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INTRODUO


No campo jurdico, embora seja possvel encontrar obras de juristas que tenham se
interessado pela relao existente entre a linguagem e o Direito, por exemplo, pode-se afirmar
que tal tema ainda comporta muitos estudos e reflexes.
Cumpre ressaltar, antes de adentrar ao corpo deste trabalho, que a linguagem jurdica
foi empregada como objeto de dilogo, a fim de se estabelecer uma interdisciplinaridade. O
Direito ser a disciplina motora, ocupando o centro do sistema disciplinar, uma vez que a
pesquisa encontra-se situada em tal campo. Entretanto, preciso esclarecer que no por esta
razo que se perde de vista a perspectiva externa oferecida pelas Cincias Humanas. Assim,
utilizamos de conceitos bsicos advindos de disciplinas como a Lingstica, a Semitica, a
Sociologia etc., para analisar e perscrutar a linguagem jurdica. Um enfoque interdisciplinar
sempre possibilita uma sistemtica permutao de idias e posies e, no campo jurdico, ele
essencial. Caso contrrio estaramos fadados a um estudo do sistema jurdico segundo seus
mecanismos internos, seus paradigmas, eliminando-se, assim, questes fundamentais para o
entendimento do pensamento jurdico dominante.
Como j apontamos o uso de conceitos semiticos, necessrio mencionar que esta
pesquisa se encaixa na proposta de Luis Alberto Warat, denominada Semiologia do Poder
ou Semiologia Poltica, uma vez que analisa a linguagem como instituio e aponta para
uma pragmtica do poder.
Traado esse primeiro objetivo do presente trabalho - a interdisciplinaridade, cabe-
nos apontar o seu escopo principal: a demonstrao de que a linguagem jurdica fruto de um
trabalho lingstico efetuado por um monoplio, o da competncia jurdica. Busca-se, deste
11
modo, destacar os aspectos lingsticos, polticos, econmicos e ideolgicos da linguagem do
Direito.
Como embasamento, foi necessrio recorrer a conceitos de renomados autores,
embora de reas diversas. Cada qual contribuiu para o desenvolvimento de tal pesquisa em
um aspecto do tema, como, por exemplo, Marilena Chau quanto noo do discurso
competente e questo da ideologia, Herbert L. A. Hart no tocante aplicao do conceito de
textura aberta na linguagem jurdica, Antonio Carlos Wolkmer e Luis Alberto Warat no que
se refere ao aspecto ideolgico da teoria e da prtica jurdica etc. Contudo, preciso destacar
dois autores que foram de extrema importncia para todo contedo deste trabalho: Pierre
Bourdieu e Ferruccio Rossi-Landi. Suas obras so completamente compatveis com a idia da
linguagem como trabalho e como mercado. Ferruccio Rossi-Landi a trata de uma maneira
geral. Pierre Bourdieu a aplica ao Direito, quando aborda sobre o poder simblico existente
neste campo.
Como se observa, a pesquisa realizada no presente trabalho exclusivamente
bibliogrfica. J quanto metodologia a ser utilizada, pode-se dizer que foi a dialtica, j que
o tema proposto exige um confronto de textos, e requer uma anlise lgica, crtica e
argumentativa.
Antes de passarmos estruturao do trabalho, relevante fazer uma observao: a
anlise proposta no presente trabalho pode ser aplicada tanto a um sistema de modelo
positivista, como para um de modelo ps-positivista, no sendo seus conceitos aqui
incompatveis. Dessa forma, no texto faz-se referncia a autores positivistas, tais como Hans
Kelsen e Herbert L. A. Hart e; por vezes, aos da linha ps-positivista, como Ronald Dworkin
e Humberto vila, para os quais regras e princpios so os referenciais da norma.
Feitas essas consideraes, apresentamos a estruturao do trabalho de forma
propriamente dita.
12
No captulo 1, foi estabelecida a relao entre a linguagem e o Direito. Assim,
tratou-se da linguagem do Direito, abordando-se as reas de estudo de linguagem que so
teis e as j aplicadas ao Direito; do Direito enquanto linguagem, apresentando-se, como
exemplo, a teoria comunicacional de Gregorio Robles e o enfoque comunicacional do poder
jurdico de Paolo Semama. Alm disso, houve a meno, ainda que de forma sucinta, da
histria da linguagem jurdica, baseada na transio da oralidade para a escrita, o que deu
ensejo ao fenmeno da codificao.
J no captulo 2, foram feitas consideraes sobre o monoplio da competncia
jurdica. Partindo da idia da existncia do discurso autorizado no Direito, apontam-se os
instrumentos para o exerccio legtimo de tal competncia. So eles: o acordo, o discurso
oficial, a forma jurdica e a retrica de base.
O captulo 3, por sua vez, trata da explorao dos significados jurdicos, que feita
por meio da presena da textura aberta na linguagem jurdica. Discorre-se, ainda, sobre as
vantagens e as desvantagens quanto ao seu uso e sua explicao sob a perspectiva semitica.
Quanto ao captulo 4, pode-se dizer que foi abordada a questo do controle dos
discursos jurdicos, assinalando-se os meios utilizados para isso: o hermetismo, a textura
fechada dos textos jurdicos, a obedincia ao discurso anterior e os rituais. Tambm
apresentado o assunto sob a perspectiva semitica.
E finalmente o captulo 5, dedicado repercusso da linguagem jurdica no campo
social sob trs aspectos: a linguagem jurdica como fruto da ideologia dominante, como
fator impeditivo de acesso justia e como trabalho e mercado.




13
CAPTULO 1 - DIREITO E LINGUAGEM


inegvel que a linguagem tem um papel primordial, essencial no mundo jurdico,
j que instrumento de comunicao em todos os seus estgios: na produo de leis, na
interpretao das leis, nas peties, nas contestaes, nas decises e nas apelaes. O
legislador a usa, assim como o advogado, o promotor e o juiz.
Diante disso, podemos afirmar que o Direito , por excelncia, a cincia da palavra.
Em toda profisso a palavra pode ser til para atender s necessidades de comunicao, mas
no campo jurdico, ela indispensvel, uma vez que ferramenta de trabalho.
Essa dependncia do Direito em relao linguagem proclamada por Paulo Nader
(2003, p. 221-222) quando afirma que distores de linguagem podem afetar a eficcia de
uma norma ou de sua aplicao:
A dependncia do Direito Positivo linguagem to grande, que se pode
dizer que o seu aperfeioamento tambm um problema de
aperfeioamento de sua estrutura lingstica. Como mediadora entre o poder
social e as pessoas, a linguagem dos cdigos h de expressar com fidelidade
os modelos de comportamento a serem seguidos por seus destinatrios. Ela
tambm um dos fatores que condicionam a eficcia do Direito. Um texto
de lei mal redigido no conduz interpretao uniforme. Distores de
linguagem podem levar igualmente a distores na aplicao do Direito.

Tercio Sampaio Ferraz Jnior (2005, p. 06), por sua vez, trata da relao bsica
existente entre Direito e linguagem em trs rbitas:
a) podemos dizer, inicialmente, que o direito, enquanto um fenmeno
emprico, tem uma linguagem, usando-se a palavra linguagem
indistintamente para aquilo que os lingistas chamam de lngua e discurso
(langue/parole)
1
; falamos, assim, da linguagem do direito, objeto das vrias

1
Outros lingistas preferem afirmar que tais termos equivalem lngua/fala. Luis Alberto Warat (1995, p. 21-
22) explica tais noes, que constituem a base da lingstica construda por Ferdinand de Saussure, da seguinte
forma: [...] a fala seria o conjunto heterclito das linguagens naturais, fatos sgnicos concretos que enquadram,
mas no determinam, o conhecimento que sobre eles tenha. A fala reconhecida a partir de uma teoria
construda para a sua compreenso. A lngua, neste nvel, seria o objeto cientfico da lingstica. No se constitui
em uma sntese das diferentes linguagens naturais do mundo, mas em seu significado como sistema. A fala, no
ato de seu conhecimento, existe no interior da lngua. Ou seja, a realidade sgnica reconstruda na lngua, que
14
disciplinas lingusticas, como a semntica, a hermenutica, etc; b)
invertendo-se a frmula, podemos falar em direito da linguagem, caso em
que, ao contrrio, esta aparece como objeto das disciplinas jurdicas, pois se
trata aqui de questes referentes prpria disciplinao da lngua, no no
seu sentido lgico ou gramatical, mas jusnormativo, como a linguagem
processual, protocolar, etc; c) finalmente, falando, num terceiro sentido, do
direito enquanto linguagem, num relacionamento que assimila o direito
linguagem; neste ltimo caso, estamos diante de uma tese filosfica - tese
da intranscendentalidade da linguagem - que vai afirmar, de modo geral,
que o jurista, em todas as suas atividades (legislao, jurisdio, teorizao)
no transcende jamais os limites da lngua. (grifo nosso).

Diante de tais abordagens possveis no estudo da relao Direito/linguagem
apontadas por Tercio Sampaio Ferraz Jnior, destacamos duas: a linguagem do direito e o
direito enquanto linguagem.
Passamos ento a tratar, de forma propriamente dita, sobre a linguagem do Direito.


1.1 Linguagem do Direito


Para Maria Jos Constantino Petri (2000, p. 40) a existncia da linguagem do
Direito, ou linguagem jurdica, evidencia-se por meio de dois elementos que a constituem:
H uma linguagem do direito porque o direito d um sentido particular a
certos termos. O conjunto desses termos forma o vocabulrio jurdico [...]
H uma linguagem do direito porque o direito enuncia de uma maneira
particular suas proposies. Os enunciados do direito do corpo a um
discurso jurdico.

Desse modo, verifica-se a existncia de uma linguagem do Direito por dois motivos:
pelo fato do Direito ter um vocabulrio e um discurso prprios. O vocabulrio jurdico

nasce por oposio fala. Para a constituio do objeto da lingstica, a lngua e a fala devem ser vistas como
duas categorias do concreto pensado. Se a lngua o que nos permite compreender a fala, ela s pode ser
reconhecida no interior do modelo que a produz ( a lngua) Em outras palavras, a fala s adquire objetividade a
partir da lngua.

15
compreende a reunio de termos que tm um ou mais sentidos jurdicos, incluindo, assim,
segundo Maria Jos Constantino Petri (2000, p. 40), os termos de dupla pertinncia (termos
que tm um sentido no uso ordinrio e ao menos um sentido diferente no Direito) e os termos
de pertinncia jurdica exclusiva (termos que no tm nenhum sentido fora do Direito). J o
discurso jurdico compreende o conjunto dos textos, dos enunciados do Direito. Constata-se
que o discurso jurdico quando seu escopo a criao ou a realizao do Direito. Esses
enunciados podem ser produzidos tanto na expresso oral como na escrita, embora esta ltima
forma predomine.
Como j afirmado acima por Tercio Sampaio Ferraz Jnior, a linguagem do direito
objeto de vrias disciplinas. H vrios ramos de estudo da linguagem. A existncia de uma
linguagem prpria do Direito fez com que esses ramos de estudo da linguagem comeassem a
ser aplicados diretamente ao Direito. Dentre elas, destacamos a Semitica do Direito,
englobando, assim, a Sintaxe, a Semntica e a Pragmtica aplicadas ao Direito.


1.1.2 Semitica do Direito


A cincia que estuda os signos, quaisquer que eles sejam e quaisquer que sejam as
suas esferas de uso, chama-se Semiologia ou Semitica. O termo semitica vem da raiz
grega semeion, que quer dizer signo.
Segundo Lcia Santaella (1996, p. 24), esse termo semitica foi introduzido na
filosofia, no fim do sculo XVII, pelo filsofo empirista ingls John Locke, como designando
o estudo dos signos em geral.
16
No incio do sculo XX, na Europa, Ferdinand de Saussure retoma a acepo do
termo, mas prefere denomin-la de Semiologia. Embora tenha criado tal denominao, sua
preocupao foi a de to somente apontar a necessidade de uma cincia que estudasse a vida
dos signos no seio da vida social que englobasse a lingstica, j que sua ateno estava
voltada linguagem verbal. Ferdinand de Saussure, como lingista, concebeu a Semiologia
como uma disciplina que seria [...] parte da Psicologia Social e, conseqentemente, da
Psicologia Geral (SAUSSURE, 2001, p. 24).
Esse termo, por sua vez, foi utilizado tambm por Charles Sanders Peirce, na
Amrica do Norte. Na verdade, foi ele quem ergueu os fundamentos para que a Semitica
se estabelecesse como cincia. Por ter sido filsofo, lgico e matemtico, concebeu a
Semitica como uma disciplina que se confundia com a Lgica
2
: Em seu sentido geral, a
lgica , como acredito ter mostrado, apenas um outro nome da semitica [...], a quase-
necessria, ou formal, doutrina dos signos (PEIRCE, 1977, p. 45).
Mas tanto a Semiologia, quanto a Semitica tinham como objeto de estudo o signo.
Dessa forma, foram elaboradas definies para que se pudesse entender o que um signo.
Ferdinand de Saussure (2001, p. 79-81) pensa o signo como uma unidade lingstica,
definindo-o como a combinao do conceito com sua imagem acstica. O signo corresponde
menor unidade de um sistema de linguagem, sendo provido de um contedo semntico
(significado, representao mental, fragmento da experincia, aspecto relacional etc) e de uma
manifestao fnica (significante, imagem acstica, conjunto sonoro). Tornou-se usual, por

2
Quanto identificao da Lgica com a Semitica, Lauro Frederico Barbosa da Silveira (2007, p. 18-19)
pondera que [...] convm que compreendamos que a Lgica para Peirce ocupa dois lugares em seu sistema de
cincias. Ela pode ser considerada uma parte ou um ramo da Matemtica, somente se ocupando de funes
estritamente formais de natureza dedutiva que mostram que uma determinada construo est racionalmente bem
fundada. Nesses casos, Peirce no acrescenta matemtica qualquer outro conhecimento, mas confere quela
cincia o exerccio das funes lgicas de que necessita. lgica como funo matemtica, Peirce denomina
lgebra lgica, ou lgica formal, ou mesmo lgica dedutiva. [...] A Lgica propriamente dita, como cincia sui
generis, contudo, no estritamente redutvel matemtica, mera formalidade. E ela que Peirce ir
identificar com a Semitica.
17
conseqncia, os termos significado e significante para explicar a constituio de um signo
lingstico.
Outros termos foram utilizados posteriormente, mas sempre remetem aos sentidos
designados por Ferdinand de Saussure.
Um exemplo seria a definio de signo dada por Rudolf Carnap (apud WARAT,
1995, p. 39). Para ele, o signo constitudo por dois elementos: indicador, situado no plano
da expresso, de natureza sempre material (som, grafia, gesto), e o indicado, composto pela
situao significativa (fenmeno, fato, situao do mundo), que conseguimos comunicar
mediante o indicador. Como se v, o referido autor utiliza-se tambm de uma realidade
bifsica: o indicador corresponde ao significante, e o indicado, ao significado.
J na semitica de Charles Sanders Peirce, as definies no se restringem
linguagem verbal; pelo contrrio, aplicam-se a toda e qualquer linguagem. O signo pode ser
entendido, nessa perspectiva, tomando como ponto de partida as categorias do pensamento
(primeiridade, secundidade, terceiridade), que so modos de apreenso dos fenmenos na
conscincia (SANTAELLA, 1996, p. 25).
Lcia Santaella (2006) explica esses modos de apreenso dos fenmenos na
conscincia da seguinte forma:
Conscincia em primeiridade qualidade de sentimento e, por isso mesmo,
primeira, ou seja, a primeira apreenso das coisas, que para ns aparecem,
j traduo, finssima pelcula de mediao entre ns e os fenmenos.
Qualidade de sentir o modo mais imediato, mas j imperceptivelmente
medializado de nosso estar no mundo. Sentimento , pois, um quase-signo
do mundo: nossa primeira forma rudimentar, vaga, imprecisa e
indeterminada de predicao das coisas. (p. 46).

[...] meras qualidades no resistem. a matria que resiste. Por conseguinte,
qualquer sensao j secundidade: ao de um sentimento sobre ns e a
nossa reao especfica, comoo do eu como estmulo. (p. 49-50).

[...] Finalmente a terceiridade [...] corresponde camada de inteligibilidade,
ou pensamento em signos, atravs da qual representamos e interpretamos o
mundo. (p. 51).

18
Lauro Frederico Barbosa da Silveira (2004, p. 25), por sua vez, apresenta tais
categorias, distinguindo-as em:
Trs modos distintos de ser apresentam-se mente: a potencialidade, que
Peirce denominar Primeiridade, presente naquilo que livre, novo,
espontneo e casual; a existncia ou factualidade, denominada por Peirce
Secundidade, caracterstica do esforo, da resistncia, da ao e reao, da
alteridade - como presena do outro -, da negao e da existncia; e, por
fim, a generalidade, denominada por Peirce Terceiridade, caracterstica do
contnuo, do pensamento e da lei.

A Semitica, sob essa perspectiva, estuda a realidade fenomnica, por meios dos
chamados sistemas sgnicos. Os signos formam sistemas, com o escopo de expressar
algumas caractersticas ou alguns aspectos de uma particular modelizao do mundo.
Para um melhor entendimento, Charles Sanders Peirce e Charles Morris (apud
LOPES, 1997, p. 17) propunham uma descrio dos sistemas sgnicos, levando-se em
considerao os trs tipos de relaes: as relaes inter-sgnicas, as relaes de um signo para
com o seu objeto e as relaes do signo para com os seus usurios. Essa tripartio dos
sistemas sgnicos semiticos, acabou por estabelecer trs nveis de anlise da semiose: a
sintaxe, a semntica e a pragmtica. Constituram-se, desse modo, as partes da Semitica, que
passou a ser entendida como uma teoria geral de todos os signos; uma espcie de
metalinguagem.
Quanto a esses trs nveis de anlise, importante ressaltar que estes so
coexistentes, mas que, de uma determinada forma, esto hierarquizados, j que o nvel
semntico engloba o nvel sinttico que , por sua vez, englobado pelo nvel pragmtico. Sob
esse prisma, Pragmtica a parte mais complexa e mais abrangente da Semitica.
Vejamos cada um desses nveis, ainda que de forma sumria.
A Sintaxe tem como objeto de estudo as relaes que um determinado signo pode
manter para outros signos pertencentes a um mesmo enunciado, o que pressupe um conjunto
19
de signos e um conjunto de regras. De maneira geral, pode-se afirmar que as regras sintticas
resumem-se em regras de formao e de derivao.
J a Semntica trata da relao do signo com os objetos a que se refere, isto,
enquanto veculo de informao. O problema primordial desse campo de anlise o da
verdade. Uma informao s pode ser considerada semanticamente verdadeira se for
verificvel no mundo, ou seja, se possui um referente emprico. A verdade, sob esse ponto de
vista, torna-se uma condio ou at um critrio para a aceitao e legitimao da informao.
A Pragmtica, por sua vez, refere-se relao do signo com o seu remetente e
destinatrio, isto , com seus usurios, como j foi afirmado. O foco de seu estudo est na
anlise dos modos de significar, nos usos e nas funes da linguagem. Parte-se da idia de que
existe uma significao de base, mas que esta pode sofrer mudanas causadas pelo contexto
da situao comunicativa e pelas intenes dos usurios.
Ainda sobre os sistemas sgnicos importante destacar o posicionamento de Edward
Lopes quanto ao carter de tais estudos.
O referido autor (1997, p. 16) afirma que, neste estudo sgnico, a Semitica pode
constituir-se como a cincia das ideologias (idia defendida tambm por Rey-Debove) e, ao
mesmo tempo, como a cincia das retricas. No primeiro ponto de vista, estaramos diante do
seu plano de contedo, e no outro, no seu plano de expresso.
Est evidenciado o carter ideolgico no fato do signo ser a expresso da relao do
homem com o mundo que o cerca, servindo de suporte para a comunicao, para a interao e
para a compreenso entre as pessoas. Seja na fase de aprendizagem da lngua natural, ou ao
longo de sua histria de vida, o homem interioriza os valores da sociedade da qual membro,
assimilando tambm a sua ideologia (entendida aqui como um sistema de valores grupalmente
compartilhados ou como ideologia do cotidiano - BAKHTIN, 2004, p. 118). A lngua
20
estaria, assim, a servio de controle e aplicao de modelos comportamentais. Por essa razo,
usa-se o termo sistemas modelizantes.
A funo da Semitica, sob esse aspecto, deve ser de levar tomada de conscincia
desses sistemas modelizantes. o que afirma Edward Lopes (1997, p. 17):
claro que os falantes dessas linguagens no tm conscincia da complexa
interao de fatores psicossociais envolvidos no mais simples processo de
comunicao. E esta , talvez, a mais importante tarefa dos estudos
semiticos: fazer-nos tomar conscincia da condio mental (e cultural) da
existncia humana.

Feitas essas consideraes sobre a Semitica, passamos a discorrer, especificamente,
sobre a linguagem jurdica e como esses estudos supramencionados so a ela aplicados.


1.1.2.A - Sintaxe do Direito


A Sintaxe examina os signos lingsticos que o direito emprega tendo em vista sua
funo, estrutura, estilo, apresentao etc.
Sobre tal assunto, Luis Alberto Warat (1995, p. 40) afirma que, do ponto de vista
jurdico, uma expresso est sintaticamente bem formada quando o enunciado acerca de uma
ao encontra-se deonticamente modalizado.
Os meros operadores do Direito so muito apegados dimenso sinttica, quando
buscam a norma superior que valida a inferior, por conseqncia, do nfase relao entre
signos de um preceito legal.
Uma concepo formalista do direito tende a ver a linguagem jurdica como
unicamente constituda por critrios sintticos.

21
1.1.2.B - Semntica do Direito


Quanto Semntica, do seu problema primordial, que a busca pela verdade,
decorre a sua finalidade: a procura pelo significado correto dos signos, extraindo, ao mximo,
toda a impreciso natural dos termos.
Mas isso no quer dizer que a Semntica aplicada ao Direito limita-se apenas a
dicionrios tcnico-jurdicos (que informam os significados que se agregam aos termos
jurdicos); pelo contrrio, quando se faz uma anlise semntica, por exemplo, de um
dispositivo legal, isso implica na busca de sua conotao e denotao. A impreciso quanto
conotao se revela pela ambigidade; j quanto denotao, pela vagueza.
A ligao da Semntica com o Direito uma questo evidenciada na obra de Ronald
Dworkin. Em seu livro O imprio do Direito introduziu um item denominado teorias
semnticas do direito. Tal autor disserta sobre a clareza da linguagem, apregoando os tipos
conhecidos de obscuridade lingstica: termos ambguos, termos vagos e termos abstratos.
Segundo ele, as teorias semnticas pressupem que, tanto os advogados, quanto os
juzes, utilizam-se basicamente dos mesmos critrios (embora esses sejam ocultos e
despercebidos) para decidir quando as proposies jurdicas so falsas ou verdadeiras. E
acrescenta:
John Austin, advogado e acadmico ingls do sculo XIX, dizia que uma
proposio jurdica verdadeira no interior de uma determinada sociedade
poltica desde que transmita, corretamente, o comando precedente de
alguma pessoa ou grupo que ocupe uma posio soberana em tal sociedade.
(DWORKIN, 1999, p. 41).

Como se observa, os critrios semnticos apontam para a questo da ideologia.
Luis Alberto Warat (1995, p. 43), por sua vez, acredita que a anlise semntica no
deve ser considerada relevante para o Direito, uma vez que [...] os critrios de significao
22
que a dogmtica constri esto mais vinculados eficcia e legitimidade do sistema jurdico
que s condies de validade e de verdade. Mas o que se verifica que os operadores do
Direito so muito apegados a tal dimenso semntica e seguem essa construo dogmtica.
As condies de validade a preocupao de Hans Kelsen; j as de verdade, a da
cincia do Direito. Ou seja, verdadeiros ou falsos so os predicados de juzos ou enunciados
da cincia do Direito; vlidos ou invlidos so os predicados de enunciados normativos.


1.1.2.C - Pragmtica do Direito


A Pragmtica estuda a vinculao do signo com seus usurios, remetendo sempre ao
contexto, ou seja, situao comunicacional.
Esse aspecto de extrema relevncia para o Direito, porque uma anlise pragmtica
enfatiza o Direito como fato social, alm de considerar a relao existente entre a pessoa que
fala e o que ela est falando. por essa via, por exemplo, que podemos verificar se o discurso
autorizado ou no, assunto a ser abordado posteriormente.
Segundo Oscar Correas (1995, p. 69) , ainda, por esse critrio que podemos
enumerar a diversidade de discursos do direito: legal, jurisprudencial, cientfico e comum
3
.
Quando se fala em Pragmtica e Direito, observa-se que existem poucos trabalhos
nessa rea.
Seguindo a classificao feita por Edward Lopes quanto ao caminho que o estudo da
Semitica pode conduzir, podemos dizer que temos a Pragmtica sendo aplicada ao Direito
em dois planos: no plano do contedo e no plano da expresso.

3
Oscar Correas (1995, p. 69) faz questo de indicar que o caso da tipologia proposta por Jerzi Wrblewski em
Lenguage jurisprudencial.
23
No plano do contedo, como exemplo, podemos mencionar a proposta de Luis
Alberto Warat, denominada Semiologia do Poder ou Semiologia Poltica.
Tal proposta utiliza-se da anlise pragmtica, a fim de reivindicar a existncia de
uma significao histrica, apontando a funo social do signo. a construo de uma
pragmtica do poder, pois analisa a linguagem como uma instituio. A nfase no no
estudo do signo isoladamente, mas em todo o discurso no qual est inserido.
As finalidades dessa pragmtica do poder so, explicitamente, destacadas:
[...] a semiologia do poder pretende analisar a significao como
instrumento de controle social, como estratgia normalizadora e disciplinar
dos indivduos, como frmula produtora de consenso, como estgio ilusrio
dos valores de representao, como fetiche regulador da interao social,
como poder persuasivo provocador de efeitos de verossimilhana sobre as
condies materiais da vida social, como fator legitimador do monoplio da
coero e como fator de unificao do contraditrio exerccio do poder
social. (WARAT, 1995, p. 18).

Desse modo, a Semitica toma os rumos apresentados e desejados por Edward
Lopes: como a cincia das ideologias.
Nesse sentido a afirmao de Mikhail Bakhtin (2004, p. 32): O domnio do
ideolgico coincide com o domnio dos signos: so mutuamente correspondentes. Ali onde o
signo se encontra, encontra-se tambm o ideolgico. Tudo que ideolgico possui um valor
semitico. Para ele, o signo criado por uma funo ideolgica precisa e permanece
inseparvel dela.
Esse tipo de concepo de extrema relevncia para o Direito, porque revela o
poder social dos discursos e suas funes.
No entanto, ela fcil de ser marginalizada, porque se revela como um
contradiscurso dogmtica jurdica. Os positivistas gostam de silenciar o fato de que a
ideologia um fator indissocivel da linguagem, em especial, da linguagem jurdica. Um
contradiscurso, como o supracitado, leva reflexo e acaba por exigir leituras ideolgicas dos
24
discursos que se pretendem neutros e cientficos. Estaria desmistificada, portanto, a
univocidade e a neutralidade pretendida pela cincia do Direito.
J no plano de expresso, temos a Semitica firmando-se como a cincia das
retricas.
A Semitica passa a ter esse sentido porque, nessa tica, centraliza sua investigao
na organizao discursiva, em especial, nos procedimentos persuasivos inerentes relao
entre emissor e receptor. Alis, a busca por formas de persuaso e convencimento por meio da
argumentao constitui seu objetivo especfico.
Por conseqncia, temos a elaborao de estratgias, reveladas em tcnicas e
mtodos, para a interpretao de tais discursos.
Como exemplos de utilizao desse plano de expresso da Semitica, temos as
idias de Cham Perelman e de Theodor Viehweg.
No Brasil, podemos citar Tercio Sampaio Ferraz Jnior que segue o ponto de vista
tpico-retrico de Theodor Viehweg.
Em sua obra Direito, retrica e comunicao, Tercio Sampaio Ferraz Jnior
coloca que o discurso envolve a relao do signo com os seus usurios - orador e ouvinte,
distinguindo dois graus de situao discursiva: o primeiro que revela o discurso como
discusso, resumindo-se no ato de perguntar e responder e; um segundo, em termos de
reflexividade, em que a discusso volta-se sobre si mesma. A reflexividade uma indagao
que se perfaz na prpria discusso, a fim de dar sustentabilidade e de cumprir o dever de
prova que toda ao lingstica exige. Est demonstrada, por essa via, a idia de
argumentao, que tem como escopo [...] provocar ou acrescer adeso dos espritos s teses
que se apresentam ao seu assentimento (FERRAZ JNIOR, 1997, p. 10). Alm de tais
consideraes, ainda classifica o discurso em monlogo ou dilogo, conforme a reao do
ouvinte, afirmando que so modos de discursar.
25
Ainda que de forma sumria, as idias apresentadas na referida obra demonstram
bem o plano da expresso da Semitica, quando apresentam tais elementos: a problemtica
emissor/receptor, a procura pela clareza conceitual e o culto ao mtodo.


1.2 Direito enquanto linguagem


Assumindo uma perspectiva mais ampla, [...] podemos at indagar se o direito no
ele mesmo uma linguagem (PETRI, 2000, p. 39).
Sob essa linha de raciocnio em que direito linguagem, deparamo-nos com uma
nova tese filosfica a fim de explicar o fenmeno jurdico.
Tercio Sampaio Ferraz Jnior (2005, p. 07) recusa-se reduo total do direito
linguagem, ainda que no sentido amplo de comunicao; diferentemente de Gregorio Robles e
Paolo Semama, que elaboram suas anlises pautadas nessa premissa. Dessa forma, para
exemplificar a perspectiva ora proposta, discorremos sobre os fundamentos da teoria
comunicacional do Direito de Gregorio Robles e do enfoque comunicacional do poder
jurdico de Paolo Semama.







