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Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte Seccin: Estudios Ao 19 - N 2, 2012 pp.

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COMUNICABILIDAD DE LA CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO EN LOS DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA. ESPECIAL
REFERENCIA A LA MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS Y AL FRAUDE AL FISCO*

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS** RESUMEN: Uno de los aspectos ms problemticos del estudio de los denominados delitos contra la funcin pblica alude a su clasicacin como delitos en que se exige una calidad especial al sujeto activo, la de funcionario pblico. En el presente trabajo se somete a examen el rendimiento de las diversas respuestas que se han dado en la doctrina chilena a los casos en que existe ms de un partcipe (supuestos de codelincuencia), reuniendo uno (o ms) de ellos la caracterstica especial exigida por el tipo penal y otro (u otros) que no la poseen. Se postula que ninguna de las diferentes posiciones dogmticas soluciona los problemas que plantea la comunicabilidad. Y como consecuencia de esto, se cree que la solucin debe encontrarse en una reforma consistente en un establecimiento de una regla de determinacin de la pena en la Parte General que obligue o faculte al juez a rebajar la pena al extraneus. PALABRAS CLAVE: Malversacin - fraude al Fisco comunicabilidad autora y participacin.

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Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Iniciacin en Investigacin Conicyt-Fondecyt de Chile, 2011-2013, N 11110015, titulado: Malversacin de caudales pblicos y fraude al sco. Divisibilidad de los ttulos de imputacin y comunicabilidad de la calidad del sujeto activo Fecha de Recepcin: 27 de junio de 2012. Fecha de Aceptacin: 18 de octubre de 2012. Principales abreviaturas utilizadas: CA = Iltma. Corte de Apelaciones; CP = Cdigo Penal; CS = Excma. Corte Suprema; FM = Revista Fallos del Mes; GJ = Revista Gaceta Jurdica; NM = Nmero(s) de margen; = Pargrafo(s); RDJ = Revista de Derecho y Jurisprudencia; RIT = Rol Interno del Tribunal; SCA = Sentencia(s) de la Iltma. Corte de Apelaciones; SCS = Sentencia(s) de la Excma. Corte Suprema Chilena de Justicia; Secc. Crim. = Seccin criminal; STOP = Sentencia(s) del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal; SJG = Sentencia(s) del Juzgado de Garanta; y STS = Sentencia(s) del Tribunal Supremo espaol. Abogado (Universidad de Chile). Doctor en Derecho Penal (Universidad de Salamanca, Espaa). Profesor de Derecho Penal (Universidad de los Andes, Chile). Correo electrnico: gbalmaceda@uandes.cl ; gbalmah@gmail.com. El autor agradece la valiosa colaboracin del Egresado de Derecho de la Universidad de Chile, Sr. Ignacio Araya Paredes.

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TREATMENT OF THE ACTIVE SUBJECT QUALITY IN CRIMES COMMITTED AGAINST THE PUBLIC FUNCTION. SPECIAL REFERENCE TO EMBEZZLEMENT AND TO TREASURY FRAUD
ABSTRACT: One of the most troublesome aspects in the study of the so called crimes against the public function refers to its classication as crimes that require a special quality from the active subject: that of public ocer. This article scrutinizes the output of diverse responses provided throughout the Chilean doctrine to those cases were there exists more than one participant alleged co-delinquency- when one (or more) meets the special characteristic entailed by the penal type and the other (or others) lacks it. It is postulated that no of the dierent dogmatic positions solves the problems that communicability poses. And as a result of this, the solution must be a reform with an establishment of a rule of penalty in the Criminal Laws General Part that forces or authorizes the judge reducing the penalty to the extraneus. KEY WORDS: Embezzlement - Treasury fraud communicability responsibility and participation. INTRODUCCIN La preocupacin de los distintos ordenamientos jurdicos por el correcto desempeo de la funcin pblica ha sido una constante histrica. Se ha manifestado en el Derecho contemporneo mediante la inclusin de disposiciones legales tanto en sede administrativa como en sede penal, que tienen como objetivo proteger el correcto ejercicio de la funcin pblica, estableciendo una serie de sanciones en caso que los sujetos que ejercen tal funcin los denominados funcionarios pblicos incumplan los deberes correspondientes a sus cargos. Estas sanciones, en los casos ms graves, llegarn a tener carcter penal (en virtud del principio de extrema o ultima ratio)1.
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Asa Batarrita, Adela (1997) Delitos contra la administracin pblica. Bilbao: Instituto Vasco de Administracin Pblica, p. 29ss. Coincidimos con la autora en que La importancia de la erradicacin de las prcticas corruptas requiere que los medios para combatirla sean racionales y ecaces. Es sabido que la ecacia no viene determinada por la drasticidad, sino por la oportunidad, la practicabilidad y la inmediatez de la reaccin ante una actuacin irregular. En este sentido, seran fundamentales para lograr este objetivo: (i) la regulacin legal de la transparencia; (ii) la existencia de controles jurisdiccionales contencioso-administrativas; (iii) la existencia de controles de legalidad y de carcter disciplinario respecto de actos de los miembros de la administracin; y, (iv) nalmente, el recurso al control penal, el que debe reducirse al tratamiento de conductas de gran calado de ilegalidad, aquellas alRevista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 19 N 2 (2012)

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Es dentro de esta preocupacin que en el Ordenamiento jurdico chileno, desde la redaccin original de su CP, se encuentran tipicados los delitos de malversacin de caudales pblicos en sus diversas hiptesis (arts. 233 a 238 CP) y de fraude al Fisco (art. 239 CP). Estas guras son de especial relevancia dentro de los delitos cometidos por funcionarios pblicos, pues en ellas junto a la trascendencia de la correcta funcin pblica, como objeto de proteccin en s mismo relevante, se suma la proteccin del patrimonio pblico2. El delito de malversacin de caudales pblicos consiste, a grandes rasgos, en la inversin ilcita, esto es, el empleo indebido, a travs de actos de apropiacin o alteracin de bienes pblicos o equiparados a ellos, por parte de quien los tiene a su cargo en virtud de una especca funcin tambin pblica3. Encuentra sus orgenes remotos en el crimen repetundarum del Derecho romano que sancionaba todo dao patrimonial provocado por magistrados u otros cargos pblicos y [era] castigado con el interdicto aqua et igni que supona la prdida de la ciudadana, la expulsin de la ciudad y la conscacin de todos sus bienes4. Sus antecedentes ms prximos se encuentran en el denominado crimen de peculatus5 (o peculado, como habitualmente se conoce), surgido en Roma a inicios del Imperio, aunque este tena una serie de particularidades que lo diferencian de lo que hoy llamamos malversacin6. Posteriormente tambin fue contemplado en las Partidas (Partida VII, Ttulo XIV, Ley XIV) y en la

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tamente intolerables para la vigencia del orden administrativo conforme a las pautas bsicas del sistema constitucional. De acuerdo con el criterio de fragmentariedad y de ultima ratio del derecho penal, la incriminacin penal queda reservada para los hechos que no puedan tratarse de forma adecuada a travs de los anteriores instrumentos de control o supervisin. Sobre el concepto y los alcances del Patrimonio Pblico, vase Gallego Soler, Jos Ignacio (2002) Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 78ss. Guzmn Dlbora, Jos Luis (2009). La malversacin de caudales pblicos en el Cdigo Penal Chileno. En Guzmn Dlbora, Jos Luis: Estudios y Defensas Penales. Santiago de Chile: LegalPublishing, pp. 329-399, p. 332. Oliveros Rossell, Jos (1996) La malversacin en el Cdigo Penal de 1995. En Gonzlez Cussac, Jos Luis (director): Los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal de 1995, Cuadernos de Derecho Judicial, N 30, pp. 257-304, p. 260. Entren Fabr, Rafael (1999) El delito de malversacin. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 16. En palabras del autor, su nomen iuris tiene su origen en el hecho de que en la Antigua Roma el ganado, pecus, serva como instrumento de cambio y medida de valor, por lo que el Erario constitua en una manada de bueyes y ovejas y constitua, por tanto, el antecedente del dinero, pecunia. Olesa Muido, Francisco (1983). El delito de malversacin por sustraccin de caudales o efectos pblicos en el vigente Cdigo Penal espaol, en Mir Puig, S.-Crdoba Roda, J.Quintero Olivares, G. (coordinadores): Estudios jurdicos en honor del profesor Octavio PrezVitoria. Barcelona: Bosch, pp. 621-674. T. I, p. 632, donde seala que el peculado solo excepcionalmente exiga una especial calidad en el agente. Era el carcter pblico de la cosa sustrada lo que calicaba el hecho como furtum publicum.

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Novsima Recopilacin (Libro XII, Ttulo XV, Ley VII)7, desde donde pasaron a los Cdigos Penales espaoles de 1822 y 1848 (arts. 309 a 313)8 y, desde este ltimo (y su versin modicada de 1850), al Cdigo Penal chileno (arts. 233 a 238)9. El CP chileno se reere a cuatro hiptesis de malversacin: malversacin por apropiacin o peculado (art. 23310, modalidad dolosa, y art. 23411 supuesto culposo); malversacin por distraccin o desfalco (art. 23512); malversacin por aplicacin pblica diferente (art. 23613); y negativa a un pago o entrega (art. 23714)15. El delito de fraude al Fisco, por su parte, se encuentra descrito y sancionado en el artculo 239 del CP chileno. Esta disposicin sanciona al

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ENTREN (1999) 17. Cabe destacar que en estos cuerpos normativos el delito de malversacin era sancionado con pena de muerte y, residualmente, con multa. ENTREN (1999) 18s. Para un claro anlisis de la historia de estos preceptos, vase GUZMN (2009) 329ss. Art. 233. El empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, ser castigado: 1. Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si la substraccin excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en su grado mximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3. Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales. En todos los casos, con la pena de inhabilitacin absoluta temporal en su grado mnimo a inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y ocios pblicos. Art. 234. El empleado pblico que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasin a que se efecte por otra persona la substraccin de caudales o efectos pblicos o de particulares de que se trata en los tres nmeros del artculo anterior, incurrir en la pena de suspensin en cualquiera de sus grados, quedando adems obligado a la devolucin de la cantidad o efectos substrados. Art. 235. El empleado que, con dao o entorpecimiento del servicio pblico, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrir las penas de inhabilitacin especial temporal para el cargo u ocio en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substrado. No vericado el reintegro, se le aplicarn las penas sealadas en el artculo 233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin dao ni entorpecimiento del servicio pblico, las penas sern suspensin del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substrada sin perjuicio del reintegro. Art. 236. El empleado pblico que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicacin pblica diferente de aquella a que estuvieren destinados, ser castigado con la pena de suspensin del empleo en su grado medio, si de ello resultare dao o entorpecimiento para el servicio u objeto en que deban emplearse, y con la misma en su grado mnimo, si no resultare dao o entorpecimiento. Art. 237. El empleado pblico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrir la pena de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio. Esta disposicin es aplicable al empleado pblico que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin. Sobre esta sistematizacin, por todos, Rodrguez, Luis y Ossandn, Mara Magdalena (2008) Delitos contra la funcin pblica, Santiago de Chile, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, p. 384.
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empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de benecencia, sea originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo. Una de las aristas ms relevantes del estudio de estas guras delictivas se reere precisamente a su clasicacin como delitos en que se exige una calidad especial al sujeto activo, la de funcionario pblico. En el presente trabajo se analizar el tratamiento que debe darse en el Derecho chileno a los casos en que existe ms de un partcipe en el hecho delictivo en cuestin (supuestos de codelincuencia), reuniendo uno (o ms) de ellos la caracterstica especial exigida por el tipo penal ser funcionario pblico (intraneus) y otro (u otros) que no la poseen (extraneus). 1. ACLARACIONES PRELIMINARES LOS DELITOS ESPECIALES

1.1.)

Entendemos que son delitos especiales aquellos de los que solo pueden ser sujetos quienes posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley16. Se distinguen dos clases de ellos, los delitos especiales propios, en los cuales el tipo penal designa como autor a sujetos que poseen una calidad especial, sin existir una gura delictiva aplicable a los sujetos que no la posea; y los delitos especiales impropios, que son aquellos que pueden ser cometidos por cualquiera, pero en los cuales la calidad especial del sujeto agrava la penalidad, existiendo una gura base o residual aplicable a los que no la posean17. Relacionadas con la materia analizada en el presente trabajo, dos cuestiones son intensamente debatidas en la doctrina: la razn de la limitacin del crculo de autores y los efectos que esta limitacin tiene respecto a la posibilidad o imposibilidad de imputacin a terceros que no la renan. Respecto del primer punto no ser posible entrar en un mayor anlisis, por lo que basta sealar que partimos de un concepto amplio de delito especial, segn el cual estos son todos aquellos en los cuales no puede responder como autor cualquier persona, sino nicamente determinados sujetos, no existiendo un nico fundamento para esta limitacin del crculo de autores y siendo irrelevante si la restriccin de la autora a
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Mir Puig, Santiago (2011) Derecho Penal. Parte General, 9 Ed. Barcelona: Reppertor, p. 237. Jescheck, Hans-Heinrich y Wiegend, Thomas (2002) Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Miguel Olmedo. Granada: Comares, pp. 285s; y Garca Cavero, Percy (2008) Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, pp. 312s. Con matices, Mir (2011) 231.

