UNIFMU Curso de Direito

A LIMITAO DA AUTONOMIA DA VONTADE EM RELAO ORDEM PBLICA NA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

nomexxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx RA n. xxxxxxxxxxxxxx Turma: xxxxxxxxxxxxx Tel: xxxxxxxxxxxxxxxx E-mail: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxr

UNIFMU Curso de Direito

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS A LIMITAO DA AUTONOMIA DA VONTADE EM RELAO ORDEM PBLICA

Nome xxxxxxxxxxxx RA n. xxxxxxxxx Orientador: xxxxxxxxxxxxxx

Teoria Geral dos Contratos A limitao da autonomia da vontade em relao ordem pblica

Este trabalho pretende esclarecer se o princpio da autonomia da vontade tem poder claro de exerccio em relao supremacia da ordem pblica na feitura dos contratos.

Nos dias de hoje, importante que haja respeito s normas pblicas e aos bons costumes, permitindo ao Estado intervir nas relaes contratuais para manter o equilbrio contratual.

A verdadeira funo dos contratos caminhar para o direito coletivo, uma vez que no deve ser cumprido unicamente em prol do credor, e sim como benefcio da sociedade. De modo que, qualquer obrigao descumprida representa uma molstia social e no prejudica somente ao contratante, mas toda uma comunidade.

A regulamentao legal dos contratos afirma que o contrato no ser vlido se houver desrespeito s normas pblicas. Existe, portanto, para evitar abusos do poder econmico.

A norma deve, ento, ser respeitada, surgindo a idia de supremacia da ordem pblica. Por bvio que, a vontade das partes deve ser respeitada, mas nos limites da lei.

AVALIAO

______________________________ Luiz Acccio Pereira

Orientador

_______________________________ 1. Professor Arguidor

________________________________ 2. Professor Arguidor

Resultado da Avaliao Nota: ( )

Agradeo aos amigos pela fora e pacincia, em especial, agradeo minha Me, ao meu Mestre Professor Luiz Acccio Pereira e ao Dr. Antonio Rulli Neto.

SINOPSE

Primeiramente estuda-se neste trabalho o surgimento dos contratos e sua conceituao. O contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral, que sujeita as partes observncia de conduta idnea e satisfao dos interesses que o regulam.

Estuda-se separadamente o Princpio da autonomia da vontade das partes, e a supremacia da ordem pblica, para da chegar a uma concluso sobre o problema exposto: na sociedade atual, o papel da lei sinnimo de limitao e verdadeira legitimao da autonomia da vontade das partes? A lei protege determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes, havendo um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relaes contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupaes de ordem social. estranho pensar que um contrato existe sem nenhuma base legal. A vontade das partes deve ser o objetivo principal do contrato, mas as normas pblicas devem ser respeitadas, para que prevalea a igualdade de poder entre os contratantes.

SUMRIO

Introduo ................................................................................................... 8

Captulo 1 Breves Consideraes Histricas sobre Contrato ................. 10 1.1. 1.2. Feudalismo ..................................................................................... 15 A Igualdade Material das Partes ..................................................... 19

Captulo 2 O Princpio da Autonomia da Vontade ................................... 22

Captulo 3 A Supremacia da Ordem Pblica ............................................ 28 3.1. Dirigismo Contratual ............................................................................. 29 3.2. O Papel do Estado-Proteo aos economicamente mais fracos ......... 31 3.3. O Problema da Autonomia ................................................................... 32

Captulo 4 A Dicotomia Pblico e Privado ................................................. 33

Captulo 5 A Igualdade dos Particulares Perante o Estado ....................... 36

Captulo 6 A Submisso do Estado Ordem Jurdica .............................. 38

Consideraes Finais ................................................................................... 41

Bibiliografia ................................................................................................... 44

INTRODUO

Este trabalho tem como propsito esclarecer os princpios bsicos que regulam o direito contratual, de modo que se entenda a verdadeira funo dos contratos, que caminhar para o direito coletivo.

O objetivo desta pesquisa foi investigar se a autonomia da vontade limitada pela supremacia da ordem pblica na relao contratual.

A vida em sociedade exige de cada um o devido cumprimento de suas obrigaes. A idia dos princpios contratuais legitimar a autonomia da vontade, ou seja, proteger determinados interesses sociais. A concepo social do contrato defende que no s o momento da manifestao da vontade importa, mas tambm o respeito as normas pblicas devem ser observados. Isso descreve a importncia da eficcia do contrato. Os contratos eficazes so aqueles em que so atendidos os pressupostos e requisitos essenciais, constitutivos da prpria vontade.

A autonomia da vontade para contratar ficou submetida influncia e atuao de alguns obstculos ditados pelo interesse geral, que fica cerceada em dois setores distintos. O primeiro insere-se no campo da moral, relacionando-se com os ditos bons costumes. O outro, diretamente ligado ordem pblica, ordem de

coisas em geral, levando-se em considerao a segurana, conservao e subsistncia.

Logo, a liberdade contratual tem de alicerar-se e girar dentro do sentido das demais normas legais, j que a vida em sociedade exige de cada um o devido cumprimento de suas obrigaes.

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CAPTULO 1 BREVES CONSIDERAES HISTRICAS SOBRE CONTRATO

As noes aqui trazidas propositalmente reduzidas e generalizadas, destinam-se a formar o conjunto indispensvel ao instituto jurdico Contrato.

Encontramos em Orlando Gomes

a conceituao sistemtica do contrato,

que passa pelo negcio jurdico, denominado entre ns ato jurdico, e da ao fato jurdico, chegando-se finalmente relao jurdica.

Dentro desse contexto, posiciona o contrato como sendo uma espcie de negcio jurdico que se distingue em sua formao, a exigindo-se a presena de pelo menos duas partes. Afirma ser o contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral, que sujeita as partes observncia de conduta idnea e satisfao dos interesses que o regulam.

