CAPTULO 2 LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL*

SUMARIO: 1. LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL: FUNDAMENTO Y FINES DE LAS CONSECUENCIAS JURDICAS. 1.1. Las consecuencias jurdicas, instrumentos de proteccin de los bienes jurdicos. 1.2. La pena. Fundamento y fines. 1.3. Los fines de las medidas de seguridad. 1.4. La relacin entre pena y medida. 1.5. La funcin de las consecuencias accesorias. 2. LOS RETOS DEL DERECHO PENAL CONTEMPORNEO. 2.1. El fracaso del Derecho Penal ante las nuevas exigencias punitivas de una sociedad en transformacin 2.2.La adaptacin del Derecho Penal a las nuevas formas de criminalidad 2.3. Derecho Penal y globalizacin.

1.La funcin del Derecho Penal: fundamento y fines de las consecuencias jurdicas 1.1.Las consecuencias jurdicas, instrumentos de proteccin de los bienes jurdicos 1. El Derecho Penal tiene como funcin principal o exclusiva la proteccin de los bienes jurdicos, es decir, de los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad que son protegidos por el Derecho en general (Cerezo Mir PG I; v. Captulo 3, 3.2). Por lo que se refiere al Derecho Penal, esta funcin de proteccin la realiza nicamente frente a los ataques ms graves a los mismos y, en primer lugar, a travs de las normas jurdico-penales, en su doble perspectiva de determinacin y de valoracin (v. Captulo 1, 3.1.3.). Pero puede aceptarse tambin que, en ltimo extremo, la realizacin de la funcin del Derecho Penal se corporeiza a travs de la funcin (o su fundamento y fines, que se diferencian netamente; Donna PG I) de sus instrumentos, esto es, de la pena, las medidas de seguridad y otras consecuencias jurdico-penales (Mir Puig PG). 2. La CE proclama en el art. 25.2 que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social, y no podrn

*Por

Carlos Mara Romeo Casabona.

20

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

consistir en trabajos forzados. Cabe preguntarse entonces si son compatibles con esta previsin constitucional algunos fines de la pena y de las medidas de seguridad que se mencionan ms abajo, as como los sistemas de cumplimiento de ambas. La interpretacin ms extendida, para la que se manejan diversos argumentos (Cerezo Mir PG I; Luzn Pea PG; Mir Puig PG), consiste en que la reeducacin y la reinsercin social son varios de los fines esenciales de esta clase de penas y de las medidas, as como su orientacin obligatoria hacia los mismos, pero no como fines exclusivos, pues son compatibles con otros. Por esta razn, parece ms clarificadora la expresin que utiliza la LO General Penitenciaria de 1979 en su art. 1. cuando se refiere a tales fines como fin primordial. Esta interpretacin tiene una doble consecuencia: la concepcin unitaria de la pena, en los trminos que se han postularn ms abajo, es compatible con el texto constitucional, pues, por un lado, la tesis diversificadora que se propugna se ajusta a las exigencias de un Estado Social y Democrtico de Derecho que proclama la CE (art. 1.); y, por otro lado, es compatible con algunas reticentes reflexiones apuntadas sobre las medidas de seguridad y con un cierto escepticismo sobre la eficacia resocializadora de la pena y, por consiguiente, tambin de aqullas. 3. A continuacin se van a exponer las consecuencias jurdicas existentes en el Derecho Penal espaol. No obstante, debe dejarse constancia de la llamada reparacin del dao causado a la vctima-perjudicada por el delito (no incorporada al sistema jurdico espaol), que pretende prestar una mayor atencin a la vctima del delito. La reparacin sera una tercera va independiente, que se aadira a las penas y a las medidas de seguridad (Cerezo Mir PG I; Roxin PG). Sin embargo, se ha considerado ms conveniente incorporar la reparacin del dao no como sustitutivo de la pena, sino como condicin y presupuesto de atenuacin de la misma; o como condicin favorable para la aplicacin de otros sustitutivos penales (p. ej., la condena condicional o la suspensin de fallo), la obtencin de beneficios penitenciarios (Cerezo Mir PG I), o, incluso, como alternativa frente algunas medidas de seguridad. 1.2.La pena. Fundamento y fines 1. La pena consiste en la privacin o restriccin de derechos o bienes jurdicos del condenado, en cuanto culpable de una infraccin penal, impuesta conforme a la ley por los rganos jurisdiccionales competentes (Luzn Pea PG). La pena comporta un mal para quien le es impuesta (Donna PG I) y constituye una inevitable necesidad que posibilita la convivencia de los seres humanos. Durante centurias la concepcin del Derecho Penal se ha sustentado en la de la pena, es decir, en establecer qu justifica la imposicin de una pena y que objetivos debe perseguir ejecucin de la misma (fundamento y fines de la pena). Veamos, entonces, cules han sido las corrientes ms importantes y cules son las tendencias actuales ms destacadas. 2. Se conocen como teoras absolutas aqullas que justifican la pena por el mero hecho del delito cometido, lo que significa aceptar su fundamento exclusivamente en la

