CULPABILIDAD. Qu es culpar a alguien. 1. Introduccin; 2. Breve desarrollo o posiciones sobre la culpabilidad. La co-culpabilidad; 3. Lo moderno: autores. Culpabilidad in put y output.

4. Claus Roxin...sus ideas ... Un Roxin posmoderno?. (Dr. Carlos Parma) 1. Introduccin: Se pretende en este trabajo, que lleguen a debate algunas ideas modernas sobre culpabilidad, ratificando que en el universo de esta problemtica, la cuestin se dificulta por no existir posiciones uniformes. Como corolario de esta labor, traemos el invalorable aporte que en la materia da Claus Roxin. Roxin es el penalista alemn que ms obras tiene traducidas a la lengua espaola 1, situacin que personalmente considero, ha coadyuvado a entronizar su imagen como de "avanzada" dentro de la dogmtica jurdico penal. Desde su piedra fundamental: "Poltica criminal y sistema del Derecho Penal", Roxin se impone la necesidad de llevar a trmino la unidad sistemtica del Derecho Penal y poltica criminal, para enriquecer as la teora del delito. En esta inteligencia asocia al tipo, como motivo central, la determinabilidad de la ley penal conforme el principio "nullum crimen"; a la antijuridicidad, el mbito de "soluciones sociales de los conflictos" y a la culpabilidad la "necesidad de pena" resultante de consideraciones preventivas. La hipotesis se trabajo que intento, apunta a reflexionar, junto al virtuoso pensamiento del maestro alemn, sobre la reconduccin de la culpabilidad, a la necesidad preventiva de pena (punto de partida de Roxin), desvinculndose del concepto tradicional de "imposibilidad de actuar de otro modo" y alejndose -sin desprenderse- del 1 Cfr.: "El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales"; Schnemann, Bernd; ps. 11, Ed. Tecnos, ao 1991. -1-

concepto de reprochabilidad (pasa a un sibnivel). La preocupacin de Roxin, y de toda la escuela teleolgica funcionalista, es prctica, y se encuentra relacionada hacindolo ms apto con la crtica al sistema desde las para la solucin de problemas

perspectivas de la Tpica. Se intenta "salvar el sistema" concretos. La solucin frente al sistema cerrado, por un lado, y el pensamiento Tpico, por otro, se llama "sistema abierto de orientacin teleolgica". 2. culpabilidad: Se sabe que para punir a alguien, no basta con una accin tpica y antijurdica. Se impone en la doctrina una tercera categora: la culpabilidad. En la teora jurdica del delito, se tiene a la culpabilidad como elemento, pero as tomado, es relativamente nuevo este concepto, pues a travs de Merkel y Binding se logra purificar esta idea y denominacin, ya que puede recordarse que Carrara refera a la fuerza moral del delito. Esta materia que enfrentamos, est emparentada con un inconmensurable enigma: la libertad. Y aunque incansablemente se busquen teoras y dogmas que hagan entendible los actos humanos, nada nos garantiza un obrar previsible en manos de este homo sapiens. En afn de sintetizar el ajetreado tema de la Breve desarrollo del concepto de

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culpabilidad en nuestro siglo, referiremos que en principio domin el espectro doctrinario la visin psicolgica de la culpabilidad, conmensurando as la relacin psicolgica, entre la conducta y el resultado. En este entendimiento, "la accin" miraba la parte fsica, y la culpabilidad trataba el aspecto psquico. Este criterio fue defendido por Von Lizt (ao 1881), quien prescinde de elementos normativos o valorativos, y se eleva como la bandera del positivismo sociolgico. sobrevino la Podra idea afirmarse de Frank que (ao a este proceso quien le 1907), desde

"Estructura del concepto de culpabilidad", sostena que la culpabilidad era al mismo tiempo una relacin psicolgica y un juicio de reproche al autor de esa relacin. Pero acaso esta idea de Frank constituira un "bridge" hacia otra teora?. La respuesta es afirmativa 2, pues es la actitud pionera de Frank, la que propone la ruptura del dogma del dolo y la culpa como especies de la culpabilidad. El pensamiento Frankliano impulsa la nocin, que culpabilidad deba ser algo ms que la sumatoria del dolo y la culpa, sintticamente marca dos errores en la doctrina dominante (psicolgica): primero, considerar unicamente de relevancia para la culpabilidad al dolo y la culpa, sin tener en cuenta la inimputabilidad y otras Comienza circunstancias entonces un de hecho y en de segundo lugar ver en la culpabilidad un supraconcepto. maremagnum ideas en torno a este tema y al dolo. De este ltimo se conoce en demasa el peregrinar que padece, paseado de "categora en categora", segn la escuela que lo trate 3. Autores de la talla de Freudenthal y

2 Hay un antecedente remoto en Radbruch, que aade a su sentido psicolgico de la culpabilidad elementos que denotan una inclinacin a introducir valores, al decir: "la desviacin del autor respecto del cuidado debido del hombre medio", apuntando este "hombre medio" como referencia. 3 Para Frank poda haber dolo (dolo avalorado) sin culpabilidad, en tanto que para goldschmidt el dolo como dato psicolgico era un presupuesto de la culpabilidad. Mezger deca que el dolo era siempre culpable (componente desvalorado). -3-