Pela concepo objetiva, contrato encerra um regulamento, sendo fonte de normas jurdicas, ao lado da lei e da sentena, encontrando-se, destarte, a teoria Kelseniana, elegendo o contrato funo criadora de direito 2.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4-5. Op. cit., p. 14, 15

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De modo diverso, segundo a concepo subjetiva, expressada por Savigny 3, o contrato composto pelos direitos e obrigaes das partes, distinguindo-se da lei por ser fonte de obrigaes e direitos subjetivos, enquanto a lei fonte de direito objetivo.

Na concepo tradicional, o contrato todo acordo de vontades destinado a constituir uma relao jurdica de natureza patrimonial e eficcia obrigacional.

Assim se expressa J.M. de Carvalho Santos: O contrato o ato jurdico, que traduz o acordo de vontades de duas ou mais pessoas para o fim de criar, resguardar, modificar ou extinguir uma relao jurdica.
4

A formao histrica dos contratos diz respeito origem dos mesmos, destacando-se duas teorias a respeito. Segundo a primeira, que surgiu no final do sculo passado, o Estatuto precedia o contrato. Foi Sir Henry Summer Maine seu defensor, e sua teoria resumida na Lei de Maine.
5

O Estatuto era a lei do patriarca e abrangia todo o direito imperativo ou cogente. O grupo, agindo em decorrncia do Estatuto, aniquilava o direito voluntrio do indivduo. O contrato teria sido a evoluo da liberao individual, surgindo mais tarde.

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Idem, p. 13, 14 SANTOS, J.M. de Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. Direito das Obrigaes. Volume XV. Rio de Janeiro: Freitas Bastos S.A., 1982, p. 5. 5 Citado por Wellington Pacheco Barros. A Interpretao dos Contratos. Revista dos Tribunais 660, outubro, p. 64.

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A outra teoria tem sua expresso em Jean Carbonnier 6, que criou a Lei da Socializao do Contrato. Aqui, em sentido contrrio, o direito voluntrio precede ao direito imposto. A evoluo teria ocorrido no avano do preceito de ordem pblica em restrio liberdade contratual.

Neste ltimo posicionamento, despontam as crticas de que as foras econmicas que atuam entre os contratantes transformam o contrato em fontes de conflito.

Gustav Radbruch 7, na viso jusnaturalista do direito, constatou a crescente modificao no conceito de contratar, advinda das desigualdades sociais capitalistas.

A conjugao de elementos extrnsecos e intrnsecos que permite a validade dos contratos.

Os pressupostos so elementos extrnsecos, dizem respeito aos sujeitos, objeto e situao dos primeiros em relao ao ltimo, pressupondo respectivamente que a validade implica em capacidade das partes, idoneidade do objeto e legitimao para realiz-lo.

Os requisitos so elementos intrnsecos, traduzidos pelo consentimento, a causa, o objeto e a forma.

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Idem, p. 64. Ibidem, p. 64.

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Capacidade das partes pressupe agente capaz, pessoa apta a realizao do contrato como negcio jurdico que , distinguindo-se incapacidade jurdica de incapacidade natural, sendo a primeira o pressuposto contratual.

Contrato destinado a regular interesses, necessitando objeto lcito e possvel, adequando-se o objeto ao fim visado palos contratantes.

Legitimao, diferindo de capacidade, refere-se a idias de idoneidade, para movimentar a relao processual, no caso, o contrato. Deve haver legitimidade por parte daquele que se obriga contratualmente.

Consentimento reflete integrao de vontades distintas, e pode ser verbal, escrita ou simblica; direta ou indireta; expressa, tcita ou presumida.

Causa o fim tpico do contrato, ao que move as partes a celebr-lo..

Objeto o conjunto dos atos que as partes se comprometeram a praticar.

Finalmente, a forma refere-se maneira como so celebrados, vigorando a forma livre, ao lado da forma solene.

O correspondente da funo social do contrato a produo ou a extino de obrigaes, da a importncia da eficcia do contrato.

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A obrigatoriedade das convenes pactuadas a contraparte da prpria eficcia. O contrato obriga, originariamente, as prprias partes, salvo hipteses em que, na sua formao, hajam elas estipulado em favor de terceiros.

H uma personalizao dos efeitos do contrato, que se torna relativo, decorrente da limitao do alcance do princpio da sua obrigatoriedade legal.

Os contratos eficazes pressupem atendidos os pressupostos e requisitos essenciais, constitutivos da prpria vontade. Os contratos que prescindem de seus elementos bsicos so tidos como inexistentes. No possuem eficcia os contratos nulos e anulveis. O ordenamento jurdico recusa proteo ao contrato cujos elementos no correspondem ao que a lei exige.

Remontando-se poca do Cdigo Civil Napolenico, encontramos influncias das idias contratualistas, individualistas, naturalistas e racionalistas dos sculos XVII e XVIII.

Consagrou-se atravs daquele Cdigo, o direito natural racionalista, onde se exalta o poder da vontade individual, que vai se transformando com a prpria evoluo da sociedade.

Nosso Cdigo Civil embasou-se, sobretudo, nas idias liberais dos ordenamentos jurdicos europeus. De forma particular o Cdigo de Napoleo influi muito nos ordenamentos jurdicos de outros pases daquele continente.

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Assim, encontramos simetria entre os conceitos do nosso cdigo civil com os postulados liberais, e especificamente no mbito das obrigaes, elegeu-se a plena manifestao da vontade.

1.1 Feudalismo

As profundas transformaes sociais, econmicas e polticas provocadas na Europa a partir da decomposio do regime produtivo feudal desencadearam transformaes progressivas no Direito Contratual. A desagregao do sistema feudal provocou dois fenmenos sociais muito importantes: (a) o deslocamento de imensos contingentes de pessoas que perderam suas funes produtivas nas zonas agrrias; e (b) aglomerao nos centros urbanos de parte das populaes campesinas deslocadas dos campos feudais.

