ESCUELA DE POSTGRADO DOCTORADO EN DERECHO

CURSO: EQUIPO DE INVESTIGACIN IV TEMA:

Principios limitadores de las reformas penales en los tiempos de inseguridad

Doctorandos: Jos Luis Azaero Cuya Manuel Balczar Vsquez ngela Magalli Bscones Gmez-Velsquez Gustavo Begglo Abraham Miriam Edith Camayo Yauri Ral Caro Magni Clotilde Cavero Nalvarte Mara Jimena Cayo Rivera-Schreiber Roxana Frieda Del guila Tuesta Flavia Fiorella Dondero Ugarriza

Profesor director de la investigacin: Dr. Jos Antonio Caro John

Lima, diciembre de 2010

NDICE

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD I. Principio de legalidad 1. Antecedentes 2. Concepto 3. Elementos del principio de legalidad Principio de prohibicin de analoga 1. Definicin 2. Clasificacin 3. La prohibicin de la analoga Prohibicin de retroactividad de la ley penal Prohibicin de retroactividad de la ley versus delitos de lesa humanidad

II.

III. IV.

2. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD I. II. III. IV. V. VI. Ideas previas Teoras Definicin Ausencia de culpabilidad Crticas al principio de culpabilidad Jurisprudencia 3. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: LA PROSCRIPCIN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

I.

El principio de culpabilidad 1. Origen

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2. 3. II. III.

Nocin Fundamentos

La exigencia de dolo y culpa La proscripcin de la responsabilidad objetiva

4. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: DERECHO PENAL DE HECHO VS. DERECHO PENAL DE AUTOR

I. II. III. IV.

Nocin Evolucin: Franz von Liszt y el derecho penal del autor Tendencias del derecho penal del autor El derecho penal de hecho 1. Teora objetiva 2. Teora subjetiva

V.

La reincidencia y habitualidad como manifestaciones del derecho penal del enemigo 1. El principio de lesividad y principio de proporcionalidad 2. Principio de ofensividad

5. PRINCIPIO DE LESIVIDAD

I. II. III. IV. V.

Contenido Delitos de peligro Anlisis de tipos penales que constituyen delitos de peligro El agente pone en peligro la seguridad nacional Jurisprudencia

 6.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

I. II. III. IV. V. VI. VII.

Del principio de proporcionalidad desde el mbito penal Descripcin legal El principio de proporcionalidad desde el mbito constitucional Diferencias entre proporcionalidad penal y constitucional Criterios del principio de proporcionalidad Contenido del principio de proporcionalidad Problemtica en torno a la desproporcionalidad en la aplicacin de las penas

1. Estado de la cuestin 2. Puntos problemticos 3. Principio de coercitivas. VIII. Jurisprudencia proporcionalidad en la aplicacin de medidas

7. EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD

I. II. III.

Contenido Tratamiento constitucional del principio de humanidad La proteccin del principio de humanidad en los tratados y convenios internacionales Aspectos ms relevantes en los que el principio de encuentra afectado 1. La pena de muerte 2. La pena de cadena
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IV.

humanidad se

3. Pronunciamiento del tribunal constitucional sobre la cadena perpetua V. La aplicacin de las penas privativas de libertad en el per VI. La prohibicin de otorgamiento de los beneficios penitenciarios VIII. Jurisprudencia

8.
EL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA I. II. III. IV. V. VI. Planteamiento Concepto Antecedentes Evolucin Presuncin de inocencia y culpabilidad Alcances del principio de presuncin de inocencia

VII. La presuncin de inocencia en la constitucin poltica VIII. El estado jurdico de la inocencia en los tratados internacionales sobre los derechos humanos IX. X. XI. XII. Presuncin de inocencia y medios de comunicacin Presuncin de inocencia y prisin preventiva Presuncin de inocencia y actividad probatoria Un problema manifiesto: el lavado de activos

XIII. Jurisprudencia 9. PRINCIPIO DE DEFENSA

I.II.-

Introduccin El derecho de defensa

III.IV.V.-

El derecho de defensa en nuestro ordenamiento jurdico. El derecho de defensa en los tratados internacionales de derechos humanos Garantas del derecho de defensa 1. Derecho del detenido a ser comunicado sobre la imputacin 2. Derecho al tiempo y las facilidades necesarias para la defensa 3. Derecho a contar con un intrprete 4. La asistencia del imputado por un abogado defensor 5. El derecho a la autodefensa 6. Derecho a confrontar la evidencia presentada por la acusacin 7. El derecho de no ser obligado o inducido a declarar contra s mismo o a declararse culpable

VI. VII.

Defensor pblico Principales problemas del derecho de defensa 1. El derecho de defensa no se respeta, desde los inicios de la investigacin 2. Gratuidad en el acceso a la justicia 3. Defensora pblica 4. Prejuicios que atentan contra el principio de la presuncin de inocencia y por lo tanto con el derecho de defensa: los medios de comunicacin

VIII. Alcances del derecho de defensa en el tribunal constitucional IX. Supuestos amenazantes del derecho de defensa

10. EL PRINCIPIO DE LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA Y PROHIBICIN PROBATORIA

I. Estado de la cuestin II. La regla de exclusin de la prueba ilcita III. La regla de exclusin del cdigo procesal penal peruano de 2004 y su fundamento
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IV. La regla de exclusin en la constitucin poltica V. Prohibiciones de prueba VI. Teoras a la exclusin de la prueba ilcita 1. Fuente independiente 2. Descubrimiento inevitable 3. Buena fe 4. La ponderacin de intereses en conflicto 5. Seguridad pblica 6. Los testimonios dotados de voluntad autnoma VII. Jurisprudencia

PRESENTACIN

Los principios del Derecho penal cumplen la funcin de limitar el poder punitivo del Estado para fortalecer y mantener vigente la esencia del Estado de Derecho. En virtud de los principios, la afectacin de la libertad del ciudadano no queda expuesta a una suerte de arbitrariedad, sino ella queda sujeta a un sistema ordenado de conceptos sustrados a la mera subjetividad e intereses diversos de quien ostenta el poder de decidir un caso concreto. Por ello los principios brindan legitimacin a toda prctica estatal que implique la restriccin de los derechos de la persona. A pesar que los principios sientan la base de control de toda limitacin del poder estatal no debiendo siquiera imaginarse la posibilidad de su relativizacin, los tiempos recientes estn demostrando que la absolutez de los principios vienen perdiendo esa fuerza frente al fenmeno de la inseguridad que genera determina forma de criminalidad. Ello est obligado a los Ordenamientos Jurdicos contemporneos, entre ellos al nuestro, a introducir ciertas excepciones en torno a la aplicacin de los principios. Es precisamente esta cuestin lo que se analiza en el presente trabajo de investigacin, donde se analizan algunos principios claves del Derecho penal con la finalidad de penetrar en el contenido del principio y procurar delimitar en lo posible hasta dnde admitir alguna flexibilizacin en su configuracin. As, por ejemplo, se analizan los principios de legalidad, de culpabilidad con las garantas derivadas del mismo, el principio de lesividad, de proporcionalidad, de defensa, de legitimidad de prueba, entre otros. Si bien los tiempos de la inseguridad han conducido a relativizar la configuracin de algunos principios, ello slo ocurre de manera excepcional, incluso temporal. Esto es as porque la fuerza limitadora del poder estatal de los principios es irrenunciable, lo que pone de manifiesto que la idea de Estado de Derecho es para el servicio de la persona y no al revs. Agradecemos al Doctorado de la Universidad de San Martn de Porres, representada en la persona de su Director, Dr. Felipe Villavicencio Terreros, por el apoyo recibido para el desarrollo del presente trabajo de investigacin. Asimismo, nuestra gratitud es para el Prof. Dr. Jos Antonio Caro John por su paciente direccin a lo largo de la ejecucin de la investigacin. Sirva este trabajo para tomar consciencia y tener siempre presente que los principios limitadores del poder punitivo posibilitan una convivencia democrtica y ms justa en sociedad.

 1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

VII.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

4. ANTECEDENTES Su formulacin en latn (nullum crimen, nulla poena sine lege) no data de muy antiguo, y en todo caso, su origen no est en el derecho romano. La significacin y los lmites del principio de legalidad son mejor comprendidos si se tiene en cuenta la menara como surge y evoluciona1. En la poca de las monarquas el sistema judicial era absoluto, todo estaba en manos del Rey, quien delegaba su poder a uno de sus funcionarios y en los seores Feudales. Su sistema se caracteriz por una marcada irregularidad en el sistema jurisdiccional, por el desorden y la multiplicidad de leyes y por una gran arbitrariedad debido a los innumerables privilegios para castigar que gozaban los seores feudales y en particular, por el derecho del rey o por sus representantes para castigar sin observar procedimiento alguno. El soberano directo o indirectamente decida y ordenaba ejecutar los castigos, el absolutismo imperaba. En esta poca la legislacin penal se haba constituido bajo la influencia de una concepcin que identificaba crimen con pecado, y que no distingua muy bien las leyes penales de las reglas morales y como consecuencia de ello los crmenes de lesa majestad divina eran las ms graves. Frente a ste poder absoluto y arbitrario del Rey surge a mediados del siglo XVIII un fuerte movimiento social inspirado y fomentado por filosofo, polticos, juristas y magistrados, cuyo objetivo era controlar de modo ms estricto y constante la conducta ilegal de las personas y de limitar el poder punitivo del Estado. Con esta finalidad se considero indispensable dar a las disposiciones legales cierto grado de precisin, mediante la descripcin de los delitos y la fijacin de las penas. Se trato pues de una actitud poltica conducente a poner en marcha una nueva manera de ejercer el poder de castigar. La teora del contrato social constituye el fundamento ideolgico de este nuevo movimiento en la cual el ciudadano acepta todas las leyes de la sociedad, aun aquellas por las cuales se le puede sancionar. Quien viola el pacto se convierte en enemigo de la sociedad y participa, al mismo tiempo en el castigo que se le impone, el ms pequeo delito lo ataca en su totalidad y, toda las sociedad, comprendido el infractor est presente en la ms pequea sancin.
1 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal Parte General I, 3 ed., Editorial Grijley, 2005, Lima Per, p. 50. 9

El castigo Penal es concebido aqu como una funcin general de todos los miembros de la sociedad. La teora del contrato social es llamada corriente contractualita, siendo sus mximos representante Tomas Hobbes y Locke. Esta corriente sostena que los hombres en un determinado momento eran libres, en ese estado de naturaleza no haba normas, vivan un constante miedo, el hombre era malo por naturaleza y en algn momento estos seores deciden suscribir un contrato social, un ente, lo que Hobbes denomina el gran Leviatn (Estado), ste no se justifica por si mismo, todos los hombres renunciaban a sus derechos para darle al Estado. Locke, en cambio deca que en el estado de naturaleza, el hombre no es tan malo, no es un ser malo como sealaba Hobbes, es un ser bueno por naturaleza y a afectos de preservar ese estado de felicidad deciden suscribir un contrato social y crear el Estado, agrega que el hombre nunca renuncia a sus derechos, los antepone frente al Estado. Esta teora seala que el Estado surge de un contrato social para garantizar el orden, la paz y la seguridad, el Estado no puede intervenir en las relaciones entre los particulares sino hay lesin al orden, la paz y la seguridad. As Becaria sostena que las principales consecuencias respecto a la justicia Penal son, por un lado, que slo en las leyes penales se pueden establecer las conductas prohibidas y fijadas las penas que les corresponden y, por otro, que el nico titular de ste poder es el legislador que representa a toda la sociedad constituida conforme al contrato social; sostena tambin que ningn magistrado (que es parte del contrato social) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad, los jueces no pueden consiguientemente, aumentar la pena establecida por las leyes, ni siquiera bajo pretexto de celo o de bien pblico. El principio de Legalidad en su sentido actual, se deriv de un principio de la teora ilustrada del contrato social y presupona una organizacin poltica basada en la divisin de poderes, en la que la ley fue competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano slo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto contrato social- en el que asegura su participacin y control de la vida poltica de la comunidad. Tal participacin tiene lugar por medio del poder legislativo que representa al pueblo. Slo de l puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresin de la voluntad popular2. Su consagracin legislativa se realiz en la poca moderna, con la formacin de los Estados, y especialmente con la constitucin Norteamericana de 1776 (Virginia, Maryland) y con la declaracin Francesa de los derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, pues expresamente seala su Art. 8 que la ley slo puede establecer las penas estrictamente necesarias; nadie puede ser penado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y
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MIR PUIG, Santiago. 2005. p.115 4 ESER, Albin / BURKHARDT, Bjrn, Derecho Penal, Cuestiones Fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, Madrid, 1995, p. 59. 10

legalmente aplicada, aqu nace bsicamente el principio de Legalidad constitucionalmente protegido. Los antecedentes anteriores como la Magna Charta Libertatum inglesa de Juan sin Tierra, de 1215 y la Constitutio Criminalis Carolina Germnica de 1532, no poseen el sentido moderno del principio de legalidad, el primero es bsicamente una garanta procesal y no exclua a la costumbre y la segunda no prohiba la analoga contra el reo. Podemos concluir pues que a partir de la ideologa liberal impulsada por la ilustracin y consagrada polticamente a partir de la revolucin francesa, se concibe al principio de legalidad como un lmite del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garanta para la libertad del ciudadano. 5. CONCEPTO El principio de legalidad o Primaca de la ley es un principio fundamental del Derecho pblico conforme al cual todo ejercicio del poder pblico debe estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdiccin y no a la voluntad de las personas, de lo que depende la seguridad jurdica. Se podra decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho pblico y en tal carcter acta como parmetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en l el poder tiene su fundamento y lmite en las normas jurdicas. En ntima conexin con este principio, la institucin de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervencin del poder pblico en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectacin de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la separacin de poderes. La excepcin es cuando el Parlamento concede al Ejecutivo facultades para legislar sobre determinada materia. Esta relacin entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente establecida en una democracia en el llamado ordenamiento jurdico y recibe un tratamiento dogmtico especial en el Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho penal. En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura originariamente defendida por Cesare Beccaria. Paul Johann Anselm von Feuerbach estableci este principio en materia de derecho penal basndose en la mxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realizacin de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado tambin de manera previa por la ley. La legalidad penal es entonces un lmite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que slo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisin del delito.
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6. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Los elementos que integran el principio de legalidad pueden entenderse al texto literal y a su significado material: a. La legalidad en sentido formal: implica, en primer trmino, la reserva absoluta y sustancial de ley, es decir, en materia penal solo se puede regular mediante una ley los delitos y las penas, no se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta regulacin, ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo ni por el poder judicial pueden crearse normas penales tan solo por el poder legislativo y por medio de leyes que han de ser Orgnicas (segn doctrina interpretativa del art. 81 CE) en los casos en que se desarrollen Derechos Fundamentales y libertades pblicas. b. La legalidad en sentido material: implica una serie de exigencias, que son: Taxatividad de la ley: las leyes han de ser precisas, sta exigencia comporta 4 consecuencias: La prohibicin de la retroactividad de las leyes penales, como regla general las normas penales son irretroactivas, excepto cuando sea ms favorable para el reo. La prohibicin de que el Ejecutivo/Administracin dicte normas penales. La prohibicin de la analoga en materia penal (generar razonamientos y conductas basndose en la existencia de semejanza con otra situacin parecida) La prohibicin de creacin judicial de normas penales. La prohibicin de que la materia penal se regule por normas consuetudinarias (no son fuentes del Derecho Penal). En el sistema penal peruano, el principio de legalidad, de acuerdo al cdigo penal en su artculo II del Ttulo Preliminar establece que "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidos en ella". Asimismo, conforme a la Constitucin Poltica del Per de 1993, en su artculo 2, Inciso 24.d prescribe que "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley; de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley". La nica fuente formal del derecho penal es la ley y slo sta puede crear los delitos y sus penas. Sin embargo, "no se crea que la ley dentro de nuestro sistema jurdico es la nica fuente de derecho; muy por el contrario, con ella conviven la jurisprudencia (de acuerdo a la ley orgnica del poder judicial, las Salas Supremas deben publicar sus fallos), la costumbre, los principios generales del derecho (la constitucin establece que no se debe dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley) y la misma doctrina. Lo que sucede es que la ley prevalece sobre ellas en jerarqua e importancia, vinculando
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directamente las decisiones de los jueces y de los tribunales judiciales y administrativos. En nuestro sistema jurdico el imperio de la ley es mucho mayor que las dems fuentes del Derecho, pero no por ello es la nica fuente". VIII. PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE ANALOGA 4. DEFINICIN Analoga es una palabra que deriva del griego ana logon cuyo significado literal es semejanza, proporcin. La analoga es la semejanza en los elementos esenciales de dos [o ms] hechos o cosas que permiten a una decisin jurdica imponer la misma consecuencia. La analoga no supone identidad o igualdad plena, sino simplemente semejanza en los elementos esenciales; de all que se hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales. Es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho [A], o para varios supuestos de hechos similares, a otro supuesto de hecho [B], no regulado en la ley, similar a aqul. Asimismo, se apunta que la analoga significa la comprobacin de una igualdad normativa entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el rgimen jurdico de uno deba ser igualmente al del otro. Ella es muy til y fecunda en el desarrollo del pensamiento tpico que partiendo de la solucin del caso conocido se dirige a la solucin de supuestos semejantes. Antes que un principio se haga consciente, es captado intuitivamente en la semejanza. Ella se dirige a obtener un determinado resultado y su esencia es ms valorativa que lgico sistemtica. La analoga no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente, integra una norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro patentado por la vida social. Asimismo, no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsin por la misma de un supuesto determinado. Siguiendo en la evolucin de la analoga en el derecho al profesor Hirsch, podemos recordar que los antiguos Derechos penales tradicionales chino y coreano, admitan la aplicacin de la analoga, pero con una particularidad ya que para las ideas de entonces existan delitos y penas jurdicamente configurados, no slo con el objetivo de la prevencin general, sino tambin, y sobre todo, para la evitacin de la aplicacin arbitraria de la ley por los funcionarios. Por eso, la analoga slo se admita en los casos en que el mbito de lo que la ley regulaba faltasen disposiciones concretas, y se castigara a quien, intencionadamente o por error, se sirviera de la analoga de manera fraudulenta. Para Esser y Burkhardt, la analoga es un mtodo de complementacin jurdica por parte del juez para llenar el contenido de lagunas legales, no planeadas.3 . Mientras que para Zanotti, el argumento ( o procedimiento) analgico viene de manera comne definido como aquel procedimiento interpretativo-creativo mediante el cual se disciplina un episodio de vida que no est expresamente regulado en la ley por el trmite de una norma detectada por ser casi smil
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ESER, Albin; BURKHARDT, Bjrn; Derecho Penal, cuestiones fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, Madrid, 1995, p. 59. 13

(analoga legis) o bien recurriendo a los principios generales del ordenamiento jurdico (analoga juris) 4. Pero en el derecho penal, el llenado de las lagunas se complica, ya que por aplicacin de los principios de legalidad y reserva, el requisito de la lex stricta, trae aparejada una de las consecuencias fundamentales, la prohibicin de la analoga. Para Marco Zanotti, es el natural corolario del principio de la taxatividad de los tipos penales5. El profesor alemn Jakobs, cree que es errnea la denominacin que antes utilizamos y entiende que es ms correcto hablar de prohibicin de generalizacin, que esta dirigida al aplicador de la ley y consiste en que ste no puede nunca aumentar el nivel de generalizacin de los elementos positivos del tipo delictivo, es decir, llegar a ser ms general, ampliando as el mbito de aplicacin.6 Es importante esta postura relacionada con el principio de legalidad o sujecin a la ley como lo llama el profesor alemn, pues no excluye la analoga sino la creacin de nuevos tipos delictivos o ampliar el mbito de aplicacin de los ya existentes, conducta que violara el mencionado principio constitucional. La mayor exigencia para una garanta de determinacin como es el principio de legalidad, se da con la formulacin correcta y acotada del tipo legal, a fin de asegurar que en ningn caso los lmites de la punibilidad sean alterados en contra del autor del injusto. 5. CLASIFICACIN Se suelen ensayar distintas clasificaciones de la analoga, entre ellas: Analoga legis, se parte de una o ms disposiciones legales. Analoga juris, se toma el ordenamiento jurdico en su totalidad y primordialmente sus principios fundamentales. Analoga individual , de acuerdo a la ratio legis applicandae, se trata de la aplicacin de un caso regulado a uno no regulado, tomando una sola norma legal, por lo que es aplicable slo a la analoga legis. Analoga global, surge de un concepto jurdico extrado de varios tipos penales, puede aplicarse a la analoga legis o juris. Analoga in malam partem, es decir en perjuicio del imputado, no se admite bajo ningn punto de vista por la expresa aplicacin de los principios de legalidad y de reserva. Analoga in bonam partem, es la extensin de diversas disposiciones en beneficio del imputado, se discute actualmente su viabilidad, sobre todo s su
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ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassativit, en Introduzione al sistema penale, Vol. I, Seconda Edizione, G. Giamppichelli Editore, Torino, 2000, p. 152. 5 ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassativit, op. cit., p. 152. 6 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal parte general, Marcial Pons, Madrid 1995, p. 100. 14

aplicacin afecta a un tercero. Por ejemplo si una persona opone resistencia al ejercicio por parte de otra de una conducta que no esta contemplada dentro de las causas de justificacin, pero por una interpretacin analgica in bonam partem, el tribunal extiende el tipo permisivo, la resistencia de esa persona que hubiera sido legal antes de esa interpretacin, dejara de serlo. Distinta es la postura si se tratara de un caso de condiciones de operatividad de la ley penal o excusas absolutorias, ya que aqu no se perjudica a ningn tercero, simplemente por una conveniencia de poltica criminal no se le aplicar pena al autor del injusto. La evolucin del tratamiento de esta problemtica, pasa por no considerar normas penales a las disposiciones que prevn una circunstancia discriminadora o atenuante, una causa de exencin de pena, o una causa de extincin del delito o de la pena 6. LA PROHIBICIN DE LA ANALOGA Es la garanta exigida al juez penal. Es decir, sta garanta es exigible en la administracin de justicia penal. Para Mantovani "la analoga puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltas los casos no previstos por la ley, extendindose a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analoga legis) o estn deducidas de los principios generales del derecho (analoga jurs). En la constitucin Poltica del Per en su artculo 139.9 establece la inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Por su parte, el Cdigo Penal en el articulo III del Titulo Preliminar prescribe que: No es permitido la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda". En ese contexto, por la prohibicin de la analoga se entiende que: a. se restringe la analoga para calificar el hecho como delito o falta; b. por la analoga se prohbe definir un estado de peligrosidad y; c. se prohbe determinar la pena o una medida de seguridad. En el primer supuesto se prohbe calificar un hecho como delito o falta al no encontrarse previsto en la ley, ya sea porque la supuesta figura delictiva nunca ha existido, porque se encuentra derogada o porque no se encuentra recogida por el tenor de la ley (sentido literal posible). Lo que se prohbe es que sobre la base de un supuesto de hecho slo inmoral, o que no se encuentra previsto dentro de la norma, se imponga una pena o medida de seguridad. En el segundo caso, se prohbe aplicar la analoga para homologar un estado peligroso determinado como presupuesto para la imposicin de una medida de seguridad o para instaurar otra medida jurdica. En el tercer supuesto, la ley prohbe aplicar una pena o medida de seguridad por analoga en base a la gravedad del hecho, si stas no se encuentran reguladas en la ley o no son las que el respectivo delito contiene o tiene previstas".
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IX.

PROHIBICIN DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

(A propsito de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad) NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PREVIA Este Principio es conocido como la prohibicin de la retroactividad de la Ley penal, el cual busca fortalecer la Seguridad Jurdica, y exige que el ciudadano conozca, en la actualidad, qu conducta est prohibida y cul es la pena que se aplica al infractor. En consecuencia est prohibida promulgar leyes penales con efectos retroactivos, esto limita la libertad decisoria del legislador, significa que una accin impune al tiempo de su comisin no puede ser considerada ms tarde como punible, al igual que se excluye la posterior agravacin penal. La prohibicin de la retroactividad se aplica, adems a otros empeoramientos posteriores de la situacin jurdica del delincuente7. Esta prohibicin tiene rango constitucional, est regulado en el Art.103 de la Constitucin, en la cual dispone expresamente la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencia de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tienen fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo; tambin est reconocida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su Art. 15 y en la Comisin Americana de Derechos Humanos en su Art. 09. De la norma enunciada podemos afirmar que no solo est regulado la prohibicin de legislar y de aplicar la norma retroactivamente sino que est permitido aplicarla retroactivamente cuando favorece al reo, es decir se permite en Bonan Parte y se prohbe en Malam Partem, en consecuencia el principio de la retroactividad de la ley penal no es un principio absoluto. Asimismo la prohibicin de la irretroactividad no slo est dirigida al legislador sino tambin al Magistrado que aplica la Ley. A nivel de la criminalizacin primaria se busca evitar que se introduzcan nuevos delitos o figuras agravantes con posterioridad al hecho ocurrido y a nivel de la criminalizacin secundaria, evitar que los operadores jurdicos aplique una ley de manera retroactiva salvo que favorezca al reo. con la exigencia de una lege Praevia se expresa la prohibicin de la retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o gravan su punicin: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que acta si va incurrir en algn delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad, afecta a su sentido de proteccin de la seguridad jurdica. No est prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales ms favorables, que viene a suprimir algn delito o atenuar su pena.8 Este principio tiene diversos alcances: 1. No se puede sancionar con una Ley de manera retroactiva, 2. No se puede sancionar retroactivamente con una pena ms grave, (pena privativa de libertad en lugar de multa),
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HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4 ed. p. 123. MIR PUIG, Santiago, Op Cit, p. 116.

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3. No se puede gravar la pena de manera retroactiva (aumentarla de cinco a diez aos por ejemplo). En este sentido tambin podemos afirmar que la aplicacin retroactiva de la Ley penal favorable viene a ser tambin una garanta no slo procesal (su inobservancia viola el debido proceso), sino tambin constitucional. Por ejemplo, actualmente est penalizado tener relaciones sexuales -pese a que exista consentimiento entre ambas partes-, con menores de dieciocho aos, pero si posteriormente se promulgara la ley que lo despenaliza o se reduce el marco de punicin a los menores de catorce aos, el Magistrado estar obligado a aplicar la nueva ley porque favorece al reo, tendra que extinguir la accin penal y todos sus efectos, conforme lo dispone el Art. 07 del CP. La aplicacin retroactiva no infringe la seguridad jurdica, ni el principio de legalidad, as lo sostuvo Mir Puig al sealar que la retroactividad de la ley penal ms favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podra contar, cuando actu, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicacin retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ah que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad, siendo as resultara inadmisible seguir aplicando la ley anterior ms desfavorable para el reo cuando, ya derogada a dejado de considerarse necesaria para la proteccin de la sociedad. 9 La ley penal benigna es toda Ley penal que favorece al reo y que el magistrado est obligado a aplicarla retroactivamente, as lo dispone taxativamente la norma sustantiva en el Art. 6 segundo prrafo, el cual consagra el principio de retroactividad benigna de la Ley penal. Esta puede serlo de dos formas: Cualitativamente, cuando la ley penal es ms benigna respecto a los elementos que conformen el tipo (objetivo o subjetivo) o Cuantitativamente, cuando la ley penal es ms benigna respecto a la pena. Se determina que la nueva Ley es ms benigna cuando favorece al reo en su forma cualitativa o cuantitativa, pero el problema surge en su aplicacin al caso concreto por los operadores jurdicos y sobre todo, no cuando el sujeto est sometido a un proceso en la cual se determinar o no su responsabilidad, sino cuando tiene sentencia firme con calidad de cosa juzgada. En este caso se tiene que aplicar no slo la Ley favorable sino tambin el criterio de ponderacin para poder bajar o sustituir la pena. El grado de reduccin de la pena lo ha determinado la Sala Penal de la Corte Suprema al dictar la sentencia vinculante con carcter de precedente, pero ya antes la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha emitido diversas resoluciones con esta misma tendencia referido a sustitucin de penas, como las: que conforme tiene establecido sta suprema sala la aplicacin del articulo 6 del Cdigo Penal, tiene como criterios directivos el respeto absoluto a los hechos declarados probados en la sentencia originaria y la incorporacin en sus propios trminos de los factores referidos a la determinacin judicial de la pena consagrados en el fallo firme, que, por consiguiente, que en la sentencia inicial
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MIR PUIG, Santiago, Op Cit, p. 116. 17

se impuso una pena por debajo del mnimo legal necesariamente la pena productos de la sustitucin debe serlo por debajo del nuevo mnimo legal; que, empero, la pena concreta sustituida debe ser producto, no de simples criterios matemticos cual si se estara ante un sistema de penas tasadas sino de una adecuada ponderacin del conjunto de factores presente en el caso, entre los que se encuentra el monto de reduccin de la pena por debajo del mnimo legal que se hizo valer. Que, en el presente caso, el tribunal de instancia disminuy la pena privativa de libertad de veinte aos a doce aos, sustitucin que a importado una reduccin muy importante de la pena- ocho aos- pese a la forma y circunstancia de la omisin de los hechos- cantidad de droga incautada y nmero de participantes en el hecho-, a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho perpetrado, lo que no permite una disminucin aun mayor como pretende el recurrente.23 O la emitida en el Expediente 3244-05, en la cual se pronuncia sobre el criterio para adecuacin del tipo y de la pena al sealar Que segn se advierte de la sentencia del siete de noviembre de mil novecientos noventa y seis, el imputado fue intervenido por la polica en posicin de un maletn conteniendo cinco kilos con quinientos gramos de pasta bsica de cocana, para los cual transporte de la misma- utiliz al menor Oscar; que la ley numero veintisis mil doscientos veintitrs, del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y tres, estipul como agravante del trafico de drogas, cuando el agente se vale o utiliza para la comisin del delito menores de edad; que, sin embargo, la ley numero veintiocho mil dos, del diecisiete de junio de dos mil tres, limit esa agravante a la venta de droga a menores de edad o a la utilizacin de menores para la venta droga; que, en consecuencia, la intervencin de un menor en un transporte de drogas , con la nueva ley, no est incursa en esa agravante, limitada exclusiva a la venta de la misma; que, en tal virtud, es de adecuar la tipificacin del hecho punible perpetrado por el sentenciado al tipo bsico del artculo doscientos noventa y seis del Cdigo penal, y, como tal, imponer la penalidad que corresponde, a cuyo efecto debe tomarse en cuenta la forma y circunstancias de la comisin delictiva, la entidad del injusto, la intervencin de un menor en el transporte de la droga incautada y la culpabilidad por el hecho.10. X. PROHIBICIN DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY VERSUS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Como ya hemos sealado, la prohibicin de retroactividad de la ley se haya contenida en el Artculo 103 de la Norma Constitucional; mas habra que preguntarse si esa regla es absoluta, o si por el contrario es ponderable frente a delitos de lesa humanidad, que contiene principios de jus cogens. De acuerdo al Derecho Penal Internacional, el crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad consiste en los actos como asesinato, exterminio, deportacin o desplazamiento forzoso, encarcelacin, tortura, violacin, prostitucin forzada, esterilizacin forzada, persecucin por motivos polticos, religiosos, ideolgicos, raciales, tnicos u otros definidos expresamente, desaparicin forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o fsica de quien los sufre,
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MIR PUIG, Santiago, Op Cit p. 194.

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siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. Estos principios estn contenidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; siendo que uno de los casos de este tipo de delito es el genocidio. El delito de genocidio se ha definido como la accin del gobierno o de un poder fctico que provoca la muerte o eliminacin de un grupo identificado de individuos, por razones tnicas, ideolgicas, religiosas, raciales o, incluso, polticas. 1. La Convencin sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y delitos de lesa humanidad de las Naciones Unidas La Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Convencin sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y delitos de lesa humanidad, de 26 de noviembre de 1968, en el contexto en que se debata en Europa la cuestin de la posible prescripcin de los crmenes cometidos por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial. En el Prembulo del citado instrumento, se recuerdan las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que confirman los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y por la sentencia de este Tribunal. Sobre este punto hay que precisar que el Per se adhiere a este tratado, mas declarando que su vigencia es desde su entrada en vigor, y no para hechos sucedidos con anterioridad al tratado. Con fecha 11 de junio de 2003, el Congreso de la Repblica aprob la Resolucin Legislativa N 27998 por la cual el Estado peruano adhiere a la referida Convencin, pero con el texto de la siguiente declaracin: De conformidad con el Artculo 103 de su Constitucin Poltica, el Estado Peruano se adhiere a la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crmenes que consagra la convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Per. Ello constituye un contrasentido, ya que la Convencin seala la imprescriptibilidad con indiferencia de la fecha en que haya ocurrido el hecho perseguible; esta circunstancia implica que el Estado peruano, a travs de esta declaracin, contraviene el sentido y el espritu del primer artculo de la precitada Convencin, que determina de manera clara y expresa que los crmenes que persigue son imprescriptibles cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido. La clusula agregada por el Congreso y promulgada por el Presidente de la Repblica (diario oficial El Peruano, 12 de junio de 2003, Suplemento Normas legales, pgs. 245818 a 245820) concede vigencia a la Convencin slo a partir de su entrada en vigor para el Per, dejando sin aplicacin a la Convencin a los hechos producidos anteriormente a ese perodo que sera a partir del 9 de noviembre de 2003, en tanto que el depsito del instrumento se produjo el 11 de agosto de este ao.

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Encuentra sentido entonces la ligazn de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad absoluta y el derecho a la prescripcin de los delitos, con el argumento de que resulta desproporcionado someter a una persona a una persecucin indefinida; teniendo que dilucidar por obligacin en este extremo el concurso propuesto entre el derecho a la prohibicin de retroactividad de la ley y la persecucin de los delitos de lesa humanidad, si en ambos casos se salvaguarda un DERECHO HUMANO, o si por el contrario el derecho a la prescripcin es ms bien un derecho procesal de menor rango, que debe sucumbir frente a la obligacin de perseguir y sancionar los delitos perpetrados en contra de la humanidad. Los delitos de lesa humanidad no se pueden entender como una conducta que daa nicamente a los nacionales de un determinado territorio, sino que en sus efectos se extiende fuera de las fronteras del pas donde sucedi el hecho. Si bien la estructura del delito en el mbito espacial sigue siendo un territorio determinado, el factor que transforma el delito nacional en internacional es justamente el efecto. Los delitos de lesa humanidad presentan los siguientes rasgos: Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de lesa humanidad, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. Estos crmenes no son amnistiables. Los crmenes contra la humanidad estn sujetos al principio de jurisdiccin penal universal. La desaparicin forzada se considerar incluida entre los delitos que dan lugar a extradicin en todo tratado de extradicin celebrado entre Estados partes. El principio de acuerdo con el cual los Estados contemporneos estn decididos a perseguir por todos los medios los delitos de lesa humanidad. Delito permanente en el tiempo, hecho se renueva constantemente desde el momento de la accin. El juzgamiento del delito se lleva en el fuero comn, no se lleva a cabo en el fuero militar, sean militares y civiles.

2. La excepcin a la irretroactividad en Delitos de lesa humanidad concordante al principio de legalidad Esta excepcin se entiende por el propsito de impedir la impunidad de delitos perpetrados contra el gnero humano en su conjunto, por ser actos reconocidos como criminales por los principios generales del derecho internacional, an cuando estos actos no estaban tipificados como tales al momento de su comisin por el derecho nacional (tipificado ex post facto). Los que como en el caso del ex-Ministro de Defensa Rafael Rey, sostienen que le persecucin de estos delitos no pueden soslayar el
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Principio de Legalidad y la prohibicin de retroactividad contenida en la normativa constitucional y penal, acusan una ignorancia supina del sentido de las normas de ius cogens y que en el caso concreto incluso s existe norma previa. Debe tenerse en consideracin que: En la Resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas 96(I), del 11 de diciembre de 1946, se reconoci que el genocidio es un crimen de derecho internacional, que los Estados civilizados condenan. La prohibicin de genocidio, as, forma parte de los principios generales de derecho internacional, como norma de jus cogens, y por ende, existe como derecho vinculante desde antes de la Convencin sobre imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En el caso del delito de la desaparicin forzada, se trata de un delito pluriofensivo, que afecta el ncleo duro de los derechos humanos. Asimismo, la desaparicin forzada debe ser considerada como una forma de trato cruel, inhumano y degradante puesto que generalmente entraa tambin la violacin a la integridad personal por la angustia o temor extremos que produce en la vctima privada de su libertad as como en su familia y comunidad. Por consiguiente, su prctica est prohibida por atacar las bases de humanidad que sustentan el orden jurdico y es una norma de derecho internacional consuetudinario. Si se practica en forma general y sistemtica, como ha concluido la CVR para el caso peruano, es un delito de lesa humanidad, y como tal constituye un delito internacional. No son imprescriptibles per se, salvo cuando estos actos son cometidos dentro de una prctica a gran escala o sistemtica, pues en ese evento, se invierten jurdicamente en otra entidad a saber un crimen de lesa humanidad. Si al momento de la accin no se encontraba regulado el tipo penal ya sea de manera interna o supranacional, ya era considerado delito por el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario. La Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad slo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del derecho internacional pblico de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibicin de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos.

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 2. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD

I.

IDEAS PREVIAS

El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, est consagrado a la Responsabilidad Penal, norma en la cual se establece que la pena requiere de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva no requiere para su conceptualizacin de la actividad o conducta del sujeto, de su culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende nica y exclusivamente al dao producido: basta ste para que su autor sea responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o dolo de su parte. Es por ello que en el principio de culpabilidad es importante destacar, que al Estado no le es suficiente culpar a una persona por la comisin de un delito sin mayor criterio que su propia discrecionalidad, porque perdera legitimidad ante la sociedad y ante el infractor mismo. De all que sea necesario determinar bajo qu presupuestos y condiciones, tanto fcticas como jurdicas, un delito puede atribuirse como obra a un autor, ya que el principio de culpabilidad limita y restringe las formas de imputacin respecto a cmo se puede hacer a un determinado autor o participe responsable de un ilcito cometido. Este principio en realidad entraa un imperativo o una necesidad, pues solo as se justifica que una conducta quede inmersa en los dominios del Derecho Penal. II. 1. TEORIAS Teora Psicolgica

En las denominadas teoras psicolgicas, en las cuales se conciben a la culpabilidad como una relacin de causalidad psquica, el dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexin psquica entre el autor y su hecho. Para sta concepcin la culpabilidad es la relacin psicolgica del autor, con su hecho, su posicin psicolgica frente a l. En la teora psicolgica, la culpabilidad abarca el estudio del dolo, de la culpa y la preterintencin, como las tres formas de vinculacin que acepta la ley entre el autor y el hecho ilcito para que sea responsable jurdicamente de ste, tal es as, que la declaracin de culpabilidad, (a diferencia de la imputabilidad, que es una condicin o capacidad personal, que se advierte de la observacin individualizada del sujeto activo del delito), requiere de la capacidad de ser

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culpable, para ser vinculado por el ejercicio de un hecho tpicamente antijurdico. 2. Teora Normativa

Asimismo, existen otras teoras como la normativa, en virtud de la cual se entiende a la culpabilidad como un juicio de reproche por la realizacin del hecho antijurdico cuando era exigible obrar conforme a derecho, reconocindose tambin al dolo y la culpa en la culpabilidad como elementos necesarios para su configuracin. En estas teoras normativas, el punto de partida es la concepcin final de accin, la cual es magnficamente desarrollada por Hans Welzel, quien seala que la accin humana es ejercicio de actividad final () el carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines; siendo que la culpabilidad es reprochabilidad de la configuracin de la voluntad. Esta teora ampara dos postulados del enfoque de la culpabilidad, los cuales se manifiestan a travs de las siguientes frmulas: a. El tema de la culpabilidad no se agota con los elementos psicolgicos de dolo y la culpa. b. La culpabilidad es un juicio formulado sobre una situacin de hecho, generalmente psicolgica, consecuencia de la cual es reprochable. De lo antes dicho, es importante destacar que el dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino elementos que sirven de base del juicio de reproche, ya que las circunstancias bajo las cuales acta el autor, encierran un comportamiento prohibido, pudiendo imputarle determinado hecho, solamente si se le puede formular un reproche por haberlo realizado. III. DEFINICIONES

Para el profesor Roxin la figura culpabilidad es una valoracin desde el punto de vista del hacer responsable al sujeto, la cual est revestida de los siguientes criterios: 1. Culpabilidad, ya que el sujeto que acta realizando un injusto jurdico penal, 2. La posibilidad de conocimiento de la antijuricidad y la normalidad de la situacin en la que se acta, puesto que falta en el caso de determinadas formas de peligro . El maestro Gnther Jakobs sostiene que la culpabilidad, es un concepto que rinde un fruto de regulacin, conforme a determinados principios (de acuerdo

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con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura determinada. Ahora bien, es importante indicar que el principio de culpabilidad en la moderna concepcin del Derecho Penal, es el precepto ms importante de los que emanan de modo directo un Estado de Derecho, porque su violacin implica el desconocimiento de la esencia del concepto de persona, y ms an su vigencia permite que una persona slo sea responsable por los actos que poda y deba evitar e impide que pueda responder por todas las consecuencias que se deriven de su accin. Este principio, representa un lmite mnimo que el Estado debe respetar si se pretende legitimar su intervencin y la aplicacin del instrumento estatal ms poderoso como lo es su facultad de imponer penas. El Fundamento del Principio de Culpabilidad, no es otro mas que la dignidad de la persona humana, cuyo respeto impide que un hombre sea tratado como medio o instrumento para alcanzar otros fines distintos a los planteados por el Estado, puesto que no puede existir pena sin culpabilidad y no puede existir una pena que exceda la medida de la culpabilidad. Su funcin es poltico criminal y, a la vez, cumple una funcin dogmtica imprescindible en el Derecho penal contemporneo, puesto que permite al Estado optar por un determinado tipo de configuracin del Derecho Penal, y permite fundamentar la responsabilidad penal y la tarea de fijar los lmites en la fase de la medicin de la pena. Merece especial comentario establecer que el principio de culpabilidad fundamenta la pena a travs de tres principios bsicos: a. El Principio de Personalidad de las Penas: La pena no puede trascender la personalidad del delincuente. b. El Principio de Responsabilidad por el Hecho Propio: Toda vez que slo pueden castigarse aquellas conductas que han puesto en peligro o lesionan determinados bienes jurdicos protegidos por el derecho penal y cuya punibilidad depende de un principio de ejecucin. c. El Principio de Responsabilidad Subjetiva: a travs del cual se legitima la aplicacin de la pena siempre que el resultado o suceso exterior se corresponda con la intencin o el propsito perseguido por el agente o en el caso de los delitos imprudentes (por culpa), segn la infraccin del deber objetivo de cuidado. En realidad la funcin de la culpabilidad, al igual que la de la tipicidad y la de la antijuridicidad es dogmtica, ya que existe la necesidad de relacionar el injusto penal con la responsabilidad del agente. La culpabilidad, posibilita la imputacin subjetiva, es decir, la vinculacin del hecho antijurdico con el agente, pues parte de la hiptesis de que el delito slo es perceptible como hecho de un autor. Asimismo, es importante, destacar aquel principio del Derecho Penal, representado por el axioma: "no hay pena sin culpabilidad" el cual supone una
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tendencia doctrinal bastante concreta que implica la adopcin de un frmula neutra, toda vez que la culpabilidad es un concepto normativo que podra llenarse con unas u otras condiciones, segn la escuela o posicin doctrinal que se adopte. Adoptan esta posicin, profesores como Petrocelli, quien ensea que para que el agente sea culpable desde el punto de vista jurdico penal, tienen que darse en l, de modo positivo: la existencia de la capacidad de entender y de querer, dentro de los lmites establecidos por la ley, y la manifestacin de esa capacidad en un acto voluntario concreto. No culpable sera, no tan solo el agente no imputable, sino tambin el agente que, aun siendo imputable, no ha podido formar y manifestar su voluntad, libre y normalmente, por violencia o por error. As para el maestro Zaffaroni, el concepto de culpabilidad debe impedir que el poder punitivo se ejerza con magnitud que supere el reproche que pueda formulrsele al agente del esfuerzo personal que haya realizado para alcanzar la situacin concreta de la vulnerabilidad . Sin embargo, a nuestro entender, la definicin ms completa de la culpabilidad, y que adopta elementos tanto de la teora normativa, como de la teora psicolgica, es la del profesor Mir Puig, para quien el trmino culpabilidad se contrapone al de inocencia, ya que bajo este concepto se incluyen diversos lmites del iuspuniendi, que tienen de comn exigir, como presupuesto de la pena, que pueda culparse a quien la sufra del hecho que la motiva. En sentido amplio la culpabilidad llega a identificarse con la total gravedad del delito imputable a su autor. En sentido estricto, en el contexto de teora del delito se contrapone a antijuridicidad (desde la concepcin psicolgica de la culpabilidad, antijuridicidad constitua la parte objetiva, mientras que la culpabilidad la parte subjetiva. Desde la concepcin normativa la antijuridicidad integrara tanto la parte objetiva como la subjetiva, pasando a ser la culpabilidad el juicio de reproche cuyos presupuestos son: imputabilidad, posibilidad de conocimiento del injusto y ausencia de causas de exculpacin). Asimismo, la profesora Garca Aran, propone una definicin interesante, a travs de la cual puede entenderse por principio de culpabilidad: a. b. c. d. Exclusivamente la prohibicin de la responsabilidad objetiva. Exclusivamente la exigencia de culpabilidad en sentido dogmtico. Conjunto de garantas ms amplio. Como factor de determinacin de la pena y concepto que opera como lmite de sta, determinando la pena proporcionada al delito.

Podemos llegar a la conclusin que la culpabilidad es un elemento bsico del delito y es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el acto delictivo, que desde una perspectiva dialctica y democrtica se entiende como posibilidad de reclamar e imponer por parte del iuspuniendi un comportamiento acorde con la norma jurdico-penal como el autntico fundamento material de la culpabilidad, cuando el agente ha adecuado su conducta a la norma penal.

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La culpabilidad es un concepto empleado en el Derecho Penal, como parte del concepto de delito o como presupuesto de aplicacin de una pena. Es en realidad un concepto con un alto contenido dogmtico, toda vez que sus elementos estn representados por el conocimiento de la antijuricidad y la exigibilidad de la conducta conforme a derecho. Asimismo, dentro de este contexto, la culpabilidad puede ser concebida como elemento de graduacin de la pena, puesto que en funcin al principio de proporcionalidad, representa la relacin entre culpa y castigo. Ahora bien, la culpabilidad implica el fundamento para comprobar la existencia del dolo o culpa como elementos necesarios para la configuracin de la responsabilidad penal, como anttesis de la responsabilidad objetiva, pues representa una garanta contra los excesos que se pudieran cometer en nombre de sta ltima. En sntesis, se puede concebir a la culpabilidad como un concepto que comprende no slo las figuras del dolo o la culpa; sino todos los presupuestos necesarios que determinen la aplicacin de una pena. IV. AUSENCIA DE CULPABILIDAD

La diversa normativa Penal, contenida en los Cdigos penales a nivel mundial, acepta como supuestos de exculpacin que el juez debe valorar antes de emitir un juicio, a los siguientes. 1. Error de prohibicin "ignorantiavel error iuris non excusat": Bajo este supuesto el agente, tiene conciencia de lo que hace, sin embargo desconoce que dicho proceder se encuentra prohibido, por falta de conocimiento de la norma, por falta de conocimiento de la antijuridicidad del tipo penal, o considera que existe una prerrogativa o una justificacin a su favor que le permite realizar el hecho. 2. Error de comprensin: El agente, conoce la norma pero no puede internalizarla, es decir no puede incorporar en su personalidad los patrones de conducta prevalecientes en una sociedad, o tiene costumbres muy distintas a la del lugar donde se encuentra, as por ejemplo los integrantes de centros poblados recnditos de nuestra serrana que se propinan castigos fsicos como parte de la celebracin de sus fiestas patronales o en las fiestas de carnavales, generndose lesiones graves, hechos que en la capital constituyen delitos contra el cuerpo y la salud. 3. Error de Tipo invencible: desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto, por lo cual, se considera que no existe dolo alguno, se presenta cuando el agente, no hubiese logrado evitar un dao ni aun aplicando la diligencia debida, no existe dolo, por cuanto no existe el conocimiento de todos o algunos de los elementos del tipo objetivo. 4. Error de Tipo vencible: el error vencible excluye el dolo pero no la imprudencia. El agente hubiese podido evitarlo si se hubiera observado el debido cuidado. 5. Estado de necesidad inculpante: Se da cuando el agente, ante bienes jurdicos de igual jerarqua tiene un mbito de autodeterminacin

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restringido, lo que impide al iuspuniendi exigir una conducta distinta a la que realiz. 6. Estado de necesidad justificante, Aqu el agente, elige entre dos bienes jurdico, optando por salvar el de mayor jerarqua, aqu el iuspuniendi tampoco opera, por ser una circunstancia extrema. 7. Inimputabilidad: El individuo puede comprende que adecua su conducta a la norma penal, sin embargo es incapaz de dirigir sus acciones por alguna fobia una incapacidad psquica. 8. Coaccin: El agente se encuentra bajo una amenaza real e inminente que lo obliga a realizar determinada accin, el iuspuniendi no podra exigirle haber procedido de manera distinta, no existe reproche. 9. Miedo insuperable: Es la ausencia total de representacin en si del agente en el delito y la proyeccin del resultado, a causa de que la persona o el individuo se encuentra en una situacin desventajosa por causa del miedo que siente y que es manifiestamente colocado por la persona en la cual se producir el resultado. 10. La obediencia debida: El agente es eximido de responsabilidad penal cuando comete algn ilcito debido a la ejecucin de una orden impartida por un superior jerrquico, siendo este beneficiado con aquel proceder, por lo cual la sancin penal a este superior si le resulta aplicable. XI. CRITICAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Existen muchas criticas al principio de culpabilidad, el cual segn diversos autores debe ser sustituido por un sistema penal exclusivamente fundado en la criminologa, desarrollando una construccin que permita fusionar el principio del ser responsable objetivamente con el principio de proporcionalidad. Sin embargo, pese a la cantidad de crticas, ninguno de los autores que han estudiado este principio, niega su vigencia, aunque si discrepan de la conceptualizacin, pues para algunos representa el fundamento base en la que se sustenta, como capacidad para obrar de otro modo, como capacidad de motivacin o de motivacin normal de la norma; mientras que para otros, este principio es el lmite de la pena. Una critica que se le formula a esta principio es que no es posible suprimirlo ni menos transformarlo en prevencin general, si antes bien, se le debe liberar del exceso de carga ideolgica que contiene, determinando su contenido de manera ms precisa y situndolo en una relacin adecuada a los fines de prevencin del Derecho Penal. Ahora bien, la problemtica surgida en torno al principio de culpabilidad se remonta a sus orgenes, los cuales derivan del Derecho Penal Teolgico, en el cual se recoga dos preceptos: Sin culpabilidad no habra delito, y "el que la hace la paga". Para este Derecho Penal Teolgico, la culpabilidad tiene un carcter estrictamente subjetivo; para esta Derecho, el delito es pecado, basado en la ofensa de pensamiento, palabra, obra u omisin.

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Asimismo, el problema surgido tambin tiene como origen la utilizacin de la expresin "libre albedro" cuyo significado implica la no sujecin del hombre a sus instintos, es decir, a la racionalidad propia del obrar humano. El principio de culpabilidad est siendo hoy amenazado, tanto en la teora como en la praxis, por los intereses de una poltica criminal eficaz. Es vlido explicar y defender las misiones irrenunciables que se le han asignado: No lo es, en cambio, mantener el reproche de culpabilidad que hoy se formula contra el autor de un delito en nombre del principio de culpabilidad, porque desde el punto de vista terico es insostenible y desde el punto de vista prctico perjudicial. Un Ordenamiento jurdico penal que procure evitar en lo posible molestias a las personas y fundamentar honestamente sus intervenciones debe renunciar a ese reproche. La Doctrina es unnime al establecer que el libre albedro es indemostrable, inclusive lo consideran inexistente, y manifiestan, en ltima ratio, que de existir sera imposible demostrar si una persona en una situacin concreta ha cometido libremente o no un determinado delito, por lo que no se puede fundar el Derecho penal en el comportamiento de cada sujeto activo del ilcito.