Wegner, le sirven de plataforma al gran maestro Edmundo Mezger para introducir porque la la teora normativa es un compleja, concepto precisamente culpabilidad

complejo: "por un lado la situacin de hecho y por otro lado el reproche". Nace una temtica que va a perdurar en el tiempo: la reprochabilidad, temtica que llev nsita otra cuestin: la exigibilidad. Esta es la prstina lnea de pensamiento normativo que forma una especie de "tandem" inescindible. Reprochable es aquel que pudiendo obrar de otra manera lo ha hecho en forma tpica y antijurdica, es decir que tuvo capacidad para obrar de acuerdo a derecho (Armin Kaufmann). Para E. Bacigalupo, la capacidad de obrar de acuerdo a derecho, depende de los presupuestos que la condicionan: a) capacidad de comprender la antijuridicidad del hecho; b) posibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho4. Para este autor, "culpable" es el que, pudiendo, no se ha motivado ni por la norma ni por la amenaza penal dirigida contra la violacin de aquella 5. Vase que Bacigalupo entiende que las caractersticas personales del autor que permiten la individualizacin de la pena, NO DEBEN integrar el concepto de culpabilidad. Finalmente, agrega el pensador espaol, que su visin no est reida con una concepcin preventivo-especial de la pena, de all

4 Cfr. "Lineamientos de la teora del delito"; Bacigalupo, enrique, ps. 80, Ed. Astrea. En referencia a la culpabilidad culposa, el autor dice que en general no hay diferencia con la dolosa. S exige que en forma concreta el sujeto haya podido preveer el nexo causal y la produccin del resultado. Bacigalupo, con el tiempo busca doctrinariamente otros lares (teora de la imputacin objetiva), argumentando: "todo depender de la finalidad que se le asigne a las normas penales. Si se afirma que las normas penales slo pueden exigir evitar resultados, los resultados inevitables no sern objetivamente imputables". Las normas slo prohiben acciones que van ms all de los lmites del peligro permitido (Cfr. "Manual de Der. Penal, parte general, Ed. Temis, ao 1984). Recordamos tambin las coincidencias de Bacigalupo con Maurach sobre la "atribuibilidad", aintegrada como categora a la responsabilidad por el hecho(Principios de Derecho Espaol). 5 "Derecho Penal", Parte General: Bacigalupo, E.; Ps. 268, Ed. Hammurabi, ao 1987. -4-

que intente no alejarse de los principios Roxinianos de culpabilidad. Se instala en la doctrina una situacin bifronte: reprochabilidad y exigibilidad. Esto di origen al reciclaje de la mxima: "ultra posse nemo obligatur" -tanto debes cuanto puedas-. As, los que esgrimen esta posicin, sostienen que no es humanamente posible pretender que una persona acte de una manera, cuando las circunstancias que lo agobian le imponen otra actitud, en otras palabras: el " deber y el poder ". en honor a este criterio, se abandona el hroe de historieta que todo lo puede, por el hombre de carne y hueso. Y esto que exponemos, que de suyo es una solucin, lleva inmanente un problema: el "cuando". Es decir, cuando podemos distinguir entre lo exigible y lo que no es razonablemente exigible a esta persona de carne y hueso. Es tesis general, que culpabilidad normativa es reprochabilidad del injusto del autor. Veamos: Qu se le reprocha?................El injusto Y porqu se le reprocha?...........Porque no se motiv con la norma cuando le era exigible. De esta manera deducimos, que una conducta tpica y antijurdica es culpable, cuando a su autor le es reprochable la realizacin de esa conducta porque no se motiv en la norma, sindole exigible en circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar en que obr. Como corolario advertimos, que el autor del hecho muestra una disposicin interna contraria a derecho. Al decir de Zaffaroni, para reprochar se debe probar que el autor ha podido tener la posibilidad exigible de comprender el "disvalor jurdico de su conducta", y que haya actuado dentro de un cierto mbito de autodeterminacin ms o menos amplio, es decir no haya estado en una "pura opcin". Gustav Radbruch, refera a la "disposicin de nimo como definicin material de la culpabilidad, la -5-

cual, por medio de la accin, descubre un sentimiento antisocial" (antisoziale gesinnung). A partir de la dcada del '30 6, la pluma de Mezger apuntal la idea que la "no exigibilidad de otra conducta constitua una causa general y supralegal de inculpabilidad". Y aunque la jurisprudencia alemana, en los famosos casos de la "cigea" y del "caballo que no obedece a la rienda"7, acept esta tesis, llovieron contra ella despiadadas crticas. Crticas que por cierto forjaron con el tiempo un Mezger ms ligth. En principio siguieron a Mezger: Jimenez de Asa (tesis mixta), Fras Caballero y -entre nosotros- Roberto Lavado, aunque este ltimo con una visin ms moderada y si se quiere remodelada. Quienes se oponen, dicen que esta posicin normativista, es cientficamente insostenible, ya que se basa en argumentos racionalmente indemostrables: la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente se hizo; es algo en lo que se puede creer, pero que no se puede demostrar. En realidad la opinin en contrario, refiere que esta es una explicacin de "laboratorio", distante de lo que ocurre. Como deca

Engisch: "aunque el hombre poseyera esta capacidad de actuar de un modo distinto a como realmente lo hizo, sera imposible demostrar en el caso concreto si us o no de esta capacidad, porque, aunque se repitiera exactamente la misma situacin en la que actu, habran siempre otros datos, nuevas circunstancias, etc., que la haran distinta. La capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se 6 En esta dcada, la trada virtuosa intelectual alemana desarrolla el futuro de la dogmtica jurdico penal: Welzel, Graf zu Dohna y Mezger. Y al sellar su impronta -sumado a las antiguas ideas de Von Lizt y Beling-, se genera un virulento y canibalesco "choque de escuelas", cuyo final podemos marcarlo a la muerte de Welzel (ao 1977). 7 Este caso jurisprudencial, conocido tambin como "del caballo resabiado", es configurativo de una hiptesis de inexigibilidad de otra conducta. Se trataba del caso del cochero, que es obligado a ir al mercado -bajo el temor de ser despedido-, a pesar de que conoce que el caballo se espanta facilmente, que es imposible detenerlo y dominarlo, por lo cual era previsible un accidente. -6-

