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Reviso Teoria do Direito 2

KELSEN TEORIA PURA DO DIREITO Kelsen acreditava que a relao com outras disciplinas na cincia jurdica era um aspecto negativo, pois o direito deveria ter seus prprios mtodos, adequando-se ao seu objeto de estudo, as normas. Visava criar uma disciplina do direito independente e autnomo. No est preocupado com o Direito que deveria ser, mas sim com o Direito que , posto. Porm, esse Direito posto corresponde a um conjunto de normas, as quais podem ou no ser obedecidas. Usa como ponto de partida a diviso do ``ser e do ``dever ser, em que o direito normativo est no segundo plano. Busca a pureza do mtodo de estudo do direito e no do direito, pois esse infiltrado por ideologias, moral. Kelsen um realista jurdico, no um idealista Direito e moral so sistemas normativos, mas deve ser separados; a diferena do Direito que este apresenta uma sano externa e institucionalizada. Direito amoral, portanto a justia, ideal irracional, no faz parte desse. I Estrutura Escalonada do Ordenamento Jurdico O direito uma pluralidade de normas que forma um sistema, um ordenamento em que sua validade fundamenta-se em uma nica norma: a norma jurdica fundamental. Constitui a unidade na pluralidade das normas. Distinguem-se em dois ordenamentos de acordo com a norma jurdica fundamental: o Direito Natural em que a NJF advm da moral por vontade divina, natural ou da razo pura, a norma particular contm a geral e por meio de uma operao racional facilmente se deduz as prximas. A NJF aqui tem carter materialesttico. J o Direito Posto, no vale por causa do contedo j que qualquer contedo pode ser direito se for estabelecido de modo bem determinado, for aplicado com sano e respeitado assim sua validade como sistema provm da positividade do direito. Sendo a NJF o ponto de partida de um procedimento, com carter dinmico-formal; no se pode deduzir logicamente as normas; so produzidas por um ato institucional por meio de costumes, processo legislativo normas gerais -, por atos de jurisdio ou por atos negociais nas normas individuais. O ordenamento jurdico opera de acordo com a estrutura escalonada, em que as normas possuem uma hierarquia. No topo situa-se a Norma Jurdica Fundamental. As normas devem respeitar a normas hierarquicamente superiores. Nesse sentido, pode-se afirmar que a validade de uma norma depende de uma outra norma. Na base encontra-se a jurisprudncia, que aplica a norma geral.

Norma Jurdica Fundamental

Jurisprudncia

Ex: Constituio hierarquicamente superior aos contratos entre indivduos, aos estatutos, s leis especiais, por isso tais normas devem estar de acordo com a CF. Quanto mais na base, mais especficas so as normas. II- Norma Jurdica Fundamental Norma no escrita; um pressuposto de validade de todo o ordenamento jurdico; o ponto final, ou ponto de partida; varivel a cada ordenamento e situa-se no plano do dever ser. O significado da NJF fica extremamente claro num momento de revoluo/ordenamento revolucionrio. Se h a substituio da ordem antiga, h a implantao de uma nova NJF, caso a tentativa seja infrutfera, os revolucionrios so considerados traidores, e mantida a NJF. A constituio decorre na NJF, o princpio ou final da validade jurdica.

TEORIA DA NORMA JURDICA OBSERVAES INICIAIS I - Introduo: Direito como norma de conduta Direito um conjunto de normas, que direcionam o modo de agir do indivduo a certos objetivos, como regras de conduta. Sob o qual filtramos todas as nossas aes conscientemente e inconscientemente. O homem passa atravs da vida por um contnuo educativo, sendo possvel analisar a histria de uma sociedade pelo meio normativo, percebendo suas proibies, valores. II- Normas sociais e Norma jurdicas As normas jurdicas so a experincia jurdica, reconhecida por instituies jurisdicionais e impostas com coercibilidade. Alm das normas jurdicas, existem outras normas que conduzem o comportamento humano: os preceitos religiosos, regras morais, sociais, costumeiras, regras daquela tica menor que a etiqueta, regras da boa educao, etc. As regras so muito diversas pelas finalidades que perseguem, pelo contedo, pelo tipo de obrigao que fazem surgir, pelo mbito de suas validades, pelos sujeitos a quem se dirigem. Mas todas tm em comum um elemento caracterstico que consiste, em ser proposies que tm a finalidade de influenciar o

