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EL DERECHO DE FAMILIA EN ESPAA DESDE LAS LTIMAS REFORMAS DEL CDIGO CIVIL Inmaculada Garca Presas Universidad de A Corua*

1. La familia: concepto La familia, al estar regulada por el Derecho, es una institucin ju1 rdica pero, ante todo, lo es social , ya que se ha considerado a la familia como fundamento mismo del Estado. No existe, sin embargo, precepto alguno en la Constitucin Espaola ni en la legislacin ordinaria en el que se defina a la familia. A pesar de ello y, prescindiendo de acepciones demasiado amplias (ej.: conjunto de personas ligadas por un vnculo conyugal, de parentesco o afinidad, que incluye a personas difuntas antepasados y concebidas nasciturus) o, de otras demasiado restringidas (ej.: grupo formado por los padres y los hijos bajo su patria potestad), se puede definir a la familia como el conjunto de personas fsicas relacionadas entre s por vnculos conyugales o de parentesco. A continuacin, haciendo hincapi en la definicin expuesta se proceder a desglosarla. Es, pues, un conjunto de personas fsicas: seres humanos nacidos que cumplan las condiciones para serles reconocida su personalidad para los efectos civiles, solo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente des2 prendido del seno materno , incluyndose al nasciturus, a los efectos favorables, pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le
* Este trabajo ha sido realizado en el marco de un contrato postdoctoral ngeles Alvario, de la Xunta de Galicia. 1 Vanse Meil Landwerlin, 2006; Vzquez de Prada, 2008. 2 Artculo 30 del Cdigo Civil Espaol.

Publicado en: Actas del I Congreso Ibero-asitico de Hispanistas Siglo de Oro e Hispanismo general (Delhi, 9-12 de noviembre, 2010), ed. Vibha Maurya y Mariela Insa, Pamplona, Publicaciones digitales del GRISO/Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 2011, pp. 237-265. ISBN: 84-8081-216-8.

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sean favorables , pero no incluye a los difuntos antepasados-, pues dejaron de ser personas, sujetos de derecho, ya que la personalidad 4 civil se extingue por la muerte de las personas . nicamente se hace referencia, por lo dems, a las personas fsicas y, por ello, hay que concluir que las personas jurdicas quedan fuera del concepto de familia. Asimismo, tal como se desprende del concepto de familia, las relaciones entre s que se dan en las personas fsicas que la forman se deben a vnculos conyugales o de parentesco. Los conyugales son por razn de matrimonio. Las relaciones extramatrimoniales no integran el Derecho de Familia, sin embargo, si llegan a la categora de unin de hecho, s que estn dentro del Derecho de Familia, por lo menos en algunos de sus aspectos y, en todo caso, s participa del mismo la filiacin que pueda surgir tanto de aquellas relaciones extramatrimoniales como de esta unin de hecho El parentesco es, por otra parte, un vnculo que liga a unas personas con otra, vnculo que, da origen a distintas clases del mismo. En efecto, hay parentesco de consanguinidad, de afinidad o poltico y, tambin, adoptivo. Conviene aclarar en evitacin de las muchas confusiones sobre todo de carcter terminolgico que el asunto suele provocar que el matrimonio no crea relacin de parentesco entre quienes lo contraen, esto es, los cnyuges no son parientes entre s. Igualmente, cabe puntualizar que el matrimonio no genera parentesco entre los parientes consanguneos (o adoptivos) de cada cnyuge, como es el caso de los 5 consuegros . En primer lugar y, por lo que respecta al parentesco de consanguinidad, es el vnculo de sangre que une a las personas. Es decir, las personas son parientes consanguneos unas de otras por que llevan la misma sangre. Las personas que son parientes de sangre: o descienden unas de otras (como el hijo, del padre; o el padre, del abuelo); o descienden de un antepasado comn (como dos hermanos, que proceden del mismo padre; o dos primos, que proceden de un mismo abuelo). En el primer caso se habla de parentesco de sangre en lnea recta; en el segundo caso se habla de parentesco de sangre colateral.

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Artculo 29, segundo inciso, del Cdigo Civil Espaol. Artculo 32 del Cdigo Civil Espaol. 5 Bercovitz Rodrguez-Cano, 2007, p. 18.

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Por otra parte, el parentesco poltico o de afinidad es el que liga a un esposo con los parientes de sangre o adoptivos del otro esposo. As pues, los parientes consanguneos (o adoptivos) de cada cnyuge pasan a ser, en la misma lnea y grado, parientes polticos o por afinidad del otro cnyuge. De forma que el marido es hijo poltico de los padres de su mujer; o hermano poltico de los hermanos de su mujer; y el hijo que nuestro cnyuge tuvo con otra persona es hijo poltico (hijastro) nuestro. Por ltimo, el parentesco adoptivo es el que, procedente de la adopcin, liga a personas entre las que media la adopcin. Sus efectos son los mismos que los del parentesco consanguneo. Dando lugar a la plena integracin del adoptado en la familia del adoptante y la 6 extincin de sus vnculos jurdicos con su familia anterior . Por lo tanto se produce la plena vinculacin jurdica del adoptado con su familia adoptiva, vinculacin que alcanza no solo a las personas del adoptado y adoptante sino tambin a las familias de ambos. De esta forma el adoptado se convierte en nieto de los padres de su adoptante, y sus hijos en sus biznietos. 1.1. Las clases de familia Hay distintos tipos o clases de familia, entre los que se pueden destacar los siguientes: La familia nuclear es la formada por los padres y los hijos. La familia extensa es la determinada por aquellos individuos que provienen de un tronco comn, ms o menos prximo, y que mantienen unas relaciones relativamente frecuentes. La familia polinuclear es la formada por diversas familias nucleares, y la integran distintas generaciones. La familia nuclear ampliada es la nuclear que hemos visto a la que se suman otra clase de parientes. La familia incompleta se compone de un solo miembro del matrimonio como, por ejemplo, el cnyuge viudo, con o sin hijos o los divorciados. La familia poligmica est compuesta por el marido con varias esposas y los hijos de ellas. Este tipo de familia no se admite en los derechos europeos u occidentales. Cuando en el Derecho moderno se habla de familia (por ejemplo: familias numerosas, subsidio familiar, etc.) se hace referencia a la familia nuclear y no a la familia extensa, salvo que naturalmente la interpretacin obligue a entender otra cosa, aunque esa diversa con6

Artculo 178 del Cdigo Civil Espaol.