actu es, por consiguiente indemostrable8". La corriente finalista (Welzel y otros) se mantuvo en la posicin normativista, creando lo que se denomin la teora normativa pura, instalando el juicio de reproche que se hace el autor de un hecho tpico y antijurdico, por haberse comportado de forma contraria a Derecho, pudiendo obrar de otro modo. As, esta solvente posicin gan territorio en doctrina y jurisprudencia, sobre todo en Alemania (en el BGH ao 1952 y en el BVG ao 1966). Pues bien, este pensamiento mantiene el juicio de reproche al autor, pero le quita a la culpabilidad los aspectos psicolgicos (dolo y culpa) y trasladan este elemento dolo, al tipo, creando as el "tipo subjetivo". Los finalistas puramente welzelnianos no se mueven de la estructura de la teora del delito, y al mantener la antijuridicidad en un estadio posterior al tipo, el dolo que el tipo tena no poda ser "dolo malo" (dolo de prohibicin) y lo llamaron entonces dolo natural. As se tornaba indiferente la correcta formacin "interna del juicio", por eso para el finalismo el inimputable podra actuar tan dolosamente como el imputable, como el aunque de ste el dolo en los de quel no de se la reprochara trminos

culpabilidad, la que, en principio, quedaba reducida a eso: a un puro juicio de reproche formulado por el juez sobre base jurdica9. Se han dado en la materia otros fundamentos referidos a la culpabilidad, entre ellos el antropolgico. Inmersos en la temtica, se dice que existen dos niveles que operan sobre la culpabilidad: uno el principio "nullum crimen sine culpa" y otro donde opera la reprochabilidad. El primero apunta a la tipicidad y el segundo es un requerimiento de culpabilidad normativa. Y es aqu donde se debe aceptar que el hombre es un ente 8 Cfr. "Derecho Penal. Parte General"; Muoz Conde - Garca Arn; ps. 318/319, Ed. tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, ao 1993. 9 Cfr.: "Introduccin a la nueva doctrina penal"; Creus, Carlos; ps. 85, Ed. Rubinzal-Culzoni, ao 1992. -7-

capaz de autodeterminacin. Nos distanciamos del sentir determinista, para creer en la libertad humana..."en los actos libres...", y volar en la sublime idea de Robert Nozick que da valor a la existencia, y de all que valga la pena darle libertad al hombre. As dice este filsofo contemporneo: "Como cada hombre es un ser valioso y su existencia hace una diferencia en el universo, vale la pena darle la libertad". Algunos autores confan en que nuestro art. 34 del Cdigo Penal, agota o prevee la situacin de culpabilidad. Se sostiene que la citada norma -a mi juicio vaga- emplea una frmula psiquitrica, psicolgica, jurdica, partiendo de una concepcin antropolgica, por cuanto considera al hombre en su totalidad e integridad, reconociendo su participacin de lo inorgnico, de la vida, de lo psicolgico y de lo espiritual. Sintticamente sera asi: Alteracin morbosa de facultades................psiquitrica Comprensin (referida al profano) ..............psicolgica Criminalidad del acto ..........................jurdica Esta diversos grados o concepcin estados de antropolgica conciencia: remite a fisiolgica;

psicomotriz; perceptiva y discriminativa. Segn Nuez, al derecho le interesa la cualidad psicolgica, pues sta le permite al sujeto conocer y valorar sus ideas, estados, voliciones, etc. y conocer tambin el mundo exterior, saber quin es, dnde est, donde va. Roberto Lavado, ilustra diciendo: "Comprender la criminalidad del acto implica valorar el significado de ese hecho frente a la consideracin de la sociedad y del derecho. en otros trminos, la comprensin de que el hecho encierra grave intolerancia y daosidad social; que es antijurdico o contrario a derecho. Por ende, una valoracin que es superior al mero conocer, saber o entender... Ese "comprender" pertenece al mbito del estrato dimensin espiritual del hombre, que es el que le permite abrirse al mundo de los valores. El mero conocer, saber o entender pertenece -8al estrato o dimensin

psicolgica del hombre y lo psicolgico es neutro al valor, no le alcanza para comprender...". As, el Profesor Lavado dice, que para comprender adecuadamente la imputabilidad y la culpabilidad, resulta imprescindible tener una nocin clara del significado de la expresin "poder dirigir sus acciones" (art. 34 inc. 1 del C.P.), por ello, "frente a la vieja y sostenida polmica entre partidarios del libre albedro, por un lado, y del determinismo por el otro, podemos decir que el hombre normal ni goza de un libre albedro absoluto, ni est determinado al delito. Pensamos que lo correcto es decir que el hombre normal tiene condicionamientos, pero ellos no lo determinanal delito. que es libre a pesar de los condicionamientos... al hombre normal siempre le queda la posibilidad de optar o elegir. La verdadera libertad del hombre normal reside en la actitud que adopta frente a los condicionamientos... es decir elegir, y en esto precisamente reside su libertad" 10. Para Zaffaroni comprender significa "internalizar" o "introyectar" alguna idea, hacerla propia. Soler entiende que la raz de la culpabilidad est en la relacin subjetiva del autor y del hecho, pero sta relacin excede el marco psicolgico - pues esto es neutro de valor -, y se proyecta o complementa en el plano espiritual. Desde un enfoque doctrinario o eclctico de la responsabilidad culpable, puede sostenerse -segn novedosos autores- que el principio de la "culpabilidad parte necesariamente de la autodeterminacin humana y que se expresa del como y una manifestacin (en conductual aprehensin consciente unvoca decidida hecho voluntariamente su significacin

normativamente

valorada) al tiempo de conjugar la conducta que, que ello, es jurdicamente desaprobada, la cual es -a su tiempoobjeto y fundamento del reproche (juicio holstico de