O sistema feudal de produo conseguiu manter, durante sculos, as populaes vinculadas terra pertencente aos senhores feudais. A caracterstica mais marcante desse modo de produo o fato de ele ser hermtico. No feudo, os camponeses produziam para sua prpria subsistncia. Por outro lado, parte da produo campesina era entregue ao senhor feudal como tributo ou como retribuio pelo uso da terra que a ele pertencia. De sua parte, o senhor feudal garantia populao dele dependente a segurana de que os camponeses precisavam. Com suas rendas, o senhor feudal mantinha exrcitos, pessoal administrativo, fazia as obras de conservao de seu feudo e trabalhos de interesse geral. Dessa maneira, somente os excedentes excepcionalmente obtidos eram comercializados. No se produzia para o mercado e sim para a subsistncia dos

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camponeses e do senhor feudal. O poder real, embora existente, no tinha qualquer expresso poltica ou econmica. O monarca era to somente mais um senhor feudal. Fora de seu prprio feudo, o monarca exigia dos demais senhores feudais a vassalagem, isto , o dever de obedincia, respeito e colaborao com o suserano, especialmente no mbito militar. Na prtica, porm, somente em circunstncias muito especficas esses deveres dos senhores feudais eram cumpridos. Alm de tudo isto, por influncia do Direito Cannico, existia no sistema jurdico feudal o instituto da primogenitura, ou seja, o feudo, com tudo e todos que nele estivessem, seria transmitido por herana ao primognito do senhor feudal. Consequentemente, os filhos no primognitos precisavam buscar novos territrios, muitas vezes fora do continente europeu, onde pudessem instalar seus prprios feudos. Outros, porm, falta de outras opes, passaram a se dedicar ao comrcio. Questes polticas e econmicas vieram a desagregar o sistema feudal.

De fato, o ativo comrcio entre a Europa e as regies orientais e africanas era feito por diversas rotas comerciais martimas e terrestres. As cidades europias localizadas em pontos estratgicos das costas mediterrneas foram as mais beneficiadas por tal atividade comercial. Cruzado o Mediterrneo, as rotas comerciais terrestres na Europa abrangiam as regies italianas e francesas e, transpondo os Alpes, chegavam aos pases baixos.

A prosperidade comercial de ento era obstada, em muitas situaes, pela fragmentao do poder econmico e poltico inerente ao sistema feudal. Assim, as rotas comerciais eram inseguras, quer em decorrncia de seu precrio estado de conservao em alguns territrios feudais, quer pelos constantes assaltos e

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pilhagens que as caravanas comerciais sofriam. Alm disto, cada feudo tinha seu prprio sistema tributrio e seus pesos e medidas, circunstncias estas que prejudicavam a livre circulao comercial e encareciam sobremaneira o preo final das mercadorias. No bastasse isto, havia constantes disputas polticas e econmicas sobre o domnio das rotas comerciais e nem sempre os senhores feudais - isoladamente ou em conjunto - conseguiam garantir os interesses dos comerciantes, seus aliados.

Esse contexto foi pouco a pouco demonstrando a necessidade de se transformar o sistema feudal, j h tempo inadequado expanso e consolidao do capitalismo comercial. Entretanto, fatos mais srios terminaram por abalar definitivamente o prestgio feudal. Com efeito, com a queda do Imprio Romano do Oriente, em 1.054 d. c., marcou-se o fim da Idade Antiga e o incio da Idade Mdia, na qual prevaleceu o regime feudal. No entanto, nos sculos XII e XIII o capitalismo comercial europeu deparou-se com graves bloqueios de rotas mercantis.

Naquela poca j era multissecular a disputa entre os povos antigos pelo domnio das principais rotas comerciais entre Europa, Oriente e frica. Entretanto, os povos rabes, que controlavam certos pontos estratgicos de tais rotas, implementaram a partir do sculo XI uma ofensiva militar e comercial de maior envergadura. Assim que, invadindo parte da Pennsula Ibrica, Frana e outras regies costeiras da Europa e, paralelamente a isto, controlando praticamente a costa norte da frica, voltada para o Mediterrneo, os rabes praticamente inviabilizaram o comrcio europeu sem que as mercadorias passassem pelos territrios que dominavam. Da surgiram as guerras de reconquista, as Cruzadas,

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que nada mais eram do que tentativas europias de retomar dos rabes os pontos e rotas comerciais que estes controlavam.

Nessas circunstncias, as contradies internas do prprio regime feudal, bem como esses fatores externos a ele relacionados (o domnio de rotas comerciais) foraram a ruptura do regime feudal. Precisou-se, ento, fortalecer o poder central do monarca, para que este pudesse eliminar os problemas apontados. Surgiram, assim, as Monarquias Absolutistas, que com suas justificativas ideolgicas, religiosas, econmicas e sobretudo militares, puderam recuperar para os europeus importantes rotas comerciais. As Monarquias Absolutistas unificaram pesos, medidas e uniformizaram tanto quanto possvel os tributos incidentes sobre a atividade comercial, ampliaram as rotas virias terrestres e martimas, conservaramnas e tornaram-nas mais seguras. Esse contexto permitiu a diversificao das atividades econmicas, que passaram a ter, ao lado da produo agrcola, pequenas indstrias artesanais e profissionais prestadores de servios variados. Nesse novo panorama, multiplicam-se os burgos, ou cidades, que passam a acolher parte daquela populao que perdeu funo aps a decomposio do sistema feudal. Outra parte dos camponeses deslocados dos feudos foi absorvida em exrcitos, que estavam permanentemente em campanha, e ainda outra parte no teve outra alternativa seno a de emigrar.

Esse panorama prevalece at o sculo XV, quando as naes ibricas, isto , Portugal e Espanha, decidiram procurar rotas comerciais alternativas que lhes possibilitassem controlar diretamente o comrcio com os centros fornecedores orientais. Nessa empreitada, vieram a integrar o continente americano ao

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capitalismo comercial do mundo. Nesse processo de colonizao das novas regies descobertas, as naes ibricas foram seguidas de perto pela Inglaterra, Frana e Holanda. Para os novos territrios fluram grandes contingentes de populaes europias que no mais podiam ser absorvidas na economia do velho continente.