26
1.2.1 A teoria comunicacional do Direito de Gregorio Robles


Pode-se afirmar que esta teoria repousa na combinao de pressupostos da filosofia
da linguagem, do mtodo analtico e do hermenutico. uma proposta de programa para uma
nova Teoria do Direito, partindo da premissa que o direito um grande fato comunicacional.
Como o direito visto como um sistema de comunicao, a anlise de todo esse
fenmeno parte do estudo do emitente, da mensagem e do receptor, devidamente integrados
em todo esse processo comunicacional.
interessante que a linha de pensamento traada na obra de Gregorio Robles
diferencia-se por no abordar o Direito to somente como ordem coativa da conduta humana,
ou como meio de controle social, ou simplesmente como um ideal de justia. Tal teoria
assume, de forma perceptvel, o carter lingstico do direito, tendo como centro de sua
investigao os discursos que so produzidos no campo jurdico. O Direito seria, assim, um
meio de comunicao social.
Sendo o discurso o tema central de anlise, parte-se da noo de texto. Isto pode ser
comprovado nas suas primeiras consideraes acerca das bases dessa teoria:
A teoria comunicacional concebe o direito como um sistema de
comunicao cuja funo pragmtica organizar a convivncia humana
mediante, basicamente, a regulao das aes.
Outra forma de expressar que o direito um sistema de comunicao se
obtm a partir da afirmao de que o direito texto. Diversamente de outros
textos, como o literrio ou o histrico, o jurdico um texto organizador-
regulador.
Cada ordenamento jurdico um texto gerado por atos de fala, que
denominamos decises jurdicas. As decises geram texto num processo
inacabado at que o ordenamento, por qualquer razo, desaparea.
As decises produzem texto verbalizado cujas unidades elementares
chamamos de normas jurdicas. Estas normas jurdicas no so
proporcionadas diretamente pelas decises, mas, em verdade, constituem o
resultado de uma reconstruo hermenutica que opera sobre o material
bruto do ordenamento. O conjunto das normas forma o sistema jurdico,
conceito paralelo ao de ordenamento, mas que no se confunde com ele
27
porque o sistema tambm produto da reconstruo hermenutica do
material bruto que o ordenamento .
As decises e as normas se articulam em torno de unidades mais amplas que
estas ltimas, chamadas instituies jurdicas. Estas refletem o aspecto
organizador do texto jurdico, que no pode ser entendido como mera
agregao de normas. (ROBLES, 2005, p. 01-02).

Como se pode observar, Gregorio Robles faz uma distino muito importante entre
ordenamento e sistema, partindo da idia de texto. Idia essa que pauta todos os seus
ensinamentos: o ordenamento o texto jurdico bruto, resultante da atividade da deciso; j o
sistema seria o texto jurdico elaborado, graas ao trabalho da dogmtica jurdica.
O autor usa duas siglas ORD e SIS para designar, respectivamente, ordenamento e
sistema. Sobre tal assunto, o autor deixa claro o trabalho da dogmtica jurdica a fim de
refinar o texto jurdico bruto ou simplesmente material jurdico - o ORD - direito produzido
explicitamente nas decises jurdicas das autoridades competentes, gerando o texto jurdico
elaborado - o SIS.
As autoridades competentes possuem poderes jurdicos para produzir o ORD, mas a
dogmtica jurdica (ou cincia do direito em sentido estrito) tem o poder de construir o
sistema. Este ltimo poder mais amplo, porque capaz de aperfeioar o ORD. Alm disso,
sua importncia tambm pode ser comprovada no fato de que
[...] o SIS reflete melhor que o ORD as normas e instituies de um direito
positivo concreto. O ORD material bruto, repleto de lacunas, contradies
e omisses. O SIS o mesmo direito gerado no ORD, mas em sua plenitude
ou perfeio expositiva. (ROBLES, 2005, p. 07).

Alm desses primeiros conceitos, ressalte-se que o autor trabalha com trs nveis de
atividade: a deciso, a norma e as instituies.
A prova plena de que o direito texto est no fato de o ordenamento poder ser
verbalizado, suscetvel de ser escrito, como o prprio autor faz questo de frisar:
A prova palpvel de que o direito texto est em que todo ordenamento
jurdico suscetvel de ser escrito, isto , de ser convertido em palavras. At
mesmo as normas que no nascem escritas, aquelas que so
28
consuetudinrias, tm essa caracterstica. O direito linguagem no sentido
de que a sua forma de expresso consubstancial a linguagem verbalizada
suscetvel de ser escrita. Isto aparece especialmente no direito moderno, que
j nasce escrito. (ROBLES, 2005, p. 02).

Como texto, o direito seria, assim, suscetvel das anlises tpicas de qualquer outro
texto, como por exemplo, aquelas realizadas pela sinttica, semntica e pragmtica.
Um outro conceito que tem nfase na teoria comunicacional do Direito a de
deciso. esta que produz o direito; a sua fonte, uma vez que sem deciso no h norma
nem instituio, no h vida jurdica (ROBLES, 2005, p. 03), constituindo, dessa forma, o
elemento dinmico do direito (ROBLES, 2005, p. 03).
Segundo Gregorio Robles (2005, p. 03), as decises podem ser divididas em extra-
ordenamentais (ou extra-sistmicas) e em intra-ordenamentais (ou intra-sistmicas). A deciso
extra-sistmica equivale deciso constituinte; j as outras, nas decises constitudas, que
pressupe a existncia da primeira.
Assim, a deciso constituinte a que cria ou constitui o ordenamento, uma vez que
Sem deciso constituinte no h constituio, e sem constituio no h ordenamento, nem
sistema (ROBLES, 2005, p. 04).
O resultado dessa deciso geradora, inicial, a constituio, englobando o conjunto
de normas e de instituies. de suma importncia destacar, como faz Gregorio Robles
(2005, p. 04), o contedo mnimo da deciso constituinte, que a determinao da autoridade
mxima:
[...] a deciso constituinte se limita a estabelecer quem manda na nova
ordem, isto , a autoridade mxima geradora de normas, a instituio da
qual dependem as decises intra-sistmicas. O primeiro ato de comunicao
necessrio numa sociedade o que determina quem o soberano (para
utilizar o termo clssico da teoria poltica). Uma vez assinalado o soberano,
o ordenamento est constitudo. Falta, ento, apenas que o soberano comece
a funcionar, produzindo novas decises.

29
A constituio, por conseguinte, possui critrios formais e materiais, que equivalem,
respectivamente, forma de governo e aos princpios de justia. Alis, [...] os dois aspectos
so inseparveis, porque a determinao da forma de governo j implica uma determinada
concepo da justia (ROBLES, 2005, p. 04).
Feitas as devidas consideraes sobre a deciso extra-sistmica, resta-nos comentar
algo sobre as decises intra-sistmicas: estas equivalem ao que a doutrina tradicional costuma
denominar de fontes do direito.
Nesse ponto, faz-se uma crtica a esta expresso metafrica, j que, na verdade,
esconde o fato de as normas serem produto das decises. O uso dessa expresso capaz de
dissimular a verdadeira realidade de toda produo normativa.
Como o direito a razo histrica institucionalizada e verbalizada em textos
(ROBLES, 2005, p. 11), a teoria comunicacional do direito afirma que o estudo dogmtico de
um ordenamento jurdico concreto s possvel se centrado no estudo das instituies e no
nas normas, uma vez que
As normas no vivem isoladas. Pertencem ao sistema e sempre fazem parte
de alguma instituio. Se metaforicamente possvel dizer que as normas
so clulas do organismo jurdico que o sistema, as instituies deveriam
ser comparadas a rgos ou tecidos, no existem normas que no pertenam
a instituies.

Diante das afirmaes no trecho acima, pode-se inferir que a norma jurdica
constitui uma unidade do texto jurdico elaborado denominado de sistema. Gregorio Robles
(2005, p. 11) a define como
[...] proposio lingstica, pertencente a um sistema de proposies que
expressa um ordenamento jurdico, dirigida (por seu sentido) direta ou
indiretamente a orientar a ao humana.

De fato, aparece na definio de norma jurdica dada acima a dualidade sistema-
ordenamento, alm da vinculao ao. Mas ressalte-se que h normas que tm relao
30
indireta com a ao. So os casos, por exemplo, de normas que criam rgos, estabelecem
competncias etc. O que se pode afirmar, portanto, que a norma sempre tem um sentido
diretivo ou prescritivo (ROBLES, 2005, p. 12).
Partindo desses casos, o autor prope um modelo, uma classificao simples de
normas: as indiretas e as diretas da ao. As normas diretas da ao se diferenciam funcional
e lingisticamente em trs tipos: normas procedimentais - so aquelas que estabelecem os
procedimentos em que consistem as aes, geralmente podem ser expressas mediante o verbo
ter que; normas potestativas - suscetveis de serem expressas mediante o verbo poder e
no indicam a possibilidade de realizar uma ao, mas o fato de estar o sujeito autorizado a
realiz-la e; por fim, as normas denticas, que so aquelas que estabelecem os deveres e que
podem expressar-se mediante o verbo dever.
Dentro dessas ltimas normas, as denticas (em que ao pelo ngulo do dever
torna-se conduta), h uma subdiviso, a saber: as normas de conduta propriamente ditas, as
normas de deciso e as normas de execuo. Gregorio Robles (2005, p. 17) as explica da
seguinte maneira:
A norma de conduta propriamente dita aquela que impe, de maneira
direta, um dever ao destinatrio (por exemplo, a que probe o homicdio).
A norma de deciso que impe a um rgo um dever de decidir a
imposio de uma sano ao infrator de uma norma de conduta
propriamente dita. Por exemplo, a norma que, dirigida ao juiz, lhe impe o
dever de ordenar ao rgo de execuo que imponha uma determinada
sano ao infrator da norma proibitiva do homicdio.
Por ltimo, a norma de execuo que expressa o dever do rgo de
execuo de realizar a ao consistente em impor efetivamente a sano.
A coercitividade do direito exige que o sistema jurdico possua normas
deste ltimo tipo. Se no houvesse normas de execuo, no se poderia
dizer que a coero um elemento essencial do direito.

Entendemos que acima foram traadas todas as bases e os principais conceitos
concernentes teoria comunicacional de Gregorio Robles. Assim, passo a comentar porque
tal teoria muito relevante.
31
Trata-se de uma teoria que trabalha com o carter lingstico do Direito. Em razo
disso, v as normas jurdicas enquanto mensagens produzidas pela autoridade competente -
assunto este que ser abordado oportunamente. Essas mensagens so prescritivas e tm como
escopo orientar o comportamento das pessoas, estabelecendo valores. Dessa forma, uma
teoria que no incompatvel com as teses sociolgicas (o direito como fato social), muito
menos com as ideolgicas (o direito como fruto de ideologias).
Alm disso, apresenta o direito como uma cincia construtiva e prtica, uma vez que
apresenta a linguagem do direito como uma construo criativa dos juristas. Nesse sentido a
afirmao de Gregorio Robles (2005, p. 09) quando fala sobre a linguagem do ordenamento e
a do sistema:
O ordenamento o texto que resulta da linguagem criativa das autoridades,
que so plurais e muitas vezes isoladas umas das outras. Trata-se de um
texto submetido motorizao e pressa. Sua linguagem deficiente e
precisa de uma reelaborao refletiva que converta o material diverso numa
ordem definitiva. exatamente nisto que consiste o sistema, a construo do
ordenamento em linguagem cientfica. Os juristas no so descritores da
realidade do direito, mas construtores criativos dela. A linguagem do
direito a linguagem dos juristas.

Tal construo fruto, portanto, de um trabalho hermenutico realizado pela
dogmtica jurdica.


1.2.2 O enfoque comunicacional do poder jurdico de Paolo Semama


A obra de Paolo Semama trata da Linguagem e poder, tema bastante amplo.
Entretanto, podemos afirmar que tal obra relevante para o estudioso do Direito, uma vez que
a segunda parte dedicada anlise do poder jurdico.
32
Segundo o referido autor (1981, p. 91), o exerccio do poder realiza-se em dois
planos: por meio de contatos diretos, quando o poder se identifica com a fora; e por meio do
uso de comunicaes, momento em que o poder pode ser regulado. Esse ltimo poder tende a
contrapor-se ao poder exercido por meio da fora; mas, apenas o poder jurdico capaz de
organizar ambos os poderes:
[...] toda ordenao jurdica , em larga escala, constituda de
comunicaes normativas, regulamentadas entre si tanto por relaes de
fora, quanto por outras comunicaes, tambm estas constituindo
expresso do poder de seus operadores. (SEMAMA, 1981, p. 93).

importante ressaltar que, para o presente trabalho, interessa-nos, o enfoque
comunicacional dado a este poder. Embora Paolo Semama afirme que [...] certamente os
fenmenos jurdicos no so apenas lingsticos, possvel vislumbrar que as caractersticas
e elementos do direito que so apresentados em seu livro so no sentido de direito enquanto
linguagem:
Em outros termos, consideremos que a organizao do poder forme uma
unidade com a organizao da linguagem e que, portanto, a linguagem e
o poder existam um em funo do outro, especialmente quanto o poder se
faz direito. (SEMAMA, 1981, p. 108).

Esse trao comunicacional pode ser verificado em suas definies de direito, de
normas jurdicas, de ordenao jurdica etc.:
O poder regulamentado, ou seja, o poder exercido por meio de
comunicaes que recebem uma comunicao de outras comunicaes que
j atingiram uma eficcia social, o direito. As comunicaes
regulamentadoras do poder so as normas, e a regulamentao tem por
objeto as relaes que se estabelecem entre operadores, entre sujeitos, e
entre uns e outros. As comunicaes regulamentadoras que possuem
eficcia social, as normas jurdicas, extraem tal eficcia do fato de o poder,
exercido por seus operadores, consistir em um controle sobre as
comunicaes intersubjetivas suscetveis de influir sobre as representaes
da vantagem social e da subordinao ao controle das vantagens
individuais.
Quando um conjunto de relaes que concorrem para a produo e
manuteno de certas situaes , por sua vez, regulado por normas cujo
respeito assegura a funcionalidade do complexo, configura-se uma
instituio. Cada instituio e cada execuo dos seus atos constituem a
manifestao emprica do poder regulamentado ou direito. Por isso, pode-se
33
tambm dizer que o direito o poder, exercido regularmente, de
regulamentar relaes diretas e induzidas atravs de normas tornadas
eficazes pelas instituies. (SEMAMA, 1981, p. 92). (grifo nosso).

[...] pode-se propor a afirmao de que a norma jurdica tem por objetivo a
proibio, a obrigao ou a faculdade de produzir determinadas
comunicaes normativas. (SEMAMA, 1981, p. 103). (grifo nosso).

[...] o poder jurdico somente aquele de quem impe eficazmente a uma
sociedade o uso de algumas comunicaes, proibindo outras. Assim,
aquelas comunicaes sobre cuja oportunidade no se tiver tomado uma
deciso sero consideradas juridicamente desqualificadas.
Da, ocorre que, para uma norma, a qualificao de jurdica no pode
depender do destinatrio. (SEMAMA, 1981, p. 104). (grifo nosso).

[...] o direito como organizao do poder obtida atravs da organizao
das comunicaes, principalmente das comunicaes normativas, [...].
(SEMAMA, 1981, p. 108). (grifo nosso).

Como se pode observar, os trechos supracitados apontam para a adoo de uma
viso lingstica e comunicacional do direito, da mesma forma que a da obra de Gregorio
Robles. Alis, h muitos pontos comuns: como o destaque acima presena da deciso, ou
ainda, quando Paolo Semama critica o fato de o fundamento do direito ser centralizado na
norma e no na relao jurdica ou nas instituies:
Por outro lado, o fato de que, para haver uma relao jurdica, deve ocorrer
uma comunicao normativa, levou a crer que a experincia jurdica
essencialmente uma experincia normativa e que, como fundamento do
direito, se coloca exclusivamente a norma e no a relao ou a instituio.
[...] Do outro lado, as origens da relao jurdica s podem ser encontradas
atravs de pesquisas da filosofia da linguagem ou da comunicao, [...].
(SEMAMA, 1981, p. 101).

Alis, o referido autor (1981, p. 108-109) evita entender o direito sob uma dimenso
unilateral, adotando, assim, os trs critrios mais usados para distinguir os fenmenos
jurdicos dos outros: relao, norma e instituio. Por isso, ele define a ordenao jurdica da
seguinte maneira:
[...] uma ordenao jurdica um conjunto de institutos, relaes e normas,
isto , de comportamentos e de comunicaes que visam a assegurar a
manuteno das vantagens do poder com o menor dispndio de energia
necessria ao seu exerccio, dentro de todo o complexo das interseces de
conjuntos de eventos humanos que se verificam no mbito espacial que a
prpria ordenao define. (SEMAMA, 1981, p. 109).
34
Outra questo importante abordada por Paolo Semama (1981, p. 113) quanto
incluso da intencionalidade como um dos elementos do direito:
Dever-se-, portanto, incluir entre os elementos do direito a
intencionalidade, o que significa negar a possibilidade de uma teoria pura
do direito [...]
A intencionalidade aparece, assim, como um termo essencial para fundar
uma teoria geral da comunicao; e, sendo inevitvel que uma teoria
jurdica que adota os mesmos termos de fundo (poder, evento, vantagem,
etc.) tenha uma relao funcional com a teoria lingstica, no ser
considerado esprio o termo intencionalidade, mesmo na prpria teoria
jurdica.
Na realidade, no se pode ter direito sem comunicaes, nem comunicaes
sem intencionalidade.

H, na citao acima, uma crtica teoria pura do direito. Posteriormente,
encontramo-la, ainda que de forma mais clara, sob esse aspecto da intencionalidade:
Mas no parece til [...] diante dos fatores jurdicos, uma teoria de pura
metodologia para a qual a nica tarefa de interpretao consiste em
determinar o significado das normas e das disposies em virtude de
mtodos lgicos, sem nunca se referir s finalidades do texto. (SEMAMA,
1981, p. 142).

Diante de tais consideraes, podemos afirmar que as idias prestadas por Paolo
Semama tambm so um exemplo de um enfoque em que o Direito e a Linguagem so
indissociveis.


1.3 Histria da linguagem jurdica


Ao iniciarmos esse item, importante advertir que se podem seguir duas linhas de
anlise: uma histria da linguagem jurdica e uma histria pela linguagem jurdica.
35
Todas as vezes que precisamos pesquisar sobre a histria de um conceito a
ferramenta mais utilizada a prpria linguagem; o que justifica uma histria pela
linguagem jurdica.
A lngua e os discursos limitam e definem o nosso conhecimento do mundo. Essa
perspectiva de investigao aponta para a historicidade das palavras. Nesse sentido a
afirmao de Agostinho Ramalho Marques Netto tambm ressalta tal historicidade das
palavras (1993, p. 72):
Os sentidos contemporneos de uma palavra s vezes recobrem sentidos
mais primitivos que, todavia, ali restam como que dormindo, ocultos por
sob os sentidos novos e de certo modo sobredeterminando-os, no sentido
que FREUD confere ao termo. Se, como diz Roland BARTHES, o sentido
de uma palavra pode emigrar, isso mesmo j d testemunho de que as
palavras tm uma histria, s vezes milenar, e fragmentos dos primeiros
sentidos podem sobreviver por muitos sculos, mantendo ainda uma relao
remota (e, por isso mesmo, importantssima dos pontos de vista etimolgico
e semntico) com os sentidos contemporneos da palavra.

Isso tambm pode ser aplicado ao Direito: as definies de direito dadas ao longo da
histria podem ser compreendidas partindo do estudo da linguagem jurdica, como bem fez
Jos Reinaldo de Lima Lopes
4
(2004, p. 37):
Colocado o conceito de direito no seu lugar prprio na esfera do discurso, o
passo seguinte constatar a historicidade dos discursos. Os homens no
mudam de vocabulrio sempre que mudam de costumes, advertia Marc
Bloch (1990: 31). Por isso mesmo, o conceito de direito , como qualquer
conceito, passvel de ser submetido a uma investigao da histria de
sua linguagem, pois sob um mesmo termo podem ocultar-se sentidos
distintos e diferentes prticas. Esta , hoje, uma forma privilegiada de fazer
a histria do pensamento. (grifo nosso).

Como se pode observar, sob esse ponto de vista, o direito constitudo e criado
pela linguagem que determina as aes (LOPES, 2004, p. 44), idia esta que se coaduna com
a da teoria comunicacional do Direito, como j visto anteriormente.

4
Em sua obra As palavras e a lei, Jos Reinaldo de Lima Lopes estuda o Direito com o auxlio das teorias
contemporneas da linguagem. Faz-se, assim, uma histria do pensamento jurdico, a partir da linguagem e do
discurso. Para isso, o autor seleciona termos, categorias e conceitos de uso histrico e da linguagem jurdica. O
conceito de direito, por exemplo, formulado no meio de um debate entre a extenso de palavras como lei e
direito.
36
Entretanto, este no o foco do presente trabalho. Optamos por abordar a histria da
linguagem jurdica, a fim de apontar o momento em que a linguagem e a interpretao se
tornaram primordiais para o Direito.
Isso ocorre, sem dvida, com a formao da cultura jurdica, na qual o direito se
apresenta e se consolida em fontes escritas. H um momento de elevao da linguagem escrita
e da interpretao com o fenmeno da codificao que pressupe, por sua vez, essa transio
da oralidade para a escrita.
importante ressalvar que mesmo que nossa escolha tivesse sido no sentido de
uma histria pela linguagem jurdica - com o escopo de avaliar as variaes das definies
de direito, ou seja, as reconstrues efetuadas no Direito em funo de mudanas no
pensamento dominante da poca - teramos que discorrer sobre os dois assuntos destacados
acima.


1.3.1 Transio da oralidade para a escrita


Paulo Nader (2003, p. 221), ao comentar sobre a linguagem no campo jurdico,
alude a essa transio:
O Direito, para se traduzir mediante frmulas prticas de conduta social,
depende das formas mais comuns de comunicao do pensamento. No
passado, manifestava-se pela oralidade, chegando a ser enunciado em
caracteres riscados em pedra e lanados em pergaminho; no presente a sua
principal forma de expresso a linguagem escrita atravs dos cdigos.

interessante notar como a introduo e a difuso do alfabeto influram tambm no
campo jurdico. Um estudo minucioso neste sentido revela que o momento de constituio da
lei jurdica como categoria objetiva assenta-se justamente no paradigma oralidade-escritura.
37
Nesse sentido o posicionamento de Plnio Fernandes Toledo (2005, p. 09) quando afirma
que
A passagem da oralidade escritura reflete-se tambm na existncia social e
suas formas de regulao: de uma a outra pode-se observar uma
transformao na natureza e funo da lei moral e jurdica, no sentido de
sua explicitao, de fora interna categoria objetiva.

Essa nova experincia introduzida pela escrita propiciou uma longa adequao
cultural, uma vez que surgiu um novo meio de expresso, consubstanciado em uma sintaxe
prpria palavra escrita. Houve, ento, a necessidade de um ajuste: no plano da linguagem,
com um reordenamento segundo esse novo padro sinttico; no plano existencial e categorial,
j que no havia ainda uma ntida separao entre as palavras e as coisas.
Pode-se afirmar que a possibilidade de caracterizao da lei como categoria
autnoma acompanha essa [...] mudana gradual de sua forma de vinculao existncia
social e significao (TOLEDO, 2005, p. 22). Da mesma forma que palavra desvincula-se,
ainda que de forma gradual, da experincia social e passa a ser uma forma de representao, a
lei - a razo de ser do Direito e seu objeto - [...] exige a construo de um modelo adequado
de interpretao que possibilite acompanhar as formas de relao entre a imediatez da vida
social e o plano do simblico que a traduz, representa e regula (TOLEDO, 2005, p. 09-10).
A lei, a partir desse momento de transio da oralidade para a escrita, tem que se
adequar a essa nova tecnologia, mas, alm disso, tem que criar todo um aparato a fim de
organizar a experincia social, seguindo, esse novo modelo normativo. Aparece, assim, o
direito escrito.
Essa nova forma de discurso, fruto de um padro agora diferenciado, permite um
distanciamento gradual da relao entre a comunidade e a lei:
Todo trabalho intelectual conduzido, assim, desde a introduo da escrita,
procurou responder s urgncias tericas e legais impostas pelo novo meio,
cuja disseminao levou busca gradual de formas de representao
articuladas no mais com base nas necessidades mnemnicas da oralidade
38
mas nas exigncias lgicas da palavra escrita, cada vez mais dissociadas da
experincia comunitria original. (TOLEDO, 2005, p. 36).

Como se pode observar, a introduo da escrita alterou, inclusive, todo o trabalho
intelectual. No Direito, tal alterao propiciou a objetivao da lei jurdica, levando-a ao
processo de codificao.
Na verdade, o supramencionado autor fala em uma crise induzida pela introduo
da escrita que levou construo da linguagem jurdica, agora calcada na idia de
representao:
Na tarefa e construo da linguagem jurdica, imposta pela necessidade
imperiosa de dar uma nova forma de estruturao legal existncia social, a
partir da crise induzida pela introduo da escrita, atesta-se o prodigioso
poder do negativo do logos, o termo de Hegel, mediante o qual a
linguagem e a lei jurdica so arrancadas de sua aderncia imediata ao
mundo da experincia e aladas a um plano de representao no qual as
experincias vividas comeam a transmutar-se em mediaes pensadas.
(TOLEDO, 2005, p. 39).

Feita esta exposio acerca da transio da oralidade para a escrita e como esta
repercutiu no campo jurdico, passamos, a seguir, a traar algumas consideraes sobre a
codificao, ainda que de forma sumria, destacando-se somente os pontos considerados
relevantes para o decorrer do presente trabalho.


1.3.2 Codificao


J foi afirmado que a codificao fez com que a anlise da linguagem e a
interpretao se tornassem primordiais no mundo jurdico. Mas as modificaes trazidas por
esse fenmeno no se restringem a este fato. Apontamos abaixo algumas delas.
39
A partir da obra As palavras e a lei, de Jos Reinaldo de Lima Lopes (2004, p.
22), podemos afirmar que, com a possibilidade de codificao, a legislao, tornando-se
positiva e sistemtica, estipulou prescritivamente o que ou pode ser o direito; mas no s:
estabeleceu a ordem de assuntos, e um verdadeiro mtodo a ser seguido pelos juristas para o
estabelecimento do sistema jurdico. Isso s foi possvel com a transferncia de campo, como
aponta o referido autor:
Um fator de importncia determinante na elaborao e uso dos conceitos
jurdicos, tpico da modernidade, foi sua transferncia de um campo (o do
ensino, da doutrina ou da dogmtica jurdica) para outro (o da legislao
positiva, dos cdigos ou das constituies). (LOPES, 2004, p. 22).

Tercio Sampaio Ferraz Jnior (2007, p. 72-73), por sua vez, ao comentar sobre a
positivao do direito como o momento em que se concretiza o direito como norma posta,
apresenta tambm outras alteraes:
O fato de o direito tornar-se escrito contribuiu para importantes
transformaes na concepo de direito e de seu conhecimento. A fixao
do direito na forma escrita, ao mesmo tempo em que aumenta a segurana e
a preciso de seu entendimento, agua tambm a conscincia dos limites. A
possibilidade do confronto dos diversos conjuntos normativos cresce e, com
isso, aumenta a disponibilidade das fontes, na qual est a essncia do
aparecimento das hierarquias. Estas, no incio, ainda afirmam a relevncia
do costume, do direito no escrito sobre o escrito. Pouco a pouco, no
entanto, a situao inverte-se. Para tanto contribuiu o aparecimento do
Estado absolutista e o desenvolvimento progressivo da concentrao do
poder de legislar. Nesse perodo, a percepo da necessidade de regras
interpretativas cresce, o que pode ser observado por sua multiplicao
com vistas na organizao e articulao das diversas fontes existentes. Essas
transformaes iriam culminar em duas novas condicionantes, uma de
natureza poltica, outra de natureza tcnico-jurdica. Quanto s primeiras,
assinale-se a noo de soberania nacional e o princpio da separao dos
poderes; quanto s segundas, o carter privilegiado que a lei assume como
fonte do direito e a concepo do direito como sistema de normas postas.

Como se pode observar no trecho acima, a necessidade da interpretao tambm
apontada como conseqncia do fato de o direito tornar-se escrito.
Vale lembrar que, com a idia de o direito como norma posta, declara-se, por fim,
a dependncia do direito em relao linguagem, j que Diferentemente de objetos cuja
40
existncia emprica, material ou corprea, normas no existem fora da linguagem
(LOPES, 2004, p. 28-29). (grifo nosso).
Pierre Bourdieu (2007) tambm comenta sobre a fora da codificao,
caracterizando-a como fruto do trabalho jurdico. Ele descreve este trabalho como que inscrito
em uma lgica da conservao, ligando o presente ao passado; propiciando a garantia de
que o porvir ser imagem do passado e de que as transformaes e as adaptaes
inevitveis sero pensadas e ditas na linguagem da conformidade com o passado (p. 245); e
constituindo um dos fundamentos maiores da manuteno da ordem simblica (p. 245).
Nesse sentido tambm a afirmao de Paolo Semama (1981, p. 154):
Funo precpua das comunicaes do poder jurdico, por outro lado, a
garantia da manuteno de um complexo de situaes que os
operadores reputam vantajosas ou a garantia, no mudar das relaes no
jurdicas e das relaes jurdicas, da conservao de um certo equilbrio
entre as capacidades dos operadores que intervm, aos vrios nveis da
distribuio social das informaes, para difundir e generalizar algumas
representaes em detrimento de outras. (grifo nosso).

Dessa maneira, pode-se afirmar que a grande contribuio da codificao foi trazer
eficcia simblica ao Direito, uma vez que, como meio de conservao, introduz uma
previsibilidade e uma racionalidade prprias.
Alm disso, podemos destacar o efeito de homologao conferido aos detentores da
competncia jurdica por meio da codificao:
A codificao - ao instituir na objectividade de uma regra ou de um
regulamento escrito, [...] - permite que se exera aquilo a que se pode
chamar um efeito de homologao (homologein significa dizer a mesma
coisa ou falar a mesma linguagem): [...] Mas os poderes da homologao
s so exercidos plenamente por aqueles que esto ao mesmo nvel no
universo regulado do formalismo jurdico: [...] aos detentores de uma
forte competncia jurdica, qual est associada - sobretudo entre os
advogados - uma competncia especfica de profissionais da luta jurdica,
exercitados na utilizao das formas e das frmulas como armas.
(BOURDIEU, 2007, p. 250).

Por ltimo, necessrio ainda assinalar uma das funes desse trabalho jurdico de
codificao:
41
[...] uma das funes do trabalho propriamente jurdico de codificao das
representaes e das prticas ticas a de contribuir para fundamentar a
adeso dos profanos aos prprios fundamentos da ideologia profissional do
corpo dos juristas, a saber, a crena na neutralidade e na autonomia do
direito e dos juristas. (BOURDIEU, 2007, p. 244).

Feitas todas essas consideraes acerca da ligao do Direito com a linguagem, dos
estudos lingsticos possveis no campo jurdico e da origem da histria da linguagem
jurdica, passamos ento a aprofundar temas j apresentados no decorrer deste captulo, tais
como: o do trabalho jurdico e o da competncia jurdica.
