VI. JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD SENTENCIA N 1 R.N. N 4166-99 SALA PENAL LIMA Lima, siete de marzo del ao dos mil.VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: que, conforme fluye de autos, se imputa al encausado, Luis Alberto Villalobos Chumpitaz, ser co-autor del delito de robo agravado, en agravio de Sixto Rogato Basilio Minaya, Vctor Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y Jos Manuel Ignacio Chvez, hecho que habra perpetrado el catorce de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en horas de la madrugada, en compaa de otros sujetos no identificados, siendo su rol el de conducir el vehculo automotor a bordo del cual desplazaron las especies sustradas del domicilio de los citados agraviados, hasta ser interceptados por efectivos policiales, quienes procedieron a la captura del referido encausado, mas no as de sus acompaantes, quienes lograron darse a la fuga; que, ha quedado establecido a travs de las pruebas aportadas al proceso, que Villalobos Chumpitaz, el da de los hechos, se encontraba por inmediaciones del domicilio de los agraviados, ubicado en la manzana Q guin uno, lote once Villa Chorrillos, realizando su labor habitual de taxista, siendo requeridos sus servicios por un individuo que lo condujo hasta el inmueble en mencin; al llegar al lugar recibi la indicacin de hacer ingresar el vehculo hasta la cochera del mismo, lugar donde esperaban otros sujetos, en nmero de cinco aproximadamente, quienes introdujeron diversas especies al vehculo, luego de lo cual, le indicaron que iniciara la marcha, siendo intervenidos durante el trayecto por la autoridad policial; que, conforme ha quedado sentado en su manifestacin policial obrante a fojas once con presencia
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del seor Fiscal Provincial, en su instructiva de fojas treinta y cinco continuada a fojas setentitres y durante el interrogatorio llevado a cabo durante el juicio oral, recado en el acta de audiencia de fojas doscientos seis, el encausado Villalobos Chumpitaz afirm haberse percatado de las intenciones delictivas de los sujetos que tomaron sus servicios, en el instante que lo hicieron ingresar a la cochera del inmueble, situacin ante el cual, refiri, no haber podido hacer nada dado que ya se encontraba dentro; que, siendo estos los hechos que han quedado establecidos como presupuesto fctico en la causa que nos ocupa, corresponde calificar la participacin de Villalobos Chumpitaz a efectos de determinar si es posible imputarle o no el delito materia de autos; que, el punto inicial del anlisis de las conductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la determinacin del rol desempeado por el agente en el contexto de la accin; as el concepto de rol est referido a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables (cfr. JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Trad. Manuel Cancio Meli, Ed. Grijley, Lima 1998, p. 21) de modo que el quebrantamiento de los lmites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que, una vez establecido esto, cabe afirmar, que tratndose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro, que, como hemos sostenido, ha quedado acreditado en autos que Villalobos Chumpitaz, se limit a desempear su rol de taxista, el cual, podramos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo agravado; que, de otro lado, se ha establecido en autos que el citado encausado, en un momento determinado del desarrollo de la accin, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliacin del tipo, de modo que la responsabilidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el slo conocimiento, no puede fundar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho esto, concluimos afirmando que, si bien el encausado, intervino en los hechos materia de autos, su actuacin se limit a desempear el rol de taxista, de modo, que aun cuando el comportamiento de los dems sujetos, fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibicin de regreso, lo que determina que su conducta no pueda ser calificada como penalmente relevante, situndonos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos veintisis, su fecha diez de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que absuelve a Luis Alberto Villalobos Chumpitaz, de la acusacin fiscal por el delito contra el Patrimonio -robo agravado-, en agravio de Sixto Rogato Basilio Minaya, Vctor Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y Jos Manuel Ignacio Chvez; con lo dems que contiene; y los devolvieron.COMENTARIO El agente en su condicin de taxista tuvo un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estndares objetivos predeterminados por la sociedad y por tanto, no le es imputable el resultado, ya que no es partcipe del hecho delictivo porque el obrar conforme al rol lo exonera de toda responsabilidad, a no ser que se le impute por una desviacin respecto de otro
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rol del cual tambin es portador, por ejemplo si tambin fuese polica. El razonamiento aplicado por la Sala, es correcto ya que no existe culpabilidad por parte del agente, ya que solo pueden ser objeto de sanciones los individuos que comprenden lo injusto del hecho que realizan. Adems que su voluntad se fundamenta en esa comprensin, lo cual implica la idea de responsabilidad. SENTENCIA N 2 RESOLUCIN N 1698-2002 FECHA DE EMISIN: 22-04-2003 SALA PENAL R.N. N 1698-2002 LIMA Lima, veintids de abril del dos mil tres.VISTOS; de conformidad con el dictamen del Seor Fiscal Supremo; por sus fundamentos: y CONSIDERANDO adems: Que conoce esta Suprema Sala el presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el Procurador Pblico encargado de los asuntos especiales relativos a terrorismo; que la construccin de una sentencia condenatoria, debe serlo previa una actividad cognoscitiva de acopio selectivo y oportuno de los medios probatorios pertinentes, conducentes y tiles para comprender el themaprobandum y que de la valoracin de los mismos se establezca de manera indubitable la existencia del hecho delictuoso as como la culpabilidad y responsabilidad penal del procesado; que en el caso submateria, los cargos formulados por el representante del Ministerio Pblico contra el encausado Jos Bernab Quispe Chvez no se han acreditado de modo alguno, que conlleven a determinar que haya sido integrante de la organizacin terrorista denominado Sendero Luminoso y como tal haya participado en el asesinato del agraviado Garay De la Cruz, ocurrido en la madrugada del da cinco de abril de mil novecientos ochenta y nueve; que si bien est acreditado que ese da, acompa al grupo subversivo hasta la casa del agraviado, empero tal hecho se debi a que fue obligado con la finalidad que los gue en el camino, habiendo sido previamente interceptado en el puente Supaymayoc bajo amenaza de muerte, por lo tanto su accionar se vio compelida por miedo ante la pluralidad de personas y armadas; en consecuencia su conducta se encuentra dentro de los alcances del inciso siete del artculo veinte del Cdigo Penal y no en el inciso cuarto, como seala el Fiscal Supremo en su dictamen; en tal sentido la absolucin se encuentra con arreglo a ley: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ochocientos cuarenta y siete, su fecha nueve de octubre del dos mil uno, que absuelve a Jos Bernab Quispe Chvez, de la acusacin fiscal por el delito de terrorismo- en agravio del Estado; reserva el proceso respecto a los acusados Esteban Nicomedes Saravia Aguado y William Cesareo Palomino Gonzles hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura impartidas contra los mencionados procesados; con lo dems que contiene; y los devolvieron.COMENTARIO Como es de verse existe una eximente de la responsabilidad penal, toda vez que se ha acreditado que el procesado fue involucrado en el hecho delictuoso actuando por miedo insuperable, por lo que lo resuelto por la Sala ha sido

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emitido de conformidad a lo establecido en el artculo 20, inciso 7 del Cdigo Penal.

SENTENCIA N 3 EXP. N 03245-2010-PHC/TC LIMA JESUS BELISARIO ESTEVES OSTOLAZA Y SANTOS ORLANDO SNCHEZ PAREDES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 das del mes de octubre de 2010, el Tribual Constitucional, en sesin de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, presidente; Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y UrviolaHani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la defensa jurdica del Ministerio Pblico contra la resolucin expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 2646, su fecha 6 de julio de 2010, que declar fundada la demanda de hbeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 10 de marzo de 2010, don Alfredo Llalico Nez interpone demanda de hbeas corpus a favor de don Jess Belisario Esteves Ostolaza y don Santos Orlando Snchez Paredes. Alega que en la investigacin preliminar N 33-2007 que se les sigue a los favorecidos ante la Primera Fiscala Provincial Especializada en Criminalidad Organizada de Lima ha habido sucesivas ampliaciones de plazos de investigacin desde que fuera abierta en enero de 2008, lo que revelara un actuar negligente e irresponsable por parte de la Fiscala, as como vulneratorio del derecho al plazo razonable. Aduce adems que no se ha especificado el delito fuente de lavado de activos por el que se le investiga. En este sentido aduce que lo que se sanciona en el delito de lavado de activos no es cualquier accin de adquirir, utilizar, custodiar, recibir, etc., sino que tales actos de transferencia, ocultamiento y conversin provienen de una actividad delictiva previa, y que al no haberse especificado la conducta delictiva previa se estara violando el principio de legalidad penal, por cuanto la referencia legal a un delito previo constituira un elemento normativo del tipo penal. Seala adems que la investigacin vulnera el principio de responsabilidad personal por cuanto se pretende vincular al favorecido Santos Orlando Snchez Paredes con el objeto de la investigacin nicamente por su relacin con otros investigados, por lo que solicita que se disponga el archivo definitivo de la investigacin.
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Realizada la investigacin sumaria se tom la declaracin del Fiscal de la Primera Fiscala Provincial Especializada en Criminalidad Organizada, don Jorge Chvez Cotrina, a fojas 1371, quien refiri en cuanto a la alegada violacin al plazo razonable de la investigacin que con fecha 28 de agosto de 2009 su despacho ampli por ciento veinte das la investigacin, por lo que deba concluir el 29 de diciembre de 2009, sin embargo el Estudio Nakazaki, que ejerce la defensa de Orlando Snchez Paredes y otros investigados, el Estudio Roy Freire, a travs del abogado Jorge Paredes Prez, y la procuradura Pblica para casos de trfico ilcito de drogas solicitaron a su despacho una ampliacin de la investigacin preliminar con la finalidad de tener el tiempo necesario para aportar medios probatorios, por lo que su despacho concedi 45 das ms de investigacin, la misma que concluy el 26 de febrero de 2010. Agrega que la Polica Nacional del Per hace entrega a su despacho del atestado policial N 02-02-2010-DIRANDRO-PNP/DIVINES-DEPINV-1, y que al tomar conocimiento de que dicho documento policial haba sido evacuado, los abogados de todos los investigados han solicitado se les conceda informe oral y se les ha concedido a todos los investigados para los das 16, 17 y 18 de marzo de 2010. Refiere adems que no se ha vulnerado el derecho de defensa porque los abogados han tenido irrestricto acceso a la investigacin y que en la propia resolucin de la que se dispone la apertura de investigacin se seala expresamente que el delito precedente es el de trfico ilcito de drogas, por lo que no pueden aducir que no se les inform debidamente. El Quincuagsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 19 de abril de 2010, declar infundada la demanda de hbeas corpus por considerar que si bien el derecho al plazo razonable constituye un elemento del debido proceso, en el presente caso no incide directamente en la libertad. La Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declar fundada la demanda en el extremo relativo al plazo razonable de la investigacin preliminar y declar nulo y sin ningn efecto jurdico todo lo actuado desde el 10 de marzo de 2010, en la que se interpone la demanda de hbeas corpus. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda de hbeas corpus es que se disponga el cese de la investigacin preliminar N 33-2007 a cargo del fiscal emplazado, seguida en contra de los favorecidos por delito de lavado de activos, por considerar que la misma resulta indebida en trminos constitucionales por haberse vulnerado el plazo razonable de la investigacin, el principio de legalidad penal y el principio de responsabilidad personal. Cuestiones previas Del recurso de agravio constitucional excepcional

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2. La presente demanda de hbeas corpus fue estimada en segunda instancia, ante lo cual el Procurador a cargo de la defensa jurdica del Ministerio Pblico interpuso recurso de agravio constitucional, elevndose los actuados a este Tribunal Constitucional. Al respecto, este Tribunal debe reiterar que el trfico ilcito de drogas afecta en grado sumo diversos valores e instituciones bsicas en todo Estado social y democrtico de derecho, tales como el principio-derecho de dignidad de la persona (artculo 1), la familia (artculo 4), la educacin (artculos 13 a 18), el trabajo (artculos 22 y 23), la paz social (inciso 22 del artculo 2), entre otros. (Cfr Exp. N 0020-2005-PI/TC). Asimismo, tanto el trfico ilcito de drogas como el lavado de activos constituyen ilcitos de carcter pluriofensivo, en la medida en que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado. 3. Por ello, a fin de concretizar la obligacin establecida en el artculo 8 de la Constitucin, este Tribunal ha dispuesto que en los procesos constitucionales en que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el delito de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos, excepcionalmente, la Procuradura del Estado correspondiente se encuentra habilitada independientemente del plazo para la interposicin de un recurso de agravio constitucional especial, el mismo que deber ser concedido por las instancias judiciales (Exp. N 2748-2010-PHC/TC, fundamento 15, 2663-2009-PHC/TC, fundamento 11). 4. En el presente caso ha sido estimada en segunda instancia una demanda de hbeas corpus contra una investigacin fiscal que es seguida contra los favorecidos, por la presunta comisin de delito de lavado de activos provenientes del trfico ilcito de drogas, por lo que en virtud del criterio jurisprudencial antes mencionado, cabe admitir el recurso de agravio constitucional. 5. Asimismo, cabe sealar que en la sentencia recada en el Exp. N 027482010-PHC/TC este Tribunal Constitucional estableci que los procuradores pueden interponer el recurso de agravio constitucional contra la sentencia estimatoria de segunda instancia en cualquier plazo. Al respecto, cabe sealar que ello fue establecido en virtud de posibilitar la revisin por parte de este Tribunal Constitucional de aquellas sentencias que indebidamente fueron declaradas fundadas contra procesos judiciales o investigaciones preliminares en materia de trfico ilcito de drogas. Sin embargo, esta regla no puede permanecer sine die, sin el peligro de atentar seriamente contra la seguridad jurdica. Es as que, habiendo transcurrido un plazo prudencial desde la publicacin de la referida sentencia este Tribunal constitucional advierte que desde la fecha de publicacin de la presente sentencia el plazo para la interposicin del recurso de agravios el previsto en el artculo 18 del CPConst. Sobre la pretendida litispendencia 6. En la vista de causa del presente proceso ante este Colegiado se ha alegado que la demanda tendra que ser declarada improcedente por cuanto se estara ante una supuesta litispendencia, debido a que el Procurador del Ministerio Pblico habra interpuesto una demanda de amparo.

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7. Para resolver este cuestionamiento debe recordarse que en las SSTC 019842004-AA/TC, 02427-2004-AA/TC y 05379-2005-AA/TC, se ha precisado que para que se configure la litispendencia se requiere la identidad de procesos, lo cual se encuentra determinado por la identidad de partes, del petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y del ttulo (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido). 8. Teniendo presente la precisin que antecede, este Tribunal considera que en el presente caso no hay litispendencia, por las siguientes razones. Primero, no existe identidad de partes, pues en el presente caso los demandantes son los investigados y el demandado es el Fiscal que los investiga, mientras que en el proceso de amparo el demandante es el Ministerio Pblico y los demandados la Sala Penal que emiti la resolucin judicial que se cuestiona en l. Segundo, no existe identidad del petitorio en los dos procesos, ya que en el presente caso se solicita que se ordene la conclusin de la investigacin fiscal, mientras que en el proceso de amparo se persigue que se declare la nulidad de una resolucin judicial, es decir que se trata de dos petitorios totalmente distintos. Finalmente, en ambos procesos los fundamentos que sustentan las demandas son distintos, pues en este proceso los demandantes alegan que la investigacin fiscal afecta el derecho al plazo razonable, mientras que en el amparo el Ministerio Pblico sostiene que la resolucin judicial cuestionada afecta sus competencias constitucionales y contraviene la jurisprudencia constitucional. 9. As las cosas, resulta obvio que entre el presente proceso y el proceso de amparo iniciado por el Ministerio Pblico no existe identidad, pues ambos procesos tienen finalidades distintas, en el presente se busca tutelar la libertad individual que se encontrara presuntamente amenazada de ser afectada, mientras que en el amparo se busca dilucidar si la resolucin judicial cuestionada es, o no, constitucional. 10. Adems de la falta de identidad entre ambos procesos, cabe sealar que la litispendencia permite declarar la improcedencia de la segunda demanda interpuesta. Esto es, si ya existe un proceso constitucional iniciado, y surge un segundo proceso idntico (con identidad de partes, de petitorio de ttulo) la demanda que deber ser declarada improcedente es la segunda. En el presente caso este proceso de hbeas corpus ha sido iniciado con anterioridad a la referida demanda de amparo por lo que en el supuesto negado de que estemos ante una identidad de procesos, la demanda improcedente sera la de amparo y no la del hbeas corpus. Anlisis del caso Derecho al plazo razonable en el marco de la investigacin fiscal 11. En cuanto a la alegada violacin del derecho al plazo razonable en la investigacin preliminar, cabe sealar que este derecho constituye una manifestacin del derecho al debido proceso, y alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigacin y la emisin de la decisin respectiva. Si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para que ello ocurra debe
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existir una causa probable y la bsqueda de la comisin de un ilcito penal en un plazo que sea razonable. Asimismo, este Tribunal Constitucional ha sealado que el plazo legal para la investigacin preparatoria previsto en el Cdigo Procesal Penal muchas veces puede ser insuficiente: se advierte que el plazo de investigacin preparatoria previsto en el artculo 342.2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuacin del Ministerio Pblico, pues es de conocimiento pblico que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo. Por esta razn, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artculo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusin de la investigacin preparatoria. De ah que, se le exhorte al Congreso de la Repblica a que modifique el plazo del artculo mencionado (investigacin preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad de actuacin del Ministerio Pblico, sin que ello suponga la afectacin del derecho al plazo razonable. (Exp. N 2748-2010-PHC/TC, fundamento 10). Y es que si bien el derecho a un plazo razonable alude frecuentemente a evitar dilaciones indebidas, esta manifestacin del debido proceso tambin est dirigida a evitar plazos excesivamente breves que no permitan sustanciar debidamente la causa. As, el Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad del artculo 1 del Decreto Ley N 25708 por establecer un plazo excesivamente breve para el procesamiento por delito de traicin a la patria (Exp. N 0010-2002-AI). De otro lado, al margen de la inconstitucionalidad en abstracto que puede implicar determinada regulacin del proceso penal o investigacin fiscal, este Tribunal, para evaluar en concreto una presunta violacin del plazo razonable, ya sea del proceso penal, de la prisin preventiva o de la investigacin fiscal, ha sealado que esto no puede hacerse solo a partir del transcurso del tiempo, sino ms bien atendiendo a las circunstancias del caso, bsicamente la complejidad del asunto y la actividad procesal de las partes. Sobre el particular este Tribunal en la sentencia del Exp. N 5228-2006PHC/TC, GleiserKatz, ha precisado con carcter de doctrina jurisprudencial (artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst) que para determinar la razonabilidad del plazo de la investigacin preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios: Uno subjetivo que est referido a la actuacin del investigado y a la actuacin del fiscal, y otro objetivo que est referido a la naturaleza de los hechos objeto de investigacin. Dentro del criterio subjetivo, en cuanto se refiere a la actuacin del investigado, es de sealar que la actitud obstruccionista de ste puede manifestarse en: 1) la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigacin, 2) el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar informacin que sea relevante para el desarrollo de la investigacin, 3) la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigacin prejurisdiccional, y 4) en

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general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigacin conduzcan a la formalizacin de la denuncia penal. En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de direccin de la investigacin y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitucin le reconoce. Si bien se parte de la presuncin de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigacin del Ministerio Pblico, sta es una presuncin iuris tantum, en la medida que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinacin de si en una investigacin prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigacin deber considerarse la realizacin o no de aquellos actos que sean conducentes o idneos para el esclarecimiento de los hechos y la formalizacin de la denuncia respectiva u otra decisin que corresponda. Dentro del criterio objetivo, a juicio del Tribunal Constitucional, cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigacin; es decir, la complejidad del objeto a investigar. De lo que obra en autos no se advierte una conducta negligente por parte del fiscal. Antes bien se advierte que las reiteradas ampliaciones de investigacin han estado motivadas en la necesidad de investigacin. Incluso, como se apreciar ms adelante, una de las ltimas ampliaciones del plazo de la investigacin se dio a pedido de los propios investigados. De otro lado, no se aprecia de los actuados una conducta obstruccionista por parte de la defensa de los investigados. En cuanto al criterio objetivo, atinente a la complejidad del asunto, este Tribunal ha reconocido de modo reiterado que las investigaciones relacionadas con determinadas actividades delictivas, entre las que se encuentra el trfico ilcito de drogas o el lavado de activos, pueden ser consideradas prima facie complejas. Ello en atencin, sobre todo, al nmero de investigados, a la posible existencia de organizaciones criminales nacionales y/o internacionales, a la particular dificultad de realizar determinadas pericias o exmenes especiales que se requieran, as como a la complejidad de las actuaciones que se requieran para investigar los tipos de delitos que se imputan al investigado (Cfr. Exp. N 76242005-PHC/TC, fundamento 14; Exp. N 2748-2010-PHC/TC, fundamento 8). As, en el presente caso, conforme consta a fojas 1333 del parte policial N 03302-2010-DIRANDRO-PNP-DIVINESP, se advierte que la investigacin es sumamente compleja, pues se ha abierto investigacin contra 64 personas y su propsito fue analizar la presunta participacin en delito de lavado de dinero de 118 empresas. A su vez, resulta oportuno destacar que en diciembre de 2009, habiendo transcurrido casi dos aos de investigacin, las propias partes solicitaron al fiscal una ampliacin del plazo de la investigacin. As, a fojas 1256 consta el escrito del abogado Csar Nakazaki, defensor de Santos Orlando Snchez Paredes y otros investigados, de Jorge Paredes Prez, abogado de otros investigados y de la propia procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior relativos al Trfico Ilcito de Drogas solicitando que se ample el plazo de investigacin para poder aportar mayores elementos probatorios, lo que corrobora la complejidad del asunto, en el que la actividad de obtencin de medios probatorios, a juicio de las partes, no poda todava concluir abruptamente. Asimismo, tal como consta a fojas 1295 y siguientes de autos, a pedido de los abogados defensores de los investigados se dispuso conceder informe oral a fin de que expongan ante el fiscal sus argumentos de
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defensa, que se program para el 11 de marzo de 2010, y se reprogram en algunos casos para el 16 de marzo del mismo ao. 23. A juicio de este Tribunal esto da cuenta de la complejidad del asunto materia de controversia, por lo que no puede considerarse que al momento de interponerse la demanda se haya vulnerado el derecho a un plazo razonable en la investigacin fiscal. Principio de legalidad penal 24. En cuanto a la alegada vulneracin del principio de legalidad penal, se aduce que se habra iniciado investigacin por delito de lavado de activos sin especificar el delito fuente del presunto lavado. Al respecto, cabe sealar que el artculo 2, inciso 24, literal "d" de la Constitucin Poltica del Per, establece que: Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. 25. Con tal tenor se consagra el principio de legalidad penal, el que no slo se configura como principio propiamente dicho, sino tambin como derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo y el Poder Judicial al momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensin de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en una norma jurdica [Cfr. STC Exp. N. 2758-2004-HC/TC]. En el presente caso, si bien se invoca el principio de legalidad penal, no se alega que se les estuviere investigando a los favorecidos por la comisin de una infraccin penal que no estuviera contenida en ley penal vigente, ni que la subsuncin hecha por el juez excede excesivamente los marcos legales previstos, sino ms bien que no se ha especificado el delito previo al lavado de activos que se habra cometido, lo que no resulta violatorio del contenido de este derecho fundamental. Es por ello que este extremo de la demanda debe ser desestimado. No obstante lo anteriormente expuesto en el sentido de que el hecho alegado no afecta el contenido del principio de legalidad penal, a mayor abundamiento cabe precisar que a fojas 1333 obra el parte policial N 033-02-2010-DIRANDROPNP-DIVINESP, que en su parte introductoria transcribe la disposicin fiscal que da inicio a la investigacin preliminar y seala expresamente que se trata de una investigacin por delito de lavado de activos provenientes del trfico ilcito de drogas. Principio de responsabilidad personal y proscripcin de responsabilidad por hecho ajeno

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El principio de responsabilidad personal y la proscripcin de responsabilidad por hecho ajeno constituye una manifestacin del principio de la culpabilidad, que a su vez es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho penal. Este principio, si bien no goza de reconocimiento constitucional expreso, pude ser derivado del principio de proporcionalidad de las penas y de legalidad penal (Cfr. Exp. N 0014-2006-PI, fundamentos 28-33). As, el principio de culpabilidad brinda la justificacin de la imposicin de penas cuando la realizacin de delitos sea reprobable a quien los cometi. (cfr. Exp. N 00142006-PI, fundamento 25), de este modo queda proscrita la responsabilidad objetiva. Al respecto, en el presente caso se alega que se les imputa a los favorecidos el delito por la sola vinculacin familiar y no en atencin a una concreta conducta propia. Pese a lo alegado se advierte del texto de los actuados que se ha llevado a cabo la investigacin de una pluralidad de personas naturales y jurdicas en virtud de su presunta participacin en el delito de lavado de dinero que se les imputa y no nicamente sobre su vinculacin familiar cono se afirma en la demanda. Asimismo, la denuncia fiscal (a fojas 2071) se basa en concretos actos de investigacin como informes contables, testimonios y otros actos de investigacin que relacionan la actividad empresarial investigada con el presunto delito de lavado de dinero. Por tanto, este extremo de la demanda debe ser tambin desestimado. Efectos de la presente desestimatoria Dada la desestimatoria del presente caso, que implica la revocacin de la sentencia expedida en segunda instancia que estimaba la demanda as como lo dispuesto en dicha sentencia en el sentido de dejar sin efecto todo lo actuado desde la fecha de interposicin de la demanda. Al respecto, ya en resolucin expedida por el Pleno de este Tribunal Constitucional recada en el expediente N 3689-2008-PHC/TC (fundamento 10) se estableci que la reparacin de la violacin al plazo razonable del proceso no puede ni debe significar el archivo definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisin de absolucin emitida por el juez ordinario, sino que ms bien, actuando dentro del marco constitucional y democrtico del proceso penal, lo que, corresponde es la reparacin in natura por parte de los rganos jurisdiccionales que consiste en emitir en el plazo ms breve posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto, lo que ha sido reiterado por este Colegiado para los casos de plazo razonable en investigacin preliminar en la sentencia recada en el expediente N 2748-2010-PHC/TC (fundamento 12) y recalcando en el fallo de la propia sentencia que esto forma parte de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Constitucional. Por tanto, siendo una consecuencia necesaria de la revocatoria de la recurrida el anular lo dispuesto en dicha resolucin, este Tribunal considera pertinente recalcar que con la presente resolucin la nulidad de lo actuado en sede ordinaria queda sin efecto, debindose proseguir con el trmite de la investigacin. Es por ello que, habindose formalizado la denuncia, conforme consta a fojas 1848 de autos, y habindose dictado auto de apertura de instruccin con fecha 7 de mayo

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de 2010, tal como consta a fojas 2569, el efecto de la presente desestimatoria implica que se prosiga con el proceso penal ya iniciado. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per RESUELVE 1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional e INFUNDADA la demanda de autos. 2. Declarar la nulidad de la resolucin recurrida y de todo lo que de ella se deriva, debindose proseguir con el proceso penal iniciado. COMENTARIO: En la demanda los favorecidos argumentan que se les imputa el delito por la sola vinculacin familiar y no en atencin a una concreta conducta propia. Conforme al Principio de Culpabilidad se justifica la imposicin de penas cuando la realizacin de delitos sea reprobable a quien los cometi, de lo cual se deriva el principio de responsabilidad personal y consecuentemente la proscripcin de la responsabilidad por hecho ajeno. En el presente caso, coincidiendo con la apreciacin del Tribunal Constitucional, no se aprecia vulneracin de dicho principio, toda vez que la investigacin que se viene efectuando a diversas personas naturales y jurdicas, entre los que se encuentran los favorecidos, es por su participacin a travs de actos propios en la comisin del delito de lavado de dinero y no por el vnculo familiar con otros investigados. SENTENCIA N 4 Corrupcin Activa de Funcionarios. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R.N. N 538 2004 CALLAO Lima, trece de diciembre de dos mil cuatro.VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: adems: Primero: Que, conoce del presente proceso esta sala suprema, al haber interpuesto recurso nulidad del representante de la Superintendencia de Administracin Tributaria y el sentenciado Ernesto IlquimicheArgomedo, conforme se aprecia en autos o fojas 2251 y 2252, fundamentndola a fojas 2260 y 2264, respectivamente, Segundo: Que, la responsabilidad el procesado Bonifacio Orlando Jimnez Ruiz se circunscribe a tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervencin de los funcionarios de aduanas encargado de verificar el reconocimiento fsico de la mercadera en el lugar del destino, en este caso los depsitos sealados por el comitente en la ciudad de Tarapoto, teniendo dicha procesado la calidad de empleado de la agencia de aduanas de su coprocesados Csar Alejandro Prez Foinquinos; no siendo su contribucin causal al resultado del delito, imputable
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objetivamente al citado acusado, quien post facto a la realizacin de los hechos actu dentro de una esfera de confianza respecto a la documentacin que le entreg el convincente, habiendo incluso visado los funcionarios de aduanas tanto la documentacin como supuestamente verificado fsicamente la existencia de la mercadera importada. Tercero: Que, en lo que se refiere al procesado Csar Alejandro Prez Foinquinos, su labor como agente de aduanas slo se limit a despachar el reintegro de los impuestos de acuerdo a la documentacin que le present el comitente, siendo en todo caso la responsabilidad de este ltimo la adulteracin de los documentos y dems trmites para la obtencin del reintegro tributario, y de los funcionarios de aduanas de verificar la existencia fsica de la mercadera importada, por lo que en todo caso tambin habra procedido dentro de riesgo permitido y dentro de un mbito de confianza en el desarrollo de su conducta como agente de aduanas. Cuarto: Que, en cuanto al extremo de la impugnacin del sentenciado Ernesto IlquimicheArgomedo referente a la pena impuesta, se verifica que para determinar judicialmente la pena, se ha tomado en cuenta lo sealado en el artculo 45 y 46 del Cdigo Penal a efecto de graduar el quantum de la misma; por lo tanto no hubo omisin alguna, encontrndose la pena acorde con su agrado de su participacin; consideraciones por las cuales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas 2235, su fecha 23 de diciembre del ao dos mil tres, que absuelve a Csar Alejandro Prez Foinquinos, de la acusacin fiscal por el delito de corrupcin de funcionarios -corrupcin activa de funcionarios, en agravio del Estado; absuelve a Bonifacio Orlando Gutirrez Ruiz y a Csar Alejandro Prez Foinquinos, de los cargos formulados en su contra por el delito de defraudacin de renta de aduanas agravado, y contra de la fe pblica Falsificacin de Documentos y uso de documento falso, en agravio del Estado; y condenan a los acusados Ernesto Jos IlquimicheArgomedo y Estuardo Alejandro Angulo Toribio, como autores del delito de defraudacin de renta de aduanas agravado, y contra le fe pblica -Falsificacin de Documentos y uso de documento falso, en agravio del Estado; impone al sentenciado ngulo Toribio cuatro aos de pena privativa de la libertad y suspendida condicionalmente por el plazo de tres aos; y, al acusado IlquimicheArgomedo tres aos de pena privativa de la libertad suspenda condicionalmente por el trmino de dos aos; bajo las reglas de conducta que all se sealan; fija en la suma de diez mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil que debern abonar los sentenciados en forma solidaria, a favor del agraviado; impone la pena de 365 das multa que debern abonar los sentenciados a favor del Tesoro Pblico; la integraron para fijar en observancia del artculo 43 del Cdigo Penal, en siete nuevos soles el da multa para el sentenciado Ernesto IlquimicheArgomedo, habiendo un total de 2550 nuevos soles, y en 25 nuevos soles el da multa para el sentenciado Estuardo Alejandro Angulo Toribio, lo que hace un total de tener 9125 nuevos soles; reservaron el proceso contra los acusados Benny Darwin Camacho Faccio, Magali Clorinda Saravia Ponce y Juan Santiago Cedrn Alva; con lo dems que contiene; y los devolvieron.COMENTARIO Para determinar la culpabilidad, es necesario que el sujeto haya creado un riesgo jurdicamente desaprobado y, segundo, que el resultado sea producto del mismo peligro.

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El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo tpicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del mbito del riesgo permitido o socialmente adecuado, no siendo posible la aplicacin de la imputacin objetiva. En el presente caso, no es posible determinar la culpabilidad del agente, por cuanto este actu basndose en el principio de confianza o la confianza en la labor de los compaeros de trabajo de que cumpliran sus funciones de acuerdo a las reglas preexistentes. La responsabilidad del procesado se circunscribe a tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervencin de los funcionarios de aduanas encargados de verificar el reconocimiento fsico de la mercadera en el lugar del destino, en este caso los depsitos sealados por el comitente, teniendo dicho procesado la calidad de empleado de la agencia de aduanas de su coprocesado; no siendo su contribucin causal al resultado del delito, imputable objetivamente al citado acusado, quien post facto a la realizacin de los hechos actu dentro de una esfera de confianza respecto a la documentacin que le entreg el convincente, habiendo incluso visado los funcionarios de aduanas tanto la documentacin como supuestamente verificado fsicamente la existencia de la mercadera importada. SENTENCIA N 5 PROSCRIPCION DE RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA O POR RESULTADO RESOLUCION N 2378-2001 (FECHA DE EMISIN: 03-07-2002) SALA PENAL R .N. N 2378-2001 AYACUCHO Lima, tres de julio del dos mil dos.VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; actuando como ponente el Vocal Supremo Provisional seor Julin Rodolfo Garay Salazar; Y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, conoce del presente proceso sta Suprema Sala Penal, a mrito del Recurso de Nulidad interpuesto por el Procurador Pblico contra la sentencia en el extremo que absuelve al procesado Grimaldino Anda Carrera de los cargos que contiene la acusacin fiscal por el delito contra la salud pblica- trafico ilcito de drogas; Segundo.Que, las pruebas actuadas deben llevar al Juez a la conviccin de la existencia del delito y la responsabilidad penal del imputado; Tercero.- Que, en el presente caso el procesado Grimaldino Anda Carrera, fue intervenido conjuntamente con sus co-procesados Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutirrez Bellido y Vdal Arone Flores en el inmueble de la localidad de Ubiato del Distrito de Quinmbiri, Provincia la Convencin-Cuzco, encontrndose en las inmediaciones del mismo, armas de fuego, insumos qumicos fiscalizados, y otros objetos para la elaboracin de pasta bsica de cocana; Cuarto.- Que, a fojas cincuenta y dos, cincuenta y cuatro y sesenta y ocho obra el acta de entrevista in situ y las manifestaciones a nivel policial de los procesados CirianoAroneYanasupo o Javier Gutierrz Bellido y Vidal Arone Flores, las cuales constituyen prueba preconstituida realizada a nivel de investigacin preliminar con presencia del fiscal, aprecindose de las mismas que stos no slo aceptan dedicarse a la ilcita actividad de elaboracin de pasta bsica de cocana, sino que tambin afirman que su co- procesado Grimaldo Anda Carrera no tena conocimiento que la
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droga estaba destinada para el trfico ilcito, puesto que su presencia en el lugar de los hechos se debe a que ha sido contratado das antes de la intervencin para recoger hoja de coca para ser vendida a ENACO; que a nivel judicial en las instructivas de fojas ciento cuarenta y nueve y ciento sesenta ambos procesados se ratifican en su dicho mantenindolo en el Juicio Oral; por otro lado, el procesado Grimaldino Anda Carrera a fojas sesenta y cuatro en la investigacin policial y a fojas ciento cincuenta y cinco a nivel judicial ha sostenido categrica y uniformemente tal versin; Quinto.- Que, consecuentemente de autos fluye que no existe elemento probatorio vlido e idneo que acredite fehacientemente que el encausado Grimaldino Anda Carrera le alcance responsabilidad penal en el hecho imputado; que el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal constituye principio rector del Derecho Penal, por el cual la pena requiere indefectiblemente de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de responsabilidad penal objetiva o por el resultado, por lo que debe modificarse en tal virtud; Sexto.- Que, la Sala Penal Superior ha omitido imponer el porcentaje del pago de la multa y el plazo bajo apercibimiento tal como lo prev los artculos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro del Cdigo acotado, al no variar el sentido de la sentencia procede a integrar dichos extremos de conformidad con la ultima parte del artculo doscientos noventa y ocho de cdigo de procedimientos penales; Stimo.- Que, la inhabilitacin principal es de seis meses a cinco aos de acuerdo a lo establecido en el artculo treinta y ocho del Cdigo Penal, sin embargo en la sentencia se ha impuesto por el trmino de la condena, contraviniendo el principio de legalidad; Declararon NO HABER NULIDAD, en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco, su fecha veinticuatro de mayo del dos mil uno, que condena a Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutirrez Bellido como autor de los delitos contra la salud pblica- trfico ilcito de drogas y contra la fe pblicafalsificacin de documentos, en agravio del Estado a siete aos de pena privativa de libertad; ciento ochenta das multa; e INTEGRANDO la propia sentencia, a razn del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios, en el plazo de diez das bajo apercibimiento de conversin; Fija en la suma de dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber pagar el sentenciado a favor del estado condena a Vdal Arone Flores como autor del delito contra la salud pblica-trfico ilcito de drogas en agravio del Estado a seis aos de pena privativa de libertad; ciento ochenta das multa que deber pagar el sentenciado a favor del Tesoro Pblico; e INTEGRANDO la propia sentencia a razn del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios, en el plazo de diez das quedar ejecutoriada la presente sentencia, bajo apercibimiento de reconvencin; fija en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el referido sentenciado a favor del Estado; absuelve a Grimaldino Anda Carrera de la acusacin fiscal como autor del delito contra la salud pblica -trfico ilcito de Drogas en agravio del Estado; y reserva el juzgamiento a Crisn Durn Canales, hasta que sea habido; declararon HABER NULIDAD en la inhabilitacin por el trmino de la condena; reformndola IMPUSIERON la inhabilitacin los sentenciados Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutirrez Bellido por el trmino de cinco aos de conformidad con los incisos primero, segundo y cuarto del Cdigo Penal; MANDARON que la Sala Penal Superior, reitere la orden de captura contra el antes citado procesado; con lo dems que contiene y los devolvieron.-

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COMENTARIO En el presente caso, el agente consider que estaba realizando una conducta socialmente permitida y no reprochable penalmente, toda vez que su labor se limitaba a transportar hoja de coca para entregarla a ENACO, institucin legalmente constituida. Asimismo, el procesado desconoca que las hojas de coca que transportaba estaban destinadas al trfico ilcito de drogas, por lo cual se establece que su conducta no estaba provista de dolo, no existiendo responsabilidad penal del procesado debidamente probada, por lo que lo absuelven de la acusacin por el delito de trfico ilcito de drogas.

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 3. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: LA PROSCRIPCIN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

IV.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

1.

ORIGEN

Ignacio Berdugo Gmez11 nos informa que la idea de que el castigo penal requiere la culpabilidad del sujeto tiene su origen en la lucha contra el Derecho penal del antiguo rgimen, en el que se haca responder por el delito de uno a sus parientes, tanto por hechos causales o fortuitos en los que el sujeto careca de toda responsabilidad o en los que tena una responsabilidad tan solo indirecta o causal. En cuanto a los orgenes del concepto de culpabilidad Fernando Velsquez 12 seala que si se tiene en cuenta que el Derecho de los pueblos ms antiguos de la Humanidad se basaba en el castigo por la sola produccin del resultado daoso (responsabilidad sin culpa), y que la culpabilidad se fue acuando a travs de los siglos hasta llegar a los modernos derechos penales, en los cuales rige el principio de culpabilidad con amplitud (responsabilidad por la culpa), se entiende por qu solo en el siglo XIX se acua como tal la categora examinada aunque sus races se encuentran en la ciencia penal italiana de la Baja Edad Media y en la doctrina del Derecho Comn de los siglos XVI y XVIII, elaborado a partir de aquel. Nos informa que, fue PUFENDORF, quien vivi en el siglo XVII, el primero en denominar a la accin libre que se reputa como perteneciente al autor en la cual se funda la responsabilidad como imputatio, a partir de lo cual FEUERBACH (1799) pudo entender dicho concepto como el "fundamento subjetivo de la punibilidad" y los discpulos de Hegel, a mediados del siglo XIX, asumir que todo el sistema del Derecho Penal descansa en la "imputacin subjetiva" aunque sin aludir a la culpabilidad como una categora sistemtica. 2. NOCIN Santiago Mir Puig nos dice que en su sentido ms amplio el trmino culpabilidad se contrapone al de inocencia 13, as bajo la denominacin de principio de culpabilidad pueden incluirse diferentes lmites al Ius Puniendi, que tienen de comn exigir, como presupuesto de la pena, que pueda culparse a quien la sufra del hecho que la motiva. Por el principio de culpabilidad, no hay pena sin culpabilidad, as la sancin criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle exigido
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AUTORES VARIOS. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996. p. 54. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. La culpabilidad y el principio de culpabilidad. En: Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Vol. 50, Ao 1993, Lima, p. 283. 13 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4. ed. Barcelona, 1996, p. 95. 44

al agente e implica -nos dice Fernando Velsquez distintas:

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- en realidad cuatro cosas

En primer lugar, posibilita la imputacin subjetiva de tal manera que el injusto penal solo puede ser atribuido a la persona que acta; el delito, en consecuencia, solo es concebible como el hecho de un autor y -como producto de ello- la sancin debe ser individual o estrictamente personal, y alcanzar nicamente a quien ha transgredido la ley en su calidad de autor o partcipe, mas no a terceros, as se hallasen ligados con el sujeto activo del comportamiento punible por vnculos de amistad, credo poltico o religioso, sangre, afectos, etc. En segundo lugar, no puede ser castigada quien obra sin culpabilidad, con lo que se excluye la responsabilidad objetiva o por el mero resultado; de aqu dimana la categora dogmtica de la culpabilidad- a veces llamada responsabilidad, pese a las diferencias entre ambos conceptos en la teora general del derecho- acorde con la cual solo puede ser punido quien estuviere en posibilidad de gobernar el acontecer lesivo para los bienes jurdicos. En tercer lugar, la pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad, y su imposicin se hace atendiendo al grado de culpabilidad, pues hay diversos niveles de responsabilidad que van desde la culpa, en sus distintas modalidades, hasta el dolo y, en algunas legislaciones como la colombiana, llegan a figuras complejas que aglutinan ambas formas de conducta punible, como sucede con la preterintencin. Por ltimo, en cuarto lugar, este axioma impone la idea de proporcionalidad como pauta surgida del postulado de igualdad para tasar la pena en concreto. Cuando el juzgador persigue imponer una sancin justa debe hacerlo segn el postulado constitucional de la igualdad, gracias al cual es posible tratar de manera diversa lo dismil; y ello parece obvio porque, para imponer la pena, es necesario distinguir dentro del juicio de exigibilidad normativa las diversas modalidades de conducta punible (dolo, culpa, preterintencin). 3. FUNDAMENTOS

Conforme nos informa el profesor Felipe Villavicencio Terreros al trmino culpabilidad se le asigna un triple significado.15 En primer lugar como fundamento de la pena referido a la cuestin de si procede imponer una pena al autor de un hecho tpico y antijurdico. En el segundo lugar, como fundamento de la determinacin o medicin de la pena, su gravedad y su duracin. Tercero, como lo contrario a la responsabilidad por el resultado, aqu encontramos al principio de culpabilidad que impide la atribucin a su autor de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputacin de un resultado al dolo o la culpa.

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VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, 2. ed., Editorial TEMIS S.A., p. 56. 15 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, 2006, pp. 110 y sgte. 45

Para Fernando Velsquez16 el axioma no hay pena sin culpabilidad implica en realidad cuatro cosas distintas: En primer lugar nos dice, posibilita la imputacin subjetiva de tal manera que el injusto penal solo puede ser atribuido a la persona que acta, en consecuencia el delito solo ser concebible como el hecho de un autor y como resultado la sancin debe ser individual o estrictamente personal, esto es, debe alcanzar solo a quien ha transgredido la ley en su calidad de autor o partcipe, mas no a terceros, an cuando estos se encuentren ligados con el sujeto activo del comportamiento punible ya sea por vnculos de consanguinidad, afinidad, credo poltico o religioso, etc. En segundo lugar, por dicho principio no se puede castigar a quien obra sin culpabilidad, con lo que se excluye la responsabilidad objetiva o por el mero resultado; de aqu dimana la categora dogmtica de la culpabilidad, a veces llamada responsabilidad, pese a las diferencia entre ambos conceptos en la teora general del derecho, acorde con la cual solo puede ser punido quien estuviere en posibilidad de gobernar el acontecer lesivo para los bienes jurdicos. En tercer lugar, es de utilidad para determinar la pena a aplicar pues esta no deber ser superior a la medida de la culpabilidad, pues hay diversos niveles de responsabilidad que van desde la culpa, en sus distintas modalidades, hasta el dolo y, en algunas legislaciones como la colombiana -nos dice el autor citadollegan a figuras complejas que aglutinan ambas formas de conducta punible, como sucede con la preterintencin. En cuarto lugar, este axioma impone la idea de proporcionalidad como pauta surgida del postulado de igualdad para tasar la pena en concreto, cuando el juzgador persigue imponer una sancin justa debe hacerlo segn el postulado constitucional de la igualdad, gracias al cual es posible tratar de manera diversa lo dismil, y ello parece obvio porque, para imponer la pena, es necesario distinguir dentro del juicio de exigibilidad normativa las diversas modalidades de conducta punible (dolo, culpa, preterintencin). Y de acuerdo a ello las consecuencias jurdicas imponibles debern corresponden de forma proporcionada con dichos distingos. Por este camino, pues el axioma de culpabilidad posibilita la vigencia del principio de proporcionalidad o de prohibicin de exceso, ya examinado, con lo que se incardinan claramente los axiomas de igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que se tornan en columnas vertebrales de la tarea de medicin de la pena. Adems de lo indicado precedentemente en la doctrina se encuentra la posicin predominante de que el principio de culpabilidad presenta tres manifestaciones o plasmaciones, a saber: La responsabilidad personal, la exigencia de dolo o culpa y la atribuibilidad o imputabilidad del autor. A continuacin nos referimos a cada una de ellas:

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VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, 2 ed., TEMIS S.A., BogotColombia, 2004, p. 56. 46

a. Principio de dolo o culpa En mrito al cual se prohbe imputar a un sujeto un resultado imprevisible y solo se admitir responsabilidad a travs de estructuras dolosas o imprudentes. Por este principio se rechaza la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado que tiene como postulado la mxima versari in re illicita casus imputatur que se puede entender como quien quiso la causa quiso el efecto. Por esta mxima si una persona realiza un acto prohibido responde por cualquier resultado que devenga de ella, no importando si lo hizo con intencin, imprudencia o si fue resultado de un hecho fortuito. Al respeto Santiago Mir Puig seala que la evolucin del Derecho Penal ha seguido una lnea tendente a la espiritualizacin de la responsabilidad penal, que ya se inici en el Derecho Romano y llega a nuestros das, tras el parntesis germnico de la Edad Media17; admitindose generalmente hoy que la pena del delito doloso debe ser mayor que la del delito imprudente y que si ni siquiera concurre imprudencia, porque el sujeto actu con el cuidado que le era exigible, no cabe imponer pena alguna. b. Principio de responsabilidad por el hecho Doctrinariamente se acepta que el Derecho Penal de autor es incompatible con el Estado social y democrtico de Derecho, solo resulta compatible con el Derecho Penal de acto. De este principio se originan dos consecuencias: Primero, nadie puede ser castigado por sus deseos cogitationes poenam nemo patitur, dado que en el Derecho Penal carecen de importancia los actos meramente internos que no trascienden al mundo exterior social. Segundo, la personalidad o la forma de ser de un determinado sujeto no hay de servir de fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravante de la misma. Siendo as, constituye una barrera a la actuacin de un Derecho Penal autoritario que encuentra en la pena un instrumento que intervenga en la conciencia moral del individuo, a travs de la discriminacin de los ciudadanos, segn sus elecciones morales o ideolgicas o dirigiendo a los desviados la responsabilidad de todos los males de un determinado sistema social o constitucional. c. Principio de responsabilidad personal En pocas antiguas se presentaba la responsabilidad colectiva, esto es, se castigaba a los miembros de una familia o de un pueblo por la falta de uno de ellos. El Derecho Penal actual es incompatible con la responsabilidad objetiva o con una idea de represin por las conductas de otras personas (responsabilidad colectiva). Se impide por el mismo que al que no es

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MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edicin. Barcelona, 1996. p. 97 y sgte. 47

responsable de un determinado hecho se le castigue, por ello se dice que se persigue la individualizacin de la pena. Sobre el particular Santiago Mir Puig18 seala: Hoy nadie admite la responsabilidad colectiva que en otro tiempo llevaba a castigar a todos los miembros de una familia o pueblo por el hecho de uno de ellos.

V.