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determinados sujetos resulta de una limitacin del objeto material (p. ej. el que en el delito de apropiacin indebida)18. Al estudio de la segunda problemtica nos dedicaremos en el presente trabajo. En lo que aqu nos interesa, se considera mayoritariamente que tanto la malversacin de caudales pblicos como el fraude al Fisco son delitos especiales impropios, existiendo en ambos casos una gura bsica residual en virtud de la cual se debera sancionar al partcipe no funcionario19. Como recin dijimos, se ha dicho tradicionalmente por la doctrina chilena que el delito de malversacin de caudales pblicos es un delito especial impropio. Sin embargo, no logran ponerse de acuerdo los autores respecto a cul es el delito comn que le sirve de gura residual20. En efecto, se ha sealado: (a) por un lado, que sera la apropiacin indebida21; (b) el hurto22; (c) la estafa23; (d) la estafa o el hurto, segn sea el

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Gmez Martn, Vctor (2006) Los delitos especiales, Montevideo-Buenos Aires: B de F, pp. 59s. Sobre esto en la doctrina chilena, vase Rodrguez / Ossandn (2008) 167ss, 383ss y 415ss. Sobre esto en la doctrina chilena, vase Rodrguez / Ossandn (2008) 383ss. As, Brahm Yuraszeck, Jorge (1947) Jurisprudencia sobre malversacin de caudales pblicos, Puerto Montt: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), p. 12; Guzmn (2009) 366. De esta postura, Bunster Briceo, lvaro (1948) La malversacin de caudales pblicos: Estudio de Doctrina y Jurisprudencia. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), pp. 25ss. As, Del Ro Castillo, Raimundo (1935) Derecho Penal. Santiago de Chile: Editorial Nascimento, Santiago de Chile. T. III, p. 187. Se ha dicho en la doctrina espaola que sustenta esta tesis, que las diferencias entre la malversacin de caudales pblicos (en la hiptesis del art. 233 del CP chileno) y la apropiacin indebida, seran principalmente tres: (i) la calidad especial del sujeto activo en la malversacin, cual es la de funcionario pblico; (ii) el objeto material, que debe tener naturaleza pblica; y (iii) que dichos objetos deben estar a disposicin del funcionario en razn de su cargo (Herrero [2000] p. 270). Nos parece, sin embargo, que las diferencias entre ambas guras no se agotan en las antes mencionadas. A ellas debemos agregar al menos dos, que consideramos fundamentales: (i) El objeto material en la apropiacin indebida, fuera de no tener carcter pblico, debe referirse principalmente a bienes corporales muebles ajenos que sean especies o cuerpos ciertos. De forma excepcional, el tipo se reere a gneros, en este caso el dinero. La regulacin de la malversacin de caudales pblicos, en cambio, se construye precisamente al revs, esto es, otorgando un concepto amplio a su objeto material, los efectos o caudales; y, (ii) En Chile la penalidad de la malversacin de caudales pblicos se encuentra graduada segn el monto malversado, en los trminos del art. 233 del CP, mientras que la penalidad en la apropiacin indebida debe determinarse siguiendo la regla del art. 467 del CP. Es decir, en ambos tipos se sigue el modelo de determinar la entidad de la cuanta para graduar la pena, pero se trata de penas diferentes y de un modelo de graduacin de las cuantas tambin diferente (Art. 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un ttulo obligatorio, ser penado: 1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la defraudacin excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una
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caso24; (e) el hurto, apropiacin indebida o estafa, segn cuales sean las circunstancias concretas en que se ejecuta el acto25; o, (f ) que, dependiendo de la modalidad comisiva, se tratara de la apropiacin indebida o el hurto26. Respecto del fraude al Fisco, se seala tambin que se tratara de un delito especial impropio27. Un sector estima que se tratara de una forma de estafa o defraudacin, por lo que el art. 239 exigira para su consumacin del engao y el perjuicio propios de la estafa28. Comprendido as, sera posible entonces sealan Politoff / Matus / Ramrez sancionar al tercero extraneus que participa con el funcionario, ya sea a ttulo de estafa (artculos 46829 y 47330 del CP chileno) o de estafa especial del art. 470 N 831 del mismo cuerpo legal recin referido32. Aunque no es posible en este trabajo ahondar en esta problemtica, podemos decir preliminarmente que dicha tesis incurrira en una serie de imprecisiones que llevan no solo a un entendimiento errneo del delito de fraude al Fisco a nivel dogmtico, sino que incluso generan una serie de problemas en su aplicacin

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unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales). Varas Videla, Eduardo (1941). Comunicabilidad a los co-delincuentes de los elementos constitutivos del delito. Revista de Ciencias Penales (Santiago de Chile), T. V, pp. 49-56, p. 53. Cury Urza, Enrique (1992) Derecho Penal. Parte General, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II, p. 229. Politoff, S.; Matus, J.P.; y Ramrez, M. (b) Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial, 2 Ed. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, pp. 489ss; Rodrguez / Ossandn (2008) 383ss. Sobre esto, vase Rodrguez / Ossandn (2008) 415ss. As, Politoff / Matus / Ramrez (b) 498. Art. 468. Incurrir en las penas del artculo anterior el que defraudare a otro usando de nombre ngido, atribuyndose poder, inuencia o crdito supuestos, aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios, o valindose de cualquier otro engao semejante. Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se halle expresado en los artculos anteriores de este prrafo, ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales. Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: [] 8 A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsin y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones, bonicaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas. Politoff / Matus / Ramrez (2004b) 499. No se maniesta explcitamente a favor de esta tesis Etcheberry, quien se limita a sealar que De acuerdo a las reglas generales, y no siendo este un delito de posicin, el tercero defraudador, que no quebranta un deber funcionario, comete el respectivo delito contra la propiedad (alguna forma de defraudacin) (Etcheberry Orthusteguy, Alfredo (1998b) Derecho Penal. Parte Especial, 3 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. IV, p. 248).

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prctica33. De esta manera, se aprecia que la identidad armada entre el fraude al Fisco y la estafa no es tal, por las siguientes consideraciones: (i) El fraude al Fisco tiene su fundamento no en un engao, sino que en la administracin desleal por parte del funcionario pblico del patrimonio pblico34, que eventualmente puede realizarse tanto por un engao como por abuso de conanza35. (ii) Como reza el artculo 239 del CP chileno, este delito puede cometerse tanto defraudando como consintiendo que se defraude, apareciendo claramente de la segunda hiptesis que no es necesario que el funcionario pblico realice engao alguno para ser sancionado a ttulo de fraude al Fisco. Considerando esta segunda hiptesis comisiva, aparece que la identidad que un sector de la doctrina en Chile encuentra entre este delito y la estafa no es tal, pues el engao es elemento esencial de esta ltima y no as del fraude al Fisco36-37. (iii) La doctrina mayoritaria llega a soluciones inconsistentes en relacin a la entidad del engao que se exige para el delito de fraude al Fisco, frente al exigido en la estafa, pues mientras que en el segundo se requerira de una mise en scne, en el primero se ha estimado que ella no es necesaria38-39.

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Similar, HERNNDEZ BASUALTO, Hctor (2005). La administracin desleal en el Derecho Penal chileno. Revista de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Valparaso (Valparaso), N XXVI, pp. 201-258, pp. 234ss. Hernndez (2005) 234s. Reconocen esta dualidad de supuestos, Etcheberry (b) 247; Mera Figueroa, Jorge (1994) Fraude civil y Penal, 2 Ed. Santiago de Chile: Ediar-Conosur, p. 92; y Urrejola Gonzlez, Eduardo (2002). El incumplimiento de deberes funcionarios como medio idneo para cometer fraude al Estado. Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado (Santiago de Chile), N 6, pp. 91-101, p. 91. En contra de este concepto amplio, por considerar que pese a su plausibilidad, con l se renunciara a una interpretacin de esta gura que precise sus contornos, Hernndez (2005) 235. As, Antn Oneca, Jos (1958). Voz Estafa. En Mascareas, Carlos E. (director): Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona: Editorial Francisco Seix. T. IX, p. 61: Elemento especco de la estafa es la conducta engaosa, consistente en una simulacin o disimulacin capaz de inducir a error a una o varias personas. Tambin niega la interpretacin que reduce el contenido del art. 239 CP chileno a una hiptesis especial de estafa, Hernndez (2005) 235. Politoff / Matus / Ramrez (2004b) 498. A juicio de estos autores, equivocadamente a nuestro parecer, se estima que Tratndose de una forma de estafa o defraudacin, exige para su consumacin del engao y del perjuicio propios de la estafa, aunque tal engao, como hemos analizado antes, no necesariamente debe constituir una acabada mise en scne. Esto es sin perjuicio que nos hemos manifestado en otro lugar en contra de la exigencia de la mise en scne en el delito de estafa. As, Balmaceda Hoyos, Gustavo (2009) El delito de estafa informtica. Santiago de Chile: Ediciones Jurdicas de Santiago, pp. 171ss; Balmaceda Hoyos, Gustavo (2010). El engao en el delito de estafa. Doctrina y Jurisprudencia Penal (Santiago de Chile), N 1, pp. 3-28; y Balmaceda Hoyos, Gustavo (2011). El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus elementos tpicos. Revista Estudios SocioJurdicos (Bogot), N 13(2), pp. 163-219, especialmente, pp. 180ss.
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1.2.)

LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER (PFLICHDELIKTE)

En el marco de la discusin sobre la comunicabilidad de la calidad especial en los delitos que la exigen, en las ltimas dcadas se ha desarrollado y cobrado un papel cada vez ms importante la denominada teora de los delitos de infraccin de deber. Esta doctrina, planteada inicialmente por Roxin, distingue en materia de autora entre delitos de dominio (Herrschaftsdelikte) y delitos de infraccin de un deber (Pflichdelikte)40. En esta ltima clase de delitos no es trascendente quien domine fcticamente el hecho, pues lo relevante ser la infraccin del correspondiente deber especial, pudiendo nicamente ser autor aquel sujeto que lo lesione. Este deber especial tiene un carcter extrapenal y previo a la formulacin del tipo. As, en la primera clase de delitos, el criterio de acuerdo con el cual deber determinarse la autora consiste en comprobar cul de los sujetos intervinientes en el hecho ostenta el dominio fctico del mismo. En los segundos, en tanto, simplemente se deber constatar sobre cul de ellos recae este deber jurdico extrapenal que subyace al tipo penal, con absoluta independencia de quin controle o domine fcticamente el hecho delictivo41. La formulacin de la teora de los delitos de infraccin de deber de Roxin, pese a su considerable utilidad en el reconocimiento que ciertos sujetos tienen deberes jurdicos especiales42, en la discusin respecto de la participacin delictiva en delitos con sujeto calicado43 y en la funda-

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Sobre esto, vase Roxin, Claus (2003) Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band 2. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 25 NM, pp. 38ss; Roxin, Claus (2006) Tterschaft und Tatherrschaft. Berlin: De Gruyter Recht, pp. 352ss; y Roxin, Claus (2000) Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 7 Ed. Traduccin de Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano. Madrid: Marcial Pons, pp. 385ss. El autor seala que el elemento que para nosotros decide sobre la autora constituye una infraccin de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realizacin del tipo (Roxin [2000] 387). Gmez Martn, Vctor (2012). Delitos de posicin y delitos con elementos de autora meramente tipicadores: una distincin necesaria para los delitos especiales de funcionario. Doctrina y Jurisprudencia Penal (Santiago de Chile), N 8, pp. 3-44, p. 14. Gmez (2006) 137, quien destaca que se trata de una teora que parte como premisa de algo que difcilmente puede ser rechazado: en delitos especiales como el de administracin desleal, la revelacin de secreto profesional o los delitos de funcionario pblico, el sujeto cualicado, esto es, el funcionario pblico, el administrador o el profesional correspondiente, se encontrara sometido a un deber jurdico especial. En estos delitos, la esencia del delito, as como la relacin de imputacin de la accin tpica en qu consiste la relacin de autora, podra ser explicada de modo ms preciso a partir de la idea de la infraccin del deber jurdico especial que recaera sobre el sujeto. Esto distinguira a estos delitos de otros delitos especiales, ya que, como arma Roxin, no siempre que en un delito se produce la limitacin del crculo de posibles autores dicha limitacin obedecer a la existencia de un deber jurdico especial. Gmez (2006) 137s, para quien su utilidad prctica radica especialmente en que permite solucionar los casos de instrumentos dolosos no calicados lo que, de seguirse coherente-