42
CAPTULO 2 - O MONOPLIO DA COMPETNCIA JURDICA


No h como discorrer sobre esse tema sem deixar de mencionar um artigo de
Marilena Chau, em que esta desenvolve o conceito de discurso competente.
Segundo esta autora (1982, p. 07), o discurso competente [...] aquele que pode ser
proferido, ouvido e aceito como verdadeiro ou autorizado (estes termos agora se equivalem)
porque perdeu os laos com o lugar e o tempo de sua origem.
evidente que vivemos em uma sociedade que privilegia as competncias, seja no
campo profissional, intelectual, emocional etc.
De acordo com Adilson Citelli (1995, p. 34), o parmetro institudo neste nvel de
discurso sempre o da eficincia; a medida dada pelo que o sujeito produziu ou produzir.
A eficincia e a competncia tornaram-se um mito, isso em razo do fenmeno da
burocratizao, que tem como idia central a organizao.
Mas neste discurso burocrtico-institucional, aparentemente neutro, em que se
perpetuam as relaes de dominao:
A ponte por onde transita a mistificao da competncia a palavra, o
discurso burocrtico-institucional com seu aparente ar de neutralidade e sua
validao assegurada pela cientificidade. Afinal, quem afirma o doutor, o
padre, o professor, o economista, o cientista etc.! Isso ajuda a perpetuar as
relaes de dominao entre os que falam a e pela instituio e os que so
por ela falados. Os segundos, sem a devida competncia, ficam entregues a
uma espcie de marginalidade discursiva: um reino do silncio, um mundo
de vozes que no so ouvidas [...] fazendo com que as verdades de uma
instituio sejam expresso da verdade de todos [...]. (CITELLI, 1995, p.
35).

o que ensina Marilena Chau (1982, p. 07) sobre o discurso competente ser
confundido com a linguagem autorizada:
O discurso competente confunde-se, pois, com a linguagem
institucionalmente permitida ou autorizada, isto , com um discurso no qual
os interlocutores j foram previamente reconhecidos como tendo o direito
43
de falar e ouvir, no qual os lugares e as circunstncias j foram
predeterminados para que seja permitido falar e ouvir e, enfim, no qual o
contedo e a forma j foram autorizados segundo os cnones da esfera de
sua prpria competncia.
Cabe-nos, ento, indagar o que significam essa repartio, circunscrio e
demarcao do discurso quanto aos interlocutores, o tempo, o lugar, a
forma e o contedo. (grifo nosso).

Como se pode ver no trecho acima destacado, o discurso competente produz alguns
efeitos quanto ao discurso a ser proferido. Tais efeitos acabam por revelar a funo
desempenhada por seu uso.
Diante do que foi exposto sobre o discurso competente, inegvel que o discurso
jurdico um discurso burocrtico-institucional, e que tenha estabelecido um monoplio de
competncia na sua estrutura-base, sendo certo que seu parmetro o da eficincia simblica.


2.1 O discurso autorizado no Direito


Em razo da existncia de uma diviso de trabalho na construo do Direito, pode-se
constatar que h uma concorrncia estrutural de competncia em dizer o direito. Vrios so
as instituies e os agentes investidos, social ou tecnicamente, dessa capacidade de produo
ou mesmo de interpretao do corpus jurdico produzido, acabando por consolidar uma viso
do mundo social, consagrando-a como a justa.
Oscar Correas (1995, p. 67) destaca esse nvel de discurso no Direito, quando afirma
que
Para o reconhecimento do discurso do direito remetemos ao produtor: se
quem produz o discurso tem a faculdade de produzi-lo, ou seja, se est
autorizado pelo discurso do direito previamente aceito, ento este discurso
do direito.
44
Como h uma concorrncia de competncia, seja na produo ou na interpretao,
esta resolvida por meio de hierarquias, que variam conforme a classe de agentes jurdicos
envolvidos e a especialidade do ramo do direito.
Para Paolo Semama (1981, p. 100), a prpria hierarquia das instituies s
plausvel em razo de um poder que conferido e do exerccio de uma capacidade adquirida:
Ao contrrio, deve-se considerar que a comunicao atravs da qual se
ordena a aplicao de uma sano no caso previsto pela lei , em todo caso,
conseqncia daquela com a qual algum, por fora de uma instituio,
confere ao juiz o poder de emanar uma sentena e, ao mesmo tempo, o
obriga a faz-lo nos modos e nas circunstncias previstos (sem falar das
obrigaes concernentes aos seus contedos). Isso quer dizer que a
hierarquia das instituies se torna possvel em virtude do
conferimento do poder e do conseqente exerccio da capacidade
adquirida. (grifo nosso).

A nosso ver, essa capacidade adquirida o mesmo que denominamos, no presente
trabalho, de competncia jurdica.
Segundo Oscar Correas (1995, p. 68-69), esses produtores de direito (autorizados)
podem ser enumerados da seguinte maneira:
O legislador: todos os sistemas jurdicos estabelecem expressamente quem
so os atores sociais autorizados a produzir normas de obedincia geral para
todos ou alguns dos membros da comunidade [...] Os funcionrios da
administrao pblica: [...] Trata-se de rgos que compreendem desde os
secretrios de estado ou ministros at os humildes empregados, passando
pelos temveis policiais. Os juzes: [...] plenamente reconhecidos pelo
sistema jurdico. As resolues que produzem em cumprimento de sua
obrigao de produzi-las constituem discurso do direito. Os particulares
autorizados: os cidados comuns so, por excelncia, os ltimos
destinatrios da mensagem do direito. (grifo nosso).

J quanto s diferentes categorias de intrpretes autorizados, Pierre Bourdieu (2007,
p. 217) os distribui em dois plos extremos - os que contribuem para a elaborao terica e os
que visam prtica jurdica:
[...] de um lado, a interpretao voltada para a elaborao puramente terica
da doutrina, monoplio dos professores que esto encarregados de ensinar,
em forma normalizada e formalizada, as regras em vigor; do outro lado, a
interpretao voltada para a avaliao prtica de um caso particular,
apangio de magistrados que realizam actos de jurisprudncia e que podem,
45
deste modo, - pelo menos alguns deles - contribuir tambm para a
construo jurdica.

A construo jurdica se d no confronto de interesses especficos divergentes.
Por isso, o que se pode observar que mesmo dentro desse ltimo plo - dos que
contribuem para a prtica jurdica - h uma subdiviso de grupos, que representam os
interesses da classe a que pertencem, seja no campo interno do Direito, ou no campo social. E
so nesses momentos de tomada de posio que se verifica a luta simblica constante na
elaborao do corpus jurdico e as posies na diviso do trabalho jurdico.
Uma luta que pressupe interesses e vises distintas, mas, que, no Direito,
contribuem para uma complementaridade de funes. o que argumenta Pierre Bourdieu
(2007, p. 219):
O antagonismo entre os detentores de espcies diferentes de capital jurdico,
que investem interesses e vises do mundo muito diferentes no seu trabalho
especfico de interpretao, no exclui a complementaridade das funes e
serve, de facto, de base a uma forma subtil de diviso do trabalho de
dominao simblica na qual os adversrios, objectivamente cmplices, se
servem uns aos outros.

A complementaridade funcional leva a uma sntese lgica entre as diversas teses que
so antagonistas, condensando, assim, toda a ambigidade do campo jurdico.
Embora manifestadas tais ambigidades, os operadores do Direito buscam
uniformizar o sistema jurdico como um todo, no sentido de constitu-lo como auto-suficiente
e autnomo, exatamente como Hans Kelsen o concebeu.
Esse elo do campo poltico e do campo jurdico-cientfico, uma vez que a
competncia jurdica um poder.
A mudana de espao social garante o domnio da situao aos detentores da
competncia jurdica, sendo estes, dessa forma, os nicos capazes de adotar a postura em
conformidade com a lei fundamental do campo:
46
A constituio do campo jurdico inseparvel da instaurao do
monoplio dos profissionais sobre a produo e a comercializao desta
categoria particular de produtos que so os servios jurdicos. A
competncia jurdica um poder especfico que permite que se controle
o acesso ao campo jurdico, determinando os conflitos que merecem
entrar nele e a forma especfica de que se devem revestir para se
constiturem em debates propriamente jurdicos: [...] permite reduzir a
realidade sua definio jurdica, essa fico eficaz. (BOURDIEU, 2007, p.
233). (grifo nosso).

O monoplio da competncia baseado no monoplio dos instrumentos necessrios
construo jurdica e, dentre eles, est a forma jurdica. a assimilao desta, por parte do
corpo de profissionais do Direito, que assegura que o monoplio dos servios jurdicos, em
que se verifica uma espcie de venda e oferta de tais servios, como veremos em item
posterior.
Pode-se, ainda, neste ponto, mencionar as barreiras que so postas para a entrada nas
profisses jurdicas. Elas constatam a busca por este monoplio de servios exclusivamente
jurdicos.
Todo esse processo de apropriao, de formalizao, de monoplio de mercado
sintetizado por Pierre Bourdieu (2007, p. 234-235):
assim que a evoluo recente do campo jurdico permite que se observe
directamente o processo de constituio apropriativa - acompanhado do
desapossamento correlativo dos simples profanos - [...] Em resumo,
medida que um campo (neste caso, um subcampo) se constitui, um processo
de reforo circular pe-se em movimento: cada progresso no sentido da
jurisdicizao de uma dimenso da prtica gera novas necessidades
jurdicas, portanto, novos interesses jurdicos entre aqueles que, estando de
posse da competncia especificamente exigida (na ocorrncia, o direito do
trabalho), encontram a um novo mercado; estes, pela sua interveno,
determinam um aumento do formalismo jurdico dos procedimentos e
contribuem assim para reforar a necessidade dos seus prprios servios e
dos seus prprios produtos e para determinar a excluso de facto dos
simples profanos, forados a recorrer aos conselhos de profissionais, que
acabaro pouco a pouco por tomar o lugar dos litigantes e dos demandados,
convertidos deste modo em simples justiciveis.

Esse fenmeno da jurisdicizao pode ser verificado em dois momentos no texto
de Paolo Semama (1981):
47
[...] nas ordenaes jurdicas modernas tendem a desaparecer as aes no
sujeitas a algum tipo de norma, e a liberdade se configura acima de tudo
como exerccio da faculdade de escolhas entre comportamentos previstos
pelo sistema normativo. (p. 95).

[...] visa a regular um nmero cada vez maior de comportamentos, de modo
que quase nenhuma relao humana seja deixada ao arbtrio dos indivduos.
[...]
Tal dialtica se manifesta sob a forma de uma incessante produo de
direito, pelo avano dos acontecimentos que se vo concretizando onde a
ordenao jurdica parece sempre a ponto de estar em crise e, neste
preciso momento, assiste-se ao esforo de remediar a obsolescncia atravs
da produo de novas normas e no estabelecimento de novas relaes
jurdicas e polticas. (p. 156).

Mas no s a jurisdicizao que auxilia neste monoplio, como tambm os
poderes de nomeao, de instituio, de homologao - armas que so conferidas a tais
agentes que participam dessa luta simblica e jurdica. O prprio veredicto do juiz representa
[...] a forma por excelncia da palavra autorizada, palavra pblica, oficial, enunciada em
nome de todos e perante todos [...] (BOURDIEU, 2007, p. 236).
Diante de tal processo, possvel entender a preocupao em se manter a distncia
existente entre os profissionais e os leigos no campo jurdico. Tal separao sustenta o
monoplio de competncia e o de servios jurdicos.
O campo jurdico regulado pelo formalismo. Sendo assim, aqueles que sabem
manejar tais formas e rigores impostos colocam o direito ao seu lado; os restantes esto
condenados a suportar os seus usos - expresso da violncia simblica.
Assim, como se pode observar, h uma apropriao da linguagem jurdica e dos seus
modos de expresso. S se reconhece que o discurso jurdico, se for proferido por aquele
que a detm, ou que tem autorizao para isso.




48
2.2 Instrumentos para o exerccio legtimo da competncia jurdica


Os agentes autorizados s conseguem atuar no campo jurdico porque conhecem as
regras do jogo jurdico. So aqueles que no s conhecem as leis escritas e os direitos que
delas decorrem, mas que sabem fazer uso dos instrumentos certos para entrar e permanecer
neste campo de lutas simblicas.
A seguir, buscamos apontar os principais instrumentos que so utilizados para
justificar o exerccio legtimo desse monoplio de competncia jurdica. Para isso, tomamos
como base um trecho da obra de Pierre Bourdieu (2007, p. 239-240):
[...] se no h dvida de que o direito exerce uma eficcia especfica,
imputvel sobretudo ao trabalho de codificao, de pr em forma e em
frmula, de neutralizao e de sistematizao, que os profissionais do
trabalho simblico realizam segundo as leis prprias do seu universo,
tambm no h dvida de que esta eficcia, [...] se exerce na medida e s na
medida em que o direito socialmente reconhecido e depara com um
acordo, mesmo tcito e parcial, porque responde, pelo menos na aparncia,
a necessidade e interesses reais.

Diante de tal afirmao, e com alguns acrscimos, assinalamos como instrumentos de
sustentao de tal competncia jurdica: a instituio do acordo, do discurso oficial, da forma
jurdica e da retrica de base.
Feitas essas consideraes, passamos a discorrer ento, ainda que de forma sucinta,
sobre esses instrumentos.





49
2.2.1 O acordo


Com a instaurao do campo jurdico, aqueles que o buscam, ao aceitarem entrar
nele, acabam por renunciar, ainda que tacitamente, a gerncia de seus conflitos. Tal gerncia
destinada somente queles agentes autorizados pelo Direito.
Quando afirmamos haver uma gerncia, lembramo-nos daquele documento
chamado de procurao ad judicia, que faz com que os advogados possam falar e agir em
favor das partes. Essa ltima administrao de direitos somente uma das possveis. A
origem est no poder dado em um acordo inicial, subscrito sobre o nome de Constituio.
Podemos dizer que tal gerncia aparece tanto na elaborao de leis, na defesa de
direitos, ou ainda na soluo de conflitos.
Todo esse arcabouo de administrao de direitos feito na mudana de toda uma
estrutura histrico-social. O que antecede instituio de uma estrutura poltico-jurdica,
como a que temos hoje, o vnculo comunitrio feudal. a transformao da comunidade
para uma sociedade que vai propiciar um novo ambiente de relaes, consubstanciadas em
uma unidade jurdico-estatal, unidade esta elaborada e ratificada pelos chamados sujeitos de
direito. Luiz Moreira (2007, p. 20) retrata essa mudana na concepo dada ao homem;
primeiro este indivduo, depois passa a ser pessoa, e por ltimo, cidado - sujeito de direito:
Na famlia, o indivduo est integrado numa universalidade abstrata, [...] Na
sociedade civil, [...] passando a existir como pessoa. No Estado, o indivduo
reencontra a universalidade na forma da singularidade de seu existir como
indivduo universal, ou na sua universalidade concreta como cidado.

interessante notar que essa mesma modalizao aparece no campo do Direito
Penal: uma determinada pessoa pode tornar-se averiguado, indiciado, acusado, ru,
50
condenado. O que muda, na realidade, a viso que se tem deste, ou melhor, a posio que
este deve ter no campo jurdico e social.
Essa mudana faz-nos lembrar dos registros de distribuio do discurso competente.
So eles: o discurso competente do administrador-burocrata, o discurso competente do
administrado-burocrata e discurso competente genrico de homens reduzidos condio de
objetos scio-econmicos e scio-polticos. A modalizao indicada acima se encaixa neste
ltimo registro, uma vez que [...] aquilo que so, aquilo que dizem ou fazem, no depende de
sua iniciativa como sujeitos, mas do conhecimento que a Organizao julga possuir a respeito
deles (CHAU, 1982, p. 10).
Na verdade, o que cria e justifica a gerncia o aparato simblico.
Segundo Luiz Moreira (2007, p. 09-10), a prpria locuo adjetiva de direito o
revela, quando especifica o significado do substantivo sujeito:
Tal especificidade consiste, a um s tempo, na constituio plural de uma
universalidade jurdico-poltica que se forma tanto mediante a incluso de
todos como membros fundadores de uma ordem estatal, quanto por meio
do reconhecimento de todos os demais como parceiros de iguais direitos e
liberdades. Desse modo, o adjunto adnominal de direito abre o sujeito a
duas perspectivas: a primeira, a universalidade plural, na medida em que o
sujeito concebido a partir de uma reciprocidade associativa; a segunda,
efetivao da liberdade como isonomia. (grifo nosso).

Dentre as diversas idias apontadas no trecho acima, destacamos a incluso de todos
como membros fundadores de uma ordem estatal, a fim de demonstrar que toda autorizao
de gerncia no Direito tem sua origem nessa premissa: de que todos os sujeitos de direitos
(embora o sejam, muitas vezes, s formalmente), sejam co-autores de um acordo firmado e
escrito, a saber: a Constituio. Assim, por meio dessa estrutura de incluso e de
reconhecimento que se assenta a legitimidade, fazendo do Direito o mdium ao mesmo
tempo normativo e democrtico (MOREIRA, 2007, p. 36) e institucionalizando-se o poder e
sua ordenao normativa.
51
Esse um dos aspectos que leva o autor supracitado a assinalar que a Constituio
um simulacro, j que a normatividade jurdica deveria universalizar-se formal e
materialmente.
Na verdade, a incluso de todos nesse acordo gera a representao de exerccio de
um poder. Nesse sentido o entendimento de Paolo Semama (1981, p. 157):
Assim, no parece que os homens aceitam o poder jurdico para conservar
uma poro da prpria liberdade, mas porque se produz neles a
representao de que isto aumenta para cada um as probabilidades de
exercer um poder eficaz em um mbito de limites suficientemente
garantidos. (grifo nosso).

Usando as palavras de Michel Foucault (2006, p. 46-47): Seria possvel que o tema
do sujeito fundante permitisse elidir a realidade do discurso.
Ronald Dworkin (1999, p. 232, 234-235), quando trata da questo do enigma da
legitimidade, cita tal acordo:
Um Estado legtimo se sua estrutura e suas prticas constitucionais forem
tais que seus cidados tenham uma obrigao geral de obedecer s decises
polticas que pretendem impor-lhes deveres [...] o acordo tcito [...]; o
dever de ser justo [...] as pessoas reconheceriam um dever natural de apoiar
as instituies que passem nos testes da justia abstrata [...]; o jogo limpo -
[...] se algum recebeu benefcios na esfera de uma organizao poltica
estabelecida, tem ento a obrigao de arcar tambm com o nus dessa
organizao. (grifo nosso).

Assim, o bnus de se tornar sujeito de direitos, trouxe tambm o nus de concordar
com toda a estrutura jurdica, incluindo, nessa via, a gerncia dos direitos e at o uso da
coero. Em resumo, pode-se dizer que nessa luta simblica:
[...] aquele que possui um poder efetivo maior que os dos outros, no se
limita a controlar-lhes o comportamento, mas emprega esta diferena de
potencial para contrastar o seu poder com quem o tem em menor grau.
Alm disso, cada um visa, quando comunica algo, a preencher a prpria
carncia de poder tendo em vista um determinado sucesso, influenciando
algum para que ceda o poder prprio, concordando com o operador
da comunicao. (SEMAMA, 1981, p. 102).


52
2.2.2 O discurso oficial


A instituio de um discurso oficial tambm uma base de sustentao e
perpetuao para o exerccio legtimo do monoplio de competncia jurdica.
O discurso oficial aquele elaborado e posto pelo Estado. Dessa forma, o discurso
oficial o prprio discurso estatal. o que Paolo Semama (1981, p. 96) denomina de
escolha poltica fundamental:
[...] a ordenao jurdica se prope a dar validade e eficcia a alguns
poderes, atravs da limitao recproca dos poderes vlidos e eficazes ou
com o intento de reduzir ao mnimo a eventualidade de se reforarem
poderes que possam entrar em conflito com estes, e que surjam de esferas
de ao diferentes daquelas em que surgem os primeiros.
Isto quer dizer que a ordenao jurdica se prope a institucionalizar
poderes e, atravs desses poderes, opor-se eficcia daqueles no
institucionalizados. J que uma institucionalizao geral no admitiria uma
exasperao dos conflitos, impe-se uma escolha, que chamaremos de
escolha poltica fundamental. (grifo nosso).

Em O discurso e o poder, Boaventura de Sousa Santos trata especificamente desta
questo do discurso estatal versus o discurso no estatal e, por esta razo, tomamos algumas
ponderaes de tal livro como base para a discusso do tema ora proposto.
O supracitado ensaio uma anlise das relaes estabelecidas em uma favela do Rio
de Janeiro no incio da dcada de setenta; e o que foi verificado que tais relaes possuam
uma estrutura homolgica s relaes jurdicas - as ditas oficiais, embora fossem
consideradas ilegais ou juridicamente nulas por estas ltimas. No entanto, dentro daquela
comunidade sob observao, foi possvel perceber que a associao dos moradores
transformou-se, aos poucos, em um frum jurdico, constituindo, assim, prticas e discursos
jurdicos, a fim de preencher a lacuna deixada pela no-proteo jurdica oficial. o que se
denominou direito de Pasrgada.
53
Assim, o direito de Pasrgada um direito no oficial, em oposio ao que os
moradores das favelas chamam de o direito do asfalto - o direito estatal.
Segundo Boaventura de Sousa Santos (1988, p. 04), a produo jurdica no estatal
pode ser entendida como aquela [...] fora do estado, paralela ao estado ou mesmo contra o
estado.
Durante todo o ensaio, o autor esboa comparaes entre estes dois tipos de direito,
destacando as diferenas quanto aos recursos tpico-retricos, ao modelo decisrio -
mediao versus adjudicao, autonomia relativa do pensamento jurdico, constituio do
universo processual, formalizao da interao, linguagem de referncia e diviso do
trabalho jurdico.
Embora a caracterizao da subcultura jurdica de Pasrgada e sua retrica jurdica
baseada no uso de topoi sejam interessantes, o que nos interessa aqui delinear o direito
oficial e sua estrutura.
Boaventura de Sousa Santos (1988, p. 23), ao comentar sobre o papel da cooperao
no direito de Pasrgada, diz que [...] dada a precariedade do aparelho coercivo ao servio
deste direito, a reproduo da juridicidade tem de assentar na cooperao, [...] (grifo nosso).
Muitas so diferenas entre o direito de Pasrgada e o direito oficial, mas, diante da
afirmao acima, possvel identificar o principal diferenciador deste ltimo: o poder
coercitivo.
O direito oficial dispe de todo um aparato coercitivo que lhe permite impor suas
regras, suas decises. A legalidade e a oficialidade misturam-se com a atmosfera de possvel
coero.
Tal coero faz at com que o mediador no direito de Pasrgada - o presidente da
associao de moradores - entenda [...] ser prefervel no envolver a associao em matrias
54
que digam respeito actuao da polcia no interior da favela (SANTOS, 1988, p. 26). Essas
questes so designadas pelo referido autor como proto-polticas judiciais.
Deste modo, vale destacar que, aqueles que tm autorizao para emitir discursos,
tambm possuem poderes para, se preciso for, fazer uso da fora, porque Quando as palavras
j no bastam, a prpria norma jurdica emprega outros meios de ao fsica direta [...]
(SEMAMA, 1981, p. 116). O prprio Hans Kelsen (1998a, p. 231-232) deixa claro que:
O Direito uma organizao da fora. [...] O Indivduo que, autorizado
pela ordem jurdica, aplica a medida coercitiva (a sano) atua como rgo
dessa ordem ou da comunidade por ela constituda. Portanto, pode-se dizer
que o Direito faz uso da fora um monoplio da comunidade. (grifo nosso).

por essa via que Oscar Correas (1995, p. 58-63) aponta o Direito como um
discurso que ameaa com a violncia, embora haja uma justificativa para isso: o direito
instrumento para resoluo de conflitos e caracterizado pela possibilidade de submeter algo
justia.
Os motivos empregados para se justificar o uso da fora so sempre os mesmos, isto
, justia e atendimento ao bem-estar de toda sociedade, como aponta tambm Luiz Moreira
(2007, p. 79):
A introjeo da normatividade estatal permeada por uma interessante
arquitetura firmada a partir da obrigatoriedade da norma estatal decorrente
do monoplio da fora com a promoo de benesses orquestradas pelo
Estado, com o propsito de gerar bem-estar.

Pierre Bourdieu (2007, p. 236), do mesmo modo, assinala a possibilidade da
utilizao da coero fsica ao discorrer sobre o pleito como uma representao da luta
simblica que tem lugar no mundo social:
Nesta luta, poder judicial, por meio dos veredictos acompanhados de
sanes que podem consistir em actos de coero fsica, tais como retirar
a vida, a liberdade ou a propriedade, manifesta esse ponto de vista
transcendente s perspectivas particulares que a viso soberana do
Estado, detentor do monoplio da violncia simblica legtima. (grifo
nosso).

55
Na verdade, o direito consagra a viso de ordem do Estado, que , assim, garantida
por ele. A prpria instituio jurdica impe uma representao do que normal, do que
legal, do que justo, impedindo, segundo a terminologia de Paolo Semama (1981, p. 105), a
produo de comunicaes incompatveis:
Quem comunica uma regra de jogo pretende tambm, embora sem diz-lo
de forma explcita, que, durante o perodo em que se verifica o
comportamento normativizado, todos aqueles cujas relaes so
igualmente normativizadas com vistas ao mesmo fim, no produzam
comunicaes incompatveis com aquelas que possibilitam a instituio.

Essas prticas consideradas diferentes e incompatveis com as da instituio jurdica
aparecem como desviantes, anmicas, e at mesmo anormais, patolgicas (BOURDIEU,
2007, p. 247).
Alm disso, o direito, explica Pierre Bourdieu (2007, p. 237), como forma por
excelncia do poder simblico de nomeao, cria no s as coisas nomeadas
5
, mas acaba por
criar tambm os grupos.
justamente esta a idia central do ensaio de Boaventura de Sousa Santos (1988): a
busca por demonstrar que [...] no estado de direito da sociedade capitalista, o estado no s
de direito e o direito no s do estado (p. 99), concluindo que [...] o direito estatal, sendo
o direito mais institucionalizado, com maior poder coercitivo e com o discurso jurdico
de menor espao retrico, concomitantemente o direito mais profissionalizado, mais
formalista e legalista, mais elitista e autoritrio (p. 78).





5
Nessa passagem faz sentido a afirmao de Paolo Semama (1981, p. 123): [...] a linguagem jurdica vale-se da
existncia de uma linguagem j capaz de fornecer informaes.
56
2.2.3 A forma jurdica


inegvel que no campo jurdico exista uma grande profuso de formalidades e de
requisitos processuais a serem cumpridos. H uma busca pela autonomia absoluta da forma
jurdica em relao ao mundo social, por meio do emprego dessas frmulas e formas fixas,
deixando pouco lugar s variaes individuais. Tal busca para firmar, assim, a vis
formae
6
, a fora da forma.
Todo esse trabalho de pr-em-forma, seja elaborando um corpus sistemtico de
regras e de princpios que norteariam a prtica jurdica, ou ainda ordenando a estrutura de
todo discurso jurdico, requer um pessoal encarregado e especializado, a fim de alcanar este
objetivo.
Todo este trabalho de formalizao e de normalizao feito pelos juristas tericos
e prticos, que acabam por impor as suas vises e as suas interpretaes do direito.
Assim, pode-se dizer que as formas e as frmulas jurdicas, que tm pretenso
universal, so frutos das diferentes formas de competncia, de posies distintas no campo
jurdico, mas que, ao final, complementam-se por possurem o mesmo interesse: maximizar a
necessidade do comrcio jurdico.
O aumento do formalismo jurdico refora a necessidade dos servios jurdicos,
fazendo de tais profissionais da luta jurdica detentores de um poder, de uma capacidade, de
uma competncia especfica. A fora da forma a arma que necessitam para dar andamento
lgica tecno-operacional da qual fazem parte, auxiliando na profissionalizao dos
chamados operadores do Direito e na burocratizao institucional que tanto lhes til. So

6
Tal termo usado por Pierre Bourdieu em O poder simblico, 2007, p. 249.

57
estes tidos como capazes de traduzir os problemas que se exprimem na linguagem vulgar para
a linguagem do Direito.
Resta, pois, aos leigos, ao entrar neste jogo, (con)formar-se com o direito, ou seja,
no s concordar com tal situao, mas, alm disso, tomar a forma do direito, moldar-se a ele.
Nesse sentido a afirmao de Pierre Bourdieu (2007, p. 250-251):
Quanto aos outros, esto condenados a suportar a fora da forma, quer
dizer, a violncia simblica que conseguem exercer aqueles que - graas
sua arte de pr em forma e de pr formas - sabem, como se diz, pr o direito
do seu lado e, dado o caso, pr o mais completo rigor formal, summum jus,
ao servio dos fins menos irrepreensveis, summa injuria.

A eficcia da forma est exatamente em impedir o acesso de estranhos ao mundo
jurdico. Por esse motivo, Boaventura de Sousa Santos, ao descrever o direito de Pasrgada,
destaca o carter relativamente informal deste direito. Tal direito, por vezes, utiliza-se das
formas e dos procedimentos do direito oficial, mas como frisa o supracitado autor:
[...] sem permitir que se transformem num nus que prejudique a
acessibilidade e a eficincia do direito de Pasrgada. [...] O cumprimento
de tais trmites, ou no seria possvel, ou, sendo-o, seria demasiado oneroso
ou complicado e retiraria ao direito a acessibilidade que o caracteriza
(SANTOS, 1988, p. 32-33). (grifo nosso).


