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EL DELITO DE VIOLACION DE SECRETOS

(consideracin general y su conexin con los deberes de denunciar y atestiguar)*

por Marcelo Alfredo Riquert**

Sumario: I. Aspectos generales: marco normativo. Reforma por Ley 25.326. II. La llamada violacin de secreto profesional: II.1. El Bien Jurdico Protegido. II.2. Tipo Objetivo: II.2.1. Objeto: el secreto; II.2.2. El Autor; II.2.3. Conducta tpica. II.3. Tipicidad Subjetiva. II.4. Tentativa. II.5. Accin procesal. III. Algunas notas adicionales de particular inters: III.A. Deber de denunciar del mdico. III.B. Caso del profesional citado como testigo. IV. Bibliografa consultada.

I. Aspectos generales: marco normativo. Reforma por Ley 25.326.

La violacin de secretos en general esta regulada en el Captulo III (Violacin de Secretos, arts. 153 al 157 bis del C.P.), del Ttulo V (Delitos contra la Libertad), del Libro Segundo (De los Delitos) del Cdigo Penal. Segn el maestro Nuez, el bien protegido en dicho captulo del Cdigo Penal es la incolumidad de: a) la intimidad de la correspondencia y de los papeles privados (arts. 153 al 155 de dicho texto sustantivo, por derivacin expresa de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N. y, en funcin del ltimo, los arts. 12 de la DUDH, 11.2. de la CADH y 17 ap. 1 y 2 del PIDCyP); b) los secretos y la libre comunicacin entre las personas. Conforme se desprende de lo anticipado en el ttulo del presente, entiendo que con la incorporacin del art. 157 bis en este Captulo por va del art. 32 de la Ley 25.326 de Proteccin de los Datos Personales debemos agregar:

c) la informacin que se hallare registrada en un banco de datos personales. Si bien puede vlidamente argumentarse que, al fin y al cabo, esto no es ms que otra manifestacin de la intimidad y en tal sentido entenderse integrado en aquella, no solo por la novedad sino por la trascendencia general de la largamente demorada ley sobre la materia, considero que merece destacarse por separado. Sobre el particular, debe tenerse presente que la propia ley citada, en su art. 2 (Definiciones) aclara que por datos personales se entiende la informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal determinadas o determinables; mientras que por archivo, registro, base o banco de datos, indistintamente se designa al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrnico o no, cualquiera fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso. Por su parte, Creus refiere que la esfera de reserva de la persona, dentro de la cual tiene que poder vivir su intimidad sin la intromisin ilcita de terceros, se completa respecto de todo lo que desea mantener fuera del conocimiento de extraos o reducirlo al conocimiento de un nmero limitado, ya se trate de sus pensamientos, sus acciones o acontecimientos o circunstancias que le conciernan. Es esa manifestacin de la libertad individual la que la ley trata de proteger en este captulo. Refirindose expresamente al secreto profesional de cualquier ndole, sostiene el maestro Bidart Campos que se aloja como un bien jurdico en el derecho constitucional que viene amparado por la intimidad o privacidad del art. 19, y ello aunque tal naturaleza de secreto es compartida por dos personas (profesional y cliente) y no es privativa de una sola. En un sentido general, la violacin de secretos comprende diversos supuestos con recepcin en variada normativa. As, pueden mencionarse como casos bsicos: 1) la violacin de secreto particular o violacin de secreto profesional del art. 156 CP, que dice: Ser reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a tres aos, el que teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa. Refiere Fontn Balestra que esta frmula legal se tom especialmente del art. 163 del cdigo italiano. 2) la revelacin de hechos, actuaciones o documentos secretos del art. 157 CP, que dice: Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por uno a cuatro aos el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones o documentos que por ley deben quedar secretos. 3) el acceso ilegtimo a un banco de datos personales y la revelacin de la informacin en ellos registradas del nuevo art. 157 bis CP, que dice: Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que: 1. A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2. Revelare a

otro informacin registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviera obligado a preservar por disposicin de una ley. Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabilitacin especial de uno a cuatro aos. Al momento de analizar este ltimo tipo penal (que no es el objeto de este trabajo) deber tenerse particularmente en cuenta el marco en que se proyectara y a partir del que se incorporara la nueva figura delictiva, siendo fundamental para comprender acabadamente los alcances concretos de las conductas que se conminan penalmente, el objeto fijado en la ley de origen. As, en su art. 1, cap. I Disposiciones generales, se seala que el objeto de la ley es la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean estos pblicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor (nuevo art. 117 bis CP) y a la intimidad de las personas (nuevo 157 bis CP), as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre (hbeas data, art. 43, 3 prrafo, C.N.), siendo sus disposiciones aplicables en cuanto fuere pertinente a los datos relativos a las personas de existencia ideal. Se ha dejado expresa constancia por el legislador en el ltimo prrafo de dicha norma que en ningn caso se podrn afectar la base de datos ni las fuentes de informacin periodsticas. Para ir cerrando esta genrica mencin del marco normativo de la figura de la violacin de secretos, es atinado recordar que Vctor F. Reinaldi indica que constituyen figuras especializadas del delito de violacin de secreto particular del art. 156 del C.P., los siguientes: 1.1) la violacin de la confidencialidad sobre informes comerciales de la Ley 24.766 del ao 1996, cuyo art. 3 ampla los alcances punitivos del art. 156 del Cdigo Penal. 1.2.) la violacin del deber de guardar secreto del invento an no protegido del art. 77 de la Ley de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad N 24.481 mod. por Ley 24.572 (t.o. 1996). El mismo autor, seala como figuras especializadas del tipo penal del art. 157 CP ya citado, a las siguientes: 2.1) la revelacin de constancias sobre identificacin de las personas del art. 31 inc. a) de la Ley de Identificacin de las Personas Fsicas N 17.671 mod. por Ley 20.974. 2.2) la revelacin de constancias registrales penales del art. 51 del C.P. conforme la Ley 23.057, que hace remisin expresa al art. 157 del cdigo mencionado. 2.3) la revelacin de la identidad de un agente encubierto o de un testigo o imputado protegido de la Ley de Estupefacientes N 23.737 mod. por la Ley 24.424. 2.4) la revelacin del contenido de los expedientes tramitados con motivo de la presentacin de solicitudes de patentamiento y modelos de utilidad del art. 77 de la apuntada Ley 24.481. Tambin vinculados al mbito de los secretos oficiales, como el mencionado art. 157 del C.P., recuerda De Luca a los tipos penales de los arts. 222 y 223 del mismo cdigo, que contemplan la

revelacin y la obtencin de revelacin dolosa de secretos polticos o militares concernientes a la seguridad, los medios de defensa o las relaciones exteriores de la Nacin, en el primer caso, mientras que el restante se ocupa del comportamiento culposo de dar a conocer tales secretos, que estn en posesin del agente en virtud del empleo u oficio.

II. La llamada violacin de secreto profesional.

Del universo de figuras penales enunciado precedentemente, la que ahora nos interesa abordar puntualmente es la violacin de secreto particular del art. 156 del Cdigo Penal. Jorge E. Buompadre apunta que su redaccin proviene del proyecto de 1891, que la tom textualmente del Cdigo italiano de 1889, sistema que fue seguido peruano, venezolano, panameo, uruguayo y brasileo. Siguiendo una divisin clsica del tipo segn la estructura finalista, podra graficarse la figura en comentario del siguiente modo.

