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A incompatibilidade do ceticismo, pragmatismo e positivismo jurdico com o paradigma do estado democrtico de direito luz de Perelman, Dworkin e da hermenutica jurdica The incompatibility of skepticism, pragmatism and legal positivism with the paradigm of the democratic state of law in the light of Perelman, Dworkin and legal hermeneutics
HENRIQUE ABEL
Advogado

RESUMO
Diante do paradigma do Estado democrtico de direito estabelecido por meio do neoconstitucionalismo do segundo ps-guerra, se faz necessria uma teoria da deciso que, superando o legado do positivismo jurdico, deslegitime atuaes judiciais pautadas pela discricionariedade. Em suas diferentes manifestaes (muitas das quais se apresentam, paradoxalmente, como ps-positivistas), a discricionariedade deve ser compreendida como incompatvel com a democracia, para que seja reafirmado o compromisso dos juzes e tribunais com a integridade do ordenamento jurdico (um sistema de regras e princpios), com a Constituio e com o direito do cidado a uma resposta constitucionalmente adequada para o caso que leva a juzo. Palavras-chave: ceticismo e direito, pragmatismo e direito, Perelman, Dworkin, hermenutica jurdica. ABSTRACT Given the paradigm of democratic rule of law established through the neoconstitutionalism the second post-war, it is necessary that a decision theory, overcoming the legacy of legal positivism, delegitimizes judicial actions guided by discretion. In its various forms(many of which present themselves, paradoxically, as post-positivist), the exercise of discretion by judges must be understood as incompatible with democracy, reaffirming the commitment of judges and courts with the integrity of the legal system(a system of rules and principles), the Constitution and the publics right to a constitutionally adequate e response. Keywords: scepticism law, practicism law, Perelman, Dworkin, law hermeneutics.

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1. A QUESTO DA VERDADE
Se dizer a verdade no outra coisa seno negar o falso, impossvel que todas as coisas sejam falsas, pois necessariamente ser verdadeira uma das partes da contradio. Aristteles

A propenso do ser humano em colocar em dvida a verdade enquanto possibilidade (e finalidade) do discurso racional (pelo menos) to velha quanto a prpria filosofia. A impossibilidade de uma linguagem humana capaz de compreender, apreender e enunciar as estruturas da realidade do mundo ftico j aparece como o tema principal do dilogo platnico Crtilo, no sculo IV a.C1.

O dilogo platnico Crtilo protagonizado por trs personagens: Scrates, Hermgenes e Crtilo, que d nome ao dilogo. Scrates aparece como sendo o representante da posio do prprio Plato, como era comum nos dilogos deste. Hermgenes, por sua vez, est convencido de que qualquer nome que se der a qualquer coisa um nome adequado e to bom quanto qualquer outro, e que nenhuma designao pertence a nenhuma coisa particular da natureza. Todos os nomes das coisas, portanto, seriam frutos do hbito e das convenes estabelecidas pelo uso. O argumento de Scrates contra a tese de Hermgenes comea pelo reconhecimento, por parte deste, de que um discurso pode ser falso ou verdadeiro. Isso leva Hermgenes a reconhecer, consequentemente, que as partes de um discurso verdadeiro tambm devem ser verdadeiras (no se vai aqui entrar no mrito de que a veracidade de uma concluso, por bvio, no implica necessariamente a veracidade de todos os argumentos que sustentam tal concluso). Como o menor elemento de um discurso so os nomes e conceitos nele referidos, reconhecer que um discurso verdadeiro feito de partes verdadeiras implica reconhecer, tambm, que essas partes faro referncia a nomes e conceitos que tambm so verdadeiros. Ou seja, as partes de um discurso verdadeiro no poderiam ser verdadeiras se a menor unidade dessas partes (ou seja, os nomes dados s coisas) tambm no fosse verdadeira. Scrates prossegue, sustentando que todas as aes podem ser feitas de uma maneira certa, que eficiente, ou errada, que no funciona. Por exemplo, se algum vai serrar uma rvore, h ferramentas que se prestam para isso e outras atravs das quais no conseguir fazer nada. Como falar um tipo de ao, se impe a concluso de que tambm a fala pode ser certa (eficiente) ou errada. Como dar nome s coisas uma parte da fala, Scrates concluiu que tambm ao dar nome s coisas ns nos valemos das prescries impostas pela prpria natureza das coisas, e no com base somente em nossa prpria vontade. A nomenclatura, para Scrates, um instrumento para se lidar com a realidade das coisas. Scrates tambm rebateu o clebre argumento de Protgoras, no sentido de que o homem a medida de todas as coisas, questionando Hermgenes se todos os homens so bons. Hermgenes responde que boa parte dos homens so maus, mas reconhece que uns poucos so muito bons. Ao ilustrar o fato de que diferentes homens possuem diferentes graus de virtude, de qualidade e de sabedoria, Scrates demonstra que a ideia de Protgoras no procede, pois a concepo de que o homem a medida de todas as coisas implicaria todos os homens serem igualmente portadores das mesmas qualidades. Se um determinado homem pode ser considerado melhor ou pior do que outro, precisamente porque o homem no a medida de todas as coisas, ou seja, existem coisas que existem por si mesmas e cuja realidade imposta pela natureza.