2.2.3.A - Rituais: o carter sacramental do Direito


Em item anterior, foi delineado, ainda que de forma sumria, o aspecto coercitivo do
Direito e como esse monoplio da fora refora a hegemonia do direito estatal.
Somando-se a esta idia to debatida e evidente, Luiz Moreira (2007, p. 55)
acrescenta um outro aspecto do Direito que possibilita a supremacia da normatividade estatal:
a osmose operada entre o aparato estatal e o universo simblico e institucional da Igreja.
58
possvel notar, ainda hoje, que todo o projeto poltico e jurdico da modernidade
assemelha-se estrutura do poder eclesistico, embora o faa por meio de todo um aparato
burocrtico. Por essa razo que Luiz Moreira (2007, p. 74) assegura que No houve uma
ciso entre o mundo administrado pelo clero e o mundo regido pelo Estado. O que ocorreu foi
uma metamorfose nos padres normativos.
Dessa forma, pode-se afirmar que o domnio normativo, que era, ao mesmo tempo,
eclesistico - o de prescrever condutas - transferido para as mos do soberano, assumindo
este ltimo, por conseguinte, tal poder com todas as suas nuances clericais.
Luiz Moreira (2007, p. 74) emprega um termo utilizado anteriormente por Paolo
Prodi para definir tal apropriao e sucesso por parte do Estado: o eclesiasticismo do
Estado
7
.
Afirmado que o Estado apreendeu o encadeamento prescritivo da Igreja
8
,
importante salientar que toda a estrutura assimilada deu-se em dois planos. O primeiro plano
o ftico, verificado na obrigatoriedade das normas jurdicas; e o outro simblico, revelado
na sua legitimidade.
Ainda segundo o referido autor (2007, p. 74), esses dois planos assimilados podem
ser resumidos na incorporao do principal aparato eclesistico e sua introjeo nos sditos: a
confisso.
O arcabouo da confisso no Direito se d por meio das formas jurdicas, dos rituais
estabelecidos pelos cdigos, que pertencem parte simblica de todos os preceitos
prescritivos do Estado.
A parte simblica, por sua vez, une-se questo espacial. Toda a estrutura fsica e
espacial do Judicirio aponta para a superioridade daqueles que se fazem mediadores e
determinantes para a soluo dos litgios. uma forma velada de se introjetar a submisso s

7
A bibliografia apontada por Luiz Moreira : PRODI, Paolo. Il sacramentodel potere. Il giuramento poltico
nella storia constituzionale dellOccidente. Bolonia: Il Mulino, 1992, pp. 161-225.
8
Igreja e Estado tm sua origem comum no Imprio romano.
59
ordens recebidas. A comear pelas salas de audincias, avanando para a cerimnia
montada em dia de sesso em um Tribunal do Jri. Um confessionrio montado, tendo o
Estado, por meio de seu corpo de funcionrios, a funo de grande confessor, redimindo
pecados ou no.
A estrutura espacial, como acima apresentada, leva as proposies, que
anteriormente eram abstratas, concretude. A instaurao de um lugar como esse se destina
ao controle interno e externo quanto introjeo das normas prescritas.
Outra via de demonstrao dessa osmose entre o religioso e o jurdico a
sacralizao da norma jurdica, verificvel, em especial, na Constituio. As clusulas ptreas,
por exemplo, so intocveis, irrevogveis, assim como determinados dogmas de f da Igreja e
tal invocao constitucional garantiria a instaurao do rito de passagem de uma esfera
profana a uma esfera sacrossanta (MOREIRA, 2007, p. 80).
Logo, importante saber deste carter sacramental do Direito e sua feio histrica,
para entender o porqu de o mundo jurdico ser tambm um mundo sacralizado. No houve,
portanto, total ruptura entre Estado e Igreja, sob o aspecto da elaborao das formas
prescritivas de ambos.
Dessa no-ruptura, estabelece-se a classificao do mundo em dois plos, a saber: o
sagrado e o profano. justamente o que conclui Luiz Moreira (2007, p. 90)
9
:
Posteriormente, poca do monoplio religioso empreendido pelo clero,
houve a consagrao da teoria de dois mundos, firmada pela distino entre
sagrado e profano e pela posterior osmose entre ambos, de modo a formar
um direito que se expressa pelo simulacro.

A funo das formas ritualizadas exatamente esta: manter distncia os profanos.
Walter de Oliveira Campos (2002, p. 07) tambm aponta essa sacralizao do mundo
jurdico, estendendo-a linguagem jurdica:

9
Embora tal autor aponte a consagrao do mundo nesses dois plos posterior poca do monoplio religioso,
preciso ressalvar que essa realizao entre o jurdico e o sagrado muito anterior Igreja.
60
[...] o mundo jurdico, principalmente no que tange s autoridades
judicirias, cercado por uma aura sacra. Ainda no desapareceram por
completo os resqucios da poca em que os juzes eram considerados porta-
vozes de Deus, quando os rituais eram sagrados. Ainda predomina essa
ritualizao no s de costumes e prticas forenses mas tambm, e
principalmente, na linguagem, altamente rebuscada, intrincada por vezes, e
quase sempre inacessvel s pessoas mais simples. como se tratasse de
uma linguagem superior, entendida por seres superiores.

Interessante que Marilena Chau (1982, p. 06) trata do tema ora proposto quando
afirma que no houve laicizao da poltica, uma vez que a representao moderna do Estado
de [...] um poder uno, separado, homogneo e dotado de fora pra unificar, pelo menos de
direito, uma sociedade cuja natureza prpria a diviso de classes. Alm dessa primeira
afirmao, esta autora, posteriormente, acrescenta:
[...] no houve passagem de uma poltica teolgica a uma poltica racional
ateolgica ou atia, [...] A nova ratio teolgica na medida em que
conserva, tanto em poltica quanto em ideologia, dois traos fundamentais
do poder teolgico: de um lado, a admisso da transcendncia do poder face
quilo sobre o que este se exerce [...]; por outro lado, a admisso de que
somente um poder separado e externo tem fora para unificar aquilo sobre o
que se exerce [...] (CHAU, 1982, p. 06).

O Direito, como j foi dito anteriormente, consagra a viso de ordem do Estado.
Assim, toda estrutura do Direito, seja fisicamente ou no, condiz com a estrutura sacrossanta,
como se tentou demonstrar acima.
E a permanncia de smbolos religiosos, como, por exemplo, os crucifixos, em
dependncias de rgos pblicos, em especial nos rgos do Poder Judicirio, como se
justifica? Em geral, as justificativas assentam-se na tradio e na cultura crist brasileira. Mas
a verdade que esses smbolos religiosos so as representaes concretas de um conceito
abstrato, o fenmeno visvel da seguinte idia: a fuso entre o Estado e a Igreja, contribuindo,
para o desenvolvimento da atmosfera sacrossanta nos referidos rgos. Pode-se dizer que a
idia age permanentemente sobre a imagem, constituindo, assim, um signo ideolgico.

61
2.2.4 Retrica de base


Alm do uso de formas jurdicas a fim de legitimar o exerccio da competncia
jurdica, possvel vislumbrar tambm uma retrica de base. Todas as interpretaes e
leituras do direito se tornam legtimas em razo dessa retrica de base, calcada na
neutralidade e na universalidade.
Pierre Bourdieu (2007, p. 216) afirma que esta retrica [...] est longe de ser uma
simples mscara ideolgica. Ela a prpria expresso de todo o funcionamento do campo
jurdico [...]. Em razo disso, optamos por traar comentrios sobre tal tema, ainda que de
forma bem sumria.
Paolo Semama (1981, p. 94) trata dos elementos constitutivos dessa retrica, embora
no utilizando explicitamente os termos universalidade e neutralidade:
A norma tem como finalidade apresentar a proibio sob uma forma mais
aceitvel, tanto porque o sujeito no mais a sente como uma imposio
destinada nica ou particularmente a ele, quando porque a funo do
impositor se dissolve para dar lugar representao de uma fonte no
pessoal do poder. (grifo nosso).

A neutralidade e a universalidade so dois efeitos produzidos pelos processos
lingsticos caractersticos da linguagem jurdica, conforme explica Pierre Bourdieu (2007, p.
215-216):
O efeito de neutralizao obtido por um conjunto de caractersticas
sintticas tais como o predomnio das construes passivas e das frases
impessoais, prprias para marcar a impersonalidade do enunciado normativo e
para constituir o enunciador em sujeito universal, ao mesmo tempo imparcial
e objectivo. O efeito de universalizao obtido por meio de vrios processos
convergentes: o recurso sistemtico ao indicativo para enunciar normas, o
emprego, prprio da retrica da atestao oficial e do auto, de verbos atestivos
na terceira pessoa do singular do presente ou do passado composto que
exprimem o aspecto realizado (aceita, confessa, compromete-se,
declarou, etc.); o uso de indefinidos (todo o condenado) e do presente
intemporal - ou do futuro jurdico - prprios para exprimirem a generalidade e
62
a omnitemporalidade da regra do direito: a referncia a valores
transubjectivos que pressupem a existncia de um consenso tico (por
exemplo, como bom pai de famlia); o recurso a frmulas lapidares e a
formas fixas, deixando pouco lugar s variaes individuais.

Mas preciso ressaltar que essa busca pela neutralidade, por exemplo, no se d s
no plano sinttico da linguagem jurdica. V-se na definio da figura do magistrado, como
algum eqidistante, imparcial. Alm disso, lembremo-nos que a este feita, dentre outras, a
seguinte vedao: exerccio de atividade poltico-partidria, a fim de ratificar essa imagem
dada antes. como se este no fizesse parte da classe dominante, embora sua pertena esteja
atestada em toda a parte, como esclarece Pierre Bourdieu (2007, p. 242).
O efeito de universalizao, por sua vez, um dos fortes mecanismos de dominao
simblica, j que traz como resultado a aceitao ou a imposio dos pontos de vista
institucionalizados. Alis, um discurso jurdico s adentra ao campo jurdico se possuir esta
postura universalizante. Serve, pois, de mecanismo de entrada.
A universalizao, em geral, pode ser reconhecida em discursos que dizem condizer
com o esprito jurdico ou o sentido jurdico. Tal efeito convm tambm coerncia
interna do sistema jurdico, que segue uma lgica da conservao:
O trabalho jurdico, assim inscrito na lgica da conservao, constitui
um dos fundamentos maiores da manuteno da ordem simblica tambm
por outra caracterstica do seu funcionamento: pela sistematizao e pela
racionalizao a que ele submete as decises jurdicas e as regras invocadas
para as fundamentar ou as justificar, ele confere o selo da universalidade,
factor por excelncia da eficcia simblica, a um ponto de vista sobre o
mundo social que, como se viu, em nada ele pode conduzir
universalizao prtica, [...]. (BOURDIEU, 2007, p. 245). (grifo nosso).

complicado discorrer sobre esses dois efeitos sem relacion-los com os temas
abordados anteriormente, uma vez que todos se interligam, compondo todo o aparato
simblico do direito estatal. Quando uma norma toma a forma jurdica, ela passa a ser
considerada oficial, assim como social e universal. Havendo uma desobedincia a tal
63
norma, h uma justificativa para o uso da coero por parte dos detentores da competncia
jurdica.
Acima de tudo, o que buscou demonstrar com as anlises dos instrumentos de
sustentao, justificao e perpetuao do exerccio da competncia jurdica foi que o
discurso jurdico, alm de ser um discurso oficial, institucional, formal, escrito, calcado na
pretensa neutralidade e universalidade, e coercitivo, um discurso feito
10
. um discurso
construdo por aqueles agentes que vivem da produo e da venda de bens e de servios
jurdicos.












10
Este termo foi utilizado por Boaventura de Sousa Santos em O discurso e o poder, 1988, p. 108.

64
CAPTULO 3 - A EXPLORAO DOS SIGNIFICADOS
JURDICOS


As relaes entre o direito e o meio pelo qual ele se instrumentaliza - a linguagem -
j foram comentadas nos captulos anteriores. Mas neste tpico, alm de continuar a anlise
sobre a importncia da linguagem na constituio e na estruturao do direito, buscamos
delinear como ocorre sua operacionalizao no direito. evidente que tal operacionalizao
se d com a explorao dos significados jurdicos, tema sobre o qual passamos ento a
discorrer.
Uma das funes apontadas ao Direito o de exercer o controle social. Esse
controle, excluindo-se a possibilidade do uso da coero em um primeiro momento, feito
por meio da elaborao de um corpus jurdico, que se expressa por meio de uma linguagem
generalizada. Sem esse tipo de linguagem, ou seja, sem termos gerais classificatrios, no
seria possvel o reconhecimento do direito:
Em qualquer grande grupo, as regras gerais, os padres e os princpios
devem ser o principal instrumento de controle social, e no as directivas
particulares dadas separadamente a cada indivduo. Se no fosse possvel
comunicar padres gerais de conduta que multides de indivduos pudessem
perceber, sem ulteriores directivas, padres esses exigindo deles certa
conduta conforme as ocasies, nada daquilo que agora reconhecemos como
direito poderia existir. Da resulta que o direito deva predominantemente,
mas no de forma alguma exclusivamente, referir-se a categorias de
pessoas, e a categorias de actos, coisas e circunstncias, e o seu
funcionamento com xito sobre as vastas reas da vida social depende de
uma capacidade largamente difundida de reconhecer actos, coisas e
circunstncias particulares como casos das classificaes gerais que o
direito faz. (HART, 1986, p. 137).

65
A explorao dos significados jurdicos efetua-se por meio dessa linguagem
generalizada, consistente em formulaes verbais. Tal explorao possvel devido
legislao ser positivada
11
.
Entretanto, em uma anlise mais detalhada de tal emprego de termos gerais, verifica-
se que, muitas vezes, estes geram dificuldades de interpretao quando de sua aplicao ao
caso concreto. Por esse motivo, Noel Struchiner (2002, p. 39) afirma que [...] o recurso s
regras gerais, em certos casos, gera um excesso de simplificao que deve ser corrigido nos
casos concretos.
Alm dessa primeira forma de se comunicar os padres gerais de conduta, Herbert
L. A. Hart aponta outra: a realizada pelos exemplos, costumeiramente chamados de
precedentes judiciais. Esta ltima forma de comunicao tambm faz uso mnimo de termos
gerais, como se pode apreender da seguinte afirmao:
Tm-se usado dois expedientes principais, primeira vista muito diferentes
um do outro, para a comunicao de tais padres gerais de conduta, com
antecipao das ocasies sucessivas em que devem ser aplicados. Um deles
faz um uso mximo o outro faz um uso mnimo de palavras gerais a
estabelecer classificaes. O primeiro exemplificado por aquilo que
chamamos de legislao e o segundo pelo precedente. (HART, 1986, p.
137).

Apresentados esses dois recursos utilizados pelo Direito, optamos por tratar das
formulaes verbais e gerais das regras, j que so estas que permitem a explorao dos
significados jurdicos por parte dos operadores do direito. Acreditamos que o uso de
precedentes auxilia mais no controle dos discursos e, por essa razo, deixamos este assunto
para ser comentado posteriormente, em outro captulo.
Porm, ao discorrer sobre estas formulaes, preciso assinalar que faremos uma
ciso: exclumos da presente anlise as regras legais, gerais, vlidas, que so exaustivas

11
As mudanas causadas pela positivao da legislao j foi tema abordado no Captulo 1, no item
Codificao. No presente momento, podemos acrescentar mais esta contribuio: a de permitir a elaborao de
construes verbais que, exploradas e aplicadas a casos concretos, do sustentao ao controle social
estabelecido pelo direito.

66
quanto sua aplicao, ou seja, que possuem significados fixos no seu ncleo; e destacamos
somente aquelas que so inconsistentes, vagas, em razo da linguagem que as tornou escritas.
Assim, pode-se dizer que escolhemos tratar do problema da indeterminao
lingstica no Direito, decorrente do fenmeno da textura aberta da linguagem, e as
conseqncias da sua aplicao ao campo jurdico.


3.1 A textura aberta na linguagem jurdica


Um estudo sobre a textura aberta da linguagem nos leva a verificar que as palavras
nem sempre descrevem com exatido aquilo a que queremos nos referir, gerando, muitas
vezes, uma impreciso ou at mesmo uma dvida na sua interpretao.
Na verdade, o direito, ao instaurar modelos de comportamento social, o faz com uma
parte de indeterminao, uma vez que a aplicao de uma norma ao caso concreto depende,
muitas vezes, de uma interpretao, que une os aspectos legais j fornecidos e os aspectos
extralegais estabelecidos pela situao concreta. nesses momentos de indeterminao
lingstica, geradores de lacunas e incompletudes, que nos deparamos com os hard cases - os
casos difceis, no rotineiros.
Um dos autores que se preocupou com a noo da textura aberta da linguagem de
forma mais minuciosa Herbert L. A. Hart - mais especificamente no seu livro O conceito do
Direito, no Captulo VII, que tem como ttulo Formalismo e cepticismo sobre as regras.
Alis, Noel Struchiner, ao pesquisar tambm sobre esse assunto, adota o
supramencionado autor, justificando que ele o primeiro filsofo do direito a descrever o
fenmeno jurdico por meio da investigao da natureza da linguagem:
67
Isso inevitvel no apenas porque foi ele quem primeiro incorporou a
discusso acerca desse fenmeno, utilizado para descrever o funcionamento
da linguagem ordinria, para tratar especificamente das regras jurdicas,
mas, tambm, porque foi ele quem mais aprofundou no tratamento das
questes sobre as conseqncias da textura aberta da linguagem para o
direito e para a filosofia do direito. (STRUCHINER, 2002, p. 02).

Mas, alm dessa justificativa, ao decorrer de sua obra, Noel Struchiner (2002, p. 04)
acrescenta outro motivo: a verso de Herbert L. A. Hart considerada uma das construes
mais sofisticadas do positivismo jurdico.
Herbert L. A. Hart descreve o direito como um sistema de regras; contudo, no
exclui a existncia de regras vagas em razo da linguagem por meio da qual foram escritas.
Em decorrncia destas, admite a possibilidade de preenchimento de lacunas no direito por
parte do juiz, fazendo uso do poder discricionrio. Esse um trao intrigante do modelo
positivista de Herbert L. A. Hart, propiciado, inclusive, por sua concepo de textura aberta
da linguagem aplicada ao Direito:
Ao admitir a necessidade da discricionariedade, Hart constri um modelo de
positivismo mais difcil de se refutar; um modelo de positivismo que adota
uma via intermediria entre o formalismo radical (adotado pelos positivistas
mais tradicionais) - de acordo com o qual as regras existentes no sistema
jurdico seriam totalmente claras e capazes de dar conta da realidade
jurdica como um todo - e o ceticismo em relao capacidade das regras
de oferecerem uma determinao legal. Hart defende a posio
intermediria dizendo que no mbito do direito surgem casos simples que
podem ser resolvidos por regras claras e os hard cases que tm que ser
resolvidos por critrios que esto alm das regras vlidas que compem o
direito.
O que possibilita esse caminho do meio adotado por Hart ,
principalmente, a sua concepo sobre a textura aberta (open texture) da
linguagem. (STRUCHINER, 2002, p. 05-06).

Dessa maneira, podemos dizer que a textura aberta da linguagem jurdica demanda a
utilizao de outros critrios, que no se restringem a mera referncia s regras legais. por
essa via, por exemplo, que a argumentao assume um papel relevante.
A textura aberta pode ser definida da seguinte forma: [...] a possibilidade
permanente da existncia de uma regio de significado onde no conseguimos determinar
68
com segurana se a palavra se aplica ou no (STRUCHINER, 2002, p. 06); ou ainda, de
forma mais clara: Por textura aberta entende-se que a palavra que apresenta essa qualidade
no teve seu uso previsto para todas as situaes possveis que poderiam surgir [...]
(STRUCHINER, 2002, p. 19).
Essa indeterminao gerada de natureza semntica. Na verdade, o problema a ser
solucionado quanto extenso do significado da regra. At se sabe os fatos que constituem
o caso jurdico, mas no como classific-los, com preciso e clareza, dentro da linguagem j
fornecida previamente pela regra jurdica.
exatamente o contrrio do que ocorrem com as regras que tm significados fixos
no seu ncleo - as chamadas regras claras - que comunicam os padres de conduta de modo
to evidente que a sua aplicao feita facilmente mediante um processo de subsuno, em
que a concluso silogstica e simples. Herbert L. A. Hart (1986, p. 139) diz que esse tipo de
regra aquela que pode aplicar por si prpria e a si mesma. Em geral, estas regras so auto-
aplicveis porque previstas para os casos simples e familiares, decorrentes de contextos
semelhantes.
J as regras com textura aberta possuem incertezas de comunicao, que s podem
ser determinadas na aplicao do caso concreto, exigindo-se, assim, interpretao. Mas
preciso assinalar que
Os cnones de <<interpretao>> no podem eliminar estas incertezas,
embora possam diminu-las; porque estes cnones so eles prprios regras
gerais sobre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles prprios,
exigem interpretao. Eles, tal como outras regras, no podem fornecer a
sua prpria interpretao. Os casos simples, em que os termos gerais
parecem no necessitar de interpretao e em que o reconhecimento dos
casos de aplicao parece no ser problemtico ou ser <<automtico>> so
apenas casos familiares que esto constantemente a surgir em contextos
similares, em que h acordo geral nas decises quanto aplicabilidade
dos termos classificatrios. (HART, 1986, p. 139). (grifo nosso).

interessante notar que mesmo nos casos simples, Herbert L. Hart fala em
decises quanto aplicabilidade. Pode-se imaginar a sua importncia quanto
69
indeterminao gerada pela textura aberta, uma vez que esta h de ser resolvida mediante uma
escolha entre as alternativas abertas e possveis para a soluo do caso. por essa via que se
encontra o poder discricionrio:
O poder discricionrio que assim lhe deixado pela linguagem pode ser
muito amplo; de tal forma que, se ela aplicar a regra, a concluso constitui
na verdade uma escolha, ainda que possa no ser arbitrria ou irracional. A
pessoa opta por acrescentar a uma srie de casos um caso novo, por causa
das semelhanas que podem razoavelmente ser consideradas, quer como
juridicamente relevantes, quer como suficientemente prximas. No caso das
regras jurdicas, os critrios de relevncia e de proximidade da semelhana
dependem de factores muito complexos que atravessam o sistema jurdico e
das finalidades ou inteno que possam ser atribudos regra. Caracteriz-
los seria caracterizar tudo o que especfico ou peculiar no raciocnio
jurdico. (HART, 1986, p. 140). (grifo nosso).

O trecho acima comea assinalando que h um poder deixado pela linguagem. As
subseqentes escolhas efetuadas tm como escopo o exerccio desse poder. Esse o
entendimento de Paolo Semama (1981, p. 102):
No h dvida de que quem se interessar por ditar regras a linguagem
interessa-se mais por certos comportamentos do que por outros e, portanto,
fez certas escolhas com vistas ao exerccio do poder [...]. (grifo nosso).

Uma vez que h uma escolha a ser feita, podemos dizer que a funo dos juzes no
se limita a dizer, deduzir ou aplicar o direito, mas tambm a interpret-lo. Quando o
juiz exerce esse poder discricionrio, ele tambm desempenha uma atividade criativa e
construtiva, por isso, costuma-se denomin-la de legislao judicial.
Pierre Bourdieu (2007, p. 222-223) tambm comenta essa funo de inveno, por
vezes, concedida ao juiz:
Em resumo, o juiz, ao invs de ser sempre um simples executante que
deduzisse da lei as concluses directamente aplicveis ao caso particular,
dispe antes de uma parte de autonomia que constitui sem dvida a
melhor medida da sua posio na estrutura da distribuio do capital
especfico de autoridade jurdica; os seus juzos, que se inspiram numa
lgica e em valores muito prximos dos que esto nos textos submetidos
sua interpretao, tm uma verdadeira funo de inveno. Se a existncia
de regras escritas tende sem qualquer dvida a reduzir a variabilidade
comportamental, no h dvida tambm de que as condutas dos agentes
jurdicos podem referir-se e sujeitar-se mais ou menos estritamente s
70
exigncias da lei, ficando sempre uma parte de arbitrrio, imputvel a
variveis organizacionais como a composio do grupo de deciso ou os
atributos dos que esto sujeitos a uma jurisdio, nas decises judiciais [...].
(grifo nosso).

A autonomia acima apontada que se costuma falar em livre convencimento do
juiz. O prprio Hans Kelsen (1998b, p. 385-397), em sua Teoria pura do direito, admite
isso, quando disserta sobre a interpretao. Primeiro, aponta que h duas espcies de
interpretao no Direito, a saber: a realizada pelo rgo que o aplica e a efetuada por uma
pessoa privada e, especialmente, pela cincia jurdica; depois, aborda sobre a indeterminao
(relativa, intencional ou no) do ato jurdico. neste ltimo momento que afirma:
Essa determinao nunca , porm, completa. A norma do escalo superior
no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs
do qual aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior, ora
menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior
tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a
aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo
uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de deixar quele que a
cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer. (KELSEN,
1998b, p. 388). (grifo nosso).

Entretanto, preciso ressalvar que tal possibilidade de livre apreciao admitida
por Hans Kelsen no se aplica interpretao do Direito feita pela cincia jurdica,
entendendo-a como no autntica:
A interpretao jurdico-cientfica no pode fazer outra coisa seno
estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica. Como
conhecimento do seu objeto, ela no pode tomar qualquer deciso entre as
possibilidades por si mesma reveladas, mas tem que deixar tal deciso ao
rgo que, segundo a ordem jurdica, competente para aplicar o Direito.
(KELSEN, 1998b, p. 395-396).

Gregorio Robles (2005, p. 29), por sua vez, ao comentar sobre a sua teoria
comunicacional do Direito, tambm afirma que o texto jurdico um texto aberto, que vai
sendo gerado e regenerado paulatinamente.
Segundo este autor, o texto jurdico regenera-se justamente mediante a fora da
deciso:
71
Esta outra das caractersticas essenciais do texto jurdico, que se configura
pela fora da deciso. Ao contrrio de outros tipos de texto que
mencionamos, o texto jurdico sempre um texto aberto, que vai sendo
paulatinamente criado e recriado mediante decises concretas. Cada deciso
produz um novo texto, que se incorpora ao j existente, renovando dia a dia
o ordenamento jurdico. (ROBLES, 2005, p. 32).

Pode-se observar que o supracitado autor, filia-se teoria da deciso; mas no s,
esta est aliada teoria da ao, j que, para ele, toda deciso geradora de novo texto uma
ao (ROBLES, 2005, p. 35).
Ao definir a ao, enfatiza tambm a importncia do contexto situacional:
A ao o sentido que um determinado movimento psquico-fsico tem.
Mas o mesmo movimento pode ter vrios significados, que dependero do
contexto situacional dentro do qual se insere a ao e, em ltima anlise, do
discurso comunicacional ao qual pertena. (ROBLES, 2005, p. 36).

Desse modo, ao tomar como base o modelo deciso-norma e apresentar a deciso
jurdica como antecedente ou conseqente norma, justifica-se por essa via o papel da
argumentao:
Outro aspecto importante da teoria da deciso jurdica a chamada teoria da
argumentao jurdica, cujo objeto a averiguao dos critrios e modelos
metodolgicos para interpretar e aplicar o direito nos processos de deciso.
Argumentar significa dar razes que justifiquem a deciso como uma
deciso justa ou, pelo menos, no injusta; significa fundamentar a deciso.
(ROBLES, 2005, p. 62-63).

A verdade que, em geral, em todo sistema jurdico, faz-se necessrio o uso da
textura aberta na linguagem por uma razo bem simples: a incapacidade humana de abranger
nas regras jurdicas toda e qualquer situao, de prever os casos que surgiro. Assim, h
regras que apresentam certezas quanto conduta a ser praticada (seno a segurana jurdica
estaria abalada); por outro lado, h regras que deixam a questo em aberto, para que haja uma
soluo ulterior no caso concreto, por meio de uma escolha oficial. Essa incapacidade humana
apontada por Herbert L. A. Hart (1986, p. 143):
A teoria jurdica tem nesta matria uma histria curiosa; porque est apta,
quer a ignorar, quer a exagerar as indeterminaes das regras jurdicas. Para
72
escapar a esta oscilao entre os extremos, precisamos de nos recordar que a
incapacidade humana para antecipar o futuro, que est na raiz desta
indeterminao, varia em grau nos diferentes campos de conduta e que os
sistemas jurdicos providenciam quanto a esta incapacidade atravs de uma
variedade correspondente de tcnicas.

Afinal, o nosso mundo vive em constante mudana de valores. As regras jurdicas
so elaboradas a fim de conter no s todas as caractersticas e hbitos sociais predominantes,
mas as possveis tendncias. Essa idia est presente tambm na obra de Paolo Semama
(1981, p. 120): [...] a ordenao jurdica visa a regular no s os comportamentos para os
quais o direito surgiu, mas tambm outros que se produzem sucessivamente.
Noel Struchiner (2002, p. 117) resume, em poucas palavras, a conseqncia da
textura aberta da linguagem no campo jurdico:
A conseqncia da textura aberta da linguagem para o direito que as
regras jurdicas apresentam instncias em que as suas aplicaes so claras,
a possibilidade da existncia de casos fronteirios nos quais no sabemos se
as regras devem ser aplicadas ou no (regio de penumbra) e instncias nas
quais claramente no devem ser aplicadas.

A existncia de casos fronteirios, por vezes, assusta aos operadores do Direito, mas,
como se pode observar, a textura aberta constitui uma necessidade jurdica. Ela permite a
operacionalizao do direito, de toda a estrutura jurdica. Quando presente, pode, inclusive,
ter o papel de mudar as comunicaes estabilizadas do campo jurdico: [...] do ponto de
vista do contedo, a ordenao jurdica deve ser aberta, ou seja, capaz de desenvolver-se em
razo da produo de eventos passveis de modificar o campo das comunicaes
estabilizadas (SEMAMA, 1981, p. 140).
Aps abordarmos o tema proposto, ainda que de forma sucinta, cabe-nos, ainda,
apontar as vantagens e desvantagens do uso da textura aberta na linguagem jurdica. o que
fazemos a seguir.


73
3.1.1 As vantagens e as desvantagens do uso da textura aberta na
linguagem jurdica


Ao observarmos as novas regras que so promulgadas diariamente, podemos
constatar que o Direito usa e abusa deste modelo de linguagem.
Muitos, ao analisar a textura aberta, acreditam que ela constitui um obstculo para o
bom funcionamento do direito, uma vez que traz uma vagueza, uma indeterminao para as
regras jurdicas que dela se utilizam, fazendo surgir uma regio de penumbra no momento da
aplicao ao caso concreto. Essa linha de pensamento, em geral, a dos operadores do direito
que buscam preservar a segurana jurdica, eliminando, assim, toda e qualquer forma de
imprevisibilidade.
evidente que, como o direito tem que fornecer pautas de conduta, a linguagem tem
que ser clara e eficiente. Caso contrrio seria frustrada a funo do direito como meio de
comunicao social.
Assim, a grande maioria das regras traz comportamentos a serem adotados ou
repelidos e, isso, com o uso de termos determinados, no geradores de dvidas quanto
interpretao.
Mesmo que se tivesse como ideal a elaborao de regras to bem detalhadas, a fim
de eliminar essa textura to aberta dos textos jurdicos, isso seria impossvel, uma vez que as
regras jurdicas no dariam conta de toda e qualquer situao atual, ou principalmente futura.
Nesse sentido a afirmao de Agostinho Ramalho Marques Netto (1993, p. 90):
[...] no h forma de expresso lingstica, por mais depurada que possa
ser, que seja capaz de esgotar a totalidade significante de seu objeto sem
deixar qualquer resto (o que nos ensina que, a rigor, a ltima palavra nunca
pode ser dita e, portanto, no pode haver discurso sem lacunas) [...].

74
No h como haver uma determinao absoluta dos termos gerais contidos nas
regras. E, diante desse fato, torna-se necessrio o uso da textura aberta.
Noel Struchiner (2002, p. 117-118) apresenta, de forma clara, o seu posicionamento
quando afirma que
Todavia, que surjam casos de penumbra, quando potencial vaguidade se
manifesta, interessante para o funcionamento do direito. A textura aberta
representa uma potencial vaguidade e, portanto, traz com ela uma certa
indeterminao e imprevisibilidade. Apesar disso significar um
estremecimento da segurana jurdica, Hart constata que, ainda assim, a
textura aberta da linguagem um benefcio para o direito. As regras se
tornam imprecisas diante de situaes extraordinrias, que no foram
antecipadas no momento em que elas foram criadas e no so facilmente
classificadas de acordo com as nossas convenes lingsticas.