Tipo Objetivo

Tipo Subjetivo

Pena

* Autor: el que teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, * Objeto: de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, * Conducta: lo revelare sin justa causa * Dolo (conocimiento de los elementos del tipo objetivo y voluntad de realizar la conducta descripta)

* Puede ser: directo o eventual * Multa de pesos mil quinientos ($ 1.500) a pesos noventa mil ($ 90.000) * En su caso, e inhabilitacin especial por seis (6) meses a tres (3) aos

II.1. El Bien Jurdico Protegido.

Nuez sealaba que la denominacin de violacin de secreto profesional, que es ms comn, restringe el alcance del tipo, que en realidad protege al secreto particular aunque no sea violado por un profesional. Fontn Balestra lo llama revelacin del secreto profesional, aunque coincide en que la denominacin es estrecha para la figura acuada por la ley argentina, es claro que no son profesionales todos los posibles autores previstos. En cuanto al bien jurdico protegido, indica Creus que con este tipo se prev y se trata de evitar el peligro de que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza, por lo menos implcita, de revelar secretos que capt de l a raz de su actividad profesional o en razn de las relaciones propias de su estado. Apunta en tal sentido que El hecho de tener que comunicar a un profesional un secreto que puede afectar daosamente a su titular, quien, por necesidad o utilidad (no cuando lo hace por otras razones) ha tenido que recurrir a aqul, podra poner en peligro su libertad si el profesional pudiera revelarlo a cualquiera cuando lo deseara.En similar direccin dicen Breglia Arias y Gauna que es la libertad como razonable actuacin de la persona en el mbito relacional, mientras que Fontn Balestra indica que la ley tutela aqu el secreto propiamente dicho, en cuanto su revelacin lesiona la libertad.

II.2. Tipo Objetivo.

II.2.1. Objeto: el secreto.

En su inteligencia ms comn, lo secreto es lo no divulgado, lo que no es conocido por un nmero indeterminado de personas. Este alcance puramente gramatical que comprende a todo lo que quiere mantenerse reservado, no es el tomado por la ley. Ya deca Molinario que nada ni

nadie obliga a una persona a revelar sus cosas ntimas a un particular y si lo hace, nadie ms que l debe sufrir las consecuencias de su equivocada eleccin si el confidente quebranta la reserva. A los fines de la proteccin penal, se entiende por secreto no slo lo que los interesados tienen reservado y oculto para s o para un determinado crculo de personas, sino igualmente, lo que estando en esas condiciones, es ignorado por el interesado como es la enfermedad conocida por el profesional, pero ignorada por el paciente. Objeto del secreto pueden ser: _ Hechos, producciones, _ Ideas, invenciones, _ Conocimientos, procedimientos tcnicos, _ Sentimientos, Pueden ser tanto propios como ajenos y relativos a una persona, institucin, objeto o situacin.

II.4 . Tentativa. II.2.2. El Autor.

El sujeto activo de este tipo penal es alguien que debe tener noticia del secreto con las caractersticas que ya se describieron: _ por razn, es decir, en el ejercicio de su estado (ministerio o sacerdocio, asistente social, e un secreto vinculado a ese ejercicio. Si el secreto conocido en razn de tal ejercicio es ajeno a dicho ejercicio, no hay obligacin de reserva y su revelacin no es conducta subsumible en el art. 156 del CP. Bien refiere Creus que No basta que se trate de un secreto conocido con ocasin de la actividad, sino que tiene que conocrselo a causa de la actividad, ejemplicando con el caso del mdico que est obligado a guardar en secreto la deformidad de su paciente, pero no la discusin conyugal que ha sorprendido al visitarlo. Bajo idntico parmetro; _ por razn de su oficio (ocupacin habitual que no es empleo, ni profesin ni arte). Se trata de un concepto que se entiende con amplitud y en el que, dice Fontn Balestra (ps. 380/381), la

limitacin est dada por la misma naturaleza del oficio, que determina si es apto o no para penetrar en la esfera de secretos, de modo que la posible vctima resulte en cierto modo obligada a confirselos (ejs.: cerrajero, institutriz, masajista) _ por razn de su empleo (trabajo en relacin de dependencia, a las rdenes de un patrn pblico o privado, puede tratarse de quienes desempean tareas accesorias de quienes pueden ser receptores de secretos, como por ej., la secretaria de un abogado o el administrativo de un hospital pblico o de un sanatorio) _ por razn de su profesin (actividad cuyo ejercicio requiere ttulo o autorizacin y matrcula oficial, la llamada profesin liberal, no puede cometerlo el falso profesional) _ por razn de su arte (actividad que supone la posesin de conocimientos o tcnicas especiales o superiores; as, los que practican las bellas artes, los tcnicos industriales y los peritos no matriculados oficialmente o idneos; destaca Vzquez Iruzubieta que siendo en otra poca artistas y artesanos una sola cosa, hoy da el arte se opone un tanto al oficio o, al menos, se diferencia vinculando a la cultura y lo selecto al primero y a lo vulgar y manufacturado, lo segundo). Es, por lo tanto, desde el punto de vista del sujeto activo un delito propio. No es necesario que el sujeto receptor del secreto en tales condiciones, contine en ellas en el momento de la revelacin. No es preciso que el secreto hubiere sido confiado por el interesado al autor de su revelacin. Es suficiente que el autor lo descubriera o advirtiera al prestar sus servicios al interesado.

II.2.3. Conducta tpica.

La accin de revelar el secreto se produce si el autor lo descubre o manifiesta a un tercero que no pertenece al crculo de los obligados a guardarlo. No es necesaria la divulgacin, puede hacerse mediante la comunicacin del secreto o dejando que un tercero se entere de l. Tampoco se requiere la ignorancia del secreto por parte del receptor, la figura se igualmente aunque la persona a quien el autor revela el secreto lo conociera por otra va. Si es necesario que la revelacin se haga de tal modo que el secreto pueda ser conocido por terceros como atribuido o perteneciente al sujeto pasivo, por eso dice Creus que no hay acto tpico cuando se comunica de tal modo que impide toda posibilidad de atribucin de persona determinada, como sera el caso de quien formula una presentacin de carcter cientfico o acadmico pero no individualiza a la persona o no brinda una caracterizacin que la determine. Consumacin del delito: exige que el autor revele el secreto bajo las siguientes condiciones:

a) Que sea sin justa causa, lo que constituye un elemento normativo del tipo cuya presencia justifica la conducta tornndola atpica. Constituyen justa causa bsicamente los casos de justificacin reglados en el art. 34 del C.P. y los consagrados en leyes especiales. Pueden mencionarse, entre otros, a los siguientes justificantes: a.1) el consentimiento del interesado (que debe ser anterior o coetneo a la revelacin del secreto); a.2) la defensa del propio inters, que importa como dice Fontn que la regla sea la facultad de revelar, pero no hay deber jurdico de hacerlo (quien es ilegtimamente agredido puede legtimamente defenderse, pero no est obligado a hacerlo); a.3) la defensa del inters de un tercero; t;>a.4) el ejercicio del propio derecho (por ej., el cobro de honorarios en forma no abusiva); a.5) el deber legal de comunicar o denunciar el hecho a la autoridad (por ej., el deber de denunciar enfermedades infecto-contagiosas impuesto a los profesionales del arte de curar; el deber de denunciar delitos perseguibles de oficio conocido en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios pblicos). La contracara, en este caso, la proporciona el art. 277, ap. 1, inc. d) del Cdigo Penal, que tipifica como encubrimiento al que No denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al autor o partcipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecucin penal de un delito de sa ndole. b) Que la divulgacin pudiera causar perjuicio. Debe aclararse, siguiendo a Nuez, que la punicin no depende de que la revelacin del secreto pueda causar dao, sino de que su divulgacin, es decir, su propalacin, pueda tener ese efecto (implique un perjuicio potencial para un inters material o moral, econmico o no, para el interesado, un tercero, una institucin o sociedad o para el Estado). Si la revelacin del secreto no ofrece el peligro de que su divulgacin pueda causar dao, el hecho no es tpico. Si el dao se causa, el delito no se modifica puesto que, dice Fontn Balestra, en este caso dao y peligro estn colocados por la ley en un mismo plano de significacin. Aclara Creus que esta es una caracterstica tpica del secreto, ya que tiene que ser un juicio a priori el que indique la daosidad de la eventual divulgacin del mismo, lo que naturalmente depende de cada caso en particular.