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A maneira como esse impasse filosfico chegou aos dias contemporneos foi bem resumida por Perelman:
Diante da multiplicidade dos caracteres humanos, da pluralidade das opinies, o papel tradicional dos filsofos era, estabelecendo uma hierarquia entre esses caracteres, ensinando o verdadeiro sentido das palavras, fornecer a resposta vlida, objetivamente fundada, que haveria de se impor a todos os seres dotados de razo. (...) Infelizmente, estas esperanas milenrias se mostraram vs: a multiplicidade das filosofias, por ser oposta ao corpo comum dos conhecimentos cientficos e acarretar controvrsias sem fim, levou a um ceticismo crescente quanto ao papel prtico da razo e a uma separao metodolgica entre os juzos de realidade e os juzos de valor. Somente os juzos de realidade seriam a expresso de um conhecimento objetivo, emprica e racionalmente fundado, sendo os juzos de valor, por definio, irracionais, subjetivos, dependentes das emoes, interesses e decises arbitrrias de indivduos e grupos de toda espcie2.

Pode-se afirmar que o ceticismo, nascido diante de tais dificuldades, est na raiz do utilitarismo, do pragmatismo, do relativismo e, j dentro da seara do Direito, do positivismo jurdico. Tal evoluo compreensvel, pois, na medida em que se acredita que no existem verdades nas cincias humanas, passa a ser imperativo encontrar outros critrios que possam justificar/legitimar/orientar os processos decisrios nas sociedades humanas. Mas ser que, diante da multiplicidade de filosofias referida por Perelman, o ideal seria concordar com os positivistas, deixando de lado as discusses sobre moralidade, reduzindo o direito aplicao da lei (easy cases) e confiando na discricionariedade judicial (hard cases)? Dever-se -ia concordar com os cticos, que alegam que os debates sobre o certo ou o errado (ou o justo e o injusto) no passam de expresses de vontade dos debatedores, e que nenhuma razo assiste a nenhum deles? Ser que deveriam ser aceitas as teses dos pragmticos e utilitaristas, e reger-se a aplicao das leis e as noes de justia tendo como norte

Oportuno observar que, apesar de o Crtilo do dilogo platnico aparecer como sendo um ctico absoluto, ele no possui nenhuma crena no convencionalismo. Crtilo no duvida de que as coisas tenham nomes impostos pela ordem natural das coisas. Pelo contrrio: a crena nessa nomenclatura divina que o leva a concluir que a nossa linguagem convencional falsa e, em ltima instncia, imprestvel. Trata-se de uma mudana de clave em relao ao tradicional argumento ctico de que tudo convencionalismo. Crtilo, ao contrrio dos sofistas, ctico precisamente porque acredita numa razo superior, que seria impossvel de ser compreendida ou descrita pelos convencionalismos lingusticos das sociedades humanas. O ceticismo dele, portanto, no se coloca contra a existncia da verdade, mas sim contra a nossa capacidade de, atravs da linguagem, enunciar algo de verdadeiro sobre as coisas. 2 PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 152.

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nada alm daquilo que parece mais til e melhor para a coletividade, deixando de lado noes confusas e desnecessrias como justia? 2. NEOCONSTITUCIONALISMO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Se tais concepes podem ter se mostrado sedutoras at a primeira metade do sculo XX, parece foroso destacar que tais concepes encontram-se na contramo da filosofia jurdica desenvolvida aps a Segunda Guerra Mundial, principalmente levando-se em considerao o fenmeno do neoconstitucionalismo, do qual deriva a noo contempornea do Estado democrtico de direito, modelo sobre o qual oportuno destacar as seguintes consideraes:
O Estado Democrtico de Direito tem um contedo transformador da realidade, no se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptao melhorada das condies sociais de existncia. Assim, o seu contedo ultrapassa o aspecto material de concretizao de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participao pblica no processo de construo e reconstruo de um projeto de sociedade (...). Dito de outro modo, o Estado democrtico plus normativo em relao s formulaes anteriores3.