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clusin sea siempre excepcional. As cuando el artculo 39 de la Constitucin habla de proteccin jurdica y econmica de la familia, est haciendo referencia a la familia nuclear Actualmente, la realidad social de la familia en Espaa refleja la desaparicin de la familia extensa y su sustitucin por una familia nuclear as se desprende de nuestras circunstancias econmicas, culturales y polticas. Las funciones de la familia nuclear han quedado reducidas a constituir una unidad de consumo y a compartir funciones de crianza, educativas, culturales y asistenciales con el Estado, adems de mantener su papel determinante en la reproduccin 7 biolgica de la sociedad . 2. El Derecho de Familia: concepto y presencia en el Cdigo Civil El Derecho de Familia puede ser definido como el conjunto de normas jurdicas de derecho privado que regulan la familia en todos sus aspectos. Comprende, esencialmente, tres aspectos: 1) las normas relativas a las relaciones de pareja, especialmente las matrimoniales; 2) la filiacin; y 3) las instituciones de guarda legal: la patria potestad, la tutela y la curatela. A su vez, el matrimonio incluye la normativa sobre su celebracin, sus efectos personales y econmicos que incluye los regmenes econmicos matrimoniales, y, las situaciones de crisis: nulidad, separacin y divorcio. Por lo que respecta a la filiacin, sta comprende: 1) la matrimonial, 2) la extramatrimonial, y 3) la adoptiva. Por ltimo, la tutela y la curatela se refieren a la guarda y proteccin de menores o incapacitados no sujetos a la patria potestad. A diferencia de lo que ocurre en otros Cdigos Civiles (alemn, suizo, italiano y portugus), el de Espaa carece de un tratamiento especfico y unitario del Derecho de Familia por lo que sigue un formato ms prximo al modelo romano. La determinacin del parentesco se encuentra en el Libro III De los diferentes modos de adquirir la propiedad, al regularse en el mismo la sucesin intestada. Hay que aadir que del matrimonio, de la filiacin y de las instituciones protectoras relacionadas con la familia se ocupa el Libro I De las personas, en los Ttulos IV a VII y X (arts. 42 a 180, 215 a 306). Final7

Bercovitz Rodrguez-Cano, 2007, p. 23.

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mente el rgimen econmico matrimonial y las donaciones por razn del matrimonio, son objeto del Ttulo III del Libro IV De las obligaciones y contratos (arts. 1315 a 1444), despus de los ttulos dedicados a las Obligaciones y a los Contratos en general y antes de los ttulos 8 dedicados a los contratos en particular . 2.1. Caractersticas del Derecho de Familia Pueden destacarse las siguientes: 1) Su contenido tico: En ningn otro campo jurdico influyen como en el Derecho de Familia la religin y la moral; tanto es as que esta parte del Derecho se apropia muchas veces de preceptos ticos para convertirlos en preceptos jurdicos. As se explica que haya en el Derecho de Familia numerosos preceptos sin sancin o con sancin 9 atenuada . 2) En el Derecho de Familia existen factores de orden pblico y puede hablarse de un orden pblico familiar, en la medida en que las reglas bsicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en el texto constitucional. Hay un inters en el mantenimiento de la institucin familiar, y en que sta posea un determinado sentido que no quede abandonado a sus propias fuerzas e iniciativas. De aqu el hecho notorio de que la intervencin de los rganos del Estado sea frecuente en gran nmero de actos relativos al Derecho de Familia y que existan, por parte de los Estados, una serie de directrices de pol10 tica familiar . As pues, se viene produciendo una publificacin del Derecho de Familia a travs del creciente intervencionismo de los poderes pblicos en la vida familiar, como sucede en materia de expedientes de acogimiento, adopcin y tutela de menores por instituciones pblicas. Surge as, un Derecho de familia administrativo. Este intervencionismo de los poderes pblicos en la vida familiar es beneficioso si es controlado, pero ofrece el peligro de que, a su travs, se venga a dirigir a la familia segn las conveniencias de los intereses del grupo hegemnico que se halle en el poder. 3) Su carcter transpersonalista: Pues mientras en las dems ramas del Derecho Privado la Ley sirve al inters de los particulares, a los
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Bercovitz Rodrguez-Cano, 2007, p. 18. Diez-Picazo y Gulln, 2006, p. 43. 10 Diez-Picazo y Gulln, 2006, p. 43.

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fines individuales de la persona; en las relaciones familiares prima el inters superior de la familia, ya que es su inters y, por derivacin, al del Estado, al que tal Derecho de Familia pretende servir. 4) Su carcter imperativo: La mayor parte de los preceptos del Derecho de Familia tienen carcter imperativo, que impide o limita el juego de la autonoma de la voluntad. Ello no significa que quede suprimida la autonoma de la voluntad segn la cual contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden pbli11 co , pero s que las limitaciones que presenta la autonoma de la voluntad en este sector son mayores que en otros campos del Derecho Privado. As, por ejemplo, la obligacin de prestar alimentos a los parientes es obligatoria y el alimentista no puede renunciar a los alimentos futuros (artculo 151, 1 del Cdigo Civil); o el hecho de que los cnyuges no pueden pactar sobre la nulidad de su vnculo matrimonial, o establecer una forma vlida de celebracin del matrimonio diversa de las permitidas. Sin embargo, hoy da, es perfectamente posible que los miembros de una pareja regulen sus relaciones personales y patrimoniales, amplindose el mbito de la autonoma de la voluntad que, en otros tiempos, estaba muy limitado. La posibilidad de suscribir un convenio regulador de las consecuencias de la nulidad matrimonial, separacin o divorcio artculo 90 del Cdigo Civil; o la de otorgar capitulaciones matrimoniales con posterioridad a la celebracin del matrimonio artculo 1326 del Cdigo Civil son ntidos ejemplos de esta ampliacin del mbito de la autonoma de la voluntad. 3. La evolucin moderna del Derecho de Familia Se habla de la existencia de una crisis del Derecho de Familia. En primer lugar, por la reduccin del crculo familiar, en otro tiempo familia extensa que constitua la llamada gens linaje, y hoy por el predominio de la llamada familia nuclear. Y, en segundo trmino, por la actuacin creciente de las organizaciones sociales la seguridad social, escuelas pblicas, intervencin de organismos tutelares de los entes pblicos. Tal como indica el profesor Lasarte, Evidentemente, de los diversos sectores del Derecho Civil, es el Derecho de Familia el
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Artculo 1255 del Cdigo Civil Espaol.