Alm de ser impossvel evitar a textura aberta na linguagem jurdica, Herbert L. A.
Hart ainda assinala que ela constitui um benefcio para o direito, na medida em que permite a
atividade judicial criadora:
A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de conduta
em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos
tribunais e pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das
circunstncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso
para caso. Seja como for, a vida do direito traduz-se em larga medida na
orientao, quer das autoridades, quer dos indivduos provados, atravs de
regras determinadas que, diferentemente das aplicaes de padres
variveis, no exigem deles uma apreciao nova de caso para caso. Este
facto saliente da vida social continua a ser verdadeiro, mesmo que possam
surgir incertezas relativamente aplicabilidade de qualquer regra (quer
escrita, quer comunicada por precedente) a um caso concreto. (HART,
1986, p. 148).

[...] os tribunais exercem uma escolha criadora, ao interpretarem uma lei
concreta que se revelou indeterminada. [...] os tribunais tm jurisdio para
os resolver, atravs da escolha entre as alternativas que a lei deixa em
aberto, mesmo se preferirem disfarar esta escolha apresentando-a como
uma descoberta. [...] (HART, 1986, p. 166).

E ressalte-se que, nesses casos dependentes de uma escolha no momento da
interpretao da uma textura aberta, os indivduos s podem prever como os tribunais iro
decidir e ajustar o seu comportamento em conformidade posteriormente.
75
Dessa forma, pode-se dizer que a textura aberta vantajosa porque ela supre essa
necessidade de deixar certas questes em aberto, a fim de serem apreciadas em um tempo
mais adequado e de forma mais restrita ao caso em concreto, acomodando, inclusive, novas
descobertas e entendimentos acerca do assunto em pauta.
Ao final de sua anlise sobre o tema, Noel Struchiner (2002, p. 129-138) ainda
acrescenta que a textura aberta da linguagem auxilia na construo de uma teoria do direito
que vai contra o formalismo jurdico e o realismo jurdico.
Para os formalistas, as normas so absolutamente claras e precisas e o juiz a mera
boca da lei. Contudo, se esquecem que nem todos os casos a serem resolvidos so to claros
assim, e que nem todos os termos contidos nas regras jurdicas so suficientes para todos os
casos que surgem no campo jurdico.
J os realistas acreditam que os juzes no precisam decidir de acordo com o ncleo
de significado da regras proposto pelo Legislativo. Alis, as regras que emanam deste ltimo
servem apenas de fontes do direito, e o juiz que , na verdade, o legislador para o caso
concreto. Todos os casos que surgem ficam reduzidos idia de casos difceis.
Assim, utilizando-se da noo de textura aberta da linguagem, Noel Struchiner
(2002, p. 144-147) acredita que Herbert L. A. Hart elabora uma teoria intermediria, na
medida em que no descarta nenhuma das posies extremadas descritas acima: h casos
claros, em que o juiz limita-se a aplicar o direito por meio de um silogismo; mas h tambm
casos de penumbra, em que o juiz interpreta o direito, exercendo seu poder discricionrio.
preciso salientar que h outros autores que abordam sobre os discursos jurdicos e
o uso da textura aberta, ainda que de forma indireta.
Michel Foucault (2006, p. 22), por exemplo, trata do tema quando afirma que h
discursos que [...] so ditos, permanecem ditos e esto ainda por dizer. o caso dos
discursos jurdicos. E isso s possvel pelo uso da textura aberta na linguagem jurdica. Essa
76
permisso de estar ainda por dizer o que o referido autor chama de uma espcie de
desnivelamento entre os discursos:
Em suma, pode-se supor que h, muito regularmente nas sociedades, uma
espcie de desnivelamento entre os discursos: os discursos que se dizem
no correr dos dias e das trocas, e que passam com o ato mesmo que os
pronunciou; e os discursos que esto na origem de certo nmero de atos
novos de fala que os retomam, os transformam ou falam deles, ou seja, os
discursos que, indefinidamente, para alm de sua formulao, so ditos,
permanecem ditos e esto ainda por dizer. Ns o conhecemos em nosso
sistema de cultura: so os textos religiosos ou jurdicos [...]. (FOUCAULT,
2006, p. 22).

Esse desnvel entre o texto primeiro e o texto segundo - este fruto de um comentrio
- capaz de desempenhar dois papis: o de consentir a construo continuada de novos
discursos e o de dizer, de forma conclusiva, o que estava articulado, embora silenciosamente,
no texto primeiro. Na verdade, tais papis so solidrios, conspirando contra o acaso do
discurso:
[...] conforme um paradoxo que ele desloca sempre, mas ao qual no escapa
nunca, dizer pela primeira vez aquilo que, entretanto, j havia sido dito e
repetir incansavelmente aquilo que, no entanto, no havia jamais sido dito.
[...] O comentrio conjura o acaso do discurso fazendo-lhe sua parte:
permite-lhe dizer algo alm do texto mesmo, mas com a condio de que o
texto mesmo seja dito e de certo modo realizado. [...] O novo no est no
que dito, mas no acontecimento de sua volta. (FOUCAULT, 2006, p. 25-
26).

Assim, novos discursos podem ser construdos, mas conforme um jogo restrito.
Embora as interpretaes, as leituras, as aplicaes possam mudar, a funo permanecer. O
deslocamento do discurso realizado segundo os limites do jogo. Pode-se dizer que h e no
h uma liberdade comunicativa.
Luiz Moreira (2007, p. 28), por sua vez, ao comentar sobre a Teoria Discursiva do
Direito, afirma que a nfase de anlise de tal teoria justamente essa liberdade comunicativa
que o fenmeno jurdico tem ou precisa ter:
Assim, a Teoria Discursiva do Direito no privilegia um direito formal
(Estado liberal), tampouco um direito material (Estado social), pois no se
atm a padres dados, mas constituio de uma liberdade comunicativa
77
que assegura o perpetuar-se da criao do ato jurdico como processo
constituinte permanente.
[...] A normatividade que elevada a paradigma uma normatividade
posterior, fruto de um processo decisrio constante, que cria e constitui seu
prprio sentido. (grifo nosso).

Esse criar e constituir de sentido aos textos jurdicos s pode ser realizado por
aqueles que tm a competncia jurdica e lingstica para tanto. Voltamos, assim,
estruturao dada ao Direito no tocante aos seus usurios - tema j anteriormente esmiuado.
Gregorio Robles (2005, p. 08) faz referncia a essa construo interpretativa feita
pelos juristas, quando afirma que a importncia dos juristas dogmticos revela-se porque estes
[...] no se limitam a constatar a existncia das normas no ordenamento e acrescentam seu
gro de areia (ou talvez algo mais), reelaborando o material bruto e construindo a norma
aplicvel.
Mas, ocorre que, existem divergncias doutrinrias
12
que fazem com que algumas
zonas do sistema jurdico no sejam to claras ou que no se possa chegar a um mnimo
consenso. Nestes casos, pode-se identificar [...] a causa principal da insegurana jurdica,
reflexo das variaes interpretativas do texto jurdico bruto (ROBLES, 2005, p. 07).
O significado de uma norma no algo incorporado somente no contedo das
palavras, mas algo que decorre da interpretao. Isso pode ser comprovado pelas flutuaes
de sentidos pelos quais passam os termos no tempo e no espao. a busca do sentido mais
adequado ao texto legal. Nesse sentido a seguinte afirmao de Humberto vila (2005, p.
23-24):
[...] a interpretao no se caracteriza como um ato de descrio de um
significado previamente dado, mas como um ato de deciso que constitui
a significao e os sentidos de um texto. A questo nuclear disso tudo est
no fato de que o intrprete no atribui o significado correto aos termos
legais. Ele to-s constri exemplos de uso da linguagem ou verses de
significado - sentidos -, j que a linguagem nunca algo pr-dado, mas algo
que se concretiza no uso ou, melhor, como uso. (grifo nosso).

12
Para Gregorio Robles (2005, p. 08), os juristas dogmticos so intermedirios necessrios nos processos de
deciso jurdica.

78
Entretanto, deve-se fazer uma ressalva: quando se afirma que a linguagem se
concretiza no uso no o mesmo que dizer que no h significado algum antes do processo de
interpretao
13
.
O intrprete pode, afinal, construir ou reconstruir sentidos.
Como bem declara Humberto vila (2005, p. 25), reconstruir construir a partir de
algo e nisso consiste a prpria interpretao jurdica, uma vez que:
[...] a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que
oferecem limites construo de sentidos; a duas, porque manipula a
linguagem, qual so incorporados ncleos de sentidos, que so, por assim
dizer, constitudos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo
individual.

No caso da textura aberta, o papel da interpretao justamente eliminar a
indeterminao de uma regra que ser aplicada a uma situao conflituosa espera de uma
soluo, operando, dessa maneira, a historicizao da norma:
A interpretao opera a historicizao da norma, adaptando as fontes e as
circunstncias novas, descobrindo nelas possibilidades inditas, deixando de
lado o que est ultrapassado ou o que caduco. Dada a extraordinria
elasticidade dos textos, que vo por vezes at indeterminao ou ao
equvoco, a operao hermenutica de declaratio dispe de uma imensa
liberdade. (BOURDIEU, 2007, p. 223).

Alis, neste ponto tambm que podemos visualizar, de forma mais evidente, que
A realidade jurdica nunca realidade natural, mas realidade convencionalmente
estabelecida mediante decises ou atos de fala (ROBLES, 2005, p. 18). Assim como a
verdade jurdica, que sempre encontrada nesse sistema construdo.
Na verdade, tanto as normas jurdicas, como o prprio sistema, so resultado de uma
construo dogmtica. Por esse motivo que Gregorio Robles (2005, p. 08) afirma que A

13
Para fazer essa diferenciao, Humberto vila (2005, p. 24) cita Wittgenstein - para quem h sentidos que
preexistem ao processo particular de interpretao, os chamados jogos de linguagem; Heidegger - que acredita
que h estruturas de compreenso existentes de antemo ou a priori e; Miguel Reale - que menciona condies
estruturais preexistentes no processo de cognio, a chamada condio a priori intersubjetiva.

79
dogmtica influi decisivamente em todos os degraus da produo decisiva e normativa, a
partir da prpria constituio.
Para finalizar esse item essencial relembrar que a questo da luta simblica entre
os profissionais competentes intervm no campo e nos discursos jurdicos. Cabe-nos, neste
momento, frisar que o prprio contedo prtico das regras jurdicas o resultado dessa luta. O
significado jurdico de uma regra advm de uma explorao, que s possvel mediante
a indeterminao constante nos textos jurdicos. Isso o que se pode extrair do
pensamento de Pierre Bourdieu (2007, p. 224-225):
Os juristas e os juzes dispem todos, embora em graus muito diferentes, do
poder de explorar a polissemia ou a anfibologia das frmulas jurdicas
recorrendo quer restrictio, processo necessrio para se no aplicar uma lei
que, entendida literalmente, o que deveria ser, quer extensio, processo que
permite que se aplique uma lei que, tomada letra, no o deveria ser, quer
ainda a todas as tcnicas que, como a analogia, tendem a tirar o mximo
partido da elasticidade da lei e mesmo das suas contradies, das suas
ambigidades ou das suas lacunas. [...] Com efeito, o contedo prtico da
lei que se revela no veredicto o resultado de uma luta simblica entre
os profissionais dotados de competncias tcnicas e sociais desiguais,
portanto, capazes de mobilizar, embora de modo desigual, os meios ou
recursos jurdicos disponveis, pela explorao das <<regras possveis>>, e
de os utilizar eficazmente, quer dizer, como armas simblicas, para fazerem
triunfar a sua causa; o efeito jurdico da regra, quer dizer, a sua
significao real, determina-se na relao de fora especfica entre os
profissionais, podendo-se pensar que essa relao tende a corresponder
(tudo o mais sendo igual do ponto de vista do valor na equidade pura das
causas e questo) relao de fora entre os que esto sujeitos jurisdio
respectiva. (grifo nosso).

Ressalte-se, por ltimo, que o sistema, nesse processo de explorao dos
significados jurdicos, tem que ignorar o que se tem de arbitrrio; ou melhor, ao contrrio,
torna-o legtimo, para ser plausvel a eficcia simblica.





80
3.2 A textura aberta sob a perspectiva semitica


A proposta de anlise ora apresentada s possvel se considerarmos o carter
dialgico, comunicacional e interpretativo inerente teoria do signo de Charles Sanders
Peirce.
Existem muitos trabalhos e reflexes tericas sobre a semiose, no entanto, o fazem
sem estabelecer essas propriedades semiticas. Por essa razo, adotamos, para o
desenvolvimento deste item, um artigo de Lauro Frederico Barbosa da Silveira, intitulado
Semiose: Dilogos e linguagem, que, ao contrrio, destaca essas caractersticas do signo.
No tocante ao carter dialgico, Lauro Frederico Barbosa da Silveira (2001),
pondera que, para Charles Sanders Peirce, Ser em pensamento ser em dilogo com os seres
pensantes com os quais convivemos ou podemos conviver (p. 79), e, por essa razo,
Mesmo, portanto, que o fluxo do pensamento se faa somente no interior de algum, ele
jamais ser um monlogo. (p. 87).
Mas todo pensamento que se impe em uma mente busca ser interpretado. Estamos
diante do carter interpretativo da semiose: um signo s tem o seu significado quando
devidamente interpretado.
Alis, a teoria semitica peirceana entende que significar designar um objeto, de
forma a permitir uma conduta racional e que tem como objetivo represent-lo. O significado,
por sua vez, seria a a forma lgica potencial de representao (SILVEIRA, 1998, p. 57).
Por esse motivo, quando se busca entender qual a funo de um signo lingstico
utilizado, busca-se, de um ponto de vista peirceano, compreender as relaes de
interpretantes.
81
Acerca dos interpretantes futuros, Vincent Colapietro (apud SILVEIRA, 2001, p.
80) afirma que
Um signo separado de seus interpretantes futuros um signo ao qual
negada a possibilidade de realizar sua essncia; isto , a possibilidade de ser
um signo. Tal signo a negao da semiose, pois impossvel que ele
realize sua essncia.

Como se pode observar, quando se compreende o carter dialgico e o interpretativo
da semiose, entende-se tambm que so estes momentos (dilogo e interpretao) em que
ocorre a tomada de conscincia diante das possibilidades e dos riscos de uma conduta.
Mais do que isso, so as situaes que permitem os embates ideolgicos de tomada
de posio ou comportamento.
Entretanto, s vezes, o signo se torna insuficiente, e acaba por exigir que o seu
significado se efetive na experincia. Lauro Frederico Barbosa da Silveira (2001, p. 85)
afirma que Charles Sanders Peirce denomina essa exigncia da semiose de universo de
discurso, enquanto Claudine Tiercelin nomeia de contexto de assero.
Na verdade, quando o contexto condio para a interpretao - dimenso
pragmtica da mensagem. Paolo Semama (1981, p. 140) tambm comenta que h momentos
em que o contexto lingstico no suficiente, sendo necessrio recorrer aos dados concretos
da situao.
Mikhail Bakhtin (2004, p. 106), por sua vez, considera tal aspecto quando afirma
que O sentido da palavra totalmente determinado por seu contexto. De fato, h tantas
significaes possveis quantos contextos possveis.
Traados os pressupostos da semiose, cabe-nos, ainda, discutir sobre a
indeterminao do signo.
Para que tenha eficcia a comunicao, exige-se que o signo mantenha um grau
de indeterminao, pois o ato de significar supe um ato de escolha por uma qualidade,
deixando de lado, deste modo, as outras indeterminadas.
82
Esse grau de indeterminao identificado quando h o uso de signos vagos e
objetivamente gerais. Lauro Frederico Barbosa da Silveira (2001, p. 97) pondera que
Recorrer ao vago e ao geral e, atravs deles, construir uma economia de
comunicao que leve ao maior sucesso possvel a semiose, traduz-se,
basicamente, em duas estratgias no interior de um jogo entre emitente (ou
elocutor) e intrprete.

O referido autor ainda cita um trecho do texto de Charles Sanders Peirce (apud
SILVEIRA, 2001, p. 98) que trata de tais signos:
Um signo que objetivamente indeterminado quanto a alguma relao,
objetivamente vago na medida em que autoriza que seja feita uma
determinao ulterior em um outro signo conceptvel, ou ao menos
enquanto ele no designa o intrprete como seu embaixador nesse assunto.

Assim, com a utilizao dos signos supracitados, todo processo de comunicao
permanece aberto, permitindo, ao emitente e ao intrprete, [...] aprofundar o hbito de
conduta tencionado pela Verdade como summum bonum (SILVEIRA, 2001, p. 98).
Contudo, a comunicao s ser eficaz, se o emitente fizer a modalizao do signo
vago, o que no significa que ir suprimir, de forma total, a indeterminao imposta. nesse
aspecto que a contextualizao torna-se imprescindvel para determinar no s o signo, como
a conduta exigida.
Cham Perelman (2005, p. 671-684) trata exatamente de tal tema quando disserta
sobre o uso e o abuso das noes confusas. Ele indaga se pode haver um uso defensvel de
noes confusas. Na verdade o que faz ressaltar a importncia das noes confusas no
Direito.
Desse modo, o autor supracitado apresenta exemplos em que h a introduo de
ambigidades e confuses, inclusive com carter de obrigatoriedade. So casos em que o
intrprete da lei tem que recorrer a uma interpretao que no pode ser a literal, mas a que d
suporte s construes jurdicas. Nesses momentos, em que preciso aclarar uma noo
83
confusa, indispensvel determinar o contexto, o que resultar em um sentido novo para o
termo.
Tal interpretao, na verdade, pode at aumentar a confuso da noo examinada, se
no contextualizada novamente. Est a evidenciada a dimenso pragmtica de um signo.
preciso adentrar ao universo do discurso.
Cham Perelman (2005, p. 675) deixa claro que essa uma prtica jurdica e que, por
vezes, distancia-se da letra da lei; mas que, ainda assim, h a legitimidade, por se afirmar que
est em consonncia com o esprito da lei:
Essa tcnica largamente empregada quando se trata de textos jurdicos:
quem deve justificar, em direito, uma soluo aceitvel, s vezes ser
levado a afastar-se da letra da lei para fornecer outra interpretao, mais
conforme ao seu esprito.

O juiz, ao aplicar o direito em um caso em concreto, em que h um conflito de
interesses, tem que decidir e motivar sua deciso. Cabe-lhe, muitas vezes, eliminar
obscuridades, contradies e lacunas da lei, por meio da interpretao.
Para cumprir tal objetivo, acaba por fazer uma escolha ao aclarar o texto da lei,
decidindo por uma das interpretaes possveis, ora preenchendo tais confuses, ora
aumentando-as, ora trazendo um uso inesperado. Exemplos de introduo de noes confusas
so os termos eqidade ou bons costumes. S o contexto de assero permitir que o
juiz decida que casos que se encaixam em tais conceitos, ou no.
Estamos diante de um poder de escolha que dado ao intrprete da lei. Por esse
motivo, o uso e at o abuso das noes confusas tem uma funo especfica. Cham Perelman
(2005, p. 675-676) a destaca:
O recurso a uma noo vaga ou confusa aumenta, por esse prprio fato,
o poder de interpretao daquele que deve aplic-la. Inversamente, ao
precisar uma noo, de preferncia atravs de indicaes de natureza
quantitativa, diminui-se o poder de apreciao do juiz. (grifo nosso).

84
Tal recurso demonstrado no direito interno, mas no s; no direito internacional
pblico, uma condio indispensvel para que Estados que tm ideologias diferentes
tornem-se signatrios de um determinado acordo. O uso das noes confusas, neste ltimo
caso, facilita o carter dialgico, comunicacional e interpretativo na comunicao.
Entretanto, quando se trata da aplicao de uma noo confusa, o nico limite que
no se deve transgredir, do uso desarrazoado
14
.
Portanto, esses signos (de textura aberta) acabam por constituir, na prtica,
instrumentos de comunicao por sua vagueza e sua generalidade, contribuindo para uma
funo determinadora de condutas. Tem-se, assim, uma vantagem e uma desvantagem com
seu uso, uma vez que permite uma liberdade comunicativa, mas ao mesmo, serve para uma
manipulao.
Karl Olivecrona (2005, p. 50-51) afirma que a nossa linguagem serve s nossas
intenes:
Nossa linguagem moldada para servir aos nossos propsitos. Na filosofia
moderna afirmou-se com freqncia que esses propsitos so mltiplos. As
palavras so usadas no s para descrever a realidade ou informar acerca de
fatos; tambm so usadas para expressar emoes, para as provocar e para
influir na conduta.

Quando o emitente de tais signos fornece sua prpria definio a estes, na verdade,
tenta obter a adeso do destinatrio e tornar seu significado um valor incontestvel. Costuma-
se alargar o campo de aplicao da noo, permitindo escapar s crticas, deixando-a mais
vaga e mais confusa; ou ainda, tornando-a precisa e clara, mas, ao mesmo tempo, rgida.

14
Algumas observaes so feitas por Cham Perelman (2005, p. 682) sobre tal assunto: [...] ainda que nem
sempre se esteja de acordo sobre a maneira de agir em dada situao, pois vrias solues podem ser igualmente
razoveis, existe normalmente, numa comunidade humana, em dado momento, um amplo acordo sobre o que
seria desarrazoado e, conseqentemente, inaceitvel ou intolervel. Essa aplicao no resulta da no
conformidade a regras, mas de uma apreciao do resultado, do fim buscado, ao qual a ao desarrazoada ou
abusiva manifestamente oposta. O comportamento desarrazoado seria, portanto, a manifestao concreta do
comportamento contrrio moral estabelecida em uma determinada comunidade humana, em dado momento,
em amplo acordo, o que o torna, invlido tambm no direito, seja qual for o motivo jurdico para seu uso.

85
Assim, os textos jurdicos com textura aberta servem de instrumento de persuaso,
assim como as noes confusas que, segundo Cham Perelman (2005, p. 684), no podem
ser eliminadas, mas exigem um manejo com prudncia.
o que Karl Olivecrona (2005, p. 67) denomina de linguagem diretiva:
O propsito influir na conduta dos homens e dirigi-las de certas maneiras.
A linguagem jurdica tem que ser considerada, em primeiro lugar, como um
meio para atingir esse fim. um instrumento de controle social e de
comunicao social. Podemos cham-la de linguagem diretiva, por
oposio linguagem informativa.

Assim, o intrprete de tais textos delimita os signos utilizados conforme essa ou
aquela linha de conduta que ser tomada. Essa escolha um ajuste da noo, do termo ao caso
concreto.
necessrio salientar que, por serem signos com traos de generalidade, muitas
vezes, o contexto que traz uma experincia compartilhada, capaz de conceder condies
mnimas para o dilogo entre o elocutor e intrprete e para dirigir suas condutas para o mesmo
fim.
Em suma, a textura aberta importante natureza da linguagem, na medida em que
contribui para a comunicao. Por isso, pode-se afirmar que ela tem uma funo essencial,
tanto na teoria como na prtica jurdica: permite a operacionalizao do direito. Isso s
possvel pelo carter dialgico, comunicacional e interpretativo que os signos escolhidos para
as regras jurdicas possuem.






86
CAPTULO 4 - O CONTROLE DOS DISCURSOS JURDICOS


Aps serem feitas as devidas consideraes sobre a explorao do significado
jurdico, cabe-nos abordar, ainda, um tema bastante relevante: a do controle do discurso
jurdico.
No segundo captulo, discorremos sobre os instrumentos que so utilizados com o
escopo de legitimar o exerccio da competncia jurdica. Naquele momento, discutimos as
justificativas para tal exerccio; por ora, buscamos demonstrar como feita a entrada, a
permanncia e a sada dos discursos no sistema jurdico: por meio de um controle de tais
discursos.
Em toda sociedade a produo do discurso controlada. Todos ns sabemos que,
como vivemos em sociedade, inclusos em grupos sociais, sempre, em nossa fala,
consideramos o outro.
Em razo disso, no temos o direito de dizer tudo sobre qualquer coisa, em toda e
qualquer situao vivenciada. H, segundo Michel Foucault (2006, p. 09), um Tabu de
objeto, ritual de circunstncia, direito privilegiado ou exclusivo do sujeito que fala [...].
Alis, justamente isso que caracteriza o discurso competente de acordo com
Marilena Chau (1982, p. 07):
O discurso competente o discurso institudo. aquele no qual a
linguagem sofre uma restrio que poderia ser resumida: no qualquer
um que pode dizer a qualquer outro qualquer coisa em qualquer lugar e em
qualquer circunstncia. (grifo nosso).

A formao efetiva dos discursos passa por limites de controle, seja interna ou
externamente, no constituindo etapas que devam ser separadas:
Na verdade, estas duas tarefas no so nunca inteiramente separveis; no
h, de um lado, as formas de rejeio, da excluso, do reagrupamento ou da
87
atribuio; e, de outro, em nvel mais profundo, o surgimento espontneo
dos discursos que, logo antes ou depois de sua manifestao, so
submetidos seleo e ao controle. (FOUCAULT, 2006, p. 66).

Assim, pode-se afirmar que existem procedimentos de controle do discurso do plano
externo - que so aqueles denominados por Foucault como sistemas de excluso e que
concernem parte do discurso que pe em jogo o poder e o desejo - e os do plano interno -
que funcionam como formas de classificao, de distribuio, de ordenao.
No que concerne ao plano externo, Michel Foucault (2006, p. 19) apresenta trs
grandes sistemas de excluso que atingem o discurso, a saber: a interdio - a palavra
proibida, a segregao da loucura e a vontade de verdade.
J quanto ao plano interno, podemos dizer que existem procedimentos que dominam
os poderes dos discursos (uma vez que o discurso no simplesmente aquilo que traduz as
lutas ou os sistemas de dominao, mas aquilo por que, pelo que se luta, o poder do qual nos
queremos apoderar - FOUCAULT, 2006, p. 10), os que conjuram os acasos de suas
aparies, os que determinam as condies de seus funcionamentos e os que impem certo
nmero de regras. Neste ltimo tipo, importante destacar, as formas ritualizadas.
O direito, como subsistema social que
15
, tambm possui os seus procedimentos de
controle de discursos e, mais especificamente, meios de excluso de discursos - que so
verificveis principalmente quando tm como objetivo a entrada no campo jurdico. Mas no
s; importante tambm ressaltar a existncia de limitaes e restries aos discursos que
penetram o campo jurdico, que acabam por determinar a permanncia e a aceitao destes ou
no.
Assim, no campo jurdico, embora haja procedimentos considerados internos,
exatamente por essa via que podemos encontrar tambm o elo do direito com a poltica, uma
vez que h uma poltica discursiva, que pode vir a ativar, reativar ou no cada discurso

15
Essa uma idia tambm presente na obra de Paolo Semama, Linguagem e Poder, 1981, p. 119.
88
jurdico que adentra ao campo jurdico. o que muitos denominam de politizao do
judicirio, em que se verificam posicionamentos polticos influenciando nas tomadas de
decises judiciais. Alis, Clarice von Oertzen de Arajo (2005, p. 16) afirma que [...]
decises judiciais freqentemente so proferidas em prestgio aos valores polticos [...].
Paolo Semama (1981, p. 153), por sua vez, resume esse elo da seguinte maneira:
Com efeito, o controle social das comunicaes no pode ocorrer sem a interveno do
poder poltico, cujas comunicaes se dirigem tanto ao poder jurdico quanto aos sujeitos
deste poder (os quais se tornam tambm sujeitos do primeiro).
Outro dado relevante a ser sublinhado que todos os procedimentos, sejam
externos ou internos, possuem uma funo pr-determinada: no permitir que todos
tenham acesso ao universo jurdico.
Diante de tais ponderaes, passamos a nos deter mais especificamente nos
principais procedimentos de controle.


4.1 Procedimentos de controle


A fim de impedir a entrada ao campo jurdico, como forma de controle de excluso
de discursos, deparamo-nos com a questo do discurso autorizado. Entretanto, como j foi
abordado tal tema anteriormente, restringimo-nos ao controle discursivo somente ao mbito
da forma ou do contedo do discurso jurdico, eliminando, neste momento, o mbito do
sujeito que fala.
89
Assim sendo, podemos apontar outros tipos de controle, agora de restrio. Tipos
estes que restringem, por vezes, a entrada ao campo jurdico, como tambm a permanncia de
discursos no mesmo.


4.1.1 O hermetismo


Uma das formas de controle dos discursos jurdicos o uso do hermetismo jurdico.
Alexandre Cesar (2002, p. 91) diz que, apesar dos avanos j conquistados no
mbito do acesso justia, muitos entraves especficos e genricos ainda existem
efetividade deste direito. Este autor denomina esses entraves de restries. So restries
econmicas, socioculturais, psicolgicas, jurdicas e judicirias. Dentro dessas ltimas
restries, ele menciona o hermetismo do discurso jurdico:
Por fim, outro aspecto limitante ao acesso o hermetismo do discurso
jurdico e a profuso de normas que atulham a sociedade [...] Assim,
mesmo as pessoas dotadas de maiores recursos tm dificuldade em entender
as normas jurdicas, alm do que a rapidez com que sucedem as legislaes,
coloca em xeque o prprio operador profissional do direito que nunca sabe
se a norma em vigor ontem a vigente hoje. Por outro lado, essas normas,
ao invs de tornarem os comandos mais acessveis e eficazes, atravs de
uma linguagem coloquial, tornam-se cada vez mais rebuscadas e
enigmticas. (CESAR, 2002, p. 104-105). (grifo nosso).

Para Luiz Guilherme Marinoni (1993, p. 36), esse hermetismo intencional, a fim
de distanciar as normas da realidade social: Esse hermetismo pode ser fruto de uma inteno
de impedir que muitos tenham acesso crtico legislao, o que faz com que as normas
fiquem muitas vezes distantes da realidade social.
Esse rebuscamento na linguagem jurdica tem sido denominado como juridiqus.
90
O juridiqus esse linguajar jurdico difcil, pomposo e inacessvel. Por ser um
exagerado requinte na linguagem, marcado pelo emprego de palavras ou expresses
extravagantes e pouco usuais. Constitui uma espcie de preciosismo, sendo um desvio dos
padres normais da linguagem jurdica compreensvel.
A impresso que se tem diante de um discurso desse tipo que ele no visa um fim
utilitrio. O que existe um exibicionismo lingstico e estilstico, que s prejudica a
naturalidade do discurso e a compreenso do mesmo, revelando at certo pedantismo.
Muitos se utilizam desse tipo de discurso argumentando que esto fazendo uso de
um bom vernculo. Mas essa ltima expresso no deve ser entendida como o uso de uma
linguagem complexa, mas [...] o que se pretende que, em Direito, a lngua portuguesa seja
utilizada de modo escorreito e inteligvel, a fim de que a mensagem veiculada seja facilmente
entendida pelo receptor. (CAMPOS, 2002, p. 03).
exatamente o pensamento de Paulo Nader (2003, p. 222), quando afirma que
A linguagem jurdica deve conciliar, a um s tempo, os interesses da cincia
com os relativos ao conhecimento do Direito pelo povo, evitando o
tecnicismo desnecessrio. [...] A sobriedade, simplicidade, clareza e
conciso devem ser as notas dominantes no estilo jurdico. A preocupao
fundamental que deve inspirar ao legislador h de ser a clareza da
linguagem e a sua correspondncia ao pensamento.

