1.

Introduccin Territorialismo: Este principio sostiene que el Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley, por lo tanto la ley se impone a todos los individuos que residen en el territorio, o que se encuentren sometidos a la jurisdiccin del Estado que la promulga, sin distincin entre nacionales y extranjeros. En un principio el derecho tuvo vigencia territorial hasta 1228 en que aparece Acurcio con su Glosa Magna dando nacimiento al principio rector del derecho internacional privado: la aplicacin extraterritorial del derecho, y que constituy el arma con la cual se luchara contra las autonomas regionales en donde se refugiaba el feudalismo y su idea de que todas las costumbres son reales. Extraterritorialismo: Este principio sostiene que el Tribunal puede aplicar el derecho de otros Estados, y por lo tanto la ley sigue al sbdito de un Estado en su desplazamiento por el mundo, produciendo efectos fuera de su pas de origen. La situacin jurdica nace bajo un sistema de derecho determinado y se introduce en el trfico externo. Frente a un caso absolutamente internacional se extraterritorializa y se asienta en un pas distinto al del sistema legal que le da origen. De este modo toma conocimiento el juez local cuyo ordenamiento jurdico es el conducto mediante el cual aplica el derecho extranjero que da nacimiento a la situacin jurdica. Reciprocidad: Este principio sostiene que las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otro Estado que a su vez a consentido en que sus leyes sean aplicadas en el primero. Tiene dos acepciones: una diplomtica, cuando se establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del Cdigo Francs que dice que el extranjero gozar en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados con la Nacin a la cual el extranjero pertenezca) y una legislativa, cuando es admitida por la ley extranjera bajo condicin de recibir la ley nacional igual trato (ejemplo: el art. 2 de la ley 8867, hoy derogada, que exiga como requisito la aceptacin del principio de reciprocidad por parte de las sociedades extranjeras para poder instalar sucursales en el pas). El intenso trfico internacional oblig a los juristas de principios de siglo XVII a tratar de encontrar una solucin al problema de la territorialidad. Fue entonces cuando nace la doctrina del comitas gentium ob reciprocam utilitaten (cortesa internacional o recproca utilidad). Esta posicin es desarrollada por Huber cuya mxima es que si los gobernadores de cada imperio admiten por cortesa las leyes de cada pueblo, en vigencia dentro de sus lmites, tendrn vigencia en todas partes, siempre que no perjudiquen los poderes o derechos de otros gobiernos o de sus ciudadanos. Domicilio:Este principio toma como asiento de toda relacin jurdica al domicilio. Nuestro ordenamiento jurdico entiende por domicilio el lugar donde las personas tienen establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Su principal exponente fue Federico Carlos de Savigny a travs de su concepcin jurdica de los Estados. Estudia los conflictos de leyes en el espacio y llega a la conclusin de que stas tienen imperio dentro de los lmites locales. El lazo de unin de una persona con determinado derecho puede ser un territorio o su lugar de origen.. El punto de partida es la relacin jurdica, que trascendiendo los lmites locales tiene supervivencia en lugares donde no impera la ley jurdica y la solucin conflictual tiene como fuente el derecho positivo (interno y externo), la proyeccin internacional del entuerto y su dogma universal que manda aplicar a cada relacin jurdica el derecho ms acorde con su esencia.

Nacionalidad: Este principio toma en cuenta para justicar la extraterritorialidad de las relaciones jurdicas a la persona y su Nacin (es decir a la comunidad que la rodea y lo forma). Su principal exponente es Pascual Estanislado Mancini quien dice que la Nacin es el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias econmicas y sociales que imprimen una personalidad especial a una comunidad distinguindola de los otros pueblos. A travs de este sistema se pretende proteger a los individuos desde el momento mismo de su nacimiento y permitiendo la aplicacin de sus principios durante toda su vida. 2. Las calificaciones y la adaptacin en el derecho internacional privado. Los distintos derechos utilizan la misma terminologa pero asignan a stos significados diferentes. Ejemplo: 1.- domicilio en el derecho argentino: es el lugar donde una persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Requiere del corpus y el animus. Ninguna persona tiene ms de un domicilio y se conserva por la sola intencin de no cambiarlo por otro 2.- domicilio en el derecho ingls: implica sujecin a una determinada ley Una misma relacin o situacin jurdica puede encuadrarse en distintas partes del ordenamiento jurdico. Ejemplo: Derecho del Estado a los bienes del causante sin heredero: 1.- en el derecho espaol : dentro del derecho sucesorio: el Estado es heredero legal. 2.- en el derecho ingls: dentro de los derechos reales como bienes vacantes. Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su ubicacin dentro del cuadro de categoras pertenecientes a un ordenamiento jurdico. Es una operacin previa, pues de ella depende la eleccin de la norma indirecta, es decir la determinacin de la ley aplicable. No se puede calificar la ley an no determinada. Calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepcin de los vocablos contenidos en el supuesto legal y los puntos de conexin. Dice Goldschmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos ordenamientos jurdicos. Sus palabras pueden tener valor similar o diferente, cualquiera sean los sistemas legales que debamos examinar. Al calificar definimos conceptos. El juez competente, para establecer el derecho aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento idneo a fin de interpretar los vocablos, dicho ordenamiento se logra segn los diversos sistemas o las combinaciones de stos, empleados para calificar. Antecedente Jurisprudencial: aparece el problema de las calificaciones en la literatura jurdica con el caso "ANTON C/BARTHOL" resuelto por el tribunal de apelacin de Argel. El problema que origina el fallo es el siguiente: un matrimonio malts, luego de permanecer algunos aos en su patria, se traslada a Argelia, donde el esposo adquiere distintos bienes inmuebles. Al fallecer el cnyuge en su pas en 1889, la viuda solicita al magistrado la entrega del usufructo de la cuarta parte de los bienes, institucin dispuesta por el cdigo de Rohan