10 Cfr. "Reflexiones sobre la vocacin, la autenticidad y la justicia", Entrevista a Roberto Lavado, revista Abogar, ps. 34, nro. 3, Octubre de 1996. Mendoza. -9-

integracin fctica-valorativa-normativa o bioaxiolgica 11". Sebastin Soler encara la cuestin de esta manera: el contenido de la culpabilidad est dado por la capacidad del sujeto de participar del orden jurdico y el conocimiento concreto del significado de su accin como negacin de ese orden jurdico. Soler rechaza el normativismo diciendo: "lo que interesa es la actitud del sujeto frente a algo que conoce como jurdicamente valorado". Entiendo, que hay una suerte de parate en la mentalidad Soleriana, que, lejos de ser una posicin anticuada, no responde a las exigencias preventivos generales, ni al reproche necesario o a las valoraciones que sobre tal conducta debe hacerse. Sin perjuicio de esto, un Soler ms distendido de psicologismo dijo: " el juicio de culpabilidad supone la vinculacin del sujeto con un orden jurdico y, a la vez, con un hecho (La raz de la culpabilidad)..."No basta concebir al sujeto como dotado de psiquismo; ser necesario concebirlo como partcipe de un orden jurdico, de cuyas valoraciones est penetrado, y como capaz de adoptar frente a ellas una actitud de aceptacin o de rechazo y alzamiento"... "La culpabilidad consiste siempre en una respuesta, en una actitud subjetiva ante cierta exigencia extra subjetiva, exigencia que deviene de la norma como instancia externa del sujeto"12. Como podr observarse, este tan tradicional autor no pudo escapar al proceso evolutivo del concepto de culpabilidad, admitiendo finalmente la coexistencia de elementos psicolgicos con los normativos. El otro gran gigante histrico del Derecho Penal Argentino, es Ricardo Nez. Este maestro ve a la culpabilidad como actitud anmica, jurdicamente reprochable al autor. Aqu vemos que adiciona al contenido de la culpabilidad, la voluntad de hacer o la falta de 11 Cfr. "Comentarios al Cd. Penal"; Par. General; Tieghi, Osvaldo; Ps. 244, Ao 1995, Ed. Zavala. 12 Cfr. "Culpabilidade real y culpabilidade presumida"; Soler, S.; en Rev. B.C.D.P. ao I, nro. 4, ps. 20, Enero-Merzo, del ao 1964. -10-

precaucin y la libertad de decisin. Nez es psicologista y define a la culpabilidad como "el modo de comportamiento psquico del autor del delito que fundamenta su responsabilidad penal desde el punto de vista personal, y que est subordinado a su capacidad, a su saber y a su libertad de determinacin". Encasilla al Cdigo Penal Argentino en una visin psicologista y sujeta su tesis a la idea retributiva de la pena13. Para Fontn Balestra, se es culpable cuando se ha actuado en una actitud subjetiva de las que el Derecho Penal declara aptas para acarrear responsabilidad penal (el dolo y la culpa). Sntesis: a) La teora psicolgica y la normativa son extremos opuestos y constituyen la base histrica de la discusin actual sobre culpabilidad. b) Teora psicolgica: la culpabilidad se reduce a un problema de vinculacin psquica entre el sujeto y su accin punible, estando su contenido representado por el dolo o la culpa (ncleo). c) Normativismo: Su contenido es un juicio de reprobacin del acto respecto de su autor, que se funda en la exigibilidad de la conducta ordenada por la ley. d) Para el normativismo la culpabilidad consiste en un juicio valorativo. Hay una norma: pudiendo, el agente no se motiva con ella. e) Existe una idea normativista compleja (Mezger) y una pura (Welzel). f) Para el finalismo la culpabilidad queda integrada por la imputabilidad, la cognoscibilidad de la antijuridicidad del hecho (aqu se incluye error de tipo y de prohibicin) y la inexigibilidad de otra conducta 14. En busca de forjar un criterio uniforme, se 13 Cfr. "Culpabilidad y teora del Delito"; Fernndez, Gonzalo; ps. 291 y sig.; Ed. Faira, Uruguay, ao 1995. 14 Cfr. "Derecho Penal. Tomo I"; Labatut Glena, Gustavo; ps. 112/116, Editorial Jurdica de Chile, 9na. Ed.; ao 1995. -11-

levant la tesis eclctica o mixta, que tuvo a su vez una bifurcacin. Otra, fija a Una la de ellas, reconoce al dolo carcter y psicolgico, mientras asigna a la culpa carcter normativo. imputabilidad naturaleza psicolgica normativa a la culpabilidad. La subposicin que admite dolo psicolgico y culpa normativa, fue sostenida por Schmidt, mientras que el criterio que enseaba la "imputabilidad psicolgica y culpabilidad normativa" fue avalado por Jimenez de Asa. No debe soslayarse, la opinin de Fontn Balestra en materia de estricta culpabilidad, al decir: es la actitud subjetiva del autor frente a su hecho, juzgada y reprochada segn las normas del derecho. Por eso este autor cree que ontolgicamente, la culpabilidad existe con independencia del juicio de reproche 15. El maestro Giuseppe Bettiol, cuestiona la posicin psicolgica de la culpabilidad, concluyendo que esa posicin no sistematiza dolo y culpa. "Es una posicin incapaz de comprender y satisfacer las exigencias del Derecho Penal. Culpabilidad no es una nocin naturalistica. el gran mrito de la concepcin normativa, ha sido haber trado a un plano de valor el "corazn" del Derecho Penal, que vivir no en puede un latir en la rarefacta y atmsfera haber del del visto de la conceptualismo esquematizador, y que tiene necesidad de mundo pero en concreto el vital; unitariamente, psicologa sentido inverso

descriptiva,

el problema

de la culpabilidad,

porque, si culpabilidad es rebelin, desobediencia, este momento vital y concreto, se debe hallar en todas las formas que la culpabilidad puede adoptar, as en el dolo como en la culpa"..."la culpabilidad no puede ser sino monodimensional, sobre un plano normativo, no sufre