Em outras palavras, o papel do Estado de direito contemporneo no se resume mais a mero limitador dos poderes estatais, nem a uma democracia participativa meramente formal (na qual o papel do cidado se esgota com a participao em processos eleitorais peridicos) nem tampouco a uma forma de controle para manuteno da paz social4. A noo de Estado democrtico de direito pressupe a
3

BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis & STRECK, Lenio Luiz. Cincia poltica e teoria do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 97-99. 4 conhecida a tradicional mxima de que o Direito nacional existiria para garantir a paz social, mas ser que essa ideia realmente se sustenta sozinha? fcil constatar que o modelo democrtico deixa muito a desejar como forma de controle social (enquanto que a anttese da democracia, o totalitarismo, se mostra perfeito para tal objetivo). Se o objetivo do Estado democrtico fosse meramente garantir que as pessoas andassem nos trilhos da ordem vigente, a nica coisa necessria para tanto seria a coero, a fora. Quanto mais restritos so os direitos aos quais os cidados fazem jus e quanto mais limitada a possibilidade de demandas tanto maior ser a paz social, a ordem e outras qualidades de um ordenamento jurdico, que nem por isso estar operando como uma expresso do bem comum. O Direito, entendido dentro do conceito da democracia moderna, existe justamente para garantir que essa paz social no seja absoluta, ou seja, que no seja obtida atravs de quaisquer meios, como a represso s opinies divergentes, o sufocamento das aspiraes sociais, a coisificao dos indivduos como meios para fins determinados pelo poder vigente etc. A existncia de conflituosidade social, por si s, no pode, portanto, ser considerada como algo negativo no contexto de um modelo democrtico. Pelo contrrio: a democracia pressupe autenticidade nas relaes sociais, liberdade de expresso e ampla defesa dos direitos individuais e coletivos. A litigiosidade disso decorrente inevitvel e, novamente, a alternativa seria apostar num modelo pautado pelo autoritarismo.

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ausncia de protagonismos individuais sustentados em superpoderes, em juzos solipsistas e em vontades pessoais. Em outras palavras: todo poder, no Estado democrtico de direito um poder que necessariamente tem limites bem definidos. No momento em que se acredita que um ordenamento jurdico no pode dar respostas sistematicamente corretas para um problema social, no resta outra opo seno recorrer arbitrariedade ou, at mesmo, fora, como bem Perelman salientou:
(...) este ceticismo acerca do papel da razo prtica apresenta, por sua vez, um duplo inconveniente. Reduzindo ao nada o papel e as esperanas tradicionais da filosofia, ele abandona a fatores irracionais, e afinal de contas fora e violncia, individual e coletiva, a soluo dos conflitos concernentes prtica. Recusa, por outro lado, qualquer sentido noo de razovel, de modo que, como as expresses escolha razovel, deciso razovel, ao razovel passam a ser apenas racionalizaes, falsas aparncias, fica impossvel que as discusses e as controvrsias possam terminar de outro modo que no seja pelo recurso fora, a razo do mais forte sendo sempre a melhor5.

E o referido autor continuou, apontando que:

Por isso, toda educao, toda moral, toda filosofia prtica, seja ela de inspirao religiosa ou laica, tenha ela como objeto a tica, o direito ou a poltica, no so mais do que ideologia e legitimao capciosa das foras e dos interesses em conflito. Com o desmoronamento da filosofia prtica, com a negao do valor de todo raciocnio prtico, todos os valores prticos, tais como a justia, a equidade, o bem comum, o razovel passam a ser simples palavras vazias que cada um poder encher de um sentido conforme seus interesses6.

Oportuno ter em mente que os fenmenos do neoconstitucionalismo e do Estado democrtico de direito no surgiram toa, mas sim como resposta aos acontecimentos da primeira metade do sculo XX, que marcado pela forte influncia de ceticismos, pragmatismos e relativismos foi palco de horrores nunca antes testemunhados pela humanidade, como o advento dos totalitarismos, com os Estados comandando aes que em sculos passados seriam inimaginveis, mesmo nos regimes mais absolutistas. Conforme explicou Perelman7:
5 6

PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 152. Idem, p. 152. 7 importante esclarecer que Perelman, apesar de crtico do positivismo jurdico e das diversas manifestaes do relativismo e do ceticismo no Direito, no chegou a construir uma teoria da deciso apta a superar o problema da discricionariedade. Pelo contrrio: ao abordar a questo, talvez superficialmente, ele chegou a dizer que O juiz possui, a este respeito, um poder complementar indispensvel que lhe permitir adaptar a lei aos casos especficos. Se no lhe reconhecessem tal poder,

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Desde o processo de Nuremberg, que ps em evidncia o fato de que um Estado e sua legislao podem ser inquos, e mesmo criminosos, notamos na maioria dos tericos do direito, e no apenas entre os partidrios tradicionais do direito natural, uma orientao antipositivista que abre um espao crescente, na interpretao e na aplicao da lei, para a busca de uma soluo que seja no s conforme lei, mas tambm equitativa, razovel, aceitvel, em uma palavra, que possa ser, ao mesmo tempo, justa e concilivel com o direito em vigor. A soluo buscada deveria no apenas poder inserir-se no sistema, mas tambm revelar-se social e moralmente aceitvel para as partes e para o pblico esclarecido8.