Esse processo evolutivo vai dando origem, ao lado do capitalismo comercial, a uma nova fase de desenvolvimento, consagrada com a Revoluo Industrial ocorrida na Europa nos sculos XVIII e XIX. Estabelecidas as bases da fase capitalista industrial, o panorama scio-econmico da Europa e das regies por ela dominadas sofreu transformaes muito profundas. A indstria, sempre em expanso tanto para atender demanda dos mercados internos como dos mercados internacionais, precisava de abundante mo-de-obra barata. Por isto, pouco a pouco foram sendo absorvidas na atividade industrial todas as pessoas disponveis para o trabalho. Famlias inteiras integraram-se nessa nova realidade. Assim, alm do homem, a quem tradicionalmente competia o sustento material da famlia, passou-se a usar tambm a mo-de-obra feminina e a de crianas que, em qualquer idade, tivessem condies de produzir.

1.2 A igualdade material entre as partes

Esse novo contexto influenciou, obviamente, a estruturao dos contratos, sobretudo no que concerne denominada autonomia da vontade contratual. A necessidade de trabalho de todos os membros da famlia, a migrao populacional do campo para as cidades, a ampliao do mercado de consumo massificado, o processo de produo de bens em larga escala e outros aspectos tornaram

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imprescindvel a reorganizao da teoria contratual. O Estado, ento, passou a intervir diretamente para disciplinar e controlar certas as relaes contratuais, de modo a assegurar um mnimo de equilbrio entre as partes contratantes. As populaes econmica, social e culturalmente dominadas no tinham como discutir o contedo dos contratos com as classes dominantes. s classes dominadas, quando muito, deixava-se apenas a alternativa de contratar ou no. Entretanto, diante de situaes de monoplio empresarial ou comercial, na prtica, enormes contingentes populacionais eram obrigados a contratar nos moldes estabelecidos pela parte contrria. Sendo assim, uma das partes no tinha nenhuma autonomia de vontade para fixar o contedo contratual, discutindo-o com a parte dominante. Por conseguinte, desde o sculo XVIII os Estados Absolutistas europeus viram-se obrigados a intervir cada vez mais na disciplina das relaes contratuais, procurando assim, por um lado, preservar alguma autonomia de vontade contratual para a parte fraca da relao jurdica e, de outro lado, assegurar a continuidade da expanso econmica europia. Esse fenmeno da interveno estatal na estrutura contratual foi consolidado nas grandes codificaes surgidas na Europa a partir do sculo XIX.

Envolta por todos os fatores acima apontados, a teoria contratual moderna, j nas grandes codificaes europias, apresenta-se estruturada com substituio do princpio da isonomia formal entre as partes contratantes, pelo princpio da isonomia material entre essas partes. O Estado passou a intervir nas relaes contratuais para restabelecer o equilbrio contratual e assegurar, tanto quanto possvel, a igualdade material entre as partes contratantes.

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Com este carter intervencionista que a teoria geral dos contratos tem evoludo e chegou aos dias atuais. O Estado intervm para assegurar que as partes tenham igualdade de condies para exercerem suas respectivas autonomias de vontade no mbito contratual. A sociedade moderna, influenciada pela incessante globalizao das atividades econmicas, culturais e sociais, tende a acentuar ainda mais a interveno poltica nos contratos, no apenas por cada Estado, dentro de seus limites territoriais, mas tambm por meio de Convenes e Tratados internacionais cada vez mais abrangentes.

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CAPTULO 2 O PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

Nosso sistema de direito privado, tomou por modelo o Cdigo de Napoleo, herdando a influncia ambivalente scio-econmica em que imperava a importncia do elemento individual.

O direito do contrato estruturou-se inicialmente sobre a autonomia da vontade individual ou sobre o chamado Princpio da Autonomia da Vontade, que foi o primeiro atinente formao dos contratos.

Naqueles primeiros tempos, o Estado no reservava para si mais que um papel poltico, apartado do comando da vida econmica. Esta seguia seu curso ao arbtrio dos particulares e de seus interesses, imperando a lei da oferta e da procura para todos os negcios.

O indivduo era o centro, o fim em si de todo um sistema social e jurdico, levando autonomia de sua vontade.

O contrato s tinha de existir em funo da manifestao livre do querer individual. Atravs deste conceito a doutrina do contrato liga-se a propriedade no sentido de identificar-se com a liberdade irrestrita de que goza o proprietrio, de comprometer ou no seu patrimnio, segundo seus interesses.

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As obrigaes das partes, no contrato, somente se poderiam modificar pela vontade das mesmas. As alteraes demandavam novo acordo, para terem validade.

Sobre a vontade declarada primava a vontade interna. A lei geral inscrevera que se devia sempre investigar qual havia sido a commune intention des parties contractantes, norma que enunciavam os artigos 1.156 e 1.107 do Cdigo Francs, que repercutiu no Cdigo Civil Brasileiro em seu artigo 112.

Ainda que fugindo a tipicidade das convenes comuns, emergia como efeito da autonomia da vontade uma larga margem de liberdade para as partes.

Os interesses dos contratantes davam aos contratos feio inteiramente nova, numa grande variedade de combinaes, dando nascimento aos contratos hoje denominados atpicos. Foram tantos que Henry de Page 8, o jurista belga, concluiu serem a regra e a exceo, os contratos nominados.

Porm, os particulares no conferiam s legislaes individualistas uma liberdade absoluta, moderavam-na. Submeteram-na influncia e atuao de alguns obstculos ditados pelo interesse geral.

Dentro do princpio declinado, os doutrinadores dividem-se em adeptos do dogma da vontade ou do dogma da declarao. Suas formas de revelao que so questionadas.
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Citado por Wagner Barreira. Liberdade e Dirigismo no Contrato. Cear: Editora Instituto do Cear Ltda., 1955, p. 21.

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No Brasil predominam os voluntaristas, embasados no subjetivismo interpretativo do artigo 112 do Cdigo Civil.

Em Pontes de Miranda encontramos traos acentuadas de conscincia das transformaes sociais alterando o princpio que ele denominava de AutoRegramento, assim se expressando: O direito processo social de adaptao, um dos processos sociais de adaptao. A tcnica legislativa, desde os costumes das tribos primitivas, ao deixar s pessoas a determinao de certos direitos e deveres, de certas pretenses e obrigaes, atende a que a adaptao ainda se tem de fazer por meio de contratos individuais. Diminui essa margem, medida que as regras jurdicas, que se estabelecem, j no cogentes, ou se tornam cogentes as que eram dispositivas ou interpretativas. A maior adaptao caracteriza-se por essa eliminao progressiva do que fica merc das manifestaes individuais de vontade. 9

A concepo pontiana a sntese da teoria da vontade e da teoria da declarao.

