DESAFIOS DO PODER LEGISLATIVO: REFORMA POLTICA J* ** THE LEGISLATIVE POWER CHALLENGES: POLITICAL REFORM NOW

Larissa Benez Laraya RESUMO A Constituio a lei fundamental, e por assim ser, estabelece os direitos e garantias fundamentais dos indivduos, bem como as normas de estruturao e regulamentao de um Estado. Assim, diante da sua inconfundvel supremacia, tambm estabelece mecanismos de defesa para sua manuteno no topo do ordenamento jurdico, irradiando seus valores para as normas infraconstitucionais, controlando todos os atos emanados do Poder Pblico, bem como impondo deveres ao mesmo. No entanto, a quem cumpre o importante papel de ser o guardio da Constituio? A quem incumbe a tarefa primordial de assegurar o cumprimento dos ditames constitucionais? A experincia tem mostrado que a inrcia do Poder Legislativo praticamente legitima os outros poderes Executivo e Judicirio a atuarem na funo que lhe atribuda, fazendo surgir o nocivo ativismo judicial, pratica esta capaz de colocar em risco o Estado Democrtico de Direito. Desta forma, a to esperada reforma poltica se mostra cada vez mais necessria para revitalizao da poltica brasileira e manuteno da democracia. PALAVRAS-CHAVES: CONSTITUIO FEDERAL PODER LEGISLATIVO PODER JUDICIRIO JUDICIALIZAO ATIVISMO JUDICIAL REFORMA POLTICA. ABSTRACT The Constitution is the fundamental Law and, thus, establishes individuals fundamental rights and guarantees, as well as a State ordinance and structure. Thus, due to the unmistakable supremacy, also establishes defense mechanisms for its maintenance on top of law ordinance, radiating their values for the infra constitutional, controlling all the acts emanated from the Public Power, as well as imposing duties to them. However, who plays the role of being the Guardian of the Constitution? Who has the overriding task of assuring the fulfillment of the constitutional dictates? Experience have been showing that the Legislative Power slumber practically legitimates the other Powers Executive and Judiciary to act on the attributed function, making the harmful judicial activism, practice capable of jeopardizing the Law Democratic State. This way, the rather waited politic reform shows itself each time more needed to the revitalization of the Brazilian politics and democracy maintenance.

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009. ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-Graduao em Direito do Centro Universitrio Eurpides de Marlia.

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KEYWORDS: FEDERAL CONSTITUTION LEGISLATIVE POWER JUDICIARY POWER JUDICIALIZATION JUDICIAL ACTIVISM POLITICAL REFORM.

1 INTRODUO

A Constituio a lei fundamental do pas, e por assim ser, atua como fundamento de validade das demais normas de um sistema, assegurando todo um conjunto de princpios, regras e valores que devem ser respeitados pelo ordenamento jurdico. Alm disso, as disposies constitucionais possuem fora normativa, assumindo um carter jurdico imperativo que regula juridicamente as condutas dos indivduos, e, principalmente, as do Estado. Visando garantir essa supremacia constitucional, o constituinte originrio criou mecanismos de defesa especficos controle de constitucionalidade das leis e atos normativos emanados pelo Poder Pblico, para que sempre se convalidassem com os preceitos encartados na Constituio. No entanto, a quem cumpre a importante tarefa de concretizao da Constituio? Ao rgo responsvel pela regulamentao dos direitos e garantias nela assegurados, ou quele a quem confiou-se o papel de guard-la? Nota-se que diante da aparente inrcia do Poder Legislativo o Poder Judicirio tem ganhado espao, assumido uma nova postura que, alm de expor a fragilidade do parlamento brasileiro, coloca em risco o Estado Democrtico de Direito, deixando transparecer a urgncia de um novo paradigma para a poltica nacional.

2 DA CONSTITUIO

Desde a antiguidade, todo Estado possua um conjunto de regras, escritas ou no, mais ou menos complexas, destinadas a regulamentar sua estrutura e organizao, assumindo carter eminentemente fundamental para suas atividades, e nas quais deveriam se basear todo o ordenamento.[1] [2] Todavia, somente a partir do sculo XVIII, por intermdio de um movimento poltico, social e cultural, gerador do constitucionalismo, que buscava criar uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico,[3] a Constituio passou a ser vista como um conjunto de regras jurdicas definidoras das relaes (ou da totalidade das relaes) 2386

de poder, em moldes de limitao dos governantes e de legitimao ou da validade dos actos do Estado.[4] Conforme magistrio de J. J. Gomes Canotilho, o constitucionalismo a teoria segundo a qual emerge a ideologia de limitao do governo como garantia dos direitos individuais, numa dimenso estruturante de organizao poltico-social de uma comunidade, represetando assim, uma tcnica especifica de limitao do poder com fins garantsticos.[5] Ainda segundo Canotilho, essa nova teoria deveria recepcionar dois grandes momentos; o primeiro de ruptura com a ordem histrico-natural seriamente tendente a se curvar aos desmandos de um Estado absolutista; e um segundo de construo, constituindo um novo poder que definiria o novo conjunto de regras de estruturao da ordem poltica-jurdica de um determinado sistema poltico-social (poder constituinte).[6] Desta forma, a Constituio deveria ser capaz de:

(1) ordenar, fundar e limitar o poder poltico; (2) reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivduo. Os temas centrais do constitucionalismo so, pois, a fundao e legitimao do poder poltico e a constitucionalizao das liberdades.[7]

A partir de ento no havia mais meros sditos em um reino a merc dos arbtrios do soberano, mas sim indivduos portadores de direitos. Alm disso, tambm houve a institucionalizao do poder:

Em vez de um rgo nico, o Rei, passa a haver outros rgos, tais como uma Assemblia ou Parlamento, Ministros e Tribunais independentes para que, como preconiza MONTESQUIEU, o poder limite o poder. Da a necessidade duma Constituio desenvolvida e complexa: pois quando o poder mero atributo do Rei e os indivduos no so cidados, mas sim sbditos, no h grande necessidade de estabelecer em pormenor regras de poder; mas, quando o poder descomposto em vrias funes chamadas poderes do Estado, ento mister estabelecer certas regras para dizer quais so os rgos a que correspondem essas funes, quais so as relaes entre esses rgos, etc.[8]

No entanto, superado esse primeiro obstculo, a sociedade avanou propiciando uma participao cada vez maior dos indivduos. A Constituio passou a ser um instrumento um documento solene e escrito de auto-regulamentao do povo, agora capaz de se organizar e exercer por si poderes de soberania, uma vez que propunha, construa e aprovava toda a ordem jurdica, atravs de seus representantes.[9]

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Todavia, o iderio liberalista do movimento burgus, muito importante num primeiro momento, revelou-se insuficiente diante das mudanas alcanadas pela sociedade. Assim, o Estado viu-se compelido em adotar um novo comportamento, uma postura ativa, posto que ao mesmo no mais bastava o simples papel de garantidor dos direitos individuais sob o primado do princpio fundamental da liberdade devendo tambm assumir uma postura de fomentador da igualdade:

(...), a sociedade procura na igualdade social a forma de se contemporizar os ideais de liberdade e igualdade. Para tanto, consagra-se no mais a liberdade negativa, advinda do afastamento do Estado da regulao da vida social, mas, ao contrrio, a liberdade positiva que exigia do Estado uma conduta ativa para a consecuo deste iderio, de forma a intervir no sistema econmico para correo e adaptao aos reclamos sociais.[10] Segundo magistrio de Andreas J. Krell:

Os Direitos Fundamentais Sociais no so direitos contra o Estado, mas sim direitos atravs do Estado, exigindo do poder pblico certas prestaes materiais. So os Direitos Fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalncia aos interesses coletivos antes que aos individuais.[11]

Nesta quadra, o constitucionalismo restou superado, abrindo espao aps a segunda grande guerra, reconstitucionalizao, que suplantou o carter eminentemente poltico da Constituio atribuindo-lhe status de norma jurdica. Segundo Lus Roberto Barroso:

Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi atribuio a norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa at meados do sculo passado, no qual a Constituio era vista como um documento essencialmente poltico, um convite atuao dos Poderes Pblicos.[12]

Assim, a Constituio vista como uma norma jurdica nada mais do que um conjunto de normas positivadas, que possuem, relativamente s outras normas do ordenamento jurdico, carter fundacional e primazia normativa.[13] Canotilho prossegue definindo que a ordem jurdica estrutura-se em termos verticais, de forma escalonada, situando-se a constituio no vrtice da pirmide. Em virtude desta posio hierrquica ela actua como fonte de outras normas.[14]

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Barroso destaca ainda que:

(...) passou a ser premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de sua fora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas constitucionais so dotadas de imperatividade, que atributo de todas as normas jurdicas, e sua inobservncia h de deflagrar os mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado.[15]

Desta forma, todas as normas devem adequar-se aos preceitos constitucionais sob pena de serem nulas ou anuladas fundamento de eficcia e validade das leis e, por conseguinte, rechaadas do ordenamento jurdico, o que acaba explicitando a supremacia da Constituio sobre todo o sistema normativo.

Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco expem que:

O conflito de leis com a Constituio encontrar soluo na prevalncia desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originrio, ela prpria elevando-se condio de obra suprema, que inicia o ordenamento jurdico, impondose, por isso, ao diploma inferior com ela inconcilivel. De acordo com a doutrina clssica, por isso mesmo, o ato contrrio a Constituio sofre de nulidade absoluta.[16]

Vale destacar tambm que, os princpios fundamentais encartados na Constituio, com toda a sua carga axiolgica, tambm possuem normatividade, e assim, alm de inspirarem e conduzirem o legislador ordinrio no processo de elaborao das leis, esses valores tambm regulam e vinculam as relaes da vida e, principalmente, a atuao do Poder Pblico.[17] Ainda sobre o princpio da supremacia da Constituio, nas palavras de Jos Afonso da Silva:

Significa que a Constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontra a prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos; nela

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que se acha as normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao s demais normas jurdicas.[18]

E para assegurar essa supremacia, o constituinte buscou criar mecanismos de defesa o chamado controle de constitucionalidade como uma forma de preservar a Constituio contra agresses e omisses, advindas de atos do Poder Pblico, principalmente no que tange as leis e aos atos normativos.

3 DO GUARDIO DA CONSTITUIO

A discusso sobre quem deve exercer o papel de guardio da constituio no recente. Desde a dcada de 30 dois importantes juristas Carl Schmitt x Hans Kelsen disputaram clebre debate sobre o tema. Em linhas gerais, alicerado no artigo 48 da Constituio de Weimar,[19] Carl Schmitt entendia que o Presidente da Repblica deveria ser o guardio da Constituio, uma vez que assumiria a figura poltica de representao da vontade popular, apartidria e distinta do parlamento, constituindo um elemento neutro capaz de defender a Constituio de qualquer ataque. Hans Kelsen, em contraposio, entendia que:

(...) caso se deva mesmo criar uma instituio atravs da qual seja controlada a conformidade Constituio de certos atos do Estado particularmente do Parlamento e do governo -, tal controle no deve ser confiado a um dos rgos cujos atos devem ser controlados. A funo poltica da Constituio estabelecer limites jurdicos ao exerccio do poder. Garantia da Constituio significa a segurana de que tais limites no sero ultrapassados. (...) Lembre-se que nenhum outro princpio tcnico-jurdico to unnime quanto este: ningum pode ser juiz em causa prpria.[20]

Por sua vez, Kelsen idealizou para guardio da Constituio um rgo especfico Tribunal Constitucional que, apesar da sua denominao, deveria permanecer fora da estrutura convencional do Poder Judicirio.

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O controle de constitucionalidade, na viso de Kelsen, no seria propriamente uma funo judicial, cabendo ao Tribunal Constitucional apenas analisar a compatibilidade, buscando verificar a validade da lei ou do ato em conformidade com a Constituio, assumindo uma atividade mais semelhante com a atividade do legislador do que de um juiz.

Alm disso, a composio do referido Tribunal deveria ser realizada por intermdio de indicao dos membros do Poder Legislativo, o que por si s seria capaz de emprestar maior legitimao sua atuao.

Assim, o Tribunal Constitucional, a quem cabe a importante tarefa de proteger a Constituio, estaria muito mais prximo do Poder Legislativo do que do Poder Judicirio, atuando como se fosse um fiscalizador, quia, um revisor, da produo legislativa (legislao negativa). No Brasil, o controle de constitucionalidade preponderante assume um carter repressivo, judicirio e misto, j que prestigia tanto a forma difusa quanto a forma concentrada.[21] A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 102 caput dispe que Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, ou seja, o constituinte originrio, buscando manter a tradio j esboada nas Constituies anteriores, confiou ao Supremo Tribunal Federal, alm de outras atribuies, a importante tarefa de guardar a Constituio, de forma essencial. O Supremo Tribunal Federal, criado em 1828, o rgo judicial mais antigo do Brasil, representando a cpula do Poder Judicirio.[22] Referido Tribunal composto por onze Ministros, com idade entre 35 (trinta e cinco) e 65 (sessenta e cinco) anos, escolhidos dentre cidados de notvel saber jurdico e com reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois dessa escolha ser devidamente aprovada pela maioria do Senado Federal.[23] Contudo, o Supremo Tribunal Federal distingue-se do Tribunal Constitucional conforme proposto por Kelsen:

A discusso na Constituinte sobre a instituio de uma Corte Constitucional, que deveria ocupar-se, fundamentalmente, do controle de constitucionalidade, acabou por permitir que o Supremo Tribunal Federal no s mantivesse a sua competncia tradicional, com algumas restries, como adquirisse novas e significativas atribuies. A Constituio de 1988 ampliou significativamente a competncia originria do Supremo Tribunal Federal, especialmente no que concerne ao controle de

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constitucionalidade de leis e atos normativos e ao controle da omisso inconstitucional.[24]

Jos Afonso da Silva destaca que as matrias de competncia do Supremo Tribunal Federal que encontram-se dispostas no artigo 102 da Constituio Federal esto compreendidas em trs grupos:

(a) as que a ele cabe processar e julgar originariamente, ou seja, como juzo nico e definitivo, que so as questes relacionadas ao inciso I; (b) as que lhe incumbem julgar em recurso ordinrio, que so as indicadas no inciso II; (c) e, finalmente, as que lhe toca julgar em recurso extraordinrio, que so as causas decididas em nica ou ultima instncia, quando a deciso recorrida envolver umas das questes constitucionais referidas nas alneas do inciso III.[25] Portanto, em uma breve anlise, nota-se que o Supremo Tribunal Federal, apesar de guardar semelhanas com o Tribunal Constitucional conforme proposto por Kelsen, em algumas questes fundamentais, acaba se afastando deste. Mas o ponto preponderante dessa distino que o Supremo Tribunal Federal compe a estrutura do Poder Judicirio exercendo uma funo eminentemente judicial. Tal fato representa um risco diante da crescente atuao deste Eminente Tribunal, deixando clara no apenas uma interferncia desmedida do Poder Judicirio no Poder Legislativo, mas, verdadeiramente, a usurpao da funo legislativa do Congresso Nacional. Nos ltimos anos, ao decidir sobre o uso restrito das algemas, a vedao do nepotismo nos trs poderes, fidelidade partidria, demarcao de terras indgenas, entre outras questes da rea da sade, o Supremo tem atuado como um verdadeiro legislador positivo, inovando na ordem jurdica brasileira, ultrapassando os limites estabelecidos na prpria Constituio, j que nestes casos no se pode cogitar em interpretao do texto constitucional, pois a atuao do Judicirio foi alm de simplesmente interpretar a Constituio. Atuando desta forma o Poder Judicirio acaba transgredindo um dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, o da tripartio dos poderes,[26] bem como atenta contra a ordem democrtica:

A democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza h de ser um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I) em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1, pargrafo nico);[27]

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Esse comportamento tambm prejudica o Poder Legislativo que, nos ltimos anos, se encontra mergulhado numa crise institucional sem precedentes na histria do pas, capaz de, por si s, enfraquecer a confiana do povo nos seus representantes. Para Lus Roberto Barroso, essa ampliao na atuao do Poder Judicirio abrangendo questes de repercusso poltica e social, ganhando espao sobre as instituies tradicionais Congresso Nacional e Poder Executivo d-se o nome de judicializao, que acaba envolvendo uma sbita transferncia de poder, alm de alterar sensivelmente a participao da sociedade no processo decisrio.[28] No entanto, referido autor pondera que a judicializao no um fenmeno exclusivamente brasileiro, mas que reflete uma tendncia mundial. [29] Porm, o autor tambm destaca que h diferenas entre a judicializao e o ativismo judicial, sendo este ltimo mais nocivo e perigoso para o Estado Democrtico de Direito.

4 DA INRCIA DO PODER LEGISLATIVO E O PERIGO DO ATIVISMO JUDICIAL

A funo legislativa, de competncia da Unio,[30] ser exercida pelos rgos integrantes do Poder Legislativo Congresso Nacional composto pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal.[31] Por sua vez, a Cmara de Deputados compemse por representantes eleitos pelo povo, ao passo que o Senado Federal por representantes dos Estados e do Distrito Federal.[32]

Jos Afonso da Silva entende que:

A eleio gera, em favor do eleito, o mandado poltico representativo, que constitui o elemento bsico da democracia representativa. Nele se consubstanciam os princpios da representao e da autoridade legtima. O princpio significa que o poder, que reside no povo, exercido, em seu nome, por seus representantes periodicamente eleitos, pois uma das caractersticas do mandado ser temporrio. O segundo consiste em que o mandato realiza a tcnica constitucional por meio da qual o Estado, que carece de vontade real prpria, adquire condies de manifestar-se e decidir, porque pelo mandato que se constituem os rgos governamentais, dotando-os de titulares e, pois, de vontade humana, mediante os quais a vontade do Estado formulada, expressada e realizada, ou, por outras palavras, o poder se impe.[33]

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Ao Congresso Nacional, alm de outras atribuies de suma importncia para o pas, como de fiscalizao e controle dos atos do Poder Executivo, por exemplo, compete a importante tarefa de elaborar as leis segundo as disposies dos artigos 59 e 61 a 69 da Constituio Federal. Jos Afonso da Silva entende o processo legislativo como o conjunto de atos (...) realizados pelos rgos legislativos visando a formao das leis constitucionais, complementares e ordinrias, resolues e decretos legislativos.[34], ou seja, nada mais do que o processo de criao das normas e regulamentao do Direito.