3. RONALD DWORKIN E O DIREITO COMO INTEGRIDADE Provavelmente nenhum jusfilsofo, no ltimo meio sculo, tenha sido to bem-sucedido em fragilizar os alicerces do positivismo jurdico quanto o norteamericano Ronald Dworkin. No interessa aqui, para os fins deste breve trabalho, resumir a complexa obra de Dworkin, mas sim discutir uma crtica habitualmente feita a esta que se considera uma teoria liberal da deciso: a ideia do Direito como integridade estabelecendo que o papel dos juzes vai alm da mera aplicao da lei no abriria as portas para uma verdadeira ditadura do Judicirio? Afinal, se possvel afirmar que o juiz pode e deve ir alm da lei na hora de fundamentar uma deciso, o que impediria a legitimao , com isso, da arbitrariedade nas sentenas? No se estaria dando subsdio filosfico para que juzes autoritrios e/ou comprometidos passassem a decidir com base em nada alm de suas paixes pessoais e ideologias? Ao contrrio do que pode parecer num primeiro momento, no h dvidas no sentido de que a noo de Dworkin do Direito como integridade uma teoria limitadora do poder dos juzes, e no o contrrio. Com efeito, enquanto que o positivismo jurdico concede ao juiz um subjetivo e desvinculado poder descricionrio para decidir os casos menos bvios, Dworkin optou por reduzir essa liberdade, sustentando que, mesmo quando a lei no lhe suficiente, o juiz estar vinculado aos princpios jurdicos, ao passado das decises judiciais, estrutura sistmica do ordenamento jurdico e noo de que a deciso
ele no poderia, sem recorrer a fices, desempenhar sua misso, que consiste no solucionamento dos conflitos: a natureza das coisas obriga a conceder-lhe um poder criativo e normativo no domnio do direito (PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes: 2000. p. 203). Como se v, talvez inadvertidamente, Perelman acabou, dessa forma, aceitando e legitimando a discricionariedade judicial, justamente o aspecto mais criticvel e periogoso do positivismo jurdico. 8 PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 184.

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do juiz um trabalho inserido no contexto histrico das decises, e no uma manifestao isolada de vontade ou de opinio. Assim:
(O juiz) pode exercitar sua imaginao interpretativa no na atuao legislativa de diferentes legisladores individualmente considerados, mas na atuao da prpria legislatura, perguntando-se qual sistema coerente de convices polticas justificaria melhor o que ela realizou9.

O positivismo jurdico, por sua vez, ao afastar a moral do Direito, no possui nenhum embasamento para julgar as decises ditas discricionrias dos juzes. Silente ou insuficiente a lei, os juzes poderiam decidir como bem entendessem, pois estariam no exerccio de sua discricionariedade, e ningum teria como alegar que tal deciso injusta ou desarrazoada. Abstrada a moral e a noo de integridade, estas noes sequer fazem sentido, pois uma deciso s pode ser justa ou injusta na comparao com um referencial, que se faz ausente quando se fala em discricionariedade judicial (se assim no fosse, o positivista nem mesmo precisaria recorrer discricionariedade enquanto fator de legitimidade da deciso). Dworkin resumiu as proposies centrais do pensamento positivista da seguinte forma:
O positivismo contm algumas poucas proposies centrais e constituintes de sua estrutura. Embora nem todo o filsofo chamado de positivista as subscrevesse segundo o modo pelo qual as apresento, elas, no obstante, definem a posio geral que desejo examinar. Estas teses principais podem ser estabelecidas da seguinte maneira: a) O direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais usadas pela comunidade direta ou indiretamente com o propsito de determinar quais comportamentos sero punidos ou coibidos pelo poder pblico. Estas regras especiais podem ser identificadas e distinguidas por critrios especficos atravs de testes que dizem respeito no ao seu contedo, mas a sua origem ou modo atravs do qual elas foram adotadas. (...) b) O conjunto de regras legais vlidas exaustivo do direito, de modo que, se um determinado caso no est claramente compreendido por tal regra (...), ento este caso no pode ser decidido aplicando-se o direito. Ele deve ser decidido por alguma autoridade, como um juiz, exercendo sua discricionariedade. (...) c) Afirmar que algum tem uma obrigao jurdica significa dizer que seu caso recai sobre uma regra jurdica vlida (...). Na ausncia de uma regra legal vlida, no h obrigao jurdica10.
9

10

DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 402. DWORKIN, Ronald. o direito um sistema de regras? Traduo de Wladimir Barreto Lisboa. Revista do Centro de Cincias Jurdicas e Sociais da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, v. 34, n. 92, p. 120-121, So Leopoldo, setembro/dezembro, 2001.