2. la funcin del derecho penal

21

idea de retribucin, en la compensacin a travs de ella del mal causado por el delito, y este es el nico fin que deben perseguir. Kant, mximo representante junto a Hegel de este pensamiento, afirma que la ley penal es un imperativo categrico y la aplicacin de la pena es una exigencia de la justicia. Pretender justificar la pena por razones utilitarias, p. ej., prevenir la comisin de nuevos delitos, comportara una instrumentalizacin del delincuente para satisfacer fines sociales, y ello supondra una afeccin a la dignidad que como ser humano le corresponde. 3. Las teoras relativas o utilitaristas de la pena encuentran el fundamento de la pena en su necesidad para evitar la comisin de nuevos delitos. Dentro de estas teoras se distinguen dos grandes perspectivas: la prevencin general y la prevencin especial (Dez Ripolls PG). 4. La prevencin general sera un mensaje dirigido a toda la comunidad: en primer lugar la intimidacin, como advertencia (sobre todo a potenciales delincuentes) de lo que puede ocurrirle a quien cometa un delito (la imposicin de una pena); en segundo lugar, la ejemplaridad tras la imposicin efectiva de la pena en un proceso, que fomentara la funcin pedaggica o formativa del Derecho Penal. Esta concepcin encuentra numerosos e ilustres representantes en los penalistas de la Ilustracin, como Beccaria, Bentham, Filangieri y Feuerbach, y Lardizbal entre los espaoles. La ejemplaridad ha facilitado el desarrollo de la prevencin general positiva, estabilizadora o integradora. Se pretende as superar las limitaciones de la idea de la intimidacin (Prez Manzano), al enfatizar la superioridad de la norma jurdica frente a la voluntad criminal del autor del delito, la de los valores que aqulla representa, frente a los del delincuente; se restablece o fortalece la confianza de los ciudadanos en la norma, en la fidelidad al Derecho y en la aceptacin de las consecuencias de la infraccin de aqulla (Jakobs PG). Roxin ha venido a concebir la prevencin general como compensacin e integracin, es decir, como fortalecimiento de la conciencia jurdica general y de la confianza en el ordenamiento jurdico (Roxin PG). Por ello, la pena ha de ser merecida, sentida como justa. La concepcin de la prevencin general positiva contribuye, acertadamente, a destacar otros efectos de la pena desde su percepcin por la colectividad. Sin embargo, desde el momento en que se pretende traspasar la percepcin y enfatizacin de esos efectos de la pena y a esto conduce finalmente esta construccin para asignarle una finalidad educativa de la conciencia social y crear un sentimiento de confianza en el sistema, de su bondad y de fidelidad a la norma, se puede llegar a una va excesivamente intervencionista, se canaliza el sentimiento colectivo de venganza; por ello se ha de compartir la afirmacin de que no es lcito castigar para forjar una conciencia jurdica, por progresiva que sea (Mir Puig PG). 5. En cuanto al fin de prevencin especial el "mensaje" se dirige especficamente al delincuente que es procesado y condenado por su delito con el objetivo de que no vuelva a delinquir, y puede consistir en una advertencia o intimidacin individual al condenado, en su enmienda o reinsercin social mediante ciertas acciones educativas o de otro tipo,

22

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

o en el aseguramiento, segregacin o inocuizacin del mismo, si los anteriores fines no dan resultados. De entre sus seguidores cabe destacar los representantes de la Escuela positiva italiana, como Lombroso, Ferri y Garofalo, y el espaol Dorado Montero. 6. Finalmente, las teoras eclcticas, unitarias o de la unin buscan conciliar las dos concepciones anteriores: retribucin y prevencin (general y especial). En nuestro pas dominan estas ltimas teoras, y gozan de una gran tradicin entre los juristas desde el siglo xix, aunque con variaciones muy importantes de unos a otros autores: Pacheco, Silvela y Concepcin Arenal, aparte de otros ms actuales. 7. Perspectiva unitaria de la pena. Indudablemente, el fundamento y fines de la pena no son dos conceptos opuestos e incompatibles entre s, sino que expresan las diversas facetas que ofrece la misma. Siguiendo a Cerezo Mir, podemos convenir en que la pena encuentra su fundamento en el delito cometido (es decir, en la gravedad de lo ilcito del hecho cometido y de la culpabilidad del sujeto condenado), pero tambin en la necesidad de evitar la comisin de nuevos delitos en el futuro (Cerezo Mir PG I, tambin en lo que sigue). La pena es retribucin, en cuanto comporta la reafirmacin del ordenamiento jurdico. La culpabilidad se configura como fundamento y lmite de la pena y, por consiguiente como su presupuesto ineludible, lo que significa que no debe imponerse una pena si el sujeto no es culpable, y que la medida la gravedad y duracin o extensin de la pena no podr superar la medida de la culpabilidad del condenado. El respeto de estos lmites, en particular el mantenimiento de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y del hecho culpable cometido, que es una exigencia de la justicia, no impide que a travs de la pena se cumplan los objetivos preventivos necesarios (prevencin general y prevencin especial) y que, por consiguiente, la duracin de la pena sea disminuida o incluso deje de aplicarse si la pena justa no es necesaria para el mantenimiento del orden social. Las posiciones exclusivamente preventivistas conducen a resultados paradjicos, tanto pongan el acento en la prevencin general como en la especial. As, pueden propiciar un incremento de la gravedad de la pena de los delitos con cotas ms altas en la estadstica criminal, pero que son de menor gravedad que otros (p. ej., los delitos imprudentes en relacin con los dolosos correspondientes); pueden justificar la innecesariedad de la pena para la delincuencia ocasional (que comporta en torno a un 75% - 80% del total), o la modificacin del tratamiento penal de los delincuentes inimputables, del error de prohibicin y de los delitos calificados por el resultado (p. ej., no excluyendo la responsabilidad penal en los dos primeros casos o elevando la pena en el ltimo), etc. 1.3.Los fines de las medidas de seguridad 1. Las medidas de seguridad y reinsercin social (Urruela Mora) persiguen fines exclusivamente preventivos, en concreto de prevencin especial, pues se basan en la peligrosidad criminal del delincuente, en el riesgo acreditado de que vuelvan a delin-