No entanto, nesse processo de criao e regulamentao do Direito, eventualmente, podem surgir leis que sejam incompatveis com os preceitos constitucionais, a chamada inconstitucionalidade por ao. Desta forma, para garantir os valores enunciados na Magna Carta e, assim, corrigir tais discrepncias, a prpria Constituio previu um sistema de controle de constitucionalidade que, eminentemente, exercido pelo Poder Judicirio de forma repressiva, difusa ou concentrada. Mas o principal problema a inconstitucionalidade por omisso, que ocorre quando no sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais[35], pois tal inrcia do legislador desencadeia uma srie de acontecimentos sucessivos totalmente nocivos e que colocam em risco o Estado Democrtico de Direito. O primeiro deles demonstra a falta de compromisso do legislador em concretizar a Constituio. No texto constitucional existem diferentes espcies de normas em relao a sua aplicabilidade (normas constitucionais de eficcia plena, contida, limitada e programtica). As normas constitucionais de eficcia limitada possuem aplicao mediata e indireta, pois dependem de norma ulterior infraconstitucional para a devida regulamentao e efetivao do direito. Quando o legislador simplesmente deixa de regulamentar o direito, alm de no adimplir com a sua importante tarefa de colmatar a Constituio, deflagra na segunda consequncia, to nociva quanto a primeira, qual seja, impede que o titular daquele direito efetivamente o exera. Renegar o exerccio de direitos fundamentais aos cidados fere o Estado Democrtico de Direito na medida em que os impede de exercer plenamente sua cidadania. A terceira consequncia ocorre quando o Poder Judicirio, diante desse cenrio de menosprezo com a Constituio e com os cidados, sob os auspcios de guardar a Magna Carta e buscando suprir as lacunas deixadas pelo legislador, ultrapassa os limites impostos pelo prprio texto constitucional e verdadeiramente inova na ordem jurdica legislando, porm, sem ter legitimao para tanto. Alm dessa inrcia do Poder Legislativo, Barroso indica outras trs causas para a judicializao: a redemocratizao do pas, que com a promulgao da Constituio de 1988 fortaleceu e expandiu o poder poltico do Judicirio atribuindo-lhe a tarefa de fazer valer a Constituio, inclusive com relao aos outros poderes; a constitucionalizao abrangente que inseriu na Magna Carta assuntos que antes eram 2394

tratados pelo processo poltico majoritrio e pela legislao ordinria; e, o abrangente sistema brasileiro de controle de constitucionalidade que contribuiu sensivelmente com que questes polticas e moralmente relevantes fossem discutidas no Judicirio.[36] Assim, diante da omisso do Poder Legislativo e da eminncia atribuda ao Poder Judicirio pela Constituio Federal de 1988, com o passar dos anos, o Supremo Tribunal Federal passou a exercer um novo papel dentro do cenrio poltico brasileiro ao discutir questes de grande relevo social. Ao bem da verdade, Barroso esclarece que:

(...), o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. O Tribunal no tinha a alternativa de conhecer ou no das aes, de se pronunciar ou no sobre o seu mrito, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento. (...) A judicializao, que de fato existe, no decorreu de uma opo ideolgica, filosfica ou metodolgica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente.[37]

Desta forma, ressalva-se que em alguns casos, a judicializao capaz de gerar bons resultados. Quanto a isso destaca-se o julgamento dos Mandados de Injuno ns 670, 708 e 712 (DJ 31/10/2008), que mudou consideravelmente a posio do Supremo Tribunal Federal quanto a eficcia da deciso do referido instituto. A Suprema Corte cansada da inrcia do legislador quanto a regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos,[38] supriu a lacuna constitucional e implementou ao caso o mesmo regime existente no setor privado, assegurando o exerccio do direito de greve pelos cidados enquanto a norma regulamentadora no fosse editada pelo Congresso. Tal deciso propriamente no inovou no ordenamento jurdico, mas sim, demonstrou uma evoluo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que interpretou a Constituio Federal de modo diverso, buscando atribuir-lhe concretude atravs da efetivao de garantias constitucionais (mandado de injuno e direito de greve do servidor pblico). Contudo, em outras oportunidades, a atuao do Supremo Tribunal Federal ultrapassou os limites estabelecidos, indo alm da simples interpretao do texto constitucional, para inovar na ordem jurdica, verdadeiramente criando o direito. No caso da restrio ao uso das algemas, por exemplo, que gerou a edio da smula vinculante de n 11, onde o Tribunal implementou uma nova regra ao dispor que s seria lcito o uso de algemas em caso de resistncia do preso, fundado receio de fuga ou ainda se houver perigo integridade fsica prpria ou alheia, devendo a autoridade justificar por escrito tal necessidade, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e

