el objeto de reconocer que no debe aqul ser necesariamente imparcial. Se conoce por perito tercero, por ltimo, al nombrado de oficio cuando los nombrados en primer trmino dictaminan contradictoriamente (artculos 241 CPPCba y 262 CPPNacin). Se llama perito oficial al que se desempea como funcionario nombrado in generi con cargo permanente para desempearse cada vez que sea elegido en los casos concretos. Cualquiera sea el tipo de perito, explica Clari Olmedo, debe ser introducido legalmente en el proceso para que su dictamen sea vlido. Comienza con el nombramiento del elegido por el tribunal o por cualquiera de las partes privadas en su caso. En cuanto al nombramiento de oficio, la regla es la designacin de un perito nico (artculos 236 CPPCba y 258 CPPNacin). La excepcin es amplia, librada al criterio exclusivo del rgano judicial de considerar indispensable que sean ms (artculos 236 CPPCba y 258 CPPNacin). En caso de pluralidad, los peritos actuarn asociados (artculos 240 CPPCba y 262 CPPNacin). El nombramiento, sostiene aquel autor, debe ser comunicado al perito, citndolo en el mismo acto para que acepte el cargo. Si no comparece procede la compulsin. Puede alegar impedimento, sobre lo cual resolver el tribunal (artculos 233 CPPCba y 257 CPPNacin). Aceptado el cargo, queda el perito definitivamente sometido a la autoridad del tribunal y debe producir el dictamen practicando previamente las operaciones sobre los puntos sometidos a peritacin (Clari Olmedo). Al ordenar sta, el tribunal debe determinar los puntos del dictamen, con lo cual se delimita su contenido (artculos 238 CPPCba y 260 CPPNacin). Cumplida su labor, el perito tiene derecho al reintegro de gastos y a que se remunere el trabajo en base a la regulacin de sus honorarios, a menos que tengan sueldo por cargos oficiales desempeados en virtud de conocimientos especficos en la ciencia, arte o tcnica que la pericia requiera (artculos 246 CPPCba y 267 CPPNacin). Antes de finalizar, corresponde hacer mnima mencin de las denominadas peritaciones especiales. Se llaman de ese modo, explica Clari Olmedo, las peritaciones que la ley prev expresamente con normas especficas para su realizacin, sin perjuicio de aplicar tambin las generales. Frente a algunos cas0os particulares, seala el jurista, los cdigos modernos prevn pericias especiales como la psiquitrica (artculos 85 CPPCba y 78 CPPNacin), la anatmica o autopsia (artculos 243 CPPCba y 264 CPPNacin) y la caligrfica (artculos 244 CPPCba y 265 CPPNacin). 7. Intrpretes. La exigencia del uso del idioma nacional en el cumplimiento de los actos procesales (artculos 128 y 247 CPPCba y 114 y 268 CPPNacin), explica Clari Olmedo, impone que se vierta a l toda expresin en lengua extranjera o en mmica. El medio es la traduccin o la interpretacin, cuyos rganos son el traductor y el intrprete, quienes introducen elementos que hacen inteligibles o comprensibles los actos ya cumplidos o mientras se cumplen. 119

En idntico sentido caracteriza Cafferata Nores a estos medios de prueba, aclarando que, cuando la actividad recaiga sobre documentos, se dir que el medio empleado para verter al idioma nacional aquellas expresiones es una traduccin; si se refiere a declaraciones de testigos o imputados, se la llamar interpretacin. Aunque la traduccin y la interpretacin se aproximan a la peritacin por la exigencia del experto o idneo en la especialidad, se distinguen claramente de ella porque slo agregan el objeto sobre el cual versa su inteligibilidad sin fundamentacin alguna, nada ms que para hacerlo accesible en el proceso y que pueda ser valorado como si se tratara de la versin original. An podra darse el caso de interpretar o traducir un dictamen pericial (Clari Olmedo). En cuanto a la capacidad para ser intrprete, incompatibilidad, excusacin y recusacin, facultades y deberes, trminos, reserva y sanciones disciplinarias, los cdigos remiten a las disposiciones que se ocupan de tales materias en relacin con los peritos (artculos 248 CPPCba y 269 CPPNacin). 