Portanto, quando se critica o juridiqus, no se quer dizer que a linguagem jurdica
no deva ser bem-feita, conceitualmente precisa, formalmente elegante, discreta; e sim, que a
linguagem no pode ser rebuscada, simplesmente para disfarar a pobreza de idias e a
inconsistncia de argumentos, e muito menos perder o carter funcional.
Ademais, sempre quando uma crtica feita, busca-se achar o culpado para se
apontar os erros. No caso do uso do juridiqus, a responsabilidade pelo rebuscamento vem
de todas as partes.
No so s os juzes, os responsveis por essa linguagem, embora se verifique que
muitas decises e sentenas no so um ato de carter utilitrio, de aplicao concreta.
91
Importante ressaltar que os advogados tambm so responsveis por essa linguagem.
Termos empolados e pargrafos inteiros em latim, incompreensveis, predominam em muitas
peties.
Os funcionrios da Justia tambm so responsveis pelo uso do juridiqus na
medida em que fazem uso de jarges prprios (embora o faam na forma oral).
Mas deriva, em primeiro lugar, da lei, porque a sua linguagem rebuscada para o
cidado comum. Talvez seja por essa razo que Rui Barbosa dizia que se algum queria
aprender a escrever bem deveria ler vrias vezes o Cdigo Civil.
O advogado e historiador Alberto Venancio Filho (apud CHRISTOFOLETTI;
MACHADO, 2005, A8) ensina que essa linguagem fruto das tradies. Seria a tradio
lusitana, portanto, uma das explicaes histricas para o juridiqus.
Antes de 1827, quando foram fundados os cursos jurdicos no Brasil, a maioria dos
advogados se formava na Universidade de Coimbra (VENANCIO FILHO, 1982, p. 07).
Mesmo depois dessa data, a tradio no acabou, porque os professores que lecionavam aqui
vinham de l, sendo, inclusive, [...] contemplados com todas as honras e prerrogativas de que
gozavam os da Universidade de Coimbra (VENANCIO FILHO, 1982, P. 36). Assim, o
discurso jurdico era bem diferente do coloquial e foi passando de gerao a gerao.
O supracitado historiador (apud CHRISTOFOLETTI; MACHADO, 2005, A8) ainda
identifica como explicao histrica para o juridiqus a influncia de Rui Barbosa, j que
[...] ele foi um dos maiores juristas do Brasil, mas deixou uma tradio ruim. Antes dele,
existiam pareceres curtos. Ele introduziu a citao de diversos autores estrangeiros e a
prolixidade.
Deixando um pouco de lado as explicaes histricas para o juridiqus, interessa-
nos apontar que so aspectos lingsticos e ideolgicos que fazem com que esse rebuscamento
se perpetue na linguagem jurdica.
92
Os aspectos lingsticos de perpetuao referem-se ao uso de latinismos, arcasmos,
estrangeirismos, neologismos, ambigidades, imprecises, siglas desnecessrias, enfim, uso
de formas e frmulas jurdicas, calcadas em uma retrica-base.
J os aspectos ideolgicos podem ser verificados no fato da linguagem ser
burocrtica e elitista, tema que ser abordado posteriormente.
Ressalte-se, por ltimo, que o pensamento de Michel Foucault (2003) exatamente
no sentido de que [...] o hermetismo uma forma de controle social (p. 157), e que [...] os
discursos tm uma materialidade (p. 141):
Se considerarmos a linguagem como uma srie de fatos tendo um
determinado estatuto de materialidade, essa linguagem um abuso de
poder pelo fato de podermos us-la de uma determinada maneira, to
obscura, que vem impor-se pessoa a quem dirigida, do exterior,
criando problemas sem soluo, seja de compreenso, de re-utilizao, de
retorso, de respostas, de crticas, etc. (FOUCAULT, 2003, p. 158). (grifo
nosso).


4.1.2 A textura fechada dos textos jurdicos


Embora j tenhamos tratado da predominncia da textura aberta da linguagem
jurdica como forma a permitir a explorao dos significados jurdicos, cabe, neste momento,
uma observao: nem todas as dimenses do discurso jurdico apresentam-se abertas.
De um modo geral, as dimenses so abertas apenas aos agentes que cumpriram as
devidas exigncias do sistema jurdico e que demonstraram ser qualificados para entrar na
ordem dos discursos. Entretanto, algumas dimenses do discurso jurdico, ou melhor, do
corpus jurdico, so proibidas at mesmo para esses agentes autorizados.
Os discursos de textura fechada so marcados pela utilizao de signos fechados
que, [...] colocados como expresso de uma verdade, querem fazer-se passar por sinnimos
93
de toda a verdade. (CITELLI, 1995, p. 32). Tenta-se, ao escolher um signo, conferir um
carter intangvel ao discurso, com o fim de abafar ou de ocultar os ndices sociais de valor.
quase sempre uma expresso de um discurso institucional. o que Adilson Citelli (1995, p.
32) denomina de discurso dominante, uma vez que so produzidos com a inteno de
dominar, de fazer com que outro faa algo ou interprete de determinada maneira.
Oscar Correas (1995, p. 55), ao comentar sobre os enunciados jurdico-prescritivos,
apresenta-os com trs operadores denticos:
Penso que est claro que os enunciados prescritivos probem, obrigam ou
permitem. A idia geral de dever foi desdobrada nestes trs operadores
denominados denticos: proibido, obrigatrio, permitido. O sentido
prescritivo dos enunciados outorgado aos enunciados atravs destes trs
operadores. Pode dizer-se que so enunciados prescritivos aqueles que
podem ser traduzidos ou reescritos de modo que algum dos operadores
denticos possa ser utilizado nesta nova escrita sem que o enunciado deixe
de ter algum sentido sinttico.

Assim, pode-se afirmar que a textura fechada se encaixa no plano do obrigatrio.
possvel notar que, se as prescries esto nesse plano, e sob o plano semntico tm como
finalidade mudar o mundo, isto , fazer que algum faa algo, costumam incluir em seus
enunciados o verbo dever.
Um exemplo de textura fechada no Direito o chamado rol taxativo ou numerus
clausus. Para que o texto legal no seja interpretado de forma ampla, ou a fim de impedir
uma incluso posterior, o legislador define, expressamente, a extenso da norma. Assim,
elimina-se a usual flexibilidade na interpretao e a lei aplica-se queles casos e to somente a
eles.
Uma grande ferramenta para tal classificao e definio a linguagem que foi
utilizada. Se na letra da lei houver expresses do tipo dentre outras, seguramente o texto
ser considerado, ao contrrio, um rol exemplificativo, comportando a insero de outros
casos, medidas e solues anlogas.
94
Mas importante salientar que, ao se afrontar esse discurso fechado e imutvel, que
uma determinao institucional, rompe-se com a normatividade da organizao e pode-se,
como conseqncia, advir formas repressivas.


4.1.3 A obedincia ao discurso anterior


Uma outra forma de controle que gera limitaes aos discursos jurdicos a regra da
obedincia ao discurso anterior, principalmente se proveniente de uma hierarquia superior.
Paolo Semama (1981) discorre sobre esses discursos anteriores e a sua conseqncia
nas aes dos detentores do poder jurdico:
[...] os detentores do poder jurdico no podem intervir para ordenar
ou proibir comportamentos que no pertenam a um conjunto de atos
que j foram objeto de comunicaes orais ou escritas efetuadas por
detentores do mesmo poder jurdico. (p. 104) (grifo nosso).

Diante de uma ameaa do poder no-jurdico, o sujeito deve obedecer; em
um contexto de relaes jurdicas, o sujeito deve fazer ou no fazer alguma
coisa em virtude de ter assumido convices induzidas mediante as
comunicaes anteriores. (p. 122). (grifo nosso).

[...] faz parte de uma ordenao jurdica a capacidade de recordar quais
as comunicaes (e respectivos comportamentos) que se pretendeu
bloquear at o momento, e quais as comunicaes (e respectivos
comportamentos) que se pretendeu permitir. A memorizao das
decises do poder jurdico (jurisprudncia) permite estabelecer em
relao a que dados da situao devem ser tomadas as providncias
(produo de normas, interpretao, aplicao). Isso significa que se
estabelece o contedo do direito que produzido. (p. 123). (grifo nosso).

Pierre Bourdieu (2007, p. 230) tambm comenta tal assunto quando afirma que
existe A regra que impede ir-se para alm das decises jurdicas anteriores, stare decisis,
[...].
95
Nesse ponto, so necessrias algumas consideraes acerca do stare decisis, a
comear por seu conceito:
Expresso latina que significa letra acatar os casos decididos. Esta
expresso designa o princpio fundamental do direito ingls segundo o qual
os precedentes constantes das decises anteriores dos tribunais rgios
gozam de autoridade, so vinculativos, devendo ser seguidos por todos os
tribunais quando ocorram no futuro casos semelhantes. (HART, 1986, p.
149)

Sobre a histria da stare decisis comum a sua diviso em quatro partes e est
relacionada diretamente com a histria da publicao da jurisprudncia, como aponta Augusto
Csar Moreira Lima (2001, p. 19):
a) De 1290 a 1535, o perodo dos Yearbooks;
b) De 1535 a 1765, o perodo Plowden e Coke;
c) De 1765 a 1865, o perodo das revistas de jurisprudncia oficiais;
d) De 1865 at o presente, o perodo moderno.
Como pde ser visto dessa diviso, a histria da stare decisis est muito
ligada com a histria da publicao da jurisprudncia. A diviso baseada
no surgimento de novas maneiras de publicar e editar jurisprudncia e na
crescente importncia dos respectivos editores no raciocnio jurdico
daquele tempo. O nascimento e desenvolvimento da doutrina tiveram lugar
na Inglaterra.

Jos Rogrio Cruz e Tucci (2004, p. 160), por sua vez, explica a consolidao da
teoria do stare decisis da seguinte maneira:
A moderna teoria do stare decisis (da expresso latina stare decisis et non
quieta movere = mantenha-se a deciso e no se moleste o que foi
decidido) informada pelo princpio do precedente (vertical) com fora
obrigatria externa para todas as cortes inferiores, veio inicialmente
cogitada em prestigiada doutrina de um dos maiores juristas ingleses de
todos os tempos, Sir Baron Parke J., que, por certo, inspirado na velha lio
de Blackstone, escreveu: O nosso sistema de Commow Law consiste na
aplicao, a novos episdios, de regras legais derivadas de princpios
jurdicos e de precedentes judiciais; e, com o escopo de conservar
uniformidade, consistncia e certeza, devemos aplicar tais regras, desde que
no se afigurem ilgicas e inconvenientes, a todos os casos que surgirem; e
no dispomos da liberdade de rejeit-las e de desprezar a analogia nos casos
em que ainda no foram judicialmente aplicadas, ainda que entendamos que
as referidas regras no sejam razoveis e oportunas quanto desejaramos
que fossem. Parece-me de grande importncia ter presente esse princpio de
julgamento, no meramente para a soluo de um caso particular, mas o
interesse do direito como cincia.

96
Como se pode notar, para tratar sobre o uso de precedentes - ncleo da doutrina
stare decisis, adotamos o sistema anglo-saxnico de justia, o Common Law, j que este tem
como trao marcante o fato de dar importncia s decises dos juzes, elevando-as categoria
de fontes do direito. Pode-se afirmar que modelo de raciocnio que desenvolvido por este
sistema o de exemplos, diferentemente dos pases de direito codificado, como o Brasil. Em
geral, o sistema anglo-saxnico sugere uma supresso na produo legislativa, mas o mesmo
no ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica, em que so apontadas como fontes
do direito a Constituio, as leis ordinrias federais [...] e estaduais, e as regras herdadas da
commow law (TUCCI, 2004, p. 166) Entretanto, v-se que as cortes de justia julgam, com
grande freqncia, segundo a teoria do stare decisis, fazendo com que os cdigos apresentem
uma importncia relativa. Isso se deve a trs fatores que so apresentados por Augusto Csar
Moreira Lima (2001, p. 46-49): o sistema de publicao de casos que torna acessveis os
precedentes, o mtodo de ensino jurdico calcado no estudo de casos e no diferente papel que
possuem os juzes. Sobre esse ltimo motivo vale tecer alguns comentrios:
[...] o argumento de que os juzes da commow law tm mais poder era
verdadeiro no incio e formao da commow law, ou quando, ainda hoje, o
direito em certa rea inexistente. [...] O poder dos juzes diminuiu em
especial porque eles no esto autorizados a decidir como entenderem. Ao
passo que uma juza de um sistema codificado pode decidir como quer que
ela pense ser apropriado para resolver o caso, desde que fornea razes
bastantes para sua deciso. (LIMA, 2001, p. 48).

Na verdade, Paulo Stanich Neto (2008, p. 01) afirma que podem ocorrer duas
situaes distintas no sistema do Commow Law em que o precedente tem uma funo
relevante: o da criao de nova norma e o da interpretao de norma em vigor. No caso da
criao de precedente, o referido autor esclarece que
Os magistrados do common law possuem a prerrogativa de criar um
precedente novo para solues de casos sem precedentes e normas
legisladas sobre determinado tema, vinculando automaticamente com outras
decises futuras. [...]
97
Uma vez estabelecido o precedente, este s poder ser modificado ou
revogado pela corte originria ou hierarquicamente superior. (STANICH
NETO, 2008, p. 01).

comum no Commow Law no se encontrar leis que disciplinem vrias matrias,
constituindo os precedentes sua nica fonte. Assim, estaremos diante do caso de interpretao
da norma em vigor contida no precedente. O maior problema, nessa situao, identificar se o
caso concreto est dentro dos parmetros da deciso j proferida. Por essa razo, Noel
Struchiner (2002, p. 47) afirma que A grande dificuldade encontrada na aplicao dos
precedentes judiciais reside na questo das semelhanas necessrias e suficientes entre os
casos anteriores e o caso presente para que a mesma deciso possa ser tomada.
Na verdade, no h nada que obrigue que o caso presente seja tratado da mesma
forma que o caso precedente, mas o que ocorre que este ltimo serve como forma de
restrio ao novo discurso apresentado no novo caso.
Para se concluir que um caso deva receber o mesmo julgamento que outro caso
recebeu, ou seja, que um discurso novo deva estar em conformidade com um proferido
anteriormente, no basta a afirmao vazia de que os dois casos so semelhantes. preciso
tambm mostrar em que aspectos, ou quais as propriedades os casos tm em comum, e qual
o peso das propriedades compartilhadas que justificam o mesmo tratamento.
A partir da observao da colocao das decises passadas, discursos estes j
proferidos e reconhecidos como legtimos, perpetua-se a idia que os casos anlogos devam
ser tratados de forma anloga. Alis, como assinala Augusto Csar Moreira Lima (2001, p.
81-87) essa idia utilizada como um dos argumentos a favor da doutrina stare decisis: a
justia gerada pelo tratamento dos casos parecidos de maneira parecida.
Entretanto, o que se constata que nunca os casos presentes tm uma identidade
absoluta em todos os aspectos. Isso porque, de acordo com Noel Struchiner (2002, p. 55),
[...] a determinao de um peso que estabelece o grau de relevncia da propriedade
98
compartilhada vai variar em funo do contexto no qual se pretende estabelecer a
semelhana entre objetos.
A linguagem pode ajudar nessa identidade, como aponta Augusto Csar Moreira
Lima (2001, p. 64):
A identidade de um precedente, visando a sua aplicao, pode ser
determinada pelo uso ou falta de uso de linguagem cannica na deciso
prvia. Essa de certa forma um tipo de autolimitao que o prprio juiz
precedente pode fazer. Se ele usa palavras muito abrangentes, mais
provvel que o precedente ter um uso mais abrangente. Mas algumas vezes
o juiz pode fazer articulaes caracterizadas e especficas de fatos e
circunstncias. Neste caso, o precedente limitado. mais difcil fazer
assimilaes se o prprio juiz restringiu sua deciso. [...]
Para identificar se um precedente aplicvel, o operador tem em
mente, para que possa fazer os paradigmas analticos, a prpria estrutura
da linguagem.

Um argumento utilizado contra a doutrina stare decisis que sua utilizao causa
uma supresso da liberdade do juiz em decidir o caso submetido. Mas como se verifica no
trecho acima, dependendo da postura adotada pelo juiz que proferiu o discurso anterior, o
precedente pode ser interpretado de modo restritivo ou ampliativo. A restrio ou ampliao
depende do uso da textura aberta no precedente que, uma vez presente no texto jurdico, pode,
muitas vezes, comportar a aplicao de princpios opostos, de teses opostas entre as duas
decises. por essa razo que Jos Rogrio Cruz e Tucci (2004, p. 175) completa: A
submisso ao precedente [...] encerra uma escolha, uma opo hermenutica [...].
Sobre tal argumento, Augusto Csar Moreira Lima (2001, p. 75) conclui:
[...] dizer que precedentes constringem a liberdade dos juzes na deciso dos
casos no incorreto. Os juzes podem, verdade, decidir de modo
contrrio e diferenciar. Mas tambm se sabe que as decises em sentido
contrrio e a diferenciao de casos so a exceo, no a regra.

Sob o nosso ponto de vista, quando o precedente usado para interpretao, de
modo restritivo e vinculativo
16
, possvel verificar sua funo de controle de discurso.

16
Augusto Csar Moreira Lima (2001, p. 59-62) tece alguns comentrios sobre a autoridade do precedente e o
classifica em: precedente persuasivo e precedente vinculativo. Segundo este autor (2001), Um precedente
99
Uma vez apresentados alguns argumentos que se mostram contrrios prtica da
stare decisis, cabe tecer alguns comentrios sobre os favorveis a esta.
Alm da justia que propiciada com o seu uso (aspecto apontado anteriormente),
Augusto Csar Moreira Lima (2001, p. 87- 100) apresenta, ainda, mais outros cinco
argumentos favorveis: previsibilidade, consistncia (ou a fora cumulativa da stare decisis),
eficincia, tradio e a legalidade juntamente com o gradualismo.
Noel Struchiner (2002, p. 46), por sua vez, tambm apresenta os fatores subjacentes
que do sustentao ao uso de precedentes:
Os fatores subjacentes que norteiam essa noo so certos valores como a
igualdade, consistncia, segurana ou estabilidade jurdica e a
previsibilidade. Esses valores, entre outros, so partes constitutivas do
prprio conceito de justia e so necessrios para a existncia de um
sistema jurdico eficaz. (grifo nosso).

Na verdade, segurana, estabilidade e previsibilidade jurdicas so os elementos
mais almejados pelos sistemas jurdicos. E, de certo modo, recorrer com continuidade ao stare
decisis, pode torn-lo um postulado que tenha como funo impedir as aparies aleatrias de
discursos, isto , barrar o surgimento de discursos diferentes do corpus jurdico j constitudo
pelos agentes autorizados em hierarquia superior, sendo a tradio
17
do monoplio da
competncia jurdica mantida.
Alm disso, podemos acrescentar que o efeito gerado pelo uso de precedentes pode
tambm ser o de garantir que uma deciso aparea [...] como produto de uma aplicao
neutra e objetiva de uma competncia especificamente jurdica (BOURDIEU, 2007, p. 231).

persuasivo se o tribunal ao qual um pedido com base no precedente foi feito no est constrito ao precedente
citado. Esse fato toma lugar quando o precedente citado de outra jurisdio ou de um tribunal hierarquicamente
inferior ao tribunal presente (p. 59); por outro lado, Diz-se que um precedente vinculante quando ele foi
decidido por um tribunal superior, ou pelo mesmo tribunal, caso em que o precedente menos vinculante do que
quando um tribunal superior tenha decidido o precedente (p. 60).
17
preciso esclarecer que o tradicionalismo tambm pode ser visto como um argumento contra a stare decisis,
quando ele barre o desenvolvimento do direito. nesse sentido que se usa o termo nessa passagem.
100
Por isso, Pierre Bourdieu (2007, p. 231) alerta: [...] preciso evidentemente ter
cuidado em no fazer do stare decisis uma espcie de postulado racional prprio para garantir
a constncia e a previsibilidade, e ainda a objetividade das decises judiciais [...].
Michel Foucault (2006, p. 36) trata da busca de tal previsibilidade como um dos
princpios de controle da produo do discurso, exercendo uma espcie de funo restritiva e
coercitiva mesma, embora sob a denominao de disciplina: A disciplina um
princpio de controle da produo do discurso. Ela lhe fixa os limites pelo jogo de uma
identidade que tem a forma de uma reatualizao permanente das regras. (grifo nosso).
Assim, segundo a viso dos referidos autores, a previsibilidade pode manter o
sistema jurdico fechado, em razo do modus operandi dos agentes autorizados.


4.1.4 Os rituais


Traado o controle via obedincia ao discurso anterior, resta-nos apenas comentar
as formas jurdicas como meio de controle de discursos.
No segundo captulo introduzimos tal assunto quando tratamos dos instrumentos que
auxiliam o exerccio e a perpetuao da competncia jurdica. Entretanto, neste momento,
destacamos os rituais (abarcando todas as formas e procedimentos jurdicos) no s como
justificativa para um monoplio de competncia, mas, claramente, como prprio meio de
controle de discursos.
Paulo Nader (2003, p. 223), por exemplo, um dos autores que afirma que os rituais
visam necessidade de controle: No mbito do Judicirio, a formalidade uma constante,
101
pois o rito das aes pontilhado de exigncias formais, que visam garantia de validade
dos atos praticados e necessidade de controle dos atos judiciais. (grifo nosso).
Michel Foucault (2006, p. 38-39) tambm inclui o ritual como sistema de restrio.
Alis, o considera como a forma mais fcil de ser identificada:
A forma mais superficial e mais visvel desses sistemas de restrio
constituda pelo que se pode agrupar sob o nome de ritual; o ritual define a
qualificao que devem possuir os indivduos que falam (e que, no jogo de
um dilogo, da interrogao, da recitao, devem ocupar determinada
posio e formular determinado tipo de enunciados); define gestos, os
comportamentos, as circunstncias, e todo o conjunto de signos que
devem acompanhar o discurso; fixa, enfim, a eficcia suposta ou
imposta das palavras, seu efeito sobre aqueles aos quais se dirigem, os
limites de seu valor de coero. (grifo nosso).

Os rituais que so exigidos para a prtica de atos jurdicos, seja em qualquer ramo do
direito que se encontrem, possuem as funes acima expostas, em especial, a de definirem os
signos que os discursos devem apresentar, impondo-se, assim, certo grupo de palavras,
influindo no tecer do discurso. Assim, no se pode falar o que se quer e como quer, deve-se,
ao contrrio, restringir, amenizar o discurso a ser proferido, com palavras determinadas pelo
corpus jurdico, sob pena de no se obter o pretendido, ou seja, a ponto de se perder a sua
eficcia.
Ao adentrarmos no mundo jurdico, muito fcil verificar essa ligao entre os
discursos jurdicos e a prtica de rituais. Basta abrir qualquer cdigo jurdico e encontraremos
ritos, determinando para os sujeitos que podem se manifestar no campo jurdico, o tempo, o
modo, a forma e os papis a serem desempenhados. O jogo jurdico e todas as suas regras so
pr-estabelecidos.
Michel Foucault (2006, p. 40) deixa claro que mesmo o discurso desprovido de
qualquer ritual contm formas de apropriao de segredo e de no-permutabilidade:
102
certo que no mais existem tais sociedades de discurso
18
, com esse jogo
ambguo de segredo e de divulgao. Mas que ningum se deixe enganar;
mesmo na ordem do discurso verdadeiro, mesmo na ordem do discurso
publicado e livre de qualquer ritual, se exercem ainda formas de
apropriao de segredo e de no-permutabilidade.

O direito faz uso desse jogo de segredo e de divulgao. Segredo e divulgao,
porque os rituais so cumpridos por aqueles que deles tm conhecimento, aqueles que tm
acesso s regras estabelecidas. a forma erigida para conservar e produzir discursos e de
faz-los circular em um espao fechado.
Os discursos realizados por meio de rituais so legitimados por serem considerados
discursos verdadeiros; isso depois de cumpridos todos os atos e as exigncias do campo
jurdico. o que diz Michel Foucault (2006, p. 62): [...] para ver como o discurso eficaz, o
discurso ritual, carregado de poderes e de perigos, ordenou-se aos poucos em uma separao
entre discurso verdadeiro e discurso falso.
Enfim, pode-se dizer que todas essas formas de controle acima expostas, so
coeres que o Direito realiza no plano do discurso, uma vez que so [...] as que limitam
seus poderes, as que dominam suas aparies aleatrias, as que selecionam os sujeitos que
falam (FOUCAULT, 2006, p. 37).
Alm disso, ressalte-se que todas elas transformam o discurso em um jogo de
significaes prvias, ditadas por uma autoridade competente. o que Michel Foucault (2006,
p. 51) denomina de soberania do significante. como se o discurso sempre se apresentasse
legvel.
Ao contrrio dessa idia, Michel Foucault (2006, p. 53) pensa que no temos de
decifr-lo apenas, assinalando que Deve-se conceber o discurso como uma violncia que

18
Michel Foucault (2006, p. 40) explica que em tal sociedade, [...] o nmero de indivduos que falavam, mesmo
se no fosse fixado, tendia a ser limitado; e s entre eles o discurso podia circular e ser transmitido. Como
exemplo, cita os grupos de rapsodos, que possuam o conhecimento dos poemas a recitar. A aprendizagem destes
exigia um grupo e um segredo, no qual os papis de palavra e escuta tambm no podiam ser trocados.

103
fazemos s coisas, como uma prtica que lhes impomos em todo o caso; e nesta prtica que
os acontecimentos do discurso encontram o princpio de sua regularidade.
Por fim, pode-se dizer que o jurista, mediante esse controle, tende a desempenhar o
papel de conservador dos dogmas do Direito.


4.2 O controle dos discursos sob a perspectiva semitica


O controle realizado nos discursos jurdicos, alm de estar ligado ao acesso ao
campo jurdico, contribui para toda uma organizao da linguagem.
Deste modo, podemos dizer que tal controle efetuado com base em dois eixos:
paradigma e sintagma.
O eixo paradigmtico aquele em que h um repertrio de smbolos e regras,
tambm chamado de eixo de seleo, aproximando-se daquilo que chamamos de
semntica. J o sintagmtico o eixo em que se tem uma combinao dos smbolos,
aproximando-se, por sua vez, da sintaxe
19
.
Ou seja, h dois modos dos signos se organizarem em cdigos: no eixo
paradigmtico, h um conjunto de signos donde se escolhe aquele que vai ser utilizado, j no
eixo sintagmtico, os signos escolhidos se combinam.
Clarice von Oertzen de Arajo (2005, p. 29) aplica tais conceitos na anlise da
organizao do discurso no cdigo jurdico, fazendo a ressalva que os eixos no existem

19
Comentrios sobre esses dois eixos, o da seleo e o da combinao, podem ser encontrados na obra de
Clarice von Oertzen de Arajo (2005, p. 28), que toma como referncia artigo Dois aspectos da linguagem e
dois tipos de afasia de Jakobson para tratar de tal tema.
104
separadamente, mas so interdependentes, ocorrendo somente a predominncia de um eixo
sobre o outro em uma determinada operao.
Comecemos por comentar a aplicao do eixo paradigmtico no Direito.
A seleo pode ser verificada em vrios momentos no Direito.
Tercio Sampaio Ferraz Jnior (2007, p. 102-103), ao abordar a concepo dos
fenmenos sociais como situaes normadas, expectativas cognitivas e normativas, afirma
que h uma seletividade. Segundo ele, como [...] as situaes comportamentais so
complexas, h nelas uma compulso para selecionar expectativas e possibilidades atualizveis
de interao [...] (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 103).
Desse modo, a estrutura jurdica, para garantir uma certa estabilidade ao sistema,
[...] uma espcie de seletividade fortalecida, uma dupla seletividade, aliviando, [...] os
agentes da carga da complexidade e da contingncia que se mostra na seletividade (FERRAZ
JNIOR, 2007, p. 103).
Marcelo Neves (2007, p. 136-137), tambm aponta que h processos seletivos no
sistema jurdico:
A vigncia jurdica das expectativas normativas no determinada
imediatamente por interesses econmicos, critrios polticos, representaes
ticas, nem mesmo por proposies cientficas, pois depende de processos
seletivos de filtragem conceitual no interior do sistema jurdico. (grifo
nosso).

Paolo Semama (1981, p. 121), por sua vez, tambm trata dessa seleo dentro da
comunicao jurdica:
Finalmente, deve-se lembrar que a comunicao jurdica visa a selecionar
as comunicaes possveis dentro de um certo mbito espao-temporal por
meio da aplicao de um mesmo critrio a todas as novas comunicaes que
se manifestem dentro de um sistema de relaes intersubjetivas e tenham
um mnimo de tendncia estabilidade.

As trs citaes acima servem de exemplo da utilizao do eixo paradigmtico da
linguagem jurdica-normativa.
105
Mas Clarice von Oertzen de Arajo (2005, p. 30-32), alm dos autores supracitados,
faz questo de apresentar ainda outros exemplos, tais como: a liberdade do editor normativo
nas operaes de seleo dos fatos sociais que constaro nas normas jurdicas, a operao de
subsuno e a incidncia da norma, o prprio incio de um processo jurdico - quando o
advogado elege a norma aplicvel ao caso concreto, o momento de interpretao e aplicao
do Direito - quando o intrprete obrigado a fazer escolhas, identificando a hiptese legal ao
caso concreto.
Quanto ao eixo sintagmtico, pode-se citar como exemplos a combinao feita entre
o direito material - que fundamenta o pedido - e o direito formal/processual - o procedimento
escolhido no qual o pedido ser encaminhado; assim como, o caso de uma norma superior
fornecer a outra inferior o seu fundamento de validade.
O interessante que o sistema prev sanes para a realizao de operaes
inadequadas, estejam elas no eixo paradigmtico (seleo) ou no eixo sintagmtico
(combinao) (ARAJO, 2005, p. 33).
Mas tanto o eixo paradigmtico, como o sintagmtico, so manejados pelos
operadores do Direito de forma a manter o sentido comum terico dos juristas
20
. a forma
de preservao do sistema; a informao nova no entre diretamente no sistema, mas tem
que ser dominada por ele (ARAJO, 2005, p. 62).
Diante de tudo que foi exposto, percebe-se que o controle dos discursos realizado
tanto na seleo como na combinao. O eixo paradigmtico revela-se quando se faz a
escolha por determinado termo rebuscado, por determinado precedente ou norma fundamental
que vai ao encontro aos propsitos de seu usurio; assim como ser eixo sintagmtico quando
se combina ritual e norma, precedente e norma etc.