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que se ha visto sometido en tiempos contemporneos a reformas ms profundas. Cualquier observador, aunque sea lego en Derecho, tiene conocimiento de la gran cantidad de innovaciones legislativas de que el Derecho de Familia ha 12 sido objeto en los ltimos aos y del sentido bsico de tales reformas . El Derecho de Familia ha experimentado en nuestro tiempo una evolucin profunda originada por los cambios producidos en los hbitos y en las creencias sociales. Por va de ejemplo, o de esbozo, se pueden sealar en los modos de comportamiento algunos puntos que son sintomticos: la libertad de eleccin del cnyuge que, aunque, otra cosa parezca, es una conquista relativamente reciente; la eliminacin de las dotes (es decir, de lo que la familia de la mujer aportaba al matrimonio); la mayor posibilidad de matrimonios mixtos por razones de religin, nacionalidad, raza o clase; la cada vez menor sumisin de los jvenes a sus progenitores y antecesores; la igualdad hereditaria; la admisin del divorcio; el uso de anticonceptivos; la regulacin del aborto Dadas tantas novedades, en este mundo cambiante, la normativa sobre la familia, contenida en los Cdigos Civiles, se haba tornado 13 anacrnica y tena que modificarse . La necesidad patente de actualizar la normativa existente en Espaa sobre el Derecho de Familia procede de dos factores fundamentales: Por un lado, de la conservacin, hasta tiempos relativamente recientes, de la redaccin originaria del Cdigo Civil espaol del ao 1889, inspirado en criterios propios del momento codificador. Por otro, de la aprobacin de la Constitucin espaola en el ao 1978 que, dando por aceptadas innegables conquistas sociolgicas, consagra principios relativos a la dinmica familiar absolutamente contradictorios con los inspiradores de los cdigos decimonnicos. 4. Los principios constitucionales en relacin con el Derecho de Familia Los preceptos bsicos que la Constitucin dedica, en Espaa, a la familia son sus artculos 32 y 39. Segn el primero de ellos, el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica aadiendo que la ley regular las formas de matrimonio, la edad y la capa-

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Lasarte, 2010, p. 6. Diez-Picazo y Gulln, 2006, p. 39.

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cidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. De conformidad con el artculo 39, los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia y la de los hijos, a los que se considera iguales ante la ley con independencia de la filiacin absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; asimismo, los poderes pblicos aseguran la proteccin de las madres cualquiera que sea su estado civil se refiere al caso de las madres solteras, y se aade que la ley posibilitar la investigacin de la paternidad a los efectos de determinar la filiacin. El precepto citado concluye diciendo que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minora de edad y en los dems casos en que le14 galmente proceda . El artculo 16 (3) de la Constitucin, al declarar la aconfesionalidad estatal que significa que no hay ninguna religin oficial en Espaa ya que tiene lugar una libertad religiosa supone, implcitamente, delegar en el legislador ordinario la posibilidad de existencia 15 del divorcio . La Constitucin se refiere, adems, al inters de la familia en otros artculos: - En relacin con la proteccin del honor y la intimidad: Segn su artculo 18 (1), se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y en funcin de lo establecido en el artculo 18 (4) del mismo texto legal La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. - En relacin con la formacin religiosa y moral de los hijos el artculo 27 (3) indica que Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. - Por lo que respecta al control y a la gestin de los centros docentes sostenidos con fondos pblicos el art. 27 (7) dice que Los profesores, padres y, en su caso, los alumnos intervendrn en el control y gestin de todos los centros sostenidos por la administracin con fondos pblicos, en los trminos que la ley establezca.
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Diez-Picazo y Gulln, 2006, p. 39. Lasarte, 2010, p.6.

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- En relacin con la remuneracin del trabajo el artculo 35 (1) ordena que Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a travs del trabajo y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin por razn de 16 sexo . 5. La legislacin reformadora del Cdigo civil Tales principios constitucionales han sido plasmados fundamentalmente mediante las reformas del Cdigo Civil operadas por dos leyes cuya aprobacin ha supuesto la instauracin de un nuevo Derecho de Familia. Ambas fueron publicadas en 1981, bajo el Gobierno de la Unin de Centro Democrtico, UCD -liderada hasta ese ao por el Presidente Don Adolfo Surez-, siendo Presidente del Gobierno Don Leopoldo Calvo-Sotelo. Tales textos representan la mayor y ms profunda reforma del Cdigo Civil desde su publicacin 17 en 1889 . 5.1. La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo Civil, en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio La filiacin se encuentra regulada en los artculos 108 a 141 del Cdigo Civil, cuya vigente redaccin procede de la ley 11/1981, de 13 de mayo que tuvo una doble finalidad en materia de filiacin. Por un lado, adaptar la regulacin del Cdigo Civil a los principios constitucionales, que afectaban de forma muy importante al rgimen preexistente: la regulacin de la filiacin, introducida por esta reforma, responde a principios muy diferentes, y, en algn caso, abiertamente contradictorios con los que inspiraban los preceptos derogados. Por otro lado, aprovech para introducir modificaciones de carcter tc18 nico, de las que estaba muy necesitada la regulacin de la filiacin . Tales reformas son fundamentalmente las siguientes: utilizacin de una nueva terminologa, en la que destaca la sustitucin de las expresiones filiacin legtima y filiacin ilegtima dividida esta ltima en varias subespecies, por las de filiacin matrimonial y filiacin no
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Bercovitz Rodrguez-Cano, 2007, p. 19. Vanse Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, 2005; Lpez-Rendo Rodrguez, Martnez De Aguirre Aldaz, 2008, p. 302.

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matrimonial, desapareciendo as las connotaciones peyorativas que tena la expresin hijo ilegtimo. Adems se estableci el principio de igualdad de efectos entre todas las clases de filiacin. Tambin se mantiene la diversidad de modos de determinar la filiacin matrimonial y la no matrimonial y se permite, en principio, la libre investigacin de la paternidad. Es a partir de este momento cuando el bien del hijo preside la regulacin de la filiacin. No obstante, la redaccin puesta en vigor por esta ley ha experimentado diversas reformas, de las que destaca la operada por la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que derog y dej sin contenido los artculos 127 a 130 y 135 del Cdigo Civil, as como el segundo prrafo del artculo 134. Por lo que respecta a la patria potestad, que, igualmente, se aborda en la citada ley - y en desarrollo del principio fundamental, conte19 nido en el artculo 39 (3) de la Constitucin- , la acentuacin del carcter de officium, que ya tena la anterior regulacin, destacando, en la reforma, las siguientes caractersticas: Se estructura la patria potestad como funcin dual o compartida de ambos progenitores; se suprime el usufructo del padre sobre los bienes de los hijos y se regula en forma ms gil la administracin y enajenacin de los mismos; se establece el principio bsico del respeto a la personalidad de los hijos; se incrementa en el ejercicio de la patria potestad la intervencin y control del Juez; se establece una total igualdad entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales. La patria potestad prorrogada y rehabilitada, constituye, asimismo, una de las novedades introducidas en el CC por la Ley 11/1981, y es objeto de nueva redaccin por la Ley 13/1983, de reforma en materia de tutela. Esta ley tambin aborda los regmenes econmicos matrimoniales. En este sentido puede indicarse que, incluso antes de aprobarse, se haba defendido doctrinalmente la necesidad de distinguir entre el contenido tpico y el posible contenido atpico de las capitulaciones. La redaccin dada, mediante esta ley, al artculo 1325 del Cdigo Civil implica la consagracin de dicha perspectiva, dado que admite expresamente las estipulaciones relativas al rgimen econmico del

Vanse Seisdesos Muio, 1988; Ruiz-Rico Ruiz, 1989; Echarte Feli, 2000; Asensio Snchez, 2006.