II.3. Tipicidad Subjetiva.

El delito es doloso, por lo que requiere que el autor sea consciente de la ilegitimidad de la revelacin. Creus apunta que admite el dolo eventual.

Pese a tratarse de un delito instantneo admite la tentativa, como el caso del portador que destruye la nota en sobre cerrado que revelaba el secreto a terceros. El tipo se consuma tanto por accin (comunicando), como por omisin (no impidiendo el acceso al secreto a personas no obligadas a guardarlo).

II.5. Accin procesal.

Es delito de accin privada (art. 73 inc. 2 del C.P., cf. Ley 24.453 del ao 1995). En el mbito bonaerense, este tipo de acciones se ejerce por querella (art. 8 CPPBA), siguiendo un procedimiento especial (arts. 381 a 394 del CPPBA). Idntica situacin se da en lo nacional en funcin del art. 7 del CPPN y arts. 415 a 431, respectivamente. Apunta DAlbora que este tipo de proceso penal es el nico supuesto en que la accin procesal destinada a promoverlo coincide necesariamente con la deduccin de la pretensin procesal penal bajo la forma de querella. Una nota de importancia es que la persecucin a travs de la accin privada es divisible, pues no resulta necesario dirigirla contra todos los responsables de un suceso nico: el querellante exclusivo puede elegir a quines va a acusar. Por contrario, la accin pblica es indivisible: debe procurar el castigo de todos los participantes del delito.

III. Algunas notas adicionales de particular inters.

Seguidamente se formularn algunas consideraciones bsicas de situaciones que apareciendo con cierta frecuencia, presentan ribetes de conflictividad que justifican su breve tratamiento por separado.

III.A. Deber de denunciar del mdico.

Como se advirtiera, nos hallamos ante una cuestin con variados matices y aristas, arduamente debatida tanto en lo jurisprudencial como por la doctrina, cuya agudizada divisin actual es demostrativa de la dificultad de hallar una solucin que genere consenso, ya que los puntos de vista involucrados resultan ser absolutamente contrapuestos. Estimo que, en el fondo, esto se debe a que lejos de despojar el anlisis del profundo contenido ideolgico que subyacente lo enturbia, se acenta la discusin sobre un "dilema ficticio" donde la ley en realidad no presenta contradiccin normativa, sino que es clara. Esta supuesta colisin legal puede sintetizarse como "secreto profesional vs. obligacin de denunciar", tal sera el dilema de hierro al que estara sometido, en este caso, el mdico. La adopcin de la solucin que se inclina por hacer prevalecer la segunda sobre el primero, o viceversa, ha sido usualmente teida por la interferencia de factores de distinta naturaleza (religiosa, poltica, etc.) vinculados a la clase de delitos a investigar o juzgar que actan como disparadores de la "discusin jurdica".Si se dirige la mirada hacia los casos concretos en que la disputa se ha enmarcado, se trata bsicamente de causas por presunta comisin del delito de aborto (mujer que se presenta con rastros de un aborto a atenderse de urgencia en institucin hospitalaria pblica) o de conductas de narcotrfico (usualmente, el caso de los llamados en la jerga de la ilcita actividad "mulas", que trasladan las drogas dentro de su estmago, envueltas en cpsulas). Procurando alejarme de lo que alguna doctrina ha calificado como "falacias formales", es decir, razonamientos lgicamente no validos pero psicolgicamente convincentes (as, Germn Sucar, Jorge L. Rodrguez y Agustn Mara Iglesias, en su trabajo "Violacin de Secretos y Obligacin de Denunciar: un dilema ficticio", pub. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8-B, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pg. 265, nota al pie 110) y sin perjuicio de una mnima ilustracin sobre el estado de la discusin, pasar al tratamiento de la cuestin, que entiendo se cie a la determinacin de si ha sido legalmente promovida la accin penal en este orden de casos. Es claro, como destaca Tozzini, que el mdico es uno de los destinatarios directos de la prohibicin del art. 156 del C.Penal. En su anlisis, dedicado puntualmente al caso del mdico denunciante respecto del delito de aborto del que tomara conocimiento por su intervencin profesional, afirma que A su respecto, el mandato legal de no revelar el secreto de la paciente, en cuyo mbito entr por razn de su profesin, es tal que, aun siendo funcionario, debe proceder slo como mdico para su preservacin. Bajo ningn concepto, entonces, el deber de denunciar, que imponen las leyes procesales a los funcionarios, puede establecer excepciones o justas causas a la prohibicin de la ley de fondo. De all, que concluye que la revelacin de secreto de la paciente por parte del mdico es una accin tpica y antijurdica, lo que ha dado lugar a calificada

jurisprudencia y con variada argumentacin para enervar la accin, bien ya sea solo contra la abortante (as, el plenario de la C.CrimyCorr. capitalina Fras, Natividad del 26/8/66, por mayora; o el plenario unnime de la Cm.Penal de San Martn L., D.B. y otros, fallo del 5/7/85) o incluyendo a todos los que hubieren participado del hecho (C. de Acusacin de Crdoba, causa Aguirre de Ferreyra, Mara Angela del 24/12/79). A mi modo de ver, es la Cmara cordobesa la que lleva con coherencia el argumento hasta sus correctas consecuencias: si no puede investigarse el hecho principal al que se asocia la participacin (accesoriedad), esta ltima tampoco puede serlo. El obstculo es el mismo. Tambin sigui esta lnea interpretativa la Suprema Corte de Justicia bonaerense en causa "Marturano" (P. 31.366, fallo del 24/5/83), criterio luego abandonado con otra conformacin del alto cuerpo. Participando de la solucin del alto tribunal mediterrneo, aunque con distinta base, entiende Tozzini que La denuncia mdica, al ser vehculo y modo de concrecin de la una accin ilcita, se torna inadmisible y, como tal, rechazable de oficio y ab initio por carecer de toda validez jurdica, como carente de objeto. En el mbito local, pueden citarse enroladas en este criterio las recientes resoluciones del titular del Juzgado de Garantas N 1 de Mar del Plata, Dr. Marcelo A. Madina, en causa M., C. s/Aborto; del subrogante legal del Juzgado de Garantas N 2 Departamental, Dr. Fernndez Daguerre, en causa N., G. s/Aborto, haciendo lugar a las excepciones de falta de accin interpuestas por el Agente Fiscal (UFI N 5), Dr. Aldo D. Carnevale, y de quien suscribe en causa M., C. s/Aborto, haciendo lugar al pedido de nulidad del Agente Fiscal (UFI N 3), Dr. Gustavo R. Fissore . En la misma lnea, pero respecto de otro tipo de delitos, la Sala 1 de la C.Fed.Crim.yCorrec. de Capital Federal, en causa Zambrana Daza, Norma Beatriz s/Inf. Ley 23.737 (fallo del 14/2/95). En este ltimo, la mayora (Dres. Cortelezzi y Vigliani), sostuvo que Frente a una posible colisin de deberes, el de denunciar todo delito de accin pblica y el de guardar el secreto profesional, y a fin de evitar el debate acerca de cual de ellos debe prevalecer, el legislador ha previsto estas situaciones y las ha resuelto por anticipado con excepciones (arts. 166 y 167, cd. procesal en licacin del adagio lex specialis derogat generalis, en virtud del cual desaparece la obligacin de denunciar del profesional ligado al deber de mantener el secreto y que Considerar que prevalece el deber de denunciar sobre la reserva del secreto profesional, significa afirmar que el valor persecucin del delito es antepuesto a los valores que se encuentran en el trasfondo de la prohibicin contenida en el art. 156 del cd. penal. La norma de la violacin de secreto pretende tutelar la libertad del paciente de formular al profesional mdico todo aquello que considere conveniente, con la tranquilidad espiritual de que ello no podr luego perjudicarlo ni trascender a terceros, pues redundar en ltima instancia, en una ms amplia proteccin de la salud. Entendi asimismo que El carcter de funcionario que pueden tener los mdicos que integran los servicios de salud estatales no los releva de la obligacin de conservar el secreto profesional, pues la ley no formula distincin alguna en tal sentido. La tesis contraria a tales precedentes adoptada en mximas instancias judiciales provinciales y la nacional en recientes fallos, han provocado un nuevo y arduo debate sobre la cuestin. Alfredo