2. la funcin del derecho penal

23

quir, y persiguen la evitacin de la comisin de delitos en el futuro por parte del sujeto peligroso (Romeo Casabona). La medida de seguridad, de conformidad con su exclusiva finalidad de prevencin especial unnimemente reconocida por la doctrina cientfica, va dirigida, por tanto, al delincuente, al individuo. Ms concretamente, en unos casos persigue la correccin del peligroso mediante acciones curativas (p. ej., un enfermo mental, un toxicmano; Urruela Mora), educadoras (p. ej., un menor, una persona con graves alteraciones en la percepcin) o reeducadoras y resocializadoras (p. ej., un delincuente habitual, que ha hecho del delito su forma de vida); en otros, la inocuizacin o separacin mediante el aseguramiento o custodia del delincuente peligroso (p. ej., un delincuente peligroso no susceptible de correccin o reinsercin social, como un depredador o un homicida en serie; Armaza Armaza). 2. El fundamento de las medidas de seguridad se ha querido encontrar en diversas explicaciones: utilitaristas (la necesidad de la proteccin o defensa del cuerpo social), tico-sociales (la libertad exterior del sujeto peligroso debe corresponderse con su libertad interior) o en el inters preponderante (los bienes jurdicos del sujeto peligroso frente a la salvaguarda de los bienes que ste puede lesionar o poner en peligro; Sanz Morn; Urruela Mora). No se pretende que el sujeto interiorice los valores implcitos en las normas jurdico-penales, basta con su acatamiento y respeto externos (Romeo Casabona; Gmez Rivero y otros PG). 3. A la vista de los fines que persiguen, las medidas de seguridad no estn indicadas para el delincuente ocasional, pues no presenta riesgos de recidiva, pero s para el llamado delincuente de estado o condicin (imputables peligrosos) y en ocasiones tambin para los delincuentes inimputables o semiimputables (p. ej., un enfermo mental que presente riesgo de recidiva). 4. Al estar vinculada la clase y el tiempo de aplicacin de la medida a la peligrosidad del sujeto, su duracin debera ser, en principio, indeterminada, y su aplicacin habra de finalizar cuando hubiera desaparecido la peligrosidad criminal de aqul. Esta indeterminacin absoluta rigi en la prctica en el pasado para la mayora de los inimputables. No obstante, el legislador espaol ha establecido tambin unos lmites y, lo que es casi ms importante todava, unas garantas, puesto que se adivina fcilmente la inseguridad jurdica que genera tal ambigedad, as como el riesgo de incurrir en una intromisin excesiva en los derechos fundamentales de la persona, puesto que, al igual que las penas, comportan la privacin o restriccin de derechos (particularmente si afectan a la libertad personal), pues puede ser incompatible con los principios bsicos que sustentan un Estado de Derecho. Con el fin de evitar riesgos de esta ndole, suele propugnarse el establecimiento de unas estrictas garantas para la imposicin de las medidas, a la vez que unos lmites mximos de duracin, para los cuales se utilizaran como criterio, adems de los propios de su presupuesto, la peligrosidad criminal revelada por el delito ya cometido y por la gravedad del o los que se prevn de probable comisin, el de la gravedad del delito