15 Cfr. "Tratado de Derecho Penal, Parte General"; tomo II, Fontn Balestra, Carlos; ps. 243, Ed. Abeledo Perrot, ao 1990. -12-

ninguna contaminacin16. Concluye su idea el gran pensador italiano: "Tu puedes en cuanto debes" es subvertir las leyes del ser. "Mezger habla de una culpa por la conduccin de la vida, esta expresin es ms precisa porque ella especifica cmo el juicio, en que esta forma de culpabilidad se presenta, no prescinde de la accin, sino toda una serie de acciones. No se puede prescindir de la accin...cada uno es escultor de uno mismo... Se es llamado culpable por no haber puesto obstculos para la formacin de un carcter que el legislador juzga delictivo; es el proceso de la formacin de la propia personalidad lo que es llamado penalmente en causa 17. No se puede soslayar el intento que los diccionarios realizan para definir conceptos, definiciones que por cierto hay que desconfiar. Ms, en el anhelo de sumar conocimientos, transcribimos esta definicin sobre culpabilidad: " Cualidad o condicin de culpable... Conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad de la conducta antijurdica" 18. 2.1. Co-culpabilidad. De tratamiento necesario resulta la concepcin impuesta por la doctrina (por el derecho positivo?) referente a la teora de la co-culpabilidad. Entiendo que esta idea pretende "cargar las tintas" a la una sociedad suerte misma, de en la medida que y es de responsable por la formacin de un individuo. Al instituir la sociedad desigualdad econmica posibilidades de desarrollo, est coadyuvando al quehacer

16 Cfr.: "El problema penal"; Giuseppe Bettiol; ps. 161/162, Ed. Hammurabi, ao 1995. 17 Cfr.: Ob. cit.; Bettiol: ps. 168.

18 Cfr. "Diccionario de Derecho Penal y Criminologa"; Goldstein, Ral; ps. 247, Ed. Astrea, ao 1993. -13-

delictivo. Es como si un marginado social, fuese como por un embudo hacia el delito. Es opinin personal, que esta tesis es un avance de la criminologa sobre la dogmtica jurdico-penal. Advertidos, del prstino sentido que ilumina este criterio, los cultores del mismo intentan "extender " la responsabilidad penal a la sociedad. Como no es tema de tratamiento, no haremos una introspeccin de la cuestin, ms es relevante mencionar que desde la Escuela Crtica o de Francfort en adelante, se intenta "una formacin democrtica de la voluntad, que ponga las decisiones en manos de los afectados por ellas, como nico camino para domesticar al Estado, y al proceso econmico"19. Este pensamiento de co-culpabilidad parece estar aceptado en distintos cdigos latinoamericanos como atenuante. El que mejor lo elabora es el colombiano pues considera a la indigencia como atenuante (art. 64) y a la opulencia como agravante (art. 65). El Cdigo boliviano contempla la situacin econmica social; el Cdigo ecuatoriano hace lo propio recogiendo como atenuante a la indigencia (art. 29); el Cdigo brasilero lo acepta en la pena de multa solamente; condiciones el cdigo mexicano alude como atenuante (art. a las el econmicas 52);

paraguayo a la miseria apremiante, con la salvedad etizante de que no obedezca a vicios o desarreglos habituales de las costumbres (art. 30)20. Zaffaroni nos dice que "en nuestro

19 Las races de esta Escuela la podemos ubicar en las ideas de Herbert Marcuse, en su famoso libro "El hombre unidimensional", que constituye una violentsima crtica al sistema social de la modernidad. Otro autor destacado es Max Horkheimer (Crtica a la razn instrumental). 20 Cfr. "Desigualdad social y culpabilidad. La co-culpabilidad"; Petito, jos; Rev. Judicatura, ps. 142, ao 1994, nro. 37; Asoc. Magistrados; Uruguay. -14-

CP hay una clara aplicacin del principio de co-culpabilidad en el art. 41 del CP, cuando se exige que para graduar la pena se tome en cuenta la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos". Su "pase" de la dogmtica a la criminologa, nos muestra hoy un Zaffaroni, polmico y agudo, que responsabiliza ms an al sistema, al decir "Hay un camino de perversin del discurso jurdico penal... una vuelta al organicismo social... todo es autopoitico y sistmico. La sociedad no es un bicho, pero se comporta como un bicho...El funcionalismo sistmico nos dice que todo es vlido si sirve para el sistema, para el bicho del que ni siquiera formamos parte para esta concepcin porque somos subsistemitas. El valor de verdad depende de la utilidad para el sistema. no hay ningn lmite tico dentro del ejercicio del poder punitivo, cualquier ley penal es vlida...Todas las garantas penales son un freno al Estado21"... "porque como sabemos, el sistema penal siempre opera selectivamente, o sea, que caen los ms vulnerables22". aunque no coincidamos con l, el maestro Zaffaroni es siempre un generoso llamado a la reflexin. 3. Lo moderno. Autores Podramos afirmar que la posicin normativa de la culpabilidad logra en las ltimas dcadas un consenso generalizado. A la muerte de Welzel (ao 1977) ocurren dos cuestiones que considero para destacar: sus discpulos se sienten ms liberados...ms creadores y por otro lado ya parece no "ofender" tanto eso de extraer el dolo y la culpa de la culpabilidad y pasarlo al tipo, atento el criterio final de la accin, que estableca que el tipo no slo contena la descripcin de la manifestacin -exterior- de la accin en el mundo de la realidad, sino tambin del proceso interno del autor que da a la accin su sentido de finalidad. Pero por respeto a la teora del delito -como se dijo anteriormente-, 21 Cfr. "Derechos humanos y legislacin penal"; Zaffaroni, E.; Rev. Debate, Univ. Nac. de Cuyo; nro. 10, Julio de 1996. 22 Cfr. "El juego de la Omnipotencia"; Zaffaroni, E.; Revista Vnculos, ps. 14; Asoc. Magistrados Mendoza, nro. 1, Dic. de 1989. -15-