Battaglia se pronuncia crticamente respecto de la mayora en el plenario Fras, afirmando que se incurri en una sobrevaloracin de la obligacin del secreto. Pueden citarse en tal sentido el pronunciamiento por mayora de la C.S.J.N. (5 votos a 4, con un integrante de los primeros con voto propio)revocando el citado fallo de la CFCyC, Sala 1, in re Zambrana Daza (fallo del 12/8/97), los de la S.C.J.B.A. tambin por mayora en causas Fernndez, Gladys (5 votos a 2) e I., D.I. s/Aborto (5 votos a 1) y el unnime de la C.S.J. de Santa Fe en causa Insaurralde, cuya doctrina resume en sentido favorable Hctor H. Hernndez diciendo que se desprende como afirmacin esta frmula: por lo menos en los casos de aborto, no es nulo el proceso iniciado gracias al anoticiamiento que proviene de fuente mdica. Es claro que una sinttica frmula como la transcripta, es demostrativa de la incidencia de factores extrajurdicos en la opinin sobre la solucin legal del caso. Bien dice Superti que: El problema no pasa slo por la letra de la ley sino, bsicamente, por lo que cada uno de los que la aplican o analizan quiere encontrar en ella a partir de propia idea sobre las cosas. En Hernndez, esto se evidencia con mayor fuerza en su reciente trabajo "Abortismo Pretoriano", ya que ve a la crtica al fallo santafesino como suerte de campaa pro-despenalizacin del aborto.Aclaro, para aventar imputacin similar, que adhiero a la tesis que considera que la vida de la persona por nacer tiene proteccin constitucional en el marco del derecho a la vida, que esto ha sido acentuado por jerarquizacin constitucional del sistema internacional tutelar de los derechos humanos va art. 75 inc. 22 de la C.N. y que cuando el inc. 23 manda al Congreso de la Nacin a dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo y hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia; le marca la necesidad del cumplimiento de fines que difcilmente pudieren coexistir con una poltica que viabilice la interrupcin voluntaria del embarazo. Sin perjuicio de ello, insisto en la necesidad de apartarse de este tipo de condicionamientos por lo evidente que resulta que una declaracin de nulidad en un caso de violacin no puede leerse como una opcin por la despenalizacin de los delitos contra la integridad sexual, ni otra nulidad por un allanamiento ilegal en una causa por robo como que se propicie la desproteccin de la propiedad. Entiendo que la consideracin sobre las consecuencias de la noticia de fuente mdica no debe variar por razn del delito que se trate. No debe ser diversa en el caso del aborto, que en el de un robo o unas lesiones graves. En este orden de ideas, el "debido proceso" no es ms o menos debido atendiendo a la gravedad del hecho bajo investigacin, es solo -y nada menos quedebido proceso. Recordando palabras del Tribunal Constitucional espaol apunta Vives Antn que en el proceso penal, que es uno ms de los procesos utilizados en la democracia, se trata de alcanzar una solucin correcta; pero correcta no es slo materialmente verdadera. El problema del proceso penal no es slo el de conocer la verdad material, si es que sta puede afirmarse alguna vez con certeza, sino tambin el de que la verdad que se establezca sea el resultado de un procedimiento legtimo, por lo que Slo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas bsicas constituidas por

los derechos fundamentales puede estimarse como jurdicamente vlida. Lo que se trata de conocer en un proceso judicial no es, innecesario es decirlo, lo verdadero en s, sino lo justo y, por tanto, lo verdadero slo en cuanto sea parte de lo justo.derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente vlidos. Los obtenidos con vulneracin de tales derechos habrn, en todo caso, de rechazarse: no slo que su verdad resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideracin. En sentido concordante deca Ruiz Vadillo: No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lcito en el descubrimiento de la verdad. Slo aquello que es compatible con la defensa de lo que constituye el elemento nuclear de los derechos humanos fundamentales, as la libertad, la dignidad, la intimidad, etc., que son presupuestos indeclinables de la Constitucin en cuanto contemplan la persona humana, esencialmente libre, como base de la convivencia democrtica en paz. Con relacin a los precedentes de la S.C.J.B.A. antes citados, que se apartaran de la lnea trazada in re "Maturano", debe tenerse presente como un dato de importancia que el tribunal ha variado sustancialmente su integracin y, conforme la ltima versin de JUBA, la actual no se habra pronunciado sobre el punto. De todos modos, la mayora en ambos, sobre la base de los votos del Dr. Laborde (en "Fernndez") y del nombrado y Dr. Ghione (en "I.,D.I."), ha afincado su posicin con base a entender que la validez de un proceso penal iniciado a raz de la "notitia criminis" que recibe la autoridad instructora no podra enervarse sobre la base de consideraciones acerca de si el cumplimiento de una obligacin legal establecida para los profesionales del arte de curar debi o no ser exceptuada, o si el referido anoticiamiento a la instruccin constituye o no un hecho ilcito. Si el denunciante cometi el delito de violacin de secreto, ello no ocasionara la anulacin de lo actuado. Si la denuncia es delictiva, ello podr originar para su autor las consecuencias propias de otro delito, pero no implica que el funcionario de polica que la recibi no haya tomado conocimiento del delito de accin pblica, bien o mal denunciado.En este punto, entiendo que tal inteligencia importa el expreso apartamiento de la llamada "regla de exclusin" fijada por la C.S.J.N. en numerosos pronunciamientos, donde ha concluido que no puede otorgarse valor al resultado de un delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, ya que ello importa una contradiccin con el reproche que se formula y compromete la buena administracin de justicia al hacerla beneficiaria del hecho ilcito, de all que deba excluirse toda prueba de cargo obtenida por medios ilegales y que todo el proceso estar contaminado por aquel vicio, salvo que hubiere un cauce independiente de investigacin (causas "Montenegro" -Fallos 303:1938-, "Fiorentino" -Fallos 305:1752-, "Rayford" -Fallos 308:733-, entre otros).Precisamente, recuerda Alejandro Carri el voto del Dr. Zaffaroni en causa "Adami", quien seal "...comparto el criterio de que la regularidad de los actos procesales es necesaria para la validez de las pruebas obtenidas y que en modo alguno el Estado puede beneficiarse en su administracin de justicia con el resultado de actos irregulares y muy particularmente, cuando esas irregularidades son delitos. Sera republicanamente inadmisible que la administracin de justicia se valiese del resultado de un delito".-