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mentacin de los delitos de comisin por omisin44, ha sido criticada por diversos autores, por lo que consideramos necesario hacer un breve anlisis de aquellos que consideramos ms relevantes45: (i) Lleva a la existencia de dos conceptos diferentes de autor, uno relacionado con el dominio del hecho y otro con la infraccin de un deber. No se trata, entonces, de una teora general o sistema unitario sobre la autora, sino que una concepcin eminentemente utilitarista entregado a la resolucin del caso concreto. (ii) Infringe el principio de legalidad. Como destaca Gimbernat, este principio prohbe que se considere a las acciones de induccin, cooperacin necesaria o complicidad, acciones de autora si el CP no lo dice expresamente46. (iii) La referencia a deberes especiales extrapenales hace de ella una construccin incompleta. Roxin utiliza para determinarlos el mtodo inductivo, en virtud del cual analiza algunos tipos penales concretos, sealando simplemente que Se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas. Ejemplos de esta categora son los ya citados deberes jurdico-pblicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurdico-civiles de satisfacer alimentos y de lealtad47, pero no existe un desarrollo acabado de todos y cada uno de los tipos penales que podran dar lugar a alguno de estos deberes, por lo que la determinacin de cundo un tipo es de infraccin de deber y cundo no, se convierte en un ejercicio fundamentalmente intuitivo y generador de un elevado nivel de inseguridad jurdica48. (iv) Establece un concepto extensivo de autor en los delitos de infraccin de deber. Como ya destacaba el propio Roxin, en esta clase de delitos solo puede realizar el tipo penal la persona sobre quien recae el deber y, en consecuencia, siempre lo har en calidad de autor49. Partiendo de la teora de los delitos de infraccin de un deber desarrollada por Roxin, pero ampliando su alcance e incorporando terminologa parcialmente diferente, Jakobs recoge la distincin entre delitos en

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mente la teora del dominio del hecho, llevaran a la impunidad tanto del hombre de adelante como del de atrs. Snchez-Vera Gmez-Trelles, Javier (2002) Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Madrid: Marcial Pons, pp. 32s. Snchez-Vera () 33ss, quien relativiza las crticas a la postura de Roxin, recordando que el autor alemn nunca pretendi otorgar una fundamentacin completa a los delitos de infraccin de deber. Gimbernat Ordeig, Enrique (2006) Autor y cmplice en Derecho Penal, 2 Ed. Buenos Aires-Montevideo: B de F, p. 266. Roxin (2000) 387. Gmez (2012) 16. Roxin (2000) 399ss.
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que existe un deber especial y delitos en que se trata simplemente de un deber comn a todos los ciudadanos50. Sostiene este autor que existen dos clases de delitos; en primer lugar, aquellos derivados de los deberes generales negativos que incumben a toda persona de no lesionar a los dems, en los que el fundamento de la imputacin es una organizacin defectuosa (delitos de organizacin). Por otro lado, existen una clase de delitos, que tienen como fundamento de la imputacin de responsabilidad una lesin de los deberes de comportamiento solidario que se exigen en favor de un determinado bien jurdico. En ellos, la imputacin se funda en el incumplimiento de un deber especial derivado de una competencia institucional, en virtud de la cual le afectan al autor deberes especiales de comportamiento (delitos de infraccin de un deber)51. La concepcin de Jakobs fue luego complementada por su discpulo Snchez-Vera, quien distingue entre dos clases de delitos, aquellos que lesionen instituciones negativas y los que lesionen instituciones positivas. Los primeros se fundamentan en la prohibicin general a todo ciudadano de lesionar a los otros miembros de la sociedad o de inmiscuirse en su esfera de organizacin sin su consentimiento (neminem laede), institucin que es irrenunciable a menos que la sociedad renuncie a ser ella misma. Los segundos, en tanto, parten de la nocin que adems de la prohibicin general de daar a otros, los ciudadanos tambin deberan contribuir a la construccin de relaciones positivas (ayudarse y proporcionarse bienestar), congurndose en ciertos casos deberes jurdicos especiales o positivos52. Respecto del problema de la comunicabilidad, que analizaremos en lo que sigue, han recurrido expresamente a la teora de los delitos de infraccin de deber para efectos de solucin, diversos autores53. 1.3.) EL CONCEPTO JURDICO-PENAL DE FUNCIONARIO PBLICO

El sujeto activo en los delitos objeto de anlisis es un empleado pblico, elemento normativo que debe ser entendido segn lo dispuesto en
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Sobre esto, Pia Rochefort, Juan Ignacio (2005) Rol Social y Sistema de Imputacin. Barcelona: Bosch, pp. 127ss, 268ss; Garca (2008) 289ss, 330ss y 384ss. Jakobs, Gnther (1997) Derecho Penal. Parte general, 2 Ed. Traduccin de Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano. Madrid: Marcial Pons, pp. 266ss y 791ss; y Jakobs, Gnther (1996) La imputacin objetiva en Derecho Penal. Traduccin de Manuel Cancio Meli. Madrid: Civitas, pp. 145ss. Snchez-Vera () 32s. En el Derecho chileno se han manifestado a favor de esta tesis Rodrguez / Ossandn (2008) 114ss y, especialmente sobre los problemas de autora y participacin en los delitos de infraccin de deber, pp. 133ss. Tambin, Ossandn Widow, Mara Magdalena (2006). Delitos especiales y de infraccin de deber en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Poltica Criminal, N 1, A4, pp. 1-22. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_01/ pdf_01/a_4.pdf (fecha de visita 1 de junio de 2012), p. 3ss.

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el art. 260 del CP chileno y no segn las normas de Derecho administrativo que se reeren a tal concepto54. La norma antes mencionada dispone que Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III [del CP chileno], se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la Administracin Central o en instituciones o empresas semiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldos del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular55. Se ha dicho, acertadamente, que el CP chileno establecera en su art. 260 un concepto funcional de empleado pblico, que abarca una innidad de situaciones no cubiertas por la estricta regulacin del Estatuto Administrativo (para el cual, p. ej., no seran funcionarios pblicos los notarios ni los empleados del Conservador de Bienes Races)56. Este funcionario pblico, destaca Brahm, cuando sustrae o malversa caudales, no solo se apodera de valores que no le pertenecen, sino que, al mismo tiempo, falta a la conanza que en l ha depositado el dueo de esos bienes, el Fisco directamente e indirectamente la colectividad entera57, apreciacin que consideramos tambin plenamente aplicable al fraude al Fisco. 2. LA COMUNICABILIDAD O INCOMUNICABILIDAD DE LA CALIDAD ESPECIAL

Hechas las aclaraciones previas necesarias, ahora debemos entrar al problema objeto de estudio, esto es, la comunicabilidad de las circunstancias personales en los delitos de malversacin de caudales pblicos y de fraude al Fisco o, dicho de otra manera, la interrogante sobre si es posible o no sancionar al extraneus que no rene la calidad de funcionario pblico a ttulo de malversacin o fraude al Fisco; si es necesario sancionarlo bajo el tipo penal residual que corresponda si lo hubiere; o si debemos reconocer su impunidad. A su vez, de considerarse que puede ser imputado al ttulo que sea, si ello debe hacerse como autor o solamente como partcipe en sentido estricto (p. ej. como cmplice)58.
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Politoff / Matus / Ramrez (b) 487. As tambin se ha pronunciado la jurisprudencia. Vase STOP de Santiago (4), 02/01/2010, RIT 215-2009. Sobre las reformas que se han realizado a este precepto desde su dictacin, Ossandn Widow, Mara Magdalena (2012). Sobre la calidad de empleado pblico en los delitos funcionarios y la punibilidad de quienes no la poseen. Revista de Doctrina y Jurisprudencia Penal (Santiago de Chile), N 8, pp. 45-82, pp. 50ss. Politoff / Matus / Ramrez (b) 487. Brahm (1947) 11. Ossandn (2012) 61. Para la autora, acertadamente, Esto es lo que tradicionalmente se conoce como el problema de la comunicabilidad de la calidad personal, lo que, sin embargo, no parece bien planteado en esos trminos. Porque aqu no se trata de comunicar la calidad
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El problema de la comunicabilidad es, en principio, una materia que debe ser analizada por la Parte General del Derecho penal, en tanto forma parte de las reglas de autora y participacin criminal. Alcanza a la Parte Especial, sin embargo, en el momento en que la doctrina y la jurisprudencia intentan subsumir determinadas conductas a tipos penales como los que aqu analizamos, que exigen en su formulacin que el sujeto activo sea una persona que rene una calidad especial59. Se discute entonces, dada la limitacin en un tipo penal a un determinado crculo de autores, si es posible que se sancione a sujetos que precisamente se encuentren fuera de aquel conjunto expresamente mencionado. Creemos necesario escapar en este punto a soluciones de tipo formal, en virtud de las cuales se niegue la comunicabilidad por el solo hecho que la norma positiva menciona exclusivamente a determinados sujetos, negndose por tal motivo la imputacin a terceros no contenidos en ella. Nos parece que tales posturas no solucionan dos problemas fundamentales, esto es: (i) la razn de la delimitacin del crculo de autores por parte del legislador respecto de una determinada gura penal (problema de fundamentacin); y (ii) tampoco nada dicen sobre la posibilidad o imposibilidad de sancionar al extraneus no ya a ttulo de autor, sino que de mero partcipe (inductor, cmplice)60. Como ya dijimos, la exigencia tanto en el delito de malversacin de caudales pblicos como en el de fraude al Fisco de que el sujeto activo sea un funcionario pblico, ha llevado a que la doctrina iberoamericana tradicional los designe como delitos especiales, de los cuales no podra ser autor un sujeto que no rena tal calidad. Interesante es mencionar que el primer antecedente a la limitacin del crculo de autores posibles en esta clase de delitos se encuentra en la Ley Julia de Peculado (Lex Iulia Peculatus)61. Ello, sin embargo, no ha sido una constante histrica, pues

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de funcionario a un extraneus, esto es, de extenderle o transmitirle esa calidad, sino que el asunto es si puede imputarse a una persona en virtud de un tipo penal pese a que este parece dirigirse, en principio, solo a determinados sujetos. Vase jurisprudencia citada en Schepeler, Enrique (1953). Comunicabilidad y Parricidio. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (Santiago de Chile), T. L, N 1, pp. 85-100, pp. 85ss; Novoa Monreal, Eduardo (2005) Curso de Derecho Penal Chileno. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II, pp. 211ss; Schweitzer, Daniel (1948). Nota a una sentencia: Homicidio. Revista de Ciencias Penales (Santiago de Chile), T. X, pp. 198-199; y en Etcheberry Orthusteguy, Alfredo (1987) El Derecho Penal en la jurisprudencia. Sentencias 1875-1966, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. III, pp. 379ss. Gmez (2012) 5ss. Vieira Volpi, Alicia (1936) Del peculado: malversacin de caudales pblicos. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), p. 13. Como seala esta autora Otra innovacin que introdujo en la legislacin romana la Ley Julia de Peculado y que corrobora la tendencia prctica y de orden que la inspir fue que limit a los funcionarios de la administracin pblica que manejaban bienes del Estado la posibilidad de incurrir en este delito. Los simples particulares o los empleados pblicos que no manejaban

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las Partidas aplicaban la misma pena a los cmplices o encubridores, aunque no fueran funcionarios de la administracin62. 3. SITUACIN EN LA DOCTRINA CHILENA