(vigente en Malta) para la viuda pobre. En tal emergencia es necesario fijar si sta es una medida que regula el rgimen patrimonial del matrimonio, situacin en la que corresponde acordar el beneficio por aplicarse el derecho del primer domicilio conyugal. Por el contrario, si se tratase de un derecho que integrara el rgimen sucesorio, la demandante perdera el juicio, dado que el derecho francs rige las sucesiones por la ley del ltimo domicilio del causante en relacin a los bienes muebles y la ley del lugar de situacin para los inmuebles. El cdigo de Rohan incluye el instituto dentro del rgimen matrimonial de los bienes, mientras que el francs lo legisla en la parte sucesoria. Ante esta discordancia surge la pregunda: porqu ley se califica? El veredicto fue favorable a la viuda calificando la Corte la relacin jurdica como encuadrada dentro del rgimen de bienes del matrimonio. En este fallo la solucin se inclin a aplicar la ley foral. El fallo ms importante sobre calificaciones es el resuelto en 1963 por la Cmara en lo Civil y Comercial de Baha Blanca conocido como el caso Sulim Melman. Se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en la Argentina por el Establecimiento Vitivincola Sulim Melman S.A. a un segundo endosante quien a su vez tambin en Argentina lo endosa al actor, quien por ltimo lo endosa igualmente en la Repblica en procura al Banco Argentino de comercio. A ste se notifica que la orden fue protestada por falta de pago en Nueva York segn la ley local, sin embargo el Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor, no notifican el protesto a los anteriores endosantes. Segn el derecho argentino vigente en la poca se haba extinguido la accin de regreso contra el endosante Sulim Melman porque no se le haba cursado el aviso que exiga el art. 663 del C.de Comercio. El actor al tropezar en el ejercicio de su accin regresiva contra la demandada con la negativa de sta pide la apertura de la quiebra por cesacin de pagos. Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaracin cambiaria se regira conforme al principio de la autonoma, por el derecho del pas en el cual la declaracin haya sido emitida (art. 23 y 23 del Tratado de Montevideo de 1940) Por lo tanto la validez de la emisin de la orden de pago se regira por el derecho uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos imperara el derecho argentino. Como ambos actos han tenido lugar en pases ratificantes del Tratado, el mismo resultara sin duda alguna aplicable. Todo cambiara si creyramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habramos de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse. Como tal sera la de Nueva YorK, el Tratado de Montevideo sera a todas luces inaplicable. Queda pues por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra de cambio o si es un cheque. Empero a fin de poder contestar a esta cuestin hay que saber con anterioridad cul es el derecho comercial que nos suministrar las definiciones de los trminos "letra de cambio" y "cheque" empleados en las normas indirectas. He aqu el celebrrimo problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias de 1919 calificara la orden como letra a la vista, por tratarse de un cheque girado desde el pas sobre el exterior. Segn el derecho argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, por tratarse de una orden de pago librada en el extranjero contra un banco ubicado en otro pas. En el momento crtico no se admita como librado desde o sobre la Argentina, era an entonces vlido librndose desde el Uruguay sobre Nueva York. Segn el derecho del Estado de Nueva York el tenedor conservaba el derecho contra los endosantes entre ellos Sulin Melman pues haba formalizado el protesto en Nueva York conforme a las leyes de ese Estado.