8. Reconocimientos. La individualizacin de los culpables de un hecho ilcito, seala Cafferata Nores, es uno de los fines especficos del proceso penal. Su logro estima- deviene complicado, sobre todo, en aquellos lugares de poblacin numerosa en donde son pocos los habitantes que se conocen entre s. Ello determina que los sospechosos, vctimas o testigos del delito sean mencionados, ms que por sus nombres, por sus caractersticas personales. Aparece, as, agrega el autor, la necesidad de verificar si la persona que por responder a las referencias suministradas ha sido indicada como autor, vctima o testigo del hecho delictivo, en realidad es tal. Cuando para ello se la ponga en presencia de quien proporcion los datos, a fin de que ste, vindola, exprese si es o no la misma, se habr procedido a realizar un reconocimiento de identificacin. Cafferata Nores ha propuesto una definicin estricta de este medio probatorio. El reconocimiento, dice, es un acto formal, en virtud del cual se intenta conocer la identidad (lato sensu) de una persona, mediante la intervencin de otra, quien al verla entre varias afirma (o niega) conocerla o haberla visto en determinadas circunstancias. No se trata del mero reconocimiento integrativo del dicho del testigo o imputado, ni de la tarea identificadora de los particulares que intervienen en el proceso como partes u rganos de prueba, asevera Clari Olmedo, sino de un medio independiente y combinado por el cual, a ms de lo transmitido por el rgano de prueba, hay una observacin inmediata del objeto identificado y del identificador que permite captar el elemento de conviccin. Esto es lo que impone la regulacin de un trmite para la seriedad de la prueba -agrega Clari Olmedo-, el que generalmente supone una declaracin anterior. Procede, ensea Cafferata Nores, en los siguientes casos: Cuando sea dudosa la identidad fsica de una persona. Es en este sentido que la ley establece que podr ordenarse que se practique el reconocimiento de una persona, para identificarla (artculos 249 CPPCba y 270 CPPNacin). Si la duda recae sobre el imputado, dice el procesalista aludido, el reconocimiento tendr como fin establecer si la persona sometida al proceso es la misma contra la cual se dirige la pretensin represiva. Cuando haya dudas acerca de la identificacin nominal de una persona. Tambin ste supuesto debe tenerse por incluido en el giro para identificarla, que contiene las normas citadas. El reconocimiento se justifica aqu ante casos en los cuales el imputado, testigos o vctimas cuya identidad fsica sea cierta, se niegan a suministrar sus datos personales, o los que proporcionen sean insuficientes, falsos o comunes a varias personas. Cuando sea necesario verificar si quien dice conocer o haber visto a una persona, efectivamente la conoce o la ha visto (artculos 249 CPPCba y 270 CPPNacin). Se 120

controla as, refiere Cafferata Nores, la veracidad de tales dichos, cuya credibilidad aparece dudosa. El desarrollo del acto debe responder a determinados requisitos que impone la ley. El sujeto activo del reconocimiento debe prestar juramento, por sus creencias, de decir la verdad de cuanto supiere o le fuere preguntado, o prometer decir la verdad, salvo que se trate del imputado (artculos 250 CPPCba y 271 CPPNacin). Antes del reconocimiento, quien haya de practicarlo ser interrogado para que describa a la persona de que se trata y para que diga si la conoce o sin con anterioridad la visto personalmente o en imagen (artculos 250 CPPCba y 271 CPPNacin). Tras ese interrogatorio, se pondr a la vista del que haya de verificar el reconocimiento, junto con otras personas de condiciones exteriores semejantes, a la que deba ser reconocida, quien elegir colocacin en la rueda. En presencia de ellas o desde un punto en que no pueda ser visto, segn se lo estime oportuno, el deponente manifestar si all se encuentra la persona a que haya hecho referencia, invitndoselo a que en caso afirmativo la designe clara y precisamente (artculos 251 CPPCba y 272 CPPNacin). La diligencia se har constar en acta (artculos 251 CPPCba y 272 CPPNacin). A la modalidad de reconocimiento de personas antes desarrollada se agrega otra, subsidiaria, denominada reconocimiento por fotografas. El mismo consiste en el reconocimiento en el cual la imagen que el reconociente confronte con la adquirida antes del acto no la haya obtenido