La doctrina nacional, ante la falta de solucin legal expresa ha debatido intensamente sobre el problema de la comunicabilidad de las circunstancias al extraneus que no rene la calidad exigida por el tipo penal, por lo que incluso en la actualidad no existe consenso sobre esta materia63-64. Hay quienes como analizaremos a continuacin se maniestan a favor de la comunicabilidad tanto en los delitos especiales propios como impropios (comunicabilidad extrema)65, otros que abogan por la incomunicabilidad en todos los supuestos (incomunicabilidad extrema)66-67, as como aufondos del Erario y que cometan sustracciones de ellos, se hacan acreedores de las penas de los delitos comunes de robo, hurto o estafa. Vieira (1936) 19s, donde seala que de acuerdo a la Partida VII, Ttulo XIV, Ley XIV, a los cmplices o encubridores se les aplicaban las mismas penas que a los sujetos mismos o autores principales de la malversacin, aunque no fueran funcionarios de la administracin pblica. Sobre esto, vase Hernndez Basualto, Hctor (2011) Comentario al artculo 14. En Couso Salas, Jaime-Hernndez Basualto, Hctor (directores): Cdigo Penal comentado. Parte General Doctrina y jurisprudencia. Santiago de Chile: Abeledo Perrot-LegalPublishing, pp. 365-382, pp. 372ss, con referencias haciendo una ntida denicin entre la postura de la literatura y la jurisprudencia. Ya deca Fontecilla que el Cdigo Penal chileno no contiene disposicin alguna que reglamente especialmente la comunicabilidad de estas cualidades personales, en los delitos propios, y, por tanto, el problema se reduce a una labor interpretativa relativamente fcil, con aplicacin de los principios legales que disciplinan el concurso (Fontecilla Riquelme, Rafael (1956) Concursos de delincuentes, de delitos y de leyes Penales, y sus principales problemas jurdicos. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, p. 39). Hernndez (2011) 372, donde se seala: [Esta] posicin, muy minoritaria en la literatura pero dominante en la jurisprudencia respecto de la mayora de los delitos especiales (sobre todo de los delitos funcionarios) con la excepcin del parricidio, mantiene un respeto a ultranza al principio de la unidad o indivisibilidad del ttulo, conforme al cual los partcipes deben responder siempre exactamente por el mismo concepto por el que responde el autor, con la nica condicin, como es obvio, de que hayan conocido la concurrencia de la circunstancia personal, aunque esta no concurra en ellos (el texto entre corchetes y la cursiva es nuestra). Para consultar jurisprudencia sobre esta postura, vase FM, N 129, CS, 1969, p. 187; RDJ T. LVI Secc. IV, CA de Valparaso, 1959, p. 110; RDJ, T. L, Secc. IV, CS, 1953, p. 24; RDJ, T. LXXXVI, Secc. IV, CS, 1989, p. 7; FM, N 41, CS, 1962, p. 55; SCA de Concepcin, 22/01/2009, Rol 392-2008; SCA de San Miguel, 01/09/2011, Rol 2442011; SCS, 01/07/2008, Rol 638-2008. Hernndez (2011) 377s, donde se seala: [Esta] posicin, sin representacin en la jurisprudencia pero creciente en la literatura, sostiene que en tanto no exista norma expresa al respecto, las calidades personales nunca se pueden comunicar el extraneus, de modo que este solo puede responder por el delito comn que le sea aplicable, si lo hay, debiendo quedar impune en caso contrario, que es precisamente lo que pasa con los delitos especiales (el texto entre corchetes y la cursiva es nuestra). Sobre esta postura en la jurisprudencia chilena existen algunas sentencias. As, GJ N 42, CA de Talca, 1983, p. 89, al sealar: la circunstancia de ser empleado pblico o municipal
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tores que plantean la comunicabilidad solo en los delitos en que la calidad especial fundamenta el injusto (comunicabilidad limitada) 68-69. 3.1.) COMUNICABILIDAD EXTREMA

Esta tesis plantea que el problema de la comunicabilidad debe ser resuelto de forma armativa en todos los casos delitos especiales propios e impropios, por lo cual el extraneus siempre responder por el delito espe-

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que acte en el desempeo de su cargo, o que desempee operaciones propias de este, es una calidad personal que constituye un elemento integrante de la gura delictiva de fraude al sco, que no puede comunicarse a extraos por impedirlo el artculo 64 del cdigo penal que seala textualmente: las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de solo aquellos actores, cmplices o encubridores en quienes concurran. La voz circunstancias en cuanto alude a otra causa personal, utilizada en el precepto, comprende las caractersticas personales del tipo que aumenten o disminuyan la gravedad de la gura delictiva bsica y que por lo mismo se incorporen por el legislador al tipo penal calicado o privilegiado, constituyendo un delito especialmente penado por la ley; por lo cual no podra interpretarse de otro modo la voz circunstancias al analizarse sistemticamente la norma contenida en el artculo 63 del cdigo penal y el citado artculo 64 del mismo cuerpo legal. Similar, la SCS, 02/12/2009, Rol 7640-2008, cuando maniesta: en el presente caso se trata de obligaciones en que el autor se enfrenta a su propio deber, lo que impide el actuar conjunto o intervencin delictiva, como modelo de imputacin en los casos de concurrencia de varias personas; SCS, 07/10/2002, Rol 3028-2002, cuando dice: Sin embargo, en el sistema penal chileno, la autora como la complicidad en el ilcito de peculado estn reservadas solo a quienes tengan la calidad de empleados pblicos y es necesario, asimismo, que administren o tengan a su cargo fondos pblicos, por lo que no acepta dicha comunicabilidad por lo que en este caso, a los codelincuentes no empleados pblicos, se les debe procesar por un delito que hayan podido cometer, sin esa condicin, como por ejemplo la estafa. Hernndez (2011) 374, donde se seala: [Esta] posicin, dominante en la literatura y recogida en parte por la jurisprudencia, bsicamente a propsito del delito de parricidio, sostiene que debe distinguirse entre delitos especiales impropios (esto es, aqullos respecto de los cuales la calidad personal no sirve de fundamento al injusto sino slo para graduar la pena) y delitos especiales propios (aqullos respecto de los cuales la calidad personal es el fundamento del delito). Conforme a esta postura en los delitos especiales impropios rige la incomunicabilidad, esto es, slo el intraneus puede ser hecho responsable por el delito especial, en tanto que los extranei responden slo del delito comn aplicable. Por el contrario, en los delitos especiales propios rige la comunicabilidad, de modo que los extranei tambin responden por el delito especial. El argumento fundamental para excluir la aplicacin del delito especial impropio es que las circunstancias personales, por su propia naturaleza, slo pueden regir para aqullos en quienes concurren (el texto entre corchetes y la cursiva es nuestra). Vase SCA de San Miguel 09/08/1999, Rol 3417-1998; SCA de San Miguel 31/01/1990, Rol 2011-1988; SCA de Santiago 24/10/2011, Rol 900-2011. Al parecer en un sentido similar SJG Santiago (7), 17/12/2007, Rit 5391-2006, aunque termina sancionando al extraneus por el delito comn en virtud de consideraciones formales, ya que en el respectivo procedimiento abreviado el Ministerio Pblico solo haba deducido acusacin en su contra y no en contra del funcionario pblico. No utilizamos en este punto la nomenclatura delitos especiales o delitos de infraccin de deber pues, como ya analizamos, no son conceptos sinnimos y como veremos en la doctrina nacional hay autores que deenden la tesis de la incomunicabilidad extrema partiendo desde ambas clasicaciones.

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cial aplicable, ya sea a ttulo de autor o de mero partcipe, segn cual haya sido su aportacin al hecho delictivo. Tradicionalmente se ha estimado que son partidarios de esta tesis Schepeler70, Schweitzer71, Varas72 y Novoa73, aunque en realidad ninguno de estos autores acepta plenamente la comunicabilidad en todos y cada uno de los delitos especiales. A su vez, desde una visin alternativa, s parece optar por la comunicabilidad extrema Garrido74. La tesis de la comunicabilidad extrema salvo en la variante defendida por Garrido, que analizaremos por separado posteriormente se fundamenta principalmente en las siguientes consideraciones75: (i) Unidad o indivisibilidad del ttulo de imputacin. De acuerdo a este principio, todos los partcipes deben ser sancionados bajo la misma gura76. Como seala Novoa, se trata de un hecho nico que no pude ser considerado jurdicamente de diferente manera para cada uno de los que intervienen conjuntamente77. En el mismo sentido, Schweitzer estima que del proceso penal que termina en sentencia condenatoria, cuando han intervenido varias personas en su ejecucin, no puede
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Schepeler (1953) 85ss, quien considera que en Chile dicha gura es simplemente un homicidio agravado (p. 90) y que, de acuerdo al Derecho vigente, la comunicabilidad en el delito aludido es solo a ttulo de cmplice o encubridor, no de coautor (p. 100). Schweitzer (1948) 198s, para quien no podra plantearse la comunicabilidad en el parricidio, considerando como al parecer l no lo hace que este no es ms que una forma agravada de homicidio. VARAS (1941) 49ss, quien niega la comunicabilidad en el parricidio, por considerarlo una modalidad de homicidio (p. 55). Novoa (2005) 207ss, quien considera que para que exista comunicabilidad es necesario que el extraneus tenga conocimiento de la circunstancia especial. Adems, la niega en el delito de parricidio, pues considera siguiendo a Varas que se trata de un homicidio agravado, en el que se aplicara el art. 64 del CP chileno (Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de solo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito). GARRIDO MONTT, Mario (1997) Derecho Penal. Parte General. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. I, pp. 330ss. Una clara sntesis de estos argumentos en Ossandn (2012) 62ss. Especialmente crticos de esta conclusin, Grisola Corbatn, Francisco (1975). La comunicabilidad en los delitos de malversacin y fraude. Revista de Ciencias Penales (Santiago, Chile), 3 poca, N 1, T. XXXIV, pp. 3-47, pp. 3ss y 24ss; Gaete Rojas, Sergio (1963) La comunicabilidad en torno a los elementos del delito. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, pp. 25ss; Romn Vidal, Sergio (1957) Comunicabilidad de los requisitos personales integrantes de una figura de delito y parricidio. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), p. 73. En palabras de Grisola: lo que es realmente unitario y por lo tanto no se escinde jams es el hecho cometido o ejecutado que, atendidas las circunstancias especiales concurrentes, recibir una diversidad de calicacin jurdica (Grisola [1975] 26). Novoa (2005) 211.
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ni debe resultar una calicacin jurdica distinta para cada uno de los partcipes78. (ii) Colaboracin psicolgica. Destaca Schepeler que el extrao, quien al no repugnar y aceptar, o, en su caso determinar la accin del parricida se hace psquica y moralmente solidario de su crueldad, con la secuela inevitable de peligrosidad que ello trae consigo79. As, por ejemplo, el extraneus que participa en el hecho delictivo de un empleado pblico, se identica con dicho hecho, se incorpora a l y coopera ecazmente a su produccin, lo que justica que la ley le otorgue el mismo tratamiento que al intraneus80. (iii) Accesoriedad de la participacin. La accesoriedad de la sancin aplicable a la complicidad y al encubrimiento, se ha dicho, est reconocida en los artculos 51 y siguientes del CP chileno, que regulan la pena de estos sujetos conforme a la pena sealada por la ley para el autor del crimen o simple delito (lase art. 50 CP chileno81). Entonces, se estima que la complicidad y el encubrimiento no tienen vida propia, sino que son accesorios del hecho punible que comete el autor y no otro responsable82-83. (iv) Proteccin de bienes jurdicos de especial entidad. Otro argumento esgrimido por Novoa, se basa en los nes del Derecho penal. Seala este autor que si este n es la proteccin de bienes jurdicos de gran vala social, entonces la ley al tipicar un delito aunque sea restringindolo a determinadas personas, est proponiendo que el hecho tpico no sea realizado, ni por el calicado por s solo ni acompaado por otras personas84.
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Schweitzer (1948) 198s. Schepeler (1953) 88s. En este punto el autor considera como argumento legal el artculo 17 N 3 del CP chileno (hoy modicado), que inclua como gura de encubrimiento la de albergar, ocultar o proporcionar la fuga al reo de parricidio. De esta norma, el autor extraa la conclusin que el encubridor en estos casos deba ser sancionado por el delito de parricidio (en calidad de encubridor). Como seala Cury, con la reforma al artculo 17 N 3 del CP Schepeler habra perdido su sustento dogmtico, pero aunque tal reforma no hubiese tomado lugar, tal disposicin solamente se refera al encubrimiento sometido a pena, pero no que la punibilidad estaba vinculada al delito de parricidio (Cury Urza, Enrique (2005) Derecho Penal Parte General, 7 Ed. Santiago de Chile: Ediciones Ponticia Universidad Catlica de Chile, p. 644). Novoa (2005) 215. Art. 50. A los autores de delito se impondr la pena que para este se hallare sealada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado. Schepeler (1953) 96. Crtico de esta interpretacin, Cury, para quien La accesoriedad de la participacin respecto de la autora no puede llegar tan lejos que implique extender al partcipe las consecuencias, gravosas o beneciosas, de circunstancias personales que concurren slo en el autor (Cury [2005] 643). Novoa (2005) 212s. En este punto cita el caso del delito de violacin, en el que pese a no estarse sealado expresamente, se entiende que el autor debe ser un hombre; en tal delito,