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matrimonio, de una parte, y, de otra, cualesquiera otras estipulacio20 nes pactadas por razn del matrimonio . Adems, a partir de esta ley, la redaccin vigente del Cdigo Civil, ha mantenido distintas, y distantes, las donaciones antenupciales y las postnupciales. Tambin ha tratado siempre de sociedad de gananciales o sociedad legal de gananciales- tanto en la redaccin originaria cuanto en la actual procedente de la ley 11/1981 y, en algunos 21 aspectos de detalle, de la ley 13/2005 . Con anterioridad a la reforma de 1981, el rgimen de separacin de bienes se encontraba regulado muy parcamente en el Cdigo Civil y, adems, con un claro sentido sancionador. Tal pauprrima regulacin de una parte y, de otra, la clara pujanza y el arraigo del rgimen de gananciales, traan consigo una clara desconsideracin hacia el rgimen de separacin de bienes, cuya importancia poda considerarse claramente residual bajo el rgimen normativo anterior a 22 1981 . En contrapartida, hoy en da prcticamente la generalidad de los matrimonios deciden regirse por este sistema econmico ya que, en caso de una futura crisis matrimonial, resulta mucho ms sencillo determinar lo que corresponde a cada miembro de la pareja. Actualmente son tres los regmenes econmicos matrimoniales existentes en el Derecho comn espaol: sociedad de gananciales, separacin de bienes y el denominado rgimen de participacin o de participacin en las ganancias; este ltimo ha sido introducido en el Cdigo Civil a raz de la promulgacin de la disposicin legal objeto 23 de estudio . 5.2. La Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio A partir de esta ley el Cdigo Civil dispone que el matrimonio puede disolverse, no solo por la muerte o la declaracin de falleci24 miento de uno de los cnyuges, sino tambin por el divorcio , introducido ahora como causa de extincin del matrimonio. Se conci20 21

Lasarte, 2010, p. 163. Vase Rebolledo Varela, 2010. 22 Lasarte, 2010, p. 244. 23 Vase Pereda Gmez, 2007. 24 Artculo 85 del Cdigo Civil Espaol.

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be el divorcio como un expediente jurdico de carcter causal que permite poner fin a un matrimonio vlidamente contrado. De este modo, concurriendo causa de divorcio, cualquiera de los cnyuges puede interponer la demanda solicitando la declaracin de extincin 25 del vnculo . El artculo 86 del Cdigo Civil, actualmente derogado, contena la relacin de causas de divorcio admitidas en el ordenamiento civil espaol. A excepcin de la causa quinta, todas ellas tenan en comn la ruptura de la convivencia matrimonial, pero diferan en el tiempo que haba de transcurrir para poder interponer la demanda en funcin del presupuesto que origina la causa. En este sentido se puede afirmar que las causas de divorcio eran bsicamente dos: el cese de la convivencia conyugal art. 86 (1, 2, 3 y 4) del Cdigo Civil- y la condena en sentencia firme por atentar uno de los cnyuges contra la vida del otro, sus ascendientes o descendientes art. 86 (5) del Cdigo Civil. La Ley 30/1981 parti, as pues, del principio de que tanto la separacin como el divorcio deberan encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente. Con la Ley 15/2005 se ha 26 abandonado el sistema causalista . A modo de sntesis se puede decir que las dos Leyes de 1981 introdujeron en el Cdigo Civil, frente a la regulacin anterior, entre otros valores, la igualdad de los cnyuges, la igualdad de todos los hijos con respecto a sus padres, la libre investigacin de la paternidad, la existencia de una nica clase de matrimonio civil, sin perjuicio de aceptar su celebracin en forma religiosa, y el divorcio. Sobre los efectos derivados de los cambios normativos, hasta aqu reseados, valga la apreciacin al respecto de Zarraluqui Snchez-Eznarriaga: El discurrir de la normativa nacida en 1981 ha sido muy interesante. Y no solo me refiero a los aspectos jurdicos o, incluso, legales, sino muy especialmente a los sociales. Es cierto que el incremento de las rupturas familiares debe ser calificado en s mismo como un mal. Pero tambin ha producido una consecuencia benfica. Los nios que mayoritariamente quieren ser igual que los dems de su entorno y rechazan, por principio, ser diferentes () cuando sus padres se separaban se sentan unos bichos raros y sufran con
Maluquer de Motes, 2005, p. 230. Vanse De Andrs Irazazabal, 2006; Castillejo Manzanares, 2007; Torres Mateos, 2007.
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ello. Los padres, con parecida frecuencia a aquella con que ahora se separan, llevaban una vida de pareja inexistente o pauprrima, cuando no violenta o francamente desgraciada (). Pero pocos se separaban. Conceptos religiosos en algunos, temores al futuro econmico, y falta de preparacin de la mujer en otros, temor a afrontar un cierto aislamiento social, en muchos, llevaban a un gran nmero de parejas a renunciar al futuro y resignarse a su situacin. Con la proliferacin actual de progenitores desunidos, los hijos han dejado de ser 27 bichos raros, lo que, al menos, ha tenido este efecto beneficioso . Tras las citadas disposiciones legales se han dictado algunas otras leyes que tambin han incidido en algunos aspectos del Derecho de Familia, pero cuya importancia no es, ni de lejos, comparable con la producida en 1981, dado que no han representado alteracin alguna del sistema familiar instaurado por las dos leyes anteriormente reseadas. Son las siguientes: 5.3. La Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Cdigo Civil en materia de tutela Con ella el sistema tutelar se asienta en dos principios bsicos: por el primero se abandona el modelo de tutela de familia y se instaura un sistema de tutela de autoridad que conlleva poner las instituciones tutelares bajo la salvaguarda de la autoridad judicial que, entre otras cosas, las constituye y controla: Sentencia de 27 de febrero de 1999. Por el segundo se establece la concepcin unitaria de las instituciones tutelares y se asume un sistema de pluralidad de guarda legal que, junto con la tutela y la extensin a las instituciones tutelares de la figura del defensor judicial, conlleva la regulacin de la cura28 tela , restablecindola en nuestro Derecho ya que el Cdigo Civil la haba suprimido como institucin autnoma, si bien su papel se 29 desempeaba de otros modos . Es una realidad constante el supuesto de ejercicio de hecho de un derecho. En este sentido el Cdigo Civil, en los artculos 303, 304 y 306, regula la guarda de hecho, tras la reforma de la Ley de 24 de octubre de 1983. Con la expresin guarda de hecho se hace referencia a aquellas situaciones en las que una persona, sin designacin legal o nombramiento judicial, asume por propia iniciativa la representa27 28

Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, 2005, p. 18. Martnez De Aguirre Aldaz, 2008, p. 376. 29 Albaladejo, 2008, p. 324.