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A verso do positivismo sobre a qual Dworkin centrou suas crticas foi a de Hart, que ele considerou como uma das melhores e mais bem acabadas teorias positivistas. Dworkin apontou que alguns autores importantes, como J. Austin, geraram diversos equvocos que ameaavam as estruturas dos fundamentos do positivismo. Uma das falhas de Austin, observada por Hart, a obliterao da distino entre ser obrigado a fazer algo e ter uma obrigao de fazer algo. Austin, ignorando tal distino, afirmava simplesmente que toda regra um comando geral, e que basta a pessoa ser suscetvel de punio em caso de descumprimento para que esteja ela obrigada perante uma regra. Sobre isso, Dworkin comentou que:
Uma regra jamais pode ser vinculante apenas porque alguma pessoa com poder fsico assim o deseje. Tal pessoa deve possuir autoridade para emiti-la ou no haver tal regra. (...) Essa a diferena entre um direito vlido e as ordens de um homem armado11.

Delimitados os fundamentos centrais do positivismo jurdico, Dworkin passou a expor sua crtica geral a tal corrente de pensamento. Pode-se resumir sua crtica em trs aspectos centrais. Primeiro: o Direito no apenas um sistema de regras, mas sim um sistema de regras e princpios; segundo: a tradicional noo de discricionariedade sustentada pelos positivistas falha e autoriza os juzes a terem um poder arbitrrio e descabido; terceiro: pode existir uma obrigao jurdica, ainda que ausente uma regra legal vlida. No que diz respeito discricionariedade, Dworkin sustentou que essa palavra no tem nenhum sentido fora dos termos de uma relao de subordinao (seria imprprio algum dizer que tem discricionariedade para comprar um automvel, por exemplo). Discricionariedade, assim, no sinnimo de liberdade, mas sim de uma textura aberta sobre algo em particular, entendida dentro de um contexto geral de subordinao. Nas palavras de Dworkin:
A discricionariedade, assim como o espao central de um anel, no existe seno pelos limites que o contornam. Ele , portanto, um conceito relativo. (...) O conceito de discricionariedade se encontra em seu hbitat em apenas um tipo de contexto: quando uma pessoa , de modo geral, encarregada de tomar decises subordinadas a padres estabelecidos por uma autoridade particular12.

Desse modo, Dworkin identificou duas maneiras distintas de entender discricionariedade: uma fraca, na qual a discricionariedade do juiz se resume a
11 12

Idem, p. 124. Idem, p. 139.

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usar seu discernimento para decidir determinado caso, e uma forte, na qual o juiz no est vinculado a nenhum padro estabelecido pelas autoridades em questo. Assim, um sargento que recebe ordens expressas para que escolha seus cinco soldados mais fortes com vistas a uma tarefa no possui nada alm de discricionariedade no sentido fraco (ou seja, ele tem liberdade para escolher, mas dentro dos limites bem estabelecidos previamente pela autoridade superior. Qualquer escolha fora desses padres ser errada e no estar em conformidade com a ordem dada). Seria possvel falar em discricionariedade no sentido forte se o mesmo sargento recebesse ordens de escolher os cinco melhores soldados para a tarefa (no existem padres estabelecidos pela autoridade superior para aferir qual soldado melhor, mas a fora fsica um atributo cuja mensurao muito menos subjetiva). Dworkin observou que os positivistas entendem a discricionariedade no sentido fraco, ou seja, quando a lei for vaga, o juiz deve decidir fazendo uso de seu bom senso para adequar a textura aberta da lei ao caso concreto. Mas ele tambm constatou que h vrios problemas nesse ponto de vista, na medida em que no aborda a questo da existncia dos princpios jurdicos, nem tampouco como valor-los ou aplic-los. O entendimento positivista simplesmente determina que os padres jurdicos (que no sejam regras) no so vinculantes para os juzes ou (o que vem a ser a mesma coisa) que, ausente a regra, o juiz possui discricionariedade para decidir. Segundo Dworkin, este entendimento falha por ignorar que existem padres jurdicos para um juiz sustentar sua deciso ainda que ausente o dispositivo legal, o que ocorre justamente por conta da noo de princpio, que a viso positivista ignora ou relativiza. Sobre isso, Dworkin afirmou:
Uma vez que (...) tratemos os princpios como jurdicos, ressaltamos a possibilidade de que uma obrigao jurdica possa ser imposta por uma constelao de princpios bem como por uma regra estabelecida. Poderamos dizer que uma obrigao jurdica existe sempre que a causa de uma tal obrigao (em termos de princpios jurdicos vinculantes de diferentes tipos) mais forte do que a causa contrria13.

Sobre o ceticismo aplicado ao Direito, Dworkin apontou que as posturas disso decorrentes podem ser criticadas na medida em que:

13

Idem, p. 158.

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(...) queiram mostrar o direito em sua pior, e no em sua melhor luz, apontando para caminhos fechados que, na verdade, esto abertos, avanando para uma nova mistificao a servio de objetivos polticos no revelados14.