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(iv) Inexistencia de norma positiva que resuelva la cuestin. Novoa considera expresamente que en Chile no existe norma de general aplicacin que resuelva la punibilidad del extraneus en un delito cualicado y que el artculo 64 del CP85 que consagra la incomunicabilidad de las circunstancias agravantes y atenuantes personales no puede ser aplicado para resolver esta cuestin86. Reconoce entonces que a falta de norma legal que lo impida, debiese regir la comunicabilidad. A su vez, seala como argumento legal a favor de ella, el artculo 61 regla 4 del CP, que se reere a las penas copulativas y segn el cual cuando una de dichas penas se impone al autor del crimen o simple delito por circunstancias peculiares a l que no concurren en los dems, no se har extensiva a stos. Con esta norma, estima, el legislador acepta expresamente la comunicabilidad, aunque las penas se impongan en razn de circunstancias particulares, solo se aplicarn al autor en quienes concurran (p. ej. en el art. 14887, la pena de suspensin solo se aplicar al funcionario pblico)88. Agrega tambin que las disposiciones de la Parte Especial que sancionan expresamente al extraneus como el artculo 250 del CP89 en nada modican la aceptacin de la tesis de la comunicabilidad; as, en la disposicin que pone
estima, puede ocurrir sin embargo que una mujer colabore en la accin delictiva (p. ej. inmovilizando a la vctima), caso en el cual podr ser sancionada a ttulo de autora o mera partcipe de violacin. Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de solo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. Novoa (2005) 217. Tambin niega expresamente la aplicacin del art. 64 a los elementos del delito, Garrido (1997) 331. Art. 148. Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin del empleo en sus grados mnimos a medios. Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern reclusin menor y suspensin en sus grados mximos. Novoa (2005) 213. Art. 250. El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado pblico un benecio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones sealadas en los artculos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, ser castigado con las mismas penas de multa e inhabilitacin establecidas en dichas disposiciones. Tratndose del benecio ofrecido en relacin con las acciones u omisiones del artculo 248, el sobornante ser sancionado, adems, con la pena de reclusin menor en su grado mnimo. Tratndose del benecio consentido u ofrecido en relacin con las acciones u omisiones sealadas en el artculo 248 bis, el sobornante ser sancionado, adems, con pena de reclusin menor en su grado medio, en el caso del benecio ofrecido, o de reclusin menor en su grado mnimo, en el caso del benecio consentido. Tratndose del benecio consentido u ofrecido en relacin con los crmenes o simples delitos sealados en el artculo 249, el sobornante ser sancionado, adems, con pena de reclusin menor en su grado medio, en el caso del benecio ofrecido, o de reclusin menor en sus grados mnimo a medio, en el caso del benecio consentido. En estos casos, si al sobornante le coRevista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 19 N 2 (2012)

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de ejemplo, se sanciona al particular que soborna al funcionario pblico, pero de no existir esta norma este sujeto debera responder como coautor del delito especial de cohecho (arts. 24890 y 248 bis91)92. Garrido, por su parte, considera que el elemento relevante es el dolo del partcipe, segn el cual el cmplice y el instigador respondern del tipo penal en que hayan intervenido tanto objetiva como subjetivamente; el instigador por el hecho que instig, y el cmplice por aqul en que colabor, considerando su subjetividad, o sea el dolo de su particular accin de induccin o colaboracin. Si su actividad se dirigi a cooperar en un parricidio, ser cmplice de parricidio: si slo lo fue de homicidio por ignorar el vnculo de parentesco, ser cmplice de homicidio93. Para este autor, el artculo 64 del CP no tendra aplicacin en esta materia, pues dicha norma est dirigida expresa y categricamente a las circunstancias modicatorias de responsabilidad penal denominadas atenuantes y agravantes, y no a otras circunstancias, menos an a elementos del tipo94, tesis que fundamenta en la contrastacin de dicha norma con el artculo 63 del CP chileno95 de lo cual se extrae, a su juicio, literalmente que dejan de ser circunstancias modicatorias aquellas que por s solas constituyen un delito o han sido comprendidas al describirlo, como tambin las que sean inherentes al mismo96. Teniendo presente lo anterior, el fundamento para determinar la comunicabilidad o incomunicabilidad de los elementos subjetivos o circunstancias personales (tanto en
rrespondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estar a esta ltima. Art. 248. El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le estn sealados por razn de su cargo, o un benecio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos, ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado mnimo, suspensin en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del benecio solicitados o aceptados. Art. 248 bis. El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un benecio econmico para s o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo, ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado medio, y adems, con la pena de inhabilitacin especial o absoluta para cargos u ocios pblicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. Si la infraccin al deber del cargo consistiere en ejercer inuencia en otro empleado pblico con el n de obtener de este una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondr la pena de inhabilitacin especial o absoluta para cargo u ocio pblico perpetuas, adems de las penas de reclusin y multa establecidas en el inciso precedente. Novoa (2005) 217s. Garrido (1997) 332. Garrido (1997) 331. Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse. Garrido (1997) 331.

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delitos especiales como en delitos que requieran un elemento subjetivo o un nimo especial) es que se aplican los principios estudiados en relacin al tipo penal, en particular su fase subjetiva en cuanto cada cual responde de su propio injusto, que es personal97. As, los partcipes extraneus respondern solo por el tipo penal en que hayan intervenido tanto objetiva como subjetivamente98. En la tesis del autor, sin embargo, se hace excepcin a esta regla al caso de la coautora, pues en ella la imputacin es nica al conjunto, como un todo, con sus circunstancias y modalidades tpicas99. Como destaca Cury, Lo que aqu no se entiende es cmo podra el extraneus concretar la realizacin en el hecho de una calidad que no le pertenece o dicho de otro modo cmo podra obrar con dolo de un hecho del que l no puede ser autor100. 3.2.) COMUNICABILIDAD LIMITADA

Otro sector de la doctrina distingue, para efectos de la solucin a aplicar, entre delitos especiales propios e impropios. Esta postura es defendida por Etcheberry101, Grisola102, Politoff / Grisola / Bustos103, Bunster104, Bullemore / MacKinnon105, Bermedo106, Lara107, Viei-

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Garrido (1997) 331. Garrido (1997) 332. Garrido (1997) 332. Cury (2005) 646. Etcheberry Orthusteguy, Alfredo (1998a) Derecho Penal. Parte General, 3 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II, pp. 81ss. Grisola (1975) 23ss. Politoff, S.; Grisola, F.; y Bustos, J. (2006) Derecho Penal chileno. Parte especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica Congreso, pp. 140 ss. Bunster (1948) 44. Analizando la problemtica del delito de malversacin de caudales pblicos en sus diversas hiptesis, este autor considera que algunas de ellas constituyen delitos de posicin (en otra terminologa, delitos especiales propios) y solo en ellas se aceptara la comunicabilidad. Bullemore, Vivian y MacKinnon, John (2007) Curso de Derecho Penal. Parte Especial, 2 Ed. Santiago de Chile: LexisNexis. T. IV, pp. 35ss. Bermedo Lacalle, Sofa (1948) Jurisprudencia sobre el delito de parricidio. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), p. 38, quien comentando una sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en que se sanciona a ttulo de homicidio simple a la madre ilegtima que particip en el parricidio cometido por su hijo en la persona de su conviviente, comparte la apreciacin del tribunal, pues a su juicio el art. 64 del CP tambin se aplica en los casos en que un elemento de la tipicidad del delito es propia de determinada persona por circunstancias personales a ella. Lara Suazola, Julio (1944) Los autores. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), pp. 29 y 38.
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ra108, Labatut109, Concha110 y, entre los autores ms recientes, Cury111, Politoff / Matus / Ramrez112 y Vargas113. Segn esta tesis, cuando se trata de delitos especiales impropios, se aplica el art. 64 del CP, por lo que la calidad especial no se comunica y el extraneus responde por el tipo residual que fuere aplicable114. Lo anterior es debido a que esta clase de delitos son entendidos simplemente como una gura agravada del delito base, por lo que la circunstancia especial debe ser considerada solo como agravante de la responsabilidad penal del extraneus y, por aplicacin del artculo 64 inciso primero del CP. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. En los delitos especiales propios, en tanto, la calidad especial es fundante del tipo penal y, por ende, no recibira aplicacin el artculo 64; en tales casos, en consecuencia, se estima que la calidad especial se comunicar a los partcipes extraneus, debiendo estos responder por el tipo especial aplicable115. Quienes deenden esta postura otorgan como argumento la historia de la ley para aplicar el art. 64 del CP a los delitos especiales impropios y, a su vez, sealan que ella permite evitar lagunas de punibilidad. Sobre el argumento de carcter histrico, se sostiene que nuestro CP no distingue entre elementos y circunstancias. Se seala as que la Comisin Redactora del CP chileno, habra utilizado la expresin circunstancia en su

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Vieira (1936) 49. Labatut Glena, Gustavo (reimp. 2007). Derecho Penal, 9 Ed. Actualizacin de Julio Zenteno. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. I, 194ss. Concha Pantoja, Arnaldo (1975). Comunicabilidad de las calidades o circunstancias personales del tipo delictivo en el Cdigo Penal chileno. En Rivacoba y Rivacoba, Manuel de (director): Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Valparaso: EDEVAL, pp. 195-199, p. 199. Cury (2005) 647. Este autor, sin embargo, considera que los delitos especiales propios son en realidad delitos de infraccin de un deber, por lo que en ellos los partcipes extraneus, si bien podrn ser sancionados al mismo ttulo que el intraneus, ello solamente podr hacerse a ttulo de meros partcipes. Politoff, S.; Matus, J.P. y Ramrez, M. (a) Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, pp. 423ss. Sin embargo, estos autores pese a partir de la distincin entre delitos especiales propios e impropios, hacen mencin a la teora de los delitos de infraccin de deber. Vargas Pinto, Tatiana (2011): Manual de Derecho Penal Prctico. Teora del Delito con Casos, 2 Ed. Santiago de Chile: LegalPublishing-Thomson Reuters, pp. 280ss. Para esta autora, la tesis de la comunicabilidad limitada se facilita por la teora de los delitos de infraccin de deber. Una clara sntesis de estos argumentos en Ossandn (2012) 64ss, quien la llama incomunicabilidad limitada. Por todos, Etcheberry (1998b) 81ss y Grisola (1975) 29ss. Esta tesis parte de la distincin entre delito-tipo y gura delictiva propuesta por Beling (vase Hernndez [2011] 365ss).

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artculo 1116, al referirse al error en la persona y al denominado aberratio ictus. As, en su sesin 116, se seal que entre las circunstancias no conocidas por el delincuente (leer art. 1 inciso 2 CP) se encontraba el caso de alguien que creyendo matar a un estrao (sic) mata a su padre, ser tambin castigado como homicida, porque solo en este grado de delito concurren la voluntad i accin del delincuente, requisitos indispensables para que el delito exista117. As, se dice, de la letra de la ley y de su historia dedigna, aparece que, adems de las circunstancias independientes de una determinada gura, existen otras que el legislador ha incluido en la descripcin y que todo hace pensar, segn resulta de la lectura de las Actas, que entre estas ltimas se contiene el vnculo de parentesco o matrimonio en el parricidio118. Por otro lado, Cury agrega fundamentando su cambio de opinin desde la tesis de la incomunicabilidad extrema, que dicha postura provocaba en la prctica lagunas de punibilidad que ya no le parecen defendibles. As, considera el autor: No es posible ignorar el injusto que encierra la conducta del que dolosamente colabora con el juez en la redaccin y fundamentacin de la sentencia contraria a la ley expresa y vigente, o la del que instruye a sabiendas al testigo para que preste una declaracin mendaz119, cuestin que le parece decisiva hoy para optar por la comunicabilidad limitada. Se ha dicho que esta tesis, pese a tener el mrito de evitar la impunidad del partcipe extraneus en los delitos especiales propios, llega a una doble inconsistencia valorativa: (i) sanciona al extraneus con el mismo parmetro que al intraneus en los delitos especiales propios, pese a que el primero no rene la calidad que fundamenta el ilcito en cuestin; y (ii) relacionado con lo anterior, signica un tratamiento desigual al extraneus segn la clase de delito especial de que se trate, con igual pena en los casos en que la calidad especial fundamenta el ilcito (delitos especiales propios) y atenuando su responsabilidad lo hace responder por el delito comn en las hiptesis en que dicha calidad especial solo agrava la responsabilidad del sujeto (delitos especiales impropios)120. Van Weezel agre116