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penal, e ainda culminando na nulidade da priso ou do ato processual bem como na responsabilidade civil at do Estado. Referida deciso foi amplamente criticada, uma vez que expressamente contrria o artigo 103-A da Constituio Federal que dispe sobre a necessidade de reiteradas decises sobre matria constitucional para edio de uma smula de carter vinculante. Outro caso emblemtico o da demarcao de terras da reserva indgenas conhecida como Raposa Terra do Sol. Em deciso quase unnime (com exceo do voto do Ministro Marco Aurlio Mello) os Ministros do Supremo votaram pela demarcao contnua da rea de aproximadamente 1,7 milhes de hectares, alm de estabelecerem condies para tal demarcao, que tambm devero ser aplicadas em outros processos de demarcao de novas reservas. Essas interferncias do Poder Judicirio ainda podem assumir relevos incontornveis quando no caso das polticas pblicas de sade com a distribuio de medicamentos e terapias diversas por meio de decises judiciais que colocam em risco a manuteno da sade para toda a populao, uma vez que provocam um desequilbrio oramentrio. A atuao exorbitante do Poder Judicirio revela-se extremamente prejudicial, pois fere o princpio constitucional fundamental da separao de poderes, e consequntemente, essa interferncia desmedida acaba colocando em risco o Estado Democrtico no qual o pas est institudo.[39] Em outras palavras, ainda que imbudo de boas intenes, o Poder Judicirio no tem legitimidade, considerando a forma democrtica de produo legislativa, para criar o direito. A criao do direito atravs de decises e interpretaes judiciais sempre dever respeitar os parmetros j estabelecidos no ordenamento jurdico e anteriormente criado, votado e aprovado pelo legislador. Mauro Cappelletti destaca que a mais grave objeo quanto a criao jurisprudencial do direito j foi observada por muitos estudiosos:

Essa objeo consiste na assertiva de que tal criao inaceitvel porque antidemocrtica. E tal afirmativa considerada por alguns definitivamente fatal, no sentido de que ela, e apenas ela, seria a objeo decisiva porque constituiria impedimento absoluto para dita criao, em todo pas desejoso de preservar seu carter democrtico. A objeo em questo desenvolve-se no sentido de que num sistema democrtico , obviamente, assegurada a independncia dos juzes, mas tanto mais esses independentes, tanto menos obrigados a prestar contas das suas decises ao povo ou maioria deste e a seus representantes.[40]

Referido autor ainda afirma que:

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Esta taciturna admoestao no pode ser considerada com ligeireza; muito menos no caso do ativismo judicial desenvolvido no mbito do controle judicirio das leis, em que a criatividade do juiz pode se considerar no apenas como a desviao da estrada principal do processo legislativo, mas sem hesitao como obstculo ao livre curso do mesmo. E certamente reconhece-se que at um judicirio inicialmente dedicado proteo da liberdade dos cidados, pode terminar, malgrado seu, por transformar em instrumento de tirania, se privado por longo tempo de legitimao democrtica. A histria prova, efetivamente, que somente em sistema democrticos de governo os direitos sociais tm maior probabilidade de ser respeitados.[41]

Alm disso, esse novo direito criado pelos Tribunais corre um srio risco de se tornar um direito parcial, ou seja, que tenha como objetivo atender as necessidades de um determinado grupo em detrimento da maioria, pois, como j destacado, no h representao popular nesse processo de elaborao. Como j destacado Luis Roberto Barroso distingue a judicializao do ativismo judicial, empregando conotaes diferentes para cada atividade, chegando ainda a afirmar que o oposto do ativismo, a auto-conteno judicial, surge quando o Poder Judicirio busca no interferir na esfera de atuao dos outros poderes: aplicando a Constituio de forma direta apenas nos casos expressamente previstos em lei, dando assim espao para o legislador ordinrio exercer o seu fundamental papel de colmatao da norma constitucional; se utilizando de critrios rgidos nos pronunciamentos de inconstitucionalidade; e, evita se pronunciar nas decises que envolvem polticas pblicas.[42] No entanto, o autor reconhece que as recentes decises emanadas pelo rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro assumiram um carter ativista, indicando, na sua viso essencialmente otimista, duas consequncias dessa nova atuao:

O fenmeno tem uma face positiva: o Judicirio est atendendo a demandas da sociedade que no puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no servio pblico, eliminao do nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo.[43]

Que o Congresso Nacional encontra-se mergulhado numa crise sem precedentes na histria do pas no restam dvidas. Alm da interferncia funcional desmedida do Poder Executivo (emisso de medidas provisrias) e do Poder Judicirio (ativismo judicial) na sua esfera de atuao, os escndalos institucionais, tambm contribuem consideravelmente para enfraquecer o Poder Legislativo, prejudicando o Estado Democrtico de Direito, na medida em que todo esse descrdito acaba afastando a sociedade civil do sistema poltico. Essa crise institucional proporciona uma perigosa instabilidade, pois parece deixar o poder deriva, bem como no esclarece quem deve exerc-lo e em nome de 2397

quem, j que o povo est cada vez mais distante das decises polticas da nao, mesmo sendo o titular primrio do poder. Barroso entende que (...) no h democracia slida sem atividade poltica intensa e saudvel, nem tampouco sem Congresso atuante e investido de credibilidade[44] indicando para tanto que a adiada reforma poltica uma necessidade dramtica do pas, para fomentar autenticidade partidria, estimular vocaes e reaproximar a classe poltica da sociedade civil.[45] No entanto, essa reforma dever abranger toda a estrutura poltica do pas, como o sistema eleitoral, partidrio, e, principalmente, no que concerne s formas de democracia direta e participativa. Assim, torna-se imprescindvel uma reforma poltica para revitalizao e aperfeioamento da poltica, bem como para fortalecer a democracia e resguardar o Estado Democrtico de Direito.