La sentencia califica la orden segn el derecho comercial uruguayo como letra. LLega as al principio de la autonoma y aplica en fin de cuentas a los endosos el derecho argentino. Soluciones: para resolver el problema de las calificaciones. Segn la LEX FORI: postura sostenida por Kahn y Bartin El juez que va a resolver debe calificar segn su propia ley. Ejemplo: El juez argentino definir la ley del ltimo domicilio del causante que regir la sucesin conforme a lo que entiende por domicilio en el derecho argentino, an cuando a la sucesin se aplique derecho ingls. 2.-El juez aplica su norma de derecho internacional privado que puede remitir a un derecho extranjero. Es decir si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero, yo debo decidir cul es el mbito de aplicacin del derecho extranjero. Ejemplo: Si a la sucesin se aplica la ley del ltimo domicilio del causante, el juez argentino debe decidir segn su propia ley lo que se entiende por sucesin y por domicilio. Segn la LEX CAUSAE: postura sostenida por Wolff y Despagnet. El juez debe aplicar cada ley con su calificacin. Ejemplo: Suponiendo que en Argentina deba juzgarse un contrato de venta de acciones del Banco de Francia. Si se califica conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores mobiliarios, es decir, bienes muebles que las personas pueden llevar consigo, y por lo tanto estn sujetas al domicilio de su poseedor. En cambio si se concepta segn la ley causae se debe averiguar con antelacin cul es el derecho competente. De ser el argentino, el contrato de cesin de acciones se juzga por la ley argentina, pues se ejecuta en el pas, pero esta disposicin no es compartida por el Banco de Francia, que no acepta dicha transferencia, porque su ley orgnica que otorga el carcter de bien inmueble a las acciones las somete a la ley francesa. Llegamos as a una falsa solucin, en virtur de calificar en forma errnea. Si contribuimos al esclarecimiento del vocablo con la ley causae, la remisin es correcta, ya que el carcter del inmueble que tiene el ttulo seala la ley del sitio, es decir la del lugar donde se registra la transmisin. En el supuesto de no definir anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos el derecho que corresponder aplicar al acto de cesin. Nos hallamos as frente a una peticin de principio que la ley causae no puede resolver. A esta postura se la critica. Niboyet sostiene que se cae en un crculo vicioso pues si la calificacin es necesaria para determinar la ley aplicable, cmo partir de la calificacin establecida por la ley extranjera si an se ignora cul ser sta. Goldsmidt propone como solucin que el punto de conexin debe ser calificado por la lex fori y el caso por la lex causae. Segn Teorias Autarquicas: postura sostenida por Rabel, Lea Meriggi y De Castro.

Rabel sostiene que la solucin consiste en emancipar la calificacin de leyes determinadas y ubicarlas dentro del derecho comparado. La calificacin tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta, y calificar significa verificar si esos hechos estn contenidos en una categora abstracta determinada mediante el auxilio del mtodo comparativo. As se logra la definicin del concepto mediante la comparacin. Lea Meriggi sostiene que deben elaborarse un catlogo de calificaciones tipo fundadas sobre las concepciones universales de nuestra comunidad jurdica, deducindolas por un mtodo de abstraccin. As calificar significa crear la definicin tipo que responda a la concepcin universal de un fenmeno jurdico determinado De Castro es el autor de un sistema abstracto de calificacin de la situacin de hecho. Adaptacion: Es la otra cara de la calificacin. Hay un problema de adptacin cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias, como consecuencia de la superposicin de normas. Ejemplo: un ingls fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesin mobiliaria a la que se aplicar la ley argentina. El domicilio conyugal al tiempo de su matrimonio estaba en Inglaterra y la ley inglesa determina el rgimen matrimonial. El derecho ingls establece el rgimen de separacin de bienes y no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias realizadas por el marido durante la vida en comn, compensando esto con su derecho sucesorio, en el que reconoce a la viuda una vocacin hereditaria. La ley argentina otorga a la viuda la mitad de los bienes en la liquidacin de la sociedad conyugal y le rehsa vocacin sucesoria sobre esos bienes en presencia de parientes cercanos. En este ejemplo la viuda no recibe nada en la liquidacin de bienes del matrimonio (derecho ingls) ni en la sucesin (derecho argentino) lo que es contrario a los fines de ambos derechos. Solucin: La contradiccin puede resolverse dando preeminencia a una de los dos normas de derecho internacional privado del juez. No se puede aplicar simultneamente una ley a la sucesin y otra al rgimen de bienes. 3. Cuestion previa. Concepto: Es una cuestin preliminar, incidental, vorfrage. Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una o ms cuestiones incidentales. Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial pronunciamiento cuya solucin gravita en la resolucin de la accin principal. Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurdicas fundamentales son las que se solucionan previamente dado que constituyen la razn de la existencia de las otras. Soluciones:

Segn la LEX CAUSAE: propiciada por Melchior, Wengler, Wolff. Sostiene que la cuestin previa debe resolverse por la lex causae, es decir que deber aplicarse el mismo ordenamiento que regula la accin principal porque es el ms adecuado. Favorece la armona internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a la cuestin principal. Segn la LEX FORI: propiciada por Raape, Rabel, Maury. Sostiene que la cuestin previa debe resolverse por la lex fori, es decir que deber aplicarse el derecho del magistrado que entiende en el caso sometido a su valoracin. Favorece la armona interna de soluciones. Segn las CALIFICACIONES y el REENVIO: propiciada por Vico, Nussbaum y Ehrenzweing. Sostiene que la cuestin previa se resuelve con las calificaciones y el reenvo. Segn la NORMA INDIRECTA FORI: propiciada por Frankestein, Miaja de Muela, Rigaux. sostiene que la cuestin previa debe resolverse por la aplicacin de las normas de DIP del foro en forma totalmente independiente de la cuestin principal, aplicndosele la ley bajo cuyo imperio naci la cuestin incidental. Weimberg es partidaria de resolver la cuestin previa por las normas del DIP del tribunal que entiende. Antecedente Jurisprudencial: El caso clsico es PONNOUCANNAMALLE C/NAIMOUTOUPOULLE. Se trata de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaban. El jefe de familia era dueo de una gran fortuna, constituda en parte por inmueble situados en lo que entonces era territorio francs (Conchinchina). Tena varios hijos legtimos, y uno adoptivo de nombre Soccalingam. La adopcin haba sido hecha conforme a la ley de la India. El hijo adoptivo fallecido antes que su padre adoptante, haba dejado un hijo legtimo. El jefe de familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho en 1922 ante notario de las Indias francesas, por el que deshereda a su nieto adoptivo. Este representado por su madre, la Sra. Ponnoucannamalle, impugna el testamento, en razn de que la ley francesa llama a la sucesin en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, que por derecho de representacin ocupa el lugar de su padre premuerto. El tribunal de Saign (1928) la Corte de Saign (1929) y la Corte de Casacin (1931) rechazan la demanda, sosteniendo que si bien la adopcin es vlida segn la ley de la India, la ley personal del adoptante y adoptado y que sera la aplicable, si la validez de la adopcin fuese el nico problema planteado, no es vlida la adopcin de acuerdo con el derecho francs que rige la sucesin, prohibiendo el art. 344 del C.C.francs la adopcin realizada por un adoptante con hijos matrimoniales. En el caso Grimaldi Miguel S/Sucesion, el causante de nacionalidad y de domicilio italiano, haba adoptado en 1937 en Italia a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin italiana y domiciliada en la pennsula apenina. En 1943 fallece el adoptante con ltimo domicilio en Italia, siendo conforme el derecho italiano su nica heredera su hija adoptiva. El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educacin. El juez de primera instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al orden pblico argentino que en aquella poca no la admita. La Cmara aplica a la adopcin el derecho italiano, la considera vlida y compatible con el orden pblico argentino. Luego somete la Cmara la sucesin de los inmuebles argentinos al derecho argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del C.C,. que se basa en la soberana territorial y niega a la hija adoptiva la vocacin sucesoria. Por ltimo se regula la cuenta corriente por el derecho italiano y por consiguiente la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.

CIDIP II: Se establece que las cuestiones previas que pueden surgir con motivo de una cuestin principal no se deben resolver necesariamente segn la ley que regula esta ltima. Tratados De Montevideo: tienen referencias circunstanciales que lo explican superficialmente Reenvio. Se da porque no todos los derechos internacionales privados utilizan los mismos tipos de conexin (Rappe). La consecuencia jurdica de la norma indirecta puede indicar como aplicable: Slo el derecho privado extranjero: teora de la referencia mnima. La referencia de la norma indirecta al derecho extranjero es comparable a una invitacin de cumplido que el invitado no tiene ms remedio que aceptar. Rige en Italia y Grecia. Sostiene que el derecho internacional privado el juez indica inmediatamente el derecho privado aplicable. Ejemplo: un causante muere con ltimo domicilio en Madrid, el juez argentino aplica derecho civil espaol sin consultar nada el derecho internacional privado de aqul pas, porque el art. 3283 del C.C. dice que se aplica la ley del ltimo domicilio del causante. Las normas indirectas de exportacin extranjeras en combinacin con el correspondiente derecho privado extranjero : teora de la referencia media. La referencia se asemeja a una invitacin normal que el invitado puede aceptar o rechazar. Afirma que el derecho internacional privado del juez indica como aplicable en primer lugar, el derecho internacional pblico extranjero. Si este ltimo considera aplicable su propio derecho privado ste se aplica. Si por elcontrario el derecho internacional privado extranjero estima inaplicable el propio derecho privado y sin que nos intereses qu derecho le parezca aplicable, lo abandonamos y buscamos en nuestro propio derecho internacional privado un punto de conexin que resulte afortunado, acudiendo en ltimo lugar a nuestro propio derecho privado, que sumiso y dcil siempre est dispuesto a ser aplicado. Ejemplo: si el causante anterior fuese de nacionalidad espaola se aplicara derecho civil espaol porque coincidira con el nuestro, si en cambio fuese de otra nacionalidad abandonaramos el derecho internacional privado espaol y acudiramos por ejemplo a su derecho nacional haciendo abandono del punto de conexin del domicilio. Todo el derecho privado extranjero ms el derecho indicado como aplicable por ste: teora de la referencia mxima. La referencia se parece a las invitaciones que los clubes envan a los socios para fiestas pblicas, el invitado puede devolver la invitacin, aceptarla o transferirla a otra persona. El juez indica como aplicable el derecho internacional privado extranjero y luego el derecho que aqul indique y que puede ser de nuevo un derecho internacional privado o un derecho privado. Los conflictos pueden ser: Positivos: cuando ambos derechos quieren ser aplicados. Ej: un espaol domiciliado y fallecido en Argentina. Segn el DIP espaol se aplica el derecho interno espaol como ley de la nacionalidad. Segn el DIP argentino se aplica el derecho interno argentino como ley del ltimo domicilio del causante. Negativos: cuando ninguno de los DIP quiere aplicar su propio derecho interno. Ej: un argentino domiciliado y fallecido en Espaa. Segn el DIP espaol se aplica el derecho argentino como