24

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

perpetrado (Muoz Conde / Garca Arn PG), lo que significa impedir que la duracin de la medida y en ciertos casos su naturaleza sea superior a la de la pena que se le habra impuesto en el caso de que el sujeto hubiera sido declarado culpable (para inimputables con peligrosidad criminal) o a la de la pena cuyo cumplimiento ha sido efectivamente condenado (para semiimputables peligrosos). Sin embargo, este criterio no podra aplicarse a los delincuentes imputables peligrosos. 5. Hay que estar de acuerdo en la necesidad de fijar un tope o lmite mximo a la duracin de la medida de seguridad racionalmente adecuado para los objetivos preventivos concretos que le correspondan segn la naturaleza y caractersticas de la medida que no pueda rebasarse en ningn caso, pero s acortarse a la vista de los resultados obtenidos, de ser favorables a la eliminacin o reduccin significativa de la peligrosidad criminal del sujeto. Por esta va se eliminaran los riesgos derivados de una indeterminacin temporal de la medida (p. ej., su prolongacin excesiva en el tiempo, efecto que es rechazable), por un lado, y se reduciran al mximo los de insuficiencia y subsiguiente ineficacia, por otro (si, aplicando los criterios limitadores expuestos ms arriba, fuera la medida de muy corta duracin o no pudiera consistir en privacin de libertad). Para el caso de los inimputables y los semiimputables se ha propuesto que la duracin mxima de la medida est fijada por la ley mediante un estndar que atienda a la duracin que se considera habitual para la eliminacin de la peligrosidad del sujeto o su reduccin a lmites tolerables (Romeo Casabona; Urruela Mora). 6. Desde hace unos aos se ha abierto un intenso debate sobre la aplicacin de medidas de seguridad de larga duracin privativas de libertad (custodia de seguridad) o restrictivas de la misma para ciertos grupos de delincuentes peligrosos imputables (p. ej. responsables de delitos contra la vida y la integridad personal especialmente graves por su nmero o por su forma de comisin, o violentos contra la libertad sexual, o delitos de terrorismo), a la vista de que no parece suficiente el cumplimiento de la pena, incluso privativa de libertad de larga duracin (v. Armaza Armaza). El legislador espaol ha introducido algunas de estas medidas en el CP (p. ej., la libertad vigilada hasta cinco o diez aos, para responsables de delitos contra la libertad sexual y de terrorismo, arts. 192.1 y 579.3, respectivamente) y es previsible que se introduzcan otras todava ms graves, en las que cuesta diferenciar entre pena y medida desde un punto de vista material y se ponen en cuestin principios como el de proporcionalidad y la dignidad humana en la imposicin de las sanciones penales, adems del de seguridad jurdica. El TEDH se ha pronunciado sobre la violacin de derechos fundamentales del delincuente peligroso al imponerle la custodia de seguridad (caso M. versus Alemania de 17 de diciembre de 2009), considerando que constituye una aplicacin retroactiva contraria al CEDH la sustitucin de la custodia de seguridad con una duracin mxima existente al tiempo de dictar la sentencia por otra de duracin indeterminada introducida legalmente con posterioridad. Tambin entiende contrario al CEDH que el tribunal

2. la funcin del derecho penal

25

responsable de la ejecucin de la sentencia ordene la custodia de seguridad despus de haberse dictado la sentencia condenatoria por el tribunal juzgador (v. arts. 5.1 y 7.1). 7. Tambin est siendo objeto de discusin la posibilidad de aplicar asimismo otras medidas de seguridad que pueden ser especialmente graves, dado su fuerte carcter intervencionista e intrusivo (castracin qumica, listas ms o menos pblicas de estos delincuentes, comunicacin a la vecindad de su residencia, psicociruga, etc.) a delincuentes con una elevada peligrosidad criminal de pronstico muy grave (agresores sexuales, homicidas en serie, etc.), una vez cumplida la pena o como alternativa total o parcial a la misma. El punto de partida es la constatacin de la escasa o nula eficacia resocializadora de la pena en estas personas, y la gravedad de las medidas que se encuentran en discusin, algunas de ellas igualmente objetables a la luz de la dignidad humana y de la proporcionalidad (Armaza Armaza). 1.4.La relacin entre pena y medida 1. Uno de los problemas que tiene ms actualidad es la relacin entre pena y medida y su coexistencia segn los fines especficos a los que responde cada una de ellas (Urruela Mora). El problema de su relacin se basa en un doble fenmeno. Por un lado el hecho de que en los derechos positivos el fundamento y lmite de la pena fuera tradicionalmente la culpabilidad con fuertes vinculaciones retribucionistas dificultaba que la pena pudiera cumplir fines preventivos basados en la peligrosidad del delincuente (prevencin especial). Esta situacin haca necesarias las medidas de seguridad. Pero, por otro lado, las corrientes ms recientes que vinculan con mayor intensidad la pena a fines preventivos, plantean la duda de la coexistencia de ambas (Romeo Casabona; Urruela Mora). 2. En el fondo de este problema late la cuestin de cul debe ser el instrumento ms adecuado para que el Derecho Penal satisfaga sus cometidos retributivos, de prevencin general y especial. A esta inquietud responden los sistemas propuestos por la doctrina: 1. El sistema dualista o de doble va. La pena se vincula a la culpabilidad, la medida a la peligrosidad criminal. La medida se acumula a la pena, imponindose sucesivamente, sta en primer lugar, y a continuacin la medida. Como ya sabemos, pena y medida responden a una concepcin y finalidad distintas y complementarias, de ah que su coexistencia est tambin justificada por razones poltico-criminales. Esta solucin suele propugnarse en la actualidad para los delincuentes imputables peligrosos, aunque en algunos sistemas jurdicos (de influencia norteamericana) suele fusionarse pena y medida en estos individuos, en particular al soler perseguir sta ltima en tales casos fines exclusivamente asegurativos o de inocuizacin. Ms abajo volveremos sobre este tipo de confusiones o identificaciones. A pesar del optimismo con que fue recibido, puede decirse que el sistema dualista en su configuracin ms pura resulta inaceptable: apenas existe hoy diferencia entre pena y medida en su ejecucin (sobre todo si ambas son privativas de libertad) y en su