Radbruch critica o princpio da autonomia da vontade tomado em seu mais puro sentido. Aponta que os interesses da autonomia da vontade estaro sempre enfrentando os interesses da segurana do trfico jurdico, em contrapartida, confrontando as teses da concepo individualista e a social do direito. Esta ltima ganha fora embasando o princpio da prevalncia da ordem pblica.
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MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial; Tomo XXII. So Paulo: Editora RT, 1984, p.11.

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Tal princpio teve o seu apogeu aps a Revoluo Francesa, com a predominncia do individualismo e a pregao de liberdade em todos os campos, inclusive no contratual. Como a vontade manifestada deve ser respeitada, a avena faz lei entre as partes, assegurando a qualquer delas o direito de exigir seu cumprimento.

Logo, a vontade das partes deve ser respeitada, mas para o ato jurdico ser perfeito no pode ser ele viciado em sua legalidade, como entendimento da jurisprudncia abaixo:
TIPO DE PROCESSO APELAO CVEL. N.

70009633132. FACCENDA. REVISIONAL. CRDITO.

RELATOR: EMENTA: CONTRATO REVISO ATO

CLAUDIR AO DE DE JURDICO

FIDELIS ORDINRIA DE

ABERTURA

CONTRATO. PERFEITO.

POSSIBILIDADE.

PRINCPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. O ato jurdico perfeito e o princpio do pacta sunt servanda no impedem parte pretenso de revisar judicialmente o contrato com o fito de extirpar do mesmo clusulas eivadas de nulidade absoluta. O ato jurdico viciado em sua legalidade no pode qualificar-se como ato jurdico perfeito. J o princpio do pacta sunt servanda diz respeito vontade das partes, a qual no pode sobrepor-se aos ditames da lei. INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SOBRE OS CONTRATOS BANCRIOS. Indiscutvel a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre os contratos bancrios, a teor do disposto no artigo 3, pargrafo 2 do referido diploma legal, que no ressalva qualquer

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espcie de servio ou operao bancria de sua rea de vigncia e incidncia. JUROS REMUNERATRIOS. Verificada a abusividade nas taxas de juros

remuneratrios, mostra-se necessria interveno do poder judicirio para que seja estabelecida uma relao de equilbrio entre o banco e seu cliente, onde no seja imposta uma prestao por demais onerosa a este, ao passo que isso no signifique uma perda excessiva quele. Nestes casos, os juros remuneratrios devem ser limitados no percentual correspondente taxa bsica Selic utilizada para remunerar os ttulos pblicos e pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. COMISSO DE PERMANNCIA. A comisso de permanncia, quando contratada, poder ser cobrada no perodo da inadimplncia, desde que no cumulada correo monetria, juros remuneratrios ou moratrios e, ainda, limitada taxa mdia de mercado, sem extrapolar o percentual pactuado para os juros

remuneratrios. Aplicao da Smula n. 294, do STJ. JUROS DE MORA. Os juros moratrios, desde que pactuados, podem ser cobrados taxa de 1% ao ms, nos termos dos arts. 1.062 e 1.262, do CCB de 1916 e pelo artigo 406 do novo Cdigo Civil. REPETIO DO INDBITO. COMPENSAO. Comprovados

pagamentos indevidos mostra-se possvel repetio do que foi pago. Antes, todavia, deve haver a compensao, nos termos do art. 1.010, do CCB de 1916 e do artigo 369 do novo Cdigo Civil que possui absoluta identidade com o antigo artigo. APELO DOS DEMANDANTES PROVIDO. APELO DO BANCO

PARCIALMENTE PROVIDO. (APELAO CVEL N 70009633132, DCIMA SEXTA CMARA CVEL,

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: CLAUDIR FIDELIS FACCENDA, JULGADO EM 29/09/2004)

A previso legal prevalece em face da autonomia da vontade das partes, pois a norma d a forma, a base, o alicerce para que se concretize o interesse comum entre os contratantes. A jurisprudncia que segue, afirma isso, tendo em vista que at cobrana de correo monetria necessita de previso legal para ser vlida:
CONTRATO - Pactuado pelas partes de livre e espontnea vontade em poca de violenta inflao Cobrana de correo monetria no prevista em contrato - Obrigao pecuniria cumprida regularmente pelos adquirentes do estabelecimento comercial, cujos valores foram recebidos pelos vendedores sem

nenhuma reclamao - Necessidade de expressa previso legal contratual para a cobrana de correo monetria diante da possibilidade de embutimento da inflao no preo da coisa por parte dos vendedores, visto que por ocasio da assinatura do contrato a inflao existente era plenamente previsvel - Recurso provido. (Apelao Cvel n. 53.104-4 - So Paulo - 7 Cmara de Direito Privado - Relator: Jlio Vidal 17.09.97 - V.U. * 745/559/5)

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CAPTULO 3 A SUPREMACIA DA ORDEM PBLICA

A autonomia da vontade para contratar ficou submetida influncia e atuao de alguns obstculos ditados pelo interesse geral.

Esses entraves condicionadores da plena eficcia da vontade, so decorrncias do segundo princpio sobre que se fundou o direito contratual resultante do antropocentrismo jurdico: o princpio da supremacia da ordem pblica.

Tal princpio tinha sua essncia no artigo 6 do Cdigo Civil de Napoleo, e veio inserir-se entre ns nos artigos 104, III e 166, IV, V, VI e VII do Cdigo Civil.

Em consonncia com o princpio aqui tratado, os contratos contrrios moral ou de causa ilcita tornam-se inteiramente ineficazes. Igualmente, as solicitaes de ordem pblica recusam validade plena a contratos cujo o consentimento das partes se apresente viciado.

Para que tenha lugar o princpio da ordem pblica, resguardando a manuteno das relaes pacficas entre os cidados e a comodidade de suas relaes econmicas, o respaldo legal faz-se necessrio, surgindo ento normas imperativas e proibitivas. Estas no podem ser violadas pelos contratos particulares.