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cin y la defensa de un menor o incapaz . Admite, precisamente por su carcter fctico, todas las variantes, inclusive la denominada curatela de hecho, en caso de que el guardador desempee funciones de curador, y ello sin perjuicio de que el caso ms comn en la realidad 31 sea la tutela o la patria potestad de hecho . Por lo que respecta al defensor judicial, antes de la reforma de 1983, la ley acoga ya la figura para el caso de choque de intereses entre los menores e incapacitados y sus padres o guardadores ordinarios, y ahora la ha generalizado, extendindola a otros casos previstos en el artculo 299 del Cdigo Civil como, por ejemplo, en el supuesto de que el tutor o el curador por cualquier causa- no desempeare 32 sus funciones . Y es que en el rgimen jurdico anterior a la reforma de 1983 la tutela se ejerca bajo la vigilancia de un protutor as como de un consejo de familia tutela de familia-, y no se prevea ms que la tutela como forma de guarda para quienes no estando bajo la patria potestad fuesen incapaces de gobernarse por s mismos unidad de guar33 da legal . As pues, el sistema tutelar vigente procede de la reforma introducida en el Cdigo Civil por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, que dio nueva redaccin a los ttulos IX y X del Libro I. El citado Ttulo X, bajo la rbrica De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados, comprende los artculos 215 a 313 del Cdigo Civil. Algunos de estos artculos aparte de los que la Ley 13/1983 dej vacos de contenido- han sido reformados con posterioridad por obra de tres leyes: la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de modificacin de determinados artculos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopcin; la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor y de modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin patrimonial de las personas con discapacidad. La Ley 4/2000, de 7 de enero, derog los 34 artculos 202 a 214 del Cdigo Civil .
Snchez-Calero, 2005, p. 386. Bercovitz Rodrguez-Cano, 2007, p. 249. 32 Albaladejo, 2008, p. 326. 33 Martnez De Aguirre Aldaz, 2008, p. 376. 34 Snchez-Calero, 2005, p. 376. Vanse Gmez-Oliveros, 1984, pp. 625-674; Sancho Gargallo, 2000; Chimeno Cano, 2003; Quesada Gonzlez, 2004; Torres Mateos, 2007.
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5.4. La Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artculos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de adopcin El rgimen vigente de la adopcin que se contiene en el Cdigo Civil responde a la reforma llevada a cabo por la Ley 21/1987, de 11 35 de noviembre de 1987 . A partir de la misma el rgimen del Cdigo Civil relativo a la adopcin se conforma en atencin a las pautas siguientes: Con el fin de evitar el trfico de nios, garantizar la idoneidad de los adoptantes y asegurar que la adopcin sea beneficiosa para el menor, se instaura un principio de control administrativo de las adopciones. Desde entonces, para poder iniciar los expedientes de adopcin se precisa, como regla general de una propuesta previa de la entidad pblica. Mediante la asimilacin de los efectos de la adopcin a los deriva36 dos de la filiacin por naturaleza , se asienta de modo pleno el principio adoptio imitatur naturam. En consecuencia, la adopcin no va a generar una simple relacin de filiacin entre el adoptante y el adoptado status filii, sino que tambin da lugar a una relacin plena de parentesco entre el adoptado y los parientes de quien lo adopt status familiae. Se erige el principio de primaca del inters del menor como pauta bsica de la ordenacin legal de la adopcin. Entre otras cosas, el inters del menor pasa a ser criterio bsico y condicionante de la 37 resolucin judicial constitutiva del vnculo adoptivo . Adems ha de tenerse en cuenta que nicamente cabe la adopcin dual en el caso de que los adoptantes estn unidos por matrimonio de derecho o por matrimonio de hecho (parejas de hecho). Esta ltima posibilidad se prev en la Disposicin Adicional Tercera de la Ley 21/1987 de 11 de noviembre. Por lo tanto, fuera de estas parejas de 38 hecho o de derecho, no cabe la adopcin por ms de una persona . Tambin ha introducido el apartado cuarto del artculo 222 del Cdigo Civil. En virtud del mismo, estarn sujetos a tutela los menores que se hallen en situacin de desamparo.
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Vase Mndez Prez, 2000. Artculo 108 del Cdigo Civil Espaol. 37 Martnez De Aguirre Aldaz, 2008, p. 422. 38 OCallaghan Muoz, 2005, p. 263.

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La situacin de desamparo - que se produce cuando el menor queda privado de hecho de la asistencia moral y material que precisa, como consecuencia del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a los titulares de la patria potestad o al tutor nombrado al efecto, art. 172.1 del CC, - aconseja la adopcin urgente de medidas de proteccin. De ah que el artculo 172 del CC y el artculo 18 de la LOPJM, atribuya a la entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, la tutela de los que se encuentren en situacin de desamparo. Se trata de una tutela que corresponde a las entidades mencionadas por ministerio de la ley, sin que preceda un acto de constitucin judicial. Por tal razn, a esta tutela administrativa se le llama tambin tutela automtica, reservndose la denominacin de tutela ordinaria para los supuestos primero, segundo y tercero 39 del artculo 222 del CC . Ahora bien, la regulacin de la adopcin derivada de la ley del ao 1987 ha sufrido tres reformas parciales tras las cuales se ha definido plenamente el rgimen jurdico vigente que acerca de la adopcin contiene el Cdigo Civil. La primera de ellas tiene lugar por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. La segunda tiene lugar a travs de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Esta reforma refiriendo el matrimonio a las personas del mismo sexo, posibilita la adopcin dual por homosexuales. Y la tercera reforma surge en virtud de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, que regula la adopcin internacional, pero incide en la normativa del Cdigo Civil, al reconocer el derecho de toda persona adoptada a 40 conocer los datos sobre sus orgenes biolgicos . 5.5. La Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cdigo Civil, en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo Tal como se indica en el Prembulo de esta ley, el Cdigo Civil sigue acogiendo mandatos cuyo contenido es contrario a la plena efectividad del principio de igualdad subsistiendo preceptos en los que, para determinar la eficacia de ciertas relaciones y situaciones jurdicas, se atiende a criterios que encierran o una preferencia o trato inadecuado por razn de sexo.
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Snchez-Calero, 2005, p. 359. Artculo 180.5 del Cdigo Civil Espaol.