5 CONCLUSO

A Constituio a norma fundamental de um pas, consubstanciada em um conjunto de princpios, regras e valores que atuam como fundamento de validade das disposies legais de um sistema, e que somente podem ser modificados atravs de procedimentos especiais previstos em seu prprio texto, o que lhe confere supremacia no ordenamento jurdico.[46] No entanto, Gilmar Ferreira Mendes, entende que para uma melhor compreenso do conceito e do objeto da Constituio, torna-se necessrio saber

como h de ser concebida a Lei Fundamental, se devemos consider-la apenas como Constituio jurdica, simples estatuto organizatrio ou mero instrumento de governo, no qual se regulam processos e se definem competncias; ou, pelo contrario, se devemos admiti-la mais amplamente, como Constituio poltica, capaz de se converter num plano normativo-material global, que eleja fins, estabelea programas e determine tarefas.[47]

Assim, a Constituio deve ser compreendida como uma lei fundamental que, alm de figurar como elemento de validade das normas de um ordenamento jurdico, responsvel por regulamentar o Estado, dispondo sobre sua estrutura, forma de governo, organizao de seus rgos, modos de aquisio e exerccio do poder, impondo limites para sua atuao, pois tambm assegura os direitos e garantias dos indivduos.[48]

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Sob esse enfoque, comentando a teoria constitucional enunciada por Georges Burdeau, Gilmar Ferreira Mendes destaca que a Constituio seria o estatuto do poder,[49] explicando que:

Como observam os inmeros adeptos, essa teoria tem a vantagem de associar a concepo de Constituio com a idia de Estado de Direito, do qual ela se apresenta como pressuposto, tanto com referncia aos governantes porque os priva da condio originria de donos do poder, para reduzi-los ao papel de meros prepostos da sociedade poltica quanto em relao ao prprio poder, cujo exerccio juridicizado, vale dizer, racionalizado pela Constituio.[50]

Desta forma concebida, a Constituio deve ser resguardada de eventuais ataques, seja pela ao ou pela omisso daqueles que possuem o importante papel de fazer cumprir seus ditames. Para tanto, cabe ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a tarefa de guardar a Constituio. Assim, por vezes, o rgo de cpula do Poder Judicirio, levado a se manifestar sobre questes polticas, porm, sem possuir legitimao para tanto, atua como ltimo sustentculo dos valores constitucionais, inovando na ordem jurdica, excedendo os limites que lhe foram impostos pelo texto constitucional. A produo legislativa quando elaborada pelo Poder Legislativo, que o legtimo representante do povo, muito mais democrtica do que as inovaes, camuflada sob os auspcios de uma nova hermenutica constitucional, entabuladas pelo Poder Judicirio. Esse ativismo judicial nocivo, na medida em que enfraquece no s o Poder Legislativo, mas a democracia, que revela-se de suma importncia, pois:

No sendo, por si, um valor-fim, mas meio e instrumento de realizao de valores essenciais de convivncia humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o contedo a cada etapa do envolver social, mantido sempre o princpio bsico de que ela revela um regime poltico em que o poder repousa na vontade do povo. Sob esse aspecto, a democracia no um mero conceito poltico abstrato e esttico, mas um processo de afirmao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da Histria.[51]

Gostem os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou no, os verdadeiros representantes do povo titular primrio do poder so os parlamentares, a quem incumbe, pela forma representativa de democracia, decidir sobre as questes polticas que produziro reflexos na sociedade civil.

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No entanto, o Poder Legislativo encontra-se enfraquecido no s pelos achaques dos outros Poderes, mas, tambm, por estar envolvido em inmeros escndalos, no lhe restando outra alternativa para a retomada de sua credibilidade seno atravs de uma ampla reforma poltica, que tida por muitos como a me das reformas. Assim as formas de exerccio da democracia (representativa, participativa e direta) e o sistema eleitoral partidrio precisam ser revistos, levando-se em considerao a sociedade que se formou aps vinte anos de estabilidade democrtica alcanados com o advento da Constituio Federal de 1988. Para esta nova sociedade no basta o Estado garantir liberdade e proporcionar a igualdade, diante de tantos acontecimentos nocivos ao bem-estar social, o povo clama por uma eficiente participao popular no processo decisrio do pas. Para tanto, tornase necessrio a ampliao dos mecanismos j existentes de democracia direta, criao de novos mecanismos que possibilitem a efetiva participao e deliberao nas decises polticas e econmicas de desenvolvimento, ampliao no acesso s informaes, elaborao de novos meios de fiscalizao da atuao do Poder Pblico, entre outros. Alm disso, o sistema eleitoral e partidrio deve assumir uma nova postura que possibilite mais transparncia quanto ao financiamento das campanhas polticas, criao de mecanismos de fiscalizao e cobrana das promessas de campanha, vinculao do candidato no cargo eletivo at o trmino do mandato, fim da imunidade parlamentar, das votaes secretas no Poder Legislativo, atos secretos, entre outros. Desta forma, uma reforma poltica abrangente que proporcione maior transparncia na poltica, ampliando as possibilidades de atuao e discusso por parte da populao no processo decisrio do pas, revitalizar a democracia, a crena do povo nas instituies de poder, e na vontade de concretizao dos direitos e garantias constitucionais para manuteno do Estado Democrtico de Direito.