ley de la nacionalidad. Segn el DIP argentino se aplica el derecho espaol como ley del ltimo domicilio del causante. Antecedente Jurisprudencial: Franz Xaver Forgo naci como hijo extramatrimonial en 1801 en Baviera. Cuando tuvo 5 aos lo llev su madre Ana Mara Ditchl a Francia, donde ella se cas con un francs convirtindose en francesa. Forgo se qued toda su vida en Francia, se cas con una rica francesa, le sobrevivi y muri sin descendencia en 1869, en Pau. No hizo testamento. El litigio se entabl entre colaterales de la madre y el fisco francs en torno del patrimonio relicto mobiliario sito en francia. Los colaterales invocaban derecho bvaro, segn el cual heredaban parientes colaterales, mientras que el fisco se bas en el derecho francs, con arreglo al cual colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan. El caso se complicaba an ms por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera. Los tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso, aplicaban, en primer lugar, derecho bvaro como derecho del domicilio de derecho de Forgo, luego en segundo trmino entendan por derecho bvaro no el derecho civil bvaro sino el derecho internacional privado bvaro, que a su vez, somete a la sucesin al derecho del ltimo domicilio de hecho del causante, por ende, y en tercer lugar, los jueces franceses se consideraban reenviados al derecho francs, que identificaban con el derecho civil francs. El litigio fue ganado por tanto por la Administracin Franciesa de Dominios. Clases: De Primer Grado: sucede cuando la regulacin de la relacin jurdico privada internacional retorna al punto de partida. El tribunal que lo acepta aplica su propio derecho. De Segundo Grado: sucede cuando el DIP del juez que entiende en el caso declara aplicable un derecho extranjero cuyo DIP enva a un tercer derecho. Ej: un argentino domiciliado en Inglaterra que fallece en Francia. El DIP francs dice que se debe aplicar la ley de la nacionalidad del causante remitindose al derecho argentino. El DIP argentino dice que debe aplicar la ley del ltimo domicilio del causante remitindose al derecho ingls. Doble Reenvio: sucede cuando el juez se traslada al ordenamiento extranjero que su regla de conflicto declara idnea para resolver el entuerto jurdico de modo tal que acta como lo hace el magistrado extranjero. Ej: esta teora comienza con el caso Annesley en 1926. Se trata de una mujer de nacionalidad inglesa domiciliada en Francia que testa excluyendo a su hijo. Para la ley inglesa el testamento es vlido. Para la ley francesa el testamento es invlido pues reconoce al hijo una porcin legtima de 2/3. El DIP ingls remite al DIP francs pero como ste aplicara el derecho material ingls remite al DIP ingls que al no aceptar el reenvo vuelve a remitir al DIP francs. El juez es quien debe decidir entonces cuando corta la cadena de remisin. En el DIP argentino no existe una norma legal que acepte o rechaze el reenvo expresamente. Surge tcitamente el rechazo de lo dispuesto por el art. 3283 C.Civil. El rechazo del reenvo lleva al forum shopping es decir que el tribunal resolver el caso de la manera ms favorable, es decir a la aplicacin de una ley interna extranjera cuyo DIP puede no querer aplicarla. Reenvo y Autonoma de la voluntad: para que exista el reenvo no deben las partes haber pactado la aplicacin de un determinado derecho. Ej: Caso Siegelman vs.Curad White Star Ltd. El actor demanda por propio derecho y como administrador de la sucesin de su esposa quien