LA EXIGENCIA DE DOLO Y CULPA

De las tres manifestaciones del principio de culpabilidad que se han sealado precedentemente, nos ocuparemos en especfico sobre el principio de dolo o culpa, por el cual se exige que el delito sea cometido dolosamente o por imprudencia, excluyndose por tanto la responsabilidad por el solo resultado vinculado causalmente a la conducta del sujeto, pero que ni eran previsibles ni evitables. Al respecto Jos Caro Jhon seala: Justamente, por eso el principio de culpabilidad impone que el Derecho penal solo puede injerir sobre la esfera individual de la persona mediante una pena como reaccin frente al dolo o la culpa, mas no as ante cualquier otra manifestacin del conocimiento. El principio de culpabilidad funda de este modo una regla de oro consistente en que solo el conocimiento que admite graduacin puede ser castigado con una pena tambin graduable 19. Siendo as, a continuacin abordaremos el estudio del dolo y la culpa, para luego tratar sobre la proscripcin de la responsabilidad objetiva regulada en el artculo VII del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal. 1. EL DOLO Nocin Percy Garca Cavero refirindose al dolo indica que el este se muestra slo como un elemento subjetivo necesario para la imputacin del hecho, sino tambin como la forma ms grave de infraccin de la norma.20 Esta gravedad se fundamenta en el hecho que el sujeto ha conocido y querido realizar todos los elementos pertenecientes al tipo penal. Siendo as nos explica que el contenido del tipo subjetivo estara constituido por una especial relacin subjetiva entre el autor (conocimiento y voluntad) y la lesin de un bien jurdico penalmente protegido. Agrega que: el dolo en el Derecho penal () consiste en la imputacin de conocimiento no slo de los aspectos configuradores del tipo legal, sino tambin de su carcter prohibido. 21

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MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit., p. 97. CARO JHON, Jos Antonio, Imputacin Subjetiva en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N7 (2006), p. 237. 20 GARCIA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico Parte General, T. I, Grijley, Lima, 2007. p. 479. 21 GARCIA CAVERO, Percy, Ob. cit., p. 494. 48

Ello es as porque no es suficiente, para atribuir responsabilidad penal, que el autor sepa que realiza una determinada conducta lesiva, sino que debe saber que se trata de una conducta antijurdica. Por su parte Santiago Mir Puig al tratar sobre el concepto de dolo, nos dice que es discusin antigua si el dolo requiere conocimiento y voluntad o solo conocimiento. La doctrina dominante afirma- se ha inclinado por exigir tanto el conocimiento como la voluntad, aunque ltimamente ha ganado terreno la opinin que considera suficiente el conocimiento. 22 Al respecto hace referencia a dos doctrinas23, a saber: a. Segn la doctrina causalista clsica, nos dice que el dolo se conceba como dolus malus, conteniendo como tal dos aspectos: el conocimiento y la voluntad de los hechos, y la conciencia de su significacin antijurdica (conocimiento del Derecho). b. Por el finalismo agrega- que en la actualidad se prefiere un concepto ms restringido de dolo, entendindosele como dolo natural. As para el finalismo ortodoxo el dolo est constituido nicamente por el conocer y el querer la realizacin de la situacin objetiva descrita por el tipo del injusto, no requiriendo que se advierta que dicha realizacin es antijurdica. Clases Segn la doctrina tres son las clases ms importantes de dolo: a. Dolo directo de primer grado.- Por este, el autor persigue la realizacin del delito. b. Dolo directo de segundo grado.- En este caso, el autor no busca la realizacin del tipo, pero sabe y advierte como seguro, o casi seguro, que su actuacin dar lugar al delito. En consecuencia no persigue la realizacin del delito c. Dolo eventual.- A diferencia del caso precedente, donde la consecuencia de la realizacin del delito se presenta como inevitable aqu se presenta el resultado como posible, esto es, eventual. Y estando a que es una forma de dolo, lleva aparejada la penalidad correspondiente al delito doloso, a diferencia de la culpa consciente, que al ser modalidad de imprudencia determina nicamente las penas sealadas al delito imprudente, siempre ms leves, o la impunidad cuando la imprudencia no es punible. Respecto a la figura del dolo, se considera pertinente consignar aqu una sentencia referida al mismo, que se ha extrado del cuaderno Serie de Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura24, caso en el cual se absolvi al procesado al no haberse determinado que existi en el nimo del encausado la intencionalidad de causar dao (lesiones) al agraviado, lesiones que se haban producido al desarrollarse un partido de ftbol.
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MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. pp. 240 y sgtes. Ibidem. pp. 238 y sgtes. 24 Serie de Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura, pp. 158-159. 49

Jurisprudencia: CASO N 1 Dolo Sumilla: No debe considerarse como delito las lesiones producidas durante un partido de ftbol, al no demostrarse que el inculpado tuvo la intencin de realizarlas. Distrito Judicial de Ucayali. EXP. N"8-092-242501 JPOI Pucallpa, diecisis de noviembre de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Con lo expresado por el seor Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento setenticuatro; y, CONSIDERANDO; Primero. Que la accin tipicamente antilegal, culpable subordinada a una figura legal constituye un delito, por tanto punible y sancionable. La culpa es la accin u omisin que configuran un delito o una falta cometida con intencin. En lo penal la intencionalidad es fundamental para la aplicacin de la punicin; Segundo.- Que, del anlisis y pruebas actuadas en el presente proceso especialmente de las declaraciones de los testigos, tanto en la etapa procesal como en lo jurisdiccional, no se ha llegado a establecer con meridiana claridad que el encausado haya agredido alevosamente al agraviado y producido los daos a que se refiere la Historia Clnica de fojas veinticuatro al cuarentisis; Tercero.- Que, en efecto loa testigos Jorge Luis Rengifo Vela y Juan Carlos Vela Garca, en sus declaraciones policiales de fojas doce al quince, manifiestan que al disputarse una pelota el encausado y agraviado ambos impactaron llevando la peor parte el agraviado; por su parte el testigo Vctor Valderrama Snchez Armas, en su declaracin policial de fojas diecisis y testimonial de fojas ciento treintinueve, expresa que el acusado agredi al agraviado cuando ste le quito hbilmente la pelota; declaraciones que se deben tomar en cuenta con mucha reserva, desde que los dos primeros son amigos del encausado y el tercero cuado del agraviado; Cuarto.- Que, la declaracin policial del testigo Napolen Brines Chacon comente a fojas ocho y la testimonial de Jorge Luis Rengifo Vela, obraste a fojas ciento diez quienes se encontraban en el lugar de los hechos es dismil a los anteriores, pues el primer o manifest que ambos se liaron a 158 golpes y el segundo, que fue un choque casual; no habiendo una versin uniforme en los testigos respecto al hecho instruido; Quinto.- Que, siendo esto as, si bien existen certificados mdicos que acrediten la magnitud del dao causado, no puede determinarse que exisito en el nimo del encausado la intencionalidad de causar dao al agraviado, mxime si ambos son amigos conforme lo manifiestan, habindose producido los hechos al fragor del juego de pelota; por consiguiente no puede el hecho ser reprimido por no existir dolo, culpa, o preterintericin, y que en todo caso, lo que se persigue es el resarcimiento de los daos sufridos los mismos que no pueden hacerse en esta va; que por tales razones y no habindose dado los presupuestos contenidos en el artculo ciento veinticuatro segunda parte del artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales; REVOCARON. La sentencia recurrida de fojas ciento sesenticuatro al ciento sesentisiete, su fecha
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veinticuatro de Setiembre del ao en curso, que condena a lvan Gaviria De Souza como autor del delito contra la Vida Cuerpo y la salud -Lesiones, en agravio de Spencer Torres Lima, a tres aos de Pena Privativa de la Libertad y al pago de quinientos nuevos soles por concepto de Reparacin Civil, REFORMANDOLA Absuelven a lvan Gaviria De Souza de la acusacin Fiscal; DISPUSIERON; Se anule los antecedentes derivados del presente proceso en su contra, y los devolvieron.- Vocal Ponente Doctor Hermoza Astete.-SS. HERMOZA ASTETE, LECAROS CHVEZ, SOTELO MATEO (sic) (negrita nuestra)

CASO N 2 Culpa Sumilla: Se dice que se acta con culpa cuando el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo doloso, pero lo realiza por infraccin de la norma de cuidado, esto es, por inobservancia del cuidado debido. a) Culpa consciente.- Se presenta cuando si bien no se quiere causar la lesin, se advierte su posibilidad y sin embargo se acta. b) Culpa inconsciente.- En cambio, en este caso, no solo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev su posibilidad, al no advertir el peligro. Si bien nuestro estudio se encuentra restringido al principio de culpabilidad, mas no a la culpabilidad como elemento del tipo penal, atendiendo a que, aqul nutre a este ltimo, resulta pertinente sobre este punto, consignar una sentencia referida a la infraccin al deber de cuidado, a manera de ejemplo, la cual se ha recogido tambin del cuaderno Serie de Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura25:

DELITO CULPOSO: Infraccin del deber de cuidado Al comprobarse que el inculpado condujo una motocicleta a excesiva velocidad, lo que origin que no pudiera evitar atropellar a un peatn, se evidencia la infraccin del deber de cuidado y la comisin de un delito culposo (lesiones culposas) Distrito Judicial de Arequipa Arequipa, mil novecientos noventa y ocho, Diciembre, treinta.VISTOS; el proceso penal nmero diecinueve -noventa i siete, seguida en contra de MILTON CESAR MANRIQUE LLANOS, cuyas calidades personales son las siguientes: Hijo de Magdalena y Zenobio, nacido el cinco de Agosto de mil
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Serie de Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura. pp. 166-169. 51

novecientos setenta i cuatro, natural del Distrito de Mariano Melgar, Provincia y Departamento de Arequipa, identificado con libreta electoral nmero veintinueve millones seiscientos cuarenta i seis mil ciento veinticuatro, con grado de instruccin superior, de ocupacin estudiante, domiciliado en calle Don Bosco ciento doce, Mariano Melgar, sin renta mensual, soltero, sin hijos; por el delito de LESIONES CULPOSAS en agravio de LUIS ALBERTO VARGAS MELGAREJO. Que tramitada la causa con sujecin a las normas establecidas en el Decreto Legislativo nmero ciento veinticuatro modificado por Ley nmero veintisis mil ciento cuarenta i siete, con el vencimiento de los trminos ordinario y ampliatorio dispuesto a fojas cien a cuyo vencimiento y remitidos los actuados al Seor Representante del Ministerio Pblico, ste a fojas ciento dieciocho y siguiente emite su Dictamen y puestos los actuados de manifiesto por el trmino de ley y vencido el mismo se expidi sentencia a fojas setenta i dos a setenta i cuatro, la misma que notificada a la parte civil, es apelada por sta, concedindose dicho recurso a fojas ciento cuarenta i dos. Que elevada la causa en grado de apelacin a la Superior Sala Penal, a fojas ciento cuarenta i seis, los seores vocales, declaran la nulidad de la sentencia recurrida, y ordenan la ampliacin del trmino investigatorio por treinta das, a cuyo vencimiento se remitieron los autos para vista del Seor Representante del Ministerio Pblico, que producida la Acusacin Fiscal, y puestos los autos de manifiesto para que los seores abogados presenten sus informes escritos u orales, es su estado, habiendo vencido ste, el de expedir Sentencia, y; CONSIDERANDO: Que de los medios probatorios actuados y recaudados se ha establecido: Que con fecha diecisiete de febrero del ao en curso siendo aproximadamente las seis con quince minutos de la maana, en circunstancias en que el agraviado conduca la motocicleta de placa Rodaje ME- seis mil ochocientos treinta i seis, de propiedad del encausado, quien no posee licencia de conducir, por inmediaciones de la calle Coln, primera cuadra de la Urbanizacin Mi Per; con una velocidad aproximada de cincuenta kilmetros por hora, en sentido Sur a Norte, va doble, al tratar de sobrepasar a un mnibus toma el carril contrario y al retornar a su carril correspondiente atropella al agraviado lanzndolo a una distancia de seis metros aproximadamente, ocasionndoles las lesiones descritas en el Certificado Mdico Legal que obra en autos a fojas quince debidamente acreditado a fojas cincuenta i cinco. Que el agraviado en su preventiva de fojas treinta y tres, refiere que perdi e1 conocimiento siendo auxiliado por Nicola Freda, quien presencia el hecho y depone a fojas catorce a nivel policial corroborando la declaracin del agraviado quien se encontraba en estado ecunime pues no haba ingerido licor, tal como consta del certificado de dosaje etlico que obra a fojas dieciocho debidamente ratificado a fojas cincuenta y ocho. Que el imputado en su instructiva de fojas cuarenta i cuatro reconoce los cargos que se le imputan alegando que al intentar sobrepasar e! mnibus iba conduciendo a muy poca velocidad y que el agraviado se encontraba trotando delante del mnibus, razn por la cual no fue visto por el procesado, aduciendo que no le prest auxilio al agraviado a razn de que tambin sal lesionado tal como obra del Certificado Mdico Legal de fojas diecisis debidamente ratificado a fojas cincuenta i ocho que corroboro su dicho, en mrito a lo cual tampoco ha corrido con los gastos de atencin mdica del agraviado. Que de las conclusiones arribadas a nivel policial, contenidas en el atestado de fojas dos y siguientes, se a precisado que el factor determinante del accidente "fue la
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velocidad mayor que la prudente y razonable para las circunstancias del momento y lugar imprima el procesado, que le impidi hacer a tiempo alguna maniobra evasiva que evitar el accidente." conclusin policial que a quedado probada de la investigacin judicial, con la declaracin uniforme del procesado, que tanto en su instructiva, en su manifestacin policial de fojas once, as como en la diligencia de Confrontacin de fojas cincuenta i siete, a afirmado que en el momento de los hechos haba intentado adelantar al mnibus de la Fuerza Armada mencionado, para lo cual es de suponer el procesado debi imprimir mayor velocidad a su vehculo motorizado, hecho que se corrobora por lo afirmado uniformemente por el agraviado en su declaracin preventiva y en su manifestacin ante la polica de fojas diez, y por la manifestacin de Nicola Freda, quien as mismo afirma que el accidente se produjo por la excesiva velocidad en la que transitaba Manrique Llanos, con lo que ha quedado, por ende, acreditado la violacin del deber de cuidado infringido por el procesado, elemento esencial para la tipificacin de las conducta de comisin culposa. Que del acta de confrontacin que obra en autos a fojas cincuenta i siete se tiene que las huellas digitales contenidas en la transaccin extrajudicial que en copia corre a fojas veintiuno i veintids no corresponden a ninguna de las partes alegando el inculpado que le entreg al agraviado un papel firmado en blanco bajo amenaza de ste de ser encarcelado y que no ha firmado ninguna transaccin extrajudicial tal como lo sostiene a fojas cuarenta i cinca, Que con respecto a estos hechos, el Colegio de Notarios a remitido copia del Descargo efectuado por el Seor Notario Pblico Jos Luis Concha Revilla quien afirma haberse limitado a certificar las firmas ms no la huella digital, y que en consecuencia no habra dado fe de ninguna huella digital, hecho que debe ser investigado por la posible comisin de un delito. Que de fojas setenta i nueve treinta i ocho, la parte civil ha prestado recibos y copia de algunos documentos, destinados a acreditar los daos y perjuicios ocasionados como consecuencia de la comisin del delito, los cuales se tiene en cuenta para efectos de determinar el monto de la Reparacin Civil, adems de considerarse para tal efecto la capacidad econmica del procesado. Que a fojas ciento cuarentisis y siguiente, la Superior Sala Penal ha declarado la Nulidad del acta de fojas cuarenta i tres as como el decreto de fojas cuarenta i dos vuelta, en razn a que el juzgado no haba expedido resolucin alguna declarando tercero civil responsable a Rolando Manrique Llanos y que de la tarjeta de propiedad, aparece que el procesado es el propietario de la motocicleta citada. Que por estos fundamentos administrando Justicia a Nombre de la Nacin y con el criterio de conciencia que la ley faculta, FALLO: DISPONIENDO LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO en contra de MILTON CESAR MANRIQUE LLANOS, cuyas calidades personales obran en la parte introductoria de la presente resolucin, en la causa que se sigue en su contra por el delito de LESIONES CULPOSAS, ilcito previsto y penado por el artculo ciento veinticuatro del Cdigo Penal, en agravio de LUIS ALBERTO VARGAS MELGAREJO, y por el que ha sido acusado por el Seor Representante del Ministerio Pblico, en mrito al artculo setenta i dos del mismo Cuerpo de Leyes FIJO: Como plazo de reserva del fallo o perodo de prueba UN ANO debiendo el encausado cumplir las siguiente reglas de conducta No se ausentar de la sede de su domicilio sin previa autorizacin del Juzgado, donde adems concurrir cada primer da hbil de mes a justificar sus actividades, se abstendr del consumo de bebidas alcohlicas y el uso de
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estupefacientes, no concurrir a lugares de dudosa reputacin, reparar el dao ocasionado por el delito y observar intachable conducta; bien entendido de que el incumplimiento de que cualquiera de stas reglas dar lugar a lo establecido por el artculo sesenta i cinco y siguiente del Cdigo Sustantivo; SENALO: Como monto que por concepto de Reparacin Civil deber abonar el sentenciado a favor del agraviado, la suma de TRES MIL NUEVOS SOLES suma que estimo prudencial al dao ocasionado, DISPONGO: Se remita copias certificadas de los actuados al Ministerio Pblico para los fines de ley. ORDENO: Que el registro judicial de condenas se abstenga de la inscripcin y registro de la presente y una vez vencido el trmino de prueba, si no fuera revocado ste, se tenga por no efectuado el juzgamiento. Y por esta mi sentencia, as la pronuncio, mando y firmo en la sala de mi despacho. TOMESE RAZON Y HAGASE SABER. (sic) (negrita nuestra) VI. LA PROSCRIPCIN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Nocin Conforme al principio del acto, al cual se ha hecho referencia precedentemente, la pena se impone al autor culpable de un delito, en funcin de su culpabilidad, que acta como fundamento y lmite de la sancin penal. Significando ello que el derecho penal de acto es a la vez un derecho penal de culpabilidad por el acto y no un derecho penal de responsabilidad objetiva por el resultado, caso en el cual se le sanciona al autor exclusiva o principalmente porque ha causado un resultado lesivo tomando en cuenta el resultado del hecho como determinante de la gravedad de la pena. As el derecho penal de culpabilidad por el acto significa que un resultado lesivo es imputable al autor culpable, y adems en la medida de su culpabilidad. Al respecto Miguel Polaino Navarrete26 citando a Schmidhauser nos dice: no quiere ello decir que este modelo se pregunte exclusivamente por la culpabilidad, no teniendo para nada en cuenta el resultado. Antes bien, el resultado puede jugar un papel para el hecho punible, pero no el resultado material impersonal, sino el resultado ocasionado voluntariamente por el hombre y que es susceptible de culpabilidad. El Derecho Penal de culpabilidad por el acto integra pues, tambin un Derecho penal de culpabilidad del resultado tpico. En el Cdigo Penal Peruano, se establece expresamente la proscripcin de la responsabilidad objetiva, as se lee en el artculo VII de su Ttulo Preliminar: Artculo VII.- Responsabilidad Penal La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. La disposicin normativa precedente debe ser siempre observada en la resolucin de los casos presentados a la judicatura, as se hizo al expedirse la sentencia que a continuacin se consigna, donde a uno de los procesados se le imputa ser cmplice del delito de homicidio y es precisamente en aplicacin
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POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introduccin al Derecho Penal. Grijley. p. 219. 54

bsicamente- de la prohibicin contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que se le absuelve del cargo formulado; a saber: Jurisprudencia CASO N 1 Sumilla: AUSENCIA DE DOLO Ha de ser absuelto el inculpado como cmplice del delito de homicidio, quien ayudo a arrojar los restos de las vctimas, en tanto no se ha demostrado fehacientemente que conoca que estaba ayudando en dicha conducta. La legislacin penal prohbe toda forma de responsabilidad objetiva. Distrito Judicial de Ancash Exp. N 1127-93 Huaraz. veintids de Setiembre de mil novecientos noventiocho VISTA: En audiencia pblica, la causa penal seguida contra el acusado en crcel LIZANDRO JUAN BANEZ URBANO, como cmplice por el delito contra la vida, el cuerpo y la Salud -homicidio- en agravio de Ignacio Solrzano Medina y Sofia Rojas Giraldo; RESULTA DE AUTOS Oue, por actas de fojas trescientos treintiuno, trescientos treintisiete, trescientos treintinueve, trescientos cuarentids trescientos cuarentisis, trescientos cuarentiocho y trescientos cuarentinueve, sentencia de fojas trescientos cincuenticinco, su fecha seis de Enero de mil novecientos noventicinco y acta de cierre de fojas trescientos cincuenta, se mand reservar el proceso con respecto al acusado en crcel quien se puso a derecho como aparece a fojas cuatrocientos veinticuatro, a quien se le tom su declaracin instructiva en la crcel por estar con mandato de detencin, por lo que se dispuso se le gire la papeleta de ingreso al Penal, habiendo asimismo sealado la audiencia para el da treintiuno de Agosto del ao en curso. a las nueve y treinta de la maana, conforme aparece del Decreto de fojas cuatrocientos cincuentisis, la misma que se ha desarrollado conforme aparece de las actas de su propsito y de acuerdo a lo prescrito en el articulo trescientos veintiuno del Cdigo de Procedimientos Penales; por lo que oda la requisitoria del seor Fiscal Superior, el alegato del Abogado Defensor y el dicho del acusado en crcel ha llegado el momento de 160 expedir sentencia: y CQNSIBERANDQ Que, conforme aparece de autos y en el curso de los debates orales, se ha llegado a establecer que el da veintitrs de enero de mil novecientos noventitrs. los agraviados Pablo Solrzano Medina y su conviviente Sofia Rojas Giraldo despus de almorzar siendo aproximadamente las dos de la tarde, sali con direccin al domicilio del sentenciado Jorge Darlo Gantu Baez, con el fin de efectuar una cobranza que le tena pendiente; y como no retornaba hasta las cinco de la tarde. la agraviada Sofia Giraldo, decidi buscarlo pensando que se hallaba libando licor con el sentenciado en referencia, quien vena a ser su compadre por haber bautizado a las dos menores hijas de los agraviados, saliendo de su puesto de ventas a las seis de la tarde, tambin comunicando a su progenitora que ira a la casa del compadre; y llegada la noche ambos agraviados no volvieron a su puesto; por lo que, doa Trinidad Giraldo Dominguez pensando que su hija y su conviviente se hallaban festejando algn acontecimiento en el domicilio del sentenciado, fue a su casa
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habitacin ubicada en "Cochac" con sus dos menores nietas y regresar al da siguiente al referido puesto y seguir vendiendo papas y al ver que ambos agraviados no retornaban a su domicilio y puesto de ventas, decidieron dar aviso a los vecinos y familiares de la desaparicin de los occisos y salir en su bsqueda llegando inclusive al inmueble del sentenciado; quien, les manifest que los agraviados no haban llegado a su domicilio y juntamente con sus familiares fueron en bsqueda de los referidos convivientes por no tener noticias de su paradero, por lo que pusieron en conocimiento de la autoridad policial sobre la desaparicin, as es como Brgida Solrzano Medina formula su denuncia de parte por ante la Fiscala Provincial de Turno en la maana del da veinticinco de Enero de mil novecientos noventitrs. en compaa de los familiares y compaeros de trabajo del Mercadillo del puente "Quillcay"; saliendo en su bsqueda por diferentes lugares; y como la Polica tena la informacin de la denunciante como la madre de la agraviada y que ambos occisos se haban dirigido a la casa del acusado, la Polica allan tal domicilio, hallando el cuerpo del delito, como es un revlver marca "Smith Wesson" calibre treintiocho. en la habitacin donde se encontr gran cantidad de sacos de trigo y abono y a indicacin del sentenciado se hallaba dentro de un saco de trigo como esta probado a fojas diecinueve, y de inmediato procedieron a efectuar la prueba de la parafina como consta del informe de fojas diecisis, efectuado en la mano derecha de Jorge Gantu Baez la cual arroj resultado positivo compatible con residuos de plvora producida por disparo de arma de fuego; y como en esa misma fecha apareci el cadver de Sofia Rojas Giraldo a orilla del Ro Santa la altura del Casero denominado "Paty" comprensin de la Provincia de Carhuaz y al verse descubierto en el hecho criminal, el ahora sentenciado recin confes a la Polica en presencia del seor Fiscal Provincial ser el autor material del crimen de sus compadres dando los detalles del mismo; y el da treinta del mes y ano referido fue hallado el cadver de Pablo Solrzano Medina que se encontraba seccionado e incompleto, faltando la cabeza y algunos miembros y extremidades en total estado de descomposicin en la ribera del Ro Santa, en el lugar de la Planta Minera "Santa Rosa" comprensin del distrito de Jangas conforme se acredito con el acta de levantamiento de cadver de fojas ciento sesenticuatro. que el ahora sentenciado Gantu Baez lo haba arrojado al ro despus de haberlo victimado dentro de un costal de polietileno de color negro al igual que a la occisa; habindose hallado ambos cadveres y haberse efectuado la necropsia de ley como se prueba del protocolo de necropsia de fojas ochenticinco y ochentisis; que el citado sentenciado Jorge Gantu Baez manifest que los agraviados se encontraban dentro de costales de papas los que fueron llevados hasta el puente de Jangas y arrojados al ro con ayuda de su primo JUAN BANEZ URBANO; a quien durante la etapa instructora y del juzgamiento se le ha considerado su participacin como cmplice del evento criminoso, el mismo que se encontraba en la situacin jurdica de reo ausente, por lo que no ha prestado ante la polica su manifestacin policial, menos su declaracin instructiva, habindolo hecho recin durante los debates orales, como aparece a fojas cuatrocientos sesenticinco. quien neg los cargos formulados en su contra, esto es, que no se considera ser cmplice del delito de homicidio por el cual se le incrimina; pues su intervencin o participacin fue que el sentenciado Jorge Gantu Baez, lleg a su domicilio con doce sacos de papa que era para venderlos, pero cuando han llegado al puente de Jangas ms o menos eran las tres y treinta de la maana su
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primo el sentenciado Gantu Baez, baj de la camioneta y le dijo "Aydame a volar la basura" demor en abrir la puerta de la camioneta y le ayud a votar un saco al ro, pues su primo Gantti "sinti" que bot un saco al ro, dichos sacos estaban amarrados y eran de color negro, y que no sospech nada sobre el contenido de los costales, que no se ha y enterado que lo que habla votado cran cadveres, cuando fue notificado por la Sala Penal, para su juzgamiento manifiesta que no ha desaparecido del lugar de su residencia que es Hualcn, pero mayormente ha vivido en Chavn. Que El refiri que despus de arrojar los sacos al ro, se dirigieron a Carhuaz, que le quera preguntar a su primo el contenido de los sacos, pero ste alz el volumen de la radio y no quiso conversar, por lo que Be quera recomendar para que regalara a los chancheros cuando llegaron a Carhuaz vaciaron los doce sacos, que no percibi el olor de carne humana. pero si percibi el olor de abono de gallina y que su primo no se sincer6 con l que en ningn momento han coordinado para votar loa sacos ni desaparecer los cuerpos humanos, que nunca se ha dado a la fuga que ha estado en su chacra, ha viajado a Lima y ha sido Presidente del Comit de Auto Defensa de Yanacaneha que est ubicado cerca de Chavn; Que, de! anlisis de los hechos y las pruebas actuadas. se advierte que en autos no existe ms que la imputacin efectuada por el sentenciado Jorge Gantu Baez a nivel de instruccin y debates orales, imputacin que ha sido retractada en el presente juicio oral al manifestar el sentenciado Gantu Baez, que su confrontado el acusado presente no tuvo conocimiento en ningn momento que el contenido de los sacos, que ste le ayud a votar al ro, hayan contenido los cadveres, por lo que siendo esto as y atendiendo que el derecho penal es netamente objetivo, esto es que resulta necesario para dictar una sentencia condenatoria la existencia de pruebas objetivas, que lleven a la conviccin del juzgador de la plena responsabilidad del encausado, tal como est establecido en el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que recoge el principio de la Responsabilidad Penal, por el cual resulta necesario acreditar indubitablemente la responsabilidad del autor del ilcito. Quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y en este orden de ideas atendiendo que contra el acusado presente slo exista una imputacin de su coacusado sin otras pruebas que la corrobore. Mxime si dicha imputacin ha sido materia de retractacin, ste no puede servir de fundamento para una sentencia condenatoria: que, asimismo el hecho de que el acusado presente haya ayudado a votar los cadveres al ro. En sacos de polietileno. sin haber tenido Conocimiento de que estaba ayudando a ocultar el cuerpo del delito, no lo pone en condicin de cmplice en tanto que el cmplice, es aquel que dolosamente presta auxilio para la realizacin del hecho punible sin el cual no se hubiera perpetrado o en su defecto l que de cualquier modo, hubiera dolosamente prestado asistencia analizando el primer supuesto, se establece que el acusado Lizandro .Juan Baez Urbano, no particip en el evento criminoso esto es el homicidio, en tanto que el sentenciado Gantu Baez, no necesit su ayuda de ste para perpetrar el homicidio; que en cuanto al segundo supuesto, atendiendo que ste se produce con dolo esto es con el conocimiento de la existencia del delito que se pretende ocultar y estando acreditado que el acusado presente no tuvo ese conocimiento, su conducta resulta atpica, esto es fuera del tipo penal investigado, por lo que su inocencia se mantiene inclume, en tanto la inocencia se presume y a culpabilidad se prueba. as lo reza el literal e) del inciso veinticuatro del articulo des de la Constitucin Poltica del Estado,
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la misma que recoge el Principio Universal del Derecho de la Presuncin de la Inocencia, consecuentemente resulta de aplicacin lo preceptuado por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales debiendo procederse a Absolver al acusado Lizandro Juan Baez Urbano de la acusacin fiscal por stos hechos; que el acusado Baez Urbano formul excepcin de naturaleza de accin contra esta accin penal, la misma que se reserv su pronunciamiento con fa sentencia, y atendiendo 4119 el artculo cinco del Cdigo de Procedimientos Penales expresamente seala que sta excepcin es procedente cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente, que de lo actuado se establece que el hecho homicidio de dos personas debidamente acreditado si constituye delito y que su argumento de irresponsabilidad debe establecerse en la sentencia y no en una va incidental, por lo que el medio de defensa resulta. Infundado; POR ESTAS CONSIDERACIONES: Apreciando los hechos y las pruebas con criterio legal y de conciencia y en aplicacin de los artculos cinco, doscientos ochenta, doscientos ochentitrs. doscientos ochenticuatro y doscientos ochentisis del Cdigo de Procedimientos Penales, ste ltimo por la no necesidad de votar las cuestiones de hecho: la Primera Sala Especializada en lo penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash, administrando justicia a nombre de la Nacin, FALLA Declarando INFUNDADA la Excepcin de Naturaleza de Accin formulada por el acusado Lizandro Juan Baez Urbano: ABSOLVIERON al acusado Lizandro Juan Baez Urbano de la acusacin fiscal por el delito de Homicidio - Cmplice Secundario, en agravio de Pablo Ignacio Solrzano Medina y Sofia Rojas Giraldo; MANDARON que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se ANULEN los antecedentes policiales y judiciales generados a ste procesado por los hechos materia de ste juzgamuento; MANDARON archivar en forma definitiva la presente instruccin en el modo de ley; ORDENARON que encontrndose en crcel el acusado OFICIESE para su inmediata excarcelacin, siempre y cuando no exista otro mandato de detencin emanado por autoridad competente. Dictada esta sentencia en la Sala de Audiencia del Establecimiento Penal de sta ciudad. SS. SALAZAR L., CASTRO A., PAJUELO (sic) (negrita nuestra) Como se ha ledo, tenemos que, al no haberse acreditado en autos que el encausado conoca que en las bolsas que se le solicit botar se hallaban contenidos dos cuerpos sin vida de varn y mujer, y siendo ello fundamental para determinar su responsabilidad en los hechos, se le absolvi de la acusacin fiscal por el delito de Homicidio- cmplice secundario; habiendo tenido en cuenta adems que solo la inocencia se presume, mas la responsabilidad subjetiva se determina nicamente mediante pruebas, pruebas que no se presentaron en el caso indicado27.
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Nuestro Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado al respecto al emitir sentencia de fecha 24 de noviembre del 2004, en el Expediente N 2868-2004-AA/TC, fundamento 21: () La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un lmite a la potestad sancionatoria del Estado est representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sancin, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobacin de responsabilidad subjetiva del agente 58

CASO 2

SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 3944-2007 UCAYALI Lima, treinta y uno de julio de dos mil ocho.VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pariona Pastrana; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Jaime Grndez Pinchi, ngel Manuel Souza Tuanama, Luis Tolentino Claudio, Harry Henry Bruderer Macedo, Andy Arquel Soto Gonzales y el Fiscal Superior contra la sentencia de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta y cuatro, del veintisis de julio de dos mil siete, de conformidad en porte con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Jaime Grndez Pinchi en su recurso formalizado de fojas dos mil quinientos diecinueve alego haberse acogido a la ley de confesin sincera a fin de esclarecer los hechos materia de investigacin, y a pesar de ello se te ha impuesto una pena excesiva, contraria a los principios de humanidad, proteccin, prevencin y resocializacin, es por ello que solicita se le imponga la pena mnima; por otro lado el encausado ngel Manuel Souza Tuanama fundamenta en su recurso de fojas dos mil quinientos veinticuatro y refiere que en el proceso ha negado su participacin en los hechos que se le atribuye, si bien, acept la aplicacin del artculo quinto de la Ley nmero veintiocho mil ciento veintids y expres ser responsable del delito que se le imputo y de la reparacin civil fijada, fue debido al mal asesoramiento de su abogado defensor, situacin que no puede ser determinante para atribuirle responsabilidad, siendo su participacin haber alquilado la moto, que luego facilit a Andy ngel Soto Gonzles, sin conocer que sera utilizado para cometer un delito, motivo por el que se present a las instancias policiales a efectos de dar con el paradero de dicho vehculo motorizado, por lo que, al no existir prueba alguna que demuestre su culpabilidad, deber ser absuelto de todos los cargos; que, el encausado Luis Antonio Tolentino Claudio en su recurso formalizado de fojas dos mil quinientos veintisiete manifiesta ser falso que Mara Edith Crdenas Ratto Viuda de Melgarejo, con fecha ocho de julio del dos mil cuatro, haya sido victima de robo por parte de su persona y los conocidos como Bill y Agapito, menos an haberlo intimidado o violentada para arrebatarle su cartera y apoderarse de la suma de dos mil dlares americanos, cuya preexistencia no ha acreditado, resultando extrao que recin formulara la denuncia el trece del indicado mes y ao, adems, la supuesta agraviada a brindado versiones contradictorias respecto a lo sucedido luego de haber sido supuestamente victima de robo, al referir inicialmente haberse dirigido caminando a la Comisara y que al no encontrar a nadie dirigirse a la cases de su amigo, para luego sealar que se dirigi a la Comisara a bordo de un mototaxi y al no ser atendida se dirige a la cases de so abogado, situacin que resta credibilidad a su dicho; por so parte el procesado Harry Henry Bruderer Macedo en su recurso formalizado de fojas dos mil quinientos treinta y cuatro,
infractor de un bien jurdico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisin de un deber jurdico que no le sea imputable. (negrita nuestra) 59

alega que no se ha valorado correctamente la prueba actuada, dada que no se ha probado el delito de robo agravado contra Mara Edith Crdenas Ratio Viuda de Melgarejo, quien no ha acreditado la preexistencia de los dos rail dlares americanos supuestamente sustrados, imputacin que adems fue formulada en venganza por haber tratado de impedir que esta tome a la fuerza las instalaciones del Hospedaje Marcos; que, Andy ngel Soto Gonzles en su recurso formalizado de fojas dos mil quinientos treinta y siete, que su participacin en la muerte de Mara Edith Crdenas Melgarejo se limit a conducir la motocicleta donde se desplazaba el autor material del delito, siendo su actuacin de cmplice primario, por lo que la pena impuesta no guarda proporcionalidad con el grado de participacin en el delito; aunado a ello, que no se ha tenido en cuenta que se ha sometido a lo confesin sincera, colaborando con la justicia al mencionar la participacin de todos sus coacusados; que, el arma de fuego estaba en posesin de Jaime Grndez Pinchi, razn por la cual no puede imputrsele el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, asimismo, seala que no tuvo implicacin alguna en el robo cometido contra el SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega, acaecido el primero de enero del dos mil cuatro, tampoco forma parte de una organizacin criminal dedicada a delinquir asimismo, el Fiscal Superior en su recurso de fojas dos mil cuatrocientos cuarenta y uno afirma que Jaime Grndez Pinchi, Andy Soto Gonzales, ngel Souza Tuanama, Marco David Melgarejo Crdenas y Carlos Melndez Lpez, forman parte de una organizacin delictiva, donde cada uno cumple un rol especifico, constituida inicialmente para perpetrar el delito de robo agravado en agravio de Mara Edith Crdenas de Melgarejo para luego acabar con su vida, siendo el mvil de tales hechos el procurarse de los bienes de la aludida vctima; que, Marco David Melgarejo Crdenas, es el autor intelectual de la muerte de su madre Moya Edith Crdenas Melgarejo, a quien vera amenazando de muerte constantemente, los cuales mantenan varios procesos judiciales, sujeto que, adems, tena la administracin judicial de los bienes de la sucesin indivisa de su padre David Melgarejo Flores; y con relacin a Carlos Melndez Lpez, fue ste quien hizo entrega del arma de fuego para victimar a Mara Edith Crdenas de Melgarejo, adems de facilitar toda la informacin de sus actividades y de su residencia, ofreciendo el pago de mil dlares americanos a Jaime Grndez Pinchi para dar muerte a la agraviada, habiendo adems brindado una direccin falsa con el nimo de evitar ser notificado para rendir su declaracin con relacin a los hechos, obstruyendo de esta forma la correcta administracin de justicia. Segundo: Que fluye de la acusacin fiscal de totes mil trescientos se sesenta y uno: a) Que el da ocho de julio del dos mil cuatro, la agraviada Mara Edith Crdenas Ratto (occisa) en compaa de aproximadamente ocho personas ingres al Hospedaje Marcos, cuya Administracin Judicial se encontraba a cargo de su hijo Marco David Melgarejo Crdenas; a las siete y media de la noche del mismo da, la agraviada fue victima de agresiones fsicas y robo de dinero ascendente a dos mil dlares americanos, por parte de los encausados Luis Antonio Tolentino Claudio, Harry Henrry Bruderer Macedo, los conocidos como Bill y Agapito; b) El veintisiete de julio de dos mil cuatro, a las ocho y treinta horas en un cabina telefnica ubicada en el Jirn Jos Glvez nmero quinientos dos - Pucallpa, se produjo la muerte de la agraviada Mara Edith Crdenas Ratto, por parte de los procesados Jaime Grndez Pinchi, Andy Arquel Soto Gonzales, ngel Manuel Souza Tuanama, Marco David Melgarejo Crdenas y Carlos Melndez Lpez, quienes habran concertado y desempeado dentro de su participacin roles
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distintos a efectos de llevar a cabo la muerte de la indicada agraviada; como consecuencia del hecho de sangre, la Unidad Motorizada de Radio Patrulla PK mil cuatrocientos cincuenta y uno a merito de una llamada telefnica de la Central ciento cinco, constituidos por inmediaciones del Kilmetro seis de la Carretera Federico Basadre, a la altura del recreo Turstico Shirambari de la Laguna Shirambari, motocarristas del lugar capturaron a la persona de Andy Arquel Soto Gonzles y Jaime Grndez Pinchi, incautndole a ste ltimo una pistola marca Pietro Beretta calibre nueve milmetros, parabellum, de serie nmero G noventidos setenta y ocho seis Z con su respectiva cacerina abastecida con once municiones un manuscrito en papel cuaderno con el siguiente tenor: Te mato concha tu madre por que no me cumpliste lo que me prometiste, que se encontraba en uno de los bolsillos de su pantaln; asimismo a inmediaciones del lugar de los hechos se encontr la motocicleta marca Konda, color roja, sin placa de rodaje y que fuera utilizada para la comisin del homicidio calificado; que tanto Jaime Grndez Pinchi y Andy ngel Soto Gonzles aceptaron haber victimado a la occisa en la cabina telefnica, as como ngel Manuel Souza Tuanama aceptan su participacin dado que conjuntamente con Andy Argel Soto Gonzles alquilaron la motocicleta que utilizaron para cometer el asesinato de la agraviada Mara Edith Crdenas Ratto; c) Que con relacin al robo agravado, ocurrido el primero de enero del dos mil cuatro, por inmediaciones de la Fabrica Galpesa, en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega, quien por acta de reconocimiento de fojas setenta a setentiuno reconoce a Andy Arquel Soto Gonzles, ngel Manuel Souza Tuanama y Jaime Grndez Pinchi como los autores del delito de robo agravado perpetrado en su agravio, donde le robaron su pistola de reglamento marca Pietro Baretta de propiedad del Estado Peruano con nmero de serie G noventa y dos setenta y ocho seis Z, siendo aproximadamente a las siete de la noche cuando retornaba a su domicilio; por su parte los procesados Jaime Grndez Pinchi, ngel Manuel Souza Tuanama y Andy Argel Soto Gonzles niegan ser autores del robo agravado con arma de fuego, versin que se tendr en cuenta como mero argumento de su defensa; d) por otro lado, el procesado Carlos Melndez Lpez, al rendir su declaracin a nivel policial de fojas cuarenta y cuatro - cuarenta y cinco, dio una direccin ubicado en el Jirn John F. Kennedy numero ciento cuarenta y dos - Pucallpa, y de fojas cuatrocientos veinticinco se aprecia que no vive en dicho lugar, no obstante saber que se recepcionara su testimonial por ser persona cercana a la agraviada, pese a ello dio una direccin incorrecta, lo cual dificulta y obstruye la Administracin de la Justicia; ms an al haber recibido una imputacin que lo incrimina como el autor intelectual del asesinato de Mara Edith Crdenas Ratto, por sindicacin del procesado Jaime Grndez Pinchi a fojas veintids y ampliacin de fojas cuatrocientos cuarenta y uno, donde indica que le ofreci mil dlares americanos para asesinar a la agraviada y que le dict el manuscrito obrante de fojas cincuentiocho que le fuera encontrado en el momento de su captura, as como la persona que le entreg el arma que utiliz para asesinar a la occisa agraviada y que se encontr en su poder, asimismo indica que le facilit todos los detalles en donde viva la agraviada, y precisa que a nivel preliminar ocult la identidad y autora de Carlos Melndez Lpez, fue para protegerlo por que le haba prometido el pago indicado; e) Que, la agraviada Mara Edith Crdenas Ratto, cuando se encontraba con vida al sentirse agredida tanto fsica y en su patrimonio por parte de su hijo Marco David Melgarejo Crdenas y las personas conocidas como Luis Antonio Tolentino Claudio, Harry Henrry
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Bruderer Macedo por hechos ocurrido el ocho de julio del dos mil cuatro, en el Hospedaje Marco a las siete y treinta minutos donde fue golpeada por Luis Antonio Tolentino Claudio, Harry Henrry Bruderer Macedo y los sujetos conocidos con el alias Bill y Agapito, provistos de armas le arrebataron su cartera sustrayndole dos mil dlares americanos, luego de golpearle en diversas partes del cuerpo le arrojaron a la pista cerrndole la puerta del Hospedaje, por lo que la agraviada acude a la Comisara de Pucallpa para asentar su denuncia en donde el Jefe de la Unidad Policial Comisario Eduardo Hugo Santa Cruz Fernndez oriento que por los hechos le corresponde investigar a la Unidad Especializada DIVINCRI a cargo del Comandante Nel Oliveros Llanos, a pesar de que tena conocimiento de los hechos preliminares de amenazas de muerte, toda vez que la Prefectura le remiti la solicitud de garantas personales solicitadas por la agraviada efectuados en el da mencionado, omiti disponer el reconocimiento mdico legal de la agraviada en su calidad de Jefe de la Comisara; por su parte el Jefe de la DIVINCRI, Comandante Nel Oliveros Llanos se limit informarte que es la Divisin de Seguridad del Estado que ha intervenido por ser una presunta Usurpacin del Hospedaje Marco y que se dirija en todo caso a la misma unidad; no le dio la atencin e inmediatez, toda vez que los hechos eran recientes y la agraviada presentaba lesiones, o sea eran hechos distintos a los que la Unidad Especializada de Seguridad del Estado se haba avocado; es decir no solicit un reconocimiento mdico legal y efectuarse una verificacin de los hechos en coordinacin con la Unidad de Seguridad del Estado; por lo que el Jefe de la DIVINCRI Comandante Nel Oliveros Llanos incumpli sus obligaciones omitiendo la prestacin de auxilio; debi de haber solicitado el reconocimiento mdico legal de la agraviado, no se decepcion la denuncia de la agraviada; tal as que la agraviado por intermedio de su abogado Habac Penadillo Chvez al da siguiente acudi a la Comisara de Pucallpa y DIVINCRI, recibiendo el mismo trato por parte de los responsables de las citadas unidades policiales, quienes aducan que se haba avocado en la investigacin la Divisin de Seguridad del Estado, no obstante de tratarse de hechos distintos y que el propio Comisario de Pucallpa advirti que era de obligacin de la DIVINCRI avocarse a la investigacin del hecho; por lo que los citados miembros policiales han incurrido en ilcito. Tercero: Que del contexto de la prueba actuada se ha acreditado la responsabilidad penal del encausado Jaime Grndez Pinchi en su calidad de autor, en los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -homicidio agravado- en agravio de Mara Edith Crdenas Ratto Viuda de Melgarejo, el Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega y del Estado, Seguridad Pblica -Peligro Comntenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado, en atencin a su admisin realizada en el curso del proceso -ver declaracin preliminar de fojas veinticuatro y ampliatoria de fojas cincuenta y cuatro- en presencia del fiscal provincial, acta de registro personal de arma y manuscrito de fojas cincuenta y siete y cincuenta y ocho, actas de reconocimiento efectuado y declaracin del agraviado Lorenzo Aguilar Noriega a fojas cuarenta y seis con participacin del Ministerio Pblico -ver fojas setenta y setenta y uno-, instructiva -ver fojas doscientos veintids-, ampliada -ver fojas cuatrocientos noventa y uno-, en el plenario -ver fojas mil seiscientos cuarenta y cuatro y mil seiscientos sesenta y ocho- en la que reconoce ser autor de los disparos que ceg la vida de la mencionada agraviada, as como al momento de su detencin por los pobladores del lugar le incautaron el arma homicida como el manuscrito, con el informe
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tcnico de fojas setenta y cuatro y pericia balstica de fojas mil seiscientos treinta y seis que acredita la operatividad del arma incautada: que es menester puntualizar que si bien el encausado citado al inicio del juicio oral, se acogi a lo dispuesto por el artculo cinco de la ley nmero veintiocho mil ciento veintids que prev la conclusin anticipada del debate oral -ver fojas mil seiscientos cuarenta y cuatro- donde acept cargos materia de acusacin y su abogado defensor manifest su conformidad, tambin lo es que el Tribunal de Instancia lo declar inaplicable debido a que los otros encausados comprendidos en el proceso no se acogieron a dicho procedimiento y afectara el debate oral; que, al no haber cuestionado el mencionado encausado la materialidad de los ilcitos en los que particip, cabe analizar el objeto de la impugnacin circunscrita a la pena; que, el indicado sostiene que al haber confesado los hechos, la pena debe ser rebajada; que, para considerarse como confesin sincera es menester que sta se de sin que exista ninguna circunstancia que impele a reconocer el hecho, esto es que no existe un hecho previo, extremo que no se da en autos, toda vez que el procesado Grndez Pinchi cuando se daba a la fuga en lo moto conducido por su co procesado Andy Arquel Soto Gonzles, al tener un desperfecto mecnico, fue intervenido por los pobladores de zona cuando hua a pie, los cuales posteriormente lo condujeron a la comisara del sector -ver declaracin de Luis Matios Viena de fojas cincuenta y dos-, siendo por ese motivo que admiti los hechos, al no tener ninguna coartada, ya que le fue incautada el arma homicida como el manuscrito respectivo, por lo que la pena impuesta es proporcional a la magnitud de los ilcitos cometidos, toda vez que no existe ninguna circunstancia que atene la pena, sino que mas bien estando a la forma y circunstancias como se produjo el homicidio en agravio de Edith Crdenas Ratto Viuda de Melgarejo, se colige que el procesado Grndez Pinchi tiene un desprecio sobre la vida humana, toda vez que por algo ftil le produjo la muerte, extremo que permitira agravar la pena, lo cual no puede darse en atencin a que el Fiscal Superior no recurre este extremo, y se agrava se estara en la reforma en peor, lo cual nuestra legislacin ha proscrito. Cuarto: Que en relacin al procesado Andy Arquel Soto Gonzales, se ha acreditado meridianamente su participacin: 1. En el homicidio agravado de Mara Edith Crdenas Ratto Viuda de Melgarejo, toda vez que desde un primer momento tuvo conocimiento de parte de su coacusado Jaime Grndez Pinchi que iba a victimar a dicha persona, siendo el encargado de buscar la movilidad para el traslado de ambos, ubicando a ngel Manuel Souza Tuanama para que alquilar una moto, debido a la carencia de documentos, y una vez rentada le entreg, quien lo dejo en su casa, para luego movilizarse recogiendo y llevndolo hasta el lugar donde se encontraba la agraviada; que producido el evento, se dieron a la fuga, pero fue aprehendidos por los pobladores al sufrir un desperfecto la mvil que conduca cuando huan a pie ver declaracin de fojas veintiocho con presencia Fiscal, instructiva de fojas doscientos quince y plenario de fojas mil seiscientos catorce, mil setecientos, ocurrencia policial de fojas tres, confirmado por las declaraciones de sus coacusados Grndez Pinchi y ngel Manuel Souza Tuanama de fojas veinticuatro, veintiocho con presencia fiscal, instructivas de fojas doscientos veintids y doscientos veintisiete, plenario de fojas mil seiscientos catorce, mil seiscientos ochenta y ocho y mil setecientos veintiuno-; 2. Que, con respecto al delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Lorenzo Aguilar Noriega, que si bien el indicado niega la comisin del ilcito, tambin lo es que aquella negativa se encuentra desautorizada por la aceptacin efectuada en el
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juicio oral -fojas mil seiscientos catorce-, donde acepta los trminos de la acusacin fiscal, y si bien el Tribunal de Instancia lo rechazo, no lo desmerece sino que mas bien determina que actu en dicho evento, ya que ninguna persona acepta algo que no ha realizado, comprobndose su participacin con el reconocimiento efectuado por el agraviado a fojas setenta y setenta y uno con la presencia del Fiscal Provincial, constituyendo elementos probatorios de conformidad con lo dispuesto por los artculos sesenta y dos y setenta y dos del Cdigo de Procedimientos Penales, agregndose a esto que el arma robada al agraviado fue recuperado -ver fojas cincuenta y siete-, acreditndose con ello la preexistencia de lo sustrado de conformidad con el numeral doscientos cuarenta y cinco del Cdigo Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno, todo lo cual acredita su responsabilidad penal en el mencionado delito; 3. Que, en cuanto a la imputacin formulada por el delito de Tenencia Ilegal de Armas de Fuego, se desprende que al mencionado procesado no se le incaut arma alguna al momento de ser aprehendido por los pobladores de la zona -ver acta de fojas cincuenta y siete-, por lo que su conducta no se encuadra en la hiptesis establecida en el artculo doscientos setenta y nueve del Cdigo Penal, toda vez que aquella sanciona la tenencia o posesin de armas de fuego sin tener la licencia respectiva que lo autorice, extremo no acreditado en autos, siendo procedente absolverlo por este delito. 4. Que habindose establecido su participacin en el homicidio agravado, es menester establecer si tiene la calidad de autor o cmplice primario, tal como ha sostenido en su formalizacin de su impugnacin; que, estando a la forma de su actuacin derivado a que fue el encargado de buscar la movilidad y trasladar de un lugar a otro, la intervencin del mencionado encausado corresponde a la complicidad primaria derivada de la intensidad objetiva aportada al delito como el momento en que se realiz el aporte, toda vez que el hecho principal estuvo dominado todo el tiempo por el procesado Jaime Grndez Pinchi, por lo que en esa dimensin y teniendo en cuenta la absolucin por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, estando a las condiciones personales, su grado de participacin, como su admisin realizada desde el inicio de las investigaciones prelimares, la pena debe ser proporcional a ello, por lo que debe rebajarse la pena impuesta, de conformidad con lo dispuesto por los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal. Quinto: Que con relacin al encausado ngel Manuel Souza Tuanama, del contexto de la prueba actuada: a) se desprende meridianamente la participacin en el delito contra el patrimonio en su modalidad de robo agravado en agravio de Lorenzo Aguilar Noriega acaecido el primero de enero de dos mil cuatro y por ende su responsabilidad penal; que la negativa sostenido por este no es sino un medio de eludir la responsabilidad penal que le concierne, la misma que est desautorizada por la admisin realizada a nivel del juicio oral -fojas mil seiscientos quince-, donde sin presin alguna acept los trminos de la acusacin fiscal, del cual estuvo de acuerdo su abogado defensor, demostrando con ello que estaba consciente de su actuacin en tal evento, ya que ninguna persona que no ha cometido alguno, admite aquello, y si posteriormente -fojas mil setecientos veintiuno- vuelve a negar los cargos, debido a que el Tribunal de Instancia no acepto la conclusin anticipada del juicio oral, aquello no hace perder merito a dicha declaracin expuesta al iniciar el juicio oral, agregndose a esto, que dicha negativa est desvirtuada con las actas de reconocimiento -ver fojas setenta y setenta y uno- como la declaracin del agraviado en la que relata la forma y circunstancias como sucedieron los hechos, identificando plenamente
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al mencionado procesado como uno de los participantes en el evento en su agravio, no evidencindose en autos un mvil espurio basado en odio, resentimientos, enemistad u otras que pueden incidir en la parcialidad de su testimonio, sino que mas bien existe una verosimilitud en su imputacin sustentada en la coherencia y solidez de su propia declaracin, y por ende una persistencia en la imputacin -ver fojas cuarenta y seis-, actas de reconocimiento de fojas setenta y setenta y uno, realizadas con presencia del Fiscal Provincial, constituyendo elemento probatorio, tal como lo dispone los numerales sesenta y dos y setenta y dos del Cdigo de Procedimientos Penales, declaracin del agraviado de fojas quinientos cuarenta, agregndose a esto, la aceptacin formulada por sus coencausados Grndez Pinchi y Soto Gonzles fojas mil seiscientos quince que admiten los cargos que se le atribuye, por lo que debe graduarse la pena en este extremo en atencin al grado de participacin, su carencia de antecedentes en aplicacin de lo dispuesto por los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal. b Que con respecto al delito de homicidio agravado, del contexto de lo actuado, se desprende que la participacin del encausado fue el de alquilar una moto, a solicitud de su coacusado Andy Arquel Soto Gonzles, debido a que careca de documentos, siendo por cual se acerc al local regentado por Gregorio Magno Surez Ricaldi -ver declaracin preliminar de fojas noventa y ocho con fiscal y fojas seiscientos sesenta y nueve como los documentos de alquiler de fojas seiscientos cuarenta y cinco-, previo pago, indicar su domicilio, y retir dicha mvil, entregndole a ste quien lo dejo en su domicilio, y al no retornarlo procedi a denunciar el hecho, no siendo aceptado por la carencia de la tarjeta de propiedad, siendo por el cual nuevamente se apersona a dicha instancia policial conjuntamente con el dueo de la moto, quedando detenido -ver declaracin preliminar de fojas treinta y dos con fiscal Provincial, instructiva de fojas doscientos veintisiete, y plenario de fojas mil setecientos veintiuno-, que, la versin del mencionado encausado, est confirmada por las declaraciones de su coprocesado Andy Arquel Soto Gonzles -ver fojas veintiocho ampliado con presencia del Fiscal -ver fojas cincuenta y seis-, instructiva -ver fojas doscientos quince-, diligencia de confrontacin -ver fojas setecientos uno- y plenario -ver fojas mil setecientos-, as como por la diligencia de confrontacin realizado a fojas setecientos cuatro realizado con Grndez Pinchi, quien se retracta de lo vertido en su declaracin instructiva de fojas doscientos veintids en el sentido de que lo conoca, lo cual no reitera a nivel del juicio oral -ver fojas mil seiscientos ochenta y ocho-; que, es indudable que el acusado Souza Tuanama al momento de alquilar el vehiculo para Soto Gonzles no tena conocimiento cual era la finalidad y la utilizacin que iban a darle a dicho vehiculo motor; que el hecho de alquilar la moto, as como la aceptacin de los cargos al inicio del juicio oral, no puede servir para sustentar una sentencia condenatoria, ya que si se hace aquello se estara dentro de la responsabilidad objetiva que nuestro Cdigo Penal lo proscribe en su articulo stimo del Ttulo Preliminar, agregndose a esto al ser interrogado acerca de esta notitia criminis sostuvo una negativa que lo ha mantenido desde las investigaciones preliminares con presencia del Fiscal Provincial, por lo que es procedente absolverlo en este extremo. Sexto: Que respecto a los encausados Luis Antonio Tolentino Claudio y Harry Henry Bruderer Macedo, del anlisis y valoracin de la prueba acopiada se desprende que no se acreditado la responsabilidad ni la existencia del delito contra el patrimonio en su modalidad de robo agravado en agravio de Edith Crdenas Ratto Viuda de Melgarejo, por
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cuanto la versin dada por ste no esta sustentada con prueba alguna, sino que mas bien esta desautorizado por su propia denuncia formalizada a la Fiscala Provincial -fojas ciento cincuenta y nueve-, en el sentido que concurri en unin de ocho sujetos al Hospedaje Marco ubicado en el Jirn siete de junio nmero trescientos nueve- Pucallpa con la finalidad de asumir la administracin de la misma, que se encontraba bajo la regencia del administrador judicial su hijo Marco David Melgarejo Crdenas, lo cual no se materializ debido a la intervencin policial, toda vez que aprendieron a dichos sujetos -ver declaraciones de los SOT Terceros Roberto Baltazar Daz y Rolando Cerquera Huamn, testimoniales de Manuel Jara Meza y Edman Gonzles Ometa de fojas quinientos cuarenta y cinco y mil novecientos treinta y tres, que indican haber sido contratados por la agraviada y fueron intervenidos por la polica-, quedndose en el interior la mencionada agraviada, la misma que posteriormente fue expulsada del interior del hospedaje; que, los encausados desde el inicio de las investigaciones preliminar de fojas treinta y nueve con Fiscal, instructiva de fojas doscientos cuarenta y cuatro, plenario de fojas mil seiscientos quince y mi ochocientos veintiocho- correspondiente a Bruderer Macedo -y fojas mi ochocientos diez- de Tolentino Claudio, niegan la comisin del evento, las mismas que no se encuentran desvirtuadas, sino que mas bien han sido confirmadas por las declaraciones testimoniales en primer orden luego en instructiva toda vez que fueron comprendidos en el proceso del Comandante PNP Nel Olivares Llanas -ver cuatrocientos treinta y cuatro, instructiva de fojas ochocientos cuarenta y ocho y plenario de fojas mil seiscientos sesenta-, como del Mayor PNP Hugo Santa Cruz Fernndez -ver fojas cuatrocientos treinta y siete, instructiva de fojas ochocientos cuarenta y tres y plenario de fojas mil seiscientos cuarenta y cinco-, en el sentido que no atendieron a la agraviada, debido a que las personas que haba llevado para tomar el hospedaje fueron detenidos, los mismos que estaban a cargo de otra unidad la investigacin respectiva, motivando que se le orientada en ese sentido, agregndose el ltimo de los citados, que al momento en que concurri la agraviada no presentaba ningn tipo de huellas de lesiones en los brazos, percatndose debido que estaba con manga corta, agregndose a esto, que la denuncia ante el Fiscal Provincial lo realiza despus de tres das, esto es el doce de julio del dos mil cuatro, hecho que no se condice con el evento donde una persona ha sufrido lesiones de consideracin as coma sufri un desmedro patrimonial -sustraccin de dos mil dlares-, todo lo cual desmerece la imputacin formulada, la misma que se deriva de problemas existentes sobre la administracin del hospedaje Marcos que quera recuperar la agraviada, donde los encausados eran trabajadores del mismo, y Harry Henry Bruderer Macedo era hijastro de la mencionada, todo lo cual hace inmediatamente colegir que aquello no pudo haberse producido en atencin a que inmediatamente seran capturados, debido a que estaban plenamente identificados; que la agraviada, hoy occisa, no ha acreditado la preexistencia de lo sustrado, de conformidad con lo dispuesto por el articulo doscientos cuarenta y cinco del Cdigo Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno, ya que pudo acreditar su solvencia econmica, debido a que obtuvo su libertad el veinticinco de mayo de dos mil cuatro -ver constancias de excarcelacin de fojas noventa y uno, noventa y dos- hasta el momento que ocurrieron los hechos denunciados, haba transcurrido cuarenta y tres das, lo cual hace imposible que pudiera conseguir dicha cantidad de dinero en tan poco tiempo, agregndose a esto, que de las testimoniales de Buenaventura Crdenas
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Snchez y Manuel Jara Meza se desprende que la occisa no tena dinero -ver fojas ochocientos treinta y cinco y quinientos cuarenta y cinco-; que, las declaraciones de Maribel Gambini Cucipa y Nelson Pineda Pisco -fue ciento noventa y siete y ciento noventa y ocho- que refieren haber observado que a la agraviada fue sacada a rastras del hospedaje as como le arrojaron una cartera, no permite concluir valederamente que se haya acreditado el delito materia de imputacin, ya que dichos testigos no se percataron de la secuencia anterior toma del mencionado local-, lo cual es admitido por el procesado Bruderer Macedo, as como haberse percatado que tenia veinte cntimos la cartera, extremo que no puede generar una sustentacin de una condena, debido a que estaba defendiendo lo suyo, toda vez que tena la condicin de hijastro de la agraviada, por lo que, es procedente absolverlos de la acusacin fiscal; Stimo: Que para la configuracin del delito de asociacin ilcita para delinquir, se requiere que se den ciertas caractersticas que viene a ser los elementos tpicos del mismo, lo cual lo constituyen: una organizacin requirente en la cohesin del grupo en orden a la consecucin de los fines delictivos comunes; una estructura orgnica donde exista la distribucin de los roles a cada uno de los miembros, basados en su proyecto criminal; la permanencia en el tiempo, es decir, que la calidad de integrantes de esta asociacin criminal requiera la existencia de un vnculo estable y duradero de los sujetos orientados hacia la ejecucin del programa criminal que lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la participacin, y por ltimo, la concertacin que es el elemento finalista de la misma, lo cual se traduce en el propsito colectivo de cometer delitos; que, en el caso de autos no se han dado las mencionadas caractersticos descritas, sino que mas se ha determinado fehacientemente una cohesin transitoria entre los encausados Jaime Grndez Pinchi y Andy Arquel Soto Gonzales, lo cual finiquit al momento de cometer el evento convocado, tanto mas que en autos no se ha acreditado la participacin de los encausados Angel Manuel Souza Tuanama, Marco David Melgarejo Crdenas y Carlos Melndez Lpez ni la existencia del mencionado delito, siendo procedente confirmar la sentencia absolutoria; Octavo: Que, con respecto a la participacin del procesado Marco David Melgarejo Crdenas en el delito de homicidio agravado, del anlisis realizado de la prueba acopiada en el curso del proceso, no se desprende ningn elemento que vincule en forma directa o indiciariamente que sea el autor intelectual de la muerte de seora madre, la agraviada, sino que mas bien se ha comprobado que entre ellos exista una discrepancia que naci cuando lo denunci como autora conjuntamente con Carlos Melndez Lpez de la muerte de su progenitor David Melgarejo Flores, proceso donde se constituy como autor civil, al ser absueltos en el Sala Penal Superior fue recurrida, la Corte Suprema de la Republica declar nula la mencionada sentencia, disponiendo la realizacin de un nuevo juicio oral -ver copia del dictamen del Fiscal Supremo y Ejecutoria Suprema de fojas mil cincuenta y uno, mil sesenta-, y a consecuencia de ello se gener una litis por la tenencia de los bienes del premuerto, siendo nombrado posteriormente administrador judicial el mencionado acusado, tal como es de verse de la partida registral que corre a fojas ciento treinta y ocho, y en tal virtud al obtener su libertad la agraviada, es que despus de cuarenta y tres das -veinticinco de mayo al ocho de julio del dos mil cuatro- pretendi asumir la direccin del Hospedaje Marcos, para lo cual contrat a ocho personas, no logrando su propsito debido a que efectivos policiales detuvieron a los sujetos que haba llevado, generndose con ello una denuncia formalizada ante el Fiscal
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Provincial -fojas ciento cincuenta y nueve- donde le imputa haber atentado contra su vida, as como la sustraccin de dinero ascendente a dos mil dlares en unin de los procesados Bruderer Macedo y Tolentino Claudio, extremo que no esta comprobado en autos, sino que mas bien est desvirtuado por las declaraciones de los efectivos policiales Comandante PNP Nel Olivares Llanos ver fojas cuatrocientos treinta y cuatro, instructiva de fojas ochocientos cuarenta y ocho y plenario de fojas mil seiscientos sesenta-, y el Mayor PNP Hugo Santa Cruz Fernndez -ver fojas cuatrocientos treinta y siete, instructiva de fojas ochocientos cuarenta y tres y plenario de fojas mil seiscientos cuarenta y cinco-, quienes sostienen uniformemente que la agraviada al momento de presentarse a la unidad policial no hizo referencia alguna a la tentativa de homicidio, sino solamente al robo agravado, la misma que no esta desvirtuada con las declaraciones de los hombres que llev a tomar el Hospedaje Marcos el ocho de julio de dos mil cuatro testimonial de Manuel Jara Meza y Edman Gonzales Ometa de fojas quinientos cuarenta y cinco y mil novecientos treinta y tres-, todo lo cual hace enervar la imputacin formulada por dicha agraviada; que, las pruebas presentadas por el Fiscal Superior para sustentar su recurso nulidad, como son la resolucin prefectural -fojas noventa y tres- que otorga garantas a la agraviada, aquella no tiene conectividad alguna con los hechos materia de anlisis, ya que data del diecinueve de enero de dos mil uno, la misma que es anterior al ingreso de sta al Establecimiento Penal de Sentenciados de Huanuco, ocurrido el catorce de junio del dos mil dos -fojas noventa- a consecuencia de la imputacin de homicidio en agravio de su cnyuge David Melgarejo Flores, agregndose a esto, que las declaraciones de Habacu Penadillo Chvez -fojas cuarenta y dos- y de David Moiss Inuma Silva -fojas mil doscientos cincuenta y uno-, no generan conviccin alguna, toda vez que el primero de los nombrados es abogado de la occisa, y hace referencias a los pleitos judiciales que exista entre ambos, lo cual ha sido expresado lneas arriba, mientras que el segundo, fue una de las personas que concurri con la agraviada a tomar el hospedaje, coligindose de ello que su testimonio es interesado, ya que estaba a servicio de la occisa y fue detenido por los efectivos policiales que concurrieron al lugar; que, siendo as la negativa del acusado Marco David Melgarejo Crdenas no ha sido desvirtuada con prueba alguna, agregndose a esto, que el encausado Jaime Grndez Pinchi, quien es el autor material del evento, no le hace cargo alguno ver fojas veinticuatro, cincuenta y cuatro, doscientos veintids, cuatrocientos noventa y uno, mil seiscientos catorce y mil seiscientos ochenta y ocho-; por lo que es procedente confirmar la absolucin dictada por el Tribunal de Instancia; Noveno: Que, en relacin al procesado Carlos Melndez Lpez por el delito de administracin de justicia en su modalidad de obstruccin de actuacin de pruebas, la sentencia absolutoria dictada por la Sala Penal Superior se encuentra ajustada a las pruebas actuadas, toda vez que el hecho de que haya dado una direccin que no le corresponde, le genere una sentencia condenatoria, toda vez que en autos no existe elemento alguno que acredite que tuvo la intencin de obstruir la justicia, sino que mas bien se debi a los procesos judiciales en los que estaba involucrado, como son las muertes de Jos Mara Aguilar Ruiz (a) Shusshupe -fojas ochocientos sesenta y cuatro, ochocientos sesenta y cinco- y del padre de su coencausado Mario David Melgarejo Crdenas -fojas mil treinta y siete-, opto por resguardar su integridad fsica, habindose presentado posteriormente a las citaciones judiciales -fojas seiscientos noventa y dos donde rindi su instructiva y en el juicio oral fojas mil seiscientos quince, mil
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setecientos cuarenta y cuatro y mil ochocientos siete-, todo lo cual demuestra la colaboracin que tuvo para con la administracin de justicia; Dcimo: Que con respecto al otro extremo absolutorio de la sentencia referido al delito de homicidio agravado, de lo actuado, se desprende que el Tribunal de Instancia no ha evaluado ni analizado debidamente las pruebas existentes en autos, donde el encausado Jaime Grndez Pinchi lo sindica como la persona que lo contrato para matar a la agraviada Mara Edith Crdenas Ratto Viuda de Melgarejo, para lo cual le facilit toda la informacin acerca de las actividades que realizaba como los lugares que frecuentaba, le ofreci pagarle la suma de un mil dlares por dicho trabajo, mientras que un da antes del evento de la muerte le entreg el arma de fuego con el que victimara a la occisa y le dict el manuscrito que le fuera incautado a su persona -ver ampliacin de su declaracin preliminar de fojas cincuenta y cuatro con intervencin del Fiscal Provincial, instructiva de fojas doscientos veintids, ampliatoria de fojas cuatrocientos cuarenta y uno, y el plenario de fojas mil seiscientos ochenta y ocho respectivamente, as como las actos de fojas cincuenta y siete y cincuenta y ocho-, agregndose a esto, la imputacin formulada por el procesado Marco David Melgarejo Crdenas, al sindicarlo como el autor intelectual de la muerte de su seora madre, tal como aparece en su declaracin de fojas treinta y cuatro a treinta y ocho y doscientos treinta y tres a doscientos cuarenta y dos, as como dicho encausado debe explicar los pormenores del documento de fojas ochocientos sesenta y tres, todo lo cual debe ser evaluado en un nuevo juicio oral, donde debern concurrir los mencionados imputados a efecto de que presten su testimonio, as como debe revisarse los libros del Hospedaje Marco para determinar si dicha persona estuvo en planilla de dicha entidad, debiendo recabar todos los antecedentes que pudiera tener dicho procesado en relacin con la occisa, por lo que, de conformidad con la segunda parte del articulo trescientos uno del Cdigo de Procedimientos Penales, debe declararse nulo el extremo de esta sentencia absolutoria; Por estos fundamentos declararon: I. NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta y cuatro, del veintisis de julio de dos mil siete, en el extremo que conden a Jaime Grndez Pinchi por delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud -homicidio agravado- en agravio de Mara Edith Crdenas Ratto viuda de Melgarejo, contra el Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega y el Estado, por delito contra la Seguridad Pblica -Peligro Comn -tenencia ilegal de armas de fuego- en agravio del Estado, a treinta aos de pena privativa de la libertad; II. NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que conden a Andy Arquel Soto Gonzles por delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud homicidio agravado- en agravio de Mara Edith Crdenas Ratto viuda de Melgarejo, contra el Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega y el Estado; HABER NULIDAD en el extremo que lo conden, por delito contra la Seguridad Pblica -Peligro Comn- tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado, reformndolo: lo ABSOLVIERON; HABER NULIDAD en el extremo que impone treinta aos, la que reformndola le IMPUSIERON veinte aos, la que con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el veintisiete de julio de dos mil cuatro vencer el veintisis de julio de dos mil veinticuatro. III. NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que conden a ngel Manuel Souza Tuanama por delito contra el Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega y el Estado; y HABER NULIDAD en el extremo que lo conden por delito contra
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la Vida el Cuerpo y la Salud -Homicidio Agravado- en agravio de Mara Edith Crdenas Ratto viuda de Melgarejo, fija en la suma de veinticinco mil nuevos soles que deber abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales de occisa agraviada; reformndolo: lo ABSOLVIERON; HABER NULIDAD en el extremo que le impone treinta aos, y reformndola le IMPUSIERON diez aos, la que con descuento de lo carcelera que viene sufriendo desde el veintisiete de julio de dos mil cuatro vencer el veintisis de julio de dos mil catorce; IV. HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo, que condena a Harry Henry Bruderer Macedo y Luis Antonio Tolentino Claudio por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Mara Edith Crdenas Ratto, a quince aos de pena privativa de la libertad; fija en la suma de siete mil nuevos soles que debern abonar en forma solidara a favor de los herederos legales de la occisa agraviada; reformndola, los ABSOLVIERON; ORDENARON: la libertad de los mencionados encausados, oficindose para su excarcelacin, siempre y cuando no exista mandato de detencin emanada por autoridad competente; V. NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, que absuelve: a) Jaime Grndez Pinchi, Andy Arquel Soto Gonzles, Angel Manuel Souza Tuanama, Marco David Melgarejo Crdenas y Carlos Melndez Lpez por el delito contra la Tranquilidad Pblica - contra la Paz Pblica -Asociacin Ilcita para delinquir- en agravio del Estado; b) a Marco David Melgarejo Crdenas, por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salad -Parricidio- en agravio de Mara Edith Crdenas Ratto Viuda de Melgarejo; c) a Carlos Melndez Lpez por delito contra la Administracin de Justicia -Obstruccin de actuacin de pruebas- en agravio del Estado; DISPUSIERON: la anulacin de los antecedentes penales y judiciales de los procesados absueltos; NULA la sentencia indicada en el extremo de la absolucin del encausado Carlos Melndez Lpez por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud Homicidio Agravado en agravio de Mara Edith Crdenas Ratto Viuda de Melgarejo; ORDENARON: la realizacin de un nuevo juicio oral por otro Colegiado, debiendo actuarse las diligencias sealadas en el considerando dcimo de la presente Ejecutoria; NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene, y los devolvieron.S. S. PONCE DE MIER URBINA GANVINI VINATEA MEDINA PARIONA PASTRANA ZECENARRO MATEUS PP/psg CASO N 3 SALA PENAL R.N. N 4288-97 ANCASH Lima, trece de abril de mil novecientos noventiocho.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, es derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya
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declarado judicialmente su responsabilidad, conforme a lo dispuesto por el pargrafo "e" del inciso vigsimo cuarto del artculo segundo de la Constitucin Poltica en vigor; que, el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal proscribe la responsabilidad objetiva, entendida sta como la responsabilidad fundada en el puro resultado sin tomar en cuenta la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del autor; que, el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violacin de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurdicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesin, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la produccin de un resultado tpico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurdicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurdico; que, en el caso de autos no existe violacin del deber objetivo de cuidado en la conducta del encausado Jos Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock en Ro" el tres de junio de mil novecientos noventicinco en la localidad de Caraz, contando con la autorizacin del Alcalde del Concejo Provincial de dicha ciudad, el mismo que fuera realizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Rio Santa, tal como se desprende de las tomas fotogrficas obrantes a fojas cincuentisiete, cincuentiocho, noventicinco y noventisis, aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, producindose la cada del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Ro Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersin y traumatismo encfalo craneano conforme al examen de necropsia obrante a fojas tres y cinco, quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede existir violacin del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento, porque de ese modo el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creacin de riesgos; que, de otra parte, la experiencia ensea que un puente colgante es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando as sus propios riesgos de lesin; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teora de la imputacin objetiva en el caso de autos "el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (Cfr. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte General, Madrid 1995, p. 307), por lo que los hechos sub-examine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, siendo del caso absolver al encausado Jos Luis Soriano Olivera, conforme a lo previsto en el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos ochenta, su fecha tres de julio de mil novecientos noventisiete, que absuelve a Walter Mximo Melndez Sotelo de la acusacin fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio
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culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Flix Tuya Santos; y a Marcos Rodrguez Monge de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin pblica -usurpacin de autoridad- en agravio de la Polica Nacional del Per; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Jos Luis Soriano Olivera por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Flix Tuya Santos, a dos aos de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucin; con lo dems que al respecto contiene; reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Jos Luis Soriano Olivera de la acusacin fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Flix Tuya Santos; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve: DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilcito; y los devolvieron.S.S. SIVINA HURTADO ROMAN SANTISTEBAN FERNANDEZ URDAY GONZALES LOPEZ PALACIOS VILLAR JCJ.-