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Assim, a liberdade contratual tem de alicerar-se e girar dentro dos sentidos das normas legais, as facultativas ou supletivas, que so maioria.

3.1 Dirigismo Contratual

Os Estados ditos democrticos, na primeira fase do capitalismo, foram largamente favorecidos com o desenvolvimento dos contratos, que proporcionaram o dinamismo das sociedades, como instrumento de relaes econmicas.

O livre jogo das competies individuais ensejou que os economicamente fortes decidissem sobre os modos de produo e repartio de riquezas. A Ordem Econmica Estatal era, por assim dizer, dirigida ou comandada pelos particulares, dando meios elevao daqueles para os quais o poder iria paulatinamente passar: o comerciante, o banqueiro e o industrial. A influncia dirigente mudara das mos dos detentores da propriedade fundiria para estes ltimos, alterando-se a estrutura da sociedade e das relaes jurdicas como reflexo daquelas.

A Revoluo Industrial completa o quadro de evoluo. Os modos de produo, como o advento da mquina a vapor e progressos das artes mecnicas, so profundamente alterados. O aumento da produo industrial levou a maior circulao de mercadorias, aumentando o consumo e a necessidade de meios financeiros para sustent-la.

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Nascem as instituies de crditos e as aes, concentrando o capital na formao das sociedades annimas. Aumentam as transaes imobilirias, nos centros urbanos em crescimento.

Tais transformaes atingem o contrato em sua substncia. Fazem com que ele deixe de ser um acordo, como sempre fora, remodelando at mesmo sua estrutura bsica, fundada na discusso prvia.

Figuras como a compra do bilhete de passagem numa companhia de transporte, a aquisio de entrada num grande espetculo, compras em estabelecimentos e armazns de preo fixo, fornecimento de energia eltrica, so formas de contrato de um modo especial. A vontade de uma das partes apenas deduzida, quando no forada por contingncias. S uma das partes contratantes que apresenta condies; a empresa detentora do servio. O particular adere, aceitando, o chamado contrato de adeso, no qual ficam frente a frente duas partes, uma forte e outra fraca. A esta ltima dada a faculdade de deixar de contratar. Como tem necessidade do servio, que constitui monoplio da entidade, quase sempre adere.

H assim, uma submisso incondicional s leis do funcionamento da empresa rica e poderosa, ou no haver contrato, prejudicando os que dele necessitam.

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3.2 O papel do Estado-Proteo aos economicamente mais fracos

Ao longo dos sculos os detentores do poder de um modo ou de outro intervinham nos negcios econmicos, desde s organizaes tribais, ao despotismo esclarecido. Mas nos tempos modernos, quando a definio completa de Estado chegou a termo e estruturou-se em suas grandes linhas, a partir da Revoluo Industrial do seculo XIX, que a frmula de interveno vem sendo aplicada.

A interferncia estatal manifesta-se ora por proibies, ora por autorizaes, ora por imposies de obrigaes, e ora, afinal, pelas nacionalizaes.

A nova situao que se imps juridicamente, pelas consideraes feitas no item anterior, leva a subestimar o valor das vontades individuais como fonte das obrigaes, mas sem que deixem de existir.

O intervencionismo do Estado na ordem econmica, sobrevem de modo universal, como exignia das condies histrico-sociais atuais.

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O tema da proteo aos novos fracos ganhou nfase neste cenrio. Em favor dele o legislador assume posio de combate, inspirado pelas exigncias da equidade e para coibir as desigualdades sociais crescentes.

As leis, antes, amparavam como fracos os menores, os prdigos, os metalmente enfermos. Agora, o Estado v-se compelido a amparar outros fracos, que no o so por condies naturais, e sim em funo da maneira pela qual situamse na ordem econmica geral, de que sofrem a ao.

O operrio um exemplo desses chamados hipossuficientes. No pode ele contratar em situao de igualdade. Uma situao protetora ento editada pelo Estado, para proteg-lo, compensando com uma superioridade jurdica a inferioridade de fato. Seu contedo objeto do Direito do Trabalho.

3.3 O problema da autonomia

Talvez no exista judicirio no mundo que, na dimenso unicamente normativa, possua grau de independncia superior quela constitucionalmente assegurada justia brasileira.

Em primeiro lugar, o judicirio constitui um poder de Estado que se localiza ao lado do Executivo e do Legislativo. E, mais do que isso, um poder com efetiva autonomia. Alis, uma autonomia concedida no interesse dos juridicionados e no propriamente no interesse dos rgo integrantes da estrutura judiciria. Trata-se, a autonomia de importante mecanismo possibilitador da independncia do judicirio.

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A supremacia da ordem pblica se rege pela autonomia funcional dos poderes do Estado. A autonomia, nas suas mltiplas dimenses, condio da independncia do judicrio e da imparcialidade de seus membros.
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CAPTULO 4 A DICOTOMIA PBLICO e PRIVADO

As figuras de direito pblico e direito privado pertencem antes ao mundo das idias do que das normas. O prprio ordenamento pode existir indiferente a elas, embora atualmente, as considere com grande nfase, fincadas que esto em nosso mundo cultural.

Vejamos, a palavra pblico, o jardim, no centro da cidade. Privado seria o espao da casa. Ao olharmos o mundo a nossa volta, surge a idia de distino entre o amplo, o coletivo e o individual, o isolado.

Essa dicotomia uma dentre tantas com que opera nosso pensamento (bom e mau, cu e inferno, esquerda e direita, opressor e oprimido) produz certa classificao da realidade ftica. Ao olharmos para o mundo a nossa volta, com frequncia somos levados a visualiz-lo sob a tica da distino entre o amplo, o coletivo, o plural, (o pblico, enfim), e o limitado, o individual, o isolado (isto : o privado).

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CLEVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional. Editora Acadmica, So Paulo:1993, p. 40.

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O tema a ser discutido conhecer o direito e a cultura jurdica. Logo, no se pode limitar ou conduzir apenas por essas noes universais. preciso compreender o sentido e funo da classificao que, sob o conhecido rtulo pblico e privado, foi implantada h sculos no pensamento jurdico.