el finalismo dijo que ste no era "dolo malo" (dolo de la prohibicin), sino que era "dolo avalorado", al cual llamaron "dolo natural". Sobreviene as un cambio de ideas sobre el concepto de culpabilidad. En el esquema de Wessels (ao 1978), la culpabilidad "es reprochabilidad del hecho con respecto al sentimiento jurdicamente reprobable revelado en l". Hay otra cosmovisin: la teora del delito se escinde entre el injusto "que depende del disvalor de la conducta y del resultado" y la culpabilidad que "depende del disvalor del sentimiento referido a la realizacin concreta del tipo", por eso se habla de una imputacin objetiva (la del injusto) y una imputacin subjetiva (la de la culpablidad). Agrega Wessels: "la esencia de la culpabilidad es normativa, depende de la reprochabilidad de la formacin de la voluntad y de su actuacin", sin embargo advierte un concepto complejo. El maestro espaol Muoz Conde habla de un concepto dialctico de culpabilidad y prevencin general y de un concepto material de culpabilidad. Veamos: se aparta Muoz Conde del concepto tradicional que ve en la culpabilidad un fenmeno individual que afecta al autor de un hecho tpico y antijurdico. "La culpabilidad no es un fenmeno individual sino social", hay culpabilidad en referencia a los dems. Por eso el concepto de culpabilidad tiene fundamento social, no psicolgico, no es una categora abstracta o ahistrica, es "la culminacin de todo proceso de elaboracin conceptual destinado a explicar por qu y para qu, en un momento histrico determinado, se recurre a un medio defensivo de la sociedad tan grave como la pena y en qu medida debe hacerse uso de ese medio". All

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encuentra Muoz Conde la correlacin entre culpabilidad y prevencin general, comenzando as su ligazn con Roxin. Hay otro fundamento, dice el espaol: el material. Este fundamento, hay que buscarlo "en la funcin motivadora de la norma penal". Lo importante es que la norma penal lo motiva con su mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma prohibe con una amenaza penal23. Gimbernat Ordeig, que ya conocamos por la teora del "domin", cuestionando el libre y total arbitrio, trajo polmica al tema de la culpabilidad, sosteniendo que mediante un adecuado laboreo de la prevencin realizada en la teora de la pena, podan resolverse los problemas que quel planteaba en la teora del delito. As la "prevencin general positiva" dara un tratamiento particular a la culpabilidad. Hay en Gimbernat una visin tica de la culpabilidad, al decir este autor: " la pena -que contiene un juicio de desvalor de la conducta- slo debe ser impuesta cuando al delincuente se le puede reprochar moralmente su accin", es que la visin que la culpabilidad d del delincuente es la de una persona eticamente mala que podra hacer el bien y sin embargo hace el mal (La culpabilidad como criterio regulador de la pena). Otros intentaban rechazar el juicio de reproche, precisamente por inverificable, ya que "no se puede reprochar a quien no se autorreprocha" (Barbero Santos). Maurach, es quien propone una variante notable, pero ya dentro de la misma estructura de la teora del delito. Pretende personal", este en autor la reemplazar la nocin el de "reproche culpabilidad, por

atribuibilidad, porque el primer concepto involucrara una

23 Cfr. "Derecho Penal. Parte General"; Muoz conde, Francisco; ao 1993, Ed. tirant lo blanch, ps. 320/322. -17-

reprobacin de carcter exclusivo a la persona concreta por sus particulares caractersticas. Esto hara, segn Maurach, en exigir ms a los firmes y sabios que a los que se encuentren por debajo del trmino medio, de all que el reproche personal no pueda fundarse en el hombre medio con se intenta desde el normativismo clsico. Alfredo Etcheberry define la culpabilidad como: la reprochabilidad de una accin tipicamente antijurdica, determinada por el conocimiento, el nimo y la libertad de su autor (normativa compleja). Enrique Cury considera a la culpabilidad como juicio de valor del acto tpico y antijurdico en relacin a su autor, quien estaba en condiciones de sujetarse a los mandatos y prohibiciones del derecho lnea (normativa pura) 24. sigue la Heleno teora de Fragoso la inserta elementos normativos en la nocin de culpabilidad, y en la Welzelniana, culpabilidad extrema, introduciendo en Brasil el pensamiento finalista con apreciable desarrollo25. Situacin que paralelamente lleva a cabo en Chile el profesor Cury entre otros. Heinz Zipf ensea que "el derecho penal de culpabilidad contiene un hacer - responsable personal por un hecho ilcito; la sancin establecida es la pena, esto es, una sancin vinculada con el reproche tico - social". "El principio de culpabilidad se subdivide en dos elementos: no hay pena sin culpa y no hay pena que exceda la culpabilidad (proporcionalidad)"26.

24 Cfr. "Nociones fundamentales de la teora del delito"; Garrido Montt, Mario; ps. 207, Ed. Jur. de Chile, ao 1992. 25 Cfr. "Teoras del delito"; Juarez E. X. Tavares, ps. 106, Ed. Hammurabi. 26 Cfr. "Introduccin a la poltica criminal"; Zipf, Heinz; ps. 55 y sig., Ed. de Derecho Reunidas, de la Ed. Espaola Edersa, ao 1979: "Kriminalpolitik". -18-