CASO N 4

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA QUEJA N 734-2008 CAETE Lima, veintitrs de marzo de dos mil nueve.VISTOS; el recurso de queja excepcional interpuesto por el sentenciado Alfredo Rosas Chauca Navarro, contra la resolucin de fojas ochentiuno, su fecha diecisiete de abril de dos mil ocho, que declara improcedente el recurso de nulidad deducido contra la sentencia de vista, su fecha cuatro de abril de dos mil ocho, obrante a fojas setenta y seis, que confirma la sentencia emitida por el Tercer Juzgado Penal de Caete, su fecha veinte de diciembre de dos mil siete, obrante a fojas cincuenta y ocho; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Jos Antonio Neyra Flores; de conformidad con el dictamen de la seora Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurrente aduce que se ha vulnerado el debido proceso, al no haberse valorado las pruebas actuadas conforme lo dispuesto en el artculo doscientos ochenta y tres del Cdigo de Procedimientos Penales, siendo pasible de condena al tenerse en cuenta el resultado del hecho - lesin -, esto es, por responsabilidad objetiva, lo que esta proscrito en el titulo preliminar del Cdigo Penal. Agrega que la sentencia se sustenta en la transaccin extrajudicial celebrado entre su persona y el agraviado, a pesar que dicho documento expresa que no reconoce responsabilidad alguna, dejando a salvo su derecho de repetir contra los
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verdaderos responsables cuando se les identifique, y que lo hizo en representacin de la Comunidad Campesina de Chilca como acto humanitario por haber sucedido los hechos cuando ejercia el cargo de Presidente de dicha Comunidad, y haber participado otros comuneros; asimismo indica, que si bien el certificado mdico legal obrante a fojas diecisiete, denota la lesin sufrida por el agraviado, no resulta prueba suficiente para determinar que dicha lesin haya sido causada por su persona, ya que en la ria participaron otras personas; Segundo: Que, el apartado dos del artculo doscientos noventa y siete del Cdigo de Procedimientos Penales, autoriza excepcionalmente la procedencia del recurso de queja contra sentencias, autos que extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la continuacin de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, una vez denegado el recurso de nulidad, siempre que se acredite que la resolucin impugnada o el procedimiento que la precedi infringi normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquella; Tercero: Que, de la revisin de los actuados se advierte que la presente queja deriva de un proceso sujeto a trmite sumario, debiendo precisarse, que la resolucin cuestionada de la Sala Penal Superior, se encuentra arreglada a ley, la cual establece correctamente la responsabilidad penal del procesado recurrente respecto al delito imputado; y, que si bien el recurrente alega que la lesin sufrida por el agraviado se debi a una pelea que se produjo entre varias personas el da de los hechos, dicho argumento de defensa se encuentra desvirtuado por el mrito de: i) versin policial del agraviado, quien sindica al procesado Alfredo Chauca Navarro como autor del golpe que recibi intempestivamente en la cabeza en momentos que requera el permiso de construccin en el lugar de los hechos, y quien luego le manifest que "en su casa haca lo que quera y nadie tenia que decirle nada", acercndosele nuevamente y sin mediar motivo lo empez a golpear en diferentes partes del cuerpo; ii) declaracin del testigo presencial Maximiliano Zavala Avalos, Regidor de la Municipalidad de Santa Cruz de Flores - Caete, quien refiere que en circunstancias que se encontraba en el lugar de los hechos con el Alcalde Vctor Manuel Huapaya Huapaya, verificando una obra de construccin que se estaba realizando, en forma sorpresiva se acerca Alfredo Chauca Navarro quien por el lado derecho logra agredir al Alcalde sin mediar motivo alguno, y en momentos que se estaban retirando, fueron alcanzados por Alfredo Chauca Navarro y cuatro o cinco personas ms, agrediendo nuevamente al Alcalde en diferentes partes del cuerpo; iii) el certificado medico legal de fojas quince, donde se advierte las lesiones sufridas por el agraviado producto de los golpes recibidos el da de los hechos, prescribindose cinco das de atencin facultativa y treinta y cinco das de incapacidad medico legal; y, iv) mrito del documento privado obrante a fojas cincuenta y cinco, por el cual, el procesado Alfredo Chauca Navarro abona cinco mil nuevos soles al agraviado Vctor Manuel Huapaya Huapaya como resarcimiento por todo concepto de daos ocasionados a su persona, de lo que se infiere la aceptacin tcita del recurrente como responsable del hecho imputado; sin perjuicio de indicarse, que pese a que dicho procesado hace constar en el documento su irresponsabilidad en las lesiones sufridas por el agraviado, debe tomarse con la reserva del caso, dado que, resulta contradictoria e ilgica en relacin al pago realizado; Cuarto: Que, asimismo, no se advierte la vulneracin del debido proceso alegada por el recurrente, por cuanto, de lo reseado anteriormente se colige que se encuentra suficientemente
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acreditada su responsabilidad penal en el delito por el cual ha sido posible de sentencia condenatoria; no advirtindose vulneracin de orden constitucional, procesal o material en la sentencia de vista recurrida o el procedimiento que la precedi en el presente proceso penal, la que ha sido expedida en cumplimiento estricto de las garantas procesales que la ley exige y el deber de debida motivacin de las resoluciones judiciales. Por estos fundamentos: declararon INFUNDADA la queja excepcional interpuesta por el sentenciado Alfredo Rosas Chauca Navarro, contra la resolucin de fecha diecisiete de abril de dos mil ocho, obrante a fojas ochentiuno, que declara improcedente el recurso de nulidad deducido contra la sentencia de vista, su fecha cuatro de abril de dos mil ocho, obrante a fojas setenta y seis, que confirma la sentencia emitida por el Tercer Juzgado Penal de Caete, su fecha veinte de diciembre de dos mil siete, obrante a fojas cincuenta y ocho, que condena a Alfredo Rosas Chauca Navarro, como autor del delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud - lesiones graves, en agravio de Vctor Manuel Huapaya Huapaya, a tres aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin por el plazo de dos aos bajo reglas de conducta, con lo dems que contiene; MANDARON se transcribe la presente resolucin al Tribunal de origen ; hgase saber y archvese.SS. RODRIGUEZ TINEO BIAGGI GOMEZ BARRIOS ALVARADO BARANDIARAN DEMPWOLF NEYRA FLORES CASO N 5 SALA PENAL PERMANENTE QUEJA N 556 - 2007 JUNN Lima, quince de enero de dos mil ocho.VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Josu Pariona Pastrana; el recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado Pal Quispe Prez y el tercero civilmente responsable contra los resoluciones de fojas ciento doce y ciento diecinueve, del veinte de marzo de dos mil siete, que declararon improcedente el recurso de nulidad que plantearon contra la sentencia de vista de fojas ciento uno, del ocho de marzo de dos mil siete, que confirmando por mayora la sentencia de primera instancia de fojas setenta y cinco, del diecinueve de septiembre de dos mil seis, lo conden por delito de homicidio culposo en agravio de Ely Hualparuca Amaya; de conformidad con el seor Fiscal Supremo en lo Penal; CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Pal Quispe Prez en su recurso formalizado de fojas ciento treinta y cuatro alega la no valoracin de los medios probatorios actuados a nivel preliminar, testificales y pericia toxicolgica, y por el contrario en interpretacin errnea tanto el A-quo como la Sala Superior lo han condenado por un delito, lo que importa una vulneracin a la debida motivacin, alega tambin vulneracin del principio de proscripcin de responsabilidad objetiva al no tener en cuenta que en el delito materia de imputacin no slo el chofer increment el riesgo
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socialmente permitido, sino tambin el transente y que en el caso concreto fue la occisa quien incremento el riesgo al abordar el vehculo en estado de ebriedad; que por otro lado, el tercero civilmente responsable en su recurso formalizado de fojas ciento veintisis estima que la impugnada se expidi en forma ilegal e incluso sin analizar adecuadamente las pruebas vlidamente actuadas, que no evalu crticamente la conducta del encausado Pal Quispe Prez al tipo penal de homicidio culposo toda vez que existe prueba indubitable e idnea que acredite la responsabilidad del citado encausado en los hechos materia de incriminacin, que no se han glosado con la debido solvencia los medios probatorios recabados durante el proceso vulnerando los principios del debido proceso, legalidad y defensa que se encuentran garantizados legalmente, que se ha causado indefensin al tercero civil responsable toda vez que el juzgado penal no cumpli con notificarlo para la lectura de sentencia pase a tener sealado domicilio legal en al proceso. Segundo: Que tanto la sentencia de primera instancia como la de vista han cumplido con analizar el merito de la acusacin fiscal por el delito de homicidio culposo imputado al encausado Quispe Prez, que se valor las pruebas aportadas al proceso y las caractersticas del tipo legal en funcin a las alegaciones del encausado; que el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal consagra el principio de responsabilidad o culpabilidad, por el cual se incide en el imperativo de establecer la responsabilidad penal del autor para facilitar la imposicin de la pena proscribiendo por consiguiente toda forma de responsabilidad por el resultado, esto es, responsabilidad objetiva, as como no es de recibo el cargo de ausencia de motivacin; que la decisin de condena contra el encausado eman de un proceso regular en el que las partes han tenido oportunidad de ejercer su defensa y hacer uso de la pluralidad de instancias en pleno ejercicio de sus derechos constitucionales; que, en cuanto a lo alegado por el tercero civilmente responsable de que no se le notific para la diligencia de lectura de sentencia, y si bien es cierto de autos no obra la notificacin de lectura de sentencia tambin lo es que esta no le caus indefensin material toda vez que al recurrir la presente queja este Supremo Tribunal revis integrante el presente proceso, por lo que, es pertinente acotar que uno de los contenidos del debido proceso es el derecho de obtener de los rganos jurisdiccionales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por una de las partes en cualquier clase de procesos y del derecho a una sentencia debidamente motivada presidida por lo regla de imparcialidad judicial, extremos que se han producido; que siendo as se concluye que no se acredit la vulneracin de derecho constitucional alguno, que adems este Tribunal ha dejado expuesto en forma reiterada que los motivos del recurso de queja no permiten una revisin de la valoracin de las pruebas realizadas por el Tribunal A-quo. Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado Pal Quispe Prez y el tercero civilmente responsable contra las resoluciones de fojas ciento doce y ciento diecinueve, del veinte de marzo de dos mil siete, que declararon improcedente el recurso de nulidad que plantearon contra la sentencia de vista de fojas ciento uno, del ocho de marzo de dos mil siete, que confirmando por mayora la sentencia de primera instancia de fojas setenta y cinco, del diecinueve de septiembre: de dos mil seis, lo conden por delito de homicidio culposo en agravio de Ely Hualparuca Amaya; MANDARON se transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal de origen; hgase saber y archvese.75

S.S. SALAS GAMBOA PONCE DE MIER URBINA GANVINI PARIONA PASTRANA ZECENARRO MATEUS JPP/psg

1. EXCESO DEL IUS PUNIENDI a. Tipos Penales Aunque se encuentra consagrado, como se ha indicado lneas arriba, la proscripcin de la responsabilidad objetiva el propio legislador no ha sido congruente con este al regular determinadas figuras delictuales (lesiones y robo agravado). As tenemos que cuando regula el tipo de lesiones leves seala en su artculo 122 del Cdigo Penal: Artculo 122.- Lesiones leves. El que causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das-multa. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos. Texto a partir del cual se puede apreciar que el legislador, para sancionar a una persona por la muerte producto o seguida de lesiones leves exige que el agente haya podido preveer el resultado, es decir, que haya actuado a ttulo de culpa, sin embargo el articulado que ha generado controversia es el Artculo 189, ltimo prrafo del Cdigo Penal 28 que establece: Artculo 189.- Robo agravado La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o ms personas.() La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental. De la cita precedente se puede concluir a primera instancia que, a pesar de la proscripcin de la responsabilidad objetiva, el tipo penal agravado que se cita
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Modificacin del texto legal introducida por el Artculo 1 de la Ley N 29407, publicada el 18 septiembre 2009. 76

precedentemente prev una sancin penal en base a tal figura, esto es, se castiga gravemente al sujeto por el resultado que trae consigo la comisin del tipo penal (robo agravado) que puede ser la muere de la vctima o se le cause lesiones graves a su integridad fsica o mental, no importando pareciera- de la lectura literal que se hace de los textos citados si el autor resulta responsable desde el punto de vista subjetivo, es decir el legislador no realiza la exigencia que es vital- de sancionar guiado por el principio de culpabilidad, entindase en la manifestacin estudiada aqu, ligado a que debe existir dolo o culpa del autor para que sea pasible de sancin penal, para que de esta forma se de cumplimiento efectivo a la proscripcin de la responsabilidad objetiva, criterio superado ya, y que su adopcin -por el legislador- en algunos casos, como en los citados, afectan gravemente la seguridad jurdica y la proteccin adecuada de los bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal. Jurisprudencia sobre robo con subsecuente muerte EJECUTORIAS SUPREMAS VINCULANTES 2005 Ejecutoria Recurso de Nulidad Procedencia : : : 17 de febrero de 2005 3932-2004 Amazonas Segunda Sala Suprema Penal Transitoria Sin constancia de vocal ponente Villa Stein / Valdez Roca / Ponce de Mier

Ponente : Vocales Integrales de Sala : / Quintanilla Quispe / Prado Saldarriaga Derecho procesal penal : Derecho penal : Asesinato por conexin y robo con muerte subsecuente o concurrente Disposiciones estudiadas : Cdigo Penal: Art. 188 al 189

QUINTO: Que para evaluar el caso sub judice, esta Suprema Sala considera necesario hacer precisiones en relacin a dos circunstancias: a) La determinacin del momento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia ejercida con posterioridad a la consumacin del mencionado delito. Que respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con nimus lucrandi, es decir el aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la vctima (va absoluta o vis corporales y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustraccin del bien, debiendo ser stas actuales e inminentes en el momento de la consumacin del evento y gravitar en el resultado, consumndose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en cuanto a la segunda cabe sealar: Que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumacin del hecho punible y se cause la muerte de la vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio doloso-, producindose aqu un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que,
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sin embargo, si la muerte la ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo o para ocultar su realizacin o impedir su detencin, tal accin homicida constituir delito de asesinato (Ver Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos noventa y cinco, pginas cincuenta y nueve y sesenta).

Acuerdo Plenario N 3-2008/CJ-116 Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, con fecha trece de noviembre de dos mil nueve emitieron un acuerdo plenario sobre el tema puntual: Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato y las lesiones como agravantes en el delito de robo. Este acuerdo plenario tuvo lugar debido a que, existan diversas sentencias emitidas por las Salas Superiores y Ejecutorias Supremas en las que se analizaba y decida sobre los alcances del delito de robo agravado por muerte subsecuente (artculo 189 in fine del Cdigo Penal) y el delito de asesinato por conexin con otro delito (artculo 108, inciso, del Cdigo Penal) , con la finalidad de determinar las diferencias entre ambos supuestos tpicos; asimismo se busc identificar cul era la naturaleza penal de las lesiones causadas a la vctima y a las que se refiere el inciso 1 de la parte segunda del artculo 189 del Cdigo Penal, para distinguirlas de aquellas mencionadas en el ltimo prrafo del citado artculo. Los extractos que sean pertinentes para el presente trabajo sern citados a continuacin a fin de verificar si existe o no por parte del Estado un exceso en el ejercicio del ius puniendi, as tenemos que en el acuerdo plenario refirindose a los agravantes contenidos en el ltimo prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal seala: 7. () Se trata, pues, de un tpico supuesto de homicidio preterintencional donde el resultado slo se le puede atribuir al agente a ttulo de culpa la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible, est prohibida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-. El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipificacin simultnea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita. () Se reconoce entonces que, los actos propios desarrollados por el agente (violencia) entindase aquellos que van a posibilitar el apoderamiento del bien patrimonial o aquellos dirigidos a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona la muerte, desprendindose de dicha situacin que el agente no buscaba la muerte de la vctima sino solo el desapoderamiento patrimonial, en consecuencia el resultado muerte no quiso causar, por lo que solo ser condenado el agente respecto del cual se pruebe que pudo prever y evitar la consecuencia mortal. Definiendo la preterintencin, nos dice el Pleno Casatorio que es una figura compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. Consignando un
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ejemplo sobre el particular se dice que, el agente roba valindose del ejercicio de violencia fsica contra la vctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresin, siempre que el agente hubiere podido prever este resultado, advirtindose que la muerte, en este caso, no fue fortuita. Lo sealado precedentemente distingue claramente del delito asesinato, producido para facilitar u ocultar otro delito, lo que implica que siempre es doloso; situacin que por lo general se produce en delitos contra el patrimonio, siendo relevante verificar el mundo interno del agente, la finalidad perseguida, por consiguiente se sancionar al agente cuando se establezca que su voluntad delictiva de cometer un asesinato est ligada a otro delito En lo que respecta a la produccin de lesiones graves como consecuencia de la comisin de robo y que segn establece el artculo 189, ltimo prrafo del Cdigo Penal se pena con cadena perpetua, con el acuerdo plenario se busc determinar cundo se estaba ante un delito de robo simple (contenido en el artculo 188 del Cdigo Penal ), cundo se ha cometido el subtipo agravado del inciso uno de la segunda parte del artculo 189 del mismo cuerpo normativo y, finalmente, cundo es del caso sancionar por el subtipo especialmente agravado del prrafo final del artculo 189 del Cdigo Penal, con ocasin de ello el pleno ha expresado respecto de lo que nos interesa para el presente trabajo que: () Ahora bien, la produccin de lesiones determina en nuestra legislacin vigente la configuracin de circunstancias agravantes especficas y que estn reguladas en el inciso 1) de la segunda parte del artculo 189 CP y en el prrafo final del mencionado artculo. () Entender, por tanto, que el supuesto agravado del inciso 1) de la segunda parte del artculo 189 CP comprende toda clase de lesiones, con excepcin de las graves por estar referida taxativamente al ltimo prrafo del citado artculo 189 CP, no resulta coherente con el tipo bsico, ya que lo vaciara de contenido. Agregando que es obvio que una vis in corpore en un contexto de desapoderamiento patrimonial constituye una circunstancia que da gravedad al hecho, pero para definir su eficacia agravante en el robo lo relevante ser, siempre, con exclusin de las circunstancias de su empleo, el nivel de afectacin a la integridad corporal de la vctima que ella produjo. Disponiendo finalmente el acuerdo plenario que los fundamentos jurdicos numerados del 6 al 13 son doctrina legal, y los principios jurisprudenciales contenidos en ellas deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios.

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 4. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: DERECHO PENAL DE HECHO VS. DERECHO PENAL DE AUTOR

VI.

NOCIN

El derecho penal del hecho consiste en la regulacin por la cual la punibilidad se vincula a una accin concreta descrita tpicamente y la sancin es una respuesta al hecho individual y excluye cualquier consideracin de la vida del autor o respecto a alguna expectativa negativa del mismo29. El Derecho penal del autor, en cambio, hace referencia a la situacin en la cual se vincula la pena a la personalidad del autor y es la misma la que justifica la sancin penal. As, en cuando encontremos que una norma penal adems de la descripcin de la accin individual incluye elementos adicionales que nos remiten a la peculiaridad humana del autor, entonces se trata de un derecho penal del autor30. Lo que est claro es que un derecho penal de ndole liberal siempre tender hacia el derecho penal del hecho pero tambin es cierto que las exigencias de prevencin especial alientan la formulacin de normas en la direccin del derecho penal del autor, por el dato respecto a las intervenciones sobre el delincuente que sean necesarias para impedir futuros delitos, son cuestiones que dependen ms de la personalidad del delincuente que del hecho concreto individualmente considerado. Se afirma entonces, que el Derecho penal y la sancin deben ajustarse a la individualidad del autor, en tanto que el delito releja una determinada personalidad del autor, por lo cual lo que se debe indagar es la intensidad del nimo delictivo o antisocial del autor31. Por tanto, cabe sealar que aunque en lneas generales el derecho penal contemporneo se ha configurado como un derecho penal del hecho, no es menos cierto el que en diversos momentos se experimenta la influencia del derecho penal de autor32. VII. EVOLUCIN: FRANZ LISZT Y EL DERECHO PENAL DEL AUTOR

Los rasgos que el pensamiento de este autor formulaba y que lo sealan como defensor del derecho penal del autor son los siguientes: el alegar la introduccin de las sentencias penales indeterminadas, donde la duracin de las mismas dependera de que la pena alcanzara su finalidad y dicha meta hace relevante la consideracin de la personalidad del autor para la determinacin de la pena y su evaluacin respecto a si ha alcanzado el fin de la pena. Mas, la poca
29 30

Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Civitas, Madrid, 1999. p. 176. Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177. 31 Cfr. STRATENWERTH, Gunter, Derecho penal Parte General I, Hammurabi y Jos Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2005. pp. 74-75. 32 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177. 80

contempornea aunque no ha generado a las hipotticas sentencias penales indeterminadas, s ha establecido a las medidas de seguridad, y entre ellas la figura de custodia de seguridad, lo cual es una privacin de libertad orientada hacia el autor y de duracin indeterminada. En lneas generales las medidas de seguridad constituyen las sanciones que reflejan con mayor nfasis al derecho penal del autor en estos das. Von Liszt, afirm en el famoso "Programa de Marburgo": 1. La pena correcta o justa, es la pena necesaria. 2. La finalidad de la prevencin especial se cumple de formas distintas segn las tres categoras de delincuentes que muestra la criminologa. De acuerdo a lo anterior, las medidas a adoptar segn las particulares tipologas de delincuentes, son las siguientes: a. Frente al delincuente ocasional: Como se trata de un delincuente que todava no ha optado abiertamente por el delito como forma cotidiana de vida, la pena en este caso puede formularse como una particular forma de "recordatorio" cuyo efecto principal sea inhibir en el delincuente las intenciones de posteriores comisiones delictivas. b. Frente al delincuente de estado: Se trata de delincuentes con cierta vocacin por la carrera del delito. Para vencer dicha resistencia se afirma que la pena debe ejecutarse de forma adecuada, buscando la correccin y la resocializacin. c. Frente al delincuente habitual: Se trata del delincuente que ya no puede ser corregido, caso en el cual la nica opcin que le queda al grupo es el aislar al delincuente, dado que el aislamiento es la nica forma de preservar al grupo del peligro que representa dicho delincuente. En resumen, para Von Liszt la funcin de la pena resulta siendo la prevencin especial frente al delincuente o por medio de la intimidacin y la correccin. Es as que la adscripcin a la teora de la prevencin especial del jurista alemn se basa en concebir al derecho penal como un instrumento de lucha contra el delito y que debe entenderse como un ataque a las causas empricas del delito, las cuales se reflejan en la personalidad del delincuente. La idea final es entonces la proteccin de los bienes jurdicos, en tanto la funcin de la pena y del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos mediante la incidencia de la pena en la personalidad del delincuente con la finalidad de evitar posteriores delitos. Los seguidores de Liszt formularon dos tendencias: 1. La concepcin sintomtica del delito: segn esta posicin no se debe enjuiciar el hecho por su repercusin en el mundo externo sino por lo que nos revela respecto de la personalidad del autor. Pero, en la medida en que esta posicin persiste en asumir que el hecho concreto es el presupuesto de la sancin y que slo se dan consecuencias respecto de la

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clase y configuracin de las sanciones, siguen estando dentro del marco previo formulado por Liszt. 2. La concepcin caracterolgica de la culpabilidad: en este caso el hecho es concebido como plasmacin del carcter o personalidad del autor y la culpabilidad del mismo radica en la responsabilidad que tiene el hombre por su carcter, por lo cual la peligrosidad del delincuente es un elemento de la culpabilidad. Tambin en este caso se mantiene por exigencias del Estado de Derecho- que el hecho concreto es el presupuesto de las sanciones penales, por lo cual no se trata de una postura que desarrolla las propuestas de Liszt sino que intenta limitarlas hacia las consecuencias jurdicas del hecho punible.

VIII. TENDENCIAS DEL DERECHO PENAL DEL AUTOR

El Derecho penal de autor conoci un conjunto de propuestas, entre las cuales destacaron: a. Erik Wolf y la culpabilidad por conduccin de vida.- Afirma que el autor es un integrante de la comunidad jurdica que posee una actitud jurdica corrompida, y los grados de dicha corrupcin son la peligrosidad para el comn (en el caso de los delincuentes sexuales); la oposicin al comn (por ejemplo, los casos de estafa y la administracin desleal); la hostilidad al comn (como ocurre en los delincuentes por conviccin); la dejadez frente al comn (en los delitos contra la Administracin) y la daosidad para el comn (como ocurre en los delitos imprudentes). Se puede constatar que en este particular caso el concepto de la corrupcin de la actitud interna no vincula el derecho penal del autor con la necesidad de prevencin, sino a la tica y culpabilidad33. b. Teora del tipo criminolgico de autor.- Esta posicin naci de una ley de los delincuentes habituales dada en Alemania en 1933, la cual no solamente reflej las ideas del derecho penal de autor en las medidas de seguridad, sino tambin en las penas. Por ejemplo, estableci una pena de presidio en caso de una tercera condena si es que mediante una apreciacin global de los hechos se pusiera de relieve que el autor fuera un delincuente habitual peligroso. Por tanto, lo que determinaba la pena era la pertenencia al tipo criminolgico del delincuente habitual. Asimismo, en tal lnea se hallaba la atenuacin facultativa para los casos de imputabilidad disminuida, tambin los casos de la punicin del rufin, el vagabundo, mendigo, borracho o vago. En todos estos casos claramente se ve la sancin no de hechos sino de formas de existencia. Sin embargo, el principal defecto de esta teora era el no poder justificar cmo se poda compatibilizar la dependencia de la pena de la pertenencia a un cierto tipo de autor, con la idea de la pena por la culpabilidad, usada en los restantes supuestos punibles.
33

Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177. 82

c. La respuesta ms coherente al problema detectado a la teora anterior la ofreci el jurista Mezger con la culpabilidad por la conduccin de la vida, la cual deba adicionarse a la culpabilidad por el hecho concreto. Segn dicha perspectiva la culpabilidad no constituye nicamente la culpabilidad por el hecho aislado, sino tambin corresponde por la total culpabilidad de una conduccin de vida del autor, que lo ha llevado a un estado de degeneracin. Dicha culpabilidad incluye a la personalidad del autor y esta vez el problema consiste en que resulta casi imposible separar la culpabilidad y destino (el cual no es provocado de modo culpable) en la evolucin del ser humano34. En suma, se vuelve a vincular la teora del tipo criminolgico con la culpabilidad por el carcter. Teora del tipo normativo de autor: Esta posicin fue un reflejo de las ideas del nazismo respecto al derecho penal. En especial cabe sealar como hitos de esta postura las Ordenanzas contra los sujetos nocivos para el pueblo (del 5 de Septiembre de 1939) y contra los delincuentes violentos (del 5 de Diciembre de 1939). Dichas normas contenan las figuras del sujeto nocivo para el pueblo y el delincuente habitual. Como se trataba de leyes formuladas con gran indeterminacin, un modo de racionalizar su aplicacin fue sostener que no se deba incorporar a dichas normas a quienes podan ser subsumidos en el texto literal de dichas normas, sino que slo se aplicaban si es que el autor se hubiera mostrado como un tpico sujeto nocivo para el pueblo o un tpico delincuente habitual. Es as que esta teora recibi su nombre del hecho que se establece un criterio de apreciacin, el cual consiste en un modelo del autor tpico y en caso que el hecho correspondiera con el modelo es que se subsuma en el tipo penal. La diferencia saltante con el tipo criminolgico de autor en que sta teora considera la personalidad totalmente individual del autor, la misma que debe concordar con las caractersticas criminolgicas del delincuente habitual, rufin, etc., en el caso de la teora del tipo normativo de autor consiste en verificar si el hecho concreto corresponde a la representacin que se efecta respecto del modo de actuacin de un tpico autor, lo cual en definitiva, consiste en un juicio de valor. Es por este rasgo que se seala que en realidad esta teora no tiene mucha relacin con el derecho penal de autor, puesto que lo que hace es cotejar el hecho concreto con un modelo conductual representado de la accin que se espera de un tpico autor de dicho delito. En realidad, se trata de un mtodo de interpretacin de los tipos legales dentro del marco del derecho penal de autor35. Pero, en la medida en que implica una extensin de la punibilidad, la misma que va ms all del texto de la norma, resulta improcedente por vigencia de la exigencia constitucional de precisin y certeza. Asimismo, una crtica importante al derecho penal de autor es que la indagacin por la personalidad del autor constituye una actividad de resultados inciertos y adems de ello, existe el
34 35

Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 181. Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 183. 83

dato respecto a que si bien se puede mandar o prohibir una conducta, la imagen de la personalidad queda apartada de toda actividad normativa controladora36. Dichas tendencias han sedimentado en la actividad jurdico penal destinada a analizar pormenorizadamente las circunstancias del autor. Un ejemplo de ello lo tenemos en el siguiente repertorio de jurisprudencia: la graduacin de la pena debe ser el resultado del anlisis lgico-jurdico de la prueba aportada en funcin de la gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y de su cultura y carencias personales, como lo establecen los artculos cuarenta y cinco y cuarentisis del cdigo penal"37 La sentencia intenta delimitar la respuesta punitiva, basndose en la historia personal del sujeto, en la medida en que no se busca agravar su posicin ante el ordenamiento, sino establecer el espacio dentro del cual es posible expresar la punibilidad. Pero, tambin es cierto que est fuertemente presente el sesgo del derecho penal del acto: el mayor reproche debe obedecer a la naturaleza del acto en s, y no en relacin a la peligrosidad del autor. "Para la determinacin y cuantificacin judicial de la pena deben considerarse los intereses de la vctima, que en este caso la agraviada es una empresa mixta. en el delito de concusin cometido por los acusados funcionarios pblicos; adems de evaluarse la naturaleza de la accin, los medios subrepticios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensin del dao causado, los mviles lucrativos y fines egostas, la pluralidad de agentes, su grado de cultura superior, todas como circunstancias agravantes genricas"38 El anlisis de la sentencia gira alrededor de las condiciones personales de los autores del hecho. Aunque cabe indicar que el sealamiento de los deberes especiales derivados de su carcter de funcionarios pblicos tambin se integran en una apreciacin inherente al derecho penal del autor, ello claramente se deriva de una opcin por el legitimar medidas de prevencin. As, en la mencin de la extensin del dao y la naturaleza de la accin, se comprueba la opcin por el derecho penal del autor. Para efectos de imposicin de la pena el juzgador ha de tener en cuenta la forma y modo como el acusado perpetr el ilcito, la amenaza que ejerci sobre las vctimas; tambin aspectos personales y el desvalor del resultado en que ha ocasionado un significativo perjuicio patrimonial"39

36 37

Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. pp. 75-76. Ejecutoria Suprema del 24 de Diciembre de 1996. Sala penal Exp. N 5002-96-B-CUSCO. GMEZ MENDOZA, Gonzalo. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Lima: Idemsa, 1997. T. III. p. 22. 38 Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junn. 12 de Diciembre de 1996. Exp. N 1531-92. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Serie de Jurisprudencia. N I. Lima, 1999. p. 421. 39 Ejecutoria Suprema del 15 de Junio del 2004. R.N. N 695-2004. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Lima, Grijley, 2006, p. 418. 84

"En la determinacin judicial de pena es particularmente relevante el principio de co-culpabilidad, segn el cual debe reconocerse la situacin de marginacin social y econmica del procesado como un ingrediente de su conducta"40 Encontramos una versin del derecho penal de autor, pero que no se dirige hacia una reaccin desproporcionada o radicalmente retributiva, sino que considera las circunstancias del sujeto buscando una respuesta que al mismo tiempo que recoja el desvalor del hecho, tambin reconozca la particular situacin del autor en tanto las condiciones sociales generaron en l un impacto limitante de las posibilidades de desarrollarse tal como lo hubiera hecho cualquier otro sujeto.. "Por definicin de la exposicin de motivos del Cdigo Penal, el juzgador al momento de imponer una pena debe tener en cuenta, la culpabilidad social, vale decir las carencias sociales que hubieran afectado al agente, condicin que no es aplicable en el presente caso, debido a que de la evaluacin personal de ambos acusados, se tiene que se trata de dos profesionales carentes de estas deficiencias y por el contrario se encuentran en situacin de ventaja social, lo que en todo caso originara perjuicio en su evaluacin punitiva contrario sensu del criterio glosado, que puntualmente seala que la culpabilidad a la que se alude (co-culpabilidad social) disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse segn la norma de convivencia social, como en el caso de los acusados"41 Que, las exigencias que plantea la determinacin de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no slo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represin penal, sino que adems, la gravedad de sta debe ser proporcional a la del delito cometido: que por lo tanto para los efectos de la graduacin de la pena se debe tener en cuenta la forma y circunstancias con que la encausada perpetr el ilcito que se le atribuye, conforme a lo dispuesto por el artculo 46 del Cdigo Penal: declararon haber nulidad en la sentencia recurrida, en el extremo que impone 4 aos de pena privativa de libertad, reformndola impusieron 1 ao de pena privativa de libertad"42 Las circunstancias compatibles que agravan o atenan la penalidad del autor o partcipe de un hecho punible deben apreciarse conjuntamente para decidir la pena concreta aplicable; por consiguiente, ante la presencia de un concurso real de delitos y de imputabilidad restringida por la edad del imputado, el juzgador debe aplicar una penalidad que evale proporcionalmente ambas circunstancias"43 "Por el grado de responsabilidad de los procesados les correspondera la pena de cadena perpetua, contenida en el ltimo prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal;
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Sentencia N 476-98 de la Sala Mixta de Caman de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. 23 de Noviembre de 1998. ARMAZA GALDS, Jorge y ZAVALA TOYA, Fernando. La decisin Judicial, Lima, Gaceta Jurdica, 1999, p. 191. 41 Sentencia de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 15 de Noviembre del 2005. Exp. N 045-2001-SPE/CSJL. BARANDIARN, Roberto y NOLASCO, Jos. Jurisprudencia penal generada en el subsistema Anticorrupcin, Lima, Palestra Editores, 2006, T. II., p. 775. 42 Ejecutoria Suprema del 5 de Abril del 2001. R.N. N 68-2001. LIMA. URQUIZO OLAECHEA, Jos, CASTILLO ALVA, Jos Luis. Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 287. 43 Ejecutoria Suprema del 10 de Agosto de 1998. Exp. N 2639-98 LIMA. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho Penal. Jueces y Jurisprudencia, Lima, Palestra Editores, 1999, p. 307. 85

tambin es de tener en cuenta el grado de participacin de cada procesado, la forma y circunstancias en que se perpetr el evento criminoso, y que este reviste gravedad; asimismo debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, la naturaleza de la accin, los medios empleados, la existencia del dao o peligro causado, los mviles y fines y la pluralidad de agentes como es el caso que el agraviado se encontraba en desventaja para defenderse de la agresin causndole la muerte; que siendo as la pena no guarda proporcin con el dao causado, por lo que debe incrementarse proporcionalmente; declararon haber nulidad en la sentencia recurrida que impone 15 aos de pena privativa de libertad, reformndola impusieron cadena perpetua"44 La calidad de miembro de la Polica Nacional constituye una circunstancia agravante si incurren en delitos comunes, dicha agravante no viola el principio de igualdad ante la ley, pues la calidad de miembro de la institucin tutelar del orden, impone deberes especiales, que obligan frente a la sociedad y que no debe confundirse con una condicin discriminatoria"45

IX.

EL DERECHO PENAL DE HECHO

Reconociendo que actualmente la tnica general en el derecho penal est marcado por el derecho penal del hecho, dentro de esta vertiente se encuentran las tesis correspondientes a las teoras objetiva y subjetiva del delito.

3. Teora objetiva En primer lugar, para las teoras objetivas el punto central del delito se encuentra en la lesin de los intereses jurdicamente protegidos, por lo cual la actitud interna del autor no es algo que interese sino en la medida en que trasmite la imputacin de la lesin a la culpabilidad personal. Y ello no hace sino manifestar la separacin entre el derecho y la moral. As, el derecho nicamente puede demandar la legalidad u obediencia externa hacia la norma jurdico penal mientras que la conducta interior es algo que slo interesa a la moral46. En consonancia con dicha perspectiva es que la accin es asumida como una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o dominable por la voluntad47. Tambin est claro que es de ella que depende el anlisis y la propia estructura del delito, dado que lo que el derecho penal juzga es una conducta humana. En base a ello se excluyen casos tales como los fenmenos naturales, los hechos de personas jurdicas y los hechos provenientes de los animales.

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Ejecutoria Suprema del 19 de Junio del 2004. R.N. N 992-2004 CHICLAYO. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Lima: Grijley, 2006. p. 489. 45 Ejecutoria Suprema del 17 de Octubre de 1995. Exp. N 3319-95 LAMBAYEQUE. ROJASSI PELLA, Carmen. Ejecutorias Supremas penales 1993-1996. Lima: Legrima, 1997. p. 122. 46 Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. pp. 76-77. 47 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 194. 86

La vertiente objetiva est representada por la posicin causalista, la cual asumi el modelo de las ciencias naturales establecido por el positivismo naturalista, y lo que hizo fue aplicarlo al campo de la teora del delito48. Afirma que la accin consiste esencialmente en un movimiento corporal que produce o genera una transformacin en la realidad fctica y que es perceptible por los sentidos, de modo tal que la relevancia de la accin no tiene nada que ver con la voluntariedad o no de la misma y se asume explcitamente que la voluntad humana es solamente un impulso que genera el resultado. En resumen, se sostiene la idea de una conducta puramente objetiva, y lo subjetivo ms bien se debe analizar en la parte de la culpabilidad (donde entonces se analizar si el sujeto actu de modo doloso o culposo). Como consecuencia de lo anterior, la accin aparece como el elemento sustantivo y las dems caractersticas (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) son solo elementos accesorios. As, en virtud de esta formulacin es que el delito es accin y lo injusto (o accin injusta) es lo objetivo y en l se presenta un aspecto objetivo-descriptivo consistente en la tipicidad, y un aspecto objetivo-valorativo que es la antijuridicidad. Mientras, la culpabilidad es remitida hacia el mbito de lo subjetivo49. La crtica esencial a esta postura era que se dejaba de lado a las conductas omisivas, donde claramente no hay movimiento corporal alguno.

4. Teora subjetiva Para las tesis subjetivas, en cambio, ms que el resultado exterior lo que interesa es la actitud interior que la conducta refleja, es decir, la decadencia de los valores verificada en el delito. Ello involucraba la concepcin del delito como lesin de las normas de conducta que sirven al bien comn50. En concordancia con ello se asume que la accin humana consiste en una actividad finalista de modo tal que la accin tiene una orientacin y no posee nicamente un carcter causal. La finalidad de una accin se fundamenta en que el hombre puede conocer el curso causal y respecto a ello entonces puede prever las consecuencias de su hacer. Se nota el nfasis que trasluce la ideologa de la prevencin, basada en que precisamente por ser final, la actividad, el hacer humano es capaz de orientacin. La finalidad o el carcter final de la accin se basa en que el hombre gracias a su saber causal puede prever dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad. Por tanto, la accin no es solamente causal, sin que sobre todo, es final, y la finalidad, el carcter final de la accin se fundamenta precisamente en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos lmites las

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Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte general, 4 ed., PPU, Barcelona, 1994, p. 248. 49 Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Ob. Cit. p. 249. 50 Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. p. 77. 87

posibles consecuencias de su actividad, y por tanto, puede proponerse fines diversos y dirigir su actividad51. A consecuencia de ello es que la culpabilidad es reconocida como un mbito de intrnseca valoracin, pero al mismo tiempo con un contenido tambin esencialmente subjetivo en la medida en que se fundamenta en la capacidad de actuar de otro modo del sujeto o lo que es lo mismo, en la capacidad de configuracin de su voluntad por parte del sujeto52. La siguiente jurisprudencia consideramos que se inscribe dentro de esta perspectiva: "la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ellos se reprimen, de all que resulte imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico"53 Se mantiene la tnica de la sentencia anterior. Se analiza el impacto social del evento delictivo, asumiendo que al mismo tiempo que estamos frente a un hecho que es socialmente relevante, ello debe legitimar una respuesta adecuada. La valoracin del hecho nos remite, pues, al derecho penal del hecho. Existen dos factores que determinan la imposicin de la pena; el primero de ellos est vinculado a la necesidad de que sta sea proporcional al delito; y, el segundo, constituido por la exigencia de que dicha proporcionalidad sea medida en funcin a la importancia social del hecho, es decir teniendo en cuenta la nocividad social del ataque al bien jurdico"54 La valoracin del hecho como tal legitima el empleo de criterios de proporcionalidad, dado que ellos correlacionan al hecho con la pena impuesta. Pero, la proporcionalidad tambin depende de la percepcin social sobre el evento. Ello aparece como una demanda natural en la medida en que el derecho penal no consiste en un control desconectado de las demandas e inquietudes sociales, sino que es una respuesta dramtica y que pretende ser disuasoria (rol de prevencin). La proporcionalidad en el empleo de la pena nos indica una racionalidad propia de un Estado Democrtico de Derecho, esto es, se intenta limitar la pena, no aplicar la violencia como una pura respuesta retributiva. La racionalidad reconoce entonces en el sujeto un lmite frente al poder del Estado, pero tambin es cierto que la proporcionalidad tiene como presupuesto la comisin delictiva, Nos encontramos frente a otra respuesta del tipo de derecho penal del hecho.