4. A CRTICA DA HERMENUTICA JURDICA As abordagens mais elaboradas da hermenutica jurdica contempornea, que devem muito aos trabalhos de Heidegger e Gadamer, possuem um contedo manifestamente antirrelativista, razo pela qual enfrentam todo e qualquer tipo de pragmatismo, utilitarismo e ceticismo e, por via de consequncia, o positivismo jurdico, precisamente no que diz respeito legitimidade que este concede assim chamada discricionariedade dos juzes. Contra essa moderna abordagem hermenutica, no faltam crticos. Para aqueles que se imaginam positivistas por acreditarem que o Direito deve ser essencialmente restrito aos textos legais (uma concepo to equivocada e ingnua quanto popular entre os operadores do Direito), a hermenutica por vezes tida como uma leitura liberal, que permitiria um maior protagonismo por parte dos juzes em detrimento dos textos legais (o que exatamente o que a abordagem hermenutica combate). Para outros, essa abordagem eventualmente acusada de conservadora, pois ao criticar a descricionariedade judicial estaria pretendendo que os juzes fossem impedidos de interpretar. Em grande parte, essas leituras equivocadas sobre as implicaes do approach hermenutico decorrem de uma m compreenso prvia a respeito do que vem a ser o positivismo jurdico. Com efeito, no raro no Direito ptrio ver situaes de protagonismo judicial em que o julgador, valendo-se de uma postura discricionria e solipsista, ultrapassa as barreiras dos textos legais, imaginando estar encarnando a perfeita anttese do positivismo jurdico quando, na verdade, s est confirmando o paradigma contra o qual cr estar lutando. Ainda disseminada, no ambiente jurdico, a ideia de que o grande problema do positivismo jurdico que ele comandaria os juzes a ficarem limitados letra da lei, quando, na realidade, o verdadeiro problema do positivismo jurdico (e essencialmente o alvo preferencial de todos os seus crticos mais qualificados) a sua legitimao da discricionariedade judicial nos assim chamados hard cases (por bvio, a prpria definio do que vem ou no a ser um hard case, na prtica, vira uma questo de discricionariedade).

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DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 1. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 331.

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A crtica que se faz ao positivismo jurdico, portanto, no se dirige ao seu suposto apelo legalidade, mas sim pelo contrrio autorizao que ele d aos juzes de, em certos casos, estarem desobrigados e desvinculados das leis. Ou seja, se um juiz X afirmasse que um caso concreto y era um hard case, o juiz X estaria autorizado a dar uma resposta ao caso y no com base na lei, mas sim na sua discricionariedade (leia-se: no conjunto de seus prjuzos, pr-conceitos e opinies pessoais, retroativamente fundamentadas com um mnimo de retrica jurdica que se fizer necessrio para tanto). Portanto:
A hermenutica filosfica, com os aportes da teoria integrativa de Dworkin, representa, nesse contexto ps-metafsico e ps-positivista, uma blindagem contra interpretaes deslegitimadoras e despistadoras do contedo que sustenta o domnio normativo dos textos constitucionais. Trata-se de substituir qualquer pretenso solipsista pelas condies histrico-concretas, sempre lembrando, nesse contexto, a questo da tradio, da coerncia e da integridade, para bem poder inserir a problemtica na superao do esquema sujeito-objeto pela hermenutica jurdico-filosfica15.

A hermenutica jurdica, enquanto nova forma de pensar o Direito, decorre da prpria transformao que as instituies jurdicas sofreram no curso do sculo XX, em especial no perodo ps-Segunda Guerra. Conforme j referido anteriormente, o Estado de direito, dentro do neoconstitucionalismo ento nascente, no se limitava mais ao seu antigo papel de dado pronto e acabado da ordem social, limitando-se a garantir a segurana dos cidados e lidar com seus conflitos particulares (Estado liberal) ou promover reformas pontuais para mitigar as contradies do modo de produo capitalista (Estado social). Esta nova encarnao do ente estatal Estado democrtico de direito apresenta-se como agente transformador, fundado em estruturas jurdicas conscientes de que esto em movimento dentro do caminhar contnuo do processo histrico. Por tal razo:
Neoconstitucionalismo significa ruptura, tanto com o positivismo como o modelo de constitucionalismo liberal. (...) Qualquer postura que, de algum modo, se enquadre nas caractersticas ou teses que sustentam o positivismo, entra em linha de coliso com esse (novo) tipo de constitucionalismo. (...) Estado Democrtico de Direito e discricionariedade so incompatveis, e essa questo

15

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica nos 20 anos da Constituio: condies e possibilidades para a obteno de respostas corretas. In: STRECK, Lenio Luiz & BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis (orgs.). Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos: Mestrado e Doutorado. Anurio 2008, n. 5. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 33.