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La presente Ley pretende eliminar las discriminaciones que por razn de sexo aun perduran en la legislacin civil y perfeccionar el desarrollo normativo 41 del principio constitucional de igualdad . 5.6. La Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificacin del Cdigo Civil en materia de autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes. La competencia de los Alcaldes para autorizar un matrimonio en cualquier caso, le viene atribuida por esta ley pues, hasta esa fecha, solo poda autorizar matrimonios en casos muy excepcionales contra42 riamente a lo que sucede en la actualidad . El artculo 49, nmero primero, se refiere al matrimonio celebrado en forma civil, sealando la autoridad competente para autorizarlo, lo que desarrolla el artculo 51 del mismo texto legal, ambos segn redaccin dada por la citada ley. 5.7. La Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, de modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ha modificado una larga serie de artculos del Cdigo Civil, casi todos relativos al Derecho de Familia, especialmente en materia de adopcin, de tutela, de patria potestad, de guarda, de acogimiento familiar y de desamparo. A parte de contener una relacin de los derechos del menor, tambin regula la adopcin internacional. Esta ley, de aplicacin a todos los menores de dieciocho aos que se encuentren en territorio espaol, proclama la primaca del inters superior del menor y dispone que todas las medidas que se adoptan a su 43 amparo debern tener carcter educativo . 5.8. La Ley 40/1999, de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos En su Exposicin de motivos se dice: Es, por tanto, ms justo y menos discriminatorio para la mujer permitir que ya inicialmente puedan los padres de comn acuerdo decidir el orden de los apellidos de sus hijos, en el
Prembulo de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cdigo Civil, en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo. 42 Snchez-Calero, 2005, p. 80. 43 Daz-Ambrona Bardaj y Hernndez Gil, 1999, p. 63. Vanse Leal PrezOlague, 1996, pp. 1310-1313; Varela Garca, 1997, pp. 261-282.
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bien entendido de que su decisin para el primer hijo habr de valer tambin para los hijos futuros de igual vnculo, lo cual no impide que, ante el no ejer44 cicio de la opcin posible, debe regir lo dispuesto en la ley . 5.9. La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, relativa a la proteccin patrimonial de las personas con discapacidad Con posterioridad a la reforma, en materia de tutela, del ao 1983 y, sin perjuicio, de otras modificaciones derivadas principalmente de la regulacin de la tutela administrativa, el rgimen jurdico del Cdigo Civil relativo a las instituciones tutelares resulta afectado por esta ley de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad, que da entrada a la figura de la autotutela; por lo tanto se modifica la tutela al introducir la autotutela; es decir, la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsin a una futura incapacitacin lo cual puede ser especialmente importante 45 en el caso de enfermedades degenerativas En este sentido se establece que si ya los padres pueden adoptar las medidas que consideren oportunas respecto de la persona y bienes de sus hijos menores o incapacitados, no se ven obstculos para que esta misma posibilidad corresponda a una persona con capacidad de obrar suficiente respecto de 46 si misma, para el caso de ser incapacitada . A las entidades pblicas les corresponde la tutela administrativa de los menores que sometidos o no sometidos a la patria potestad o a la tutela ordinaria- hubieran sido declarados en desamparo. De este modo, con esta ley, se ampla el mbito subjetivo de la tutela admi47 nistrativa . As el ltimo apartado del artculo 239 del CC ampla la tutela automtica, administrativa o ex lege a los incapaces, atribuyndola a la entidad pblica correspondiente, cuando ninguna de las personas mencionadas en el artculo 234 del CC sea nombrado tutor
44 Exposicin de motivos de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y el orden de los mismos. Vase Linacero de la Fuente, 2000, pp. 321360. 45 Martnez De Aguirre Aldaz, 2008, p. 376. 46 Exposicin de motivos de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, relativa a la proteccin patrimonial de las personas con discapacidad. 47 Martnez De Aguirre Aldaz, 2008, p. 417.

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o, existiendo tutor, se encuentre el incapaz en situacin de desampa48 ro . 5.10. La Ley 42/2003, en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos Es en los casos de crisis familiar cuando aflora, en su ms amplia dimensin, la relacin de los menores con sus abuelos y con otros parientes. Esta ptica es desarrollada por la Ley 42/2003, donde se prev la posibilidad de pactar el rgimen de visitas de los abuelos en el convenio regulador artculo 90.B del Cdigo Civil-, o bien se entiende que este derecho de relacin puede quedar establecido en el proceso de separacin o divorcio contencioso, previa audiencia de los padres art. 94.2 del Cdigo Civil-. En una lnea similar, el artculo 103 del Cdigo Civil, prev que, en casos excepcionales, los menores puedan ser encomendados a otros parientes, entre los que se mencionan especficamente los abuelos, como medida cautelar y, por lo tanto, provisional. En cualquier caso, estas medidas precisan que sean los progenitores quienes introduzcan la cuestin en el proceso, lo que merma las posibilidades de actuacin de los abuelos y de otros pa49 rientes . 5.11. La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio Permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o de distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones, cualquiera que sea su composicin. Por ello, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad, sern nicos en todos los mbitos, con independencia del sexo de los contrayentes. La regulacin legal, segn su exposicin de motivos, tiene slidos fundamentos constitucionales. Seran los siguientes: promocin de igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su perso50 51 nalidad ; preservacin de la libertad en las formas de convivencia ; instauracin de un marco de igualdad real en el disfrute de los dere-

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Snchez-Calero, 2005, p. 381. Maluquer de Motes, 2005, pp. 11-111. 50 Artculos 9 (2) y 10 (1) de la Constitucin Espaola. 51 Artculo 1 (1) de la Constitucin Espaola.