20
Luis Alberto Warat (1988, p. 31) deu o nome de sentido comum terico dos juristas ao conjunto de
representaes, imagens, noes baseadas em costumes, metforas e preconceitos valorativos e tericos, que
governam os atos, as decises e as atividades dos juristas de profisso.


106
Seja qual for o eixo, h um controle institucional, que [...] um controle discursivo
que se exerce atravs do poder do discurso, o qual impe uma s possibilidade de
interpretao (WARAT, 1988, p. 37).
Vale lembrar o que Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 46) pondera quanto ao poder:
No se vincula o poder obteno de determinados resultados, mas
transmisso de performances seletivas; trata-se de um meio de
comunicao que neutraliza a vontade do submetido, mas no a quebra.
Mais que dominao, poder influncia; mas que fora, controle. (grifo
nosso).



































107
CAPTULO 5 - A REPERCUSSO DA LINGUAGEM JURDICA
NO CAMPO SOCIAL


Nossa preocupao, at o momento, foi analisar a estrutura e as relaes internas do
campo jurdico, no tocante linguagem jurdica. Mas, no podemos nos esquecer das relaes
entre a linguagem e a sociedade, mais especificamente, das vinculaes entre a linguagem
jurdica e a sociedade. Dessa maneira, buscamos demonstrar o retro-agir da linguagem
jurdica sobre o campo social.
Dessa forma, abordaremos, ainda que de forma sucinta, as afinidades existentes
entre os temas linguagem jurdica e ideologia; linguagem jurdica e acesso justia
(embora no captulo sobre o controle dos discursos isso j tenha se tornado aparente) e
linguagem jurdica e trabalho/mercado.


5.1 A linguagem jurdica como fruto da ideologia dominante


A primeira observao a ser feita que para se traar as relaes existentes entre a
linguagem e a ideologia preciso considerar a linguagem como uma instituio social, ou
seja, um instrumento de mediao entre os homens. Mas no esta ltima uma instituio
qualquer; ela tem suas especificidades.
Uma outra ressalva que, ao se discutir essa relao existente entre a linguagem e a
ideologia, usa-se constantemente termos como discurso e fala; por esta razo, de grande
importncia iniciar este tpico com uma definio, ainda que simples, desses termos.
108
O discurso [...] so as combinaes de elementos lingsticos (frases ou conjuntos
constitudos de muitas frases), usados pelos falantes com o propsito de exprimir seus
pensamentos, de falar do mundo exterior ou de seu mundo interior, de agir sobre o mundo.
(FIORIN, 1995, p. 11).
J a fala a exteriorizao psico-fsico-fisiolgica do discurso e [...]
rigorosamente individual, pois sempre um eu quem toma a palavra e realiza o ato de
exteriorizar o discurso. (FIORIN, 1995, p. 11).
Diante do conceito de discurso, pode-se ter a impresso que discurso apenas um
amontoado de frases, o que no verdade. O sentido que deve ser atribudo que o discurso
tem uma estrutura e no s; o discurso tem na sua essncia uma sintaxe e uma semntica. Por
essa razo, Ingedore Grunfeld Villaa Koch define discurso como [...] ao verbal dotada de
intencionalidade. (KOCH, 2002, p. 17).
A sintaxe discursiva preocupa-se com os processos de estruturao do discurso, tais
como: o discurso direto, indireto; a utilizao ou no da primeira pessoa no discurso; etc. J a
semntica discursiva cuida dos contedos dos quais esto investidos os modelos sintticos,
dependendo diretamente de fatores sociais.
Segundo Jos Luiz Fiorin (1995, p. 18-19), h no discurso um campo de
manipulao consciente e o da determinao inconsciente. A sintaxe discursiva o campo da
manipulao consciente, em que o falante utiliza-se de estratgias argumentativas e de outros
procedimentos para criar efeitos com o intuito de convencer o seu interlocutor. A semntica
discursiva , por sua vez, o campo da determinao inconsciente, em que o falante escolhe um
conjunto de elementos semnticos habitualmente usados, sem se dar conta que constitui a
maneira de ver o mundo de uma dada poca, numa dada formao social.
essa ltima linha de anlise do discurso que interessa quando se fala em linguagem
e ideologia, porque a via de determinao ideolgica propriamente dita, confirmando o que
109
diz Marilena Chau:A ideologia no um processo subjetivo consciente, mas um fenmeno
objetivo e subjetivo involuntrio produzido pelas condies objetivas da existncia social dos
indivduos. (CHAU, 2004, p. 72).
Falar em ideologia adentrar em questes complexas, uma vez que, embora seja
uma palavra muito empregada, possui uma multiplicidade de significaes que lhe so
atribudas.
O termo ideologia aparece pela primeira vez na Frana, aps a Revoluo
Francesa, no incio do sculo XIX, em um livro de Destutt de Tracy, que tem o seu ttulo
traduzido da seguinte forma: Elementos de Ideologia. Este livro tinha como objetivo
elaborar uma cincia da gnese das idias, em consonncia com o que a prpria expresso
designava: juno lingstica da raiz grega eidos (idia) com logos (estudo, conhecimento).
Porm, a verdade que esse termo passou a ser usado de modo pejorativo. Tudo
leva a crer que esse sentido negativo veio de uma declarao de Napoleo, que, em um
discurso ao Congresso de Estado em 1812, disse que todas as desgraas que afligiam a Frana
deveriam ser atribudas ideologia, essa tenebrosa metafsica, que advinha das idias dos
intelectuais liberais do Institut de France. A qualificao a estes era no sentido de afirmar
que constituam uma especulao abstrata e falsa.
Oscar Correas (1995, p. 31-34) pondera que quando o termo ideologia utilizado
para denotar o campo de valores, este perde suas conotaes pejorativas, propondo que o
termo seja usado para fazer referncia a qualquer contedo de conscincia.
Jos Luiz Fiorin (1995, p. 28-29), por sua vez, diz que ideologia o conjunto de
idias e representaes que servem para justificar e explicar a ordem social, as condies de
vida do homem e as relaes que ele mantm com os outros homens. Acrescenta ainda: ela
existe independentemente da conscincia dos agentes, sendo uma forma fenomnica
21
da

21
Numa formao social, temos dois nveis de realidade: um de essncia e um de aparncia, ou seja, um
profundo e um superficial, um no-visvel e um fenomnico. (FIORIN, 1995. p. 26).
110
realidade, que oculta as relaes mais profundas e as expressa de modo invertido. A inverso
da realidade ideologia.
Como se pode observar, dos mltiplos usos do termo, pode-se dizer que se verificam
dois tipos gerais de significado: o significado positivo e o negativo de ideologia
22
. Em sntese,
o significado positivo aponta a ideologia como um instrumento de justificao ou de anlise
crtica; j o negativo, como instrumento de manipulao e ocultao.
Mas, independentemente do sentido que se atribui ideologia, o que relevante
que ela tem influenciado as diversas prticas normativas no campo jurdico. Embora a Cincia
do Direito negue, pensamos que, Sendo o Direito uma ordenao valorativa, no est imune
e no pode desvincular-se da constante valorao ideolgica em todos os seus nveis
(WOLKMER, 2003, p. 172).
A base do discurso de legitimao de uma Cincia do Direito est na pretensa
neutralidade normativa. A crena nessa neutralidade estende-se, inclusive, aos que integram
toda a estrutura jurdica, em especial, os juzes, uma vez que so denominados como
imparciais.
Esquece-se que, ao longo de sua histria de vida, sem perceber, o homem deixa que
a sua conscincia seja formada. A conscincia de um indivduo fruto de um conjunto de
discursos que foram sendo assimilados por ele. Por essa razo, pode-se afirmar que no existe
um discurso que seja desprovido de uma conscincia social, ou que seja resultado exclusivo
de uma individualidade. O homem um ser social e influenciado por suas relaes em
sociedade. Um discurso, no seu nvel de realidade profunda, sempre cita outros discursos j
interiorizados.
Mikhail Bakhtin (2004, p. 35) resume bem essa interiorizao de outros discursos
com a seguinte afirmao: A conscincia individual um fato scio-ideolgico.

22
Uma explanao sobre tal assunto pode ser encontrada no livro de Antonio Carlos Wolkmer: Ideologia,
Estado e Direito, 2003, p. 99-109.
111
Edward Lopes (apud FIORIN, 1995, p. 42) explica da seguinte forma: [...]
combinando uma simulao com uma dissimulao, o discurso uma trapaa: ele simula ser
meu para dissimular que do outro.
Em outras palavras, o homem sempre reproduz inconscientemente o que seu grupo
social diz.
Se no plano individual, por meio do aplicador da lei, no se pode negar a presena
de ideologias, quanto mais no seu plano terico.
Embora este carter ideolgico do Direito seja passvel de ser detectado tambm na
doutrina positivista, isso jamais declarado ou reconhecido; pelo contrrio, ocultado pela
dogmtica jurdica.
Sobre esse assunto, Antonio Carlos Wolkmer (2003, p. 154) pondera que
Parece que criticamente a neutralidade normativa de uma Cincia pura do
Direito no resiste mais sua ideologizao. A Cincia do Direito no
consegue superar sua prpria contradio, pois enquanto Cincia
dogmtica torna-se tambm ideologia da ocultao. Esse carter ideolgico
da Cincia Jurdica se prende assero de que est comprometida com
uma concepo ilusria de mundo que emerge das relaes concretas e
antagnicas do social. O Direito a projeo normativa que instrumentaliza
os princpios ideolgicos (certeza, segurana, completude) e as formas de
controle do poder de um determinado grupo social.

Isso vem a confirmar o que Ingedore Grunfeld Villaa Koch (2002, p. 17) afirma:
[...] a neutralidade apenas um mito: o discurso que se pretende neutro, contm tambm
uma ideologia - a da sua prpria objetividade.
Jos Eduardo Faria (1988, p. 15-16) trata dessa busca, por parte da dogmtica
jurdica, pela neutralidade, pela objetividade, pela apoliticidade do intrprete:
Ao permitir uma aceitao acrtica do direito positivo, ele oculta as origens
histricas tanto de suas categorias quanto dos interesses polticos nelas
subjacentes. Ao projetar um conhecimento pretensamente objetivo,
recusando questes metodolgicas que articulam os planos da explicao e
da realidade, ele tambm transforma a imparcialidade em instrumento para
a socializao dos valores dominantes tutelados pela ordem jurdica.

112
O mais interessante que se desenvolve todo um aparato conceitual no sentido de
demonstrar que o Direito isento de contaminaes ideolgicas, que [...] servem como
elementos organizadores do prprio discurso jurdico, com funes ideolgicas definidas:
despertar nos indivduos a confiana nas leis e nos cdigos como um sistema legtimo de
institucionalizao e resoluo dos conflitos (FARIA, 1988, p. 16).
Desse modo, propicia-se o desenvolvimento do judicialismo, a idia de que s o
juiz capaz de solucionar conflitos.
No h como negar que a dogmtica representa uma atitude ideolgica que, segundo
Jos Eduardo Faria (1988, p. 17), constitui um ethos cultural especfico.
Esse ethos cultural especfico identificvel com a consolidao do Estado
Liberal:
Em termos histricos, a transio dos antigos para os novos paradigmas da
dogmtica jurdica foi deflagrada pela emergncia do modo capitalista de
produo, isto , pela substituio do capitalismo concorrencial pelo
capitalismo monopolista; e foi acelerada pela institucionalizao de novas
formas organizacionais no mbito do Estado liberal, mediante a
consolidao de anis burocrticos que ampliaram sua capacidade de
direo e controle do processo produtivo visando reajust-lo
estruturalmente s novas exigncias da lgica do capital. (FARIA, 1988, p.
23).

Interessante que Pierre Bourdieu (2007, p. 247) tambm discursa sobre um
etcnocentrismo dos dominantes no Direito:
V-se que a tendncia para universalizar o seu prprio estilo de vida, vivido
e largamente reconhecido como exemplar, qual um dos efeitos do
etnocentrismo dos dominantes, fundamentador da crena na universalidade
do direito, est tambm na origem da ideologia que tende a fazer do direito
um instrumento de transformao das relaes socais e de que as anlises
precedentes permitem compreender que ela encontre a aparncia de um
fundamento na realidade: [...].

Mas a dogmtica jamais admitiria sua origem em tais relaes especficas de
dominao, muito menos que o Direito posto decorrente de uma ideologia, a da burguesia
triunfante.
113
Para se entender o Direito, como fenmeno social, histrico e concreto que ,
preciso atentar para as acepes e os valores do tipo de Estado ao qual est ligado
23
e que,
cada Estado, tem uma classe dominante no poder. Nesse sentido a afirmativa de Carlos
Mara Crcova (1998, p. 72):
Numa sociedade heterognea, o direito, mais que uma expresso das
aspiraes do povo em seu conjunto, uma expresso das aspiraes dos
grupos dominantes que - em qualquer hiptese - exercem sua dominao,
no sem confrontaes.

E a linguagem jurdica revela as aspiraes desses grupos dirigentes:
O uso de expresses formalmente imperativas foi aos poucos
desaparecendo desde a linguagem jurdica antiga at a moderna,
mesmo porque o estabelecimento da norma garante melhor aquele que
exerce o poder em relao aos riscos de uma contestao.
Talvez a linguagem jurdica seja o elemento mais revelador da fonte
principal de poder para uma classe dirigente. A prpria permanncia nas
linguagens jurdicas modernas de elementos da linguagem mgico-religiosa,
tico-testa, tico-naturalista e cientfica serve no apenas para testemunhar
a passada existncia de pontos de fora da sociedade, mas assinala tambm,
dentro de certos limites, que o exerccio do poder se serve atualmente da
perene eficcia de algumas consideraes. Da poder-se afirmar que,
quando se desfaz uma das bases sociais de poder, a linguagem jurdica
aceita tal situao muito lentamente e, ao mesmo tempo, se esfora para
refletir a matiz de autoridade que se veio produzindo no lugar daquela
autoridade solapada e decadente. (SEMAMA, 1981, p. 115-116). (grifo
nosso).

Alm da propagao da idia do Estado como um aparelho neutro na linguagem
jurdica, um Estado democrtico de direito, h a projeo de todo um pensamento jurdico,
que Luis Alberto Warat (1988, p. 31) denominou como o sentido comum terico dos
juristas
24
.
Todos os juristas de profisso so influenciados por esse conjunto de saberes, ainda
que de forma imperceptvel. Como esse conjunto de pautas condiciona todas as atividades

23
A identidade entre Direito e Estado tambm ressaltada na obra de Paolo Semama. Para este autor (1981, p.
119) necessrio ter em mente o complexo entrelaamento dos fenmenos polticos de um Estado, para
podermos entender o seu status jurdico.
24
O que se entende por sentido comum terico dos juristas j foi apontado em nota de captulo anterior.
114
cotidianas do Direito (atividade advocatcia, judicial e terica), pode-se dizer que funciona
como um arsenal ideolgico (WARAT, 1988, p. 31).
O sentido comum terico tornou-se, inclusive, uma linguagem comum, revelando
que h um discurso que foi interiorizado. Na verdade, essa aceitao e reproduo de discurso
so condies que permitem que o Direito positivo esteja em vigor, que a dogmtica perdure.
Constitui uma tcnica de exerccio, manuteno e eficcia do controle social:
Sem estes saberes, no poderia haver prtica jurdica, isto , no existiriam
as condies objetivveis para produzir decises significativas socialmente
legitimveis, exigir o acatamento das relaes sociais e de poder impostas e
manter o controle social.
Aceitando que o direito uma tcnica de controle social, no podemos
deixar de analisar o papel que o sentido comum terico desempenha
como estratgia asseguradora de eficcia do controle social. (WARAT,
1988, p. 31).

Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 23) tambm aborda essa tecnologia jurdica:
A tecnologia um nvel ideolgico do conhecimento jurdico. No apenas
porque deixa de questionar os fins para os quais apresenta os meios
adequados, mas principalmente porque contribui para o contedo mesmo da
norma jurdica. Os tecnlogos do direito, como mencionado, so, pela
funo que exercem, pessoas de destaque na comunidade jurdica. Sua
vontade e sua ideologia so de importncia fundamental para aquilo que,
em concreto, ser tomado como norma jurdica; ela, em boa parte, o que a
tecnologia diz que ela . As relaes entre este nvel especfico de
conhecimento jurdico e o poder, assim, revestem-se de um carter todo
especial, simbitico mesmo.

Ao se estudar o sentido comum terico, v-se que a definio de ideologia dada
por Marilena Chau encaixa-se perfeitamente neste conjunto de saberes propagado, uma vez
que ideologia, para ela, [...] um iderio histrico, social e poltico que oculta a realidade, e
que esse ocultamento uma forma de assegurar e manter a explorao econmica, a
desigualdade social e a dominao poltica. (CHAU, 2004, p. 07).
Luis Alberto Warat (1988, p. 34-35), por sua vez, ensina como identificar um saber
ideolgico:
possvel dizer que temos um saber ideolgico todas as vezes que estamos
diante de discursos que, em lugar de nos mostrarem os determinantes da
115
realidade, aparecem carentes deles, ocultados e silenciados atravs de
enunciados tidos como verdadeiros. Os critrios de verdade e falsidade
devem sempre ser vistos como efeitos do campo ideolgico de significao
de uma mensagem ou discurso.

exatamente o que ocorre no campo jurdico: temos discursos que tentam traar
uma identidade entre o saber e a realidade concreta, ou seja, As imagens discursivas so
vividas como a realidade concreta da sociedade (WARAT, 1988, p. 33).
O direito como dever-ser a manifestao dessa busca pela identidade. Tm-se
projees da realidade, que aparecem com distores:
A cincia social e jurdica, que aparece como suporte indiferente das
relaes de poder, faz surgir, no entanto, uma instncia ideolgica,
sobretudo e na medida em que atribui significaes discutveis de realidade
social, projetadas imaginariamente como possveis e desejveis, ainda que
nem sempre factveis, plasmando-as em discursos reificantes, a-histricos e
com pretenses de generalidades e universalidade. (WARAT, 1988, p. 33).

A cincia jurdica busca eliminar o subjetivo, por isso aparece como suporte
indiferente - idia de neutralidade, por meio de discursos reificantes, isto , transformando
imaginaes como se de fato existissem.
Pierre Bourdieu (2007, p. 248) discorre sobre esse esforo dos grupos dominantes
em impor uma representao oficial do mundo social que esteja de acordo com a sua prpria
viso de mundo, favorecendo seus interesses.
Assim, o sentido comum terico consegue mascarar as contradies sociais,
operando-se a identidade entre as relaes sociais com os esquemas ideais elaborados.
Entretanto, importante ressaltar que isso no quer dizer que todo contedo
normativo vem ao encontro dos anseios da classe que detm o controle efetivo do poder.
Fbio Ulhoa Coelho (p. 08-09) aborda sobre o perigo da reduo voluntarista, que
desconhece o papel das classes dominadas:
Pela reduo voluntarista, o direito visto como mera expresso dos
interesses da classe dominante. Ignora-se, nessa perspectiva, o papel que as
classes dominadas desempenham na histria e a prpria dinmica da luta de
116
classes. O direito acompanha, com maior ou menor proximidade, os
movimentos dessa luta. As concesses localizadas da burguesia e os
avanos e conquistas do proletariado esto presentes no condicionamento da
produo normativa. Alm disso, a classe dominante possui suas
segmentaes, seus projetos diferenciados, que compem uma complexa
rede de interesses, impossvel de ser sintetizada na idia de um direito que
atenda exclusivamente aos de uma classe social apenas. Claro que o direito
manifesta a tendncia de privilegiar os interesses dominantes, mas isso
ocorre porque tais interesses prevalecem sobre os demais nas evolues da
luta de classes.

Marcelo Neves, ao tratar da constitucionalizao simblica, apresenta uma tipologia
da legislao simblica. Tomando como base um modelo tricotmico elaborado por
Kindermann, ele (2007, p. 33) afirma que o contedo de uma legislao simblica pode
confirmar valores sociais, demonstrar a capacidade de ao do Estado e adiar a soluo de
conflitos sociais por meio de compromissos dilatrios.
Seja qual for o objetivo acima descrito, a legislao simblica pode atentar para as
necessidades e exigncias dos cidados. Entretanto, preciso salientar que, em geral, o
legislador o faz com o escopo de gerar nos cidados uma confiana, seja no sistema poltico,
quanto no jurdico
25
. uma forma de o Estado reagir s presses sociais, dando uma soluo
imediata; embora, esta constitua meramente em um compromisso dilatrio
26
, j que a
verdadeira soluo fica, normalmente, para um futuro indeterminado.
Mas o fato desse contedo normativo atender s expectativas da populao no
elimina a funo ideolgica concretizada com o texto da lei.
Alis, Marcelo Neves (2007, p. 39-40) afirma que tal legislao meio de
manipulao social e faz uma advertncia:
Neste sentido, pode-se afirmar que a legislao-libi constitui uma forma de
manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico contra outras
alternativas, desempenhando uma funo ideolgica. [...]
Por fim, importante salientar que a legislao-libi nem sempre obtm
xito em sua funo simblica. Quanto mais ela for empregada, tanto mais

25
Marcelo Neves (2007, p. 36) diz que Harald Kindermann faz referncia a essa atitude com a expresso
legislao-libi. P. 36
26
Marcelo Neves (2007, p. 41) esclarece que o termo compromisso-frmula dilatrio constante em sua obra ,
na verdade, uma expresso j utilizada anteriormente por Carl Schmitt em relao Constituio de Weimar.
117
freqentemente fracassar. Isso porque o emprego abusivo da legislao-
libi leva descrena no prprio sistema jurdico, [...].

Por ltimo, preciso ressaltar que tudo que foi dito neste tpico pode ser resumido
em dois aspectos.
O primeiro deles quanto busca pela neutralidade, pela universalidade, difundida
em todos os planos possveis - terico e prtico, a fim de conseguir a aceitao dos profanos
prpria ideologia profissional do corpo de juristas, que, por sua vez, identificvel com a da
classe dominante. Nesse sentido a afirmao de Pierre Bourdieu (2007, p. 243-244):
A crena que tacitamente concedida ordem jurdica deve ser
reproduzida sem interrupo e uma das funes do trabalho propriamente
jurdico de codificao das representaes e das prticas ticas a de
contribuir para fundamentar a adeso dos profanos aos prprios
fundamentos da ideologia profissional do corpo dos juristas, a saber, a
crena na neutralidade e na autonomia do direito e dos juristas.

Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 11) tambm afirma que a ideologia jurdica atua por
meio das normas jurdicas e por um conjunto de crenas.
Por ltimo, necessrio destacar que toda essa formao ideolgica se materializa
na linguagem, que uma linguagem comum entre os juristas.
Pode-se dizer, portanto, que a ideologia indissocivel da linguagem. Esta, sob este
prisma, pode ser utilizada como instrumento de veiculao de valores e de condutas positivas,
de libertao, de mudana; mas tambm, de esteretipos, de valores e comportamentos
negativos, de opresso e de conservao, como se pode observar no campo jurdico.
A obra de Mikhail Bakhtin (2004) trata de tal questo, ou seja, do papel privilegiado
da palavra na reproduo das ideologias arraigadas na conscincia. Isso confirmado em
vrios momentos de seu discurso: A palavra o fenmeno ideolgico por excelncia (p.
36); [...] o papel da palavra como material semitico da vida interior, da conscincia
(discurso interior) (p. 37); [...] a palavra funciona como elemento essencial que acompanha
toda criao ideolgica, seja ela qual for (p. 37); A palavra est presente em todos os atos
118
de compreenso e em todos os atos de interpretao (p. 38); e, A palavra est sempre
carregada de um contedo ou de um sentido ideolgico ou vivencial ( p. 95).
preciso tambm lembrar que [...] a prtica do discurso no dissocivel do
exerccio do poder (FOUCAULT, 2003, p. 140).
No Direito, os projetos de dominao escondem-se por detrs de signos verbais.
Assim, [...] a palavra, o discurso e o poder se contemplam de modo narcisista [...].
(CITELLI, 1995, p. 36).


5.2 A linguagem jurdica como fator impeditivo de acesso justia


A nosso ver, o tema acesso justia de extrema relevncia no que tange
repercusso da linguagem jurdica no campo social, uma vez que toda a estrutura lingstica
do Direito gera alguns efeitos nas relaes sociais. Alm disso, um assunto que est
intimamente ligado a outros j apresentados em outros captulos, como o do monoplio da
competncia jurdica ou, ainda, o do controle dos discursos jurdicos. Assim, inevitvel
consideraes acerca de tal tema.
A primeira observao a ser feita sobre tal questo que o conceito que muitos tm
em mente quando se trata de acesso justia restrito: a imagem de acesso aos Fruns e aos
Tribunais. Acesso justia isso tambm, mas no s.
No se pode reduzir a concepo de acesso justia idia de acesso ao Judicirio e
suas instituies; ao contrrio, deve-se associ-la, a uma determinada ordem de valores e
direitos fundamentais para o ser humano (RODRIGUES, 1994, p. 28).
119
Nesse sentido Kazuo Watanabe (1988, p. 128) argumenta, ao afirmar que preciso
viabilizar o acesso ordem jurdica justa:
A problemtica do acesso Justia no pode ser estudada nos acanhados
limites dos rgos judiciais j existentes. No se trata apenas de possibilitar
o acesso Justia enquanto instituio estatal, e sim de viabilizar o acesso
ordem jurdica justa.

Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel
Dinamaco (2002, p. 33) tambm entendem que o acesso justia mais do que o ingresso em
juzo:
Acesso justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao processo,
ou possibilidade de ingresso em juzo. Como se ver no texto, para que haja
o efetivo acesso justia indispensvel que o maior nmero de pessoas
seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente [...].

Quando se fala em acesso justia, no se pode deixar de mencionar Mauro
Cappelletti e Bryant Garth, as maiores autoridades no assunto. Esses ltimos autores ensinam
que
A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil definio, mas
serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico - o
sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver
seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser
igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que
sejam individual e socialmente justos. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.
08).

Mauro Cappelletti e Bryant Garth introduzem um novo enfoque ao acesso justia,
afastando o enfoque tradicional - a dos produtores do direito, e estabelecendo o que Kazuo
Watanabe (1988, p. 128) denomina de [...] perspectiva do consumidor, ou seja, do
destinatrio das normas jurdicas, que o povo [...].
H um elo entre a linguagem jurdica e o acesso justia. Podemos apontar,
inclusive, a linguagem jurdica como um fator de impedimento ao acesso Justia.
120
Quanto mais complicada a linguagem jurdica, menos compreensvel ela se torna
para os leigos, conferindo, deste modo, mais poder queles que a detm.
Na verdade, o exagero no linguajar provoca distanciamento e intimidao, uma vez
que torna o Judicirio inacessvel em um dos seus aspectos. tambm uma forma de
proteo, porque preserva o monoplio do conhecimento.
evidente que o leigo experimenta um sentimento de estrangeiridade diante da
linguagem jurdica. Maria Jos Constantino Petri (2000, p. 40) chega a concluir que A
linguagem do direito existe para no ser compreendida.
Vale lembrar que Direito acessvel, antes de tudo, um Direito inteligvel. A clareza
em um discurso jurdico caracterstica essencial.
Paulo Csar Santos Bezerra (2001, p. 214-215) aponta que o discurso jurdico pode
vir a ser um obstculo ao acesso justia:
No podemos nos conformar com a superao apenas dos obstculos
econmicos do acesso justia. Temos que atinar para os obstculos sociais
e culturais para afast-los. E no pode haver obstculo mais significante do
que um juiz-paredo dos direitos. Nestes, at o discurso pode ser
obstculo. Dizem o direito, com a mesma linguagem truncada, at para
os casos de direitos com baixo grau de abstrao, discernveis apenas na
soluo concreta de litgios particulares, ou para direitos com pouca ou nula
especializao em relao s restantes atividades sociais. Mecanismos
burocrticos so utilizados em lugar daqueles caracterizados pela
informalidade, rapidez, participao ativa da comunidade (essa idia soa
como heresia), conciliao ou mediao entre as partes atravs de um
discurso jurdico retrico, persuasivo, assente na linguagem costumeira.
(grifo nosso).

Embora a linguagem jurdica seja uma linguagem de especificidade, tcnica e
tradicional, no se pode esquecer o seu carter funcional.
Maria Jos Constantino Petri (2000, p. 41) ressalta isso tambm quando afirma que
[...] resulta de ser a linguagem jurdica ao mesmo tempo culta (na sua origem), popular (por
destinao), tcnica (na produo). E acrescenta: Sua juridicidade a especializa quando sua
finalidade a de se destinar a todos.
121
Alm da distncia provocada pelo rebuscamento na linguagem jurdica, pode-se
acrescentar como conseqncia tambm a lentido na prestao dos servios jurdicos, porque
h um bloqueio, inclusive, no processo de concretizao normativa. A Teoria da
Comunicao denomina isso de rudo
27
na comunicao.
A lentido leva, por sua vez, descrena da populao para com a Justia. o que
afirma Srgio Lacerda (apud CESAR, 2002, p. 104):
O apego excessivo forma, ao minute dos ritos e do casusmo, s canseiras
e aos custos das instncias, sempre mais relevante do que a objetividade
dos fatos ou a premncia da deciso. Para a populao, esses excessos
bacharelescos chegam s raias da crueldade: os direitos essenciais de
milhares de brasileiros no so considerados por uma camada letrada e culta
que, com a arrogncia de seus privilgios, agrava o desespero e a descrena
da imensa maioria na possibilidade de justia neste mundo, ainda que tardia.