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fulcral. (...) Isso significa dizer que, se o modelo de direito sustentado por regras est superado, o discurso exegtico-positivista, ainda dominante no plano da dogmtica jurdica praticada cotidianamente, representa um retrocesso, porque, de um lado, continua a sustentar discursos objetivistas, identificando texto e sentido do texto (norma), e, de outro busca, nas (diversas) teorias subjetivistas, a partir de uma axiologia que submete o texto subjetividade assujeitadora do intrprete, transformando o processo interpretativo em uma subsuno dualstica do fato norma, como se fato e direito fossem coisas cindveis e os textos (jurdicos) fossem meros enunciados lingusticos16.

O principal fundamento da abordagem hermenutica decorre da assim chamada viragem lingustica protagonizada no sculo XX por Heidegger e Gadamar, respectivamente, nas obras O ser e o tempo e Verdade e mtodo. A hermenutica jurdica ir sustentar que o Direito, enquanto cincia prtica, no est blindado das revolues pelas quais a filosofia e a lingustica passaram no ltimo sculo, e que estes novos paradigmas necessariamente iro implicar a necessidade de uma nova postura dos juristas. Por certo, no se pode confundir autonomia do Direito (ou seja, a dimenso autnoma/contramajoritria/transformadora que ele assume no neoconstitucionalismo, no mais se limitando a ser mero aparato de legitimao da poltica ou da economia) com uma imaginria independncia terica do Direito, como se ele constitusse um campo de conhecimento isolado dentro de uma bolha, apartado da filosofia e das cincias da linguagem e, consequentemente, alheio a novos paradigmas e descobertas proevenientes destas. Foi precisamente o que ocorreu no sculo XX, em que:
(...) no campo filosfico, operou-se uma verdadeira invaso da filosofia pela linguagem, proporcionando uma revoluo no modo de compreender o mundo. Supera-se, assim, o pensamento metafsico que atravessou dois milnios. Afinal, se no paradigma da metafsica clssica os sentidos estavam nas coisas e na metafsica moderna na mente (conscincia de si do pensamento pensante), nessa verdadeira guinada ps-metafsica os sentidos passam a se dar na e pela linguagem. Em outras palavras, possvel dizer, desde logo, que a crise que atravessa a hermenutica jurdica possui uma relao direta com a discusso acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Veja-se que as vrias tentativas de estabelecer regras ou cnones para o processo interpretativo a partir do predomnio da objetividade ou da subjetividade ou, at mesmo, de conjugar a subjetividade do intrprete com a objetividade do texto, no resistiram s teses da viragem lingustico-ontolgica (Heidegger16

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 8-9.

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Gadamer), superadores do esquema sujeito-objeto, compreendidas a partir do carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e da desobjetificao provocada pelo crculo hermenutico e pela diferena ontolgica17.

5. CONCLUSO A ampla repercusso de obras crticas ao positivismo jurdico, nas ltimas dcadas, criou o ambiente usualmente denominado de ps-positivismo, o que contribuiu para fomentar uma ideia equivocada, qual seja a de que combater o positivismo jurdico, nesta altura da histria, significa chutar um cavalo morto. No o que a realidade de prtica judiciria brasileira demonstra. Em suas diferentes manifestaes e o que pior, muitas vezes ocultas sob o manto de posturas progressistas ps-positivistas as problemticas oriundas do positivismo jurdico continuam manifestando-se tanto na prtica judicial quanto no senso comum terico dos juristas (para utilizar a feliz expresso de Warat). Dentro do contexto de um Estado democrtico de direito contemporneo, combater o positivismo significa, essencialmente, combater a discricionariedade judicial. O que uma postura crtica (e comprometida com a democracia) deve querer , precisamente, que sejam cumpridas as leis, e no o contrrio. Imaginar que a lei uma amarra opressora que deve ser cortada pelas mos de um juiz libertrio raciocinar nos termos de um Estado liberal embrionrio de trs sculos atrs, calcado na tenso entre os indivduos livres e o Estado opressor (que sempre deveria estar sob pesada vigilncia). A lei, no contexto do Estado democrtico de direito, precisamente o Direito construdo de forma democrtica, nos espaos democrticos adequados para tanto18. Entendendo-se que o grande mal do positivismo jurdico a sua legitimao da discricionariede judicial, torna-se fcil compreender que a superao deste problema no pode se dar, por bvio, pelo protagonismo judicial desenfreado, fundado
17

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 331. 18 Obedecer risca o texto da lei democraticamente construdo (j superada a questo da distino entre direito e moral) no tem nada a ver com a exegese moda antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a moral ficava de fora; agora, no Estado Democrtico de Direito, ela co-originria. Portanto (...) estamos falando, hoje, de uma outra legalidade, uma legalidade constituda a partir dos princpios que so o marco da histria institucional do direito; uma legalidade, enfim, que se forma no horizonte daquilo que foi, prospectivamente, estabelecido pelo texto constitucional (no esqueamos que o direito deve ser visto a partir da revoluo copernicana que o atravessou depois do segundo ps-guerra). (STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? Novos Estudos Jurdicos NEJ/Eletrnica, v. 15, n. 1, p. 170, Itaja, janeiro/abril, 2010.