Tambin

resultaba

til

el

legado

de

Stratenwerth al tema de la culpabilidad (ao 1976) y en cuanto a las formas de la misma, considerando que es reproche que se le formula al autor porque habiendo tenido la posibilidad de determinarse conforme a derecho, no lo hizo, para que este reproche sea correcto debe responder a ciertos presupuestos: virtual de capacidad la de culpabilidad quedando y conocimiento prohibicin, -por

cierto- desvirtuado esto con el error de prohibicin y con el estado de necesidad exculpante. Pero si hay un autor de "moda" en el continente europeo, es Gnther Jakobs, y claro, toda "moda" es novedad e innovacin, y Jakobs lo es. Ya haba levantado polvareda con la teora del riesgo y la prohibicin de regreso (La imputacin objetiva), pero al incursionar en materia de culpabilidad genera el denominado "concepto funcional de la culpabilidad". All desarrolla elementos mnimos de contenido material sujeto como ciudadan, como para el concepto de en el Derecho, culpabilidad, con base en la idea de autodefinicin del persona considerado ese Status de ciudadano como requisito de legitimidad de la pena y del sistema penal (ao 1995). Inclusive, quienes parten desde este punto de partida (perspectiva funcional) como Lesch proponen un cambio por "teora funcional de la retribucin" donde combinan elementos absolutos (slo hay pena por un hecho culpable = perturbacin social) y relativos (la pena consiste en eliminar la perturbacin = culpabilidad) es decir la pena cumple la "funcin" de reestablecer las condiciones bsicas de la coexistencia social27. Es que Jakobs posee dimensiones diferentes al deambular en el universo de la "imputacin objetiva". "No hay imputacin objetiva a la hora de soar o dar un paseo... sino slo en el caso de un comportamiento socialmente relevante. La imputacin objetiva elimina a modo de filtro 27 Cfr. "La imputacin objetiva en Derecho Penal"; Jakobs, Gnther; ps. 61, Ed. civitas, Espaa, ao 1996. -19-

todos

aquellos

comportamientos aquello que

que no

no

perturban imputarse

socialmente

tambin

puede

positivamente"..."el concepto de accin no se busca antes de la sociedad, sino dentro de la sociedad... la accin es expresin de un sentido... es la causacin de una lesin de la vigencia de la norma...por ello "un concepto de accin que almacene el programa completo de Der. Penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad" 28. Jakobs realiza una dantesca construccin de la culpabilidad alrededor de la "prevencin general positiva". Para Jakobs la culpabilidad es un concepto que se construye funcionalmente: se trata de un concepto formal, pues slo el fin da contenido al concepto. Este fin es la estabilizacin de la confianza en el ordenamiento lesionado a travs de la conducta delictiva. Tena este autor el antecedente de Luhmann que sostena que los sistemas sociales se regulaban sobre procesos de interaccin entre los miembros de la comunidad 29sobre la base de expectativas. Entonces para imputar culpabilidad es necesario demostrar que no es posible asimilar el conflicto de otra manera sin que sufra merma la conciencia social normativa. Es decir hay en la posicin de Jakobs un reparto de competencia, determinar la culpabilidad es determinar a quin le incumbe llevar la carga de la solucin del conflicto (si le incumbe al autor o a la sociedad) 30. As el inimputable no es culpable. Perez Manzano incursion en una suerte de divisin sobre la culpabilidad que resulta utilsima a la hora de graficar las distintas tendencias. A la crisis de la teora normativa de la culpabilidad, Mercedes Perez Manzano 28 Cfr. "Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal 1 y 2"; "El concepto jurdico de la accin"; Jajobs, Gnther, ps. 73 y sig., Ed. Ad hoc, ao 1996. 29 Para nosotros esto no es nada novedoso, pues slo basta recordar la genialidad de Carlos Cossio y su "teora Egolgica" y los antecedentes de Del vecchio en la materia de acciones intersubjetivas. 30 cualquier relacin con la teora de la co-culpabilidad ser mera coincidencia?. -20-

busc respuestas en la materia que pueden adaptarse a estos modelos: a) Modelos "input" apelan a argumentos internos de la culpabilidad para reformular su contenido. b) Modelos output, que desde fuera de la culpabilidad sustituyen su concepto material por criterios preventivos. c) modelos complementarios: con argumentos que complementan la culpabilidad preventivos, los llamados

modelos de complementacin de la culpabilidad. 4. Claus ROXIN: sus ideas...: En primer lugar, advertir que Roxin cambia la categora culpabilidad por la de responsabilidad. De esta manera el hecho punible ser tpico, antijurdico y responsable. Al concebir las "finalidades preventivas" Roxin agranda el concepto de culpabilidad. Veamos, una vez determinada la culpabilidad , es necesario averiguar si desde el punto de vista de los fines preventivos del Derecho Penal es o no necesaria una pena, es decir: se lo puede hacer responsable. En una fase avanzada de su pensamiento, Roxin llega a la conclusin que culpabilidad y prevencin conducen a distintos resultados en la fundamentacin de la pena, dado que no es posible excluir la responsabilidad por el resultado con como una la fundamentacin capacidad de exclusivamente a las preventiva de la pena. Y en esa etapa se refiere a la culpabilidad reaccionar exigencias normativas. El da 6 de Setiembre de 1996, se presenta por ante el I Congreso de Ciencias Penales, realizado en la Ciudad de Buenos Aires, Claus Roxin. Su conferencia sobre "Culpabilidad y exclusin de la culpabilidad en el Derecho Penal" reformula conceptos. Dijo all Roxin: Ningn derecho penal moderno puede subsistir sin el principio de culpabilidad, se lo puede designar de otro modo, pero no anular 31. Si alguien 31 Hans Achenbach, sostiene que "se puede renunciar al concepto de culpabilidad como fundamento de la pena. Agrega que no hay -21-

