A Ao Controlada na Lei de Drogas e na Lei de Organizao Criminosa. Um possvel conflito de normas.

SSSSSS Gabriel Habib(*)

Tambm conhecida como flagrante retardado, flagrante diferido ou flagrante postergado, a ao controlada consiste em um permissivo legal para que Autoridade Policial deixe de efetuar a priso em flagrante do agente, para concretizar tal priso no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes. Assim, embora o agente esteja em flagrante delito, a Autoridade Policial poder esperar o momento mais oportuno para a efetivao da priso em flagrante. No de se confundir o instituto da ao controlada com o instituto do flagrante esperado. Com efeito, na ao controlada, o agente j est em flagrante da prtica do crime. No flagrante esperado, o agente ainda no est em flagrante da prtica do delito, e a Autoridade Policial fica na expectativa da sua ocorrncia para efetivar a priso.

Ao controlada

Flagrante esperado O agente ainda no est em flagrante da prtica do delito. A Autoridade

O agente j est em flagrante da prtica do crime.

Policial fica na expectativa da sua ocorrncia para efetivar a priso.

Questo relevante versa sobre o possvel conflito aparente de normas entre o instituto da ao controlada prevista na lei de drogas e na lei de Organizao Criminosa. Explica-se. A lei de drogas (lei 11.343/2006) prev, no art. 53, II, a ao 1

controlada, permitindo a no-atuao policial em relao aos portadores de drogas, desde que haja autorizao judicial, com a seguinte redao: Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios:..II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.. De outro giro, a lei de Organizao Criminosa (lei 9.034/95) dispe, no art. 2, II, a ao controlada, permitindo a no-atuao policial, independentemente de autorizao judicial , in verbis: em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes. Para uma melhor visualizao comparativa, eis os dispositivos legais mencionados: Lei de Drogas (lei 11.343/2006) Art. 53. persecuo crimes Em qualquer fase da criminal relativa Lei, aos so nesta Lei de Organizao Criminosa (lei 9.034/95) Art. 2, II: em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de

previstos

permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial

e investigao e formao de provas II 2

ouvido

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Pblico,

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a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes.

seguintes policial sobre os

procedimentos portadores de

investigatrios:..II - a no-atuao drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde dos que agentes sejam do conhecidos delito ou o de itinerrio provvel e a identificao colaboradores..

Como se pode deduzir da leitura dos dispositivos legais citados, a diferena existente entre a ao controlada na lei de crime organizado e na lei de drogas reside na necessidade de autorizao judicial, exigida pela ltima. A questo relevante a ser analisada a influncia da lei de drogas na lei de crime organizado, por se tratar de lei posterior. Em outras palavras, ser que a lei de drogas, por prever a necessidade de autorizao judicial para a efetivao da ao controlada, teria alterado a lei de crime organizado, passando, essa, a exigir, tambm, a autorizao judicial? A questo deve ser resolvida pelo princpio da especialidade, impondo-se a resposta negativa. Assim, a nosso juzo, a autorizao judicial somente deve ser exigida na ao controlada para a investigao com base na lei de drogas, uma vez que apenas essa lei exige a autorizao judicial, no 3

sendo ela, portanto, exigida, para a efetivao da ao controlada com base na lei de Organizao Criminosa. Ademais, deve ser tambm buscada a mens legislatoris, para saber qual foi a inteno do legislador ao criar o mencionado instituto. Com efeito, se o legislador no exigiu a autorizao judicial para a ao controlada na lei de Organizao Criminosa, foi porque entendeu que, nos crimes praticados nesses moldes, a Autoridade Policial tem a plena discricionariedade para determinar a ao controlada com instrumento investigatrio, independentemente da interveno do Poder Judicirio. Exigir um requisito que o legislador no exigiu seria flagrante violao vontade do legislador. A dvida que se impe, nesse momento, a seguinte: e se se tratar de ao controlada com meio investigatrio para se apurar a prtica do delito de trfico de drogas. Nessa hiptese, dever prevalecer a lei de drogas e a, consequentemente, ser exigida a autorizao judicial ou dever prevalecer a lei de Organizao Criminosa no se exigindo a autorizao judicial? Em nossa opinio, a soluo que mais se adqua dogmtica penal a prevalncia da lei de drogas sobre a lei de Organizao Criminosa, mais uma vez em homenagem ao princpio da especialidade, devendo ser, portanto, exigida, a autorizao judicial. Com efeito, a despeito desse meio investigatrio estar positivado tambm na lei de Organizao Criminosa, o delito a ser investigado est previsto na lei de drogas, na qual exigida a autorizao judicial. E nem poderia ser diferente, uma vez que o fim ltimo da investigao o delito de trfico de drogas. Ademais, a lei de Organizao Criminosa no contm tipos penais, mas apenas estabelece meio investigatrios para a apurao de qualquer delito. Se a lei na qual o delito a ser investigado tambm no exigir a autorizao judicial para a sua investigao, a ao controlada poder ser efetivada independentemente dela. Entretanto, de forma diversa, se a lei em que o delito a ser investigado estiver positivado exigir a autorizao judicial 4