comportamento dos indivduos e dos grupos, de dirigir as aes dos indivduos e dos grupos rumo a certos objetivos. III- Finalidade das Normas Jurdicas importncia. IV- Trs critrios de valorao das normas: critrio da justia; validade e eficcia. Toda norma jurdica pode ser submetida a trs valoraes distintas, e que estas valoraes so independentes umas das outras, h trs problemas distintos: da justia, da validade e da eficcia de uma norma jurdica. - Problema da Justia ou Problema Deontolgico do Direito: o problema da correspondncia ou no da norma aos valores ltimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurdico. Identificar uma norma como justa ou injusta equivale a perceber se esta est de acordo com o valores vigentes e/ou histricos da sociedade que inspiraram o ordenamento. Esse problema contrasta a sociedade real com a ideal. - Problema da Validade ou Problema Ontolgico do Direito: o problema da existncia da regra enquanto tal, se resolve com um juzo de fato, contatando se uma regra jurdica existe ou no, se esta uma regra jurdica. Para chegar a essa constatao necessrio realizar uma investigao emprico-racional, iniciandose observando se quem a pronunciou tinha autoridade legtima para isso; averiguando se no foi ab-rogada; percebendo se a norma compatvel com o sistema, analisando tanto aquelas hierarquicamente superiores quanto posteriores. Para resolver esse problema e necessrio saber o que se entende por direito. - Problema da Eficcia ou Problema Fenomenolgico do Direito - se uma norma ou no seguida por aqueles a que dirigida e, no caso de violao, se imposta atravs de meios coercitivos pela autoridade que a evocou. A investigao para averiguar a eficcia ou a ineficcia de uma norma de carter histrico sociolgico, se volta para o estudo do comportamento dos membros de um determinado grupo social. V- Independncia e combinao dos critrios Estes trs critrios de valorao de uma norma do origem a trs ordens distintas de problemas, e so independentes um do outro. Para mostrar estas vrias relaes de independncia, formulemos as seis proposies seguintes: - Norma justa, mas no vlida: normas do direito natural, para ser vlidas devem ser positivadas. - Norma vlida, mas no justa: escravido; direito tributrio, iseno fiscal para Igrejas. - Norma vlida, mas no eficaz: leis de proibio de bebidas alcolicas nos Estados Unidos da Amrica; anti drogas; direitos fundamentais. - Norma eficaz, mas no vlida: normas sociais que vo sendo seguidas espontaneamente ou pelo menos habitualmente; uma norma consuetudinria s se torna jurdica quando algum rgo a atribui validade; normas de educao. - Norma justa, mas no eficaz: combate explorao, ECA. - Norma eficaz, mas no justa: O fato de uma norma ser universalmente seguida no demonstra sua justia. A justia independente da validade, mas tambm independente da eficcia.

TEORIA DA NORMA JURDICA ELEMENTOS DA NORMA I -Elementos bsicos: - Hiptese normativa (previso ou fattispecie) - situao que de fato vem prevista na norma geral e abstrata; comportamento, descrio, fato natural; constituda pela descrio de uma situao de fatos referidos pelo direito, uma leitura ou verso jurdica da realidade - Hespanha - Efeito jurdico (consequncia ou estatuio) - o efeito, consequncia de uma hiptese normativa, que no necessariamente uma sano; a consequncia jurdica se traduz na Constituio, na modificao ou extino de uma situao jurdica, ou seja, o conjunto de deveres e direitos que um sujeito jurdico tem perante o Direito - Hespanha Ex.: Imposto de Renda - Adquirir renda: hiptese normativa; - Dever de pagar imposto: efeito jurdico; II -Carter vinculante (questo da sano) - tradicionalmente toda norma deve ter uma sano, contudo na contemporaneidade h repercusses da norma, no sanes correspondentes, necessariamente uma sano correspondente. Como os efeitos jurdicos no so perfeitamente divididos e evidentes, aumenta-se a complexidade da estrutura das normas. Para Kelsen, uma norma sem sano uma norma imperfeita. III-Caractersticas no necessrias: - Generalidade: so gerais, para todos, em sociedade plurais h tendncia para conflito de normas; - Abstrao: no so normas concretas, nem especficas para um caso; - Bilateralidade: normas estabelecem relaes jurdicas, ligam pessoas.