Seu surgimento se d com Ulpiano 11, em Roma, que referiu pela primeira vez distino ao apontar a existncia de duas perspectivas possveis para o estudo do direito: a primeira concernente ao modo de ser do Estado romano (normas sobre a organizao poltica e religiosa do Estado); a Segunda, relativa aos interesses privados. Apesar de os romanos conhecerem, portanto, a distino entre direito pblico e privado, ela s viria adquirir grande interesse aps o advento do Estado de Direito. At ento, o direito privado evolura muito e constantemente, enquanto o direito pblico se mantinha como categoria de pouca relevncia, seja porque este ltimo flutuou demais, seja porque encerrava pequeno arsenal de normas.

A doutrina props diversos critrios, entre eles o do sujeito e o do interesse. Pelo primeiro, direito pblico aquele que tem por sujeito o Estado. Enquanto o privado, o que rege a vida dos particulares. No basta ao jurista conhecer o campo de incidncia do direito pblico; necessita sobretudo saber das caractersticas dele.

De acordo com o critrio do interesse seriam pblicas as normas que tutelam interesses pblicos, e privadas as normas que regulam interesses privados. Posto deste modo, h uma insuficincia sria neste critrio: ele no resolve o problema apenas o transfere para distino entre interesse pblico e privado. Realmente sabendo que o direito pblico regula os interesses pblicos, teremos que descobrir
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SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. Ed. Malheiros. So Paulo. 2004. p. 139.

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como apart-lo dos interesses privados. A doutrina, a partir da, costuma se desviar, pondo-se a discutir, de acordo com a viso de cada pensador, e se esquecendo completamente das normas jurdicas, o que interesse pblico e o que interesse privado: um dir que interesse pblico o que afeta toda sociedade e no o indivduo isoladamente, e outro que o interesse pblico afeta preponderantemente a sociedade, embora possa interessar indiretamente o indivduo. Tais propostas de discriminao no partem de qualquer elemento sacado do direito positivo, mas sim de noes estranhas a ele, por isso no tem serventia para a cincia do direito.

A cultura dos juristas utiliza a dicotomia pblico e privado porque ela til para bem descrever a regulao contida nas normas jurdicas. Ocorre, porm, que essa dicotomia, mesmo dentro da cultura jurdica, de uso um tanto assistemtico. Por isso incua a busca de um nico e mgico critrio, dentro da cincia jurdica, para desvendar o significado de pblico e privado. Por isso, precisa-se conhecer vrios usos dessa dicotomia dentro da cincia jurdica, por exemplo, as categorias bem pblico e bem privado, relao de direito pblico e relao de direito privado, norma de direito pblico e norma de direito privado, pessoa de direito pblico e pessoa de direito privado, interesse pblico e interesse privado, obrigao de direito pblico e obrigao de direito privado.

A nica maneira de construir uma distino entre pblico e privado que seja til ao operador de direito adotar uma viso formalista. Significa que ao invs de adotar critrios mgicos de diferenciao, deve-se olhar para as normas jurdicas e para o modo como elas regulam as situaes de que cuidam. Assim, bem pblico, relao de direito pblico, pessoa de direito pblico, interesse pblico e obrigao de

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direito pblico se distinguiro de seus correspondentes no direito privado pelo fato de se submeterem ao regime jurdico de direito pblico.

CAPTULO 5 A IGUALDADE DOS PARTICULARES PERANTE O ESTADO

Dispe o art. 5 ., caput, da Constituio Federal, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Trata-se da consagrao do princpio da igualdade (ou isonomia).

Este princpio est na base de inmeras outras normas, tambm dispostas no texto constitucional, como por exemplo, art. 5., I, segundo o qual homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes.

Do conjunto das normas constitucionais, bem assim de seu sentido extrai-se que os particulares so iguais perante o Estado como um todo. So iguais perante o legislador, assim devendo ser por ele tratados. So iguais perante a lei, donde a necessidade de, em sua aplicao, o juiz como a administrao, tratarem-nos de modo igual.

Disso resulta que o princpio da isonomia essencial a todo direito pblico.

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A isonomia implica a necessidade de os iguais serem tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida de sua desigualdade. Em suma o Estado pode tratar desigualmente os particulares, desde que o faa justificadamente. O tratamento diferenciado estabelecido pela lei agressivo isonomia quando no houver correlao lgica entre a diversidade do regime estabelecido e o fator que tenha determinado o enquadramento, num ou noutro regime, das pessoas, das coisas ou situaes reguladas. que assim sendo, a discriminao ser gratuita, sem sustento racional.

No obstante seja prprio do direito pblico, seria exagerado afirmar que o princpio da igualdade no encontra aplicao nas relaes privadas. Um empresrio no pode, por exemplo, quando da contratao de empregados, discriminar pessoas em razo da cor ou do sexo; a tanto veda a lei que pune severamente tais discriminaes. Porm, certo inexistir um direito genrico dos particulares igualdade nas relaes privadas. Por isso, o empreendedor privado, desde que no incida nas discriminaes interditadas pela lei, pode escolher livremente seus empregados, ao contrrio do Estado, que deve escolh-los em concurso pblico.

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CAPTULO 6 A SUBMISSO DO ESTADO ORDEM JURDICA

Todo ato ou comportamento do poder pblico, para ser vlido e obrigar os indivduos, deve ter fundamento em norma jurdica superior. Ou seja, o Estado est proibido de agir contra a ordem jurdica como, principalmente, que todo poder por ele exercido tem sua fonte e fundamento em uma norma jurdica.

Assim, o agente estatal, quando atua, no o faz para realizar sua vontade pessoal, mas para dar cumprimento a algum dever, que lhe imposto pelo direito. O Estado se coloca, ento, sob a ordem jurdica, nos mais diferentes aspectos de sua atividade.