Percebe-se que esse aparato legal, na verdade, um sistema que est montado
mediante uma expectativa: a de no funcionar prontamente. E a linguagem jurdica contribui
para a continuidade e permanncia dessa prtica que nega o direito ao litigante.
H um monoplio de acesso aos meios jurdicos, que como j destacado em outros
captulos, no permitindo que qualquer pessoa adentre ao mundo jurdico. Nesse sentido a
afirmao de Pierre Bourdieu (2007, p. 212):
A concorrncia pelo monoplio do acesso aos meios jurdicos herdados
do passado contribui para fundamentar a ciso social entre os profanos
e os profissionais favorecendo um trabalho contnuo de racionalizao
prprio para aumentar cada vez mais o desvio entre os veredictos armados
do direito e intuies ingnuas da equidade e para fazer com que o sistema
das normas jurdicas aparea aos que o impem e mesmo, em maior ou
menor medida, aos que a ele esto sujeitos, como totalmente independente
das relaes de fora que ele sanciona e consagra. (grifo nosso).

nesse ponto que se pode indagar sobre o papel da linguagem jurdica a fim de
viabilizar, de pr ao alcance de centenas de milhares de pessoas o jurdico. Mas, na verdade,
o que se verifica que h uma estratgia poltica e econmica que pe margem grande parte

27
Rudo tudo aquilo que dificulta a receptao da mensagem ou, em outras palavras, todo fenmeno que
perturba a transmisso correta das mensagens.
122
dos cidados, privando-os de seus direitos. Faz parte de esta estratgia permitir que o jurdico
parea exterior, alheio, estranho, imprprio. E, destarte, como inapreensvel e
incompreensvel (CRCOVA, 1998, p. 54), embora o direito tenha sido concebido, a
partir do desenvolvimento da modernidade, como um mecanismo paradigmtico de
integrao social. (CRCOVA, 1998, P. 54). (grifo nosso).
H uma opacidade que envolve o Direito e, em decorrncia disso, Quanto mais
entrelaado for o manto de opacidade, [...] quer a partir do senso comum quer do saber
especializado, menores sero as possibilidades de as pessoas compreenderem o direito que as
rege (CRCOVA, 1998, p. 93).
A opacidade do texto jurdico contribui para a consagrao do simblico. o que
pode concluir da seguinte afirmao de Marcelo Neves (2007, p. 10): O smbolo considera-
se vivo na medida em que encarado como a expresso de um contedo incompreensvel
e desconhecido. (grifo nosso).
Em contraposio a essa opacidade encontrada nos textos jurdicos, a linguagem
jurdica deveria ser clara para qualquer cidado, a fim de que este possa fixar antecipadamente
seus direitos e deveres perante o outro e em relao a toda a sociedade. Isso garantiria menos
litgios e confuses.
A comunicao elemento essencial para qualquer sistema social. Toda
comunicao iniciada mediante um cdigo pr-estabelecido, um repertrio de
representaes que permitem que haja uma troca de mensagens. Da mesma forma isso se
aplica ao Direito: preciso que o emissor e o receptor tenham um cdigo comum para que
haja comunicao entre ambos. Esse um trao fundamental para a existncia da
receptividade e da reprodutividade da mensagem.
Clarice von Oertzen de Arajo (2005, p. 48) ressalta a importncia de tal repertrio:
O conceito de repertrio importante para a anlise dos fenmenos
jurdicos porque a existncia de um repertrio de experincias, seja ele
123
social ou individual, atua no sentido de influir nos hbitos de conduta,
estando includos entre tais hbitos a obedincia ou desobedincia s
prescries normativas.

Ocorre que todo desnvel de desconhecimento da lei, por exemplo, solucionado
pelo prprio sistema quando estatui que ningum pode se escusar de cumprir a lei, alegando
que no a conhece. Uma vez que nenhum dos operadores do Direito conhece de forma
absoluta todas as normas em vigor, v-se que tal presuno jurdica constitui uma construo
artificial, que tem por escopo assegurar o funcionamento do Direito. Cria-se uma
homogeneidade de repertrio que no existe, com o fim de preservar certos valores:
Ao uniformizar os repertrios de emissor e receptor mediante a adoo de
uma presuno jurdica absoluta, o que verificamos a tendncia do direito
a trabalhar com a redundncia em nome da preservao de valores como a
estabilidade, a previsibilidade e a segurana jurdica. (ARAJO, 2005, p.
51).

interessante notar como que os discursos jurdicos nascem e so veiculados por
canais to exclusivos, institucionais, tais como os Dirios Oficiais. Com isso, h uma [...]
diminuio da probabilidade de sucesso coletivo atravs da adoo de mensagens especiais e
de canais especiais [...] (SEMAMA, 1981, p. 121). (grifo nosso).
Na verdade, s tm acesso a estes meios de comunicao os que j adentraram ao
espao interno e organizado chamado de campo jurdico:
[...] mensagem e compreenso, somente esto presentes no seu interior,
no em seu ambiente, de tal maneira que ela pode ser caracterizada
como um sistema real-necessariamente fechado. (NEVES, 2007, p.
133-134). (grifo nosso).

Paulo Csar Santos Bezerra (2001, p. 101) tambm trata dessa rigidez do sistema e
do acesso justia:
O ordenamento nacional carece de abertura maior e de flexibilidade de suas
normas. Mostra-se extremamente fechado, rgido. As leis so feitas de
forma a beneficiar grupos, coarctando o acesso justia aos menos
privilegiados. Principalmente as leis processuais, extraordinariamente
complexas e permissivas de mecanismos de protelao de decises, tm
124
transformado a justia num sonho longnquo e inacessvel s camadas mais
pobres da populao. O prprio ordenamento encaminha o jurisdicionado
para a via judicial como quase nica via de soluo de seus conflitos,
impedindo um verdadeiro acesso justia.

Tais textos jurdicos que deveriam destinar-se a um universo indeterminado de
destinatrios, na verdade, dirigem-se a destinatrios j determinados. Cada signo presente no
cdigo e o seu sentido s so entendidos por estes ltimos, porque so eles que podem
decifr-lo.
Assim, pode-se dizer que [...] no h uma integrao suficiente entre programa
normativo (dados lingsticos) e mbito ou domnio normativo (dados reais). (NEVES, 2007,
p. 92).
O conceito de incluso, to apregoado nos nossos dias, pode ser aplicado ao tema
ora proposto, uma vez que se refere insero de toda populao, ou de grupos que no
participam, ou ainda, daqueles que participam, mas marginalmente. Entretanto, observa-se
que linguagem jurdica tem auxiliado excluso. A seu modo, Marcelo Neves (2007, p. 76)
define a excluso:
[...] pode-se designar como excluso a manuteno persistente da
marginalidade. Na sociedade contempornea, isso significa que amplos
setores da populao dependem das prestaes dos diversos sistemas
funcionais, mas no tm acesso a elas (subintegrao). (grifo nosso).

Em suma, inegvel que o Direito tem uma linguagem que lhe prpria, mas
Caberia acrescentar que nem todos podem compreender o discurso do direito e dele se
apropriar. Para muitos, hoje talvez para a maioria, o direito um discurso opaco, crtico
e, com isso, distante e indisponvel (CRCOVA, 1998, p. 59). (grifo nosso).




125
5.3 A linguagem jurdica como trabalho e mercado


Como afirmado anteriormente, as palavras so as ferramentas de trabalho de todo e
qualquer operador (ou agente) do Direito. Assim, pode-se dizer que toda mensagem ou
discurso produzido no campo jurdico fruto de um trabalho lingstico. Se o prprio
homem resultado de seu prprio trabalho, quanto mais as palavras e as mensagens por ele
estabelecidas. Essa uma das idias descritas na obra de Ferruccio Rossi-Landi (1968, p. 62)
quando afirma que:
Dalla constatazione che le parole e i messaggi non esistono in natura,
perch vengono prodotti dagli uomini, si ricava immediatamente che sono
anchessi prodotti di lavoro. questo il senso in cui si pu cominciare a
parlare di lavoro umano linguistico.

O homem sempre teve a necessidade de comunicar-se com os seus semelhantes e,
com esse objetivo, foi desenvolvendo vrias formas de comunicao: gestos, gritos, olhares e,
por ltimo, a fala.
Podemos dizer que h, pelo menos, duas concepes de linguagem: a linguagem
como [...] o sistema de sinais empregados pelo homem para exprimir e transmitir suas idias
e pensamentos. (PETRI, 2000, p. 25); ou ainda como concebe Ingedore Grunfeld Villaa
Koch (1992, p. 09-10):
[...] como lugar de interao que possibilita aos membros de uma sociedade
a prtica dos mais diversos tipos de atos, que vo exigir dos semelhantes
reaes e/ou comportamentos, levando ao estabelecimento de vnculos e
compromissos anteriormente existentes.

A primeira concepo de linguagem a de um cdigo que tem como funo a
transmisso de informaes e a representao do mundo e do pensamento humano; a segunda,
por sua vez, mais moderna, mais dinmica, pois concebe a linguagem como uma atividade,
uma forma de ao.
126
Ferruccio Rossi-Landi (1968, p. 64) deixa bem claro que no pode reduzir o trabalho
lingstico a uma mera atividade, a um mero comportamento. Em razo disso, expe seu
posicionamento: o trabalho lingstico pode ser manipolativo ou trasformativo (p. 62).
Disso podemos aferir que o homem, ao estabelecer cadeias comunicativas, tem
objetivos embutidos - informar, convencer, emocionar, explicar, determinar, aconselhar etc.
A complexidade desse trabalho manipulativo ou transformativo, por sua vez,
determinada pela complexidade da necessidade do homem, formando-se uma dialtica
especial
28
, dentro desse processo de instituio do trabalho e das suas produes.
A idia de trabalho lingstico pode ser apreendida de conceitos estabelecidos por
Ferdinand de Saussure, tais como: langue/parole. Muitos lingistas se opem a essa imagem
de lngua como produto, mas essa ltima sim resultado de um trabalho lingstico.
Todo posterior trabalho lingstico para ser constante necessita de um material e
instrumento, fruto de um trabalho lingstico antecedente tambm (a lngua), a fim de dar
continuidade e reatualizao lingstica. exatamente isso que sugere Ferruccio Rossi-Landi
(1968, p. 78):
Il lavoro linguistico, comune per definizione a tutti gli uomini, non pu
svolgersi e non pu essere studiato se non in (almeno) una determinata
lingua. Come si detto, una lingua un insieme istituzionalizzato di
produtti di precedente lavoro linguistico (come tale ha simiglianze, ma
anche e pi differenze, con il diritto). Con le sue parti costitutive, cio con
le parole, le loro combinazioni e le regole per usare e combinare sia le
parole sia le combinazioni, la lingua ci fornisce materiali e strumenti, nel
senso tecnico di produtti di precedente lavoro sui e coi quali rispettivamente
si lavora. Con questi materiali e strumenti noi costruiamo messaggi che ci
servono per esprimerci e comunicare. (grifo nosso).

A lngua formada, a fim de satisfazer certas necessidades, mas sempre dentro do
processo de relaes de trabalho e produo.
Trazendo tais consideraes ao campo do Direito, pode-se dizer que o Direito
Positivo segue o modelo lingstico de Ferdinand de Saussure. H a criao de uma lngua no

28
Ferruccio Rossi-Landi (1973, p. 66) denomina esse carter dialtico especial da linguagem de prolessi lgica.
127
Direito, por meio da concepo de Direito como sistema. Toda a estrutura formulada por
Hans Kelsen, com sua norma fundamental, por exemplo, possui muitas semelhanas com
Ferdinand de Saussure.
Luis Alberto Warat (1995, p. 19-35) um dos autores que destaca as fortes
analogias existentes entre as categorias saussurianas e as kelsenianas, como por exemplo, o
primado da lngua sobre a fala:
Analisando Kelsen como um terico da lngua jurdica [...] o direito
positivo teria dois planos de manifestao: o real concreto (fala) e o objeto
unitrio de conhecimento (lngua). [...] Assim, para Kelsen, as normas
jurdicas, como objeto da cincia do direito, no podem ser identificadas
com as normas existentes no mbito do ser (vistas como dados fticos).
(WARAT, 1995, p. 21).

Assim, o sistema criado por Hans Kelsen equivale lngua de Ferdinand de
Saussure.
Essa idia importante para entendermos o pensamento de Ferruccio Rossi-Landi.
Para este ltimo autor, como destacado em trecho acima, a lngua esse conjunto
institucionalizado de produtos do trabalho lingstico. H a idia de um mercado, onde as
palavras, as expresses, as mensagens circulam como mercadorias (ROSSI-LANDI, 1968, p.
83), traando-se, assim um paralelo entre a produo lingstica com a produo material.
Neste momento, importante lembrar que tal viso se encaixa perfeitamente com todo
pensamento de Pierre Bourdieu quanto ao campo jurdico, como apontamos no decorrer deste
trabalho.
Uma das idias recorrentes no texto de Pierre Bourdieu quanto existncia de uma
diviso do trabalho. Sobre esse assunto, Ferruccio Rossi-Landi (1968, p. 71) afirma que
Leonard Bloomfield sosteneva addirittura che <<la divisione del lavoro, e com essa lintiera
operazione della societ umana, dovuta al linguaggio>>.
128
Assim, podemos dizer que a diviso do trabalho jurdico, ou melhor, o monoplio da
competncia jurdica descrito no segundo captulo, s se concretiza em razo da linguagem
jurdica.
Voltando ao tema da lngua como produto do trabalho lingstico, outros aspectos
devem ser destacados:
La naturalit del parlare una socialit, ed il frutto di un esercizio assai
lungo dellindividuo e di una tradizione assai lunga del vivere sociale. Si
trata di una pseudo-naturalit sociale. [...] gran parte delle nostre ricorse
sono state impegnate; [...] um patrimonio gi costituito di strumenti con le
regole per impiegarli. (ROSSI-LANDI, 1968, p. 72-73).

Avviene che, col loro ingresso in nuovi processi lavorativi linguistici in
qualit di oggetti di lavoro e di mezzi di produzzione, le parole perdono il
carattere di produtti e funzionano ormai soltanto come fattori oggettivi del
lavoro vivente. (ROSSI-LANDI, 1968, p. 76).

Sonia Maria Vieira Negro (2002, p. 32), que estudou a obra de Ferruccio Rossi-
Landi, explica tais trechos da seguinte forma:
Da constatao de que as palavras e as mensagens no existem em estado
natural, uma vez que so produzidas pelo homem, conclui-se que elas
tambm so produtos de trabalho. A naturalidade do falar est na sociedade
e fruto de exerccios realizados por um longo perodo de vivncia social.
Seu aprendizado tem com objeto um patrimnio cultural de falantes j
construdo e com regras para utiliz-lo.
O falante comum trata a palavra apenas como meio com o qual fala e como
objeto que elabora falando, mas lhe indiferente que as palavras por ele
usadas sejam produtos de um trabalho passado. Aprender a falar significa
aprender a usar as palavras, no a produzi-las. Os processos por meio dos
quais as palavras se produzem aparecem como tais apenas aos que
ingressam em novos trabalhos lingsticos tendo-as como objeto de trabalho
e de meios de produo. As palavras, ento, perdem o carter de produtos e
funcionam apenas como fatores objetivos do prprio trabalho.

Tudo isso pode ser aplicado ao campo jurdico: os que adentraram a esse ambiente,
aos que compem o monoplio da competncia jurdica, a linguagem jurdica meio de
trabalho e de produo, mas para os demais, os meros profanos, ela funciona como produto,
restando-lhes apenas a busca por aprender a falar. Se estes ltimos no aprenderem a falar
129
segundo as regras estabelecidas, no sero entendidos e tero srias dificuldades para adentrar
no universo jurdico, o que resultar, provavelmente, em expulso ou marginalizao.
Ferruccio Rossi-Landi (1968, p. 80) pensa a lngua como um meio de troca
universal. Para isso, usa-se da figura do dinheiro:
Inoltre la lingua, in quanto mezzo di scambio universale per qualsiasi
comunicazione, presenta anche lo spesso notato aspetto del denaro, con cui
si comprano e vendono tutte le altre merci. Come materiale, strumento e
denaro, la lingua costituisce a pieno titolo il capitale costante di ogni
ulteriore lavorazione linguistica, cio di ogni espressione e comunicazione;
ed solo come capitale costante - nei tre aspetti di materiale, strumento e
denaro - che pu essere intesa. (grifo nosso).

A lngua , portanto, o capital constante. Mas, para o referido autor, tal capital
complementado pela capital varivel, constitudo pelos falantes, ou seja, pela fora de
trabalho despendida pelos trabalhadores lingsticos:
Il capitale linguistico costante cosa morta se ad esso non si aggiunge un
capitale variable costituito dalla forza lavorativa linguistica erogata dagli
uomini che parlano e intendono quella lingua, che in essa si esprimono e
comunicano - siano essi nella posizione del parlante o scrivente o in quella
dellascoltatore o lettore (in termini di comunicazione, di emittente o di
ricevente). (ROSSI-LANDI, 1968, p. 81).

muito atraente essa viso, porque muitas anlises da comunicao no campo
jurdico limitam-se lngua. Alis, toda e qualquer deciso produzida em tal campo, volta-se
to somente a esse capital constante. Sobre tal assunto, Sonia Maria Vieira Negro (2002, p.
34) afirma que Quando descrevemos separadamente a lngua e os falantes, no percebemos
que, excluindo o trabalho, estamos excluindo-os do processo comunicativo, tornando-os
meros usurios da lngua e no trabalhadores lingsticos. Mas essa mesma a inteno no
Direito: a ocultao de todo trabalho lingstico.
Ferruccio Rossi-Landi (1968, p. 84-85) acrescenta, ainda, a questo do valor de uso
ou utilidade e do valor de troca: as palavras, expresses e mensagens tm o seu valor de
uso quando satisfazem as necessidades humanas, j o valor de troca refere-se ao
130
relacionamento de palavras com outras que tenham o mesmo significado, mas com um
acrscimo do dispndio da fora de trabalho lingstico (NEGRO, 2002, p. 34).
A linguagem jurdica possui esses dois valores. Entretanto, pode-se dizer que para se
entender o seu valor de troca preciso, antes, a compreenso desse trabalho lingstico,
porque La capacit di parlare e di intendere il valore di scambio di parole, espressioni e
messaggi mera erogazione di forza lavorativa linguistica [...] (ROSSI-LANDI, 1968, p.
90). por isso que buscamos abordar sobre o monoplio da competncia jurdica antes de
tratarmos, mais especificamente, de como a linguagem jurdica trabalhada.
Outra questo importante da teoria de Ferruccio Rossi-Landi a da transmisso do
capital lingstico. Sonia Maria Vieira Negro (2002, p. 37) a destaca:
Segundo Rossi-Landi (1968), o ponto mais importante, em termos de
capital lingstico varivel, o modo como ele transmitido. essencial
para o funcionamento do capital lingstico que se preserve no apenas a
parte constante, ou seja, a lngua, mas tambm a parte varivel, os
trabalhadores lingsticos, os quais so produzidos associados produo
lingstica.
Para que a lngua continue funcionando, devem continuar existindo aqueles
que falam; transmitindo-se a lngua de gerao em gerao, transmite-se
tambm a alienao lingstica.

Como se pode observar, para que o Direito funcione linguisticamente, preciso que
haja a conservao da lngua, do cdigo, do sistema. Isso s mesmo possvel mediante a
permanncia do monoplio da competncia jurdica - daqueles que efetivamente falam no
campo jurdico - e da alienao lingstica
29
. O modo de transmisso do capital lingstico
que mantm essas duas condies vivas.
Alm disso, ressalte-se, ainda, outro ponto fundamental na obra de Ferruccio Rossi-
Landi: o da propriedade privada lingstica, como se verifica no trecho a seguir:
Su questo fondamento, si pu dire che il processo lavorativo linguistico, e a
maggior ragione lintero processo della produzione e della circolazione

29
Quanto alienao, Sonia Maria Vieira Negro (2002, p. 36) comenta: A alienao produto da existncia
de mercadoria e de transformao do trabalho humano em mercadoria. A transformao do produto em
mercadoria que gera lucro (mais-valia) demanda a transformao do prprio trabalho humano em mercadoria,
vendida e apropriada como qualquer outra. Eis o reinado da alienao: o produto se separa do produtor.
131
linguistica, diventano esterni al singolo parlante proprio con lassumere la
forma istituzionalizzata di un capitale e di um mercato linguistici che
nessun parlante pu mutare a piacere. [...] egli deve usare prodotti gi
esistenti, consumarli riproducendoli inconsapevolmente secondo modelli
che in tal modo risultano confermati e perpetrati. (ROSSI-LANDI, 1968, p.
103-104). (grifo nosso).

Essa afirmao aplicvel ao mundo jurdico, uma vez que o falante tem que
assumir as formas e as frmulas jurdicas, no podendo mud-las, sob pena de ser expulso de
tal ambiente. A verdade que os grupos dominantes impem aos falantes modelos, servindo
estes como exemplos para toda a produo lingstica no sistema. Como j afirmado, o que
Ferruccio Rossi-Landi chamou de capital lingstico constante, constituindo, assim, uma
espcie de patrimnio.
Sonia Maria Vieira Negro (2002, p. 38-39) resume bem quais so os instrumentos
utilizados para essa explorao lingstica:
A explorao lingstica tem lugar atravs da posse, do domnio, do
controle da codificao das mensagens, dos canais de transmisso, e atravs
da decodificao e interpretao das mensagens recebidas. [...] Assim, o
sistema ensina, ou melhor, impe classe explorada tcnicas verbais e
mentais para produo e interpretao de mensagens.

interessante a meno do termo codificao. J no primeiro captulo, apontamos
a relevncia de tal fenmeno para o Direito. mediante a codificao que a posse comea a
ser exercida, uma vez que so poucos os que tm a posse dos cdigos - no me refiro aqui
posse real, fsica, mas a posse dos modelos neles contidos.
No que tange aos canais de transmisso, j apontamos, anteriormente, como h uma
exclusividade, por meio de seus Dirios oficiais, mesmo vivendo-se em uma poca
denominada comunicao de massa. Ressalte-se, ainda, como h interferncia do
monoplio da competncia jurdica no que se refere s mensagens que contrariam seus
modelos ou que poderiam desestabilizar sua posio no Direito:
Para entender o esquema, deve-se imaginar que em todas as fases da
transmisso das informaes foram eliminados os distrbios, para garantir a
132
estabilidade das informaes aprovadas, isto , informaes para as quais
existe consenso. (SEMAMA, 1981, p. 124).

J quanto decodificao e interpretao das mensagens recebidas, pode-se dizer
que ocorre da mesma forma que a codificao: [...] como se condiciona a codificao, se
condiciona tambm a decodificao (NEGRO, 2002, p. 40).
O tema propriedade privada lingstica leva-nos questo pblico-privado.
Sabemos que a linguagem possui um carter pblico, mas isso no quer dizer que esta seja
passvel de apropriao. Alis, Ferruccio Rossi-Landi (1968, p. 102-103) trata dos termos
privado e pblico como pares, como complementares:
A ci, in economia, si obietterebbe subito che si pu isolare un capitale
come privato proprio perch il capitale un fatto pubblico, cio perch sono
pubblici gli strumenti, i materiali e il denaro; e che si pu agire
individualmente sul mercato proprio perch il mercato um fatto sociale.
[...] la lingua come capitale linguistico costante un bene pubblico e
sociale, e la comunit cio il mercato linguistico uma realt pubblica e
sociale, che vi si possono isolare una propriet linguistica privata e un uso
linguistico individuale (o di gruppo).

Segundo o supramencionado autor, pode-se sim privatizar um capital, uma vez que
os materiais e os instrumentos so pblicos.
No Direito, os direitos e a defesa destes por meio da palavra esto disposio de
todos, como garante nossa Constituio. Vemos aqui a importncia do acordo, j apontado
no segundo captulo do presente trabalho.
Contudo, apesar desta defesa ser pblica, possveis a todos, vemos que h uma
privatizao desse capital - alguns fazem a gerncia desses direitos. E assim, toda produo
lingstica no Direito continua, independentemente da intromisso daqueles que deveriam ser
os verdadeiros falantes.
Mas, o mais intrigante em todo esse processo que mesmo estes agentes autorizados
so meros repetidores de modelos que se tornaram obrigatrios. Ferruccio Rossi-Landi (1968,
133
p. 104) diz que, nesses casos, o trabalhador lingstico no sabe o que faz quando fala, no
sabe por que fala ou como fala:
Come ripetitore di modelli obbligatori e sovra-personali, il lavoratore
linguistico viene a trovarsi nella situazione di non sapere cosa fa quando
parla, di non sapere perch parla come parla, e di appartenere a processi di
produzione linguistica che lo condizionano fin dal principio, che lo
obbligano a vedere il mondo in determinate maniere e che gli rendono
difficile il lavoro originale o semplicemente diverso.

O referido autor denomina tal estado do trabalhador lingstico de morte
lingstica ou morte comunicativa.
Diante de tudo que foi exposto, pode-se afirmar que a linguagem jurdica decorre
desse trabalho lingstico realizado no campo jurdico, revelando-se como uma forma
ideolgica.















134
CONCLUSES


Ao se encerrar este trabalho, espera-se ter cumprido, em seu desenvolvimento, os
objetivos propostos: a integrao de disciplinas e a demonstrao de que a linguagem jurdica
fruto de um trabalho lingstico efetuado por um monoplio, o da competncia jurdica,
destacando-se os seus aspectos lingsticos, polticos, econmicos e ideolgicos.
Antes de chegarmos a todos esses aspectos, apontados acima, optamos,
primeiramente, por discorrer sobre a relao entre a linguagem e o Direito, apresentando-se os
caminhos de pesquisa que podem ser trilhados ao se abordar o tema: o da linguagem do
Direito, ou o do Direito enquanto linguagem. Alm disso, abordamos, ainda que de forma
sucinta, a histria da linguagem jurdica, a transio da oralidade para a escrita e o fenmeno
da codificao, uma vez que este que fez com que a linguagem e a interpretao tornassem
primordiais no mundo jurdico.
Em um segundo momento, passamos a tratar mais especificamente do monoplio da
competncia jurdica, apontando-se os instrumentos para o exerccio legtimo de tal
competncia. O realce foi quanto ao discurso autorizado no Direito, mediante o qual se
percebe claramente a existncia de uma diviso do trabalho jurdico, consubstanciada em
toda uma hierarquia propcia a isto.
J os captulos 3 e 4, pode-se dizer que foram construdos a fim de se evidenciar o
trabalho lingstico dos agentes autorizados no Direito: como exploram os significados
jurdicos, por meio do uso da textura aberta na linguagem jurdica e como controlam os
discursos jurdicos. As duas formas de manejo da linguagem jurdica so apresentadas sob
uma perspectiva semitica.
E por ltimo, discutimos sobre a repercusso da linguagem jurdica no campo social
sob trs aspectos: a linguagem jurdica como fruto da ideologia dominante, como fator
135
impeditivo de acesso justia e como trabalho e mercado; momento este em que foi
possvel acrescentar os demais aspectos da linguagem jurdica.
Diante de tudo que foi analisado no decorrer deste trabalho, podemos concluir que a
linguagem jurdica no mero instrumento de comunicao e/ou conhecimento em toda teoria
e prtica jurdica. claro que ela constitui um repertrio e que mantm a comunicao entre
os agentes do campo jurdico, mas serve apenas queles autorizados a adentrar em tal campo.
Tal repertrio estabelecido mediante o uso de formas simblicas, o que exige de
seus usurios um modo de produo, um modo de interpretao. Cada agente autorizado
contribui para a perpetuao destes modelos, por uma questo de sobrevivncia no campo. O
modelo imposto liga-se idia da sociedade capitalista, cujo desenvolvimento est baseado
numa diviso de trabalho.
A competncia jurdica concedida aos agentes autorizados mobilizada, exercida
quando h a possibilidade de deciframento s para estes.
O Direito um jogo: um jogo de escritura por meio do acordo, que tem uma retrica
de base, um jogo de leitura na explorao dos significados jurdicos, um jogo de troca no
controle dos discursos jurdicos. Mas, acima de tudo, pem-se em jogo os signos.
Por isso, a linguagem jurdica faz uso de signos com textura aberta, porque sempre
haver uma poro imprecisa de contedo necessitando de interpretao, dando condies a
todo esse jogo. Um jogo em que cada pea tem o seu devido lugar e sua devida funo.
Embora muitos busquem atribuir ao Direito a imagem de um sistema fundamentado
em regras de subsuno, pela via do uso da textura aberta, da qual decorrem a ambigidade e
a vagueza de muitos textos jurdicos, h a exigncia de um processo de concretizao, de
contextualizao. Requer-se uma escolha, uma deciso. A dimenso sinttica fica
completamente subordinada semntica-pragmtica. Mas mesmo nestes casos, oculta-se o
136
subjetivo, porque o fato do sistema ser cognitivamente aberto desfavorece a idia de
univocidade e segurana pretendida.
Embora o direito seja cognitivamente aberto, , ao mesmo tempo, normativamente
fechado para os verdadeiros destinatrios dos textos jurdicos. A linguagem jurdica
inacessvel populao, a destinatria final dos discursos, uma vez que esta no detm o
cdigo lingstico apresentado.
H um esforo para o estabelecimento de barreiras e distncias. A dogmtica
jurdica tenta fechar toda possibilidade de mudana e de adequao com uma alta
impenetrabilidade ao campo jurdico.
No h acesso ao capital constante. E o capital varivel advm do monoplio da
competncia jurdica, com seu trabalho manipulativo da linguagem jurdica.
Deste modo, a linguagem jurdica serve como instrumento de poder e fora da classe
dominante, legitimando a ordem vigente. Resta ao profano a aceitao do seu status quo.
Ela , portanto, uma estrutura estruturante, na medida em que possibilita a
existncia do mundo jurdico, e condio material para a permanncia do monoplio da
competncia jurdica, preenchendo, assim, funes polticas, econmicas e ideolgicas.
Esquece-se que quando se prega que a ningum dado o direito de ignorar a lei,
estabelece-se uma dimenso social para a linguagem jurdica. Criou-se aos detentores da
linguagem um poder e um dever, em relao a seus destinatrios. A linguagem jurdica
deveria ser para o povo.
A linguagem jurdica deveria remeter a um contexto social e cultural. As relaes
sociais que so, na verdade, o objeto do Direito, e constituem o texto no verbal do
Direito. Mas este significado nem sempre aparece nos textos jurdicos oficiais. a troca de
informaes entre o campo jurdico e o social que confere ao Direito a sua to buscada
circularidade sistmica.
137
O primeiro passo seria eliminar a organizao sofisticada do discurso, pautada nessa
linguagem irreconhecvel, rebuscada, distante do jurisdicionado.
Mas preciso ressaltar: para que a linguagem jurdica cumpra sua funo social, no
basta eliminar latinismos, arcasmos, estrangerismos, neologismos, ambigidades,
imprecises e siglas desnecessrias. Seria um comeo. Na verdade, s seria mesmo possvel,
primeiramente, quando os trabalhadores lingsticos do Direito, a saber, seus agentes, sarem
da alienao lingstica e, conseqentemente, da falta de compromisso com o social.
Depois, havendo mudanas no controle da codificao e decodificao das mensagens e nos
canais de transmisso. Assim, talvez pudesse haver uma apropriao social do discurso
jurdico.
Mas enquanto isso no ocorre, a nossa postura que a linguagem jurdica:
Deve ser constantemente criticada sob pena de sermos, Juzes, Promotores e
Advogados, agentes inconscientes da opresso. Inocentes teis de um
sistema desumano. No quero dizer que no possa optar por tal sistema,
mas que, se assim se fizer, o seja conscientemente. (CARVALHO, 1997, p.
29).























138
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