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em falsas questes, como lei versus princpios, legalidade versus justia, lei versus vontade do povo etc. Pergunta-se: como pode haver contraposio entre a lei e a vontade do povo numa democracia representativa?19 E entre legalidade e justia? Se os representantes escolhidos pelo povo, na forma do processo democrtico, no esto aptos para decidir que leis so justas, a quem deveria caber tal deciso? Aparentemente, entre boa parte dos juristas, h uma notvel tendncia no sentido de simpatizarem com a ideia de o Poder Judicirio atuar como uma verdadeira ferramenta de otimizao da democracia, fazendo-se vista grossa para protagonismos judiciais, decisionismos questionveis e polticas judicirias pautadas pelo mais puro pragmatismo, em detrimento da legitimidade do Legislativo devidamente eleito pelo povo (de quem o poder emana, vale lembrar)20. Substituir o juiz antigo (que, no contexto anterior ao do neoconstitucionalismo, no enxergava nada alm da letra fria da lei) por um juiz dito novo (que imagina ser ps-positivista ao valer-se de princpios ad hoc para decidir casos concretos com base nas suas noes de justia e em postulados de convinincia poltica e/ou econmica) no significa nada alm de trocar seis por meia dzia. Com tais prticas, no se estar realizando qualquer avano real no combate s heranas malditas do positivismo jurdico.
Ou seja: apegar-se letra da lei pode ser uma atitude positivista ou pode no ser. Do mesmo modo, no apegar-se (sic) letra da lei pode caracterizar uma atitude positivista ou antipositivista. Por vezes, trabalhar com princpios (e aqui vai a denncia do panprincipiologismo que tomou conta do campo jurdico de terrae brasilis) pode representar uma atitude (deveras) positivista. (...) Em suma: o que no podemos fazer cumprir a lei s quando nos interessa21.
19

Evidentemente, aqui no cabe resvalar na questo constitucionalismo contramajoritrio X democracia, imaginando-se que um determinado ato legislativo poderia ser antidemocrtico pelo simples fato de no estar em sintonia com as opinies populares manifestadas naquele momento em relao quela controvrsia especfica. Infelizmente, grande parte da mdia brasileira possui esse lamentvel hbito de fomentar, no seu pblico, a ideia de que a representatividade poltica (e at mesmo a atuao do Judicirio!) deveria ser pautada pelas pesquisas de opinio de momento, como se o Estado democrtico de direito fosse uma espcie de reality show cujo desenrolar norteado pelos nmeros do Ibope. 20 Um esclarecimento oportuno: primeiro, no se est dizendo, por bvio, que o Judicirio no deveria ter legitimidade para deixar de aplicar uma lei naquelas hipteses em que o ordenamento jurdico o autoriza ou expressamente ordena a faz-lo (inconstitucionalidade da lei, antinomias, interpretao conforme a Constituio, nulidade parcial com ou sem reduo de texto etc.). Segundo, tambm no se est dizendo que, por vezes, os juzes no tenham que atuar de forma a compensar a inefetividade da administrao pblica no sentido de garantir s pessoas direitos assegurados pela Constituio. 21 STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? Novos Estudos Jurdicos NEJ/Eletrnica, v. 15, n. 1, p. 171, Itaja, janeiro/abril, 2010.

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O fenmeno jurdico, no contexto do Estado democrtico de direito do segundo ps-guerra, adquiriu uma nova e profunda complexidade com a qual no se pode lidar sem uma teoria da deciso arrojada, atualizada com os avanos do pensamento humano em outras reas e, sobretudo, profundamente comprometida com a questo da democracia. Trata-se, como se v, de um desafio que mal comeou. Ningum discute, por bvio, que uma prestao jurisdicional pautada por procedimentos simplificados, smulas vinculantes, baixa liberdade probatria e foco na celeridade processual se mostra muito conveniente do ponto de vista da poltica judiciria (at porque servem como sucedneos baratos para problemas estruturais no enfrentados, como a carncia de recursos humanos e materiais dos judicirios estaduais). Tambm certo que questes polticas e econmicas podem ser solucionadas com mais facilidade caso o Judicirio tenha a faculdade de decidir de acordo com a convenincia do momento, sem as amarras da integridade do ordenamento jurdico. O que deve preocupar a todos, no entanto, so as consequncias destas sadas fceis. Pragmatismos, utilitarismos e discricionariedades (bem como o ceticismo generalizado em relao ao direito enquanto saber prtico autnomo) podem ser convenientes e prticos, mas s fazem aumentar o histrico dficit democrtico ptrio, alm de enfraquecer os fundamentos e alicerces da (ainda jovem) democracia brasileira, que certamente no se encontrar em posio de estabilidade e segurana enquanto continuar sendo enxergada, ela prpria, como um mero formalismo relativizvel, ideal abstrato ou simples argumento de ocasio.

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