26

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

finalidad (pues, en su ejecucin, a la pena tambin se le asignan cometidos de prevencin especial, particularmente la llamada reinsercin social y ltimamente la inocuizacin), lo que supone un fraude de etiquetas. No se considera un sistema adecuado para el tratamiento de los semiimputables y de algunos imputables peligrosos (delincuentes juveniles), que requieren ms bien un tratamiento unitario o combinado (no yuxtapuesto o sucesivo) de pena y medida. En resumen, se ha calificado con razn de injusto e irracional, en cuanto comporta a la postre un doble castigo (sin entrar a valorar los efectos intimidantes y aflictivos que de hecho acompaa a la medida, en especial si es privativa de libertad, aunque sean ajenos a su esencia) y, al aplicarle un doble tratamiento como consecuencia de este sistema, se est presumiendo una personalidad desdoblada en el delincuente totalmente inaceptable. 2. Sistemas monistas. Surgieron como alternativa al sistema de la doble va y hay que diferenciarlos, por consiguiente, de los sistemas monistas de la llamada Escuela clsica (culpabilidad-pena) y de la Positiva italiana (peligrosidad-pena), desechados en la actualidad. Dentro de esta adscripcin podemos resaltar las siguientes variantes a) absorcin de la pena por la medida; b) absorcin de la medida por la pena; y c) unificacin de pena y medida en otra sancin distinta con objetivos de readaptacin social, duracin mnima proporcionada a la gravedad del delito y mxima indeterminada (en funcin de la persistencia de la peligrosidad) y ejecucin adaptada a la personalidad del delincuente. Por ello se la denomin la tercera va. A esta ltima versin se ha objetado que puede conducir a una confusin en torno a los principios que sirven de fundamento a las penas y a las medidas de seguridad, el riesgo para la seguridad jurdica que implica la indeterminacin de la duracin de la sancin, su dudosa eficacia frente a ciertos casos (delincuentes habituales peligrosos) y que requerira de abundante personal especializado. En general, a todas las variantes del monismo se ha criticado tambin que no se respeta la naturaleza divergente de la pena y de la medida de seguridad, y que, por tanto, la relacin de ambas no puede simplificarse a un problema prctico, sino tambin a una cuestin poltico-criminal y de principios que resuelve el dualismo pena-medida (sin desconocer la conveniencia del tratamiento unitario en algn caso). 3. El sistema vicarial, es en realidad una variante del de la doble va y pretende ser una solucin paliativa de los inconvenientes que presentan los otros sistemas. Durante la ejecucin, la pena puede ser sustituida por la medida de seguridad, empezando por sta, y su cumplimiento se restar de la duracin de la pena; lo que quede de sta ser cumplido posteriormente o se suspender su ejecucin, a juicio del Juez (atendiendo a la desaparicin o no de la peligrosidad del delincuente, pero tambin a exigencias de prevencin general). Su aplicacin interesa para semiimputables e imputables muy peligrosos, particularmente si de la medida se deriva privacin de libertad y el objetivo principal es la reinsercin social.

2. la funcin del derecho penal

27

Se han sealado, no obstante, algunas objeciones, entre otras, el excesivo arbitrio que se confiere al Juez, la dificultad prctica de su aplicacin y que propicia cierta confusin entre pena y medida. No obstante, las perspectivas de viabilidad de este sistema vicarial parecen ms optimistas que en relacin con los anteriores, ya se aplique exclusivamente o en combinacin con otro sistema, particularmente el dualista, del que no hay que olvidar que es su variante. 3. No es posible entrar en mayores consideraciones crticas sobre cada uno de estos sistemas. Sin embargo, puede afirmarse que las medidas han demostrado su ineficacia en un buen nmero de casos, especialmente en relacin con los sujetos imputables peligrosos (delincuentes habituales, por tendencia o profesionales), a salvo de la cuestionable custodia de seguridad, pues hay que reconocer que la privacin de libertad en rgimen de aislamiento reforzado respecto a la vida extracarcelaria es ciertamente eficaz. En cambio, en el pasado generaron un elevado coste para la seguridad jurdica y permitieron una subrepticia criminalizacin de un elevado nmero de comportamientos simplemente desviados de los dominantes. En la prctica dieron lugar a un efectivo castigo doble, que en el caso de la medida a veces se caracteriz por su dureza y por su mayor duracin que la hipottica pena, sin que se obtuvieran a cambio resultados significativos contra la criminalidad. De todas formas, su supervivencia en el Derecho Penal actual parece indiscutible, siempre que se proceda a una distribucin razonable de ambas consecuencias jurdicas: pena o medida, para delincuentes imputables no peligrosos o para inimputables peligrosos, respectivamente; yuxtaposicin de pena y medida, para los delincuentes imputables peligrosos (recurriendo a la ltima slo en ciertos casos); y combinacin de pena y medida para los semiimputables peligrosos. Hay que tener presente, adems, que en el momento de la imposicin de la pena y de su subsiguiente ejecucin es cuando pueden acentuarse los objetivos de prevencin especial, sin olvidar las reservas sobre su eficacia y sus objetivos especficos cuando la prevencin se orienta al tratamiento resocializador. 1.5.La funcin de las consecuencias accesorias 1. Se ha discutido mucho sobre la funcin o el fin de las consecuencias accesorias (Tamarit Sumalla). No es correcto pretender otorgarles el mismo fundamento y finalidad a todas ellas, como tampoco gozan de la misma naturaleza jurdica (v. Captulo 1, 3.3.3). Presentan una funcin diversa, que puede ser preventiva, asegurativa o aflictiva. De todos modos, se han manifestado posturas reticentes o pesimistas sobre la efectividad de su funcin (Tamarit Sumalla). 2. Unas consecuencias tienen un fin preventivo-asegurativo de naturaleza penal, como es el comiso de los bienes, medios o instrumentos con los que se ha preparado o ejecutado el delito (art. 127.1 CP) en relacin con la posible comisin de futuros delitos valindose de ellos nuevamente.