En cuanto al precedente de la ms Alta Instancia Nacional, dijo la mayora que: La aseveracin del tribunal a quo referente a que la funcin publica desempeada por la mdica de un hospital pblico no la relevaba de la obligacin de conservar el secreto profesional constituye un tratamiento irrazonable de la controversia de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, descalificable con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, puesto que al tratarse de delitos de accin pblica debe instruirse sumario en todos los casos, no hallndose prevista excepcin alguna al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepcin a la mencionada obligacin, prevista en el art. 167 del cd. de procedimientos en materia penal autoridad o empleados pblicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado como delito de accin pblica la conducta del que omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo (art. 277, inc. 1, cd. penal) (Dres. Nazareno, Molin OConnor, Lpez y Vzquez). El restante integrante de la mayora (Dr. Boggiano), agreg que No cabe construir sobre la base del derecho a la asistencia mdica una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el proceso cuando el imputado recibe tratamiento en un hospital pblico, pues ello impedira la persecucin de graves delitos de accin pblica. La idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma de que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurndose as conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecucin injusta con el inters general de no facilitar la impunidad del delincuente y que El art. 164 del cd. de procedimientos en materia penal (ley 2372) armoniza con los arts. 277, inc. 1 y 156 del cd. penal. El primero reprime al que omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo. El segundo, incrimina a quien teniendo noticias, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pudiera causar dao, lo revelare sin justa causa. De tal modo, el deber de denunciar, explcitamente impuesto por la ley, torna lcita la revelacin. Estimo respetuosamente que es en este punto donde se evidencia que se resuelve sobre la base de entender que hay una contradiccin normativa que pondra al mdico frente al dilema de respetar el secreto profesional y ser un encubridor o violar el secreto profesional y cumplir con el deber de denunciar. A la luz del art. 156 del C.P. es claro que est prohibido denunciar lo conocido bajo el secreto profesional, tal el mandato del legislador. Cuando este entendi necesario levantarlo (y no lo hizo a los fines penales), expresamente lo ha dispuesto. As, por ejemplo, en la Ley 11.359, 11.842, 12.331, 14.586, 16.668, ms reciente la 23.798 (SIDA), etc., bsicamente leyes de profilaxis. No parece razonable inferir que el art. 277 del C.P. ya citada deba entenderse con una extensin que importe la violacin de secreto profesional sin declararlo en forma concreta. Esta es la inteligencia que asigna el legislador bonaerense cuando al regular en el art. 287 del CPPBA la denuncia obligatoria dice: "Tienen obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio... 2. Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a delitos contra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional, el cual, salvo manifestacin en contrario, se presumir" (el resaltado en negrita es personal).

Conforme lo antes brevemente reseado, es posible advertir en la doctrina y la jurisprudencia nacionales dos puntos de vista encontrados con relacin a la cuestin que ahora nos ocupa (a los que Hernndez denomina como garantismo y solidarismo). As, por un lado, apunta Daniel Carrera, que se ha considerado por la doctrina que el tipo en comentario privilegia el mantenimiento del secreto mdico, an frente a la obligacin de denunciar delitos perseguibles de oficio, porque de lo contrario se sacrificara la salud o la vida de las personas incursas en delitos de accin pblica que necesitaran asistencia mdica. Aclara Reinaldi que la ley hace prevalecer el inters de la salud de un ser humano, aunque haya cometido un delito, sobre el inters social en la persecucin y castigo. Es lo que afirmara el Dr. Negri, en su voto minoritario in re "Fernndez" (SCJBA, ya citado), diciendo: "...no es posible requerir a la mujer que ha consentido que un tercero le causare un aborto y como resultado de la maniobra ve gravemente perjudicada su salud, que arriesgue su propia vida por falta de atencin mdica a cambio del silencio del hecho. De otro modo se le exigira elegir entre su vida y un proceso -antesala de la prisin-, eleccin heroica que el legislador no ha pedido al hombre comn, sin violentar el art. 18 de la Constitucin Nacional".Comentando en sentido crtico el fallo de la ms alta instancia de Santa Fe dice Bidart Campos que con criterio realista, la vida en gestacin que se haba destruido con el aborto ya no poda protegerse en el caso, porque el nasciturus no exista, por lo que el verdadero conflicto que deba resolverse no inclua la proteccin a la vida en gestacin de un ser al que el aborto haba eliminado. Quedaban dos cuestiones solamente: una, el deber de denuncia de la mdica del hospital pblico que en ejercicio de su profesin se enter de que su paciente haba abortado; otra, el deber de esa mdica y el recproco derecho de su paciente- de preservar el secreto profesional. La respuesta a la que arriba, en sntesis, es la prevalencia de este ltimo deberderecho, es decir, que en el conflicto debe primar la reserva que impone el secreto profesional sobre la obligacin de denunciar. La igualdad real de oportunidades y trato (art. 75 inc. 23 C.N.), es uno de los argumentos que fundament tal conclusin. En la misma lnea afirma Gil Domnguez que Ante la necesidad de atencin mdica por complicaciones de un aborto voluntario, no existe igualdad real de oportunidades y trato, si las mujeres de escasos recursos que solamente pueden acceder para su tratamiento a un hospital pblico son denunciadas por los profesionales actuantes, mientras que las mujeres con posibilidades econmicas, en similar situacin, concurren a un establecimiento sanitario en donde recibirn la debida atencin y no sern denunciadas. Identificando la fuente normativa de la declaracin de nulidad, indica Ada Tarditti que si no existe una justa causa de revelacin, la denuncia del mdico que da cuenta de un delito conocido por el ejercicio de su profesin o empleo, como acto prohibido por la ley, es nula y no puede producir efecto alguno. As, sostiene que Por ello no puede, como notitia criminis, constituir el contenido del requerimiento fiscal o de la comunicacin policial o del sumario de prevencin modos de adoptan como su contenido, pues reconocerles valor, a despecho de la ilegalidad de aqulla, no es sino una forma de reconocerle efecto, contrariando una disposicin legal (art. 18, C.C.). Sin nacimiento de la accin penal todo el proceso ser nulo, aunque ello no