mediante la observacin directa de la persona a reconocer, sino por medio de su fotografa. Los artculos 253 CPPCba y 274 CPPNacin prevn esta especie de reconocimiento, indicando los supuestos en que el mismo es procedente. Establece la ley cordobesa que ello ocurrir: 1) cuando quien deba ser reconocido no estuviere presente y no pudiere ser habido, o cuando no fuere posible el reconocimiento de persona por haberse alterado sus rasgos fisonmicos; y 2) cuando el reconociente no tuviere la obligacin legal de concurrir, o cuando no pudiere hacerlo por razones de fuerza mayor, debidamente comprobadas. El digesto nacional, por su parte, dispone que podr realizarse el reconocimiento por fotografa cuando la persona a identificar o reconocer no estuviere presente y no pudiere ser habida. Generalmente, sostiene con acierto Clari Olmedo, el reconocimiento se aplica a las personas, pero se extiende tambin para las cosas. As surge de lo previsto por los artculos 254 CPPCba y 275 CPPNacin). 9. Careos. Cafferata Nores define al careo como la confrontacin inmediata (cara a cara) entre personas que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso, tendiente a descubrir cul es la que mejor refleja la verdad. Externamente es prueba personal, pero simultneamente el tribunal obtiene datos directos al clarificar en la confrontacin las divergencias introducidas ya al proceso, lo que caracteriza al careo como prueba que, si bien puede ser regulada independientemente, es subsidiaria y accesoria, sostiene Clari Olmedo. Cafferata Nores, afirma que tales extremos constituyen rasgos particulares de este medio probatorio, que deben ser tenidos en cuenta a la hora de discutir sobre la autonoma del careo. El careo tiene como presupuesto: a) la existencia en el proceso del dicho de los careados; b) que esos dichos sean dudosos, salvo que los declarantes pidan o consientan el acto; c) la discrepancia entre los dichos cuya aclaracin sea de inters para el proceso.

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As puede inferirse de la regulacin que traen los artculos 255 CPPCba y 276 CPPNacin. Es posible la confrontacin entre imputados, entre testigos y entre imputados y testigos, y pueden participar en el acto ms de dos de ellos (artculos 255 y 257 CPPCba y 276 y 278 CPPNacin). El imputado podr ser sometido a careo slo si prestare su asentimiento (artculos 255 CPPCba y 276 CPPNacin), puesto que respecto suyo la medida funciona como medio de defensa. Los cdigos contemplan la asistencia del defensor del imputado al careo realizado por ste, imponindola el CPPCba en su artculo 255 y permitindola el digesto nacional en el artculo 278. Por tratarse de un medio de defensa del imputado, no se exigir ste la prestacin de juramento, como se hace en relacin con todo otro careado (artculos 265 CPPCba y 277 CPPNacin). Tras la recepcin del juramento, en los casos que el mismo es menester, el rgano judicial leer en alta voz las declaraciones que se reputen contradictorias y se llamar la atencin a los careados sobre las discrepancias, a fin de que se reconvengan o traten de ponerse de acuerdo. El resultado de esta invitacin pondr en el proceso el elemento de conviccin, razn por la cual de la ratificacin o rectificacin resultante se dejar constancia, como as tambin de las reconvenciones que se hagan los careados y de cuanto ocurra. No podr hacerse referencia en el acta, en cambio, sobre las impresiones que produzcan en el rgano judicial las actitudes y estados psquicos de los careados (artculos 257 CPPCba y 278 CPPNacin). As se ha dispuesto, explica Nez, porque las impresiones del rgano judicial del careo perjudican la libre conviccin del juez del debate, aportando un elemento gravemente insidioso e incontrolable. El valor probatorio del careo, explica Cafferata Nores, podr devenir tanto de la superacin de las contradicciones, por decisin de los intervinientes (rectificacin, retractacin o acuerdo), como de los nuevos elementos que le proporcione al rgano judicial la confrontacin inmediata entre los careados, para valorar la veracidad y sinceridad de la ratificacin de los dichos discordantes.

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