como no delito de trfico de drogas a ao controlada somente se legitimar enquanto procedimento investigatrio se for precedida de autorizao judicial. Caso contrrio, estar-se-ia negando vigncia ao dispositivo legal contido a lei de drogas. Entretanto, recentemente, o STJ, no informativo n 409, ao julgar a ordem de habeas corpus n 119.205, entendeu de forma contrria, ao decidir que mesmo que o delito investigado seja o trfico de drogas , se a investigao for feita com base na lei de organizao criminosa , desnecessria a autorizao judicial para a ao controlada, em razo da falta de exigncia por parte dessa lei. Eis o julgado: STJ. INFORMATIVO N 409. Quinta Turma AO POLICIAL CONTROLADA. MP. Pretende-se afastar, por falta de prvia manifestao do MP, a deciso que deferiu a busca e apreenso em sede de investigao requerida pela autoridade policial, bem como reconhecer a ilegalidade do ato praticado pela polcia, que acompanhou o veculo utilizado para o transporte que no de h quase meia tonelada legal a de cocana, determinar retardando a abordagem. Quanto ao primeiro tema, v-se dispositivo obrigatoriamente que aquela medida seja precedida da anuncia do membro do Parquet. Ademais, a preterio de vista ao MP deu-se em razo da urgncia da medida, bem como da ausncia, naquele momento, do representante do MP designado para atuar na vara em questo. J quanto segunda questo, a ao policial controlada (art. 2, II, da Lei n. 9.034/1995) no se condiciona prvia permisso da autoridade judiciria, o que legitima o policial a retardar sua atuao com o fim de buscar o momento mais eficaz para a formao de 5

provas e fornecimento de informaes. HC 119.205-MS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 29/9/2009. (grifamos).

Permissa venia, no podemos concordar com a soluo dada pelo STJ ao caso concreto. Conforme exposto acima, se o delito a ser investigado est previsto na lei de drogas e ela exige a autorizao judicial para a efetivao da ao controlada, no pode o Judicirio fechar os olhos para a lei como se ela no existisse, violando a mens legislatoris, como se fosse absolutamente irrelevante a inteno do legislador ao para elaborar a lei. Em face do exposto, em nossa opinio, se o delito a ser investigado est previsto na lei de drogas, com o caso do trfico, e ela exige a autorizao judicial para a efetivao da ao controlada, deve tal procedimento investigatrio ser obrigatoriamente precedido de autorizao judicial, sob pena de negativa de vigncia e violao da lei de drogas (lei 11.343/2006).

*Gabriel Habib Defensor Pblico Federal no Rio de Janeiro. Ps graduado pelo Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu da Universidade de Coimbra. Professor e Coordenador do CURSO FORUM / RJ. Professor e Coordenador do Curso IDEIA/RJ. Professor do Curso CEJUS Centro de Estudos Jurdicos de Salvador/BA. Professor da EMERJ Escola da Magistratura do Rio de Janeiro. Professor de FESUDEPERJ Fundao Escola da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro. Professor do Curso CEJUSF/RJ. Professor da ps graduao da Universidade Estcio de S. Professor do Curso Jurdico/PR. Professor do Curso CEJJUF/MG. Autor do livro Leis Penais Especiais para Concursos. Editora JusPodivm.