comete un delito, ste suceso va mucho ms all del Derecho Penal (tiene dimensiones sociales, ticas, polticas, etc.). Por eso los penalistas se han apoyado en otras ciencias para explicar la culpabilidad o bien han transferido el concepto. La dogmtica penal trata de establecer bajo qu condiciones y en qu medida alguien puede ser hecho responsable por un acto social daoso, que d lugar a una sancin jurdica. "Mi concepcin, que he sustentado desde siempre, es la siguiente: la culpabilidad en el sentido del Derecho Penal es la realizacin del injusto a pesar de la capacidad de reaccin normativa y de la facultad de conducirse de all derivada"(Allgemeiner Teil I, ao 1994, pr. 19, N marg. 3). Resulta novedosa y polmica la opinin de Roxin, cuando analizando un ejemplo dado, se refiere a "la exclusin de la culpabilidad en caso de error de prohibicin inevitable", diciendo: quien de ninguna manera puede reconocer que hace algo prohibido, sea porque proviene de un pas con reglas completamente diferentes, sea por lo lejano de la disposicin penal, sea porque la jurisprudencia ha calificado su conducta hasta ese momento como permitida, a l la norma no puede darle indicaciones determinantes de conducta, y por ello es inculpable. Seala que hay otras concepciones de culpabilidad y las cuestiona, a saber de: culpabilidad como actitud anmica de reproche (Gallas, Wessels, Jescheck, etc.); culpabilidad carcter Culpabilidad como como responsabilidad Dohna, por imputacin por el propio etc.) y de (Schopenhauer, Engisch,

necesidades

prevencin general (Jakobs). Aqu sobre Jakobs vierte una virulenta crtica. dice aqu que " la culpabilidad de un autor no depende de sus condiciones psquicas, sino de que el contradiccin entre culpabilidad y prevencin. La nocin de culpabilidad remite a la idea de justicia, siendo sta condicin esencial para la aceptacin social de la concreta reaccin estatal (Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad, en "El sistema moderno..."; ps. 146, Ed. Tecnos, Espaa, ao 1991). -22-

castigo sea o no indicado para la estabilizacin de la confianza en el ordenamiento social. Si un autor impulsivo, incapaz de inhibicin, puede ser tratado exitosamente, se puede restablecer la paz social con su internacin en un sanatorio, de modo que no es necesario castigarlo y puede ser declarado inculpable. si no existe posibilidad de tratamiento, no debera ser reconocido el efecto exculpante de la alteracin de los instintos, de modo que el autor, por razones real y de prevencin comprobable, general, una debera ser mera declarado Esta culpable y ser castigado. Culpabilidad, entonces, no es algo sino imputacin. concepcin se debe rechazar porque, si bien conserva el concepto de culpabilidad en cuanto a la designacin, lo abandona en cuanto al objeto, y basa la imputacin subjetiva solamente en necesidades de prevencin general. Yo no niego (aclara Roxin) que la imputacin subjetiva tambin est influda por necesidades preventivas. Pero reducirla a eso, y aceptar la culpabilidad y la punibilidad slo porque eso parece socialmente necesario, para decirlo de Jakobs para la "prctica de la fidelidad al derecho", no es aceptable. Pues entonces el individuo no es tratado segn la medida de su propia personalidad, sino slo como instrumento de intereses socieles. Una instrumentacin semejante atenta contra la dignidad humana y, ya por eso, no puede resultar una concepcin de culpabilidad defendible. Sostiene, que el criterio de culpabilidad como "actuar antijurdico en el caso de la capacidad de reaccin ante la norma", es lo que ms se adecua a las exigencias del Cdigo Penal Alemn, y que la Jurisprudencia Alemana ve la esencia de la culpabilidad, en el hecho que el "autor se haya decidido por el injusto, a pesar de que podra haberse conducido conforme a derecho, haberse decidido por el derecho (BGH St. 2, 200). Por ello se habla de un individuo de "autodeterminacin tica libre, y con ello al libre albedro", es decir poder actuar de otra manera. -23-

Afirma Roxin que esta idea jurisprudencial puede conciliarse con su teora, aunque la cuestiona por imposibilidad de demostracin. Sobre la voluntad y su correlato con la libertad, Roxin se sincera diciendo: es, "La facultad de determinar libremente la voluntad como se sabe,

discutida cientfico-tericamente desde siempre. Por cierto que ella es aceptada por muchos, con especial fervor en el mundo de los penalistas, tambin es por muchos rechazada, preferentemente por cientficos de las ciencias naturales, pero mayoritariamente es vista como incontestable. Desde el punto de vista social-psicolgico es por cierto as, que la mayora de las personas tienen la sensacin, por lo menos como regla, de poder actuar segn su libre voluntad. Esto no demuestra mucho; as como la apariencia de que el sol gira alrededor de la tierra engaa, tambin puede engaarnos nuestra conciencia de libertad (tambin los locos se creen por lo general completamente normales). Pero la conciencia de libertad fundamenta, al menos, una convencin social, segn la cual a personas, que en principio se pueden orientar segn las normas, se les reconoce capacidad de decidirse a favor o en contra de su cumplimiento. Esta concesin recproca de libertad de decisin, que domina no slo el ordenamiento jurdico sino tambin nuestra vida social y privada, es, como lo expres, una regla de juego social, una imposicin normativa, pero ningn hecho demostrable". Agrega el maestro: "...si la culpabilidad es un estado real o una imputacin, y si debe ser localizada en la cabeza del autor o en la del juzgador, se debe contestar: tanto lo uno como lo otro"... "Si se sigue mi opinin, se adopta una posicin liberal... no se puede penar, ni an en caso de una gran necesidad de prevencin especial o general, cuando el autor acta sin culpabilidad. Incluso cuando exista una culpabilidad disminuida, se debe desistir de la pena si lo permiten las necesidades preventivas...". -24-

Finalmente efectivo tanto en la

Roxin

arriba

la

siguiente en la

conclusin: "el principio de culpabilidad es penalmente imputacin objetiva como subjetiva... en el marco de la imputacin subjetiva, la culpabilidad es un actuar injusto a pesar de la capacidad de reaccionar ante la norma. Aquello que llamamos "actuar sin culpabilidad" no es slo la falta de capacidad de reaccionar ante la norma sino, a menudo, tambin una exclusin de la responsabilidad basada en la falta de necesidad preventiva de sancin, en vinculacin con una culpabilidad atenuada".

-25-