6 REFERENCIAL BIBLIOGRAFICO

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547> Acesso em: 05 jan. 2009.

______. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <www.oab.org.br/oabeditora/users/.../1235066670174218181901> Acesso em 20 jul. 2009.

2400

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988), in VADE MECUM, 4 ed., atual. e amp. So Paulo: Saraiva, 2007.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998.

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1999.

GTTEMS, Claudinei J. A Justicialidade das polticas pblicas: a legitimidade da jurisdio constitucional e a efetividade dos direitos fundamentais. In: GTTEMS, Claudinei J.; SIQUEIRA, Dirceu Pereira (Cord.). Direitos fundamentais da normatizao efetividade nos 20 anos de Constituio Brasileira. Birigui: Boreal, 2008.

KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 ed., rev. Coimbra: Coimbra, 1987.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed., rev., amp. e atual. So Paulo: Atlas, 2000.

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Fuga do direito: um estudo sobre o direito contemporneo a partir de Franz Neumann. So Paulo: Saraiva, 2009.

2401

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006.

______. Comentrio Contextual Constituio. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

[1] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 ed. rev. Coimbra: Coimbra, 1987, p. 12. [2] Ibid., p. 07. [3] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 46. [4] MIRANDA, op.cit., p. 07. [5] CANOTILHO, op.cit., p. 45. [6] Ibid., p. 47. [7] Ibid., p. 48-49. [8] MIRANDA, op. cit., p. 17-18. [9] Ibid., p. 18. [10] GTTEMS, Claudinei J. A Justicialidade das polticas pblicas: a legitimidade da jurisdio constitucional e a efetividade dos direitos fundamentais. In: GTTEMS, Claudinei J.; SIQUEIRA, Dirceu Pereira (Coord.). Direitos fundamentais da normatizao efetividade nos 20 anos de Constituio Brasileira. Birigui: Boreal, 2008, p. 27. [11] KRELL, Andreas J.. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 19. [12] BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547> Acesso em: 05 jan. 2009.

[13] CANOTILHO, op. cit., p. 1.021-1.022. [14] Ibid., p. 1.026. 2402

[15] BARROSO, op. cit. [16] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 237. [17] As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. (Artigo 5, 1, da Constituio Federal). [18] SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 45. [19] Artigo 48 - No caso de um Estado no cumprir os deveres que lhes so prescritos pela Constituio e pelas leis do Imprio, compete ao Presidente decretar a interveno, ainda que com o auxlio da fora armada. No caso de perturbao ou ameaas graves segurana e ordem pblica no Imprio, compete ao Presidente decretar as medidas necessrias ao restabelecimento da ordem e da segurana, mesmo com o recurso fora armada. Para este fim, pode suspender, total ou parcialmente, os direitos fundamentais dos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153. (RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Fuga do direito: um estudo sobre o direito contemporneo a partir de Franz Neumann. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.). [20] KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 240. [21] BRASIL. Constituio Federal (1988), artigo 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Artigo 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [22] MENDES, op. cit., p. 980. [23] BRASIL. Constituio Federal (1988), artigo 101. [24] MENDES, op. cit., p. 990. [25] SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 535-534. [26] BRASIL. Constituio Federal (1988), artigo 2 - So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. [27] SILVA, op. cit., p. 119. 2403

[28] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <www.oab.org.br/oabeditora/users/.../1235066670174218181901> Acesso em 20 jul. 2009. [29] Ibid. [30] BRASIL. Constituio Federal (1988), artigo 22. [31] Ibid., artigo 44. [32] Ibid., artigos 45 e 46. [33] SILVA, op. cit., p. 138. [34] Ibid., p. 524. [35] Ibid., p. 47. [36] BARROSO, op. cit. [37] Idem. [38] BRASIL. Constituio Federal, artigo 37, inciso VII: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especifica. [39] Ibid., artigo 1 pargrafo nico. [40] CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 92-93. [41] Ibid., p. 93-94. [42] BARROSO, op. cit. [43] Idem. [44] Idem. [45] Idem. [46] SILVA, op. cit., p. 27. [47] MENDES, op. cit., p. 4-5. [48] SILVA, op. cit., 28. [49] MENDES, op. cit., p. 9. [50] Idem.

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[51] SILVA, op. cit., p. 40.

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