28

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

3. Otras consecuencias accesorias persiguen evitar que el sujeto activo del delito disfrute o se beneficie de los productos del delito (p. ej., el comiso de la ganancia, art. 127 CP), hayan sido transformados o no; esto es, impedir que el delincuente alcance los objetivos (o uno de ellos) que se haba propuesto con la comisin del delito. En segundo lugar, hay un propsito aflictivo (en ocasiones el nico posible), que queda ms acentuado al estar prevista la imposicin del comiso por un valor equivalente tanto de las ganancias ilcitas obtenidas como de los instrumentos del delito, cuando no pueda realizarse sobre estos bienes mismos, y recaer en los bienes del sujeto activo (art. 127.3 CP). 4. Finalmente, en algunas consecuencias aplicables a empresas, organizaciones o entidades que no alcanzan la consideracin jurdico-penal de personas jurdicas segn el art. 31 bis CP) [art. 34.7 letras c) a g) CP en relacin con el art. 129 CP] parece dominar un fin preventivo. Se trata de prevenir que a travs de ciertas estructuras econmicas o productivas de dichas entidades se pueda volver a delinquir, aprovechando precisamente esa estructura, propicia a la recidiva criminal. En este caso, el fin preventivo de estas consecuencias estara basado en el presupuesto fctico de la peligrosidad o riesgo objetivos de naturaleza criminal que presentan aqullas, es decir, por la aptitud objetiva para que se puedan seguir cometiendo delitos a travs de estas entidades. 2.Los retos del Derecho Penal contemporneo A pesar de la confianza que se ha otorgado ms arriba a la Dogmtica y a la Poltica criminal como instrumentos idneos para asegurar el mantenimiento de un sistema penal de garantas y de vinculacin a los ideales y principios jurdico-penales (v. Captulos 1, 2.3; y 3, 3 y 4), se discute la validez y la eficacia futuras del Derecho Penal (Donna PG I). Y esto todava ms en estos momentos en los que asistimos a transformaciones sociales profundas, a una sociedad globalizada y en constante cambio que est dando lugar a nuevas formas de aparicin de la delincuencia. 2.1.El fracaso del Derecho Penal ante las nuevas exigencias punitivas de una sociedad en transformacin 1. El Derecho Penal ha mostrado su fracaso para combatir ciertas formas de delincuencia, en general la que se gesta en torno a las organizaciones de poder, grupos colectivos o personas jurdicas, y en particular la criminalidad socio-econmica en sentido amplio y la vinculada con los procesos de produccin, y ms recientemente, frente a la delincuencia transnacional y las organizaciones criminales. 2. No parece que el Derecho Penal actual est suficientemente preparado para afrontar preventivamente otros riesgos propios de las sociedades modernas: la dificultad para identificar nuevos bienes jurdicos afectados por actividades de riesgo que pueden involucrar a la colectividad (bienes jurdicos colectivos, intermedios, supraindividuales). Tambin se ha producido un desdibujamiento de los posibles bienes jurdicos implica-

2. la funcin del derecho penal

29

dos ante el pluralismo y el mestizaje culturales que provocan los grandes movimientos migratorios; o la complejidad de la aplicacin de la ley ante la manifestacin transfronteriza de algunas actividades, como ocurre con las vinculadas a las nuevas tecnologas de la informacin y la telecomunicacin (ciberdelincuencia) o con las afectaciones al medio ambiente, o definir las tcnicas legislativas de tipificacin penal ms adecuadas. 3. En relacin con la idea de proteccin de bienes jurdicos como tarea fundamental del Derecho Penal se ha propuesto, ms all de cmo son concebidos en la actualidad (fundamentalmente, desde una perspectiva antropocntrica), la proteccin de contextos de vida en cuanto tales, esto es, normas de conducta orientadas hacia el futuro, aceptando que sera necesaria una readaptacin o reconstruccin de no pocos institutos jurdico-penales actuales. 4. Otra propuesta (de la llamada Escuela de Frncfort) parte de la denuncia de que el nico modo efectivo de hacer frente a una expansin incontrolada del Derecho Penal consiste en reducir ste a un mbito nuclear construido precisamente a partir de una nueva formulacin del bien jurdico. De conformidad con una teora personal del bien jurdico, slo ser bien jurdico un inters humano necesitado de proteccin jurdicopenal, esto es, en primer lugar los bienes jurdicos individuales. Mientras que los bienes jurdicos universales slo se protegeran penalmente en cuanto inters mediato de los individuos afectados. El Derecho Penal quedara delimitado conforme a esta propuesta en atencin a la funcin de proteccin de los individuos; los dems casos deberan excluirse del mbito del Derecho Penal, o mantenerlo bajo un rgimen con sanciones ms leves y con garantas ms flexibles. Esta construccin da cabida nicamente al llamado Derecho Penal clsico, propio de una sociedad liberal con sus especficas manifestaciones de la criminalidad, y desconoce al mismo tiempo la complejidad de la sociedad actual, no ofreciendo respuestas satisfactorias a sus manifestaciones criminales emergentes. 5. Crticas semejantes ha merecido la propuesta de un Derecho Penal de dos velocidades, conforme al cual es admisible una razonable expansin del Derecho Penal de la prisin, basado en la existencia de conductas que, por si solas, lesionan o ponen en peligro real un bien jurdico individual, y en algunos casos tambin cuando se ve afectado un bien supraindividual. A ellos habra que aplicar todos los criterios clsicos de imputacin y los principios de garanta. En otros casos (segundo nivel o velocidad) cabra asumir una expansin del Derecho Penal para conductas que no estuvieran sancionadas con penas privativas de libertad, pero al mismo tiempo gozaran de unas garantas ms flexibles, es decir, ms reducidas (Silva Snchez). A la postre esta propuesta conduce a suavizar la persecucin penal de los delitos (los socio-econmicos y los de riesgo) que potencialmente pueden ser ms daosos desde una perspectiva social (Gracia Martn). 6. Mayor rechazo todava ha merecido el llamado Derecho Penal del enemigo (Jakobs PG), segn el cual existen delincuentes enfrentados al ordenamiento jurdico, no ofrecen una garanta cognitiva suficiente de un comportamiento personal, se declaran