TEORIA DA NORMA JURIDICA CLASSIFICAO (TIPOS DE NORMAS JURDICAS) I Introduo importncia da classificao - estabelece um ordenamento comum para todas as normas. II - Critrios de classificao: - Relao das normas com elas mesmas: Relevncia: normas primrias - so normas de conduta; encontradas no Direito Civil e normas secundrias- so normas de procedimento, de competncia; encontradas no Direito Processual. Subordinao: normas origem - primeiras de uma serie, no precisam de outras normas para existir, como as normas constitucionais e derivadas- normas que decorrem da norma de origem, normas infraconstitucionais; Estrutura: normas autnomas- em por si um sentido completo, no precisa diretamente de outras normas para ser aplicada; tecnicamente no existe, h apenas graus de autonomia; art 3, CC e normas dependentes- exigem outras normas para serem aplicadas; ex. art 166 que depende do art 3 do CC.

- Relao da norma em relao ao seu objeto: Destinatrios: normas gerais - destinada a todos e normas individuais - dirigem-se ao comportamento de uma pessoa especfica; testamento, deciso judicial no caso concreto; Matria: normas gerais-abstratas- hiptese normativa genrica, para todos; no mate, normas especiais - regulam de modo diferente um setor que seria regulado por uma norma geral, afasta a aplicao das normas gerais; CDC; e normas excepcionais estipulam excees; Espao- mbito de abrangncia: normas nacionais e normas regionais (estaduais e municipais); Tempo: normas permanentes - no tem termo final; CC, Constituio; e normas provisrias ou temporrias traz o termo final; medida provisria, art 2028, CC. - Relao das normas com seus efeitos: Fora de incidncia: normas imperativas (cogentes) - observncia obrigatria; Direito Penal e normas diretivas (dispositivas)- o grau de liberdade do sujeito de afasta-las e maior; Funo: normas preceptivas- so deveres, obrigaes; normas proibitivas - estabelecem proibies e normas permissivas - o que permitido; Finalidade: normas de comportamento- estabelecem aes e normas programticas- estabelecem objetivos, programas, diretrizes, intenes. Para Pontes de Miranda so aquelas em que o legislador ao invs de editar regra jurdica de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras para orientao do poder pblico, tais como programas para a sujeio da legislao a execuo e a prpria justia; destitudos de eficcia jurdica (Canutilho); tem mesmo valor jurdico que uma constitucional; no serve apenas para definir objetivos ao legislador. So positivadas para: - efeito de vinculao/imposio ao legislador. Compromisso de cumprir as normas programticas; - efeito de vinculao positiva de todos os rgos concretizadores. Vincula o Executivo e o Judicirio tambm; - efeito de vinculao na qualidade de limites materiais negativos do poder poltico. Ex.: no caso de um prefeito fechar nmero significativo de creches. ex - reforma agraria, funo social da propriedade, plano nacional de educao; Direitos Fundamentais no so programticos.

TEORIA DA NORMA JURIDICA NORMAS PRIMARIAS E SECUNDRIAS (HART) I Introduo estrutura do ordenamento jurdico. Perspectiva realista, radical do direito, direito se apresenta totalmente no plano do ``ser; no se preocupa com a validade como Kelsen. No se preocupa

com o fundamento ou como o direito deveria ser, mas como ele funciona. Funciona pela combinao de normas primrias e secundrias. Ordenamentos modernos so constitudos por ambos tipos de normas. II Normas primrias (conduta/obrigao) ordenamento apenas de normas primrias insolvel e normas secundrias (competncia) do complexidade ao ordenamento, normas sobre normas segundo Hart. III - Problemas observveis no sistema das normas primrias: Incerteza- como saber as caracterstica, como e porque uma norma jurdica, questo da hierarquia, contradies; Carter esttico das normas (certa imutabilidade) - a imutabilidade do ordenamento jurdico, necessidade de normas secundrias para ditar o processo de substituio e atualizao das normas; Ineficcia (da presso social difusa pela qual as regras se mantm) - falta de definio sobre quem, como e qual processo necessrio para se aplicar uma sano. IV- Tipos de normas secundrias: solues para os problemas das normas primrias Regras de reconhecimento- estabelecem critrios segundo os quais uma norma primria identificada; Regras de alterao- estabelecem modos de alterao, de permisso de alterao do ordenamento, procuram atribuir maior dinmica, movimento; emendas constitucionais Regras de julgamentoidentifica sanes. definem processos ou dependncias, legitima poderes, quem, como,