impide que por va de otra notitia criminis que no tenga tales vicios, pueda originarse otro proceso, sin que a los imputados los beneficie la garanta del non bis in idem. Por el otro lado, en el estricto marco del delito de aborto, se pronuncia en contra Battaglia, diciendo que la ley argentina al penalizar la interrupcin del embarazo en la forma en que lo hace, no coloca a la mujer vida que lleva en su seno. Ms adelante, con base en el criterio de la CSJN sostenido en una investigacin por ilcitos sobre estupefacientes, afirma que podemos concluir sin hesitacin debe ser denunciado por quien est obligado a ello, cualquiera sea la va a travs de la cual se llegue a conocer, an por un profesional mdico de un hospital pblico, porque es justa causa de revelacin del secreto profesional y porque ninguna disposicin procesal de carcter local puede predominar sobre una ley nacional o tratado internacional, por ser ello repugnante al ordenamiento legislativo impuesto por la Constitucin Nacional, conforme a su ltima reforma. Para Nuez, la regla es el secreto profesional y la excepcin el deber de revelarlo con justa causa. Coinciden Breglia Arias y Gauna, recordando que regla la materia la subordinacin de los principios del derecho procesal penal a los del derecho penal de fondo, debindose tener en cuenta que el profesional est obligado a guardar el secreto no slo de aquello que se le encomienda no divulgue, sino tambin de lo que advierte en el ejercicio profesional. En similar inteligencia se pronuncian Estrella y Godoy Lemos, sealando que frente a la aparente contradiccin de la ley de fondo que prohibe el secreto profesional y la ley formal que obliga a su revelacin, debe tenerse presente que las leyes procesales exceptan tal obligacin cuando los hechos conocidos estuvieran al amparo del secreto profesional. Por lo que, en el caso concreto, se deber examinar si el hecho es secreto, si fue conocido con motivo del ejercicio profesional, si su revelacin puede, o no, causar perjuicio y si existe justa causa para su revelacin. Cuando el hecho secreto rena todas las condiciones del art. 156, el profesional no estar obligado a su revelacin, siendo aplicable, en su caso el art. 156 del Cd. Penal y no las normas procesales que lo obligan a denunciar.En la esfera de competencia nacional, el Cdigo Nacional (Ley 23.984), tiene idntica previsin a la transcripta del art. 287 del cdigo bonaerense, en el art. 177 inc. 2. Comentando esta ltima, dice DAlbora que no es difcil conciliar su ltimo giro con la obligacin de denunciar, slo cabe tener en cuenta lo prescripto por el art. 156 del C.P. Si se trata de delitos de accin pblica, los sujetos comprendidos en este inciso tienen obligacin de denunciar, siempre que atiendan a la vctima del hecho, a menos que se haya exigido reserva, mientras que cuando se auxilia al autor profesionalmente, impera la obligacin de guardar secreto, an cuando este resulte un prfugo de la justicia. Ms all de esta mera enunciacin del problema, que ciertamente merecer en otra oportunidad sobre el dilema del autor del ilcito (la madre en el aborto, por caso) y poco sobre el dilema del profesional

(ajeno a todo proceder ilcito) que se enfrenta como consecuencia de la presencia de aqul delante de l, en la muy certera posibilidad de caer dentro de una accin tipificada por la ley penal, esto es, entre incurrir en encubrimiento callando el delito, o violar el secreto profesional haciendo la denuncia del caso y No puede soslayarse que su situacin es tanto o ms comprometida que la de su paciente, atento la gratuita emergencia en la que involuntariamente se lo involucr. En tal direccin, destaca la cita que en su voto en causa Insaurralde hizo el Dr. Falistocco de la obra del Dr. Bonnet, cuando dice el profesional debe atenerse a la ley de fondo que es clara y concluyente. Si hay justa causa (y la comisin de un delito de accin pblica lo es), la denuncia corresponde, concluyendo el ministro santafesino que el secreto profesional no es absoluto y que la revelacin por el profesional con justa causa no encuadra en el tipo penal del art. 156 del C.P..El citado Hernndez, al extenderse sobre este ltimo punto, entiende que una va privilegiada para interpretar cuando hay justa causa de revelacin para el mdico, es la ley de ejercicio profesional de la medicina. Ello por dos razones: es legislacin nacional, como el C.P., y es legislacin especfica. El art. 11 de la Ley 17.132 dispone: Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en

instituciones, sociedades, revistas o publicaciones cientficas, prohibindose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal. Menciona adems como otras fuentes de interpretacin a los Cdigos de Etica Mdica, como el de la Confederacin Mdica de la Repblica Argentina, cuyo art. 70 dice: El mdico, sin faltar a su deber, denunciar los delitos de que tenga conocimiento en el ejercicio de su profesin, de acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Penal. No puede ni debe denunciar los delitos de instancia privada, contemplados en los arts. 71 y 72 del mismo Cdigo. Recuerda Hernndez que previsiones anlogas tienen el Cdigo de Etica de los mdicos de la Pcia. de Buenos Aires (dec-ley 5413/58, art. 68) y el Cdigo de Etica de los Profesionales del Arte de Curar y sus Ramas Auxiliares de la Pcia. de Santa Fe (dec. 3648 conf. por ley 4931/58, art. 80). En la vereda opuesta, quisiera cerrar este punto con algunas agudas observaciones de Vzquez Rossi formuladas tambin en el marco de un comentario al caso Insaurralde. Dice el nombrado que por el tenor de lo expuesto en el fallo pareciera que la cuestin no fuera la de la validez de la promocin de la accin pblica y el interrogante sobre si la misma, con independencia de la entidad y caractersticas de la infraccin punible, puede tenerse por vlida cuando se ha producido por un accionar vedado por la ley procesal, que es la que exclusivamente rige sobre la materia (principio de legalidad procesal que complementa e integra el de legalidad sustantiva del art. 18 C.N.), sino que la cuestin hubiera sido la discusin en torno a la penalizacin o despenalizacin del aborto, o mas profundamente, si protegemos o no el derecho a la vida desde su gestacin, lo que transita hacia un terreno emotivo que de ninguna manera es lo que trat de decidir la instancia inferior revisada.

En tal contexto brinda un interesante argumento de su posicin por la preservacin del secreto: Nadie puede dudar que la Iglesia Catlica es la mxima institucin contraria al aborto. Pero resultara cannicamente inconcebible que un sacerdote que conoci de un hecho de tal naturaleza por la confesin de una penitente lo denunciase.

III.B. Caso del profesional citado como testigo

Esta cuestin ha sido calificada como una de las ms delicadas e interesantes del derecho procesal en lo concerniente a la prueba de testigos. Como bien seala De Luca, toda persona tiene la obligacin legal de comparecer y declarar toda la verdad en un proceso penal, ya que de lo contrario incurrira en delito. No obstante, hay algunas excepciones para tal mandato legal, basadas en garantas constitucionales (por ej., art. 18 CN en cuanto prescribe que nadie est obligado a declarar contra s mismo) y en disposiciones procesales (por ej., art. 242 del CPPN, que dice que No podrn testificar en contra del imputado, bajo pena de nulidad, su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo en grado igual o ms prximo que el que lo liga con el imputado). Sobre el punto sealaba Raymundo L. Fernndez que por razones que para unos son ticas y para otros polticas tendientes a asegurar el desenvolvimiento de las profesiones, muchas leyes han consagrado, el derecho de abstenerse de declarar ante la justicia respecto de hechos reservados, conocidos en el ejercicio de la funcin o profesin. Cuando un profesional es citado a juicio para prestar testimonio y es relevado por el Juez del secreto profesional para ese acto, entran en consideracin por aparente colisin diversas normas. Autores como Vzquez Iruzubieta, entienden el conflicto est planteado en estos trminos: obligacin de denunciar-obligacin de guardar secreto. A mi modo de ver, el conflicto en realidad se da entre la obligacin de guardar el secreto y la obligacin de testimoniar con veracidad. Otro punto de tensin, como se ver, es la divisin existente en la doctrina entre quienes entienden que el juez puede relevar del secreto profesional y quienes niegan tal posibilidad. En el primer sentido puede inscribirse, por ejemplo, al propio Cdigo de Etica Mdica de la Confederacin Mdica de la Repblica Argentina, cuyo art. 72 dice: Cuando el mdico es citado ante el tribunal como testigo para declarar sobre hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesin, el requerimiento judicial ya constituye justa causa para la revelacin y sta no lleva involucrada por lo tanto una violacin del secreto profesional. En estos casos el mdico debe comportarse con mesura, sin incurrir en excesos verbales. Seala Fontn Balestra entre las normas a considerar al art. 243 del C.P. (Ser reprimido con prisin de quince das a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intrprete,