A atividade legislativa - de produzir normas que inovem originariamente no universo jurdico se desenvolve em desobedincia Constituio. S podem exercer essa atividade os rgos nela previstos (o Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas dos Estados, as Cmaras Municipais, por exemplo). O surgimento da norma legal depende da observncia do processo legislativo, valer

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dizer, das vrias etapas sucessivas da Carta Magna. O contedo da norma legal deve obedecer aos ditames constitucionais, como os direitos individuais, por exemplo.

A lei que deixa de atender Constituio, por incompetncia do rgo emanador, por desateno ao processo de sua elaborao ou por seu contedo violar direitos, regras ou princpios consagrados no Texto Maior, inconstitucional, e por isso no obriga ningum, inclusive, passvel de anulao pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim sendo na esfera da atividade do legislador, a submisso do Estado ordem jurdica se expressa no princpio da necessria constitucionalidade das leis.

Alm de legislar, o Estado exerce o poder de administrar e de punir criminalmente os cidados. Nesse campo sua submisso ao direito assegurada pelo princpio da legalidade, indistintamente aplicvel aos direitos administrativo, tributrio e penal.

A doutrina afirma em unssono. Ensina Seabra Fagundes que administrar aplicar a lei, de ofcio.
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Acentua Hely Lopes Meirelles que a eficcia de toda a

atividade administrativa est condicionada ao atendimento da lei. Na administrao pblica no h liberdade nem vontade pessoal.
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12 13

FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. p. 3. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 85

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A idia de submisso do Estado ordem jurdica, aplicvel ao direito pblico, ope-se ao princpio, que est na base do direito privado, da liberdade dos indivduos. Para o particular praticar validamente um ato, no necessita de autorizao da norma jurdica; basta que o ato no seja proibido pelo direito. Por isso afirma-se que o particular pode fazer tudo o que a Constituio e as leis no proibem, enquanto o Estado s pode fazer aquilo que tais normas autorizam expressamente. Em outras palavras: a validade dos atos privados depende apenas de sua no contrariedade com o direito, enquanto a dos atos de direito pblico depende no s disso, mas tambm de seu amparo em norma autorizada especfica.

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CONSIDERAES FINAIS Os Estados Nacionais se enfraquecem medida que no podem mais controlar dinmicas que extrapolam seus limites territoriais. A interdependncia mundial de diversos processos acaba reduzindo de fato seu poder de deciso, mesmo que de direito continuem senhores de seu espao de jurisdio. Simultaneamente, ocorre o fortalecimento das instituies multilaterais, como por exemplo, o FMI e o Banco Mundial, cujo poder reside na influncia que exercem sobre os agentes financeiros internacionais como tutores dos pases endividados, atravs de programa de reajuste cultural, com a ideologia do livre comrcio imposta como panacia para os males da economia mundial.

A ecloso de vrios conflitos armados, em geral expressando disputas religiosas, tnicas ou territoriais, constitui uma fragmentao nacional que, segundo alguns, configura uma contratendncia em relao aos processos de integrao. Entretanto, a raiz dessa fragmentao est no enfraquecimento dos Estados nacionais, provocado em ltima instncia, pelas dinmicas globais.

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A nova poltica global, envolvendo processos de tomada de deciso no interior das burocracias governamentais e internacionais, criou um quadro no qual os direitos e obrigaes, poderes e capacidades dos Estados foram redefinidos. As capacidades estatais foram, ao mesmo tempo, reduzidas e alargadas, permitindo ao Estado o cumprimento de uma srie de funes que j no podem ser mantidas seno em conexo com relaes e processos globais.

Em alguns pases a poltica nacional, ser fortemente influenciada pelos processos globais, enquanto em outros, os fatores nacionais ou regionais, continuam mais importantes. Assim, h um processo de declnio dos Estados, onde a sua soberania fica afetada.

Com a soberania afetada, sua interveno nas relaes contratuais perde seu poder, dando nfase ao princpio da autonomia da vontade. A autonomia da vontade consiste no poder de auto-regulamentao dos interesses prprios, ou seja, no poder que os sujeitos de direito possuem de ditar as regras de seus interesses particulares em suas recprocas relaes. Instrumento de movimentao de riquezas numa sociedade, o contrato calcou sua base econmica no liberalismo econmico no sculo XIX, no sentido de que, cada indivduo dispusesse da maior independncia possvel para se auto-obrigar nos limites que desejasse, ficando apenas vinculado observncia de um princpio inatacvel: pacta sunt servanda.

O direito, no entanto, no estanque. As modificaes ocorridas na sociedade trouxeram a necessidade da implementao do equilbrio contratual. Imposio lgica deste fenmeno foi uma nova teorizao dos contratos. A lei

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passou a assumir carter mitigador da autonomia da vontade, protegendo determinados interesses, valorizados pela confiana e boa-f.

Assim, entende-se que, o intervencionismo estatal, embora no tenha aniquilado o conceito tradicional de autonomia da vontade, passou a limit-lo. A liberdade dos contratantes foi reduzida, no sentido de que se subordinam, prevalncia e preponderncia do interesse social sobre o particular.

Essa reduo da liberdade de contratar ocorre em benefcio do princpio da ordem pblica, que na atualidade ganha um vlido esforo. No se recusa o direito de contratar e no se nega a liberdade de faz-lo. O que se pode apontar como nota predominante nessa quadra da evoluo do contrato o reforo de alguns conceitos, como o da regulamentao legal do contrato, a fim de coibir abusos advindos de desigualdade econmica.

A norma pblica prevalece sobre a vontade das partes na feitura de um contrato, por ser a base do mesmo, ela quem fornece a forma a ser obedecida, e, tambm, para conter abusos e excessos que no raras vezes fazem-se veementemente presentes nas relaes contratuais. Alis, o artigo 421 do Cdigo Civil consagra minha teoria, pois tem uma viso muito atual, j que no possui artigo correspondente no Cdigo Civil de 1.916, a respeito da liberdade de contratar, posto que a mesma s exercida em razo e nos limites da funo do social do contrato, ou seja, o contrato considerado mais um elemento de eficcia social, trazendo a idia bsica de que deve ser cumprido no unicamente em prol do credor, mas como benefcio da sociedade. De fato, qualquer contrato firmado em desacordo com

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a norma legal no prejudica unicamente um contratante isolado, mas toda uma comunidade.

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