51

Cfr. WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemn. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976, p. 353. 52 Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan, Evolucin de la Teora del Delito en PRADO SALDARRIAGA, Vctor (Compilador), Derecho penal parte general. Materiales de enseanza Universidad Nacional Mayor de San Marcos Facultad de Derecho, Grijley, Lima, 1995, pp. 224-225. 53 Ejecutoria Suprema del 26 de Mayo del 2004. R. N 150-2000 LAMBAYEQUE. Jurisprudencia Penal II. Trujillo: Editora Normas Legales, 2005. p. 84. 54 Ejecutoria Suprema del 27 de Abril del 2000. R.N N 156-2000 LIMA. Jurisprudencia Penal II. Trujillo: Editora Normas Legales, 2005. p. 87. 88

Las exigencias que plantea la determinacin de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no slo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represin penal, sino que adems, la gravedad de sta debe ser proporcional a la del delito cometido; ello a su vez implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de all que resulte imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico55. Existen ciertas exigencias que plantea la determinacin de la pena, como es agotar el principio de culpabilidad, que no slo implica que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represin penal, sino adems, precisar la gravedad de sta, que debe ser proporcional a la del delito cometido y a las circunstancias en que se perpetr el evento delictivo; por ende se da el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprime, es de all que resulta imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico protegido56. Para la imposicin de la pena y sus efectos civiles se ha tenido en cuenta las circunstancias atenuantes que rodearon los hechos, tales como la convulsin social que produjo el terrorismo en el lugar donde se cometieron los delitos materia de este proceso y la ausencia de asesoramiento contable en el uso del presupuesto asignado57.

X.

LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD COMO MANIFESTACIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Aunque tradicionalmente el derecho penal peruano siguiendo el mandato constitucional ha optado por destacar el fin resocializador y rehabilitador del tratamiento penitenciario y en considerar que en la generacin del delito existe un conjunto de factores o circunstancias que no son adjudicables exclusivamente al sujeto delincuente, sino que tienen su explicacin en las condiciones sociales o penitenciarias, variables en las que la labor del Estado es esencial; sin embargo, la aparicin en el ordenamiento peruano de las leyes 28726 y 28730 han alterado dicho orden de cosas. El artculo 1 de la ley 28726 adiciona como incisos al artculo 46 del cdigo penal a la habitualidad del agente y la reincidencia. Y adiciona al artculo 46 un nuevo contenido: "Artculo 46-B.- Reincidencia El que despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.
55

Ejecutoria Suprema del 4 de Noviembre de 1999. Exp. N 2521-99 LIMA. RPJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal patrimonial. Lima: Grijley, 2000. p. 73. 56 Ejecutoria Suprema del 26 de Marzo del 2001. R.N. N 375-2001. LIMA. URQUIZO OLAECHEA, Jos, CASTILLO ALVA, Jos Luis. Jurisprudencia Penal. Lima: Jurista Editores, 2005. p. 278. 57 Ejecutoria Suprema del 3 de Abril de 1997. (Sala C) Exp. N 4777-95 PUNO. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Lima: Gaceta Jurdica, 1999. p. 206. 89

A los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales cancelados. Artculo 46-C- Habitualidad Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal." La reincidencia y habitualidad se configuran como circunstancias agravantes del delito, imponindose hasta un tercio por encima del mximo legal fijado y para el segundo caso, hasta la mitad por encima del lmite mximo. Anteriormente la legislacin peruana no mencionaba que la reincidencia o habitualidad constituyan criterios a considerar para un incremento de la pena. Lo que s existe es el mandato de considerar todas las circunstancias y datos que en la mente del juzgador permitan establecer la personalidad del sujeto activo. La norma bsica es el artculo 45 (las reglas sobre la determinacin de la pena), norma que vincula las circunstancias del agente y la vctima. Las reglas reconocidas exigen considerar en la sentencia las carencias sociales que hubiere sufrido el agente (inc. 1), su cultura y sus costumbres (inc. 2) y los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen (inc. 3). As, el artculo 45 no exige del juzgador una valoracin segn la cual el delito sea un problema atingente nicamente al sujeto activo con el sujeto pasivo del delito, sino que ordena que se hurgue en el pasado, en la historia del delincuente en orden a sus carencias sociales. La idea implcita de ello es que el delincuente se ve obligado por circunstancias de orden social y personal precariedad, pobreza, marginacin, aislamiento, falta de oportunidades y de estmulos para una vida integrada a su comunidad- ha optar por el delito. En otras palabras, la opcin por el delito no puede explicarse nicamente como si se tratase de una opcin libre por el mal. Desde esa perspectiva podra entenderse que dichos criterios deben ser complementados por las consideraciones que expresa el artculo 46 del cdigo penal peruano de 199158. Claramente, el texto legislativo 1991 lo que haca era reconocer como vlida o legtima la apreciacin del delito como manifestacin de una situacin en cuya

58

Artculo 46.- Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1. Naturaleza de la accin; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensin del dao o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; 6. Los mviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social; 9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao; 10. La confesin sincera antes de hacer sido descubierto; y 11. Las condiciones personas y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. El juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima. 90

gnesis tiene responsabilidad la propia sociedad59. Por tanto, la formulacin de la reincidencia y habitualidad como circunstancias agravantes, va exactamente en contra de lo que se postula y refleja el artculo 45, esto es, la corresponsabilidad de la Sociedad. Mientras que en el artculo 45 se destaca el rol o impacto que tiene la Sociedad en el delito, en el artculo 46 se hurga en las coordenadas personales del sujeto, que lo ubican frente al delito. Especficamente el inciso 1 del artculo 45 ordena al juez tratar de establecer el proceso de socializacin por el que ha discurrido el agente del delito, tratando de conocer los roles participativos que el sujeto activo haya desenvuelto y el grado de desarrollo que hubiera logrado alcanzar, para as poder establecer sus posibilidades de conocimiento y motivacin por la norma penal. Con esto se reconoce el principio de coculpabilidad de la sociedad en la comisin del delito. As, el Estado peruano actualmente apuesta por identificar el pasado criminal de un delincuente y sobre la base de dicho pasado criminal (reincidencia y habitualidad) es que se fundamenta la imposicin de una agravante. Dicha opcin es contradictoria con la propia norma penal a la cual se pretende adscribir. Si la norma del artculo 46 ordena apreciar las circunstancias de tiempo, lugar modo y ocasin, los mviles, el medio social y la reparacin espontnea y la confesin sincera, el establecimiento de la reincidencia y habitualidad induce a dejar de lado las consideraciones que la misma norma postula. Frente a la posibilidad de un arrepentimiento o por ejemplo, delinquir por hambre o necesidad, la norma penal reformada slo dice que si un sujeto es reincidente o habitual en el delito, se le aplicar un plus de penalidad. La norma penal trata de inducir la relevancia sobre un elemento temporal como lo es la reincidencia y habitualidad por sobre otras consideraciones, obviando el hecho que el rgano jurisdiccional puede formular dicha apreciacin, pues ya estaba implcitamente admitido en el inciso 11 del artculo 46. 3. El principio de lesividad y principio de proporcionalidad El principio de lesividad apunta al reconocimiento de la necesidad de proteccin de los bienes jurdicos a efectuarse con el menor coste social posible60, no se trata entonces de ejercer la mxima violencia o tender hacia la mayor represin. Pero, con vistas a la reforma operada puede sostenerse que el Cdigo penal peruano en la regulacin de los delitos contra el patrimonio refleja la denominada expansin del derecho penal, esto es, la asuncin del derecho penal como prima ratio, idea que es compatible con el denominado derecho penal del enemigo y que asimismo, es contraria al rol del derecho penal como ltima ratio61. La salida por la que se ha optado parece abrupta y desproporcionada en relacin a los fines de proteccin lo cual comprueba que

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Cfr. VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte general, 2 ed, San Marcos, Lima, 1998, pp. 497-499. Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, Principio de lesividad de bienes jurdicos penales, en GUTIRREZ CAMACHO, Walter (Director), Cdigo penal comentado. T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004. p. 140.
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Cfr. ALLER, Germn, El paradigma penal de la co -responsabilidad social, en ARMAZA, Jos (Coordinador), Estudios de derecho penal. Libro homenaje a Domingo Garca Rada, Editorial Adrus, Lima, 2006. p. 480. 91

una direccin de poltica criminal basada en el derecho penal del autor tiende a rebasar los lmites constitucionales impuestos al ejercicio punitivo del Estado. Sin embargo, la agravante en derecho penal se sustenta en un particular desvalor de la conducta efectuada. La agravante de una conducta debe serlo sobre la base del reproche del acto delictivo por el que es juzgado, y no sobre el pasado criminal tal como ocurre con la reforma penal operada. Con dicho razonamiento asumido como metalenguaje del ordenamiento, todo delincuente que reincide de antemano ya est recibiendo un extra de punibilidad que no se fundamenta en el dao inferido (que puede ser de no mucho impacto), sino en el pasado criminal del sujeto. Aunque el dao causado en el ltimo delito no sea muy grave, de cualquier modo el sujeto recibir una pena desmesurada.

Dentro de esa perspectiva hallamos que el derecho penal del enemigo es un derecho penal que se aparta de los fines que ordinariamente asume el derecho penal. No consiste en la reafirmacin del orden jurdico o de la norma lesionada de acuerdo a las tendencias actuales de la prevencin general positiva, o de la prevencin intimidadora y de la prevencin especial en sus vertientes rehabilitadora o de reinsercin social62, sino todo lo contrario: en el contexto del derecho penal del enemigo se renuncia a las garantas materiales y procesales del Derecho penal de la normalidad o derecho penal del ciudadano63. El derecho penal de autor entonces, patrocina una salida injusta al delito. 4. Principio de ofensividad El derecho penal solo debe intervenir cuando se genere una lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y por ello debe mantener distancia de hechos que pueden merecer un reproche moral, porque se trata de conductas que no requieren de tutela jurdico penal: no puede hablarse de hecho punible (delito) sin que, desde luego, haya lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tutelado (nullum crimen sine iniuria). En efecto, el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos trabaja como lmite material del ius puniendi (poder punitivo del Estado)64 En el caso de la reforma penal operada, el derecho penal peruano ha abandonado este principio, pues no se busca tanto proteger los bienes jurdicos, sino atacar a los delincuentes, el ataque al bien jurdico es usado como pretexto ya no para confirmar la vigencia de la norma, sino para exceder los alcances e impacto del delito. As, la presencia del derecho penal del enemigo como el ahondamiento del derecho penal del autor, buscando el combate de ciertos sujetos calificados como

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Cfr. GRACIA MARTIN, Luis, La modernizacin del derecho penal y el derecho penal del enemigo, Idemsa, Lima, 2007, pp. 199 y ss. 63 Cfr. GRACIA MARTN, Luis, Ob. Cit. p. 205. 64 Cfr. BRICEO PUENTE, Carlos, Los lmites del Ius Puniendi, Editora Escolari, Lima, 2005, p. 60. 92

enemigos y rebasando la idea de proporcionalidad o limitacin inherente al Derecho Penal, se halla representada en la siguiente jurisprudencia: Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la reincidencia consiste en una calificacin de la conducta delictiva, adicional a la calificacin ya prevista por el tipo penal. Esto quiere decir que ante la presunta realizacin de un delito, el juzgador evala, en un primer momento, si la conducta puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si se produce dicha subsuncin, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito (primera calificacin). En un segundo momento, el juzgador evala nuevamente la conducta para establecer si califica como reincidencia, en funcin a la existencia de antecedentes del imputado por cometer anteriormente el mismo delito (segunda calificacin). Una vez que se constata la comisin del delito y su carcter reincidente, se produce la atribucin de las sanciones: una sancin por la comisin per se del delito y la agravacin de dicha sancin como consecuencia de haberse identificado el carcter reincidente de la persona.65 Los imputados no son confesos y aun cuando son delincuentes primarios, no existe circunstancia atenuante que autorice a rebajar la pena por debajo del mnimo legal; que por lo dems es de acotar que existe una pluralidad de vctimas y una lgica delictiva reiterada en el tiempo; que este concurso real homogneo de delitos obliga a tomarlos en cuenta para medir la pena.66

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Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 003-2005-PI/TC del 9 de Agosto del 2006. Fundamento 48. 66 Ejecutoria Suprema del 27 de Mayo del 2004. R.N. N 430-2004 CUSCO. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Lima: Grijley, 2006. p. 283. 93

 5. PRINCIPIO DE LESIVIDAD

VI.

CONTENIDO

En un Estado Social y Democrtico la potestad normativa penal del Estado est sujeta a lmites materiales, estos lmites al ius puniendi se expresan en forma de principios que tienen base constitucional. Exista consenso sobre la necesidad de limitar el poder penal del Estado en funcin del principio de exclusiva tutela de bienes jurdicos. Se aceptaba la vigencia del principio nullum crimen sine injuria segn el cual todo delito debe comportar la lesin o puesta en peligro para un bien jurdico penalmente protegido. Sin embargo en la actualidad entre algunos tratadistas tenemos al jurista alemn Gunther JAKOBS, citado por Dino Carlos Caro Coria, quien niega que la misin del Derecho Penal consista en proteger bienes jurdicos y entiende que el verdadero objeto de tutela es la vigencia o estabilizacin de la norma67. Conceptuar materialmente el bien jurdico-penal es doblemente importante de cara a su funcin crtica: como descripcin y cuestionamiento del Derecho vigente (sentido dogmtico, de lege lata) y como gua para construir el modelo penal que se desea alcanzar (sentido poltico-criminal, de lege ferenda). La construccin de un concepto material de un bien jurdico-penal debe asentarse en determinados presupuestos bsicos, el profesor CARO CORIA considera que la dogmtica debe orientarse no por la lnea de las definiciones negativas, que no logran precisarlo con certeza y fiabilidad. El Derecho Penal no debe renunciar a su esencia de Carta Magna, y debe continuar en el camino de hallar una definicin positiva de bien jurdico-penal y como segundo presupuesto el hecho de no desvincular dicho concepto de la realidad axiolgica en la que debe operar. Si se espera que el bien jurdico limite racionalmente la obra del legislador y de los jueces (funcin crtica), en los procesos de criminalizacin primaria y secundaria, ello presupone que debe ser coherente y funcional a un especfico sistema de valores que relacionan directamente con la realidad histrica-social que se vive y la que se desea alcanzar, pues el bien jurdico penalmente protegido est sujeto al cambio histrico y condicionado por las estructuras socio-culturales de una comunidad que ocupa un espacio y tiempo determinado. Juzga como punto de referencia el sentido poltico criminal del modelo de Estado social y democrtico de Derecho. Desde esta base mnima, se requieren ulteriores desarrollos del concepto material para determinar tanto los bienes que merecen una valoracin positiva por parte del ordenamiento punitivo, como las conductas que deben ser desvaloradas por este.68
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Cfr CARO CORIA, Dino Carlos, Principio de Lesividad de Bienes Jurdicos Penales, en Cdigo Penal Comentado, T. I, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 94. 68 Ibidem, p. 130. 94

Es de destacar lo anotado por el jurista MIR PUIG citado por Caro Coria al expresar que si el Derecho Penal solo protege bienes jurdicos, ello no significa que todos estos deban ser tutelados penalmente, ni tampoco que todo ataque en su contra deba determinar la intervencin punitiva, pues ambas pretensiones se opondran, respectivamente al principio de subsidiaridad y al carcter fragmentario del Derecho Penal.69 En el contexto que bien jurdico-penal como expresin del merecimiento y necesidad de pena, si un determinado comportamiento le es imputable un resultado socialmente daoso que no afecta directamente al individuo en sus posibilidades de participacin social, queda sin lugar la intervencin penal, pero est justificado el uso del derecho administrativo. En consecuencia, la sntesis de los aspectos de afectacin a los individuos y daosidad social, a travs del entendimiento del bien jurdico como posibilidad de participacin individual en la sociedad, constituye una primera e importante delimitacin que permite excluir la sancin de las conductas lesivas tan solo para cierta forma de moralidad, valores, funciones o estrategias poltico sociales. Esta construccin refuerza el fundamento de la proteccin penal de los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos, como la salud pblica, el ambiente natural o la ordenacin del territorio que, en menor medida que los individuales pero de manera trascendental, constituyen medios importantes para la autorrealizacin social del individuo.70 Para satisfacer la necesidad de una mayor concrecin del concepto material de bien jurdico-penal, debe acogerse la idea de plasmacin constitucional, en sentido amplio y no como vinculacin estricta, por la mxima jerarqua y el carcter consensual que se atribuye a la Carta Magna, lo que dispensa al bien jurdico una mayor legitimidad en trminos normativos. No obstante, aun entendido el bien jurdico-penal a partir de la daosidad social de las agresiones, la referencia individual y su plasmacin constitucional, esta orientacin solo permite determinar que bienes ameritan una valoracin penal positiva, es decir el juicio sobre el merecimiento de pena, pero no seala que comportamientos deben incriminarse por ser oportuna o til la intervencin punitiva, extremos que debe enfrentar una teora del bien jurdico-penal que aspira a ejercer una funcin crtica y rectora de los procesos de criminalizacin y descriminalizacin.71 Como expresa SILVA SANCHEZ citado tambin por Caro Coria para que un bien jurdico, en cuanto a su proteccin, revista la calidad de merecedor de pena, debe de aglutinar, simultneamente la referencia al individuo, la daosidad social de las agresiones y su plasmacin constitucional.72 A decir del profesor Carlos Caro Coria debe tomarse distancia de aquellas posturas donde la afectacin individual no es una condicin sustantiva para la conformacin del bien jurdico-penal, esquema en el que hay lugar para
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Ibidem, p. 131. Ibidem, p. 132. 71 Ibidem, p. 133. 72 Idbiem, p. 135. 95

formulas imprecisas como afectacin individual indirecta o afectacin individual prxima las que ampliamente entendidas pueden tolerar la incriminacin de conductas de bagatela o remotamente peligrosas para las condiciones de participacin del individuo en la vida social, casos que tienen el acento en la funcionalidad del sistema.73 El derecho penal debe tender a la proteccin de la dignidad humana, se fundamenta en las premisas del Estado Democrtico de Derecho y erige en el razonamiento penal un lmite infranqueable contra cualquier signo de autoritarismo de la poltica social del Estado.74 En su lnea argumentativa del merecimiento de pena Caro Coria destaca la construccin realizada por ZUIGA RODRIGUEZ cuando indica que los objetos de proteccin jurdico penal estn embudos de un producto contenido material en el marco de una categora programtica de justicia, que es la realizacin de los Derechos Humanos, como lmite de intervencin de la funcin represiva del Derecho, con lo cual se erige un importante criterio legitimador del Derecho Penal que seala los mbitos y lmites en su forma primaria de intervencin, el proceso de criminalizacin, opcin garantista respaldada por las previsiones contenidas en la Carta Magna espaola.75 Los derechos humanos son ncleo de obligada referencia para el juicio de merecimiento de pena que puede fundamentarse asimismo desde la perspectiva de los Derechos Humanos de Tercera Generacin, conjuntamente con los argumentos de daosidad social desarrollo digno de los individuos en sociedad y plasmacin constitucional. En conclusin si se entiende el bien jurdico penal como un inters merecedor y necesitado de proteccin penal. Nuestro Cdigo Penal como muchos otros cdigos modernos inicia su contenido normativo con la regulacin de un titulo preliminar incorporando una serie de pautas rectoras, principios constitucionales y penales que desde una perspectiva histrica, cultural e ideolgica deben orientar la actividad legislativa y la praxis judicial en el campo del derecho penal. As tenemos el artculo IV del titulo preliminar del cdigo penal cuyo tenor literal dice: La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por ley. De esta manera, se recoge en nuestra legislacin penal el llamado principio de lesividad. Segn la doctrina nacional, tal principio cumple una funcin relevante dentro de un Estado social y Democrtico de Derecho ya que: () comprende las siguientes consecuencias: Primera, todos los preceptos penales debern por principio, proteger bienes jurdicos. Pero tal proteccin se debe entender que acta ante la puesta en peligro o lesin del bien jurdico. Segunda, un Estado no puede pretender imponer una moral, una poltica o una religin, ya que esto depende de una funcin libre del ciudadano (). Tercera, debido a que la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayora de los ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretendan toda la sociedad y no un grupo determinado76.

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Ibdem, p. 135. Ibidem, p. 136. 75 Ibidem, p. 137. 76 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, 1 ed., Grijley, Lima, 2006, p. 96. 96

El principio de lesividad tuvo como fuente directa el artculo 4 del CP Colombiano de 1980, segn el cual para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el inters jurdico tutelado por la ley. La doctrina colombiana que interpreta esta norma y su equivalente en el CP colombiano del 200077, considera unnimemente que la expresin lesin o puesta en peligro idntica a la que utiliza el cdigo penal peruano que hace referencia nicamente a la lesin o puesta en concreto peligro del bien jurdico78. As en estricto no se incluye en estas categoras el peligro abstracto, en donde no se aprecia la puesta en peligro de un bien jurdico como resultado del comportamiento del autor sino un simple comportamiento con idoneidad lesiva en el que no se observa un resultado peligroso, de concreto o efectivo peligro Por tanto en armona al referido principio solo ser considerado como un ilcito penal aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro un bien jurdico determinado.

VII.

DELITOS DE PELIGRO

Cuando se dice que un comportamiento lesiona un bien jurdico es porque dicho acto u omisin provoca un dao efectivo al objeto material que representa dicho valor. Por ejemplo, en el delito de lesiones (articulo . 121 CP) la salud se ve afectada si es que se le desfigura a una persona o en el caso del delito de hurto (articulo 185 CP) el acto recae en el bien mueble que es sujeto de sustraccin por parte del autor afectando la propiedad (expresin del bien jurdico patrimonio). En otras palabras, generalmente en los bienes jurdicos individuales se presenta un dao efectivo (lesin) provocado por la conducta delictiva. Por otro lado, de acuerdo a nuestra normativa, se pueden sancionar comportamientos peligrosos (delitos de peligro). Y es que se dice que una sola conducta no puede daar efectivamente un bien jurdico con caractersticas especiales (colectivos e institucionales)79. Por ejemplo, el delito ambiental
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CODIGO PENAL COLOMBIANO del 2000 mantiene la estructura de la formula anterior en el artculo 11. Para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesiones o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal en www.alcaldia de monteria triplo.com. 78 Cfr. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, Temis, Bogot, 2002, p. 53. 79 BUSTOS RAMIREZ, Juan, sostiene que resulta necesario considerar una ordenacin de los delitos en vista a los bienes jurdicos, no sobre la base de una atomizacin de la sociedad, sino del todo que implica un sistema. En consecuencia existen bienes jurdicos, que estn referidos a las bases de existencia del sistema y aquellos que estn en conexin con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que tradicionalmente se les han llamado bienes jurdicos individuales, como es el caso de la vida humana, la salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes niveles: aquellos bienes jurdicos denominados colectivos, que estn presentes en forma constante en el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que ste se integra, como el medio ambiente, libre competencia, la poltica de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden econmico. Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la integridad fsica, la libertad y la vida misma. El segundo nivel, se trata de bienes jurdicos institucionales, como la fe pblica, administracin de justicia, garantas constitucionales, etc. En tercer nivel estn los bienes jurdicos de control como es el caso de la seguridad interior y exterior del Estado. 97

(articulo 304 CP) sanciona el acto contaminante que pueda causar dao al medio ambiente; tambin tenemos el delito se manejar en estado de ebriedad (articulo 274 CP) que sanciona el mero acto de manejar un vehculo bajo el estado de embriaguez suficiente (mayor a 0.5 gramos litro de alcohol en la sangre) sin exigir un dao efectivo a bienes jurdicos individuales de terceros) o tambin el delito de fraude tributario (articulo 1 del D. Leg. 813) ya que dicha conducta por s sola no va a crear una situacin de descalabro al sistema de hacienda pblica, solo la pondr en peligro. Desde el plano poltico criminal, ello se explica debido al avance tecnolgico y a fenmenos tales como la globalizacin que ha provocado que nuestra sociedad experimente una serie de cambios, tanto positivos como negativos. As por ejemplo, la constitucin de distintas empresas ha generado nuevas oportunidades de desarrollo profesional para muchas personas; sin embargo, en la cara opuesta de este desarrollo, tambin se puede observar la presencia de nuevas formas de criminalidad, que obliga al Estado a cambiar sus formas de intervencin penal, lo que ha generado controversia con el principio de lesividad. Dentro de estos cambios, podemos encontrar la opcin por flexibilizar diversos principios penales en aras de la proteccin de bienes jurdicos. As, uno de los principios sujetos a esa relajacin punitiva es el Principio de lesividad dando cabida a los llamados tipos de peligro, como hemos visto anteriormente. Una de las caractersticas del moderno Derecho penal, es precisamente la aparicin de bienes jurdicos colectivos e institucionales, que supone una forma de adelantamiento de la barrera criminal, pues legitima la sancin de comportamientos peligrosos. Por otro lado, los delitos de peligro pueden ser de peligro abstracto o de peligro concreto. Segn Caro Coria, la diferencia entre se encuentra en lo siguiente: () que los ilcitos de peligro concreto constituyen delitos de resultado, razn por la cual se exige en cada caso una verificacin ex post sobre la puesta en peligro del bien jurdico. Antes bien, las infracciones abstractas de peligro se concentran en una accin peligrosa, aqu el peligro no se configura en un resultado sino que es inherente a la realizacin de la conducta, de modo que su constatacin precisa de un anlisis ex ante, es decir la verificacin de si al momento de ejecutar la conducta el agente poda prever el contenido peligroso de la misma80 As, mientras en los delitos de peligro concreto se necesita que la conducta haya puesto en real peligro al objeto material que representa el bien jurdico colectivo, por ejemplo, en el delito ambiental (articulo 304 CP) que el acto contaminante haya recado entre otros- en el suelo o en aguas terrestres (se requiere de una verificacin ex post); en cambio, en los delitos de peligro abstracto, solo basta el mero comportamiento, sin la verificacin posterior de la situacin de peligro en relacin a los objetos materiales que representan al bien jurdico, por ejemplo, el
Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte Especial, editorial Ariel, Barcelona, 1986, p.18. 80 Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, Derecho Penal del Ambiente Delitos y Tcnicas de Tipificacin, Grafica Horizonte, Lima, 1999, p.468. 98

delito de tenencia ilcita de armas (articulo 279 CP) sanciona la sola posesin ilegtima de dichos instrumentos. Ese solo hecho ya pone en peligro la seguridad pblica y merece sancin. As, siguiendo una vez ms a Caro Coria podemos decir que: () el nico criterio que nos permite diferenciar las infracciones de peligro abstracto y concreto radica en si para la tipicidad es suficiente un mero disvalor de accin, o si es necesario adems un disvalor de resultado81. El carcter excepcional de los tipos de peligro ha sido afirmado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Anteproyecto de la Parte general del Cdigo Penal del 2004 que seala lo siguiente: Solo en casos excepcionales, por razones de estricta necesidad para la proteccin de un bien jurdico colectivo o institucional, se sancionaran comportamientos idneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurdico. De otro lado, es innegable la influencia que tienen las nuevas corrientes europeas que buscan criminalizar el estado previo a la lesin de un bien jurdico lo cual es denominado en el texto de Jakobs como das vorfeld. Es previo con relacin a la realidad objetiva y por ello, a la conducta punible objetiva y pertenece, exclusivamente a la esfera de la subjetividad; se trata ni mas ni menos, que del fuero interno, lo que genera un desbordamiento del poder punitivo del Estado, porque con ello, como lo expresa Jakobs: () el autor es definido por el simple hecho de que puede constituir un peligro para el bien jurdico, con el aadido de que cabe anticipar, potencialmente sin lmite alguno, el comienzo de tal peligro. El autor no tiene ninguna esfera privada, ningn mbito para una conducta-todava-no-socialmente-relevante, sino que es solo fuente de peligro o, con otras palabras, enemigo del bien jurdico 82 VIII. ANLISIS DE TIPOS PENALES QUE CONSTITUYEN DELITOS DE PELIGRO En nuestro sistema a raz del nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana existe una poltica criminal que pretende dar respuesta a esa moderna sociedad del riesgo incrementando la criminalizacin de comportamientos mediante la proliferacin de nuevos bienes jurdicos de naturaleza colectiva, con predominio de las estructuras tpicas de simple actividad, ligadas a delitos de peligro o de lesin ideal del bien jurdico en detrimento de las estructuras que exigen un resultado material lesivo: dentro de esa tendencia, los delitos de peligro concreto ceden terreno frente a los de peligro abstracto, y se consolidan los delitos de acumulacin y de obstaculizacin de funciones de control, anticipacin del momento en que procede la intervencin penal: se penan abundantes ilcitos antes solo administrativos, civiles o mercantiles, se generaliza el castigo de actos preparatorios especficamente delimitados, es decir criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, se autonomiza la punicin de la asociacin delictiva, se hace una interpretacin generosa de la lesividad real o

81 82

Ibidem, p. 469. Cfr. JAKOBS, Gunther, Fundamentos del Derecho Penal, traduccin de Cancio Meli y Pearanda Ramos, Ad-Hoc., Buenos Aires, 1996, p. 185. 99

potencial de ciertos comportamientos. Que analizando nuestro ordenamiento penal tenemos: El delito de Contaminacin Ambiental tipificado en el articulo 304 del Cdigo Penal El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruidos, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmsfera, el suelo , el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental Es de naturaleza supraindividual por lo que la tipificacin penal ha de tomar un cauce distinto mediante la inclusin de los tipos penales de peligro, donde el adelantamiento de las barreras de punicin.83 Desde el punto de vista de su consumacin, basta con la creacin de una situacin de peligro para el bien jurdico protegido, peligro que podr ir referido bien a la causacin de un perjuicio, bien a la alteracin de la flora, fauna y recursos hidrobiolgicos. Esto es, la consumacin del tipo no requiere una efectiva lesin del medio ambiente, lo que significa un adelantamiento de las barreras de proteccin de este bien jurdico.84 En el delito contra la fe pblica el artculo 439 del Cdigo Penal El que, a sabiendas, fabrica o introduce en el territorio de la Repblica o conserva en su poder mquinas, cuos, marcas o cualquier otra clase de tiles o instrumentos, destinados a la falsificacin de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada Se tipifica un acto preparatorio, ya que abarca el comportamiento tpico solo la fabricacin, introduccin o conservacin de ciertos instrumentos o tiles, sin que sea necesaria para su punicin su empleo efectivo en la falsificacin de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada.85 En el delito de Produccin o venta de alimentos dainos para los animales el artculo 207 del Cdigo Penal El que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para consumo animal, falsificados, corrompidos o daados, cuyo consumo genere peligro para la vida, la salud o la integridad fsica de los animales Aqu el legislador opta por anticipar de forma significativa la represin penal, a estadios previos de lesin, sin interesar el grado de relevancia del bien jurdico tutelado, como sucede en este caso, puesto que la consumacin de los delitos contra el patrimonio est condicionada a la exteriorizacin de un resultado material.

83

Cfr. PEA CABRERA FREYRE Alonso, Ral Derecho Penal Parte Especial, T. IV, Editorial Moreno S.A., Lima, 2010, p. 240. 84 Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 3 ed., editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 590. 85 Ibidem, p. 462. 100

Es suficiente con una puesta en peligro para la vida, la salud o la integridad fsica de los animales, de tal manera que tampoco ha de requerirse que el agente obtenga un beneficio econmico y que la vctima sufra un detrimento patrimonial. De forma especfica, en la modalidad de elaboracin del producto, el estado consumativo se adquiere cuando su produccin ha sido culminada, siendo apta para su posterior distribucin; la peligrosidad debe verificarse de forma ex -ante, sin tener que haber ingresado al mercado, por lo que sera reputado como una modalidad de peligro abstracto.86 En los Delitos informticos el articulo 207C del Cdigo Penal En los casos de los artculos 207 A y 207 B IX. EL AGENTE PONE EN PELIGRO LA SEGURIDAD NACIONAL

La tipificacin en comento en la segunda circunstancia calificada, se hace referencia a un bien jurdico de especial relevancia en cualquier sistema jurdicoestatal, a la Seguridad Nacional. La tipificacin puede ingresar en una conflicto aparente de normas con el comportamiento recogido en el artculo 330 del CP referido a la revelacin de secretos nacionales. Si la informacin que se accede de una base de datos, de forma indebida claro est, se realiza a fin de hacerla accesible a un Estado extranjero y no para daarla o destruirla, debemos inclinar la adecuacin tpica en base al artculo 330 aunque pueda decirse que el solo hecho de usar de forma indebida dicha informacin pueda poner en peligro la Seguridad Nacional, en el sentido de que el bien jurdico tutelado por el artculo 207 C constituye la Seguridad de la informacin contenida en base de datos o red de computadora. Consideramos que al incluirse de forma expresa el inters jurdico puesto a discusin, se desnaturaliza la esencia de los injustos informticos.87 En los delitos de Peligro Comn el artculo 273 del Cdigo Penal El que crea un peligro comn para las personas o los bienes mediante incendio, explosin o liberando cualquier clase de energa. Como todo delito de peligro, el adelantamiento de las barreras de punicin se sustenta en su estrecha vinculacin, con el reforzamiento de tutela punitiva sobre los bienes jurdicos convencionales, que pueden no resultar suficientes para prevenir conductas de alto contenido de disvalor. Los supuestos de hechos precisados en el artculo 273 del CP, estn orientados a sancionar ciertas conductas de peligro para los bienes en comn.88 El artculo 274 del Cdigo Penal El que encontrndose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litros, o bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, conduce, opera o maniobra vehculo motorizado, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos aos o con

86

Cfr. PEA CABRERA FREYRE Alonso Ral, Derecho Penal Parte Especial, T. II, Editorial Moreno S.A., Lima, 2010, p. 505 87 Ibidem, p. 520. 88 Cfr. PEA CABRERA FREYRE Alonso Ral, Derecho Penal Parte Especial, T. III, Editorial Moreno S.A., Lima, 2010, p. 518. 101

prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitacin, conforme al artculo 36 inciso 7). Cuando el agente presta servicios de transporte pblico de pasajeros, mercancas o carga en general, encontrndose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en al sangre en proporcin superior de 0.25 gramos litro, o bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticasLa redaccin normativa propuesta en el tipo legal, describe una conducta de peligro abstracto, donde la realizacin de la mera actividad, de conductor un vehculo automotor bajo la influencia de alcohol o de sustancias psicotrpicas, da por cumplido el tipo del injusto. A lo que debe aadirse, la idoneidad del comportamiento para develar el disvalor, que ingresa al mbito de proteccin de la norma, entonces, el agente tiene el derecho de presentar evidencias de la no peligrosidad de la conducta, con arreglo a los principios rectores del Derecho penal, lo cual toma otro cauce, cuando se trata de una infraccin administrativa, donde la responsabilidad es en esencia objetiva.89 EL artculo 279 A del Cdigo Penal El que, produce, desarrolla, comercializa, almacena, vende, adquiere, usa o posee armas qumicas, -contraviniendo las prohibiciones establecidas en la Convencin sobre Armas Qumicas adoptada por las Naciones Unidas en 1992- o las transfiere a otro, o el que promueve, favorece o facilita que se realicen dichos actos. Existe una tendencia de un tiempo a esta parte, de penalizar cualquier conducta vinculada, con el Trfico de Armas y comportamientos conexos, esto ha conllevado a la inclusin de figuras delictivas, que se inici con la dacin de la Ley No. 26672 del 20 de octubre de 1996, seguida luego por el Decreto Legislativo numero 898 de mayo de 1998, la Ley No. 28627 de noviembre del 2005, la Ley nmero 28824 del 22 de julio del 2006, la Ley nmero 29177 del 03 de enero del 2008 y finalmente, el artculo 2 de la ley 29439 del 19 de noviembre del 2009. En principio se sanciona a quien participa en cualquier etapa de la cadena delictiva (produce, desarrolla, comercializa, almacena, vende, adquiere, usa o posee) establecida por la norma penal contraviniendo la Convencin sobre Armas Qumicas adoptada por las Naciones Unidas. La figura es de mero peligro abstracto, el que est insito en al tenencia de armas de guerra o de los materiales aptos para causar estragos y de pura actividad, razn por la cual no admite tentativa, no resulta necesario verificar la produccin de un resultado perjudicial, ni tampoco la afectacin a bienes jurdicos fundamentales, tampoco que se verifique la compra-venta del armamento, menos la obtencin de lucro por parte del autor.90 En los delitos contra los medios de transporte, comunicacin y otros servicios el artculo 280 del Cdigo Penal El que, a sabiendas, ejecuta cualquier acto que pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, construcciones flotantes o de cualquier otro medio de transporte colectivo o de comunicacin destinado al uso pblico. Si el hecho produce naufragio, varamiento, desastre, muerte o lesiones graves y el agente pudo prever estos resultados. El delito se consuma al realizar el acto que pone en peligro la seguridad de los objetos;
89 90

Ibidem, p. 549. Ibidem, p. 589. 102

constituye per se una figura delictiva que para su perfeccin no requiere la verificacin de una modificacin material del mundo exterior, conforme el plano supraindividual del bien jurdico protegido. Art. 281 del Cdigo Penal Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez aos, el que crea un peligro para la seguridad comn realizando cualquiera de las conductas siguientes: 1.- Atenta contra fbricas, obras o instalaciones destinadas a la produccin, transmisin, almacenamiento o provisin de electricidad o de sustancias energticas, o contra instalaciones destinadas al servicio pblico de aguas corrientes. 2.- Atenta contra la seguridad de los medios de telecomunicacin pblica o puestos al servicio de la seguridad de transportes destinados al uso pblico. 3.- Dificulta la reparacin de los desperfectos en las fbricas, obras o instalaciones a que se refieren los incisos anteriores. Lo que caracteriza la infraccin es el hecho de que en este caso podra decirse que el peligro es menos directo que el que crean los actos de prender fuego, colocar una bomba, romper un dique o cortar un riel, es decir, la valoracin prevista en la norma se dirige a actos muy anteriores a la produccin de un estado de efectivo disvalor, que se legitima en mrito a la funcin preventiva del precepto penal, tomando en cuenta la esencia del bien jurdico protegido.91El delito de trfico ilcito de drogas articulo 296 del Cdigo Penal El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, mediante actos de fabricacin, o trafico El que posee drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas para su trfico ilcito El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboracin ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceracin, procesamiento o elaboracin y/o promueva, facilite o financie dichos actos. El que toma parte de una conspiracin de dos o mas personas para promover, favorecer o facilitar el trafico ilcito de drogas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte das multa.. Los actos de posesin de drogas con fines de trfico ilcito configuran una hiptesis de peligro abstracto, los actos de tenencia de se sitan en un estadio anterior a la consumacin, sistemtica seguida por las Convenciones Internacionales. El segundo prrafo del artculo 296 el supuesto delictivo es una estructura de peligro abstracto, esto es que para su consumacin solo se requiere que el agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesin de la droga

91

Idem, pp. 611, 621. 103

fiscalizada no se requiere la comprobacin de que alguien u otros hayan sido afectados en su salud comprometiendo el bien jurdico tutelado en el supuesto.92 En los delitos contra la tranquilidad pblica tenemos el artculo 317 del Cdigo Penal El que forma parte de una organizacin de dos o mas personas destinadas a cometer delitos ser reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Aqu el legislador en el marco de los bienes jurdicos supraindividuales, ha optado por construir tipos penales de peligro abstracto, donde el peligro es elaborado artificialmente, mediante un juicio de abstraccin generalizado, propiciando un adelantamiento de las barreras de intervencin del ius puniendi estatal, que para algunos puede resultar contrario a un Derecho penal mnimo y al principio de ofensividad.93 X. JURISPRUDENCIA

No obstante existir crtica sobre los delitos de peligro abstracto de la parte especial como supuestos no adecuados al principio de lesividad del artculo IV del ttulo preliminar. Observamos que en nuestro sistema penal parece operar con una cierta contradiccin por cuanto la legislacin de un tiempo a esta parte contiene mltiples delitos de peligro abstracto, mucho de ellos gestados en la poca de la codificacin, como el delito de contaminacin de aguas y otros de origen moderno ligados a la criminalidad organizada como los delitos de posesin de armas, terrorismo o trfico de drogas, o vinculados a la actividad empresarial En materia jurisprudencial ni la Corte Suprema o el propio Tribunal Constitucional tampoco han sealado hasta el momento, con efectos vinculantes, que el principio de lesividad tiene asidero constitucional. Que de la revisin de alguna jurisprudencia en materia penal se aprecia casi en todas las ejecutorias se consigna como clich la definicin del principio de lesividad se conceptualiza los delitos de peligro concreto y peligro abstracto sin adoptar una posicin sobre la inconveniencia de que se configuren en nuestro sistema penal delitos de peligro abstracto. XI. JURISPRUDENCIA NACIONAL

Dentro de la jurisprudencia nacional encontramos varias referidas al principio de lesividad la misma que se glosan a continuacin: 1. () En la comisin de un delito tiene que determinarse, segn corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto que haya sufrido la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma penal, de all que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo, que por tanto al no encontrarse identificado trae como consecuencia la atipicidad de la conducta As lo estableci la Sentencia de la Corte Suprema de la Repblica del Per exp. 5269-97 de 17 de enero de 1997.
92

Cfr. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Derecho Penal Parte Especial, T. IV, Editorial Moreno S.A., Lima, 2010, p. 51. 93 Ibidem, p. 431. 104

2.- En el delito de produccin de peligro comn con medios catastrficos artculo 273 () el sujeto pasivo en el delito de peligro comn es la colectividad o la sociedad y no as la persona que eventualmente haya sufrido las consecuencias de la situacin de peligro existente, toda vez que se trata de un delito de peligro abstracto el cual el bien jurdico es la colectividad y para su consumacin, no se requiere que se produzca un dao concreto a consecuencia de la situacin de peligro existente As lo estableci la Sentencia de la Corte Suprema del Per, exp. 1988-99 del 20 de diciembre de 1999. 3.- En el delito de Fabricacin y tenencia ilegal de armas, municiones y explosivos art. 279. () El delito de peligro comn en su figura de tenencia ilegal de armas de fuego prevista en el art. 279 del cdigo penal vigente, constituye un delito de peligro abstracto en la cual se presume juris tantum- que el portar ilegtimamente un arma de fuego implica de por si un peligro para la seguridad pblica, sin que sea necesario verificar en la realidad si se dio o no tal resultado de peligro. As lo estableci la Sentencia de la Corte Suprema del Per exp. 647-94 del 3 de noviembre del 1994. 4.- En el delito de tenencia ilegal de armas de fuego (.) Siendo que el delito de tenencia ilegal de armas constituye un delito de peligro abstracto, el cual implica presuncin iuis tantum que el portar ilegtimamente un arma de fuego implica de por si un peligro para la seguridad pblica, resulta por ello irrelevante el argumento de la defensa en el sentido que desconoca las disposiciones legales que obligaban a entregar dicho bien a las autoridades competentes. As lo estableci la Sentencia de la Corte Suprema de la Repblica del Per, Exp. N 884-99, del 22 de julio de 1999. 5. () Si bien se han encontrado en posesin las municiones incautadas, aun cuando alega no haber tenido conciencia del carcter delictuoso de su conducta, lo cierto es que no portaba licencia o autorizacin alguna, configurndose por ello el delito de tenencia ilegal de arma, dicho ilcito se considera de peligro concreto o abstracto, constituyendo la sola tenencia, el elemento objetivo del tipo penal. As lo estableci la Sentencia de la Corte Suprema del Per exp. 4651-99 Hunuco del 13 de enero del ao 2000. 6. () Que la posesin de cartuchos de dinamita, que se encuentran en mal estado de conservacin y funcionamiento, por la descomposicin de sus componentes, encontrndose inactivos para su funcionamiento, no crea peligro comn para el bien jurdico protegido por la ley penal; por lo que no se cumple la exigencia del artculo 4 del ttulo preliminar del Cdigo Penal. As lo estableci la sentencia de la Corte Suprema del Per, exp. 2636-2001 del 21 de junio del 2002.

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7. () El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal establece el principio de lesividad en virtud del cual, en la comisin de un delito, tiene que determinarse segn corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma penal; de all que el sujeto pasivo siempre es un elemento del tipo penal en su aspecto objetivo As lo estableci la sentencia de la Corte Suprema del Per, exp. 668-99, del 20 de mayo de 1999. 8. () Los tipos de peligro abstracto han sido proscritos de nuestro ordenamiento penal, en funcin del principio de lesividad consagrado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. As lo estableci la Resolucin Superior SP-CSJ Caman Arequipa Exp. 9008-04-0401-JXP. 9. Finalmente no se puede dejar de mencionar el Acuerdo Plenario N 116 TUO LOPJ sobre reparacin civil respecto de los delitos de peligro. Habiendo considerado la Corte Suprema de la Repblica del Per como fundamento jurdico como precedente vinculante que los delitos de peligro especie de tipo legal segn las caractersticas externas de la accin- pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un dao sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere evitar (el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurdico, aunque su fundamento, adems de normativo, tambin se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal), sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesin peligro concreto- o cuando segn la experiencia general representa en s misma un peligro para el objeto protegido peligro abstracto-. Los primeros son, siempre delitos de resultado, y los otros son delitos de mera actividad. A pesar que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daos civiles que deban ser reparados. Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y en tal virtud, corresponder al rgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuanta. VII. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL 1. Sentencia C-939-02 de fecha 31 de octubre del ao 2002 de la Corte Constitucional de Colombia En el marco que el gobierno Colombiano declaro el Estado de conmocin Interna en toda el territorio nacional se dieron medidas de carcter penal para contrarrestar las actividades de organizaciones delincuenciales entre ellas el Decreto 1900, que tuvo por objeto establecer tipos penales relacionados con el hurto, contrabando de hidrocarburos y sus derivados; que ms tarde dicha norma fue sometida a revisin ante la Corte Constitucional. En esta sentencia la Corte Constitucional estableci que el legislador en materia penal no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos

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penales ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas que aparecen como el fundamento y lmite al poder punitivo del Estado por tanto: () No son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de capacidad abstracta de afectar el orden pblico sino que se demanda una precisin sobre la capacidad concreta de alterar en forma grave el orden pbico () no es la posibilidad abstracta y terica de la amenaza de bienes jurdicos en cuestin, sino que se debe probar que exista una amenaza concreta de los mismos, identificndose as los posibles agresores y las conductas que implican la concrecin del peligro () la exigencia de que los tipos penales, aunque se contemplen como pluriofensivos, deben contener elementos que permitan identificar conductas que de forma inmediata y directa, ponen en peligro tales bienes jurdicos. As el gobierno, al crear tipo penales, debe identificar claramente la conducta que de manera cierta, atenta contra los bienes jurdicos tutelados y que deben enfrentarse, es decir deben contemplar tipos penales de peligro concreto. () debe tratarse de un peligro concreto, no basta con que el autor hubiere realizado una conducta de lesin para un bien jurdico sino que adems, siempre se requiere la prueba que ha surgido un peligro prximo para la estabilidad institucional que se trata de salvaguardar Que la Corte Constitucional analiz los tipos penales contenidos en el Decreto 1900 y se pronunci sobre cada uno de ellos considerando que no exista elemento alguno que permita establecer qu tipo de peligro es necesario para atentar contra el orden pblico y afectar la convivencia ciudadana, la seguridad del Estado o la estabilidad Institucional. La Corte Constitucional agrega que existe ausencia de precisin sobre otros elementos estructurales del tipo. No aparece claro los trminos del tipo penal, cmo el contrabando tiene capacidad para alterar el orden pblico. Los tipos penales adolecen de los mismos defectos y ausencia de indicacin clara de la relacin o conexidad entre tipo penal y la proteccin de bienes tutelados, ausencia de elementos que permitan establecer que conducta en concreto amenaza contra tales bienes jurdicos. Por tanto los tipos penales en examen violan la Constitucin. Concluye la Corte Constitucional que lo que se busca con estas normas es una mera funcin simblica hacer creer a la opinin pblica que en verdad se est luchando contra el terrorismo y el crimen organizado, cuando en realidad lo que se busca es tranquilizar a la poblacin sin dar mayor seguridad. Sentencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de la Republica de Colombia nmero caso 31362 seguida contra Jos Daniel Acero Saganome sobre la violacin a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos su fecha 13 de mayo del ao 2009. La Sala ha sostenido que no es acertado sostener que la voluntad del legislador al consagrar delitos como los de peligro abstracto era la de prever como punible todo comportamiento que se ajuste en la descripcin tpica del precepto, pues tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en varias oportunidades la potestad punitiva del Estado no puede ir en contra de los principios que legitiman al Derecho Penal en un Estado Social de Derecho de acuerdo con este Tribunal:

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() en los delitos de peligro abstracto que son los nicos que podran asimilarse al concepto de mera actividad, la Sala ha mantenido la exigencia de un resultado Al sealar: que en ellos la produccin del riesgo para el bien jurdico es presumida por el legislador, sin perjuicio de que pueda admitir prueba en contrario dentro de la apreciacin del caso concreto. () El Tribunal lleg a la conclusin de que la conducta de ofrecer tan solo un ejemplar no autorizado de los libros en cuestin no representa amenaza significativa alguna a tales intereses y por lo tanto, aunque haba concurrido un desvalor de la accin (es decir, tanto un nimo de lucro como la intencin de afectar los derechos patrimoniales de autor) no haba sucedido otro tanto en lo que al desvalor del resultado respecta

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 6.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

IX.