se abstuviere de comparecer o de prestar la declaracin o exposicin respectiva.- En el caso del perito o intrprete, se impondr, adems, al reo, inhabilitacin especial de un mes a un ao), y al art. 275 del mismo texto (Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos, el testigo, perito o intrprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin, hecha ante la autoridad competente.- Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusin o prisin.- En todos los casos se impondr al reo, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena). Recuerda que Eusebio Gmez resolva esta situacin diciendo que no hay ms juez que la propia conciencia del profesional para pronunciarse sobre la naturaleza del hecho cuando la justicia exige su revelacin. Concuerda Fontn diciendo que El testigo puede entonces declarar sobre el hecho o conocimiento en cuestin si l cree que existe la justa causa requerida por la ley. Pero la justa causa no crea siempre un deber jurdico, su efecto es tornar atpica la conducta. Es decir, que el profesional podr negarse a declarar en todos los casos en que crea que el secreto debe ser guardado. Dentro de esas condiciones, y slo entonces, queda s librada a la conciencia del testigo declarar o no sobre el punto en cuestin. Juega aqu la buena fe del testigo, que crea que le asiste justa causa con la decisin del juez, excluyendo el dolo del delito. Como se puede apreciar, este caso es distinto del anteriormente tratado, es decir de la relacin entre secreto y obligacin de denunciar. Aqu se trata, como sintetiza De Luca, del profesional (abogado, mdico, psiquiatra, psiclogo) que es llamado a revelar el secreto de una persona, sea vctima o imputado, pretendindose que manifieste al juez aquel porque aportara datos relevantes para la investigacin. Frente a este problema concluye el nombrado que la difundida prctica forense por la cual los jueces suelen relevar al testigo de la obligacin de guardar el secreto, no se encuentra fundada en ninguna norma que permita a un magistrado sustituir la voluntad de los titulares del secreto. Esta opinin, como se advierte, es contraria a la genrica interpretacin tribunalicia, pero ms que profundizar sobre el punto, me interesa rescatar que, naturalmente, el profesional que revela el secreto porque fue relevado de l por un juez, incurre en esa revelacin en el convencimiento de que acta con justa causa y, por tanto, su conducta no podr ser aprehendida por el tipo del art. 156 del C.Penal. Cuando alguien, por ejemplo, concurre al consultorio de un psiclogo, el secreto es impuesto normativamente en funcin de la Ley 10.306 provincial (1985), crea el Colegio de Psiclogos de la Provincia de Buenos Aires y regula el ejercicio profesional. El art. 7 dice que Los profesionales de la Psicologa estn, sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones vigentes, obligados a: inc. c) Guardar secreto profesional. Este secreto apunta a diversos intereses, a saber, el de quien consulta, el de la profesin concreta y el de la sociedad en general, que fomenta a esta, juzgndola valiosa y positiva para el conjunto. En este contexto, afirma De Luca que el nico que puede relevar al profesional que guarda el secreto de su obligacin de mantenerlo, es la persona que se lo confi, no el juez, aunque de todos modos, esto no obliga al profesional a revelarlo pues l se encuentra facultado a mantenerlo. El profesional podr revelar el secreto en determinados

casos en que la ley lo prevea concretamente y entendidos en sentido restrictivo, y cuando haya justa causa. Sobre esta ltima, me remito a su concepto y alcances antes expuestos. Completando el cuadro, agregaba Erwin O. Rosenbusch citando precedentes de la justicia civil capitalina, que el secreto profesional no slo se impone en virtud de lo que dispone el Cdigo Penal, sino tambin como una consecuencia de la obligacin que surge de los principios civiles que se refieren al dao y a la obligacin de repararlo, prevista por el art. 1109 del C.C., por ello, el testigo no puede ser obligado a contestar preguntas que puedan afectar el secreto profesional, cuya apreciacin est librada a la conciencia individual y al propio criterio y decisin del profesional, pudiendo ser relevado de tal obligacin por el interesado o por requerimiento judicial. Vzquez Iruzubieta seala que entiende que la solucin de este problema no tolera la formulacin de una regla fija para todos los supuestos, aunque refiere partir advirtiendo que la cuestin debe ser resuelta atendiendo siempre la jerarqua de las leyes de modo tal que la ley material (nacional) debe privar sobre la ley formal (provincial), siguiendo as a Nuez. Tras concluir entonces la primaca del deber de abstencin bajo el amparo del secreto profesional, se aparta de las soluciones anteriores diciendo que el testimonio no puede ser negado cuando el juez o el interesado liberen al profesional del deber de guardar secreto, salvo que se tratare de abogados, procuradores o escribanos porque en este ltimo grupo entra en juego otro principio de rango constitucional, cual es el derecho de defensa, que no admite excepciones de ninguna naturaleza. Recapitulando entonces lo hasta aqu expuesto, puede inferirse que en la opinin de la doctrina y jurisprudencia ms extendidas, en el supuesto del profesional que es citado como testigo y relevado por el Juez de guardar el secreto, este relevamiento autoriza, pero no obliga, y es la conciencia del profesional, en definitiva, la que decide. Esta ltima conclusin es compartida asimismo por aquellos que entienden que no es posible que el secreto profesional sea relevado por los magistrados, por lo que ser el convencimiento personal del profesional sobre la existencia de justa causa el que determinar si revelar o no el secreto.

IV. Bibliografa consultada.

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* El presente trabajo es una versin ampliada del titulado El delito de violacin de secretos (y su conexin con los deberes de denunciar y atestiguar), pub. en la revista DEc, Ed. DEc, Mar del Plata, N 4, diciembre de 2000. ** Profesor Adjunto de Derecho Penal 1, Parte General (Universidad Nacional de Mar del Plata) y de Derecho Penal 2, Parte Especial, e Investigador (Universidad Fasta de Mar del Plata). Director Acadmico del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados de MDP. Juez de Garantas del Departamento Judicial Mar del Plata. Manual, Parte Especial, p. 176. Pub. en el Boletn Oficial N 29.517 del 02/11/00. Derecho Penal, Parte Especial, T. 1, p. 372.

En Deber de denuncia, p. 3. Tratado, T. V, p. 377.

El complemento de esta figura, perfeccionando la proteccin penal de los datos personales, se manifiesta por la incorporacin por el mismo art. 32 de la Ley 25.326 al Ttulo II Delitos contra el Honor de nuestro Cdigo Penal del art. 117 bis, que dice: 1. Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2. La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales. 3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena. Al actualizar la obra de Nuez, op.cit., p. 181. Ob.cit., pg. 183. Cf. su obra El secreto, p. 41. En su obra Delitos contra la libertad. Doctrina y Jurisprudencia, pub. por Mave, Corrientes, 1999, pg. 200. Ob.cit., p. 179. Tratado, T. V, p. 376. Fontn, p. 379. Ccte.: Vzquez Iruzubieta, Cdigo Penal, p. 151. Ob.cit., ps. 386/387. En su Cdigo Penal, p. 506, con cita a Nuez, Tratado, T. V., p. 116. Ob.cit., p. 376. Cit. por Fontn Balestra, p. 378. Nuez, Manual, p. 179. Ya citado, p. 379. En su C.P., p. 507. Ob.cit., p. 388; ccte.: Breglia Arias y Gauna, p. 507: quien adquiri conocimiento de un secreto con la condicin referida, pero no por esa condicin, no comete delito si revela el secreto.