TEORIA DA NORMA JURDICA FONTES DO DIREITO I Introduo: Pluralismo jurdico X Monismo jurdico Cada povo reconhece o direito, de forma particular, como fonte da vontade popular (definio de Hespanha para o modelo de democracia representativa), sendo o pluralismo normativo reconhecido como forma de manifestao do direito; Valorizao da diversidade e do pluralismo das sociedades, o pluralismo normativo um fato, um atual modelo de manifestao do direito, o que obriga a repensar as formas tradicionais de identificar o direito. A sociedade reconhece como jurdicas leis no estatais. Muitos direitos oficiais reconhecem outros direitos para alm daqueles expressamente declarados por lei, (costumes, opinies dos juriscunsultos, princpios gerais) como o direitos humanos, dignidade humana. Tenta encontrar outros meios de expresso de sentimentos de justia, alternativo ao do direito estatal; tornando o direito nacional permevel a ordens jurdicas globais; reconhecendo ordens normativas de valores universais, o que forma um enriquecimento democrtico, desde eu de acordo aos costumes locais So caractersticas do direito na atualidade. No Brasil no CC 17 apresenta como fontes do direito, casos em que a lei for omissa, uma analogia com os costumes e princpios gerais.

Monismo mostra a forma tradicional em que esta circunscrito na origem estatal e pelo requisito da coercibilidade, lei estatal como nica fonte de direito; pode ser muito impreciso. - Perspectiva pluralista: a identificao das fontes do direito na lei estatal est em crise; o reconhecimento do pluralismo pode ser aparente (aquilo que o formalismo admite como fonte) ou suprfluo (em uma perspectiva pluralista, o direito estatal no est acima dos demais); Hespanha adota o pluralismo desde que no contrarie a Constituio. pluralista na medida em que aceita o pluralismo jurdico, e monista por identificar a Constituio como critrio para a validade das normas. II- Teoria das fontes: Fontes do direito so vias da manifestao ou formao do direito em certo ordenamento jurdico; so identificadas pela observao emprica que efetivamente vigoram no tecido social e so de consenso de boa parte dos grupos. Se tornam jurdicas quando reconhecidas por instancias jurisprudenciais e impostas coercivamente. - Fontes estatais de direito Lei, a principal fonte do direito nos Estados Ocidentais. Com a crise do ``legalismo h um carter pluralista nas ordens jurdicas atuais. O contedo dessas leis tem uma grande importncia heurstica como indicador dos consensos comunitrios, que esto na base do reconhecimento das normas jurdicas pelas instancias jurisdicionais. O processo legislativo garante normas jurdicas mais consensuais e estabilizadoras e por isso mais capazes de realizarem as expectativas dos destinatrios e o valor fundamental da segurana, isso condicionada pela qualidade processo legislativo. O reconhecimento da lei como fonte de direito depende da sua prpria qualidade, entendida como capacidade de realizar consensos. - Fontes no estatais de direito - Costumes, ``direito vivido, tradies arraigadas no seio da sociedade; mais influentes nos sistemas de common law; no direito contemporneo h a tendncia de valorizao dos costumes; por meio desse podese aproximar o direito da sociedade, como promover uma maleabilidade da ordem jurdica prxima do dinamismo dos fenmenos sociais; um meio de reforar a confiana e de rotinar as respostas jurdicas correspondentes s expectativas sociais; apresenta o risco de aceita-lo como um direito vlido, assumindo eu a simples vigncia equivale a validade, mas s so vlidas aquelas reconhecidas por instancias jurisdicionais. - Jurisprudncia como papel ativo, papel ativo de criao e no apenas declarao do direito; reconhecimento de outras fontes do direito; atravs dessa pode-se verificar empiricamente se uma determinada norma foi recebida no ordenamento jurdico de uma certa comunidade. - Doutrina, com efeito efetivo sobre a conformao do direito, inova criando novas regras autnomas no direito; relevante na interpretao das leis; pode ser considerada como um resultado jurdico mais consensual e estabilizador do que as leis ou a constituio; ``ativismo doutrinrio traz o problema de substituir os consensos comunitrios por um grupo de especialistas. - Cdigos de boas prticas, so formuladas por entidades de referencia, sem qualquer cauo legal ou estatal, mas reconhecidas pelas instancias jurisdicionais; podem incorporar normas muito diversas relativas ao funcionamento de organizao, a relaes entre entes, a vizinhana, a laborais, a segurana, a igualdade,

a prudncia e at a boa-f; contudo o enviesamento dessas normas, podem ser anti democrticos, afetando o consenso e estabilidade. - Moral; valores; natureza; poltica; contrato (autonomia privada na criao de direito), etc.