DEL PRINCIPIO MBITO PENAL

DE

PROPORCIONALIDAD

DESDE

EL

Este aforismo tambin denominado como prohibicin de exceso, principio de racionalidad o razonabilidad (aludiendo al vocablo reasonableness, propio del derecho anglosajn), est integrado por un conjunto de criterios o herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo gnero de lmites normativos de las libertades; as como, de cualquier grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. Es un principio de carcter relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas, sino por referencia al caso concreto, dependiendo de la relacin medio a fin que, eventualmente, guarde el lmite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer; por ello se dice que es un principio relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin. El principio de proporcionalidad no es concebido como un principio netamente penal o que tenga su origen en el ordenamiento jurdico-penal94. Este principio se configura como uno de naturaleza general [como principio general del Derecho] y por ende, responde a todos los sectores del ordenamiento jurdico que tengan como caracterstica la imposicin de una sancin, ya se trate de una patrimonial en sede del Derecho civil o una de naturaleza disciplinaria en el campo del Derecho administrativo. A partir de lo cual, el Derecho penal no puede reclamar exclusividad sobre el principio de proporcionalidad, pues este es importante tambin en el mbito del resto de las consecuencias jurdico-penales que se pueden derivar de la comisin de un delito: las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias95. El principio de proporcionalidad, como tal, se constituye en un mecanismo de control de la actuacin de los poderes pblicos cuando stos intervienen en los derechos fundamentales, evaluando si una medida estatal determinada (legislativa, judicial o administrativa) es idnea para alcanzar un fin constitucionalmente legtimo (prueba de idoneidad), si es necesaria al no existir otro medio apropiado para conseguir el mismo fin (prueba de necesidad), y si existe un balance o equilibrio entre: i) el logro del fin constitucional que se pretende obtener con la medida estatal, y ii) el grado de afectacin del derecho
94

Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal Parte general, 7 ed., reimp. B de F. Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 136. 95 Cfr. AGUADO CORREA, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho penal, Edersa, Madrid, 1999, pp. 118 y ss. 109

fundamental intervenido (prueba de la ponderacin o de la proporcionalidad en sentido estricto). Como sostiene Roxin a travs de la jurisprudencia del BVerfG sobre el principio de proporcionalidad se ha elevado la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a una altura jams alcanzada (a pesar de la merma de la seguridad jurdica), han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al Estado para la prctica de injerencias en la medida no deseable segn las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello96. X. DESCRIPCIN LEGAL

El Cdigo penal peruano, en el artculo VIII de su Ttulo Preliminar seala lo siguiente: la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia y habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes. La relacin entre las manifestaciones del principio de proporcionalidad: abstracta [dirigida al legislador] y concreta [dirigida al juzgador], son notorias respecto de la pena privativa de libertad- en la regulacin del Cdigo penal peruano, cuando en el artculo 29 se seala que: La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendr una duracin mnima de 2 das y una mxima de 35 aos. Por un lado, este precepto reconoce una divisin al interior de la pena privativa de libertad, se puede tratar de una temporal, es decir, que no tiene una duracin indeterminada, pues como lo seala el texto legal tiene lmites inferiores y superiores que no se pueden sobrepasar. Y, tambin, se reconoce la existencia de una pena de duracin indefinida como la prisin perpetua. Por otro lado, el legislador confiere a la discrecionalidad del juez penal la facultad de determinar el quantum de la pena a imponer atendiendo a este marco previamente establecido y que ha de ser apoyado por lo establecido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar y lo normado en el captulo II del Ttulo III [de las penas] del Cdigo Penal. En lo que respecta a el criterio o los criterios a emplear para determinar que ese hecho merece esa pena, en abstracto y en concreto97, el legislador penal nacional ha establecido los criterios a tomar en cuenta para la individualizacin y aplicacin de la pena, regulado todo ello en el captulo II [artculos 45, 46, 46-A, 46-B, 46-C] del Ttulo III [de las penas] del Cdigo Penal. Por ltimo, merece llamar la atencin acerca de un punto que ha sido frecuentemente tocado por la doctrina nacional pero que lamentablemente no ha recibido respuesta de parte de los legisladores, se trata de la ausencia de congruencia respecto a los criterios de proporcionalidad que existen al interior del Cdigo penal peruano, en tanto, no se respeta la jerarqua de los bienes jurdicos y se termina sancionando con menor gravedad, aquellos delitos que atentan contra institutos
96

Cfr. STRAFVEFAHRENSRECH, Mnchen, citado por GONZLES-CUELLAR SERRANO, Nicols, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990. p. 25. 97 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 160. 110

socio-jurdicos que se encuentran en la primera lnea, v. gr., en el artculo 106 se sanciona con pena privativa de la libertad de entre seis a veinte aos la configuracin de un delito de homicidio simple [el bien jurdico es la vida humana, principal garanta constitucional]; mientras que desproporcionadamente, la sancin es mayor cuando se trata del delito de Extorsin en su forma ms simple, en el cual se sanciona con pena privativa de libertad que va de diez a quince aos, previsto en el artculo 200, [el bien jurdico es el patrimonio]. Si hablamos de desproporcionalidad, los supuestos ms insoportables, son aquellos en los que el legislador peruano sanciona aplicando la pena de cadena perpetua, como por ejemplo en el delito de extorsin con agravante, artculo 200 del Cdigo penal. De esta manera se grafica, que el legislador nacional se equivoca y vulnera el principio de proporcionalidad abstracta. Villavicencio Terreros seala por su parte que se le denomina prohibicin en exceso, consiste en la bsqueda de un equilibrio entre el poder penal del Estado, la sociedad y el imputado. Constituye un principio bsico respecto de toda intervencin gravosa de este poder, directamente a partir del Principio del Estado de Derecho98. En efecto, el Principio de Proporcionalidad se constituye en un principio poltico criminal de primer orden, en un Estado democrtico de derecho, a fin de sujetar la reaccin jurdico penal a un mnimo de racionalidad. Este principio legitimador del derecho punitivo, acta como un lmite contenedor del ejercicio de la violencia punitiva, destinado a tutelar la libertad y la dignidad humana99. Y as lo ejemplariza claramente al sealar que, por el Principio de Proporcionalidad se conectan los fines del derecho penal con el hecho cometido, por el delincuente, rechazndose el establecimiento de conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o la imposicin de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relacin valorativas con tal hecho, contemplado en la globalizad de sus aspectos. En el primer mbito de valoracin se toma en consideracin el grado de jerarquizacin del bien jurdico protegido, en definitiva, la vida es el inters jurdico de mayor valor, seguido por otros bienes personalsimos, por lo que un delito de asesinato debe ser punido con ms pena que un delito de robo. Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad que el bien jurdico tenga la suficientes relevancia para justificar una amenaza de privacin de libertas, en general, y una efectiva limitacin de la misma en concreto100. XI. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DESDE EL MBITO CONSTITUCIONAL

El Principio de Proporcionalidad es un principio general del Derecho Positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse desde cualquier mbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento Jurdico, ste se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En
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Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Lmites a la Funcin Punitiva Estatal, Derecho & Sociedad N 21, PUPC, Lima, 2006, p.12 99 Ibidem 100 Ibidem, Ob.Cit. p. 13. 111

su condicin de principio, su mbito, de proyeccin no slo se circunscribe del anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin constitucional ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se halla declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona. Sin embargo, el Principio de proporcionalidad tiene una especial connotacin en el mbito de la determinacin de las penas, ya que opera de distintos modos, dado que se trata de la determinacin legal, determinacin judicial o, en su caso, administrativa-penitenciaria de la pena.

XII.

DIFERENCIAS ENTRE CONSTITUCIONAL

PROPORCIONALIDAD

PENAL

En la medida que el Principio de Proporcionalidad se deriva de la clusula del Estado de Derecho, ste no slo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin, concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este principio en el plano legislativo, se encuentra en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Corresponde al mbito del legislador, al momento de determinar las penas, evaluar factores tales como: la gravedad del comportamiento, percepcin social relativa a la adecuacin entre delito y pena. Sin embargo, al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si los bienes o intereses que se trata de proteger son de naturaleza constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idnea y necesaria para alcanzar los fines de proteccin que se persiguen por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma. XIII. CRITERIOS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD El principio de la proporcionalidad es un concepto tcnico-jurdico complejo que exige un anlisis integral del hecho justiciable. Este anlisis no debe excluir el principio de legalidad, el cual se extiende al reconocimiento de la normatividad supranacional, especialmente la referida a los derechos humanos. En este sentido, el concepto de Derechos Humanos debe cumplir una doble funcin positiva y negativa sobre el Derecho Penal, la primera respecto del objeto posible, pero no necesario de la tutela por medio del Derecho Penal; y la segunda, relativa a los lmites de la intervencin penal; a ello se aade el Principio de Respuesta no Contingente, de acuerdo al cual no deben adoptarse medidas penales para solucionar problemas sociales o econmicos, pues el Derecho Penal es de ltima ratio. El principio de proporcionalidad no se encuentra previsto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, por cuanto este artculo se refiere al Principio de Culpabilidad, esto es al juicio de reproche, lo que impide al Estado
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extender su potestad penal ms all de lo que corresponde al autor en virtud del injusto. El Principio de Proporcionalidad est diseminado en diferentes normas del Cdigo Penal y del Cdigo de Procedimientos Penales, as tenemos aquellas que establecen los grados de ejecucin, participacin, omisin, errores vencibles y confesin sincera, por ejemplo. Teniendo en cuenta que el Principio de Proporcionalidad se sustenta eminentemente en la correspondencia razonable entre el hecho justiciable, la personalidad de su agente y la pena justa, y que limita y prohbe la arbitrariedad de los poderes pblicos, consecuentemente permite al juez como garante de esa proporcionalidad enmendar la imprudencia legislativa de la sobrepenalizacin. Siguiendo a Hassemer, proponemos los siguientes criterios a tener en cuenta para aplicar el principio de proporcionalidad: la importancia del bien jurdico protegido (ejemplo: vida versus propiedad); la gravedad de la lesin del bien jurdico protegido (ejemplo: dao versus proteccin); los diferentes medios de comisin del hecho (ejemplo: armas de fuego versus un bolgrafo); las condiciones personales del agente (ejemplo: edad, estado mental del agente, responsabilidad penal restringida, grado de educacin, ocasionalidad versus habitualidad); comportamiento de la vctima antes del hecho (provocacin versus falta de provocacin); grados de ejecucin del hecho (delito consumado versus tentativa, delito instantneo versus delito continuado); grados de autora y participacin (autor, coautor y cmplices primarios versus cmplices secundarios); grados participacin interna del autor (dolo, intencin versus culpa imprudencia); comportamiento del autor despus del hecho (capacidad de resocializacin versus carencia de la misma); importancia social del hecho grado de nocividad social (ejemplo: estado de zozobra en la poblacin versus estado de zozobra en un sector de la misma). No obstante que no existe normatividad expresa sobre compensacin entre atenuantes y agravantes, es posible efectuarla, quedando al arbitrio del juez lo relativo al quantum de la pena. Para efectos de la compensacin el juez debe observar en su motivacin los presupuestos de: idoneidad, necesidad y ponderacin. XIV. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Este principio posee actualmente en el Derecho Penal un significado muy relevante, an cuando mucho ms restringido que en otras ramas del ordenamiento jurdico, como pudieran ser el derecho procesal penal o el derecho administrativo. Ello se debe, fundamentalmente, a dos razones: A que el fin que se persigue a travs de las normas penales es nico: proteccin de los bienes jurdicos frente a lesiones o puestas en peligro a travs de la amenaza penal. Al ser el fin del Derecho Penal la proteccin de bienes jurdicos a travs de la prevencin, se introduce una limitacin al medio que puede ser utilizado por el legislador para alcanzar dicho fin: las normas redactadas por el legislador as como las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por el juez, deben ser medios adecuados para prevenir la comisin de los delitos.
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Este fin se alcanza a travs del medio de la desaprobacin tico-social del comportamiento delictivo, la mayor sancin de la que dispone el Estado. Asimismo, el principio de proporcionalidad, en sentido amplio, es el primer test de legitimacin que ha de superar cualquier intervencin penal, vinculando a todos los poderes pblicos. Este principio debe ser respetado no slo en el momento de la creacin del derecho penal, sino tambin, en el momento de su aplicacin por los jueces o tribunales e incluso en el momento de ejecucin de las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por aquellos. Es por ello que, en el derecho Penal se destaca la funcionalidad de este principio en el momento de establecer en enlace material entre delito y su consecuencia jurdica. Al poseer rango constitucional, ha de ser respetado no slo cuando se trata de la pena, sancin tradicional en Derecho Penal, sino cualesquiera otra consecuencia jurdico-penal que se pueda derivar de la comisin de un hecho delictivo, a saber, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional europeos, coinciden en afirmar que bajo esta expresin quedan abarcados varios limites al ius puniendo. Se habla del principio de idoneidad, del principio de necesidad y del principio de proporcionalidad en sentido estricto. Es obvio que al formular o dotar de contenido al principio de proporcionalidad en sentido amplio, el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su da hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemn; es decir, la distincin y el anlisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el mbito de Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en las sentencias de 9 y 15 de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007, recadas en los expedientes 003-2005-PI/TC (FFJJ 69 y ss), 0012-2006-PI/TC (FFJJ32 y ss) y 0014-2006-PI/TC (FFJJ 42 y ss), respectivamente. De estas dos resoluciones, se puede deducir la existencia del principio de proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibicin o interdiccin exceso, la cual est integra por tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; en esta rama del ordenamiento jurdico; y en relacin con la principal consecuencia jurdica derivada del delito de la pena, se concretaran como sigue: a. Idoneidad: Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, en el examen de idoneidad hay que constatar que la pena es idnea para la consecucin de un objetivo constitucionalmente legtimo. Examen que, en primer lugar, exige la identificacin de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental; mbito en el que se manifiestan, segn el Alto Tribunal peruano, el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y el principio de lesividad. De manera que slo ser constitucionalmente vlida si tiene como fin la proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional y tipifica conductas que realmente lesionan o pongan en peligro esos bienes jurdicos. Tanto la relevancia constitucional del bien jurdico como la daosidad social justifican que nos encontremos ante un bien jurdico merecedor de proteccin por parte del Estado, Identifica pues, esta parte del examen de idoneidad con el concepto de merecedor de proteccin penal. En segundo
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lugar se trata del anlisis de una relacin medio-fin, de constatar que la idoneidad de la medida tenga relacin con el objetivo, es decir: que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante. En esta relacin medio a fin se debera tener en cuenta no slo el fin de la proteccin de bienes jurdicos que se persigue a travs del Derecho Penal; sino tambin, los fines preventivos que se predican de las penas, an cuando el Tribunal Constitucional peruano, a diferencia de cmo procede cuando aborda el examen de la necesidad, parece no tener en cuenta stos a la hora de decidir la idoneidad de las medidas que se cuestionan. Garca Cavero sostiene que el Tribunal Constitucional parece que va en lnea de lo que se conoce como derecho de garantista; es decir, de quienes defienden que el derecho penal no slo cumplen una funcin de prevencin de delitos sino tambin una funcin garantista frente al delincuente (hay que proteger tambin los bienes jurdicos de los delincuentes), y ello porque establece la observancia obligatoria de los principios de la dignidad de la persona y de la libertad. En mi opinin, teniendo en cuenta que el fin de las normas que prevn penas es la proteccin de bienes jurdicos a travs de la prevencin, general y especial, habr que excluir del Derecho Penal aquellas penas que se manifiesten como ineficaces por no servir a la prevencin, como sucede, por ejemplo, con la pena de muerte o la cadena perpetua. Las indicaciones del principio de idoneidad en el mbito de Derecho Penal no se agotan aqu, sino que tambin conlleva la necesidad de que el mismo sea realizable a travs de las normas del Derecho Procesal y de Derecho Penitenciario. b. Necesidad: Es un principio comparativo y de naturaleza emprica, en la medida en que el legislador ha de buscar medidas menos gravosas, pero igualmente eficaces. Al respecto el Tribunal Constitucional Espaol, refrenda esta afirmacin cuando sostiene que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas o de la misma eficacia, se centra en constatar si a la luz del razonamiento lgico de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones, que el mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar fines de proteccin anlogos. Resulta evidente entonces la manifiesta insuficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador. Si bien, el principio de necesidad adquiere especial relevancia en el momento legislativo de seleccionar las conductas a incriminar, tambin opera en el momento de la aplicacin de la ley penal. Por ello, para los casos en los que no sea necesario castigar o no sea necesario hacerlo con una pena tan grave, el Cdigo Penal debe prever mecanismos que
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permitan al juez o tribunal prescindir de la pena o que permitan sustituirla por otra menos graves o, incluso, por medidas de otra ndole. c. Proporcionalidad en sentido estricto: Constituye un requisito imprescindible que exista una proporcin entre la pena y el delito. La Pena deber aparecer, en abstracto y en concreto, como proporcionada. Se dice en el seno de la doctrina de proporcionalidad abstracta y proporcionalidad concreta, que para hacer referencia a ello debemos hacer referencia a los dos momentos o mbitos, en los que la proporcionalidad estricta acta en el momento legislativo y momento judicial, respectivamente. En tanto que, la exigencia de proporcionalidad abstracta, entendida como la proporcin entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena, con la que este se conmina, se dirige al legislador. En ese sentido, la exigencia de proporcionalidad concreta debe ser interpretada como la necesaria proporcin entre la gravedad del hecho concreto cometido y la pena aplicada al autor, el cual tiene como destinatario al juez o tribunal. Cabe indicar que dentro de sta, encontramos la proporcionalidad abstracta y concreta, as tenemos: Abstracta: La proporcionalidad abstracta es fruto de un complejo anlisis poltico- criminal y tcnico que le corresponde en exclusiva al legislador y que, por consiguiente, no se reduce a una exacta proporcin entre el desvalor de la sancin y el desvalor del comportamiento, dada la libertad de la que goza el legislador en el momento de establecer la pena y el amplio poder de decisin que posee en este mbito, siempre que no vulnere la Constitucin. El principio de proporcionalidad se presenta entonces como una frmula vaca, en tanto que no se establezcan los criterios de proporcionalidad que son constitucionalmente legtimos; de ah que la doctrina ha querido contribuir a establecer los criterios de proporcionalidad constitucionalmente legtimos que deben ser tenidos en cuenta, para asegurar la proporcionalidad abstracta. As, con carcter general, podemos afirmar que se exige que la gravedad de la pena sea proporcional a la gravedad del hecho antijurdico, a la gravedad del injusto, resultando fundamental la gravedad intrnseca del hecho; es decir, el desvalor de accin y desvalor de resultado. Entre los criterios que se deben tener presentes, se apuntan entre otros: - La importancia del bien jurdico; - Grado de ofensa al bien jurdico protegido; - Elemento subjetivo del desvalor de accin; - La trascendencia o nocividad social del hecho delictivo; - Grado de ejecucin;
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- Grado de participacin. Concreta: La pena aplicada por el Juez o Tribunal, debe ser proporcionada a la gravedad del hecho delictivo cometido. En este momento de determinacin de la pena, la relacin entre el principio de proporcionalidad y el de culpabilidad se intensifica, pudindose afirmar que cuando hablamos de proporcionalidad en sentido estricto, en el momento judicial, estamos haciendo referencia a la necesaria relacin de proporcin en que han de encontrarse el injusto y la culpabilidad del autor, con la pena que impone el Juez o Tribunal. El principio de proporcionalidad en sentido estricto, en el momento de determinacin de la pena, opera fundamentalmente cuando el legislador deja en manos del juez o tribunal un cierto grado de discrecionalidad en la imposicin de la pena, estando obligado el juez o tribunal a ajustar la pena exacta a la gravedad del injusto y al grado de culpabilidad.

XV.

LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

1. Concepto La palabra pena proviene del latn poena, que significa castigo, tormento fsico, padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el concepto de pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es la sancin jurdica aplicable a quien viola la norma jurdica prohibitiva101. Es un mal que debe imponerse al culpable o responsable de la comisin de un delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del principio de legalidad102, donde toda persona debe ser castigada si el hecho est previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisin del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege. Es un mal consistente en la prdida de bienes como retribucin por haber violado el deber de no cometer un delito. Es la prdida de un bien del delincuente (Valores jurdicos: vida, libertad, propiedad, fama, etc.). Slo la prdida de bienes como retribucin por el mal causado por el delito cometido es una pena. La pena es retributiva a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad, es intransferible, con ella la sociedad responde a la ofensa que, violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales. Rodriguez Devesa103 indica que el monopolio de la pena por el estado significa algo mas que eliminacin conceptuadle toda idea de odio o venganza contra el
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Cfr. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Trminos Jurdicos, Ed. Alternativa, Buenos Aires, 1978, p. 487. 102 Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel, Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Santa Rosa, Lima, 2000, p. 70; y VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte General, ed., San Marcos, Lima, 1998, p. 101. 103 Cfr. RODRGUEZ DEVESA, Jos, Derecho Penal Espaol, ed. Dikinson, Madrid, 1994, p. 94. 117

ofensor, en un intento de desapasionamiento y de enjuiciar el hecho delictivo a la luz de criterios mas elevados, con puntos de vista colectivos y no personalizados, dejando las acciones correspondientes para el juego de los intereses privados que lesiona el delito. Por tanto, el derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad o correccin como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica. Cuando se habla de derecho penal se utiliza el trmino con diferentes significados, de acuerdo a lo que se desee hacer referencia; de tal modo, podemos mencionar una clasificacin preliminar tal como: derecho penal sustantivo, y por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal. El primero de ellos est constituido por lo que generalmente conocemos como cdigo penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el Estado, estableciendo los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicacin de aquellas. 2. Fundamentos de la Pena Hurtado Pozo104 seala que el ejercicio del poder punitivo se halla condicionado por el complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad del derecho penal y del derecho en general, instrumentos, por ltimo, de la poltica criminal que es parte de la poltica social general de Estado. No se impone una pena porque es necesario intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infraccin. El "para qu" se castiga, puede determinar una disminucin o suspensin de la sancin; pero no sobrepasar en intensidad los lmites de la culpabilidad. Una pena que no guarde estas proporciones no ser comprendida por la poblacin y ser nulo su efecto de prevencin general. Esta depende, en general, de la capacidad del sistema para plasmar y reforzar en los individuos la desaprobacin moral de las infracciones. Es pues, ingenuo pensar cuanto ms severas sean las penas, mayor ser su efecto de prevencin general. Esta se halla ms bien en directa relacin con la oportunidad y la eficacia de la persecucin penal. Entre nosotros no se tiene en cuenta esta realidad y cada nueva ley, ampliadora y modificadora del sistema represivo, comporta casi siempre, un aumento de la escala de penas. En el texto original de nuestro Cdigo se materializaba el criterio correcto. No figuraba la pena de muerte y las escalas penales eran proporcionadas. Los efectos negativos de la actual orientacin de nuestra

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Cfr. HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Pena, Edilii. Lima, 1988. p. 32. 118

legislacin penal se multiplican debido a que la funcin de prevencin general es la nica que podra ser cabalmente utilizada en nuestro pas, ya que no se cuenta con los medios necesarios para llevar a cabo con cierta eficacia la funcin de "prevencin especial". 3. Caractersticas de la Pena Las caractersticas que se desarrollan a continuacin son las que distinguen a la pena desde un punto de criminal: a. Personal Con respecto a esta caracterstica se entiende que solamente debe de imponerse la pena al autor culpable, atendiendo de esta manera al principio de culpabilidad; por consiguiente, nadie puede ser castigado por ilcitos cometidos por otros, la responsabilidad se entiende que es personal porque va ser aplica a la persona que resulte culpable despus de haber llevado a cabo un juicio previo; no obstante, no podemos negar que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras personas, es decir, que a pesar de que es personal tiene trascendencia social. Un efecto secundario lo encontramos en las repercusiones negativas que la ejecucin de la pena pueda tener en la familia del condenado, un claro ejemplo lo encontramos en el alto ndice de adiccin a las drogas de nios y adolescentes, la desintegracin familiar, la prostitucin etc. Que son la consecuencia de la aplicacin de una pena a algn familiar; de esta manera se provoca as la existencia de autenticas vctimas indirectas del delito por ser vctimas directas de la pena. b. Proporcionada La pena debe ser proporcionada a la naturaleza y a la gravedad del delito, atendiendo a los caracteres de la personalidad del delincuente, valorados objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar sentencia condenatoria. Esta proporcionalidad que debe existir entre la pena y el delito es tarea primordial del juzgador, quien debe ser objetivo a la hora de aplicar una pena, basndose en los medios probatorios que se produzcan durante el debate; sera ilgico pensar que una persona que se le encuentre culpable de un hurto de una cadena de oro se le imponga una pena mxima. c. Determinada En cuanto a esta caracterstica considero que la pena debe de estar determinada e la legislacin penal, el condenado no debe de tener ms sufrimiento que el que la ley seala, esta caracterstica va ntimamente relacionada con el principio de legalidad puesto que el juzgador no debe de aplicar una pena que no est previamente establecida en la ley.

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d. Flexible A la anterior caracterstica le sumamos la de flexibilidad, en el entendido que debe ser fijada la pena dentro del mnimo y mximo que seala la ley, en el artculo 65 del Cdigo Penal se establece que "el juez o tribunal determinar en la sentencia, la pena que corresponda, dentro de un mnimo y una mximo sealado por la ley, para cada delito". Est caracterstica se extiende a que debe ser flexible tambin en cuanto a una impugnacin para reparar un error judicial; como dice Sebastian Soler, Citado por De Len Velasco y De Mata Vela, "la pena es elaborada y aplicada por el hombre, por el cual supone siempre una posibilidad de equivocacin . e. Pronta e ineludible Una administracin de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el poder intimidante de la pena desaparezca, la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha al ver que los culpables siguen sin castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el tiempo, ejemplo latente en estos tiempos son los linchamientos, ya que las personas optan por hacer justicia con su propia mano. De todo lo anterior, se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la mayor brevedad posible, por la incidencia negativa de los retrasos en la aplicacin de justicia que es latente cuando el sujeto se encuentre en prisin preventiva. f. Individualizada Teniendo en cuenta que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos, la ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El legislador al tipificar los hechos constitutivos del delito, no lo hace para alguna persona en particular, lo hace en forma abstracta, de manera de que a la hora de que alguna persona trasgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para poder aplicar la pena. Como seala Mapelli Caffarena105 La ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El legislador tipifica hechos; no puede tener a la vista personalidades concretas. Pero como la pena no se impone a hechos sino a personas, y no a personas en abstracto, sino a individuos concretos, se exige su individualizacin. Por supuesto, la individualizacin, que supone acercamiento de la norma general al caso concreto, no puede hacerse atendiendo a rasgos especficos que no justifiquen un tratamiento penal diferenciado.

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MAPELLI CAFFARENA, Borja, Los Delitos y las Penas en el Diccionario de Echebarria de 1971, Padilla Libros. Sevilla, 2007. p. 123. 120

4. La finalidad de la sancin penal El fin jurdico de la pena es castigar para que no se delinca, se puede lograr esto: Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito y evitando as su recada en l mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coaccin penal), o su suspensin condicional (prevencin penal). Fin General de la pena: Funciona como prevencin respecto de los dems miembros de la sociedad. Sobre la pena privativa de libertad, Prados Saldarriaga106 seala que la finalidad expresada y que se ha pretendido a travs de la ejecucin de la pena ha sido resocializar al penado; as se ha entendido en la constitucin poltica; tiene un raigambre preventiva especial al establecer que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacion rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad; el mismo que se repite en el articulo II del cdigo de ejecucin penal. En principio, el Cdigo Penal de 1991 introdujo normas sobre la finalidad de la pena y un nuevo sistema de penas. En este sentido, el artculo I del Ttulo Preliminar declara que este cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad ; y el artculo IX del Titulo Preliminar expresa que la pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora. As, el cdigo se refiere a las teoras preventivas (teora unitaria aditiva). La pena es la caracterstica ms tradicional e importante del Derecho Penal. Su origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo; y constituye, por la gravedad de su contenido, el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado, para asegurar la convivencia en la sociedad. La pena esta relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurdica asignada a cualquier persona que haya realizado un hecho punible contrario a la norma. Sin embargo, la pena es ajena a la norma. Pero tambin la pena es un mal e implica sufrimiento dolor y afliccin a la persona humana. Sin embargo, su aceptacin o negacin categrica depender de si es posible comprobar su utilidad en el caso especfico. Es la teora de la pena la que busca identificar dicha utilidad o fin limitando al poder penal (prevencin general y especial), pero sin embargo faltara comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad. Si el Estado asume el cumplimiento de la utilidad de la pena y con ello logra sus efectos, el poder penal habr sido ejercido satisfactoriamente, pues se habr sujetado a los lmites preventivos. Si por el contrario, el cumplimiento de la utilidad es slo un discurso no realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte efectos- entonces la pena se estar utilizando sin lograr dichos fines, y fuera de los lmites preventivos. As, la utilidad est limitada a travs del Derecho Penal
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Cfr. PRADOS SALDARRIAGA, citado por FLORES MUOZ, Milko R, La pena privativa de la libertad, ed. Lima, 1995, p. 126. 121

(teora de la pena), pues de lo contrario la aplicacin de la pena en el marco del ejercicio del poder penal sera completamente ilegtima. Adems, para evitar un Derecho Penal desbordado y politizado ser necesario coordinar la perspectiva de proteccin de bienes jurdicos con la pena. Para establecer los lmites a la aplicacin de la pena por parte del poder penal, el Derecho penal ha desarrollado las siguientes teoras: a. Teora de la retribucin absoluta Son distintas las teoras de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina. Una es la teora de la retribucin absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Segn ella, la pena no cumple ninguna funcin social, pues es una institucin independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generacin de un mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representacin de la sociedad, toma venganza por la afectacin de algn bien jurdico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata de la concrecin punitiva del antiguo principio del Talin: ojo por ojo, diente por diente. Esta teora no slo carece de todo sustento cientfico, sino que es la negacin absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica, conforme al cual La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. b. Teora de la prevencin especial Por otra parte, la teora de la prevencin especial o tambin denominada teora de la retribucin relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicacin misma, teniendo como propsito inmediato disuadir al delincuente de la comisin de ilcitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitacin de la libertad personal que significa su aplicacin; y, b) en el momento de su ejecucin, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitacin, reeducacin y posterior reinsercin del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explcita en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...). El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. c. Teora de la prevencin general La teora de la prevencin general circunscribe su anlisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a travs de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecucin en aquellos que, mediante una
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conducta antijurdica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurdico y que, por tal motivo, son objeto de proteccin por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teora de la prevencin general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposicin en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisin del ilcito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexin suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o despus de la comisin del delito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevencin general los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo: (...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedaggicamente, el `ejercicio de la confianza en el derecho que se produce en la poblacin por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfaccin que se instala cuando la conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado. (Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad. En: Determinacin judicial de la pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28). d. Teoras mixtas o de la unin: La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia que existe ms de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicacin. De all se derivan teoras de la unin que procuran articular una sntesis entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una fundamentacin desde las formar puras precedentemente sealadas porque ellas ofrecen varios flancos a la crtica. Surgen as teoras pluridimensionales de la pena que suponen una combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos ms positivos de cada una de las concepciones puras hasta aqu analizadas. Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teoras absolutas y las relativas, son variados. Adems, stas "teoras de la unin" son dominantes en el Derecho penal contemporneo. Algunos autores sealan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestacin ms evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armnicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de
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inseguridad que de all se derivan".Comnmente las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a la sociedad, sin embargo, tal funcin no reviste iguales caractersticas en todas las teoras. La teora de ms incidencia durante la ejecucin sera la prevencin especial en su versin moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readaptacin social del condenado.

XVI. PROBLEMTICA EN TORNO A LA DESPROPORCIONALIDAD EN LA APLICACIN DE LAS PENAS 4. Estado de la cuestin En nuestra legislacin positiva, la profesa postura neocriminalizadora del legislador signific la exasperacin de los marcos penales en el mbito del Derecho Penal patrimonial, concretamente el delito de robo agravado (art. 189 A) al haberse incorporado la pena de cadena perpetua en el marco penal imponible. Habindose producido resultados en realidad irracionales y desproporcionados. De haber condenado con penas de quince aos de pena privativa de libertad a individuos por le solo hechos de haber sustrado dinero u otros bienes mediante un empujn a la vctima, lo cual resulta un exceso de punicin, que a veces, va corregido en las instancias jurisdiccionales supremas, aplicando este principio, que tiene que ver tambin con le rechazo a penas inhumanas y abiertamente lesivas a la dignidad humana. Con todo, el principio de proporcionalidad cumple un rol preponderante, como interdiccin a la arbitrariedad judicial, poniendo en primer nivel los presupuestos que deben concurrir para imponer una pena y para fijar su contenido. Ahora bien, habiendo esbozado la argumentacin teleolgica del principio de proporcionalidad de la sancin, pasaremos a describir la modificacin efectuada al artculo VIII del ttulo preliminar del Cdigo Penal, efectuada por la ley 28730: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia o de habitualidad del agente del delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes. Con la modificacin producida, el legislador lo que a hecho de lege lata, es relativizar la vigencia del principio de proporcionalidad de la sancin cuando aparecen intereses polticos criminales, que nada tienen que ver con los fines que la ley fundamental le asigna al derecho penal, en un orden democrtico de derecho. Concretamente, la reincidencia y habitualidad suponen la desvinculacin del derecho punitivo con el principio de proporcionalidad, a fin de ejercer una violencia punitiva draconiana esencialmente, sostenida en un derecho penal de autor inclinado a una funcin exclusivamente represora. En el caso de la reincidencia, es importante hacer recalcar que, esta institucin tiene legitimacin en cuanto se desliga con un concepto de culpabilidad empriconormativa, pero con otros matices e ingredientes. Empero, parece que para el legislador, la ratio de esta institucin radica en un derecho penal de autor, pues,
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sino fuese as, no hubiera tenido la necesidad de incluir a la reincidencia en esta modificacin normativa. De ah que se hace necesaria la exigencia de proporcionalidad por parte de nuestros magistrados al momento de emitir un fallo en un caso concreto, respetando los derechos fundamentales de la persona, los tratados internacionales. 5. Puntos problemticos Uno de los puntos problemticos sera tratar de regular las diferencias entre sujetos desiguales: el Estado, como aparato coercitivo y el ciudadano, generalmente inerme. Creemos que a partir de las atribuciones funcionales del Estado se pueden estudiar limites a su poder penal: principio de necesidad, exclusiva tutela de bienes jurdicos, proteccin de Derechos Humanos (Derecho Penal garantista), etc. El Estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo tuvo, sino que al ejercer su poder punitivo lo hace de acuerdo a determinados lmites que lo rigen. Estos lmites se expresan en forma de principios, la mayora de lo cuales, tienen nivel constitucional. Por tanto, el Estado cuando promulga y aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas. Por ende, el problema de los principio legitimantes del poder sancionador del Estado es tanto constitucional como jurdico-penal. En este sentido, su legitimacin extrnseca proviene de la Constitucin y los tratados internacionales; pero su legitimacin intrnseca se basa en una serie de principios especficos. An as todos son igualmente importantes en la configuracin de un Derecho penal respetuoso con la dignidad y libertad humanas, meta y lmite del Estado social y democrtico de Derecho y, por tanto, de todo su ordenamiento jurdico. La medida de coercin que se impone debe guardar proporcionalidad con el peligro procesal existente y a su vez se relaciona con el delito doloso o culposo y la gravedad o no de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, entre otros factores propios de la conducta penal y procesal. La comisin de de un delito de poca intensidad o considerado leve puede merecer una medida de coercin de su misma intensidad o proporcionalidad. En este contexto la persistente percepcin de inseguridad ciudadana en el pas ha obligado al Estado a insistir an ms en su poltica de incrementar la represin penal. Poltica estatal que desde hace ms de una dcada se ejecuta precisamente para erradicar ese sentimiento de ausencia de seguridad interna. Muestra de la perseverancia del Estado en esa direccin constituye la reciente publicacin de las leyes N 28726 y 28730, mediante las cuales se incorpora por un lado la reincidencia y la habitualidad como elementos que el juez debe tomar en consideracin al emitir sentencia en casos penales, y se modifica por otro lado el tratamiento del principio de proporcionalidad de las penas. Con la Ley N 28730, hay un cambio del sistema de penas aplicables en el Per. La primera modificacin que incorpora esta norma recae sobre el Ttulo
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Preliminar del Cdigo Penal, referido al principio de proporcionalidad de las penas. Este ttulo alberga las bases programticas e ideolgicas fundamentales del sistema penal peruano. As, se estableci que la pena no poda sobrepasar la responsabilidad por el hecho, con lo cual se aseguraba que la sancin por imponerse est directamente relacionada y, sea proporcional al dao o lesin perpetrada. No obstante, la ley modificatoria determina que esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito, por lo que se abre una peligrosa fractura en una de las piezas claves del sistema de penas. Estamos ante una ley modificatoria que vulnera el sistema penal peruano, pues buscan sancionar a una persona como el delincuente reincidente o habitual, no por lo que hace, sino por lo que es. Eso es inconveniente, ms an si la reincidencia y la habitualidad ya fueron proscritas del derecho penal peruano. 6. Principio de coercitivas. proporcionalidad en la aplicacin de medidas

La aplicacin de las medidas coercitivas tiene que ceirse a determinadas reglas, sus efectos no deben exceder la finalidad perseguida por la ley. LA MEDIDA de precaucin debe ser proporcional al peligro que se trata de prevenir. Es decir que una medida coercitiva tiene que ser proporcional con la necesidad o inters principal de la finalidad del proceso, que es su razn de ser. En el mbito de la detencin domiciliaria encontramos: a. Procede slo cuando el proceso penal est iniciado y por mandato judicial, no existiendo detencin domiciliaria policial dispuesta por la polica b. Procede para cualquier inculpado, pudiendo obedecer a situaciones de ndole personal del imputado como enfermedad, necesidad laboral o de estudio, lo que hace incompatible su permanencia en un centro penal. c. En caso de que el imputado tenga 65 aos no obliga al Juez ordenar arresto domiciliario sino tambin tiene que ver si dicha persona tiene alguna enfermedad, o incapacidad fsica. d. Puede llevarse a cabo en el propio domicilio del inculpado o de otra persona, en un centro hospitalario pblico o privado. e. El imputado puede ser vigilado por un polica o terceros. f. La resolucin de arresto domiciliario debe indicar el lugar donde estar, el tiempo que ha de durar, obligaciones y prohibiciones, as como la advertencia de revocar la medida en caso de incumplimiento. g. Detencin domiciliaria absoluta: El arresto se cumple en el lugar fijado sin que el imputado pueda salir del mismo, salvo para ir a las diligencias que programe el juzgado. h. Detencin domiciliaria relativa: El arresto se cumple pero con salidas autorizadas judicialmente para realizar sus labores o estudios, con el retorno al lugar donde se cumple el arresto.

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En un reciente trabajo Molina Escobedo107 que realiza un estudio sobre este tipo de comparecencia seala, que no cabe duda que este tema ha concitado la atencin de toda la poblacin a raz de la modificatoria del artculo 47 del Cdigo Penal, por la que se abonaba con estricta igualdad la detencin preventiva y el arresto domiciliario a efectos del cmputo del cumplimiento de la pena privativa de la libertad. En base a ello, ha surgido una serie de comentarios. Los doctrinarios, los polticos, la prensa, han manifestado su opinin respecto al tema, opiniones que son respetadas por ser un derecho constitucional. Pero, qu concepto o criterio manejamos respecto al arresto domiciliario, desde el punto de vista tcnico procesal penal? A razn de ello, es oportuno precisar algunos conceptos. El arresto domiciliario es una medida cautelar personal provisional, que se ubica dentro de la modalidad de la comparecencia restrictiva. Se trata de una alternativa a la detencin realizada a los imputados mayores de 65 aos de edad que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente, ya que la ley presume que esta persona requiere una atencin y un trato especial que sera imposible brindarle en prisin, por lo que esta medida es excepcional que restringe la libertad de ciertas personas, con la finalidad de cautelar, esto es, proseguir y garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, y evitar la fuga del imputado. Esta restriccin de la libertad personal se cumple en el propio domicilio u otro sealado por el Juez, con la vigilancia necesaria. El artculo 47 del Cdigo Penal equipara un da de detencin a un da de privacin de la libertad, porque ambos son materialmente idnticos, en cambio la comparecencia en la modalidad de arresto domiciliario, no slo tiene requisitos distintos a los de la detencin, sino que en ningn caso se trata de los mismos y responden a requisitos distintos, porque se trata de medidas diferentes, y no es lgico tambin equipararlos en cuanto a sus efectos. Sobre este tema, el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo del 11 de diciembre de 2004, plantea en uno de sus considerandos lo siguiente: otra interrogante surge de si el arresto domiciliario sufrido se deduce del cmputo de la pena privativa de la libertad; considerando un sector que su naturaleza es de aseguramiento al proceso y no el de la pena, por lo tanto es independiente a la ejecucin de la sancin, pues no se aplica como una pena anticipada sino por la intensidad del peligro procesal que existe, a fin de poder concluir con el proceso, pues en el caso que se sustrajere no se podra expedir sentencia condenatoria en ausencia o contumacia Por lo que Acordaron: por mayora; el arresto domiciliario es slo una restriccin en comparecencia no equiparable a la detencin preventiva. Con ello, creemos que toda duda ha de poderse ya esclarecer. Tambin resulta necesario precisar que, sea cual sea la resolucin judicial expedida por el rgano Jurisdiccional respecto a estas medidas, deber ser motivada como un principio bsico de la funcin jurisdiccional de rango constitucional. Por lo que dicha medida adems se extinguir cuando el proceso penal se termine, si la pretensin no es estimada, la medida se extingue, porque ya no hay efectos que deban asegurarse ni dificultades en su desenvolvimiento
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Cfr. ESCOBEDO MOLINA, Edilberto, La Naturaleza jurdica del Arresto domiciliario fiscal adjunto provincial penal del distrito judicial del Cusco. Encontrable en: http://www.justiciaviva.org.pe., 200 5. 127

que deban evitarse. Si la pretensin es estimada, sancionndose al imputado, la medida tambin se extingue porque a partir de ella la sentencia despliega sus efectos propios, esto es, desarrolla su eficacia ejecutiva. Por lo que con un criterio propio, y aplicando el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, podra descontarse por un da de prisin efectiva cuatro das de arresto domiciliario, pero nunca a razn de un da de prisin efectiva por la de uno de arresto domiciliario. Si bien es cierto que esta modificatoria ha sido derogada por el Congreso de la Repblica, pero dicha ley por la retroactividad benigna podra aplicarse a algunos casos, es por esta razn que posteriormente es declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional por ende nulo sus efectos, de all sale a relucir la interrogante. Si el Tribunal Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una norma derogada, bueno este tema dejamos en debate hasta una prxima publicacin. Sobre la variabilidad de las medidas coercitivas, puede ser aplicada, as como se hace al considerar la medida de detencin, tambin con la comparencia restringida, para su variacin por una comparencia simple o general. 1. Las medidas previstas en este Ttulo podrn variarse, sustituirse o cesar cuando atendiendo a las circunstancias del caso y con arreglo al PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD resulte indispensable hacerlo. 2. La imposicin, variacin o cesacin se acordarn previo traslado, por tres das, a las partes. Contra estas decisiones procede recurso de apelacin. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artculo 278. En el mbito de la Terminacin anticipada, como el proceso penal, el nuevo cdigo que se introduce como uno de los mecanismos de simplificacin del proceso, que modernamente ha sido incorporado en los cdigos procesales y que su finalidad es evitar la continuacin de la investigacin judicial y el juzgamiento, si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el Fiscal, aceptando los cargos de imputacin, el primero y obteniendo por ello, el beneficio de la reduccin de la pena de una sexta parte. Se trata en esencia en una transaccin penal para evitar un proceso innecesario. Por su parte, el Tribunal Constitucional, tambin ha perfilado una definicin de este mecanismo definindolo como el acuerdo entre el procesado y la fiscala con admisin de culpabilidad de alguno o algunos de los cargos que se formulan, permitindole al encausado la obtencin de la disminucin punitiva. La introduccin de este proceso en nuestra legislacin procesal penal, mucho antes de la vigencia del NCPP, responde a una decisin poltico criminal que parte de la constatacin del desbordamiento de los sistemas de imparticin de justicia y el fracaso del uso exclusivo de los modelos de procesamientos tradicionales, por lo que podemos entender que se trata de una alternativa al viejo problema de la sobre carga procesal, la lentitud de la administracin de justicia, sin embargo, pese a la discrecionalidad que se reconoce a las partes en la actuacin de sus pretensiones en el proceso penal, no es absoluta, en especial al Ministerio Pblico, todava se mantiene la facultad de control judicial del juez penal a fin de garantizar un acuerdo justo y evitar la vulneracin del principio de proporcionalidad de la pena.

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XIX. JURISPRUDENCIA 1. Tendencia jurisprudencia de la corte suprema. Expediente N : 326-2002. Lima Fecha : 04 de setiembre de 2002 Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema Las exigencias que plantea la determinacin de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no solo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represin penal, sino que adems, la gravedad de esta debe ser proporcional a la del delito cometido; ello a su vez, implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de all que resulte imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque del bien jurdico. Expediente N : 3234-2001. Lima Fecha : 25 de setiembre de 2001 Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema Uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurdico-penal es el de proporcionalidad de las penas, que exige tomar en consideracin el grado de participacin delictiva del reo, ya sea en calidad de autor en sus diversas facetas, instigador, cmplice primario o cmplice secundario. Expediente N : 2639-98. Lima Fecha : 10 de agosto de 1998 Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema Las circunstancias compatibles que agravan o atenan la penalidad del autor o partcipe de un hecho punible deben apreciarse conjuntamente para decidir la pena concreta aplicable; por consiguiente, ante la presencia de un concurso real de delitos y de imputabilidad restringida por la edad del imputado, el juzgador debe aplicar una penalidad que evale proporcionalmente ambas circunstancias. Expediente N : 4186-99. Cono Norte-Lima Fecha : 10 de mayo de 2000 Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema Que, si bien en el presente caso concurren las circunstancias especiales de atenuacin de orden sustantivo responsabilidad restringida y de orden procesal confesin sincera que faculta al juzgador a rebajar la pena por debajo del mnimo legal, tambin lo es que a ello se debe agregar el principio de proporcionalidad, aspecto que no ha sido tomado en cuenta por el Colegiado, pues de ninguna manera la pena privativa de la libertad de cuatro aos puede considerarse reduccin prudencial del mnimo de quince aos, ms cuando esta se suspende condicionalmente bajo el cumplimiento de ciertas reglas de conducta. Expediente N : 279-99. Hunuco Fecha : 25 de marzo de 1999 Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema La gravedad de la pena debe ser proporcional a la magnitud del hecho cometido por el encausado, en atencin al principio de proporcionalidad, el cual imprime
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los criterios pragmticos que deben guiar al juez en la discrecionalidad que le es atribuida en la aplicacin de la pena. Expediente N : 3923-95. Lima Fecha : 12 de abril de 1996 Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema El Derecho Penal Peruano, reconoce al magistrado la potestad de fijar la pena privativa de la libertad; en atencin al principio de la proporcionalidad de las sanciones que recoge el Cdigo Penal, por el cual la sancin debe guardar relacin con el dao causado y con el bien jurdico protegido, es decir, que la aplicacin de las sanciones debe ser proporcional al delito y a las circunstancias de la comisin del mismo, ya que de otro modo se habra vuelto al sistema de la pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial alguno y que pertenece a un derecho punitivo ya desterrado. COMENTARIO En virtud al principio de proporcionalidad de las penas, se exige que tanto la previsin legal de las penas como su imposicin judicial se correspondan valorativamente con el hecho previsto en el tipo como el cometido por el procesado. La clase y cantidad de pena aplicable en un caso concreto debe ser as proporcional al injusto cometido y a la culpabilidad de su autor. As, la pena debe corresponderse con la gravedad o levedad de lo injusto cometido y con el grado de culpabilidad posedo por el autor. Adems, el juez penal, dentro del marco penal, tiene libertad para decidir la proporcionalidad de la pena conforme a los criterios establecidos en el artculo 46 CP. En virtud al principio del inters pblico predominante en las medidas de seguridad, las medidas de seguridad nicamente pueden imponerse con el fin de proteger intereses pblicos predominantes; solo cuando se pueda afirmar que existe el peligro de que el inculpable cometer un nuevo ilcito. El inters pblico predominante debe ser lo suficientemente relevante como para justificar la aplicacin de la medida de seguridad respectiva. El principio del inters pblico predominante debe ser concordado con el de proporcionalidad de las medidas de seguridad, previsto en el artculo 73 CP. De acuerdo al IV PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL, CHICLAYO 2000, por consenso, el principio de proporcionalidad de las penas permite disminuir por debajo del mnimo legal las penas previstas para los delitos agravados Decreto Legislativo N 896, aun cuando no concurran circunstancias atenuantes especficas, correspondiendo a los jueces motivar suficientemente la aplicacin de este principio con precisin de los criterios de proporcionalidad empleados para fijar la pena. Por consenso: Los criterios de proporcionalidad entre delito y la pena que pueden utilizar los jueces son enunciativamente los siguientes: a) importancia o rango bien jurdico protegido, b) gravedad de la lesin al bien jurdico protegido, c) acto social del hecho cometido (grado de nocividad social de la conducta incriminada), d) los diferentes medios de comisin del hecho punible, e) el grado de ejecucin del hecho punible, f) el grado de intervencin delictiva, g) las condiciones personales del agente (edad, estado mental del agente, responsabilidad penal restringida, grado de educacin, ocasionalidad versus habitualidad), h) el comportamiento de la vctima, i) el comportamiento del autor despus del hecho.
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Por consenso: En los casos de concurrencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes (genricas o especficas) es obligatoria su apreciacin o consideracin. En tal supuesto, los jueces para determinar la pena deben realizar un proceso de compensacin racional entre los factores de aumento y disminucin de la sancin penal, fijando el quantum de la misma mediante el correcto uso del arbitrio judicial, que deber ser motivado en la sentencia. GRADUACIN DE LA PENA. Para la graduacin de la pena es menester precisar la funcin preventiva, protectora y resocializadora de la pena, en virtud del principio de racionalidad y proporcionalidad, est prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes especiales conforme a lo dispuesto a los numerales VII, IX, y X del titulo preliminar del cdigo penal. Sentencia de la segunda sala penal de reos en crcel del cono norte de Lima, del 9 de agosto del 2000, exp. N 2000-232 APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. La gravedad de la pena debe ser proporcional a la magnitud del hecho cometido por el encausado, en atencin al principio de proporcionalidad, el cual imprime los criterios pragmticos que deben guiar al juez en la discrecionalidad que le es atribuida en la aplicacin de la pena. R.N. N 279-99 hunuco pasco LA PENA DEBE ENMARCARSE DENTRO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. La pena debe enmarcarse dentro de los principios de lesividad y proporcionalidad recogidos en los artculos cuarto y octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, siguiendo los lineamientos que establecen los artculos cuarenticinco y cuarentisis del Cdigo acotado y atendiendo a un anlisis crtico-jurdico de la prueba aportada en razn del grado de responsabilidad del justiciable. R.N. N 430-99 Hunuco LA GRAVEDAD DE LA PENA DEBE SER PROPORCIONAL A LA DEL DELITO COMETIDO. La gravedad de la pena debe ser proporcional a la del delito cometido, ello a su vez implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de all que resulte imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico. R.N. N 453-99 Lima EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LMITE A LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL. Exigencias del principio de proporcionalidad: Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en primer trmino, la identificacin de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idnea o adecuada para lograr tal fin.

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Examen de necesidad. Significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que ste intervenga en el derecho fundamental". Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realizacin del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda. Sentencia N 0012-2006-PI/TC. Caso Justicia Militar (III). Fecha de publicacin 19/12/2006. 2. Tendencia jurisprudencia del tribunal constitucional EXP. N 010-2002-AI/TC LIMA MARCELINO TINEO SILVA Y MS DE 5,000 CIUDADANOS En esta sentencia el Tribunal Constitucional peruano se pronuncia sobre la inconstitucionalidad planteada contra la legislacin antiterrorista emitida durante el gobierno del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori. En lo referente a la vulneracin del principio de proporcionalidad de la pena el supremo intrprete de la Constitucin analiza ste para exhortar al Congreso a que cumpla con prever los plazos mximos de pena en cada una de la figuras tpicas reguladas por los artculos 2, 3 literales b y c, 4 y 5 del Decreto N. Ley 25475 Proporcionalidad de las penas. 195. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, ste se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe slo al anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona. 196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial connotacin en el mbito de la determinacin de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la determinacin legal, la determinacin judicial o, en su caso, la determinacin administrativa-penitenciaria de la pena. En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas establecidas en el Decreto Ley N 25475; esto es, la impugnacin de inconstitucionalidad gira sobre uno de los mbitos de la determinacin de la pena. En concreto, sobre la denominada determinacin legal.