sufriera lesiones a bordo del Queen Elizabeth en el trayecto Nueva York a Cherburgo. El billeto de pasaje fue adquirido en Nueva York y en el mismo se dispona que el adquirente tena un ao de plazo para iniciar acciones en caso de sufrir daos y que el derecho aplicable sera el ingls. La demandada ofreci once meses despus del perjuicio abonar la suma de u$s 800 para conciliar. El plazo de un ao prescribi y tres meses despus revoc la oferta. Se interpuso la demanda en Nueva York pero fue rechazada por prescripcin del plazo. La corte lo confirm atento a que se haba pactado que las controversias seran resueltas por el derecho ingls.

4. El fraude a la ley en el derecho internacional privado. Concepto: Es el acto realizado con intencin maliciosa por el cual se evita la aplicacin de la ley competente, para obtener un fn ilcito, alterando los puntos de conexin y conseguir as la aplicacin de otra ley que le asegura la obtencin de un resultado ms favorable a su pretensin admite la existencia de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicacin y controvierten su finalidad. La intencion de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propsito ilicito. En el derecho internacional privado esto es disvalioso porque se usa una ley con distinto fin alterndose los puntos de conexion para eludir la aplicacion de la ley competente por otra ms favorable al resultado que se desea obtener. As las partes mudan su domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugan un bien, etc. Se manifiesta como una anomalia, como una desviacion que atenta al fin de la norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador. Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su carcter imperativo. Goldschmitd como la caracterstica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma acte. Doctrina: Existen en doctrina distintas posturas: Una corriente que lo rechaza: Foster, Lorenzen, Miaja de Muela, Alfonsn. Una corriente que lo acepta: Fernndez Rosas, Pillet, Niboyet, Vico. Jurisprudencia: Caso Bauffremont: cambio fraudulento de nacionalidad: Se trata de una princesa belga casada con un oficial francs. En 1874 obtiene en Francia la separacin personal del duque de Bauffremont a causa de hbitos perversos de aqul. pues la ley de dicho pas no admita el divorcio. La condesa de Charaman Chimay se traslada a Alemania, pas que s acepta el divorcio, convierte la sentencia de separacin personal, se naturaliza ciudadana alemana y contrae nuevas nupcias con el prncipe rumano Bibesco, regresando a Francia como la princesa

Bibesco. El primer esposo ataca la sentencia de divorcio alemana y el segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casacin francesa declar nulo el matrimonio y fraudulento el cambio de nacionalidad porque se debi a un fn egosta (sustraerse a la ley francesa) y no para ejercer los derechos y deberes que de ella nacen. Caso Fritz Mandel: cambio fraudulento de domicilio: Un austraco con domicilio y bienes inmuebles en Argentina y nacionalidad argentina, al que se le diagnostica un mieloma mltiple, regresa a Austria, retoma su nacionalidad de origen y testa a favor de su quinta esposa y algunos descendientes en forma contraria a la que establece la ley argentina. La sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley argentina por existir bienes inmuebles en el pas conforme surge de lo dispuesto por el art. 10 del C.Civil. La sentencia de segunda instancia llega a la misma conclusin, es decir que la sucesin debe tramitar por ante el juez argentino y se debe aplicar el derecho argentino, pero en base a que hubo fraude a la ley, es decir que los puntos de conexin nacionalidad y domicilio fueron cambiados con el fin de eludir la aplicacin de las normas imperativas argentinas. Caso Munzer: un Tribunal de Nueva York declara la separacin de cuerpos de los esposos y fija una cuota alimentaria a favor de la mujer. El esposo cumple con los pagos hasta que un da deja de hacerlo. La mujer lo demanda en Nueva York y obtiene una sentencia que condena al marido a pagar u$s 77.000.- por las cuotas alimentarias atrasadas. El marido haba mudado su domicilio a Francia y la esposa solicita en aqul pas la ejecucin de la sentencia. Sin embargo el derecho francs dispone que no pueden ser reclamadas aquellas cuotas hubieren prescripto (5 aos) por lo que el marido interpuso recurso contra aquellas cuotas que el derecho francs consideraba prescriptas. El tribunal de 1 instancia lo concedi pero la Corte de Apelacin lo revoc por considerar que a pesar de ser la prescripcin norma de orden pblico no se aplica a los derechos legtimamente adquiridos en el extranjero. Elementos constitutivos: Alteracion Del Punto De Conexion: El cambio debe ir acompaado de la malicia, es decir, del propsito de eludir la aplicacin de la ley competente. Este "elemento psicolgico" es difcil de probar pero los hechos en las maniobras de los particulares develan el acto real. Al decir de Goldschmidt hay una "contraccin temporal" (las partes obran muy aceleradamente) y una "expansin espacial" (las partes aparecen en un pas extranjero donde no pueden justificar su actuacin), que permiten a quien juzga ver la realidad. El Derecho Evadido Debe Ser Coactivo: no puede sancionarse lo que est permitido y por ende las normas supletorias o en las que interviniene la autonoma de la voluntad. El objeto es asegurar el carcter imperativo de las leyes y evitar que las relaciones internacionales se conviertan en facultativas. Debe Utilizarse Solo Cuando No Hay Otro Medio Para Neutralizar Los Resultados Queridos Por Las Partes: cuando interviene el orden pblico internacional es innecesario recurrir al fraude porque la propia norma desecha la aplicacin del derecho extrao. Y cuando el punto de conexin ha sido simulado bastar con destruir la apariencia. Efectos:

Se relacionan con su sancin, que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se intent evadir negando todas las consecuencias derivadas de la accin fraudulenta. Respecto de la victima del fraude: el punto de conexin no se realiz y se niegan las consecuencias derivadas del fraude. Respecto del pais cuya ley se invoca: defender el foro de una ley contraria al espritu de su legislacin y conservar la imperatividad de la lex fori. Respecto de terceros paises: si asimilan el fraude al orden pblico deben procurar restablecer el imperio de la ley violada. Si le reconocen autonoma deben sancionarlo y aplicar la ley eludida. Clases de fraude: retrospectivo: cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realiz en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cnyuges casados en Argentina que luego han obtenido el divorcio va Mxico y contrajeron nuevo matrimonio en otro pas, pues su domicilio esta en Argentina. simultneo: cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dndose los indicios del fraude tipificados en el art. 124 de la ley 19550 porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo moemtno en que quieren realizarlos. a la expectativa: cuando se manipulean los hechos, no porque el acto sincero por el momento producira consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan va Mxico para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mejicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley de divorcio) Normativa: En el derecho internacional privado argentino NO existe disposicin que recepte la nocin del fraude a la ley y sancione su prctica. Sin embargo encontramos algunas normas: ART. 159 C.C. Las condiciones de validez intrnseca y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para sustraerse de las normas que en l rigen. Resalta el principio de libertad individual donde dos principios luchan por su supremaca: la prohibicin del fraude a la ley y el favor matrimonii. ART. 124 de la ley 19.550: La sociedad constituda en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento. En la CIDIP II realizada en Montevideo en 1979 (ley 22.921) se dispuso que no se aplicar como derecho extranjero el derecho de un Estado parte cuando artificiosamente se hayan

evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas. Cuando Uruguay ratific la Convencin hizo algunas reservas: la admisibilidad del fraude a la ley es una nueva excepcin a la aplicacin del derecho extranjero. la excepcin slo funciona cuando afecte la aplicacin de una ley propia. introduce un elemento de subjetividad difcilmente discernible. en muchos casos se ira contra la autonoma de la voluntad. En los Tratados de Montevideo, tanto el de 1889 como el de 1940 NO contienen disposiciones al respecto de esta institucin, aunque no se justifica que no estn en el de 1940 puesto que existan abundantes antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales. 5. El orden publico como limite a la aplicacin del derecho extranjero. Orden Pblico. Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurdico extranjero, nosotros aplicamos derecho extranjero a menos que el mismo sea contrario a nuestro orden pblico. En el orden interno de nuestro ordenamiento jurdico, aceptamos la autonoma de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden pblico (derecho coactivo). En el primer caso, hablamos de orden pblico internacional, en el segundo de orden pblico interno. Diferencia entre Orden Pblico Internacional y Orden Pblico Interno. En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicacin del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado, dejarlo de lado por contravenir el orden pblico internacional es la excepcin. En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden pblico internacional. Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurdico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad. La ley extranjera contraria debe ser dejada de lado. El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden pblico interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes.No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicacin de un derecho extranjero. El orden pblico internacional es la manifestacin de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera contrara un inters superior.

Hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional. Nuestra ley establece la edad de 21 aos para la mayora de edad. Una ley extranjera como la alemana que establece la mayora de edad a los 18 aos se opone a nuestro orden pblico interno pero nadie puede realmente creer que debe ser dejada de lado por ser contraria al orden pblico internacional, es decir a los intereses superiores de nuestro pas. Va de suyo que las leyes extranjeras no son copia de las nuestras y que han de legislar de manera diferente. Toda diferencia, an cuando trate materias que no estn libradas a la autonoma de la voluntad en el orden interno, no puede motivar la aplicacin del orden pblico internacional como freno. Diferencia con la moral y las buenas costumbres. El concepto de orden pblico internacional puede pero no tiene que coincidir con el de moral y buenas costumbres. As la demanda por alimentos de la cnyuge o hijos de un segundo matrimonio polgamo vlido segn la ley de la nacionalidad y domicilio de las partes, sera admitida por nosotros an cuando ese matrimonio contrara nuestra moral y buenas costumbres. Coincidiran en cambio orden pblico internacional y moral y buenas costumbres si la demanda promoviera el reconocimiento en el pas de ese segundo matrimonio. Diferencia con garantas constitucionales. El orden pblico internacional puede pero no tiene que coincidir con las garantas constitucionales. Una ley extranjera que admitiera la esclavitud atenta tanto contra nuestro derecho constitucional como contra nuestro orden pblico internacional, no as la ley extranjera que admite los ttulos de nobleza contra lo que dispone el art. 16 de la CN para nosotros. La duquesa de Alba puede invocar su calidad de tal conforme al derecho espaol ante un tribunal argentino. Igualmente una ley extranjera puede legislar en forma diferente para nacionales y extranjeros contra lo que dispone el art. 20 de la CN. Orden pblico y garantas constitucionales coinciden cuando la norma extranjera debe ser aplicada a los habitantes de la Nacin, ya sea nacionales o extranjeros, violando sus garantas constitucionales. No as cuando la norma contraria a la Constitucin debe aplicarse a personas en el exterior, es decir cuando los efectos de la relacin traspasan nuestras fronteras. Las normas constitucionales slo tienen validez en el interior del pas, salvo que se trate de casos excepcionales como la abolicin de la esclavitud, que consideramos intolerables an en el exterior. Los argentinos optamos por una forma de vida pero no podemos imponerla a las dems naciones. Orden pblico Internacional Positivo y negativo. Se habla de la doble funcin del orden pblico internacional debido a que: algunas normas propias deben aplicarse automticamente y tienen preeminencia por sobre cualquier disposicin extranjera.

disposiciones extranjeras son dejadas de lado por ser contrarias a nuestro orden pblico internacional. En ambos casos se trata de distintas caras de la misma moneda. Sin embargo, en el orden internacional, a diferencia del orden pblico interno, debemos indagar primero el contenido de la ley extranjera para luego decidir que es contraria a nuestro orden pblico y no podemos partir de disposiciones coactivas que a priori exigen aplicacin. Nuestro legislador puede normar coactivamente en el orden interno pero el juez debe, en el plano internacional, estudiar la solucin extranjera para comprobar si es compatible con nuestro ordenamiento. Unicamente en forma muy general pueden formularse normas de orden pblico internacional, evitando toda casustica. Por ejemplo que los padres no pueden desheredar a sus hijos (no se puede disponer, sin embargo cul sera la legtima). Orden pblico extranjero. En principio el orden pblico internacional extranjero no nos incumbe. Una excepcin la da el reenvo: si el derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado remite a un tercer derecho que contiene normas contrarias a su orden pblico, esto nos obliga. Otra excepcin se da cuanto se le confiere un carcter comn al orden pblico extranjero: el tribunal federal alemn desestim un contrato de compra que violando un embargo de los EEUU beneficiaba con materias primas importantes a pases comunistas, pues consider que la norma violada haca al orden pblico del mundo libre. Las medidas de los EEUU para la proteccin del mundo libre son tambin del inters de sus aliados. Consecuencias de la aplicacin del orden pblico internacional. Cuando en virtud del freno impuesto por nuestro orden pblico, dejamos de aplicar una norma de la ley extranjera, puede suceder que no deje un vaco (ej. la ley que permite la poligamia es reemplazada por la nuestra que la prohbe). Muchas veces, sin embargo, un vaco debe ser llenado por otra disposicin. Esta disposicin supletoria puede emanar de nuestro propio derecho o del derecho extranjero que debi resolver el caso en primer lugar: el haber frenado una de sus normas no impide aplicar supletoriamente otra que no contrare nuestro orden pblico. Segn el caso se puede hacer lo primero o lo segundo: si la disposicin extranjera lleva en s el reconocimeinto de un principio extranjero para nosotros es intolerable, recurrimos a nuestro derecho, si la disposicin extranjera est inmersa en el ordenamiento extranjero entre otras normas que para nosotros seran tolerables, podemos recurrir a una de stas. Si consideramos que la disposicin extranjera que se refiere a la imprescriptibilidad de una obligacin contractual es contraria a nuestro orden pblico, pues todas las acciones contractuales son prescriptibles, podemos buscar en el ordenamiento extranjero otro plazo de prescripcin legislado por ste. Si no existe ninguno, recurrimos a nuestro derecho. Kegel sugiere apartarse de estas dos soluciones y crear normas propias que reemplacen las que dejamos de aplicar.