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chos, sin discriminacin por razn de sexo, opinin o cualquier otra 52 condicin personal o social . En efecto, a la redaccin anterior del artculo 44 del Cdigo Civil que dispona que El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Cdigo se ha aadido un segundo prrafo que dice: El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos 53 cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo . 5.12. La Ley 15/2005, de 8 de Julio, por la que se modifica el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio Ha provocado una profunda reforma en esta materia, cuyas lneas fundamentales son las siguientes: - Se admite la disolucin del matrimonio por divorcio, sin necesidad de previa separacin de hecho o judicial. Separacin y divorcio son dos figuras autnomas e independientes. No es preciso pues, en caso de crisis matrimonial, acudir a la separacin y, posteriormente, al divorcio, sino que, desde la aludida reforma legislativa, el cnyuge puede optar por la separacin o el divorcio y, si opta por la separa54 cin, luego puede reclamar el divorcio . - Se mantiene la separacin judicial como figura autnoma para aquellos casos en que los cnyuges, por las razones que les asisten, decidan no optar por el divorcio. - Desaparece el antiguo modelo de la Ley de 1981 de separacinsancin. - Hasta la actual reforma del Cdigo Civil, en esta materia, la separacin judicial se configuraba con carcter causal. No obstante los tribunales ya haban matizado la rigidez de la causalidad que se desprende del artculo 82 del Cdigo Civil y, progresivamente, fueron introduciendo una causa genrica sobre la que fundamentar la demanda de separacin: la falta de affectio coniugalis. De ello se hace eco la exposicin de motivos de la Ley 15/2005, introduciendo el mismo margen de libertad, que se reconoce en el artculo 32 de la Constitucin Espaola, en cuanto a la posibilidad de contraer matrimonio y la de solicitar su disolucin. Pues bien, la reforma ha eliminado cualquier atisbo de causalidad en la separacin judicial, dejando
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Artculo 14 de la Constitucin Espaola. Vanse Montero Aroca, 2006; Gavidia Snchez, 2007; Martn Njera, 2007. 54 Vase Prez Martn, 2007.

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sin contenido el artculo 82 del Cdigo Civil y modificando profun55 damente el artculo 81 del mismo texto legal . En definitiva, la actual regulacin no significa que hayan perdido toda relevancia las causas-remedio o las causas-culpables. Lo que ocurre es que se somete la valoracin de su existencia no tanto al rgano jurisdiccional como a los propios contratantes que patentizan su axiomtica e inobjetable presencia mediante la oportuna demanda 56 de separacin . As pues, tal como se reconoce en la Exposicin de motivos de la ley en cuestin: Se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artculo 10 (1) de la Constitucin, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. As, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de causa alguna pues la causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, 57 ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin . - A raz de la citada Ley de 2005 se modifica el Cdigo Civil en lo concerniente al plazo necesario para solicitar la separacin o el divorcio. Desde entonces se habla de tan solo tres meses. Por lo que respecta a la separacin se decretar judicialmente en dos circunstancias: - Por un lado se encuentra la separacin judicial convencional (o de mutuo acuerdo) que tiene lugar a peticin de ambos cnyuges, o de un cnyuge con el consentimiento del otro cnyuge, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. Esto es, la demanda deben interponerla conjuntamente los dos cnyuges, aunque cabe la interposicin individual acreditando contar con el consentimiento del otro. Para obtener la sentencia es necesario: haber transcurrido los tres primeros meses del matrimonio; y acompaar a la demanda la propuesta de convenio regulador de la separacin. La funcin del juez -ante la decisin de los cnyuges de separarsees limitarse a comprobar que se cumplen los requisitos legales: existencia de matrimonio, transcurso de al menos tres meses desde su celebracin, y voluntad expresa de los contrayentes de separarse. En ningn caso el juez entrar a valorar los motivos que llevan a los
Maluquer de Motes, 2005, pp. 209-210, 230. Guilarte Gutirrez, 2005, p. 53. 57 Exposicin de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separacin y divorcio.
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cnyuges a tomar la decisin de separarse. Su misin es, diferente en relacin al convenio regulador presentado por las partes pues la autoridad judicial deber analizar el contenido del convenio, y no podr aprobar aquella parte del mismo que sea daosa para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cnyuges. - Por otro lado se contempla la separacin judicial unilateral. En este sentido la separacin contenciosa exige dos requisitos: En primer lugar, la voluntad unilateral de un cnyuge de separarse pues, o el otro cnyuge no quiere separarse, o no hay acuerdo entre ambos en relacin al contenido del convenio regulador. Y, en segundo lugar, la obligatoriedad del transcurso de, al menos, tres meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el transcurso de este plazo de tres meses para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral, o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. Esta excepcin reintroduce el causalismo, pues el cnyuge que pretenda la separacin antes de los tres meses deber acreditar el riesgo mencionado. Por lo que respecta al divorcio, es importante sealar que de la expresin se decretar judicialmente el divorcio se infiere que la actuacin del juez viene reglada. Esto es, si concurren los requisitos del divorcio, debe concederlo cualquiera que sea la forma (civil o religiosa) de celebracin del matrimonio. De la remisin que el artculo 86 hace al artculo 81 del CC se infiere que los presupuestos del divorcio son los mismos que los de la separacin. As el divorcio puede ser: de mutuo acuerdo o contencioso. Es de mutuo acuerdo cuando se solicita por los dos cnyuges, o por uno con el consentimiento del otro. Para que prospere es necesario, adems, que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebracin del matrimonio, y que se presente junto a la demanda una propuesta de convenio regulador. As pues, tanto la separacin como el divorcio que se han formulado de forma bilateral por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro- llevan consigo la necesidad de presentar la propuesta de convenio regulador, tal y como exige el artculo 81(1) del Cdigo Civil, para la separacin y, el precepto 86, por remisin al anterior, para el divorcio.

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El divorcio es, en contrapartida, contencioso cuando solo lo solicita un cnyuge o, cuando, pidiendo los dos cnyuges el divorcio, no hay acuerdo sobre el contenido del convenio regulador. Para que esta demanda de divorcio pueda prosperar es preciso que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio. No es necesario que transcurran los tres meses cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A diferencia de la separacin, que no afecta al vnculo matrimonial, el divorcio extingue este vnculo matrimonial, por lo que los antiguos cnyuges quedan liberados para contraer nuevo matrimonio (entre s o con terceros). - El juez puede propiciar que los cnyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas las medidas o del mayor nmero de ellas. De esta forma, las partes pueden pedir la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a la mediacin familiar, que se establece en la ley como un recurso voluntario alternativo de solucin de litigios familiares por la va de mutuo acuerdo, con la intervencin de un mediador imparcial y neutral. Al margen del ncleo central de la reforma -constituida por la absoluta liberalizacin del divorcio-, el legislador ha aprovechado para solventar algunos de los problemas que la prctica judicial de las crisis conyugales vena evidenciando. Entre ellos, en primer lugar, el haber, finalmente, acogido expresamente la posible temporalidad de las pensiones compensatorias y su potencial conversin en una prestacin nica. El cambio se intuye tambin en la denominacin utilizada, ya que se recalca la idea de compensacin, frente a la anterior y equvoca referencia a la pensin. En segundo lugar, con la modificacin del artculo 92 del Cdigo Civil se han introducido importantes reformas en materia de guarda y custodia de los hijos pues se acoge en el Cdigo Civil la llamada guarda y custodia compartida que, tmidamente y con carcter excepcional, se adoptaba ya en alguna decisin jurisprudencial, si bien, con carcter general, era vista con 58 disfavor por la mayora de las Audiencias provinciales .