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Art. 1 Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen. Rivacoba y Rivacoba, Manuel de (director) (1974) Cdigo penal de la Repblica de Chile y Actas de las sesiones de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Chileno (edicin crtica), Valparaso: EDEVAL, p. 459. Politoff / Grisola / Bustos (2006) 140s. Cury (2005) 646. En este sentido apuntan las crticas de Rodrguez / Ossandn (2008) 129s; y Ossandn (2006) 2-3.
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ga que esta solucin arroja de un golpe al ciudadano corriente en una situacin cualicada de deber y lo nivela, por ejemplo, con el juez que prevarica o con [el] funcionario que malversa fondos a su cargo121. Podemos agregar que de seguir esta interpretacin, en lo que respecta al delito de fraude al Fisco, el partcipe extraneus debera ser sancionado a ttulo de estafa. En la prctica, dada la mayor entidad del engao que se exige en Chile por su doctrina y jurisprudencia mayoritaria respecto del delito de estafa, mientras se congure la conducta de fraude al Fisco y se sancione como autor de tal delito al funcionario pblico, no se sancionara al extraneus como autor de estafa si no se acredita la respectiva mise en scne. 3.3.) INCOMUNICABILIDAD EXTREMA 3.3.1.) Tesis tradicional Una ltima tesis antes defendida por Cury, plantea que las circunstancias personales del intraneus nunca se comunican a los sujetos no calicados. Los argumentos que esgrima este autor eran los siguientes122: (i) La idea que la calicacin del delito est dada por el autor defendida por Schepeler123, no resuelve los casos en que concurran al hecho dos o ms coautores, siendo solo uno de ellos intraneus. No existira razn para que sea precisamente la actuacin de tal sujeto la que decida el ttulo del delito cometido por todos. En realidad, considera, la tipicidad es siempre determinada, fundamentalmente, por la naturaleza de la accin, de la cual las cualidades personales especiales que concurren en el sujeto activo no son ms que una modalidad accesoria124. (ii) Respecto a que un mismo hecho no puede ser calicado en forma distinta para las diferentes personas que intervienen en l, estima que tal armacin no es cierta, en tanto ello es precisamente lo que ocurre en los supuestos de concurso ideal de delitos, reconocido de manera expresa en el artculo 75125 del CP chileno126.

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Van Weezel de la Cruz, lex (2007) Delitos tributarios. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, p. 115. Cury (1992) 229ss. El autor citado quien ya no deende esta tesis, llegaba a decir incluso que en realidad debisemos hablar del principio de incomunicabilidad. Schepeler (1953) 85ss. Cury (1992) 230. Art. 75. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave. Cury (1992) 231.

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(iii) Al argumento de Novoa127 de que la entidad de los bienes jurdicos protegidos por los delitos especiales exige una sancin ms severa tambin para el partcipe que no rene la calidad personal requerida por el tipo correspondiente, responde que ello no toma en consideracin precisamente la cuestin de si esos intereses pueden ser vulnerados o no por la actuacin de quien no revista tal calidad. (iv) Tambin rechaza la armacin de Novoa128 segn la cual el art. 250 del CP, que sanciona el denominado cohecho del particular o soborno sera una excepcin al principio general de la comunicabilidad. Considera Cury, en cambio, que la existencia de tal precepto tiene por objeto establecer la punibilidad del tercero extraneus, el que de no existir dicha disposicin, debera en rigor permanecer impune129. (v) Consideraba, entonces, que deba regir la incomunicabilidad, la que arrancaba del principio que cada partcipe debe ser castigado segn la naturaleza del injusto que haba cometido, el que no puede considerar circunstancias personales que el sujeto no rene. Se apoyaba, adems, en la interpretacin sistemtica de la ley: si el legislador no ha querido que se comunicaran las circunstancias agravantes o atenuantes (art. 64 inc. 1 CP), no se ve la razn por la cual habra de otorgrsela a aquellos que fundamentan la incriminacin a un tipo determinado130. Al parecer se maniesta, respecto de la incomunicabilidad Guzmn, para quien en el delito de malversacin de caudales pblicos, sancionado en el artculo 233 del CP, los extraneus debern responder por el delito comn, el que a su juicio siempre ser la apropiacin indebida (lase art. 470 N 1131 del CP chileno). A su vez, en el caso del intraneus que participa en el delito comn realizado por el particular, no se altera su responsabilidad por el delito de peculado, en tanto cualquier forma de intervencin de su parte lleva necesariamente consigo el consentimiento para que tal apropiacin se realice. Finalmente, este autor seala expresamente que lo anterior no se aplica para el supuesto del art. 234 del CP (malversacin culposa), dada la incompatibilidad de la culpa con la codelincuencia132.

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Novoa (2005) 212s. Novoa (2005) 217s. Cury (1992) 231. Cury (1992) 232. Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: 1 A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla. En cuanto a la prueba del depsito en el caso a que se reere el artculo 2217 del Cdigo Civil, se observar lo que en dicho artculo se dispone. Guzmn (2009) 366s.
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3.3.2.) Nuevas concepciones desde la teora de los delitos de infraccin de deber En los ltimos aos, diversos autores han comenzado a analizar la problemtica de los delitos que exigen una calidad especial en su sujeto activo desde la perspectiva de la teora de los delitos de infraccin de deber. En la doctrina nacional, podemos mencionar a Rodrguez / Ossandn133, Ossandn134, Van Weezel135 y Hawda136. Rodrguez / Ossandn desarrollan la tesis que esta clase de delitos puede ser explicada segn la teora de los delitos de infraccin de deber, acercndose a la doctrina planteada por Jakobs y Snchez-Vera137-138. En un reciente estudio, Ossandn ha continuado desarrollando la cuestin y ahora considera que si bien en los delitos de infraccin de deber el extraneus jams podr ser autor, en cuanto no tiene el deber que le sirve de fundamento al tipo penal, s podr ser partcipe en el mismo. Rerindose al caso de la malversacin y fraude al Fisco, ha sealado que el extraneus siempre puede ser partcipe, pues aunque no resulta competente para infringir directamente la norma penal que emana del artculo 233 o 239, bien se le puede imputar una colaboracin en la infraccin del deber del funcionario139. A juicio de la autora, dado que este deber es secundario, no puede fundamentar ninguna forma de autora respecto de estos delitos de infraccin de deber, aunque el particular tenga el dominio de la situacin fctica; es el funcionario obligado a proteger el patrimonio scal quien tiene la competencia primaria, pues a l se dirige la norma penal140. Por su parte, Van Weezel tambin distingue entre aquellos delitos en que existen deberes generales y los que consagran deberes positivos especiales141. Considera rerindose a la posible construccin de un deber
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Rodrguez / Ossandn (2008) 133ss. Ossandn (2006) 3ss; y Ossandn (2012) 45ss. Van Weezel () 116; Van Weezel de la Cruz, lex (2008a). El sujeto activo del delito previsto en el artculo 97 N 4 inciso 2 del Cdigo Tributario. Comentario de la sentencia de la Corte Suprema de 1 de julio de 2008, causa ROL N 638-2008. Semana Jurdica (Santiago de Chile), ao 3, N 101, pp. 1165-1166, p. 1166; y Van Weezel de la Cruz, lex (2008b). Lesiones y Violencia Intrafamiliar. Revista Chilena de Derecho (Santiago de Chile), Vol. 35, N 2, pp. 223-259, pp. 223ss. Hadwa Issa, Marcelo (2007) El sujeto activo en los delitos tributarios, y los problemas relativos a la participacin criminal. Poltica Criminal (Santiago de Chile), N 3, A5, pp. 1-18. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_5_3.pdf (fecha de visita 1 de junio de 2012), pp. 1ss. Vase supra, apartado (1.2.) pp. 7ss. Rodrguez / Ossandn (2008) 104ss. Se alejan de dichos autores, sin embargo, al analizar la problemtica de la posible sancin al partcipe extraneus. Ossandn (2012) 76. Ossandn (2012) 76s. Van Weezel (2007) 116; Van Weezel (2008a) 1165-1166; Van Weezel (2008b) 250ss.

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positivo en los delitos tributarios que cuando la calidad exigida por el tipo es la de contribuyente, en realidad nos encontramos con un delito comn, en tanto dicha calidad no es constitutiva de un deber positivo institucional142. As, en los casos como este, en que no es posible construir este deber positivo, la calidad personal se comunicar a todos los intervinientes, pero solo podr ser sancionado con la pena asignada para el autor quien la revista (en este supuesto, el contribuyente)143. Ahora bien, el autor citado estima que de congurarse tal deber positivo, entonces debe regir la incomunicabilidad, por lo que quien no rene la calidad especial y participa en el hecho del intraneus nunca podr ser sancionado como interviniente en el respectivo delito especial, ni siquiera como inductor o cmplice, sin perjuicio que eventualmente su conducta se pueda subsumir en algn tipo penal comn144. 4.
DE SOLUCIN DE ACEPTARSE LA COMUNICABILIDAD EN LA DOCTRINA CHILENA (EN ALGN GRADO)

PROPUESTAS

Como se pudo apreciar, las doctrinas que proponen la comunicabilidad (ya sea absoluta o limitada a los delitos especiales propios), han debido lidiar con la crtica que permiten sancionar a un sujeto como autor pese a que no se encuentra dentro del crculo de autores que el respectivo tipo penal con bajo el mismo marco penal, es decir, con la misma severidad que al intraneus, incluso cuando no rene la calidad exigida por el tipo penal. En este apartado analizaremos las soluciones que se han dado en la doctrina para regular la sancin a aplicar al extraneus que ha participado en un delito que exige un sujeto calicado. 4.1.) SOLUCIONES DE LEGE LATA

4.1.1.) Aplicacin del artculo 69 del CP (GRISOLA) Una alternativa de solucin que se ha dado en la doctrina chilena a este problema, aparece ya en Grisola. El autor sostiene que la respuesta deberamos encontrarla en el sistema general de agravantes y atenuantes
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Van Weezel (2007) 118. Como destaca el autor, La situacin del contribuyente se parece, en este sentido, ms a la de quien tiene el deber de no lesionar a otro corporalmente o incluso, si se quiere, de socorrer al que se encuentra en peligro inminente de perecer que al deber cualicado de un juez de ajustarse a la ley al dictar sentencia. Van Weezel (2007) 118s. El autor reconoce, sin embargo, que esta solucin no resuelve el problema del inductor y de aquellos cmplices que, conforme al artculo 15 del CP, son sancionados como autores. Acepta, en consecuencia, el limitado rendimiento de lege lata de su planteamiento. Van Weezel (2007) 116.
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y en la aplicacin del artculo 69 del CP chileno, segn el cual para determinar la sancin a aplicar luego de compensadas racionalmente las circunstancias atenuantes y agravantes, si las hubiere, el Tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito145. Consideraba entonces que el juez, al aplicar la sancin en el caso concreto, debera hacer un debido uso del mecanismo de atenuantes y agravantes y del artculo 69 CP, ya que si se quiere apreciar un nivel distinto de responsabilidad [] nada impide a los juzgadores adecuar, dentro de los marcos penales sucientemente amplios, las penas a la mayor o menor reprochabilidad que se pueda advertir en una participacin especca146. Nos parece que la solucin adoptada por este autor, si bien tiene el mrito de permitir al juez aplicar una sancin menor al extraneus, dando cuenta as del menor disvalor de su conducta, lo hara vulnerando el principio de legalidad. Olvidara el autor en cuestin que la pena asignada por la ley al delito es para el autor del delito consumado (art. 50 CP chileno), por lo que difcilmente podra aplicarse una sancin penal si el sujeto a quien se pretende imputar responsabilidad penal no se encuentra en el crculo de autores sealado por la norma penal. 4.1.2.) Aplicacin de las normas sobre participacin en sentido estricto (SCHEPELER; VARAS; CURY) La solucin dada por Schepeler al problema de la sancin al partcipe extraneus es especialmente interesante. Como ya mencionamos, este autor considera que el extraneus debe responder por el delito especial que sea aplicable al intraneus, pero dicha imputacin solo puede ser a ttulo de partcipe en sentido estricto, es decir, como inductor, instigador o cmplice; el coautor, considera, lo sera del delito comn aplicable. La determinacin de la sancin aplicable al mero partcipe extraneus, en consecuencia, deber hacerse segn lo dispuesto en los arts. 51 y siguientes del CP chileno, salvo que exista alguna norma especial que regule la responsabilidad penal del extraneus (p. ej. art. 250)147. Este autor reconoce, sin embargo, que su planteamiento llevar a que el extraneus cmplice y encubridor tengan una sancin mayor que la aplicable al coautor, incongruencia que a su juicio se encuentra en el CP chileno, ya que no es posible aplicar el principio de accesoriedad al coautor, pues eso sera una analoga no admisible en Derecho penal (analoga in malam partem)148.
145 146 147 148

Grisola (1975) 40ss. Grisola (1975) 41. Schepeler (1953) 97. Schepeler (1953) 100.