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197. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la clusula del Estado de Derecho, l no slo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Penal, que seala que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...). 198. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinacin legal de la pena, la evaluacin sobre su adecuacin o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador junto los bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, la proporcin entre las conductas que pretende evitar, as como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los lmites de la Constitucin, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no slo al fin esencial y directo de proteccin que corresponde a la norma, sino tambin a otros fines o funciones legtimas, como los sealados en el inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin. Corresponde al mbito del legislador, al momento de determinar las penas, evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la percepcin social relativa a la adecuacin entre delito y pena. Mientras que a dicho rgano le corresponde evaluar los elementos y circunstancias antes sealadas y de conformidad con ellas, establecer, entre otros supuestos, las penas aplicables para determinados delitos; al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si los bienes o intereses que se tratan de proteger son de naturaleza constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idnea y necesaria para alcanzar los fines de proteccin que se persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL N 0014-2006-PI/TC COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA A travs de esta sentencia el pleno el Tribunal Constitucional analiza las normas que modificaron el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal en materia de reincidencia y habitualidad. En ese mbito determina la relacin existente entre el principio de culpabilidad y proporcionalidad de las penas, indicando que si bien el legislador al momento de determinar las penas tiene un amplio margen de libertad que no lo debe llevar a imponer penas tan onerosas ni tan leves, esa facultad debe procurar la bsqueda de la proporcin con el nivel de reprochabilidad jurdica y social del acto sancionado. El Principio de Proporcionalidad de las Penas y su relacin con el Principio de Culpabilidad El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en el ordenamiento constitucional es el principio de proporcionalidad de las penas.
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Este Tribunal se ha expresado anteriormente sobre el tema en la sentencia recada en el Expediente N 0010-2002-AI/TC, (fundamento 138 et pssim) sealando que el principio de proporcionalidad de las penas ha sido constitucionalizado en el artculo 200 de la Constitucin, en su ltimo prrafo. Este principio tiene implicancias en las diversas etapas del proceso dirigido a la imposicin de una sancin penal, como son la determinacin legal de la pena, la determinacin judicial o, si corresponde, la determinacin administrativa penitenciaria de la pena. Dentro de ellos, el contexto relevante para efectos del cuestionamiento hecho por el accionante es el de determinacin de la pena, es decir, el momento en que el legislador genera una norma que establece un tipo penal y le impone un cierto tipo de sancin. En este escenario, el principio de proporcionalidad de las penas es una limitacin dirigida al ejercicio de las facultades legislativas en materia penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y cualitativo que debe existir entre un delito cometido y la pena aplicable prevista por ley. Este principio ha sido descrito en la aludida sentencia (fundamentos 197 y 198) en el sentido que, en la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la clusula del Estado de derecho, ste no slo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador que, al momento de establecer las penas, stas obedezcan a una justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinacin legal de la pena, la evaluacin sobre su adecuacin o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador determinar, junto con los bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, la proporcin entre las conductas que pretende evitar, as como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los lmites que establece la Constitucin, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no slo al fin esencial y directo de proteccin que corresponde a la norma, sino tambin a otros fines o funciones legtimas, como los sealados en el inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin. En tal sentido, el principio de proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legislador aplicable a las conductas delictivas no deberan ser tan onerosas que superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una intrapenalizacin de los delitos y una desvalorizacin de los bienes jurdicos protegidos que fueren afectados. Esto siempre en el marco constitucional de libre configuracin que tiene el legislador. De este principio se deriva el principio de culpabilidad: toda pena debe guardar proporcin y correspondencia con el nivel de reprobabilidad jurdica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto en tanta dimensin como tan reprobable resulte el acto respecto a la persona responsable. De este modo, el principio de culpabilidad guarda estrecha relacin con los principios de legalidad penal y de proporcionalidad de las penas, derivndose aqul de estos. En tal sentido, la constitucionalizacin de los ltimos permite afirmar que el principio de culpabilidad se encuentra constitucionalizado y que
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es un principio rector de nuestro ordenamiento jurdico. Corresponde, ahora, establecer si la reincidencia como factor a considerar para establecer la determinacin de la pena vulnera el principio de culpabilidad. Sentencia C-472/97 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA La Corte Constitucional Colombiana que permanece a la vanguardia de los Tribunales Constitucionales en esta parte del continente por la calidad de sus sentencias, analiza a travs de una demanda de inconstitucionalidad planteada contra el articulo 140 del Cdigo Penal referido al delito de concusin que la competencia del legislador para graduar las penas es amplia, en buena cuenta habla de discrecionalidad, pero de una discrecionalidad que no debe llegar a la arbitrariedad, pudiendo la Corte determinar, en estos casos, si existe desproporcin en la determinacin de las penas. 3. Competencia del legislador para graduar las penas (...) El Congreso de la Repblica, titular de la funcin legislativa, mientras no contrare preceptos fundamentales, puede sealar libremente los comportamientos que estime deban tener el carcter de delictivos, y atribuir a ellos las penas correspondientes, aumentarlas o disminuirlas, plasmar causales de atenuacin y agravacin punitivas, crear nuevos tipos penales, e inclusive suprimir delitos o establecer que en el futuro tengan el carcter de contravenciones. (...) Desde luego, la discrecionalidad del legislador no puede confundirse con la arbitrariedad. La creacin de delitos, as como el sealamiento de penas, pueden ser objeto de examen constitucional, a la luz de los principios y mandatos de la Carta, siendo claro que la Corte tiene la facultad de declarar que tales actos son inexequibles cuando quebranten aqullos, o cuando resulten desproporcionados o irrazonables. (...) En el asunto propuesto ahora por el actor, no aparece como irrazonable ni como desproporcionada la sancin contemplada por la norma en su primitiva versin (prisin de 2 a 6 aos e interdiccin de derechos y funciones pblicas de 1 a 5 aos), ni tampoco lo es la consagrada en el nuevo texto (prisin de 4 a 8 aos, multa de 50 a 100 salarios mnimos legales mensuales vigentes, e interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino de la pena principal), si se considera la gravedad de la conducta perseguida por el legislador -que consiste en el abuso que haga el empleado oficial de su cargo o funciones para constreir o inducir a alguien a darle o prometerle dinero o utilidad indebidos, o a hacer lo propio respecto de un tercero-, adems de la alarmante ola de corrupcin que viene afectando a la administracin pblica. La sociedad tiene derecho a que los servidores pblicos que se aparten de las reglas establecidas para el cumplimiento de sus funciones o que pretendan obtener ilegtima ganancia a costa de los ciudadanos, reciban un castigo ejemplar, proporcionado a la gravedad de la ofensa que infieren, no solamente
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reflejado en pena privativa de la libertad sino en el aspecto patrimonial. Si los servidores pblicos inmorales obtienen ganancia a partir de sus faltas, lo menos que puede esperar el conglomerado es que la ley afecte, as sea con multas cuantiosas, el producto econmico de sus actos delictivos. Ello, desde luego, sin perjuicio de la aplicacin de figuras autnomas como el enriquecimiento ilcito y la extincin del dominio de los bienes mal habidos (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997). Comentario. El examen del caso concreto desde la perspectiva del principio de proporcionalidad exige un anlisis en tres niveles que son los subprincipios de idoneidad, necesidad o de intervencin mnima y proporcionalidad strictu sensu. Tales requisitos deben cumplirse en forma concurrente pues, si faltase tan solo uno de ellos, la conclusin sera que nos encontramos frente a un caso de injerencia desproporcionada y, por lo tanto, injustificada. Dado el caso, el operador debe examinar el fin perseguido por la injerencia en el mbito del derecho fundamental y establecer si aquella es adecuada o pertinente para la consecucin de dicho fin. Si la respuesta es positiva, entonces se podr decir que se cumple con el requisito de idoneidad. En segundo lugar, se preguntar si la medida es o no necesaria, es decir, si el fin puede ser logrado a travs de otros medios alternativos que impliquen un menor o nulo menoscabo del inters en conflicto, de tal manera que si la respuesta es negativa se tratar de una injerencia necesaria. En tercer y ltimo lugar, el operador deber realizar el anlisis de proporcionalidad en sentido estricto, examinando si existe proporcin entre el fin perseguido y la afectacin de los derechos fundamentales, realizando propiamente un ejercicio de ponderacin y valoracin para determinar finalmente si la injerencia o afectacin es razonable o admisible a la luz del bien jurdico que se trata de salvaguardar. Es en el sentido precedentemente aludido que nuestro Tribunal Constitucional ha venido aplicando el test de proporcionalidad en diversos casos sometidos a su conocimiento, tanto en procesos de amparo como de inconstitucionalidad. En todos ellos se han discutido y resuelto temas de enorme trascendencia tanto para los ciudadanos como para el colectivo social. Se trata de una metodologa cuya elaboracin dogmtica y jurisprudencial con aplicacin al proceso penal es atribuida a los alemanes108 quienes lo habran tomado del Derecho Administrativo en el que se aplicaba como contencin o lmite a los excesos del Poder Ejecutivo. Como es de apreciarse, el principio de proporcionalidad sirve, pues, como criterio metodolgico para el operador que debe determinar el contenido de los derechos fundamentales en el caso concreto109. Y cuando decimos operador jurdico nos referimos no solamente a los jueces, fiscales y autoridades de la Administracin, sino tambin al legislador para quien el principio debe ser de obligatoria observancia cuando decida sobre cualquier medida que implique una injerencia en la esfera de los derechos fundamentales del ciudadano.
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Gonzles-Cuellar Serrano, Nicols, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Editorial Colex, Madrid, 1990, p. 17. 109 Bernal Pulido, Carlos, Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, CEPC, Madrid, 2003, p. 75. 136

Pero, el principio de proporcionalidad tiene regulacin constitucional? Al igual que en Alemania, donde el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) le ha dado rango constitucional a travs de su jurisprudencia(11), en nuestro pas puede sostenerse que el principio de proporcionalidad deriva del concepto de Estado de Derecho o ms contemporneamente de la idea de Estado Constitucional de Derecho(12), modelo que proscribe el abuso y la arbitrariedad y que consagra como valores fundamentales la justicia, el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales y la primaca de la Constitucin. Asimismo, no debe olvidarse que, al consagrar el artculo 1 de nuestra Ley Fundamental la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fines supremos de la sociedad y del Estado, irradia con dicho concepto a todo el ordenamiento jurdico. Con razn Fernndez Sessarego sostiene que el enunciado contenido en el artculo 1 de la Constitucin peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretacin de las normas de este cuerpo legal, as como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurdico del pas(13). Por lo tanto, la dignidad de la persona humana es tambin sustento del principio de proporcionalidad en tanto y en cuanto el respeto de ella exigir que cualquier injerencia en los derechos fundamentales sea igualmente respetuosa de los cnones de proporcionalidad, bajo pena de ser catalogada como desproporcionada y, en consecuencia, no surta efectos legales. Desde otra ptica se ha considerado al principio de proporcionalidad como una excepcin a la regla de exclusin de prueba ilcita, en la medida que su aplicacin en casos concretos puede servir para admitir prueba ilegalmente obtenida bajo los criterios antes estudiados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Hairabedin, seala que en el marco de las prohibiciones probatorias el principio de proporcionalidad consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relacin existente entre la gravedad de la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el dao que derivara de su extirpacin(14).El principio de proporcionalidad no es, pues, propiamente una excepcin a la regla de exclusin sino una herramienta o mecanismo que puede servir para justificar, en el caso concreto, la admisin de prueba ilcitamente obtenida. PENA: RESPETA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD La Sala Superior ha emitido fallo teniendo en cuenta la confesin sincera y condiciones personales del incriminado, por lo que la pena y reparacin civil impuestas guardan proporcionalidad y razonabilidad con el dao causado. R.N N 2889-03 LAMBAYEQUE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA Lima, tres de febrero de dos mil cuatro.VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Que de las pruebas aportadas y merituadas al proceso, se establece que se encuentra acreditada la comisin del delito y la responsabilidad penal del procesado Walter Zalatiel Aurazo Goicochea; que la Sala Superior ha emitido fallo teniendo en cuenta la confesin sincera y condiciones personales del incriminado, por lo que la pena y reparacin civil impuestas guardan proporcionalidad y razonabilidad con el dao causado; fundamentos por los que:
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declararon NO HABER NULIDAD en la resolucin recurrida de fojas ciento cuarentiocho, su fecha veintisiete de agosto de dos mil tres, que condena a Walter Zalatiel Aurazo Goicochea, como autor del delito contra el patrimonio robo agravado, en agravio de Enrique Cueva Espinoza y le impone cuatro aos de pena privativa de la libertad efectiva que computada desde el veintiocho de julio de dos mil dos, vencer el veintisiete de julio de dos mil seis, fija en la suma de un mil nuevos soles que deber abonar el procesado por concepto de reparacin civil a favor del agraviado; y lo absuelve de la acusacin fiscal por el delito de robo agravado en agravio de Willian Cueva Chuquilin y Doris Cueva Chuqulin; con lo dems que contiene; y los devolvieron.Principio del formulario PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA: NOCIN El principio de proporcionalidad, reconocido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, debe ser entendido como la correspondencia que debe existir entre la gravedad del hecho y la pena que corresponde aplicar. R.N. N 3242-2003 CONO NORTE-LIMA SALA PENAL Lima, quince de marzo del ao dos mil cuatro.VISTOS los recursos de nulidad interpuestos por el Fiscal Superior y el procesado Isidoro Yovera Morales o Jos Toribio Yovera Morales contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos noventiocho; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero: Que, en el caso de autos, el colegiado ha valorado congruentemente todas las pruebas aportadas al proceso, estableciendo fehacientemente la responsabilidad penal del acusado Isidoro Yovera Morales o Jos Toribio Yovera Morales. Segundo: Que, si bien es cierto que el ilcito que se imputa al acusado slo se ha configurado en el grado de tentativa, la pena impuesta por el colegiado resulta mnima, teniendo en cuenta la magnitud y daosidad del ilcito cometido, por lo que procede aumentarla en atencin a lo previsto en el artculo diecisis del Cdigo Penal, as como lo dispuesto en el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal el cual establece el principio de proporcionalidad, entendida como la correspondencia debida entre la gravedad del hecho y la pena que corresponde aplicar a su autor; por lo que de conformidad a lo previsto en el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos noventiocho, su fecha seis de octubre de dos mil tres, que condena a Isidoro Yovera Morales o Jos Toribio Yovera Morales como autor del delito contra la libertad -violacin de la libertad sexual en grado de tentativa - en agravio de la menor de iniciales J.M.M.P., cuya identidad se mantiene en reserva por mandato legal; fija en dos mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil deber pagar el sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que impone a Yovera Morales ocho aos de pena privativa de la libertad, con lo dems que al respecto contiene; REFORMNDOLA en este extremo: impusieron a Isidoro Yovera Morales o Jos Toribio Yovera Morales doce aos de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el catorce de noviembre de dos mil dos, vencer el trece de noviembre de dos mil catorce; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.138

REPARACIN CIVIL: PROPORCIONALIDAD La reparacin civil se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal -civil y penal- protege el bien jurdico en su totalidad, conforme a lo establecido por el articulo noventa y tres del Cdigo Penal; que en el caso de autos existe proporcionalidad entre estos, en consecuencia, el monto fijado debe mantenerse. R.N. N 5698-2006 SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 5698-2006 LAMBAYEQUE Lima, veintisis de abril de dos mil siete.VISTOS; siendo ponente el seor Salas Gamboa; el recurso de nulidad interpuesto por el seor Fiscal Superior contra la sentencia condenatoria de fojas ciento sesenta y nueve, del siete de noviembre de dos mil seis; y CONSIDERANDO: Primero: Que el seor Fiscal Superior en su recurso formalizado de fojas ciento ochenta cuestiona el quantum de la pena impuesta y el monto de la reparacin civil, a cuyo efecto estima que estas no han sido fijadas de manera razonable y proporcional atendiendo a las consecuencias funestas del hecho punible, por lo que solicita se eleve ambos extremos. Segundo: Que de autos aparece que el da veintitrs de febrero de dos mil cinco como a las siete y treinta de la noche cuando la menor se diriga a las cabinas de internet ubicadas en la Avenida Chiclayo del Pueblo Joven "Villa Hermosa" del Distrito de Jos Leonardo Ortiz fue interceptada por el acusado Ronald Roman Silva Mendoza quien Ie propuso viajar a la ciudad de Lima; que como la agraviada acepto la propuesta la condujo hasta la vivienda de sus padres donde sostuvieron relaciones sexuales hasta en tres oportunidades; que en dicho predio permanecieron tres das hasta que la agraviada fue encontrada por sus padres con apoyo del personal policial del Sector. Tercero: Que la sentencia recurrida, invocando adicionalmente el artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales, impuso al encausado cinco aos de pena privativa de libertad; que la pena conminada para el tipo penal materia de juzgamiento es no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos; que si bien es cierto el acusado admiti su culpabilidad, ello fue consecuencia de habrsele intervenido en su vivienda en compaa de la menor, a la vez que adujo -a fin de evadir su responsabilidad- que la agraviada consinti el trato sexual, circunstancia que la agraviada niega, y que resulta irrelevante en delitos de esta naturaleza en que el bien jurdico tutelado es la intangibilidad e indemnidad sexual de la menor. Cuarto: Que, en ese orden de ideas, son atendibles los fundamentos expuestos por el Fiscal Superior y consecuentemente la pena impuesta debe incrementarse teniendo en cuenta los principios de lesividad y proporcionalidad previstos en los artculos cuatro y ocho del Mulo Preliminar del Cdigo Penal, de manera que la sancin penal este acorde con la culpabilidad por el hecho y entidad del injusto perpetrado. Quinto: Que, finalmente, la reparacin civil se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal -civil y penal- protege el bien jurdico en su totalidad, conforme a lo establecido por el articulo noventa y tres del Cdigo Penal; que en el caso de autos existe proporcionalidad entre estos, en consecuencia, el monto fijado debe mantenerse. Por estos fundamentos: DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento sesenta y nueve, del siete de noviembre de dos mil seis, que condena a Ronald Roman
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Silva Mendoza como autor del delito de violacin sexual de menor de catorce aos en perjuicio de la menor de iniciales C.L.M.G, dispone su tratamiento teraputico y fija en tres mil nuevos el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que impone al citado Silva Mendoza cinco aos de pena privativa de libertad; reformndola: IMPUSIERON a Ronald Roman Silva Mendoza ocho aos de pena privativa de libertad, Ia misma que con descuento de la carcelaria sufrida desde el tres de noviembre de dos mil seis, vencer el dos de noviembre de dos mil catorce; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.S.S. SALAS GAMBOA_ SAN MARTIN CASTRO LECAROS CORNEJO PRINCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: DETERMINACIN REQUIERE REPARAR EN LA GRAVEDAD DE LO INJUSTO, PARA LOGRAR UNA SANCIN QUE NO RESULTE DESPROPORCIONADA. Las exigencias que determinen la aplicacin de pena, no se agotan en el principio de culpabilidad, por lo que al imponer la pena se debe tener en cuenta adems las condiciones personales, as como la forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo, considerando tambin el principio de proporcionalidad, como relacin de correspondencia entre injusto cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo dispone el artculo octavo del ttulo preliminar del cdigo sustantivo. R.N. N 477-2004 LA LIBERTAD CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA Lima, dos de junio del dos mil cuatro.VISTO, el recurso de nulidad interpuesto por el inculpado Joel Ral Olivares Rodrguez, contra la sentencia que lo condena, como autor del delito contra el patrimonio, robo agravado; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Guillermo Cabanillas Zaldvar por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO adems: Primero: Que el Colegiado ha efectuado una debida apreciacin de los hechos materia de investigacin y compulsado adecuadamente la prueba actuada desde que se colige con certeza la responsabilidad penal de Joel Ral Olivares Rodrguez, como coautor del evento delictivo ocurrido el veintiocho de diciembre del dos mil dos, cuando juntamente con otros sujetos no identificados y premunidos de armas de fuego, ingresaron al domicilio de la agraviada y le sustrajeron un televisor marca Sony, dndose a la fuga y siendo perseguidos por la agraviada y su hermano que lograron que personal policial interviniera al citado procesado cuando el auto tico en que hua colision con una camioneta rural dndose a la fuga los dems participantes; por lo que la negativa del justiciable a lo largo del proceso, se debe tomar como medio de defensa orientada a enervar su responsabilidad. Segundo: Que asimismo, las exigencias que determinen la aplicacin de pena, no se agotan en el principio de culpabilidad, por lo que al imponer la pena se
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debe tener en cuenta adems las condiciones personales, as como la forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo; considerando tambin el principio de proporcionalidad como relacin de correspondencia entre el injusto cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo dispone el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo sustantivo, resultando procedente en el presente caso, modificar la pena al amparo de la facultad concedida por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por ley veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro; en consecuencia: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrido de fojas doscientos treintitrs, su fecha veinticuatro de diciembre el dos mil tres, que condena a Joel Ral Olivares Rodrguez, como autor del delito contra el patrimonio - robo agravado- en perjuicio de Anglica Juanita Cabanillas Murga; HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que le impone diez aos de pena privativa de la libertad; y reformndola, le IMPUSIERON ocho aos de pena privativa de la libertad, que con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el veintiocho de diciembre del ao dos mil dos, vencer para el veintisiete de diciembre del dos mil diez., NO HABER NULIDAD en los dems que contiene; y los devolvieron. S.S. GONZALES CAMPOS R.O. / VILLA STEIN / VALDEZ ROCA/ CABANILLAS ZALDIVAR / VEGA VEGA. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: ALCANCES En aplicacin al principio de proporcionalidad de la pena previsto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, la sancin impuesta debe guardar relacin con el dao causado y con el bien jurdico protegido. R.N. N 122-2003 JUNIN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE Lima, veinticinco de abril del dos mil tres.VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal Supremo; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO adems: que conoce del presente proceso este supremo tribunal, por haberse concedido el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado Alfredo Gonzles Fernndez; que durante la secuela de la instruccin y el juicio oral, se ha llegado a establecer fehacientemente tanto la comisin del delito materia de acusacin, as como la responsabilidad penal del acusado Gonzlez Fernndez, hecho que ha quedado debidamente evidenciado con la sindicacin directa de la agraviada y el certificado mdico legal de fojas catorce, debidamente ratificado a fojas sesenticuatro; que an cuando en el caso de autos, el acusado slo ha confesado parcialmente su ilcito accionar, en aplicacin al principio de proporcionalidad de la pena previsto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, la sancin impuesta debe guardar relacin con el dao causado y con el bien jurdico protegido, teniendo en cuenta su elemental grado de instruccin y la carencia de antecedentes penales y judiciales, fundamentos por los cuales la resolucin materia del grado se encuentra arreglada a ley: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento setenta, su fecha catorce de noviembre del ao dos mil dos, en el extremo que condena a Alfredo Gonzles Fernndez por el delito de violacin de la libertad sexual de menor de edad en agravio de la menor cuya identidad se mantiene en reserva, y fija en tres
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mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en cuanto le impone veintisis aos de pena privativa de la libertad; con lo dems que al respecto contiene; y REFORMNDOLA en este extremo impusieron a Alfredo Gonzles Fernndez, veinte aos de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de carcelera que viene sufriendo desde el seis de agosto del ao dos mil uno, vencer el cinco de agosto del ao dos mil veintiuno; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: APLICACIN Se ha impuesto una pena por debajo del mnimo legal establecido, en atencin al principio de proporcionalidad de la pena y sus fines as como las condiciones personales y edad del procesado, conforme lo estipulan los artculos octavo y noveno del Ttulo Preliminar y cuarenta y seis del Cdigo Penal. R.N. N 3120-2003 CALLAO SALA PENAL PERMANENTE Lima, once de diciembre de dos mil tres.VISTO el recurso de nulidad interpuesto por los sentenciados Vctor Jess Manrique Carbajal y Ricardo Josu Preciado Ramos, contra la sentencia que los condena por el delito de robo agravado en agravio de Julio Carbajal Hernndez a ocho aos de pena privativa de libertad; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: que de la revisin de autos se aprecia que existen elementos probatorios que acreditan la comisin del delito y la responsabilidad de los procesados impugnantes, habindose impuesto una pena por debajo del mnimo legal establecido en atencin al principio de proporcionalidad de la pena y sus fines as como sus condiciones personales y edad, conforme lo estipulan los artculos octavo y noveno del Ttulo Preliminar y cuarentisis del Cdigo Penal; en consecuencia: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos setenticinco,de fecha diecisiete de setiembre de dos mil tres, que condena a Vctor Jess Manrique Carbajal y Ricardo Josu Preciado Ramos, por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Julio Carbajal Hernndez, a ocho aos de pena privativa de libertad; y fija en quinientos nuevos soles por concepto de reparacin civil que los sentenciados debern abonar solidariamente a favor de los herederos legales del agraviado Julio Carbajal Hernndez; con lo dems que contiene; y los devolvieron.

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 7. EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD

V.

CONTENIDO

El principio de humanidad est bsicamente referido al respeto de la dignidad humana, por su condicin de persona, y atae a la proteccin del llamado ncleo duro de los derechos humanos, los cuales ni an en perodos de emergencia, de sitio o de guerra pueden dejar de aplicarse. El reconocimiento de tales derechos ha sido fruto de una larga evolucin que data desde la suscripcin del Bill of Rights de 1215 en Inglaterra y que alcanza su reconocimiento internacional con la Carta de las Naciones Unidas, que importa la garanta de su respeto, pues a partir de ella la persona humana ser titular de los derechos subjetivos protegidos por el derecho internacional. En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva OC-8-87, emitida en enero de 1987, menciona los siguientes derechos: reconocimiento de la personalidad jurdica, derecho a la vida, a la integridad personal, la prohibicin de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad y de retroactividad, libertad de conciencia y religin, proteccin de la familia, derecho al nombre, de los derechos del nio, derecho a la nacionalidad y de los derechos polticos. Estos derechos no pueden ser materia de suspensin ni an en estado de sitio. As, no obstante que la persona haya cometido un delito, su condicin de persona debe ser respetado. La pena no puede rebajar su condicin humana, pues an cuando hubiese cometido un ilcito, no debe ser humillado y menos privarlo de la posibilidad de reeducacin y reinsercin a la sociedad. La aplicacin de este principio impide la cosificacin del penado. Este principio ha sido aplicado por el Tribunal Constitucional, entre otras sentencias en la correspondiente al expediente 010-2002-AI/TC, en efecto, en los fundamentos que pasamos a glosar, se explica, a nuestro entender, con la suficiente amplitud, este concepto: Fundamento 217. La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontolgico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio genrico de respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocacin irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artculo de nuestra Constitucin. Fundamento 218. Como el Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia, ningn derecho fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos. No obstante ello, en ningn caso puede ser permitido desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre
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justificadamente privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie de derecho o atribuciones que por su sola condicin de ser humano le son consubstanciales. La dignidad, as constituye un mnimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover. Fundamento 219. El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que respecta al mbito fsico como en lo que atae al mbito espiritual y psquico de la persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mnima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo. Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas de fuerza, stas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven el propsito de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia fsica o moral, dado que esta afectacin puede desembocar incluso en la negacin de su condicin de persona, supuesto inconcebible en un Estado Constitucional de Derecho. As lo ha establecido la Corte Interamericana de Derecho Humanos al establecer que todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado contra la dignidad humana (Caso Loayza Tamayo, prrafo 57). Fundamento 220. Es cierto, que as como el ius punendi del Estado puede manifestarse en distintas intensidades, pues el grado de severidad sancionadora puede variar en proporcin directa a la gravedad del delito cometido, tambin es posible que las condiciones en que el individuo debe cumplir la pena puedan ser distintas en atencin a las particulares circunstancias que rodean el caso de cada sentenciado, es decir, en atencin al margen de peligrosidad que pueda ser deducido de sus caractersticas personales, su comportamiento, antecedentes penales, especial gravedad del ilcito cometido, etc. No obstante, en ningn caso puede justificarse la degradacin del ser humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar como promotor de la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad(artculo 139,inciso 22 de la Constitucin), se convertira en un colaborador del acrecentamiento de la desviacin social del condenado, negndole incluso su condicin de persona humana. Fundamento 222. La calificacin de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en buena cuenta, del modo de ejecucin de la misma. No puede desatenderse que, aunque proporcional, la simple imposicin de la condena ya implica un grado importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sera inconcebible que sta venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen la humillacin y envilecimiento en la persona. Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duracin injustificada de aislamiento e incomunicacin del delincuente. Siendo el ser humano un ser social por naturaleza, la privacin excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una afectacin inconmensurable en la psiquis del individuo, con la perturbacin moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin ms que la humillacin y el rompimiento de la resistencia fsica y moral del condenado, propsito, a todas luces, inconstitucional.

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VI.

TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE HUMANIDAD

En nuestra Constitucin Poltica se reconoce este principio en los siguientes artculos: Artculo 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado Artculo 2. Inciso H) Nadie deber ser vctima de violencia moral, psquica o fsica ni sometido a y tratos inhumanos o humillantes. Inc. 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: Inciso 21) el derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. Inciso 22) El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.

VII.

LA PROTECCIN DEL PRINCIPIO DE HUMANIDAD EN LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES

Consideramos de suma importancia tener presentes las disposiciones de carcter internacional que el Per ha suscrito en esta materia, en razn de que por la norma contenida en el artculo 55 de la Constitucin del Estado, los tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional. Sobre la materia se tienen los siguientes Tratados: a. La Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada el 10 de diciembre de 1948. b. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948 c. Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuman os o Degradantes adoptada en 1984. En esta Convencin no slo se previeron las normas sustantivas sino tambin se instituy un rgano de vigilancia, el Comit Contra la Tortura que se encarga fundamentalmente de velar por la observancia y la aplicacin de la Convencin. El Comit se reuni por primera vez, en abril de 1988 en Ginebra, y desde entonces ha desarrollado una intensa actividad. Sobre los Tratados en materia de derechos humanos, es pertinente sealar que, por su carcter jurdico de normas internacionales, tienen carcter obligatorio. Es decir un Estado parte debe cumplirlas, en caso contrario incurrir en responsabilidad. De otro lado, es necesario distinguir entre los derechos humanos en general y aqullos que son inderogables, sea cual fuere la circunstancia, es decir no admiten restriccin ni siquiera cuando se trate de un perodo de emergencia y/o situaciones que pongan en peligro la continuidad de una nacin como guerra o peligro pblico. Entre estas normas que constituyen el ncleo duro de los derechos humanos, se encuentran los derechos a la vida, a no ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o degradantes, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a la no discriminacin racial, entre otros, son los atributos

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inalienables de la persona humana fundados en valores que se encuentran presentes en prcticamente todas las culturas y sistemas sociales. IV. ASPECTOS MS RELEVANTES EN LOS QUE EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD SE ENCUENTRA AFECTADO 4. La pena de muerte En nuestro pas, la pena de muerte slo es aplicable, de conformidad con el artculo 140 por el delito de traicin a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a los tratados de los que el Per es parte obligada. En la prctica, de acuerdo a la ley especfica sobre terrorismo, decreto ley 25475, actualmente vigente, la pena mxima es la de cadena perpetua para este delito. A nivel internacional esta pena ha sido cuestionada en distintos mbitos, as refiere Jos Luis De la Cuesta Arzemendi, que ya en 1977, la Declaracin de Estocolmo aprobada por los pases participantes en la Conferencia Internacional sobre la abolicin de la pena de muerte organizada por Amnesty Internacional, calific a la pena de muerte como el castigo ms cruel, inhumano y degradante y exhort a los gobiernos a tomar medidas para la total e inmediata abolicin de la pena de muerte, manifiesta violacin del derecho a la vida. De otro lado han sido cuestionados los mtodos de aplicacin de esta pena, habindose calificado, por ejemplo, la ejecucin por gas asfixiante, como particularmente horrible. En efecto, la aplicacin de la pena de muerte no es compatible con el principio de humanidad, centrado en el respeto a la persona humana como tal. En consecuencia, su abolicin es un tema muy importante a nivel internacional y nacional. Es importante sealar que las ms importantes Cortes Internacionales, como la del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, han renunciado a la inclusin de la pena de muerte en el elenco de penas previstas. 5. La pena de cadena Una de las penas cuyo contenido de inhumanidad y contraposicin a los fines de la pena es, sin duda, la cadena perpeta. Su contradiccin radical con la dignidad humana deriva de su desconocimiento de las propiedades especficas del ser humano, al que se acaba declarando incapaz de un proyecto existencial del que no forme parte el delito. Sin embargo, existen en nuestro ordenamiento penal diversos artculos que reprimen con pena de cadena perpetua a los que cometen un delito. As tenemos los siguientes: Artculo 152, en caso de secuestro especialmente agravado.

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Art. 173 A) violacin sexual de menor seguida de muerte o lesin grave, o si procedi con gran crueldad Artculo 172, concordado con el artculo 177 violacin de persona incapaz, cuando el autor comete el delito abusando de su profesin ciencia u oficio. Artculo 189, robo agravado cometido por integrante de banda o si como consecuencia del hecho produce la muerte de la vctima o le produce lesiones graves a su integridad fsica o mental. Artculo 3 de la ley 25475, terrorismo agravado, por pertenencia al grupo dirigencial de una organizacin terrorista. Pertenencia a grupos armados, bandas pelotones, grupos de aniquilamiento o similares de una organizacin terrorista encargados de la eliminacin fsica de personas o grupos de personas indefensas sea cual fuere el medio empleado. 6. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la cadena perpetua Sobre la ejecucin de la cadena perpetua, es trascendente la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Tineo silva, en efecto esta resolucin, contiene los conceptos siguientes: 1.- De las exigencias de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin, como fines del rgimen penitenciario, se deriva la obligacin del legislador de prever una fecha de culminacin de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un lmite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. 2.- El establecimiento de la pena de cadena perpetua es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposicin de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningn, caso la restriccin de los derechos fundamentales puede culminar con la anulacin de esa libertad, pues no solamente el legislador est obligado a respetar su contenido esencial, sino adems, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho, con independencia del bien jurdico que se haya podido infringir. Por ello, tratndose de la limitacin de la libertad individual como consecuencia de la imposicin de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que sta no puede ser intemporal, sino que debe contener lmites temporales. 3.- El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un lmite temporal, aniquila tal posibilidad. Como antes se ha expresado, no slo anula la esperanza de lograr la libertad. Tambin anula al penado como ser humano, puesto condena, hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en s misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificacin para aplicarla, aun en el
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caso que el penado con un ejercicio antijurdico de su libertad haya pretendido destruirlo o socavarlo. Concluye el Tribunal Constitucional que el legislador nacional puede optar por establecer la revisin de la condena de cadena perpetua luego de transcurrido un determinado nmero de aos, a semejanza de la previsin que contiene el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Expresa tambin que, en definitiva, el establecimiento de la pena de cadena perpetua slo es inconstitucional si no se prevn mecanismos temporales de excarcelacin, va los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal. V. LA APLICACIN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL PER Las penas privativas de libertad en nuestro pas, deben ser ejecutadas con respeto a la dignidad humana y con fines de resocializacin y reeducacin, as lo establecen los artculos II y III del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, en efecto, aparecen los siguientes enunciados normativos: Artculo II.- La ejecucin penal tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. La misma regla se aplica al procesado, en cuanto fuera pertinente. Artculo III.- La ejecucin penal y las medidas privativas de libertad de los procesados estn exentas de tortura o trato inhumano o humillante y de cualquier otro acto o procedimiento que atente contra la dignidad del interno Sin embargo, es evidente que en los pases, como el nuestro, que cuentan con pocos recursos econmicos, para dedicar a programas de desarrollo, son menores an los recursos que se destinan a la resocializacin de las personas que delinquen, as como lo observa el profesor Jos Hurtado Pozo,110al expresar que un Estado inestable y pobre no dispone de medios suficientes para realizar una poltica criminal eficaz Frente a la delincuencia comn una de cuyas causas es el orden econmico, el Estado tiene como medio de lucha ms accesible el poder punitivo en su aspecto puramente represivo. La amenaza penal deviene indispensable. Se recurre a sanciones severas para tratar de limitar el avance de la criminalidad. Con el fin de alcanzar este fin de prevencin general, el Estado multiplica las disposiciones penales. La naturaleza particularmente represiva de la legislacin penal, la frecuencia con que se ordena la detencin de los inculpados, la lentitud con que se desarrollan las investigaciones y se llevan a cabo los juzgamientos, son causas determinantes de la sobrepoblacin de los establecimientos carcelarios. Estos no son sino simples depsitos donde los detenidos (condenados o no) sobreviven en condiciones inhumanas.
Lo descrito, desafortunadamente, tiene plena vigencia en la actualidad, as hace poco, la televisin, mostr a la Crcel de Lurigancho como la peor de Latinoamrica, graficando con imgenes muy lamentables las condiciones carcelarias en que se hacinan cerca de diez mil presos en una crcel que fue construida para mil quinientos, lugar donde ni siquiera el alimento
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HURTADO POZO Jos, Manual de Derecho Penal, Grijley, Lima, 2005, p. 78-79. 148

diario a que tienen derecho los presos es proporcionado a todos, sin mencionar las condiciones sanitarias prcticamente inexistentes y condiciones de seguridad confiadas a los taitas de los pabellones , a falta de un control de parte de las autoridades y empleados del INPE. La resocializacin debera ser un objetivo vigente y vlido del sistema penitenciario. No es deseable que los centros de reclusin sean meros centros de depsito de presos, por ello la institucin penitenciaria debera comprometerse de manera decidida con la humanizacin de la prisin, presupuesto ineludible de cualquier labor resocializadora. Asimismo, junto al refuerzo de las garantas individuales de los internos y la apertura de amplios programas de relacin con el exterior, se requiere de manera prioritaria la puesta en prctica de acciones eficaces y permanentes de control de la sobrepoblacin penitenciaria, que origina tantas dificultades para la intervencin adecuada y eficaz. Es tambin pertinente sealar que, es en el mbito penitenciario en que se han detectado la mayor parte de los casos de tratos crueles o humillantes, que han sido materia de la jurisprudencia especialmente internacional.

En estas condiciones no puede cumplirse con los fines de resocializacin o reeducacin de los presos, ni tan solo con la finalidad de aislarlos de su medio delictivo, pues un delincuente primario sometido a ese modo de subsistencia, tendr, por necesidad, que someterse a las bandas poderosas y violentas que reinan en la prisin, la que se convierte en 111centro de corrupcin y aprendizaje de formas de vida contrarios a los fines de la pena, reconocidos por la Constitucin.
CUADRO N2 SOBRE EL NMERO DE ESTABLECIMIENTOS PENALES CAPACIDAD DE ALBERGUE, POBLACION PENAL, SOBREPOBLACION PENAL Y HACINAMIENTO 2004-2006 DIRECCIO N REGIONAL LIMA NORTECHICLAYO ORIENTEPUCALLPA CENTROHUANCAY O SURAREQUIPA SUR ORIENTE CUZCO NOR ORIENTESAN MARTIN ALTIPLAN O- PUNO TOTAL NACIONAL N de EE.PP 14 20 4 10 6 13 CAPACIDAD ALBERGUE 7,169 4,309 1,106 1,805 952 1,542 POBLACIO N PENAL 15,099 4,772 2,010 1,911 1,337 1,349 SOBRE POBLAC ION 7,930 463 904 106 385 -193 HACINA MIENTO 111% 11% 82% 6% 40% -13%

1,132

1,877

745

66%

6 81

1,186 19,201

665 29,020

-521 9,819

-44% 51%

Fuente: Plan Estratgico Multianual 2004-2006, INPE. Direccin General de Infraestructura (Memoria Anual 2002). Evaluacin de los

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establecimientos penitenciarios desde febrero del 2002 hasta julio de 2005.

Elas Neuman en su obra El problema sexual en las crceles, citado por el Dr. Small Arana112 dice: en la formacin de las instituciones destinadas a reprimir al malvado, es preciso distinguir el verdadero designio del castigo, no debe ser el gusto de satisfacer los sentimientos de venganza, sino la prevencin del crimen y esto slo puede conseguirse por medio de la aplicacin de medidas a propsito, para impedir la reincidencia del delincuente y, a partir de l a los dems. Ambos objetos pueden lograrse por medio de una disciplina en crceles bien reguladas. Estas, por desgracia, se han manejado, casi generalmente, de manera que han producido resultados totalmente contrarios, porque en donde los presos no han sido tratados con violencia hay con crueldad, son vctimas del abandono, se les ha sujetado a una severidad a la que la ley no les condenaba, y que era repugnante a la humanidad. Se les ha oprimido con grillos y cadenas y se les ha consumido con enfermedades. No se han causado ms perjuicios menores en su nimo, que lo ya injuriado a su persona. La ociosidad, la reunin y la depravacin han viciado al inocente, han hecho todava ms malo al criminal y han confirmado en su propsito al malvado, y de la combinacin de todas estas causas, una crcel en lugar de ser beneficiosa ha sido una plaga para el pblico; y los presos no han vuelto a la sociedad si no es para robar la propiedad del hombre de bien, para corromper la moral y para alterar la tranquilidad pblica.113 VI. LA PROHIBICIN DE OTORGAMIENTO DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS Otro de los aspectos de la realidad en materia penal en que es relevante el principio de humanidad es, sin duda, el referido a la concesin o prohibicin de los beneficios penitenciarios, en efecto en nuestro pas, existen delitos con penas muy altas en cuyo caso, adems existe prohibicin de otorgar beneficio penitenciario. No obstante que la Constitucin Poltica del Estado, como ya se anot reconoce que uno de los fines de la pena es la reinsercin del condenado a la sociedad, se encuentran, en la actualidad prohibidos los beneficios penitenciarios para los delitos de terrorismo, violacin agravada y narcotrfico agravado. El Dr. Small Arana, en su obra ya citada (pp. 318 y siguiente), menciona que el actual Cdigo de Ejecucin Penal, D. Leg. N 654, promulgado el 31 de julio de 1991, se establecen los siguientes beneficios penitenciarios: permiso de salida, redencin de pena por el trabajo y la educacin, semilibertad, liberacin condicional y visita ntima. El mismo autor opina que la supresin de las casas de semilibertad eran centros que daban proteccin y apoyo al beneficiado aunado al hecho de la inexistencia de jueces de ejecucin, conllevan una mayor desatencin del problema carcelario, el mismo que debiera ser atendido al margen de influencias polticas
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SMALL ARANA, Germn, Situacin carcelaria en el Per y beneficios pPenitenciarios, Grijley, Lima, 2006, p. 17. 113 Ob.cit. p. 320. 150

y ceidas estrictamente a las tcnicas rehabilitadoras que requieren no solamente de la presencia del Estado, sino de la comunidad entera, por ser el interno un miembro que al final de la condena regresar bien o mal rehabilitado a la sociedad, con las consecuencias que ello determina. Asimismo, las normas contenidas en leyes especiales o de emergencia tienen un impacto negativo en el campo de la ejecucin penal, toda vez que la vigencia normativa de las mismas evidencia una estrategia poltica del Estado peruano, contraria a los principios rectores que sustentan la humanizacin del sistema penitenciario peruano, enmarcada dentro del sistema progresivo y basada en la resocializacin del interno como eje fundamental de la ejecucin penal, en la perspectiva de revertir la situacin catica por la cual vienen atravesando nuestros centros penitenciarios. En este contexto, la operatividad y eficacia en la concesin de los beneficios penitenciarios han sufrido una fuerte restriccin, principalmente, debido a la tendencia limitativa y o prohibitiva mantenida hasta la actualidad, teniendo, en muchos casos un tratamiento legislativo de orden genrico con la nica finalidad de lograr su improcedencia; configurndose as, dichos dispositivos legales en instrumentos normativos contrarios al logro de los fines planteados en el plano de la ejecucin penal. Detalle de la inaplicabilidad de beneficios penitenciarios: Redencin de la pena por el trabajo y la educacin y semilibertad y liberacin condicional. Los siguientes artculos del Cdigo Penal: 296 y 297, favorecimiento del trfico ilcito de drogas, y formas agravadas del TID respectivamente. 301, 302, coaccin e induccin al consumo de droga. 319 a 323, sobre este punto, es preciso aclarar que actualmente esos artculos corresponden a los delitos de lesa humanidad, sin embargo, cuando se promulg el Cdigo de Ejecucin Penal, correspondan al delito de terrorismo; en consecuencia, la restriccin est referida a ese delito, por cuanto el Cdigo en cita no ha sido modificado y s las materias tratadas en los artculos bajo comentario, en cuanto a su contenido. VIII. JURISPRUDENCIA RELACIONADA AL PRINCIPIO DE HUMANIDAD JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO DE LAS PENITENCIARAS DE MENDOZA 1. Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos Mediante Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fechada el 18 de junio de 2005, se reiteran medidas provisionales consistentes en: 1.- Requerir al Estado que adopte de forma inmediata las medidas que sean necesarias para proteger la vida e integridad personal de todas las personas privadas de libertad en la Penitenciara Provincial de Mendoza y en la unidad Gustavo Andr, de Lavalle, as como la de todas las personas que se encuentren en el interior de stas.

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2.- Requerir al Estado que, como una medida de proteccin adecuada a la presente situacin investigue los hechos que motivan la adopcin de estas medidas provisionales con el fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones correspondientes. Motiv esta resolucin la denuncia realizada ante la Comisin Interamericana de las condiciones carcelarias de la penitenciara de Mendoza, Comisin que comprob las condiciones siguientes: a. No se advirtieron avances en las construcciones b. Los pabellones carecen de luz artificial; c. El promedio de personas por celda es de cuatro a cinco n lugares para una o dos personas; d. Muchos internos duermen en el piso; no poseen utensilios para comer; no hay agua potable; e. La escuela se usa como dormitorio para los presos que salen a trabajar durante el da; los mdicos no suben a los pabellones porque temen por su vida e integridad fsica. Para ser atendidos los internos tienen que recurrir a presentar hbeas corpus; no existe vigilancia dentro de los pabellones; f. Existe mucha preocupacin de parte de los pesos en relacin con los procesos judiciales, la falta de comunicacin con las autoridades y el rol del juzgado de Ejecucin Penal para acceder al rgimen progresivo de la pena; g. Los pabellones visitados se encuentran hacinados, sucios y son focos infecciosos donde conviven excrementos, ratas, insectos, cloacas tapadas, pabellones inundados con aguas servidas. h. En suma, las condiciones de detencin constituyen un trato cruel inhumano y degradante; i. Se reitera la gravedad de la situacin en el Pabelln 2, donde los internos tienen un rgimen de encierro de 23 horas y algunos llevaban ah casi 30 das compartiendo una celda entre tres o cuatro personas La situacin descrita lneas arriba, nos conduce a la afirmacin de que muchas veces el sistema carcelario no es ms que un amontonamiento de presos, sin las mnimas condiciones que garanticen siquiera la supervivencia de los reos, quienes son tratados sin el ms mnimo respeto a su dignidad personal, a su condicin de humanos. En las condiciones que fueron comprobadas por miembros de la Comisin Interamericana, in situ, no es posible la reeducacin ni la resocializacin, pues se reduce al preso a condicin de objeto sin valor. Caso Castillo Pez vs. Per, del 3 de noviembre de 1997 En este caso, al describir la forma cmo fue detenido el agraviado Castillo Pez, dice en su fundamento 66 y 67: La Corte da por probado con las declaraciones de los testigos presenciales, que el seor Castillo Pez, despus de ser detenido por agentes de la Polica fue introducido en la maletera del vehculo oficial. Lo anterior constituye una infraccin al artculo 5 de la Convencin que tutela la integridad personal, ya que, an cuando no hubiesen existido otros maltratos fsicos o de otra ndole, esa
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accin por s sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Lo anterior se corrobora con la declaracin del agente del Estado durante la audiencia pblica de 6 y 7 de febrero de 1997, quien expres que el da que ocurrieron los hechos hubo operaciones policiales en las que se detuvieron a personas e incluso las metieron, parece, a la maletera. Caso Lori Berenson Vs. Per, del 25 de noviembre de 2004 En el fundamento 103 104 de la sentencia de fondo del caso en cita, la Corte Interamericana dice : La Corte ha establecido que el aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva son, por s mismos, tratamientos crueles e inhumanos, lesivos de la integridad psquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano. La incomunicacin solo puede utilizarse de una manera excepcional tomando en cuenta los graves efectos que genera, pues, el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psquicas, la coloca en una situacin de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresin y arbitrariedad en las crceles Caso Neyra Alegra y otros Vs. Per, del 19 de febrero de 1995. En este caso, conocido como El Frontn, en los fundamentos 74 y 75 de la sentencia de fondo establece: El artculo 4.1 de la Convencin estipula que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. La expresin arbitrariamente excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los pases que un conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el anlisis que debe hacerse tiene que ver, ms bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privacin de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no est en discusin. Hay abundantes reflexiones en la filosofa y en la historia sobre cmo la muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabelln Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinin de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se us en esto y en los otros penales amotinados y que se entendi como una confrontacin poltica entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendereo Luminoso, lo que probablemente indujo a la demolicin del Pabelln, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindindose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadveres. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores, est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda la sociedad padece por las infracciones a su orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delito, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier proc4edimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral.

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Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana. Caso Tamayo Loayza Vs. Per, del 5 de julio del 2004. En el fundamento 58 de la sentencia de fondo, la Corte establece: An cuando la Comisin aleg en su demanda que la vctima fue violada durante su detencin, la Corte, despus de analizar el expediente y, dada la naturaleza del hecho, no est en condiciones de darlo por probado. Sin embargo, los otros hechos alegados como la incomunicacin durante la detencin, la exhibicin pblica con un traje infamante a travs de medios de comunicacin, el aislamiento en celda reducida, sin ventilacin ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidacin por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al rgimen de visitas, constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del artculo 5.2 de la Convencin Americana. De las alegaciones y pruebas examinadas aparecen elementos graves y convergentes, y no desvirtuados por el Estado, que permiten vlidamente presumir la existencia de una prctica de tratos crueles, inhumanos y degradantes en la cual se enmarca el presente caso de la seora Mara Elene Loayza Tamayo, en violacin del derecho a la integridad personal consagrado en el artculo 5 de la Convencin Americana. Caso Bmaca Vs Guatemala, del 27 de noviembre de 1998 En el fundamento 150 de la sentencia de fondo, la Corte Interamericana dice: Como ya lo ha establecido este Tribunal, una persona ilegalmente detenida se encuentra en una situacin agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad fsica y a ser tratada con dignidad. A lo anterior habra que agregar que el aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva a los que se ve sometida la vctima representan, por s mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano

Expediente 010-2002-AI/TC/ En su fundamento 186 aparece: Este Colegiado considera que detrs de las exigencia de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin como fines del rgimen penitenciario, tambin se encuentra necesariamente una concrecin del principio de dignidad de la persona (artculo 1. De la Constitucin) y, por tanto, ste constituye un lmite para el legislador penal. Dicho principio, en su versin negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposicin de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en s

154

mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonoma.

Sentencia del 3 de enero del 2003, Expediente 0010-2002-AI/TC En su fundamento 207 establece: En el Estado Democrtico de Derecho, el rgimen penitenciario tiene po r objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual conforme a nuestra Constitucin Poltica, artculo 139 inciso 22, constituye uno de los principios del rgimen penitenciario que, a su vez, es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, que seala el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados.

155

 8.
EL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA

V.

PLANTEAMIENTO

Si la presuncin de inocencia implica considerar inocente a toda persona mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad, lo cual significara que la persona debiera conservar su derecho a la libertad y seguridad personales tal como dictan los derechos fundamentales, entonces qu significa la prisin preventiva, no es acaso una medida cautelar que priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad? En nuestra Constitucin Poltica encontramos en el art. 2 inciso 24 e, el cual seala que: toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Adems el Nuevo Cdigo Procesal Penal en el artculo II establece que toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada y que hasta antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido. Como podemos apreciar estas disposiciones son claras y a su vez son las que generan menos dificultades de interpretacin. Ciertamente, tenemos en cuenta a la presuncin de inocencia ante la existencia de imputacin de hecho punible a una persona, sea ante la autoridad policial o judicial; antes de ello slo puede ser considerado como un derecho latente, con posibilidades de exigencia al presentarse alguna imputacin. A lo largo del presente trabajo de investigacin se busca abarcar el concepto fundamental de una manera clara y prctica ya que mediante este concepto va a girar todo un modelo de proceso penal; el cual va a establecer garantas para el imputado frente a la actuacin punitiva estatal. Queremos adems considerar los lmites de este principio y ver la veracidad del mismo en la prctica.

VI.

CONCEPTO

Al respecto Pablo Snchez Velarde114 menciona que la presuncin de inocencia del imputado es considerada como un principio rector del proceso penal, es entendida como un derecho subjetivo que tiene toda persona que es inculpada por la supuesta comisin de un delito, de tal manera que deber ser tratado como inocente mientras no se llegue a demostrar lo contrario, durante todo el proceso, del cual no puede ser privado de dicho derecho por ser este de un rango constitucional y tener respaldo en el derecho internacional.

114

Cfr. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de derecho procesal penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 299. 156

El mencionado autor115 tambin seala que desde la perspectiva de la autoridad judicial constituye un principio fundamental que debe orientar su actuacin investigadora y juzgadora respecto del imputado, a quien debe considerrsele como no autor del delito hasta la culminacin del proceso penal, es decir con la sentencia o resolucin que sobresea el procedimiento, lo cual tambin debe ser de acatamiento por la autoridad Fiscal y Policial en tanto dirigen la investigacin del delito contra persona denunciada o imputada, a quienes se les debe conferir igual trato. Por lo tanto, la inocencia de la persona imputada se presume y por tanto no puede tener ni policial ni judicialmente un calificativo de culpabilidad mientras no se dicte sentencia o resolucin judicial definitiva. Para obtener ms conceptualizaciones de nuestro tema tomaremos las realizadas por reconocidos autores. La presuncin de inocencia, cono en este caso, es para unos un derecho y mientras que para otros es una garanta. Csar San Martn Castro116 aade que esta norma crea a favor de las personas un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba contundente para destruir dicha presuncin, aunque esta sea mnima. Este mismo autor Csar San Martn en la citada obra recoge la opinin del profesor Jaime Vega Torres y manifiesta que la precisin de los contornos de este derecho no es nada sencilla porque esta institucin es una consecuencia del origen histrico diferente en el derecho comparado, el cual nace en momentos, lugares y culturas jurdicas distintas y que da respuesta a preocupaciones de muy diferente naturaleza y para este profesor tiene tres significados: 1) Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantas para el imputado frente a la actuacin punitiva estatal. 2) Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habra de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir al mnimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso. 3) Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el mbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusacin, imponindose la absolucin del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.117 Estos tres significados son plenamente aplicables a la interpretacin de los alcances de dicho Derecho.

115 116

Cfr. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 300. Cfr. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal: Cuestiones generales del derecho procesal penal, jurisdiccin y competencia penal, las partes procesales, accin y objeto procesal y estructura del proceso penal, 2ed.,editora jurduca Grijley, Lima, 2003, p. 114 117 Cfr. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Ob. Cit.p.115

157

Mientras que para Luzn Cuesta, citado por Ral Crdenas Rioseco, establece que mediante la presuncin de inocencia se considera al inculpado como el no autor del delito, por el cual debe ser tratado como inocente, por constituir la presuncin de inocencia un derecho fundamental y uno dentro de derecho procesal. Como textualmente lo establece dicho autor, que seala: la presuncin de inocencia es un derecho subjetivo pblico, que se ha elevado a la categora de derecho humano fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en hechos de carcter delictivo o anlogos a stos; por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo decisivo en el rgimen jurdico de la prueba.118 Para el Ex Fiscal de la Nacin, Manuel Catacora, la presuncin de inocencia solo ser destruida en el momento que se demuestre la culpabilidad de imputado, pero no siendo suficiente esto, es necesario que se declare su culpabilidad mediante una sentencia firme y motivada, mientras tanto ser trata como inocente. As establece que: Con la Presuncin de Inocencia, se afirma que la persona imputada de un delito es considerada inocente y debe ser tratada como tal mientras no se demuestre lo contrario y se le haya declarado responsable en sentencia firme motivada; requirindose adems suficiente prueba de cargo actuada con las debidas garantas. La Constitucin (Art. 2, Inc. 24, e.) precisa que toda persona es considerada inocente y que slo despus de una sentencia firme se aplicar la pena o medida de seguridad correspondiente. Lo que las leyes dejan entado es que al imputado se le trate como si fuera inocente, que su situacin procesal no debe afectar su estado de ciudadana, ni sus derechos fundamentales. Pues, la conviccin sobre el delito y la identidad del autor, debe estar libre de prejuicios y presunciones y lograrse slo en un marco de imparcialidad, serenidad e independencia. En el proceso slo hay un imputado cuya definicin se sabr al final. 119 El imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad a travs de los medios probatorios en el ordenamiento jurdico respectivo. El derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial para la realizacin efectiva del derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramitacin del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.120. Finalmente, podemos establecer que por presuncin de inocencia se entiende al derecho subjetivo mediante el cual el imputado ser considerado como inocente, durante todo el
118

Cfr. CRDENAS RIOSECO, Ral, La Presuncin de Inocencia, 2da. ed, Editorial Porra S.A., Mxico 2006, p. 23

119

Cfr. CATACORA GONZLES, Manuel, "De la presuncin al principio de inocencia "; en: VOX JURIS, Revista de Derecho. Ao 4 - Lima, 1994, p. 121 ss.

120

CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N 107, Prr. 154.

158

proceso, mientras no se llegue a demostrar la culpabilidad mediante pruebas recogidas por el acusador. Tambin este derecho es el estado jurdico en el se encuentra protegido el inculpado, a travs del cual su inocencia prevalecer hasta que se logr encontrar medios probatorios que destruya dicha presuncin. As mediante la presuncin de inocencia se trata de limitar el ius punendi del Estado, estableciendo un equilibrio entre ste y el inculpado. Pedro Flores Polo en su diccionario de trminos jurdicos121 tambin concepta a la presuncin de inocencia como aquella en cuya virtud a todo acusado se le presume inocente en tanto no se le pruebe lo contrario, inclusive cuando ste se halla confeso, porque se tiene que establecer an la verdad del delito. Consideramos que esto es muy cierto puesto que teniendo en cuenta que en muchos casos el sujeto que confiesa de plano un delito, no necesariamente dice la verdad, como sucede en muchas ocasiones donde sus estados emocionales varan y en algunos casos tratan de encubrir a alguien y posteriormente se animan a confesar la verdad por lo tanto an cuando confesare culpabilidad tendramos que presumir su inocencia. Tambin con respecto a este tema Fany Quispe Farfn122 afirma que el que toda persona sea inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario, es una de las ms importantes conquistas humanas de los ltimos tiempos. Ya que el Estado democrtico ha colocado a la presuncin de inocencia como uno de los principios cardinales del sistema procesal.

VII.