Ob.cit., p. 160. Fontn Balestra, p. 379. Nuez, p. 180; cctes.: Creus, ps. 388/389; Vzquez Iruzubieta, p. 152. Ob.cit., p. 389. Fontn Balestra, p. 383. Conforme modificacin por Ley 25.246 del 10/05/00. Manual, p. 180. Ob.cit., p. 378. Carlos Creus, p. 388. Creus, p. 390; ccte.: Vzquez Iruzubieta, p. 153. Vzquez Iruzubieta, p. 152. En su Cdigo, p. 34. Hctor C. Superti plantea el conflicto en trminos de Poder Punitivo vs. Secreto Profesional, sealando que el problema y las discrepancias transitan en elegir en situaciones extremas si se sacrifica el secreto profesional para efectivizar la pretensin punitiva o a la inversa (en su obra Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos, editorial Juris, Rosario, 1998, pg. 324). En La violacin del secreto profesional, D.P., 1982, p. 155. Buompadre (op.cit., pgs. 204/205) afirma que el mdico que atiende a un paciente que ha cometido un delito de accin pblica est obligado a observar el secreto profesional, pesa sobre l (ya sea particular o que ejerza su actividad en hospitales pblicos) la prohibicin de denunciarlo y, si lo hace, o comunica la existencia del hecho cuyo secreto debe guardar, comete el delito del art. 156 del C.P.Pub. en ED, T. 16, p. 3; LL, T. 123, p. 842. Pub. en E.D., T. 114, p. 562 y ss. Pub. en Doctrina Penal, 1982, p. 160. Nota citada, p. 159. Causa N 6236, IPP N 24.580, fallo del 07/06/00, indito. Legajo N 2496, IPP N 19.583, fallo del 06/07/99, Reg. N 298, indito.

Causa N 12.967, Juzgado de Garantas N 2 MDP, IPP N 58.091, fallo del 22/12/00, indito. Pub. en E.D., T. 168 (1996), p. 147 y ss.; Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 8, 1998, Ad-Hoc, Bs.As., p. 275 y ss. En Aborto-Secreto Profesional, ED, 31/5/99, p. 1. Pub. en E.D., T. 177 (1998), p. 379 y ss. P. 38.305, 03/04/90, pub. en AyS, 1990-1, pgs. 670/675. P. 39.085, 07/07/92, pub. en AyS, 1992-II, pgs. 560/564. Fallo del 12/08/98, pub. en E.D., T. 179-191. En su nota Superacin de Natividad Fras, E.D., diario 9977 del 3/4/00, p. 2. En su trabajo El secreto profesional y los procesos penales, pub. en su obra compilatoria ya citada, pg. 296. El nombrado plantea un triple nivel analtico del problema: 1) el nivel normolgico (legislacin con aparentes contradicciones); 2) el nivel de la realidad (jurisprudencia con variada solucin del caso); 3) el nivel ideolgico (cada interpretacin exterioriza la ideologa del intrprete fundamentalmente respecto a las relaciones entre el Estado y las personas y sus lgicas consecuencias en el proceso penal). Publicado en cuatro entregas en E.D., diarios Nros. 10117, 10122, 10127 y 10132,octubre/noviembre de 2000. Ccte.: Eduardo P. Jimnez, "Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Bs.As., 2000, Tomo II, pgs. 159/160. Sentencia del TCE 114/1984, de 29 de noviembre, citada por T.S. Vives Antn en su trabajo Doctrina constitucional y reforma del proceso penal, pub. en AAVV Derechos Fundamentales y Justicia Penal, Ed. Juricentro, cita de pg. 548. En su trabajo titulado El proceso penal en el estado social y democrtico de derecho, pub. en su obra recopilatoria Estudios de Derecho Procesal Penal, Ed. Comares, Granada, 1995, pg. 50. Puede ampliarse en "Garantas constitucionales en el Proceso Penal" de Alejandro Carri, Ed. Hammurabi, Bs.As., 3 edicin, 1994, cap. V "Exclusin de la prueba obtenida ilegalmente", pgs. 149 y ss.CNC, Sala VI, 14/8/84, pub. en ob.cit., pg. 141.Puede consultarse en detalle el trabajo de Sucar, Rodrguez e Iglesias ya citado, pgs. 205/208. Similar redaccin, aunque sin la presuncin final, contiene el Codigo Procesal de la Provincia de Crdoba, cuyo art. 317 dice: Tendr obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio

2. Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesin, salvo que el conocimiento adquirido por ellos est por la ley bajo el amparo del secreto profesional. A modo de comentario de la excepcin, introducen Laje Anaya, Laje Ros y Laje, un prrafo de Carrara que dice: A los cirujanos les incumbe la obligacin de denunciar las lesiones que son llamadas a examinar an cuando el secreto les es recomendado por el mismo cliente porque (a modo de ejemplo) hayan sido el resultado de un duelo. El inters pblico de que la justicia conozca de las acciones criminosas ha hecho, generalmente, que se admita esto Por eso, si el herido narr al cirujano que fue lesionado por Ticio, porque lo sorprendi en el tlamo conyugal o robando en su caso, el cirujano no tiene ninguna obligacin de denunciar el delito que le ha sido confesado por su cliente. He visto, sin embargo, extenderse el celo de ciertos doctores an a esto, en sus denuncias; y en tal caso, podr surgir la duda si la coaccin de lo que se cree un deber jurdico podr servir de excusa a esos celosos cuando lleguen a ser querellados por violacin de secreto (en su Cdigo, pgs. 244/245, la cita es del Programa, parg. 1646). En su nota Sida y Derecho Penal Argentino, pub. en la Revista de la Facultad, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1994, Vol. 2, N 1, ps. 79/80, segn cita Reinaldi en la obra de Nuez, p. 180. En Deber de denuncia, pgs. 1/2. En Aborto voluntario, p. 12. En Violacin de secretos, p. 526. Ya citado, p. 1. Artculo antes citado, p. 5. En su Tratado, Tomo V, p. 131. Obra citada, p. 509, nota 8. Estrella-Godoy Lemos, Cdigo Penal, pgs. 242/243. En su Cdigo, p. 253. Medicina Legal, Bs.As., 1967, ps. 30 y 34. Nota citada, p. 2. En Discurso penal, ED, T. 168 (1996), ps. 164/166. En Un nuevo paso atrs, p. 31. Trabajo citado, p. 31. En El secreto, pgs. 11/13.

En su nota El secreto profesional, J.A., 48-486. Ya citado, p. 154. Citado por Hernndez en Discurso, p. 165. Ob.cit., p. 387. Tratado, T. III, p. 441. Op.cit, pgs. 387/388. Ob.cit., pgs. 43/47. De Luca, p. 43. En su nota La invocacin del secreto profesional, J.A., 1945-III-169. Ob.cit., p. 155, con remisin en nota 1429 al tomo V del Derecho Penal Argentino de Nuez, p. 130. Texto citado, p. 157.