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En un sentido similar se manifestaba Varas, aunque este autor seala que A los co-autores, cmplices, o encubridores no se les castiga, porque ellos mismos hayan ejecutado un hecho que rena todos los requisitos exigidos por la ley para castigarlos como autores de ese mismo delito, sino porque han participado en un delito ajeno, en forma que su participacin es culpable, pues rene los requisitos exigidos por los arts. 15, 16 y 17 [del CP] para que sean considerados co-autores, cmplices o encubridores149. La tesis que actualmente sostiene Cury150 tambin toma en consideracin parcialmente la idea de la participacin en sentido estricto para efectos de la comunicabilidad. Como seala este autor, en los delitos especiales impropios el extraneus responder del delito comn que fuera aplicable y no se le imputar de forma accesoria al delito calicado. Ahora bien, la situacin es diferente para los delitos especiales propios a los que identica con los delitos de infraccin de un deber, pues en ellos los extraneus intervinientes, si bien seran sancionados por el mismo hecho punible en que incurre el intraneus, tendran nicamente la calidad de partcipes y deberan ser castigados con la pena contemplada para estos. 4.1.3.) Recurso a la teora de los delitos de infraccin de deber Como ya vimos, los autores que siguen la teora de los delitos de infraccin de deber, no estn de acuerdo sobre si aceptar o rechazar la punibilidad del extraneus partcipe en un delito de esta clase. Respecto de aquella tesis que la acepta, cabe ahora sealar la forma en que debe ser sancionado tal sujeto. Quienes consideran que es posible sancionarlo, parten de la premisa que el extraneus jams podr ser imputado a ttulo de autor del delito de infraccin de deber, en cuanto dicho sujeto no tiene la calidad especial exigida por el tipo y, por ende, no puede infringir el deber respectivo este no le compete. Tal armacin, sin embargo, no obsta a que pueda ser sancionado como partcipe en sentido estricto. As lo ha sealado recientemente Ossandn151. En un sentido similar se ha manifestado en la doctrina alemana Kindhuser, para quien el extraneus slo puede verse vinculado por un deber secundario de no determinar a un intraneus a infringir su deber (primario) o de no auxiliarlo en tal infraccin de deber152.
149 150 151 152

Varas (1941) 54s. Cury (2005) 643ss. Ossandn (2012) 76s. Kindhuser, Urs (2003) Cuestiones fundamentales de la coautora. Traduccin de Manuel Cancio Meli. Revista Penal (Madrid), N 11 (2003-enero), pp. 53-70, p. 67. Seala este autor que El hecho de que ha de existir necesariamente una diferencia cualitativa entre
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4.2.)

SOLUCIONES DE LEGE FERENDA

4.2.1.) Inclusin de una norma especial de autora Una de las soluciones que se han planteado en el Derecho comparado para solucionar el problema de la sancin al extraneus, consiste en la inclusin de una regla especial de punicin en la Parte General, que sea de general aplicacin a todos los tipos penales especiales, en virtud de la cual se atene la pena del partcipe no calicado. Podemos reconocer dos sistemas de atenuacin de pena, el obligatorio (sistema alemn)153 o el facultativo (sistema espaol)154. En primer trmino, el 28.1 del Cdigo Penal alemn dispone lo siguiente: 28 Caractersticas personales especiales. (1) La falta de determinadas caractersticas personales en los partcipes (inductor o cmplice) ( 14 inciso 1), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se reducir la pena en virtud del 49 inciso 1 (nfasis agregado)155. En un sentido diverso, el artculo 65.3 del Cdigo Penal espaol seala que 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer

153

154

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autora y participacin, que tiene su fundamento en que el deber del autor es distinto del que corresponde al partcipe, ya se inere necesariamente de la mera existencia de delitos especiales propios. El hecho de que slo un juez, y no un extraneus, pueda cometer prevaricacin (Rechtsbeugung, 339 StGB) aunque sea este ltimo el que redacte la sentencia que el juez rma muestra que, precisamente, la responsabilidad de intraneus y extraneus no es idntica en cuanto a su fundamento y objeto. Sobre esto, vase Cramer, Peter y heine, Gnther (2006). 28. En Schnke, Adolf-Schrder, Horst-Cramer, Peter (editores): Strafgesetzbuch Kommentar. Mnchen: Verlag C. H. Beck; Frister, Helmut (2011) Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Marcelo Sancinetti. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 546ss; y Roxin (2003) 27. Sobre esto, vase Mir (2011) 410ss. Asimismo, la jurisprudencia espaola sobre la reduccin de la pena al extraneus ha manifestado lo siguiente: (a) Si en el autor no concurre la calicacin jurdica del autor del delito cometido, por tratarse de un cooperador necesario, se producir su disminucin de la pena (STS 16/03/2006, 309/06). (b) El art. 65.3 del CP espaol fue aadido por Ley Orgnica 15/2003 de 25 de noviembre, la cual recoge confusamente la jurisprudencia que apreciaba la atenuacin al partcipe no calicado en un delito especial propio, extendiendo las alternativas de atenuacin por debajo de la pena ordinaria, otorgando a los tribunales la facultad de reducirla [STS 11/12/2008, 817/08). Traduccin del autor. Asimismo, dice el art. 49 inciso primero del Cdigo Penal alemn: 49 Atenuantes legales especiales: (1) Si se ordena o permite una atenuacin en virtud de esta disposicin, as ser vlida la atenuacin en los siguientes casos: 1. En lugar de pena privativa de libertad perpetua ser de prisin de no inferior a tres aos; 2. A la pena privativa de libertad temporal le puede ser reconocida un mximo de tres cuartas partes del nivel impuesto. Lo mismo se aplica en la multa para el nmero mximo de importes diarios; 3. El aumento de las penas mnimas privativas de libertad temporal se reduce: en caso de un mnimo de diez o cinco aos en dos aos; en caso de un mnimo de tres o dos aos en seis meses; en caso de un mnimo de un ao en tres meses. Respecto a todo lo dems, en el mnimo legal (Traduccin del autor).

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la pena inferior en grado a la sealada por la Ley para la infraccin de que se trate (nfasis agregado)156. En la doctrina chilena, Grisola ya reconoca de lege ferenda la necesidad de inclusin de una regla especial de punicin para los partcipes extraneus siguiendo el modelo alemn del su 28.1157. En el mismo sentido se maniestan Rodrguez / Ossandn158 y Ossandn159, quienes agregan como ejemplo lo dispuesto en el artculo 65.3 del Cdigo Penal espaol (no existente a la fecha de la monografa de Grisola). Van Weezel tambin da cuenta de los problemas dogmticos y jurisprudenciales de la ausencia de una norma que regula la punibilidad de los extraneus160. 4.2.2.) Inclusin de tipos penales especcos Otra solucin posible se reere a la inclusin de tipos penales especcos que sancionen el problema, frente a un grupo o grupos de delitos. Tal es la solucin existente, por ejemplo, en el artculo 250 del CP, en que se sanciona El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado pblico un benecio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones sealadas en los artculos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, ser castigado con las mismas penas de multa e inhabilitacin establecidas en dichas disposiciones. Nos parece que igual nocin se encuentra tras los artculos 150 B (apremios ilegtimos causados por un particular)161, 194 (falsicacin de instrumento pblico cometida por particular)162 y

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157 158

159 160 161

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En la doctrina espaola se discute, sin embargo, si esta disposicin es aplicable a la totalidad de los delitos especiales o solamente a los delitos especiales propios. Sobre el estado de la discusin, vase Rueda Martn, Mara ngeles (2010) Delitos especiales de dominio y su relacin con el artculo 65.3 del Cdigo Penal. Granada: Comares, pp. 84 ss, quien se maniesta a favor de la primera postura. Grisola (1975) 23. Rodrguez / Ossandn (2008) 130. Los autores reconocen ambas soluciones como similares, aunque ellas tienen una principal y fundamental diferencia, la obligatoriedad de la rebaja de la pena al partcipe extraneus. Ossandn (2006) 3 y 9. Van Weezel (b) 240ss. Art. 150 B. Al que, sin revestir la calidad de empleado pblico, participare en la comisin de los delitos sancionados en los dos artculos precedentes, se le impondrn las siguientes penas: 1. Presidio o reclusin menor en su grado mnimo a medio, en los casos de los artculos 150 y 150 A, inciso primero; 2. Presidio o reclusin menor en su grado medio a mximo, en el caso del inciso segundo del artculo 150 A, y 3. Presidio o reclusin menor en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su grado mnimo, si se tratare de la gura del ltimo inciso del artculo 150 A. En todos estos casos se aplicarn, adems, las penas accesorias que correspondan. Art. 194. El particular que cometiere en documento pblico o autntico alguna de las falsedades designadas en el artculo anterior, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo.
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300 del CP (evasin de detenidos por parte de particular)163, entre otras disposiciones. Consideramos que esta alternativa tiene el mrito de evitar los problemas interpretativos que coexistiran de no haber una norma expresa de comunicabilidad en la Parte General (caso chileno) o de jar los alcances de una disposicin de tal naturaleza (como ocurre en el Derecho alemn y espaol). Lamentablemente, requerira de un esfuerzo considerable, consistente en identicar todos los tipos penales en que exista un crculo de autores determinados, para as crear la respectiva gura tpica que sancione expresamente la actuacin del extraneus. CONCLUSIONES Nos parece que ninguna de las tesis planteadas en la doctrina chilena tradicional a favor de la comunicabilidad ya sea absoluta o limitada, que planteen la punibilidad del extraneus a ttulo de autor, tiene la aptitud para llegar a soluciones que sean satisfactorias y que respeten el principio de legalidad. El recurso al artculo 64 del CP en los delitos especiales impropios dada la supuesta falta de distincin por parte del legislador entre elemento y circunstancia no tiene la entidad suciente para ser concluyente y dar por solucionado el problema de la comunicabilidad. As, sera posible refutar este argumento en virtud de las siguientes consideraciones: (i) La redaccin legal del artculo 64 inciso 1 del CP, consideramos, no permite hacer aplicacin directa de este precepto, por cuanto no se reere a elementos sino que a circunstancias y no existen argumentos slidos que permitan decir sin lugar a dudas que nuestro legislador penal no tena clara la distincin entre ambos conceptos o que reconozcan expresamente su aplicabilidad en los casos que se trate de elementos personales del tipo. Es perfectamente posible, como lo ha hecho un sector de la doctrina, llegar a la conclusin opuesta y armar que el legislador chileno simplemente decidi consagrar la comunicabilidad de las circunstancias agravantes y atenuantes personales y que nada dijo respecto a aquellas que formaban parte del tipo penal164. (ii) En segundo lugar, los autores que deenden la comunicabilidad limitada llegan a soluciones insatisfactorias desde el punto de vista de la justicia material. El sancionar con la misma pena al extraneus en los casos
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Art. 300. El particular que, encargado de la conduccin o custodia de un preso o detenido, se hallare en alguno de los casos del artculo precedente, ser castigado con las penas inmediatamente inferiores en grado a las sealadas para el empleado pblico. Contundentemente, Garrido (1997) 331. En el mismo sentido, aunque sin mayores consideraciones, Novoa (2005) 217.