30

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

enemigos de la sociedad, no pueden ser considerados personas y pierden la condicin de ciudadanos delincuentes, pues la sociedad tiene derecho a la obtencin de un mnimo de seguridad frente a ellos. Contra este Derecho Penal de evidente corte autoritario se ha objetado que en este caso se unira la conjuncin de penas muy graves (en todo caso de prisin) con una disminucin de las garantas penales y procesales. Ms preocupante todava es su concepcin en si misma (Gracia Martn; Muoz Conde / Garca Arn; STS 4527/2006, de 20 de julio), al rechazar para estos delincuentes la condicin de ciudadanos, tenindolos como enemigos sociales a los que hay que neutralizar. 2.2.La adaptacin del Derecho Penal a las nuevas formas de criminalidad 1. Frente a tesis como las anteriores el presupuesto de este anlisis, es decir, de cmo ha de actuar el Derecho Penal del futuro, ha de continuar siendo el de aceptar el delito como un fenmeno natural e inherente a la sociedad humana, cuyas manifestaciones no obstante se hallan sometidas a los cambios derivados de la evolucin poltica, socio-econmica, cultural y tecnolgica, y el Derecho Penal debe aspirar, no a erradicar el delito de la sociedad, pues esto es imposible, sino a mantenerlo dentro de unos niveles soportables y compatibles con la vida social. Por otro lado, el Derecho Penal debe adaptarse siempre a las peculiaridades culturales y de otra ndole de cada pas o regin planetaria y a sus especficas necesidades, pero debe propender en todo caso a una diversificacin de reacciones penales, de conformidad con la respectiva situacin y fenomenologa criminal. 2. En cuanto que constituyen conquistas del Estado de Derecho deben continuar siendo irrenunciables el principio de legalidad (y con l sus manifestaciones, especialmente el principio de taxatividad en la descripcin de la conducta prohibida u ordenada, as como la prohibicin de la analoga in malam partem, como garantas de seguridad jurdica) y de culpabilidad (como fundamento y lmite de la pena), pero tambin los principios de humanidad, de justicia y de proporcionalidad, como aportaciones del Estado democrtico (v. Captulo 3, 2.1, 3.4, 4.1 y 4.2). 3. La vinculacin al bien jurdico, como tarea esencial del Derecho Penal tambin en el futuro (Donna PG I), comporta al mismo tiempo la racionalizacin del recurso a la reaccin punitiva, as como marcar unos lmites externos a su intervencin y a la intensidad de dicha reaccin (Dez Ripolls PG). Si bien es cierto que en ocasiones puede ser trabajoso identificar nuevos bienes jurdicos, o resultar inevitable recurrir a bienes jurdicos colectivos intermedios, es razonable pensar que de un modo u otro podrn derivarse de las legislaciones constitucional, comunitaria o internacional (en este caso, de los tratados, convenios o declaraciones provenientes de organismos internacionales de Derecho pblico), las cuales podran servir asimismo de lmite externo. 4. En la sociedad postindustrial, del riesgo, se ha producido un importante incremento de interconexiones sociales, lo que ha dado lugar a relaciones causales mltiples