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Guilarte Gutirrez, 2005, pp. 8-9. Vase Lathrop Gmez, 2008.

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5. 13. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida Abre, segn su Exposicin de motivos, nuevas posibilidades de solucin del problema de la esterilidad. La citada Ley tuvo su precedente en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, tambin sobre tcnicas de reproduccin asistida que haba determinado un nuevo tipo de filiacin la llamada filiacin asistida, que, an siendo natural en algunos casos, no se corresponde con la filiacin biolgica. Esta Ley de 1988 regula tanto la reproduccin asistida homloga que tiene lugar cuando los gametos provienen de los cnyuges o de los convivientes como la reproduccin asistida heterloga 59 cuando uno de los gametos o los dos provienen de un tercero . La Ley de 2006 introduce importantes novedades. En primer lugar, define claramente, con efectos exclusivamente circunscritos a su mbito propio de aplicacin, el concepto de preembrin. Adems, en lnea con lo que dispone la Constitucin Europea, prohbe la clonacin en seres humanos con fines reproductivos. Tambin se crea el Registro de actividad de los Centros de reproduccin asistida, en el que se registrarn los datos sobre tipologa de tcnicas y procedimientos, tasas de xito y otras cuestiones que sirvan para informar a los 60 ciudadanos sobre la calidad de cada uno de los centros . 5. 14. La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopcin internacional En su exposicin de motivos se dice: En aplicacin de la Constitucin y de los instrumentos legales internacionales en vigor para Espaa, esta nueva norma concibe la adopcin internacional como una medida de proteccin de los menores que no pueden encontrar una familia en sus pases de origen y establece las garantas necesarias y adecuadas para asegurar que las adopciones internacionales se realicen, ante todo, en inters superior del nio y con respeto a sus derechos. Asimismo, se pretende evitar y prevenir la sustraccin, la venta, o el trfico de nios, asegurando al mismo tiempo la no discriminacin del menor por razn de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o

59 Daz-Ambrona Bardaj y Hernndez Gil, 1999, p. 353. Vanse Gavidia Snchez, 2007; LLed Yage y Monje Balmaseda, 2008. 60 Vase Cobacho Gmez e Iniesta Delgado, 2007.

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enfermedad, religin, lengua, cultura, opinin o cualquier otra circunstancia 61 personal, familiar o social . En su disposicin final primera modific tres artculos del Cdigo Civil sobre la adopcin, y suprimi en dos artculos de la patria potestad y la tutela el corregir razonable y moderadamente a los hijos. Adems, tras la reforma operada por la citada ley, el inciso final del artculo 154 del CC dispone que los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Esto puede acontecer, por 62 ejemplo, si el menor se fuga de casa . 6. A modo de colofn Los poco ms de treinta aos que han transcurrido desde que se promulg la Constitucin en Espaa, dando paso con ello a una nueva formulacin social, han supuesto hondas transformaciones en el Derecho de Familia, afectando considerablemente al propio modo de entender sta. Ser en el ao 1981 cuando se publican las dos leyes ms trascendentes en esta parte del Derecho civil. De hecho a partir de tal momento se habla de un nuevo Derecho de familia. Tales disposiciones legales suponen decisiones fundamentales en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio (Ley 11/1981) e, igualmente, en el modo de desarrollar el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio (Ley 30/1981). La Constitucin espaola tambin lleva a contemplar posicionamientos nuevos en cuestiones tales como la tutela (Ley 13/1983), la adopcin (Ley 21/1987), la aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo (Ley 11/1990), la autorizacin del matrimonio civil por los alcaldes (Ley 35/1994), la proteccin jurdica del menor (Ley 1/1996), la regulacin de los nombres y apellidos y el orden de los mismos (Ley 40/1999), la proteccin patrimonial de las personas con discapacidad (Ley 41/2003), las relaciones familiares de los nietos con los abuelos (Ley 42/2003).

61 Exposicin de motivos de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional. 62 Vase Guzmn Peces, 2007; Calvo Carava y Carrascosa Gonzlez, 2008.

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Sin embargo todas estas modificaciones son de escasa entidad en comparacin con las llevadas a cabo en el ao 1981 y, tambin, con las efectuadas en el 2005. A partir de 2005 el derecho de contraer matrimonio se ampla a que se constituyan como tal personas del mismo sexo (Ley 13/2005) y, tambin, se reforma profundamente el modo de entender jurdicamente las crisis matrimoniales (Ley 15/2005). Son, entonces, tan grandes los cambios acaecidos que se puede decir que, con ellos, el concepto de familia y su mantenimiento en el tiempo han entrado en una fase nueva. Con las disposiciones adoptadas en materia de tcnicas de reproduccin asistida (Ley 14/2006) y de adopcin internacional (Ley 54/2007) se completa, hasta la fecha, la evolucin contemplada. De este modo el nuevo horizonte que la Constitucin de 1978 supuso en el mbito de los derechos y de los deberes lleg hasta lmites seguramente insospechados por los que, en aquel momento, llevaron a cabo la Carta Magna. Bibliografa Albaladejo, M., Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Madrid, Edisofer s.l., Libros Jurdicos, 2008, Undcima edicin. Asensio Snchez, M. A., La patria potestad y la libertad de conciencia del menor, Madrid, Tecnos, 2006. Bercovitz Rodrguez-Cano, R., Manual de Derecho Civil. Derecho de Familia, Madrid, Bercal, 2007. Berrocal Lanzarot, A. I., Reflexiones sobre las relaciones familiares entre abuelos y nietos tras la nueva ley 42/2003, de 21 de noviembre, Anuario de Derechos Humanos, Nueva poca, 6, 2005. Calvo Carava, A. L., Carrascosa Gonzlez, J., La Ley 54/2007 de 28 de diciembre 2007 sobre adopcin internacional (Reflexiones y comentarios), Granada, Comares, 2008. Castillejo Manzanares, R., Guardia y custodia de hijos menores. La crisis matrimoniales y de parejas de hecho. Proceso declarativos especiales en la LEC, Las Rozas (Madrid), Editorial La Ley, 2007. Cobacho Gmez, J. A., Iniesta Delgado, J. J., Comentarios a la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre tcnicas de reproduccin humana asistida, Cizur Menor (Navarra), Editorial Aranzadi, 2007. Cdigo Civil Espaol

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