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en que la calidad fundamenta la sancin es decir, si ella no existe, no hay delito a la vez que se le sanciona con la pena del delito residual en los casos en que la calidad especial solamente agrava la pena, no puede sino ser criticable. (iii) En tercer lugar, el mrito de evitar lagunas de punibilidad no puede ser excusa para que se sancionen a sujetos que no renen los requisitos exigidos por el tipo penal, pues eso signicara una solucin inaceptable. Si lo que se pretende es efectivamente evitar tal situacin y sancionar al extraneus como autor de un delito especial en el que no rene la calidad exigida, se hace necesaria una modicacin legal que lo incluya en el respectivo tipo penal, o que se introduzca una gura especial de participacin o una regla de punicin de los extraneus en la Parte General. Por su parte, las soluciones que se fundamentan en la teora de los delitos de infraccin de deber, tampoco tienen la capacidad de resolver el problema de la comunicabilidad de forma unvoca. Debemos partir reconociendo que no existe una nica teora de los delitos de infraccin de deber, sino que diversas versiones de ella e, incluso, un relevante sector de la doctrina chilena y comparada que no la reconoce o que al menos, no ha realizado un anlisis acabado de sus implicancias. Ahora, agreguemos a eso partiendo de la tesis de Jakobs y Snchez-Vera que todava no existe un concepto nico de deberes positivos ni una clara separacin entre los delitos de organizacin (derivados de la infraccin de deberes de organizacin) y los delitos de infraccin de deber (derivados de la infraccin de estos deberes positivos)165. Finalmente, dentro de los autores chilenos que reconocen y han desarrollado sendas monografas respecto a los delitos de infraccin de deber, parece existir acuerdo en que el extraneus no puede ser sancionado en calidad de autor, en cuanto l no ha incumplido deber positivo alguno, pero tal acuerdo ya no existe en cuanto a la pregunta de si es posible sancionar a extraneus a ttulo de mero partcipe, aunque la doctrina comparada tienda a responder de forma armativa. La solucin realmente apropiada, nos parece, consiste en establecer una regla de determinacin de la pena en la Parte General, que obligue o faculte al juez a rebajar la pena al sujeto que participa en un delito en que se requiere una calidad especial, que ste no posee. BIBLIOGRAFA Antn Oneca, Jos (1958). Voz Estafa. En Mascareas, Carlos E. (director): Nueva Enciclopedia Jurdica . Barcelona: Editorial Francisco Seix. T. IX.
Ossandn (2012) 72ss.
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165

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Asa Batarrita, Adela (1997) Delitos contra la administracin pblica. Bilbao: Instituto Vasco de Administracin Pblica. Balmaceda Hoyos, Gustavo (2009) El delito de estafa informtica. Santiago de Chile: Ediciones Jurdicas de Santiago. Balmaceda Hoyos, Gustavo (2010). El engao en el delito de estafa. Doctrina y Jurisprudencia Penal (Santiago de Chile), N 1, pp. 3-28. Balmaceda Hoyos, Gustavo (2011). El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus elementos tpicos. Revista Estudios Socio-Jurdicos (Bogot), N 13(2), pp. 163-219. Bermedo Lacalle, Sofa (1948) Jurisprudencia sobre el delito de parricidio. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales). Brahm Yuraszeck, Jorge (1947) Jurisprudencia sobre malversacin de caudales pblicos, Puerto Montt: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales). Bullemore, Vivian y MacKinnon, John (2007) Curso de Derecho Penal. Parte Especial, 2 Ed. Santiago de Chile: LexisNexis. T. IV. Bunster Briceo, lvaro (1948) La malversacin de caudales pblicos: Estudio de Doctrina y Jurisprudencia. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales). Concha Pantoja, Arnaldo (1975). Comunicabilidad de las calidades o circunstancias personales del tipo delictivo en el Cdigo Penal chileno. En Rivacoba y Rivacoba, Manuel de (director): Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Valparaso: EDEVAL, pp. 195-199. Cramer, Peter y Heine, Gnther (2006). 28. En Schnke, Adolf-Schrder, Horst-Cramer, Peter (editores): Strafgesetzbuch Kommentar. Mnchen: Verlag C. H. Beck. Cury Urza, Enrique (1992) Derecho Penal. Parte General, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II. Cury Urza, Enrique (2005) Derecho Penal Parte General, 7 Ed. Santiago de Chile: Ediciones Ponticia Universidad Catlica de Chile. Del Ro Castillo, Raimundo (1935) Derecho Penal. Santiago de Chile: Editorial Nascimento, Santiago de Chile. T. III. Entren Fabr, Rafael (1999) El delito de malversacin. Valencia: Tirant lo Blanch. Etcheberry Orthusteguy, Alfredo (1987) El Derecho Penal en la jurisprudencia. Sentencias 1875-1966, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. III. Etcheberry Orthusteguy, Alfredo (1998a) Derecho Penal. Parte General, 3 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II.
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Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 19 N 2 (2012)

Gustavo Balmaceda Hoyos

Etcheberry Orthusteguy, Alfredo (1998b) Derecho Penal. Parte Especial, 3 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. IV. Fontecilla Riquelme, Rafael (1956) Concursos de delincuentes, de delitos y de leyes Penales, y sus principales problemas jurdicos. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. Frister, Helmut (2011) Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Marcelo Sancinetti. Buenos Aires: Hammurabi. Gaete Rojas, Sergio (1963) La comunicabilidad en torno a los elementos del delito. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. Gallego Soler, Jos Ignacio (2002) Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Valencia: Tirant lo Blanch. Garca Cavero, Percy (2008) Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley. Garrido Montt, Mario (1997) Derecho Penal. Parte General . Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. I. Gimbernat Ordeig, Enrique (2006) Autor y cmplice en Derecho Penal, 2 Ed. Buenos Aires-Montevideo: B de F. Gmez Martn, Vctor (2006) Los delitos especiales, MontevideoBuenos Aires: B. de F. Gmez Martn, Vctor (2012). Delitos de posicin y delitos con elementos de autora meramente tipicadores: una distincin necesaria para los delitos especiales de funcionario. Doctrina y Jurisprudencia Penal (Santiago de Chile), N 8, pp. 3-44. Grisola Corbatn, Francisco (1975). La comunicabilidad en los delitos de malversacin y fraude. Revista de Ciencias Penales (Santiago, Chile), 3 poca, N 1, T. XXXIV, pp. 3-47. Guzmn Dlbora, Jos Luis (2009). La malversacin de caudales pblicos en el Cdigo Penal Chileno. En Guzmn Dlbora, Jos Luis: Estudios y Defensas Penales. Santiago de Chile: LegalPublishing, pp. 329-399. Hadwa Issa, Marcelo (2007) El sujeto activo en los delitos tributarios, y los problemas relativos a la participacin criminal. Poltica Criminal (Santiago de Chile), N 3, A5, pp. 1-18. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_5_3.pdf (fecha de visita 1 de junio de 2012). Hernndez Basualto, Hctor (2005). La administracin desleal en el Derecho Penal chileno. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso (Valparaso), N XXVI, pp. 201258. Hernndez Basualto, Hctor (2011) Comentario al artculo 14. En Couso Salas, Jaime-Hernndez Basualto, Hctor (directores): Cdigo Penal comentado. Parte General Doctrina y jurisprudencia. Santiago de Chile: Abeledo Perrot-LegalPublishing, pp. 365-382.
Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 19 N 2 (2012)

78

Comunicabilidad de la calidad del sujeto activo en los delitos contra la funcin pblica. Especial...

Herrero Herrero, Csar (2000) Infracciones Penales patrimoniales. Madrid: Dykinson. Jakobs, Gnther (1996) La imputacin objetiva en Derecho Penal. Traduccin de Manuel Cancio Meli. Madrid: Civitas. Jakobs, Gnther (1997) Derecho Penal. Parte general , 2 Ed. Traduccin de Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano. Madrid: Marcial Pons. Jescheck, Hans-Heinrich y Wiegend, Th omas (2002) Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Miguel Olmedo. Granada: Comares. Kindhuser, Urs (2003) Cuestiones fundamentales de la coautora. Traduccin de Manuel Cancio Meli. Revista Penal (Madrid), N 11 (2003-enero), pp. 53-70. Labatut Glena, Gustavo (reimp. 2007). Derecho Penal, 9 Ed. Actualizacin de Julio Zenteno. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. I. Lara Suazola, Julio (1944) Los autores . Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales). Mera Figueroa, Jorge (1994) Fraude civil y Penal, 2 Ed. Santiago de Chile: Ediar-ConoSur. Mir Puig, Santiago (2011) Derecho Penal. Parte General, 9 Ed. Barcelona: Reppertor. Novoa Monreal, Eduardo (2005) Curso de Derecho Penal Chileno. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II. Olesa Muido, Francisco (1983). El delito de malversacin por sustraccin de caudales o efectos pblicos en el vigente cdigo Penal espaol, en Mir Puig, S.-Crdoba Roda, J.-Quintero Olivares, G. (coordinadores): Estudios jurdicos en honor del profesor Octavio PrezVitoria. Barcelona: Bosch, pp. 621-674. T. I. Oliveros Rossell, Jos (1996) La malversacin en el Cdigo Penal de 1995. En Gonzlez Cussac, Jos Luis (director): Los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal de 1995, Cuadernos de Derecho Judicial, N 30, pp. 257-304. Ossandn Widow, Mara Magdalena (2006). Delitos especiales y de infraccin de deber en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Poltica Criminal, N 1, A4, pp. 1-22. Disponible en: http://www. politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_4.pdf (fecha de visita 1 de junio de 2012). Ossandn Widow, Mara Magdalena (2012). Sobre la calidad de empleado pblico en los delitos funcionarios y la punibilidad de quienes no la poseen. Revista de Doctrina y Jurisprudencia Penal (Santiago de Chile), N 8, pp. 45-82. Pia Rochefort, Juan Ignacio (2005) Rol Social y Sistema de Imputacin. Barcelona: Bosch.
79

Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 19 N 2 (2012)

Gustavo Balmaceda Hoyos

Politoff, S.; Grisola, F.; y Bustos, J. (2006) Derecho Penal chileno. Parte especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica Congreso. Politoff, S.; Matus, J.P. y Ramrez, M. (a) Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. Politoff, S.; Matus, J.P.; y Ramrez, M. (b) Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial, 2 Ed. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile. Rivacoba y Rivacoba, Manuel de (director) (1974) Cdigo penal de la Repblica de Chile y Actas de las sesiones de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Chileno (edicin crtica), Valparaso: EDEVAL. Rodrguez, Luis y Ossandn, Mara Magdalena (2008) Delitos contra la funcin pblica, Santiago de Chile, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. Romn Vidal, Sergio (1957) Comunicabilidad de los requisitos personales integrantes de una figura de delito y parricidio. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales). Roxin, Claus (2000) Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 7 Ed. Traduccin de Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano. Madrid: Marcial Pons. Roxin, Claus (2003) Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band 2. Mnchen: Verlag C. H. Beck. Roxin, Claus (2006) Tterschaft und Tatherrschaft . Berlin: De Gruyter Recht. Rueda Martn, Mara ngeles (2010) Delitos especiales de dominio y su relacin con el artculo 65.3 del Cdigo Penal. Granada: Comares. Snchez-Vera Gmez-Trelles, Javier (2002) Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Madrid: Marcial Pons. Schepeler, Enrique (1953). Comunicabilidad y Parricidio. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (Santiago de Chile), T. L, N 1, pp. 85-100. Schweitzer, Daniel (1948). Nota a una sentencia: Homicidio. Revista de Ciencias Penales (Santiago de Chile), T. X, pp. 198-199. Urrejola Gonzlez, Eduardo (2002). El incumplimiento de deberes funcionarios como medio idneo para cometer fraude al Estado. Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado (Santiago de Chile), N 6, pp. 91-101. Van Weezel de la Cruz, lex (2007) Delitos tributarios. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. Van Weezel de la Cruz, lex (2008a). El sujeto activo del delito previsto en el artculo 97 N 4 inciso 2 del Cdigo Tributario.
Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 19 N 2 (2012)

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Comunicabilidad de la calidad del sujeto activo en los delitos contra la funcin pblica. Especial...

Comentario de la sentencia de la Corte Suprema de 1 de julio de 2008, causa ROL N 638-2008. Semana Jurdica (Santiago de Chile), ao 3, N 101, pp. 1165-1166. Van Weezel de la Cruz, lex (2008b). Lesiones y Violencia Intrafamiliar. Revista Chilena de Derecho (Santiago de Chile), Vol. 35, N 2, pp. 223-259. Varas Videla, Eduardo (1941). Comunicabilidad a los codelincuentes de los elementos constitutivos del delito. Revista de Ciencias Penales (Santiago de Chile), T. V, pp. 49-56. Vargas Pinto, Tatiana (2011): Manual de Derecho Penal Prctico. Teora del Delito con Casos, 2 Ed. Santiago de Chile: LegalPublishing-Thomson Reuters. Vieira Volpi, Alicia (1936) Del peculado: malversacin de caudales pblicos. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales).

JURISPRUDENCIA CITADA FM, N 41, CS, 1962, p. 55. FM, N 129, CS, 1969, p. 187. GJ N 42, CA de Talca 1983, p. 89. RDJ T. LVI Secc. IV, CA de Valparaso, 1959, p. 110. RDJ, T. L, Secc. IV, CS, 1953, p. 24. RDJ, T. LXXXVI, Secc. IV, CS, 1989, p. 7. SCA de Concepcin, 22/01/2009, Rol 392-2008. SCA de Santiago 24/10/2011, Rol 900-2011. SCA de San Miguel 31/01/1990, Rol 2011-1988. SCA de San Miguel 09/08/1999, Rol 3417-1998. SCA de San Miguel, 01/09/2011, Rol 244-2011. SCS, 01/07/2008, Rol 638-2008. SCS, 02/12/2009, Rol 7640-2008. SCS, 07/10/2002, Rol 3028-2002. SJG Santiago (7), 17/12/2007, Rit 5391-2006. STOP de Santiago (4), 02/01/2010, RIT 215-2009. STS 16/03/2006, 309/06. STS 11/12/2008, 817/08.

Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 19 N 2 (2012)

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