2. la funcin del derecho penal

31

y complejas, difcilmente explicables por medio de los instrumentos cientfico-naturales actualmente conocidos. Al mismo tiempo se han sustituido los contextos de accin individuales por contextos de accin colectivos, hasta el punto de que el contacto interpersonal est siendo sustituido por formas de contacto y relacin anonimizadas y estandarizadas. En conjunto, estos fenmenos apunta Schnemann no son adecuados para garantizar suficientemente la proteccin jurdico-penal de bienes jurdicos a travs de los delitos de resultado, dada la dificultad de establecer la relacin de causalidad individualizada, lo que exige para lograr ese fin prestar una mayor atencin a los delios de peligro abstracto (o mejor: a los delitos de peligro abstracto-concreto, dada su mayor cercana al principio de lesividad). 5. En relacin con las consecuencias jurdicas otra muestra de respuestas posibles consistira en dar preferencia a las penas privativas de libertad y subsidiariamente a las penas privativas de derechos, siempre sin quiebra del principio de proporcionalidad antes que a las penas pecuniarias, por muy aflictivas que stas pudieran ser, en relacin con la criminalidad organizada y la vinculada a estructuras productivas, financieras u organizativas opacas. Para la lucha contra la criminalidad organizada el Derecho Penal y las penas privativas o restrictivas de libertad puede ser el nico instrumento social adecuado, cuando menos para eliminar o atenuar el sentimiento de impunidad o de bajo coste, si se opta por otras sanciones, penales o no penales que se apodera de sus autores y de la propia ciudadana; y tambin puede ser la forma ms expeditiva de reaccionar socialmente ante hechos particularmente graves. Para la delincuencia de menor gravedad cabra optar por otras consecuencias jurdicas, partiendo de restringir la imposicin de penas privativas de libertad en favor de penas restrictivas de la libertad, de la multa y de otras consecuencias para cuya imposicin se suele contar con la aceptacin previa del condenado (trabajos al servicio de la comunidad, incorporada como pena a nuestro ordenamiento jurdico, y la reparacin del dao). 6. Las tendencias desformalizadoras del Derecho Penal pueden contribuir a una moderacin y flexibilizacin del intervencionismo jurdico-penal, para la delincuencia de menor gravedad y primaria: vas extrajudiciales de solucin de conflictos penales, como son las propuestas doctrinales o los modelos legislativos en favor de la conciliacin, la mediacin y el arbitraje. 7. Como expresin de estas diversas perspectivas contrapuestas se reafirma la funcin social que puede desempear el Derecho Penal para la prevencin de la comisin de delitos, aunque sea limitada. Se consideran por ello rechazables tanto la huida al Derecho Penal como nica respuesta al delito, en cuanto expresin de un Derecho Penal meramente simblico, ineficiente y frecuentemente represivo, como la renuncia a su funcin (p. ej., el abolicionismo o teoras abolicionistas del Derecho Penal), pues no disponemos de alternativas vlidas al instrumento jurdico-penal. Otros sectores del ordenamiento jurdico tambin pueden cumplir funciones preventivas y sancionadoras, en especial en relacin con aquellas actividades que requieren previamente autorizaciones o licencias, inspecciones y controles por parte de las administraciones pblicas.

32

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

2.3.Derecho Penal y globalizacin 1. Para el Derecho Penal el fenmeno de la globalizacin comporta aspectos especficos, como son la globalizacin de la criminalidad, es decir, la comisin de los delitos traspasando las fronteras, la aparicin de nuevas formas de criminalidad (p. ej., las nuevas manifestaciones de la criminalidad organizada, los delitos cometidos travs de las tecnologas de la informacin y de la comunicacin ciberdelitos, la criminalidad financiera y las diversas actividades que pueden afectar al medio ambiente) y las dificultades para que el Derecho Penal sea operativo en este complejo contexto, al estar estructurado bsicamente todava conforme a una concepcin de dimensiones estatales. 2. De los diversos aspectos relacionados con el fenmeno de la globalizacin deben destacarse algunos esfuerzos: el aseguramiento de la efectividad de la aplicacin de la ley penal, ampliando su alcance extraterritorial, la bsqueda de nuevos valores, principios o derechos, o de nuevas facetas de los mismos, como germen de posibles bienes jurdicos penalmente protegibles; y la construccin de un corpus de Derecho Penal internacional en su sentido propio o de mbito europeo (comunitario), capaz de romper las fronteras jurdicas estatales. Bibliografa
AAVV.: Transformaciones del Derecho en la mundializacin, CGPJ, Madrid, 1999. Alastuey Dobn, La reparacin a la vctima en el marco de las sanciones penales, Arroyo Zapatero, L. / Neumann, U. / Nieto Martn, A. (Coords.): Crtica y justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo. El anlisis crtico de la Escuela de Frankfurt, Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003. Armaza Armaza, El tratamiento penal del delincuente imputable peligroso, Comares, Granada, 2013. Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho Penal y para la crtica del discurso de resistencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. Romeo Casabona, Peligrosidad y Derecho Penal preventivo, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1986. Romeo Casabona , / Snchez Lzaro, (Eds.): La adaptacin del Derecho Penal al desarrollo social y tecnolgico, Grupo de Trabajo "Derecho, Ciencia, Tecnologa e Innovacin" y Ed. Comares, Granada, 2010. Sanz Morn, Las medias de correccin y de seguridad en el Derecho Penal, Lex Nova, Valladolid, 2003. Schnemann, Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio, Tecnos, Madrid, 2002. Silva Snchez, La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999 (2. ed., 2001). Tamarit Sumalla, Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo: Libro homenaje al profesor doctor don Jos Cerezo Mir (Dez Ripolls, Romeo Casabona, Gracia Martn, Higuera Guimer, coords.), Tecnos Madrid, 2002. Urruela Mora, Las medidas de seguridad y resinsercin social en la actualidad, Comares, Granada, 2009.