ANTECEDENTES

En cuanto al origen de la presuncin de inocencia posee una larga data, se dice que se encontr establecida en el Digesto de Ulpiano donde se expresaba algunas mximas romanas en los escritos de Trajano, tal como aquella que seala: Satius esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentme damnare que al traducirla refiere a: El estado de impunidad descansa en el hecho de mirar al otro como inocente hasta que la inocencia no sea denunciada. Esta posibilidad nos demuestra que la garanta con la que contaba un imputado, tiene una gran presencia desde el derecho matriz, el derecho romano, dando esa importancia que hasta ahora resguarda los derechos del los imputados, desde el punto internacional hasta llegar a la nacional. Sin embargo, en cuanto al proceso, se acepta unnimemente la aplicacin del indubio pro reo en el que el derecho romano y que devino en antecedente para el desarrollo de la presuncin de inocencia. Con el devenir de los aos y luego de ser sepultada durante la Edad Media, la presuncin de inocencia fue declarada como un principio necesario por el ilustre Beccaria. En su obra capital De los Delitos y las Penas donde sostiene que un hombre no se le puede llamar reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede negarle su

121

Cfr.FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos,1 ed., Editores importadores, Tomo II, 1984, p.334.
122

Cfr.QUISPE FARFAN, Fany Soledad. El Derecho a la Presuncin de Inocencia. 2 ed., Palestra Editores, Lima, 2003, p.14. 159

proteccin pblica, sino cuando se haya decidido que ha violado los pactos con que se le otorg123 Al leer diferentes autores, encontramos que destacados autores establecen que este principio ha sido regulado por primera vez en el mbito internacional en la Declaracin Francesa de 1789 especficamente en el artculo 9, donde se estableci por primera vez el principio de presuncin de inocencia considerada como una garanta procesal para todos los procesados o inculpados de comisiones delictuosas. Es en esta Declaracin que se demanda este principio establecido en el artculo Noveno que presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley. A la vez tambin se encuentra como origen en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que establece esta garanta como uno de los puntos importantes para la defensa del hombre contra las violaciones en los fueros, as en su artculo 11.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, determinando que: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. (...). Donde sentenci que: verdaderamente tal afirmacin fue en forma directa y concreta, la reaccin frente al rgimen inquisitivo que imperaba en aquella poca con anterioridad a la Revolucin. Desde este punto de vista se puede establecer que desde la Revolucin Francesa que se establece no permitir que los procesados no sean tratados como los verdaderos delincuentes, as dndose la proteccin contra la opresin y sobre todo el exceso de stos que se daba en la prctica comn. De tal suerte se pone el freno a los abusos policiales y judiciales dndole el fortalecimiento a la presuncin de inocencia de los imputados que solo se desestimar con la demostracin de pruebas irrefutables que borran toda duda acerca de la responsabilidad del inculpado, siendo aportado por los acusadores ya que el acusado no necesita acreditar su inocencia. As en base al imperativo ya mencionado, de la Revolucin Francesa que a pesar del tiempo transcurrido se mantiene vigente y operativa que cada vez va adquiriendo ms amplitud, a pesar que algunos autores no la consideren con la importancia que sta merece. Pero a pesar de ello, no existe discusin en la doctrina en admitir que la presuncin de inocencia se halla moldeada a nivel supranacional en documentos internacionales como Convenciones y Declaraciones de Derechos humanos, como la que expresa que: toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (...) VIII. EVOLUCION La evolucin de este principio de manera ms notoria la encontramos a finales del siglo XIX y a inicios del siglo XX donde surgieron movimientos encontrados, sobre todo aquellas que refutaban en forma absoluta la preexistencia de tal presuncin que se
123

Cfr. BECCARIA, Cesare, De los Delitos y las Penas, Orbis, Buenos Aires 1984, p. 60. 160

estableca en auxilio del imputado, as encontramos a los doctrinarios Italianos; como Garfalo el que establece que este principio aminora la accin procesal ejercida por el Estado, ya que es un obstculo para que se de la efectividad de las resoluciones en contra de los investigados, sobre todo en la materia de prisin preventiva, hasta favorecer la libertad de los imputados, ms cuando en el caso pudiera instituir un peligro comn y un desafo a la vctima del delito, an cuando la culpabilidad se mostrara por confesin o flagrancia. En este punto, al tratar sobre la prisin preventiva en nuestro sistema penal, es un asunto muy importante, pues al tratarse de dicha medida se refleja claramente que es una vulneracin y violacin del derecho de presuncin de inocencia, ya que solo se dan presupuestos simples, que no son contundentes y sobre todo que demuestren suficientemente la responsabilidad del acusado. Pero cabe mencionar que, algunos autores consideran que cuando se realiza la imputacin de un delito se tienen presupuestos suficientes, que debera llevar a constituir una presuncin de culpabilidad, razn de la cual resultan ilgicos admitir lo contrario , por ende aceptar la presuncin de inocencia. A pesar de las doctrinas italianas que contradijeron imperativamente la validez de la presuncin de inocencia, sta fue modificada con el transcurso del tiempo dejando su postura en el pasado, ms an cuando se estableci la Constitucin Italiana de 1949 promulgada el 22 de Diciembre; que en su segunda clusula menciona que no se considera culpable al encausado hasta su sentencia definitiva. En la Carta Magna inglesa la presuncin de inocencia estaba comprendida en una promesa por el cual ningn hombre sera detenido o puesto en prisin o fuera de la ley excepto por el juicio legal de sus pares o conforme a la ley de la tierra (art. 39). Seg n la doctrina inglesa la expresin juicio legal de sus pares y ley de la tierra equivale al actual concepto ingls de debido proceso legal o due process legal. Fany Quispe 124 citando a Zamora Pierce, seala con respecto al origen de la presuncin de inocencia que es el principio del debido proceso legal ingls. Pues la presuncin de inocencia se encuentra ligada a la mxima nullum poena sine iudice, y entendida la presuncin de inocencia como la exigencia de un juicio previo a toda privacin de derechos la cual es similar al debido proceso contenido en los derechos Ingls y Norteamericano. La mencionada autora sostiene que ambos principios, el de presuncin de inocencia y debido proceso legal, se encuentran previstos en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre en una sola norma, el artculo 11 inciso 1, que dice: Se presume inocente a toda persona acusada de un acto delictivo hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida en el curso de un proceso penal pblico donde se hayan asegurada todas las garantas necesarias para su defensa. Cuando hablamos del Due Process of Law actual del sistema jurdico de los EE.UU podemos reconocer derechos procesales fundamentales que se originan de los enunciados generales conocidos como Bill of Rights lo cual es mucho ms complejo ya que es el fruto de ocho siglos de evolucin del ordenamiento anglosajn.

124

Cfr.QUISPE FARFAN, fany Soledad. Ob. Cit. P. 26 161

Como se ha podido apreciar hasta la fecha, el Due Process se ha tenido siempre como una vlvula reguladora de los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad. Y actualmente es considerado como el principio informador de todo ese ordenamiento jurdico y consiste en dos garantas, el Due Process Procesal por el cual nadie puede ser privado de la vida, la libertad o propiedad sin un juicio limpio y el Due Process Sustantivo por el cual no se puede limitar estos derechos sin un motivo justificable. Luis de Bernardis125 sin embargo seala que nuestro ordenamiento no tiene el mismo contenido que en el sistema anglosajn y que la relacin entre debido proceso y presuncin de inocencia es innegable ya que slo a travs de una actividad probatoria practicada dentro de un proceso en el que se respete todas las garantas del debido proceso, por lo tanto se podrn anular los efectos de la presuncin de inocencia, que de otra manera se constituir como contenido necesario del propio proceso debido, donde desplegar la eficacia que la caracteriza. Es as como el desarrollo de la presuncin de inocencia se encuentra ligada a la historia de los ataques en su contra, tal como lo seala el jurista italiano Luigi Ferrajoli126 que estos ataques vinieron en un primer momento de la escuela positiva la cual consideraba absurda la presuncin de inocencia, los principales exponentes de esta postura fueron Enrico Ferri, Garfalo y Consenza. Ferri sostena que la presuncin de inocencia deba reconocerse no a favor de todos los delincuentes sino slo respecto de algunos. Como vemos se adelantaba a poner el calificativo de delincuentes. La Escuela Positiva en su afn de lograr una justicia penal eficaz en la defensa de la sociedad, no dud en retroceder siglos de civilizacin jurdica para propugnar la reintroduccin de la absolucin en la instancia y para autorizar un nuevo proceso por el mismo hecho cuando se presenten nuevas pruebas, debiendo admitirse junto con los pronunciamientos de absolucin de non liquet (no est claro) o not proven (no probado) para los casos en que el tribunal no pueda salir de la duda. En el estudio que hace Fany Quispe a la evolucin del principio de presuncin de inocencia 127 refiere que posteriormente la presuncin de inocencia fue negada en un plano dogmtico y tcnico por Bettiol.,quien restringa lo que l llamaba la debatida presuncin de inocencia a la aplicacin del indubio pro reo y agregaba adems que si bien la presuncin de inocencia podra admitirse polticamente, no podra aceptarse su existencia jurdica. La inversin del principio, afirmando que no se presuma a nadie culpable, origin el reconocimiento de su existencia jurdica y sus consecuencias por este autor. Sin embargo fuertes fueron las crticas que recibi por parte de Manzini, quien la catalog de un extrao absurdo extrado del empirismo francs, pues sostena que la experiencia demostraba que la mayor parte de los inculpados eran culpables. De este modo se sostena que era un error afirmar que la finalidad del proceso penal era principalmente la de tutelar la inocencia.

125

Cfr. DE BERNARDIS LLOSA, Luis Marcelo. La Garanta Procesal del Debido Proceso. Lima, Cultural Cuzco, 1995, p. 279. 126 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal. Madrid, Editorial Trotta, 1995, p.550. 127 Cfr. Cfr.QUISPE FARFAN, fany Soledad. Ob. Cit., p. 30. 162

Posteriormente, con la aparicin del fascismo, la presuncin de inocencia deviene en cada, ya que en dicha poca prim la presuncin opuesta es decir la de culpabilidad, ya que la captura era practicada en todo momento y lugar al igual que la detencin preventiva y la exclusin de la defensa. A lo largo de las ltimas dcadas la aplicacin de la presuncin de inocencia ha sido objeto de confusiones que han sido corregidas con el desarrollo jurisprudencial y doctrinario. As, en algunos pases la aplicacin de la presuncin de inocencia, antes de su constitucionalizacion, se realizaba por los tribunales bajo la invocacin del indubio pro reo. IX. PRESUNCIN DE INOCENCIA Y CULPABILIDAD La culpabilidad para el profesor Amado Ezaine Chvez128 es uno de los elementos esenciales del delito. No basta que la accin sea tpicamente antijurdica para agotar la teora del delito, sino que sta ha de ser culpable, es decir que debe existir el desprecio del sujeto por el orden jurdico y por los mandatos y prohibiciones que tienden a constituirlo y conservarlo. Una accin es culpable dolosa, culposa o preterintencionalmente, segn las exigencias de la ley penal lo cual constituye el ncleo de la culpabilidad. En un sentido amplio de responsabilidad penal, solo se declara mediante una sentencia firme, la cual adems se erige como la nica forma de imponer una pena a alguien. Csar San Martn Castro129 sostiene al respecto dos ideas fundamentales: a) b) La exigencia de autnticos actos de prueba. El principio de libre valorizacin o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoracin. Este principio constituye un punto de partida poltico ya que no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisin que pone fin al procedimiento, condenndolo.

Por lo tanto podemos considerar adecuada la exigencia de que nadie puede ser considerado culpable hasta que as se declare por sentencia condenatoria. Este mismo autor sostiene cinco presupuestos tomados de la jurisprudencia constitucional espaola que son los siguientes: 1. Suficiente actividad probatoria. 2. Producida con las garantas procesales. 3. Que de alguna manera pueda entenderse de cargo. 4. Que se pueda deducir la culpabilidad del procesado. 5. Que se haya practicado en el juicio. Teniendo en cuenta que los imputados gozan de una presuncin iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, por tanto en el proceso ha de realizarse una actividad
128

Cfr. EZAINE CHAVEZ, Amado. Tratado de derecho Penal. 6 ed. Ediciones jurdicas, Lambayeque, 1986, p. 69. 129 Cfr. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Ob. Cit.p.116

163

necesaria , exhaustiva y suficiente para convertir la acusacin en verdad que se pruebe; las pruebas deben merecer la intervencin judicial en la fase del juicio oral, cuya obligatoriedad y publicidad impone la Constitucin Poltica ; con un escrupuloso respeto a las normas tuteladoras de los derechos y principios fundamentales, que guan todo Estado Social y Democrtico de Derecho, pues de lo contrario sera incoherente. Adems, para que pueda aceptarse el principio de presuncin de inocencia es necesario que se aprecie un vaco en lo actuado o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas y que no necesita de un comportamiento activo del imputado. Csar Martn Castro130 recoge dos niveles en los que se da este derecho segn una jurisprudencia espaola. a) Fctico, comprensivo tanto de la acreditacin de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida como sinnimo de intervencin o participacin en el hecho de una persona. b) Normativo, que abarca tanto la regularizacin en la obtencin y produccin de la prueba como a la comprobacin de la estructura racional de la conviccin del juzgador, lo cual se realizara travs de la necesaria motivacin que toda sentencia debe tener. Es importante adems remarcar la necesidad de afirmar la certeza de los cargos objeto de acusacin. Ya que la duda y aun la probabilidad son argumentos que invalidan la imposicin de una sentencia condenatoria. La idea central del tratamiento como inocente se vincula, al carcter restrictivo de las medidas de coercin en el proceso penal y la prueba de los hechos contenidos en la acusacin corresponde al acusador, es decir al fiscal en los delitos pblicos y en los delitos privados como es lgico corresponder al acusador privado o querellante; porque siendo l quien niega la inocencia establecida por el orden jurdico, ser l quien deber asumir la responsabilidad, incluso frente a la vctima, en el caso de suministrar la prueba de culpabilidad. X. ALCANCES DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA Devis Echanda131 afirma que esta presuncin de inocencia tiene origen constitucional, y es consecuencia de los principios in dubio pro reo y del favor rei, pero su enorme importancia justifica que sea formulado tambin con entidad propia.

Se viola este principio cuando se consagran en la ley penal presunciones de responsabilidad; cuando se establece el sistema de que a falta de prueba suficiente para procesar, en vez de sobreseer de forma definitiva al imputado, se le dicta un sobreseimiento temporal que lo mantiene como sospechoso de ser culpable; cuando se
130

Cfr. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Ob. Cit.p.117

131

Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso, 3 ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 80. 164

absuelve al procesado, pero agregando que se debe a insuficiencia de pruebas, porque equivale a desconocer que si stas no existen, simplemente se le debe considerar inocente y que solamente cuando el juez tenga pleno convencimiento o certeza de la responsabilidad deja aquel de estar protegido por la presuncin de inocencia que toda persona tiene mientras no se le pruebe plenamente.

En un modelo de Estado de Derecho se demanda la construccin de mecanismos protejan la libertad de la persona humana, que tal forma que la limitacin de la libertad de una persona sea con el mnimo margen de error. As podemos afirmar que nuestro modelo prefiere la existencia de culpables sueltos que existan inocentes que sufran penas que no deben. Lo aludido es porque hoy el principio de presuncin de inocencia, la que naci como una renuencia frente a la demasa del sistema inquisitivo, forma parte de la conciencia universal acerca del valor de la persona132.

As en este sentido es que la presuncin de inocencia llegar a tener un alcance muy amplio en un Estado, en sentido de justicia y proteccin humana lo que ha llevado a la constitucionalizacin de la presuncin de inocencia, que explicaremos ms adelante.

Como ya lo mencionamos la presuncin de inocencia constituye para unos un derecho y para otros una garanta. El ser mirado como inocente al que haca alusin la mxima de Trajano, es una forma de creer y respetar al ser humano. Hoy la presuncin de inocencia, que naci como una reaccin frente al exceso del sistema inquisitivo, est en la conciencia de todos en el sentido de justicia y de proteccin humana, por lo que podemos afirmar que tiene un alcance universal.

Citando una vez a Fany Quispe, concordamos con la autora en cuanto a la exigencia por parte del Estado de que se construyan mecanismos para que la limitacin de la libertad de una persona sea con el mnimo margen de error. Es decir, que el modelo prefiere que existan culpables absueltos, pero no puede tolerar que existan inocentes sufriendo pena alguna. Por ello se lleva a reconocer a la presuncin de inocencia como un escudo de proteccin.

VII. LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN LA CONSTITUCIN POLTICA Nuestra Constitucin ubica a la presuncin de inocencia dentro de los Derechos Fundamentales de la persona. Al respecto Fanny Quispe Farfn 133considera que esta norma constitucional tiene aplicacin directa e inmediata al caso concreto, es decir, no requiere de otra disposicin que la desarrolle. Es de observancia obligatoria por los jueces, fiscales y polica, en los casos que son de su conocimiento. Tambin en aquellas investigaciones administrativas realizadas por los rganos de Control del poder Judicial
132

Cfr. BINDER, Alberto, Introduccin al derecho Procesal Penal. Ad HOC, Buenos Aires 1993, p. 120. 133 Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presuncin de Inocencia, Ob. Cit., p. 95 165

y Ministerio Pblico; las que realiza el Consejo Nacional de la Magistratura; y el Congreso por medio de sus Comisiones Investigadoras. La inocencia de una persona a quien se incrimina una infraccin siempre se presume, y debe ser observada por toda autoridad hasta que una sentencia dictada por el juez lo niegue o lo confirme. Como lo mencionamos la presuncin de inocencia, considerado como estado jurdico del imputado, establece que la carga de la prueba no le corresponde al imputado sino al acusador; pero que se debe entender que no impide naturalmente que el imputado, si as lo estima necesario, presentar los descargos y los alegatos que crea convenientes a su defensa. Nuestra Constitucin sita este principio dentro de los derechos fundamentales a la libertad el cual se podra definir como un derecho subjetivo pblico que puede limitarse o perderse por accin de los rganos penales. EL Tribunal Constitucional ha sealado en anterior oportunidad: que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.134 El artculo 1 constitucional establece la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad por lo tanto todo individuo goza de las garantas derivadas de esa ley y no pueden restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones estipuladas en la propia Constitucin. Pablo Snchez Velarde135 al respecto seala que nuestra norma constitucional tiene aplicacin directa e inmediata al caso concreto, es decir, no requiere de otra disposicin que la desarrolle. Es de observancia obligatoria por los jueces, fiscales y polica, en los casos que son de su conocimiento. Como podemos apreciar a la luz de la legislacin sealada a lo largo del presente trabajo sobre la presuncin de inocencia, calificada tambin como un estado jurdico, constituye hoy un derecho fundamental de ser solamente un principio terico de derecho, representa una garanta procesal para todos; es la mxima garanta del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Por lo tanto, surge que no se puede tratar como culpable a una persona a quin se le atribuya un hecho punible cualquiera sea el grado de la imputacin, hasta que el estado, por medio de sus rganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena. La presuncin de inocencia es muy importante en nuestro sistema procesal penal peruano, adems denota un alto grado de democracia y refuerza un Estado Social y Democrtico de Derecho. El derecho de la presuncin de inocencia en Europa la presuncin de inocencia no existe. En Europa el sospechoso o acusado tiene la obligacin de probar su inocencia.

134

STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22 Cfr. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 301.

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Sin embargo en nuestro sistema de justicia, el sospechoso o acusado no se encuentra obligado a probar su inocencia, es el Estado el que tiene la responsabilidad de probar que se ha cometido un delito. Por lo tanto, el Estado Peruano, tienen no solo el derecho sino tambin la obligacin de combatir la violencia en el marco del respeto de la legalidad, de los derechos humanos y del estado democrtico de derecho. No todas las limitaciones a los derechos humanos constituyen por lo tanto una violacin a los mismos. No obstante, es necesario recordar que debe existir un justo equilibrio entre el goce de las libertades individuales y el inters general en torno a la seguridad nacional. Al respecto el Tribunal Constitucional se ha referido en diferentes sentencias sobre este derecho fundamental y a manera de ejemplo analizaremos una de ellas,136 en esta sentencia el Tribunal ha sostenido que la presuncin de inocencia, por ser una presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que la presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...). En cuanto a su contenido, se ha considerado que el derecho a la presuncin de inocencia comprende: (...) el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no slo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensin y tutela del derecho en mencin. En primer lugar, se quiere decir que, como todo derecho fundamental, el derecho a la presuncin de inocencia tiene un doble carcter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo, sino tambin una institucin objetiva dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Esta misma sentencia seala por otro lado, que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o detencin provisional, sin que ello signifique su afectacin, (...) porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho ; siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presuncin de inocencia se vincula tambin con que dicho derecho
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Expediente N. 10107-2005-PHC/TC

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incorpora una presuncin iuris tntum y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como lgica consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria. En el presente caso, el demandante alega que procede la adecuacin del tipo penal previsto en el artculo 297., inciso 6, del Cdigo Penal al tipo base, en la medida en que, al estar ausente el tercer imputado, no puede sostenerse que el delito haya sido cometido por tres personas, sino por dos; de lo contrario, se estara afectando el derecho a la presuncin de inocencia de aquella persona que est ausente en el proceso penal, toda vez que esta no ha sido sentenciado. Tal argumento no es compartido por este Colegiado. Como ya se seal anteriormente, el derecho a la presuncin de inocencia no comporta una presuncin absoluta, sino una presuncin iuris tntum. Por eso mismo, tal presuncin puede quedar desvirtuada sobre la base de una mnima actividad probatoria. En el caso concreto, tanto el demandante como Jorge Acosta Huamn fueron condenados por la comisin del delito de trfico ilcito de drogas, reservndose el proceso a David Lpez Silva o Isaas Aira Vsquez. A juicio de este Colegiado, el hecho de que el juez penal haya ordenado la reserva del proceso de este ltimo se sustenta en que existen evidencias suficientes que, llegado el momento, justificarn una condena; de lo contrario, se le habra absuelto, toda vez que lo que la Constitucin (artculo 139, Inciso 12) prohbe es que una persona sea condenada en ausencia, mas no que sea absuelta. En consecuencia, no se advierte la alegada violacin de los derechos fundamentales invocados por el demandante.

VIII. EL ESTADO JURDICO DE LA INOCENCIA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS El principio de inocencia tambin tiene un amplio marco internacional, viene a ser el reconocimiento y el respeto de dicho derecho en el mbito internacional. El primer respaldo internacional de este principio lo encontramos en La declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 establece en el art. 11.1 que: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.

Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 14 inciso 2 seala: que Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

Igualmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica seala en el artculo 8 inciso 2 que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. En Europa tambin encontramos el mismo principio en el Convenio de Roma para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales el cual en el art. 6
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inciso 2 establece que Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. De lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), podemos mencionar que por el derecho de presuncin de inocencia el imputado goza de este derecho mientras que no se demuestre su culpabilidad, siendo el acusador el responsable de demostrar mediante pruebas incuestionables dicha culpabilidad, que determine una sentencia firme. Pases Latinoamericanos como Colombia (art. 29 Constitucin), Bolivia (art. 17 inc. 1 Constitucin), Guatemala (art. 14 Constitucin), han regulado constitucionalmente la presuncin de inocencia, al igual que Espaa por encontrarse previsto en importantes tratados internacionales. En Colombia la Corte Constitucional 137ha declarado que el sistema penal y procesal colombiano se encuentra edificado sobre el principio de la presuncin de inocencia, consagrado en el artculo 29 de la Constitucin, segn el cual toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable. En este caso la carga de la prueba est a cargo del Estado, sin perjuicio de que los sujetos procesales tambin puedan ejercer su iniciativa probatoria a fin de buscar el esclarecimiento de los hechos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 8.5 establece que si bien el proceso debe ser pblico, debe evitarse la publicidad en todo aquello que debe sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Tambin el artculo 14.1 establece restricciones al acceso de los medios de comunicacin y del pblico por razones de moralidad, orden pblico o seguridad nacional. Adems de que se inculque una mayor precisin en el lenguaje por parte de los profesionales de la comunicacin, es decir que su lenguaje sea ponderado, sobre todo cuando hay que informar de determinados hechos que puedan afectar los derechos fundamentales, de tan trascendental contenido como lo es la presuncin de inocencia e incluso el propio derecho al honor de la persona afectada. XII. PRESUNCION DE INOCENCIA Y MEDIOS DE COMUNICACIN

Hay que tener presente en todo momento que el principio de inocencia slo se puede romper con la sentencia penal y solo mediante la sentencia se puede sealar a una persona como autor de un delito. Por lo tanto, mientras no exista tal resolucin no es admisible que otros sealen como culpables a quienes la ley no los han sealado as. Sin embargo, basta mirar unos cuantos programas noticiosos o leer unas cuantas portadas de diarios y revistas para apreciar que este principio se vulnera a cada instante. La jurisprudencia Espaola tal como seala Fany Quispe138 seala que no es admisible que una noticia publicada en un medio de informacin pueda calificar a una persona como autor de un delito en el momento de la detencin de esa persona, dado que el nico acto que puede quebrar la presuncin de inocencia del acusado en nuestro ordenamiento es la sentencia del tribunal que declara la autora del delito, y tal
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Sentencia C-176 de 1994 Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presuncin de Inocencia, Ob. Cit., p. 71 169

resolucin judicial, obviamente no exista en el momento de publicarse la noticia de la detencin. A pesar de ello, como ya lo mencionado, se observa a diario que los medios de comunicacin suelen tomarse esa atribucin, sin medir los graves efectos que conlleva. Sin embargo la difusin de noticias sustentadas en la publicidad de los procesos y en el derecho a informarse de la poblacin, encuentran lmite en el respeto a la presuncin de inocencia y en evitar su sensacionalismo. La noticia en torno a la comisin de un delito por el cual se sindica como culpable, genera un estigma en la persona frente al grupo social en el que se desenvuelve, este dao a quien se presume inocente y ms an resulta perdurable. Por eso podemos afirmar que este error que cometen los medios de comunicacin atropella el honor de las personas ya que estos medios solo le dan prioridad al hecho de tener una noticia importante que venda amparndose en los derechos de libertad de expresin y libertad de informar atropellan el principio que estamos tratando y marcan a la persona como con hierro de marcar porque la sociedad le negar su confianza y oportunidades laborales. Todo esto evidencia que no se ha tomado conciencia de los alcances de la presuncin de inocencia porque los medios de comunicacin informan a la opinin pblica sobre la comisin de un delito no solo suministrando el nombre sino tambin dando a conocer a la opinin pblica sus fotos o videos y de esta manera estar definitivamente estigmatizado por la sociedad, ya que se lo relacionar de por vida, como autor del presunto hecho delictivo aunque posteriormente resulte absuelto. Fany Quispe139 seala que solo un Juez libre de prejuicios podr ostentar una actitud imparcial ante el inculpado y aplicar debidamente a la hora de resolver, de ser el caso, el indubio pro reo. Por lo tanto, para que ello resulte as, se requiere que el Juez tenga una autonoma frente a la opinin pblica y a diferentes presiones como el rating. Es por eso que encontramos que la prensa o la opinin pblica puede influir en el Juez. Entonces lo ms aconsejable sera que la justicia penal fuera lo suficientemente rpida para evitar la intromisin de la prensa en los juzgados y que se cree en la sociedad prejuicios sobre la culpabilidad de algn imputado, lo cual pone en peligro su derecho de defensa y por consiguiente la presuncin de inocencia. Adems, la presencia de los medios de comunicacin en los juicios puede generar en los casos de inters, una excesiva publicidad, y sta a su vez pudiera afectar de alguna manera el nimo del juzgador, sea juez o jurado.

XIII. PRESUNCION DE INOCENCIA Y PRISION PREVENTIVA La prisin preventiva es definida por Pedro Flores Polo140 como un acto procesal dispuesto por una resolucin jurisdiccional que produce una privacin provisional de la libertad personal del imputado, con el propsito de asegurar el desarrollo del proceso penal del imputado, con el propsito de asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecucin de la pena.
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Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presuncin de Inocencia, Ob. Cit., p. 120 Cfr. FLORES POLO, ob. Cit. Tomo II, p.337. 170

Para Gonzalo del Ro Labarthe 141 la prisin preventiva resulta un tema en completa oposicin con el principio de presuncin de inocencia y afirma que es sin duda la ms grave y polmica de las resoluciones que el rgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal, porque mediante la adopcin de esta medida cautelar se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio procesal en el que por no haber sido todava condenado se presume su inocencia. Por esta razn, consideramos que el principio tratado en el presente trabajo es decir el principio de inocencia encuentra uno de sus principales obstculos en la prisin preventiva. Por ello, consideramos de vital importancia que se establezcan los lmites de una manera ms clara. Ya que la doctrina vincula como derecho fundamental al principio de inocencia an con el tratamiento del imputado sometido a prisin preventiva durante el proceso penal. Al respecto hemos logrado comprender que el derecho a la libertad que es una consecuencia del principio de inocencia no se ve limitado en gran medida porque priman criterios de orden pblico. Citando una vez ms a Gonzalo del Ro Labarthe142, l establece tres exigencias especficas: 1) Criterio rector del ordenamiento procesal penal, mediante el cual se establecen garantas para el imputado frente al ius puniendi del Estado, que obliga a partir siempre de la inocencia y no de la culpabilidad hasta que una u otra est establecida con certeza jurdica firme; 2) Regla de juicio, que exige que la prisin preventiva recaiga en supuestos donde la pretensin acusatoria tiene un fundamento razonable; 3) Regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal. Que obliga que la medida de prisin preventiva no adquiera carcter retributivo, ni sea impuesta como una pena anticipada. Como vemos la regulacin de la prisin preventiva adquiere una especial importancia con respecto a la presuncin de inocencia y viceversa. La contradiccin material consiste en privar de libertad a un imputado antes de que se le condene. Aqu consideramos que es natural que exista esta prisin preventiva la cual no debe verse como una pena porque no lo es y tampoco vulnera el principio considerado en el presente trabajo.

XIV. PRESUNCION DE INOCENCIA Y ACTIVIDAD PROBATORIA La presuncin de inocencia est vinculada estrechamente a la actividad probatoria, pues aquella gira en torno a la inocencia que se presume del imputado. Aqu radica el
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Cfr. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal, Ara editores, Lima, 2009, p. 307. 142 Cfr. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Ob. Cit. p. 308 171

significado principal de la presuncin de inocencia que segn Ortells Ramos143 hacen necesaria las exigencias respecto a la prueba para que puedan hacerse una vlida declaracin de culpabilidad. Sobre esta misma relacin presuncin de inocencia y actividad probatoria Ramos Menndez144 destaca lo siguiente: a) Se trata de una presuncin iuris tantum que puede desvirtuarse con una mnima actividad probatoria, producida con todas las garantas procesales, que puede entenderse de cargo y de la que se puede deducir la culpabilidad del acusado. b) No puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carcter de tal, y que la simple reproduccin en el juicio oral no puede otorgar valor de prueba, como sucede con el atestado policial. c) La actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del juicio oral, afirmacin que se vincula al derecho del interesado a su defensa y a un proceso pblico con todas las garantas, y que se traducen en los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin que rigen en el proceso penal. d) El rgano judicial puede realizar inferencias lgicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ciertamente, se trata de una presuncin iuris tantum, que permite que toda persona conserve su estado de inocencia mientras no se expida una resolucin judicial definitiva. De todo ello, derivan consecuencias igualmente importantes, pues las personas mantienen inviolable su derecho de defensa, es liberada de la carga de la prueba y, adems, existiendo duda sobre su culpabilidad, el juzgador resolver la situacin del acusado aplicando otro principio: el indubio pro reo. XIII. UN PROBLEMA MANIFIESTO: EL LAVADO DE ACTIVOS Hemos querido tratar como tema de fondo el Lavado de activos y la presuncin de inocencia. Comenzaremos por definir lo que es el lavado de activos y al respecto en el portal de la Superintendencia de Banca y Seguros encontramos la siguiente definicin: conjunto de operaciones realizadas por una o ms personas naturales o jurdicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilcito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas. El delito de lavado de activos, se desarrolla usualmente mediante la realizacin de varias operaciones, encaminadas a encubrir cualquier rastro del origen ilcito de los recursos. Al respecto podemos dar un breve prembulo sealando que anteriormente solo se consideraba al lavado de dinero lo que hoy se denomina lavado de activos y la primera
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Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, Akal, Madrid, 1993, p. 195
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Cfr. RAMOS MENENDEZ, Fernando. El Proceso Penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 15 172

vez que se incorpora la figura de lavado de dinero en nuestro Cdigo Penal fue en noviembre de 1991 a travs del Decreto Legislativo 736, en donde solamente se consideraba como delito de lavado de dinero a las ganancias ilegales provenientes de actividades del trfico ilcito de drogas. Un ao ms tarde este Decreto legislativo fue derogado por el artculo 1 de la Ley N 25399, publicado el 10 de febrero de 1992, siendo incorporado nuevamente en el Artculo 1 del Decreto Ley N 25428, publicado el 11de abril de ese mismo ao. Posteriormente a ello se da otra modificacin mediante el Artculo Primero de la Ley N 26223, publicado el 21 de agosto de 1993, siendo el ltimo prrafo de sta norma adicionado por el Artculo nico de la Ley N 27225, publicado el 17 de diciembre de 1999 que regul este delito hasta la entrada en vigencia de la Ley N 27765 del 27 de junio del ao 2002 fecha a partir de la cual se deja de hablar de lavado de dinero proveniente del trfico ilcito de drogas, y se utiliza el trmino Lavado de Activos para referirse a las actividades orientadas a legalizar o lavar dinero mal habido o de ilcita procedencia, considerando las ganancias ilegales provenientes de actividades delictivas en general y no exclusivamente del trfico ilcito de drogas, pues conforme al artculo 6 de la citada ley, las ganancias ilegales pueden provenir de actividades del trfico de drogas, terrorismo, delitos contra la administracin pblica, secuestro, extorsin, proxenetismo, trata de personas, trfico ilcito de migrantes, defraudacin tributaria; contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepcin de los actos contemplados en el artculo 194 del Cdigo Penal. La prueba que se convalida en el delito de lavado de activos segn Csar Hinostroza145 resulta estar un tanto apartado de la concepcin formal de la prueba, ya que la prueba usual en este delito es la indiciaria, a cuyo efecto la experiencia dicta como vlidos, y a ttulo simplemente enunciativo los siguientes indicios: 1. En primer lugar, el incremento inusual del patrimonio de quien realiza las operaciones de ingreso de dinero o bienes al mercado o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinmica de las transmisiones, caractersticas del negocio mercantil llevado a cabo, razonabilidad de las inversiones o por tratarse de dinero en efectivo, pongan de manifiesto operaciones extraas a las prcticas comerciales ordinarias. 2. En segundo lugar, la inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transferencias dinerarias. 3. En tercer lugar, la constancia de algn vnculo o conexin con actividades de trfico de drogas o con personas o grupos relacionados con aquellas; y, 4. En cuarto lugar, la utilizacin de documentos falsos para aparentar operaciones inexistentes, que estos indicios y otros que se establezcan caso por caso, siempre que por su gravedad y fuerza conviccional permitan inferencias razonables, y claro est, en la medida que se encuentren plenamente acreditados, pueden enervar la presuncin de inocencia y, por ende, justificar una sentencia condenatoria. En efecto, para la procedencia de una sentencia condenatoria se exige la concurrencia de los elementos indiciarios precedentemente sealados, indicios que en conjunto hacen
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Cfr: HINOSTROZA PARIACHI, Csar. El delito de lavado de activos : delito fuente. Lima : Grijley, 2009, p. 79. 173

unidad de prueba que crea conviccin en el Juzgador sobre la responsabilidad penal del procesado o los procesados y como tal se hacen merecedores de la correspondiente sancin penal. El trmino "Lavado de Activos" tiene varios sinnimos. Entre los ms comunes: - Money Laundering (lavado de dinero), en la terminologa anglosajona. - Blanqueo de capitales (Blanchiment de Capitaux), en la zona EURO. - Ripulitura, en Italia. El delito de lavado o blanqueo de activos segn Toms Galvez146es una figura penal autnoma de carcter pluriofensivo de distintos bienes jurdicos penalmente relevantes y dirigida a tutelar el orden socio econmico, en concreto, la leal competencia del ordenamiento socio econmico; ello es as porque se trata del ingreso de capitales generados sin los normales costos personales y financieros o industriales, ni carga tributaria, que dan lugar a una desestabilizacin de las condiciones mismas de la competencia y el mercado. A nuestro entender encontramos que el artculo 6 de la ley que a la letra dice: El origen ilcito que conoce o puede presumir el agente del delito podr inferirse de los indicios concurrentes en cada caso. El conocimiento del origen ilcito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislacin penal como el trfico ilcito de drogas; delitos contra la administracin pblica; secuestro; proxenetismo; trfico de menores; defraudacin tributaria; delitos aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepcin de los actos contemplados en el artculo 194 del Cdigo Penal. En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilcitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. Como podemos apreciar este artculo colisiona ampliamente con el principio de presuncin de inocencia puesto que en la doctrina se ha repetido de manera constante y reiterada que debe haber un indicio, es decir un hecho base que debe ser probado por medio de pruebas directas, pero en este caso recin se va a investigar el hecho partiendo de la presuncin de culpabilidad mas no de inocencia; por lo tanto resulta necesario que los indicios se basen en hechos bien acreditados. Consideramos que es incorrecto que se parta de una presuncin de culpabilidad porque esto altera el derecho a la dignidad humana. El ser humano debe ser mirado como inocente y sin embargo las medidas cautelares que se toman sealan lo contrario.

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Cfr. GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El Delito de Lavado de Activos. Lima- Per: Editora Jurdica Grijley. 2004., p.35- 68.

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El Doctor Jos Caro147 en su artculo sobre lavado de activos seala una verdad tangible, que la norma sobre lavado de activos est encaminada a combatir las acciones de encubrimiento que dificultan la identificacin del origen ilcito del activo, y esto es as debido a que la norma nacional se ha adecuado a los principios contenidos en las diferentes Convenciones de las Naciones Unidas sobre la materia realizando medidas procesales como la incautacin, la confiscacin, el decomiso, sin embargo no se est atacando el origen de la enfermedad sino solo los sntomas externos o como cita el autor la idea es atacar el nervio de la organizacin criminal porque el sentido jurdico de la ley antilavado apunta nicamente a la identificacin del activo ilcito para su pronta incautacin o decomiso pero sin atacar la actividad previa generadora del activo ilcito es decir el delito previo o delito fuente de donde emanan los activos ilcitos; si se corrigieran estos errores que acarrean tantas incongruencias que colisionan con distintos derechos entre ellos el principio que hemos tratado a lo largo de ste captulo se dara un gran avance en la humanidad.

XII. JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA PENAL Corte Superior de Justicia de Ucayali SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PERMANENTE EXP. N 2004-0083-242502-JX1P PROVIENE JUZGADO MIXTO DE LA PROVINCIA DE ATALAYA D. D. LLANOS CHVEZ SENTENCIA CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, para dictar una sentencia condenatoria no es suficiente el convencimiento subjetivo del Juez, sino que el mismo debe apoyarse en una mnima actividad probatoria de cargo producida con las garantas procesales y especialmente, con respeto absoluto a los derechos fundamentales, tendientes a desvirtuar la presuncin de inocencia, de tal forma que el resultado de la misma puede obtenerse la conviccin judicial acerca de la culpabilidad del procesado; y, en caso de duda, de acuerdo a los Principios Constitucionales que orientan todo proceso, se debe presumir su inocencia conforme a lo previsto en el literal e del inciso vigsimo cuarto del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Per.

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Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Alcances del auto-lavado impune en el delito de lavado de activos. Trabajo indito.

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL STC: EXP. N. 0618-2005-PHC/TC FF.21 () que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. STC: EXP. N. 0618-2005-PHC/TC FF. 22 () la presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...).

FF.22 (...) el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no slo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin. STC EXP. N. 10107-2005-PHC/TC FF.6. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensin y tutela del derecho en mencin. En primer lugar, se quiere decir que, como todo derecho fundamental, el derecho a la presuncin de inocencia tiene un doble carcter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo, sino tambin una institucin objetiva dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. FF. 7. Por otro lado, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o detencin provisional, sin que ello signifique su afectacin, (...) porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presuncin de inocencia se vincula tambin con que dicho derecho incorpora una presuncin iuris tntum y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como lgica consecuencia,
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que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria. STC EXP. N. 01382-2006-PHC/TC, FJ 2. [p]arte de esa relatividad del derecho a la presuncin de inocencia est vinculado tambin con que dicho derecho incorpora una presuncin iuris tantum y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como lgica consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada mediante una mnima actividad probatoria. STC EXP. N. 06613-2006-PHC/TC FF.2 Por tanto, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia incorpora una presuncin iuris tantum y no una presuncin absoluta, de lo cual se deriva, como lgica consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria; es por ello que en nuestro ordenamiento se admiten determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o la detencin provisional, sin que ello signifique su afectacin, siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. EXP. N. 00431-2010-PHC/TC ACERCA DE UN RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL interpuesto por don Csar Augusto Bautista Flores contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martin, de fojas 243, su fecha 23 de diciembre de 2009, que declar infundada la demanda de autos; y, que con fecha 27 de enero de 2009, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y la dirige contra la Primera Sala Mixta de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martn y la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, a fin de que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 27 de mayo de 2008, que le impone 20 aos de pena privativa de la libertad por el delito de violacin sexual en agravio de tres menores de edad, y la nulidad de la sentencia confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 23 de setiembre de 2008. Alegando la violacin de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la prueba, a la presuncin de inocencia y a la debida motivacin de las resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional sostiene que La Constitucin establece expresamente en el artculo 200., inciso 1, que el hbeas corpus protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hbeas corpus. Este Tribunal en reiterada e uniforme jurisprudencia ha establecido que no es funcin del juez constitucional proceder a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo penal, a la calificacin especfica del tipo penal imputado, a la resolucin de los medios
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tcnicos de defensa, a la realizacin de diligencias o actos de investigacin; a efectuar el reexamen o revaloracin de los medios probatorios, as como al establecimiento de la inocencia o responsabilidad penal del procesado, pues ello es tarea exclusiva del juez ordinario que no compete al juez constitucional; por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hbeas corpus. Por consiguiente, dado que la reclamacin del recurrente (hecho y petitorio) no est referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5., inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda.

EXP. N. 05566-2009-PHC/TC REFERIDO A UN RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL interpuesto por don Vctor Hugo Coello de la Cruz contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 528, su fecha 28 de septiembre de 2009, que declar infundada la demanda de autos. Con fecha 4 de marzo de 2009 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los Vocales integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ica, seores Coaguila Chvez, Acevedo Vega y Albjar de la Roca, y contra los Vocales integrantes de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, seores Rojas Marav, Villa Stein, Santos Pea, Caldern Castillo y Urbina Gambini, alegando la vulneracin de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la motivacin de las resoluciones judiciales, la presuncin de inocencia y del principio in dubio pro reo. Refiere que en el proceso penal que se sigui en su contra por la comisin del delito de robo agravado (Exp. N. 2006-265) se cometieron irregularidades, las que se materializaron en la indebida motivacin de las sentencia condenatoria, as como en la falta de correccin lgica, razonabilidad y coherencia de su posterior confirmatoria. Sostiene que se vulner la actividad probatoria en los actos de investigacin preliminar, siendo que ha sido sentenciado sin la existencia de pruebas directas o indicios, motivos por los cuales solicita la nulidad de las sentencias en cuestin, habindose revocado su beneficio de semilibertad. Los Vocales accionados precisan que el proceso penal seguido contra el ahora demandante se realiz en sujecin de las garantas que conforman el derecho al debido proceso, por lo cual no se han vulnerado los derechos alegados por el recurrente, el cual ha hecho uso de tales garantas durante la duracin de dicho proceso. El TC sostiene que el objeto del proceso de hbeas corpus es que se declare la nulidad de la Resolucin de fecha 8 de enero de 2007 y de la Ejecutoria Suprema de fecha 11 de septiembre de 2007 en el extremo que declara no haber nulidad en la sentencia condenatoria, en el proceso que se le siguiera al demandante como autor del delito contra el patrimonio -robo agravado-, en el cual se le conden a doce aos de pena
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privativa de libertad. Considera el demandante que en ambas instancias se cometieron irregularidades, las cuales se materializaron en la indebida motivacin de las sentencias condenatorias, as como en la falta de conexin lgica, razonabilidad y coherencia de su posterior confirmatoria. Sostiene que se vulner la actividad probatoria en los actos de investigacin preliminar, siendo que ha sido sentenciado sin la existencia de pruebas directas o indicios, motivos por los cuales solicita la nulidad de las sentencias en cuestin. Asimismo alega que se le revoc su beneficio de semilibertad sin tener el incidente a la vista y por juez distinto al competente. Alega la vulneracin de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la motivacin de las resoluciones judiciales, a la presuncin de inocencia y al principio in dubio pro reo. Establece adems que La Constitucin establece expresamente en su artculo 200. , Inciso 1, que el hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue la presunta afectacin del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede dar lugar al anlisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hbeas corpus, pues para ello debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia afectan el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal. De la sentencia que corre de fojas 364 a 372 se observa que la Sala hace una valoracin pormenorizada de los elementos constitutivos del delito atribuido, esclareciendo la participacin del demandante como integrante de un grupo organizado, del cual es el nico que ha sido identificado. En lo referido a la alegada falta de elementos probatorios que sustentan la imputacin del tipo penal, se advierte que dicha pretensin versa sobre un tema de suficiencia probatoria, aspecto que, tal como lo ha recalcado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es de competencia del juez ordinario, por lo que no puede ser objeto de anlisis en los procesos constitucionales relacionados con la libertad. Por tanto, no existiendo afectacin del derecho constitucional invocado en la demanda, sta debe desestimarse en aplicacin del artculo 2, a contrario sensu, del Cdigo Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, resuelve Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus en los extremos referidos a la revocacin de la semilibertad y al debido proceso. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo referente a la insuficiencia probatoria.; y pone esta sentencia en conocimiento de la OCMA, para que acte conforme a sus atribuciones. EXP. N. 02080-2010-PHC/T REFIERE EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL interpuesto por don Eduardo Elas Erazo Viena contra la sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Provincia de Abancay de la Corte Superior de Justicia de Apurmac, de fojas 783, su fecha 29 de abril de 2010, que declar infundada la demanda de hbeas corpus de autos. con fecha 15 de setiembre de 2008 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el Juez del Primer Juzgado Penal de la Provincia de Abancay, don Julio Chacn
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Chvez, y los vocales integrantes de la Sala Especializada en lo Penal de la Provincia de Abancay de la Corte Superior de Justicia de Apurmac, seores Paredes Infanzn y Vivanco Herrera, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolucin de fecha 21 de abril de 2008, y su confirmatoria por Resolucin de fecha 18 de julio de 2008, a travs de las cuales fue condenado a 3 aos de pena privativa de la libertad suspendida por el delito de lesiones graves (Expediente N. 2004-00450-0-0301-JR-PE-1). Alega afectacin a los derechos al debido proceso, a la presuncin de su inocencia, al juez natural y a la libertad individual. Al respecto, afirma que en el caso penal no se ha cumplido con ofrecer, actuar y valorar los medios de prueba, pues ni el titular de la accin penal ni la parte agraviada han cumplido con ofrecer las pruebas de cargo que determinen la existencia del delito que se le incrimina (referido a un proceso quirrgico que habra efectuado a una seora). Seala que los mdicos legistas recomendaron la realizacin de otras pruebas ya que no se poda establecer de manera definitiva la existencia de la intervencin quirrgica. Asevera que a fojas 36 del expediente obra el reconocimiento mdicolegal practicado a la supuesta agraviada, que seala: ilesa fsicamente, significando ello que la agraviada no presenta ninguna lesin, ya sea leve o grave. Asimismo, puntualiza que a fojas 40 del expediente corre el informe mdico que indica que la supuesta agraviada se someti a una prueba recomendada por los mdicos legistas, en la que se concluy que ella presentaba permeabilidad tubrica bilateral, lo que implicaba que la agraviada estaba en condiciones de concebir y que, por lo tanto, estaba demostrado que no exista lesin alguna. Concluye que no existe ningn medio de prueba de cargo que acredite la existencia de los hechos o que acredite su responsabilidad. El TC sostiene que la Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1 que el hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue la presunta afectacin del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede dar lugar al anlisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hbeas corpus, pues para ello debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten relevancia constitucional y, luego, si aquellos agravian el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal. Es por ello que el Cdigo Procesal Constitucional prev en su artculo 5, inciso 1) que no proceden los procesos constitucionales cuando: 1) los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. En el presente caso, el TC advierte que lo que en realidad pretende el recurrente es que se lleve a cabo un reexamen de las resoluciones a travs de las cuales los rganos judiciales emplazados lo condenaron a 3 aos de pena privativa de la libertad suspendida por el delito de lesiones graves, arguyendo con tal propsito la presunta afectacin de los derechos de la libertad individual reclamados. El TC sostiene que la demanda de hbeas corpus se encuentra sustentada en alegatos de valoracin probatoria e irresponsabilidad penal, y que corresponde su rechazo en aplicacin de la causal de
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improcedencia prevista en el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los hechos y los fundamentos fcticos que la sustentan no estn referidos en forma directa y concreta al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal al no ser atribucin del Juez constitucional subrogar a la justicia ordinaria en temas propios de sus competencia. El TC rechaza la demanda por improcedente sosteniendo que se alegaban afectacin al derecho a la libertad individual por una presunta incompetencia del jugador al que los actores eran sometidos. De tal manera que reitera que "la competencia (...) es una cuestin que, al involucrar aspectos legales, deber ser resuelta en la va judicial ordinaria, no aprecindose la vulneracin de los derechos constitucionales alegados por el demandante. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional ha declarado IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus de autos. EXPEDIENTE N. 01945-2010-PHC/TC SOBRE EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL interpuesto por doa Ana Luisa Vsquez Aliaga contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Penal con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 729, su fecha 5 de abril de 2010, que declar infundada la demanda de autos; Con fecha 14 de julio de 2009, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los vocales Supremos de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, seores Villa Stein, Santos Pea, Caldern Castillo y Zecenarro Mateus, a fin de que se declare la nulidad de la sentencia de la Corte Suprema R.N.N 4297-2007, de fecha 11 de junio de 2008, que declar no haber nulidad en cuanto a la condena de 20 aos que le impuso la Segunda Sala Penal con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, por la comisin de los delitos de trfico ilcito de drogas y de tenencia ilegal de municiones. Alega que se vulner sus derechos a la pluralidad de instancia, de defensa, a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, a la presuncin de inocencia y el principio in dubio pro reo. Refiere que la Corte Suprema, por mayora, integr la sentencia de primera instancia en el extremo referido a la reparacin civil, fijando el pago independiente por el sentenciado Huallpa Quispe en dos mil nuevos soles a favor del Estado por el delito de tenencia ilegal de municiones, lo que ha vulnerado su derecho a la pluralidad de instancia, pues se encuentra imposibilitado de cuestionar dicha decisin. Refiere, adems, que se ha vulnerado el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales porque el Tribunal Supremo en su calidad de instancia revisora suprema omiti ejercer dicha facultad pues al fundamentar su fallo comparte y asume como vlidos los mismos fundamentos esgrimidos por el Colegiado Superior. Por otro lado, manifiesta que la imputacin del delito de tenencia ilegal de municiones parte de la premisa de que l era propietario del inmueble ubicado en Pamplona Alta, donde supuestamente se encontr 20 cajas con 500 cartuchos para pistola de 9 milmetros. Seala que el Colegiado Supremo no tuvo en cuenta que en su manifestacin la seora Espinoza Lpez se atribuy la propiedad del aludido inmueble; finalmente, alega que se vulner su derecho a la presuncin de inocencia as como el
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principio in dubio pro reo al no haberse tomado en cuenta sus testigos como medios probatorios. El TC sostiene que la Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que el proceso de hbeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella. A su vez, el artculo 25. del Cdigo Procesal Constitucional seala que procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los derechos que, enunciativamente, conforman el derecho a la libertad individual. Sin embargo, no cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por el hbeas corpus. Y que de la revisin de autos se desprende que lo que en puridad pretende el recurrente es el reexamen de los medios probatorios. Ante ello, cabe aclarar que no es funcin del juez constitucional determinar la responsabilidad penal y, en tal sentido, hacer una valoracin de los medios probatorios que a tal efecto se incorporen al proceso penal, siendo ello competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Dicha valoracin probatoria no es atribucin del rgano constitucional, dado que excede el objeto del proceso de hbeas corpus y el contenido constitucionalmente protegido de la libertad individual. Por lo tanto, dado que la reclamacin del recurrente (hecho y petitorio) no est referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5., inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe desestimarse. El Tribunal Constitucional, declara IMPROCEDENTE la demanda. EXP. N. 05289-2009-PA/TC REFIERE EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL interpuesto por Giovanna Maril Anaya Nalvarte contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 48 del segundo cuadernillo, su fecha 6 de marzo de 2009, que confirmando la apelada declar improcedente la demanda de amparo de autos con fecha 23 de junio de 2008 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, solicitando que se declare nula y sin efecto legal la Ejecutoria Suprema de fecha 19 de julio de 2007, que declara nulo el extremo de la sentencia expedida por la Sala Penal Nacional que la absuelve de la comisin del delito de terrorismo, en su modalidad agravada y ordena la realizacin de nuevo juicio oral por otro Colegiado, disponiendo la reprogramacin de fecha para la vista de la causa, pronunciamiento expedido en la causa penal N. 1220-2008, seguida en contra suya por el presunto delito de terrorismo. A su juicio la ejecutoria cuestionada lesiona sus derechos a la presuncin de inocencia, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, el precepto de aplicacin de lo ms favorable en caso de duda o conflicto de leyes, la inmutabilidad de la cosa juzgada y la motivacin resolutoria. Refiere la demandante que con fecha 22 de agosto de 2002, siendo aproximadamente las 19:30 horas, fue intervenida en su domicilio ubicado en el AA.HH. Balnearios de
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Ventanilla Cuarto Sector s/n Pachacutec, aade que los efectivos policiales ingresaron abruptamente y que tras maniatarla y reducirla fue informada por la fiscal que exista una requisitoria en contra suya, dictada en el ao de 1993, agrega que el registro de su domicilio, se efectu sin mandato judicial y en circunstancias diferentes al flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin, establecidos por la Norma Fundamental como supuestos de excepcin que facultan a la Polica Nacional a ingresar sin dicha orden, alega que mal podran ser considerados tales actuados como prueba de cargo en contra suya, conforme lo sostiene la Ejecutoria cuestionada, lo que evidencia la afectacin de los derechos constitucionales invocados. El Tribunal Constitucional considera que la demanda debe desestimarse, pues por va del amparo se pretende que el juez constitucional se pronuncie sobre competencias propias del juez ordinario, siendo que la valoracin y/o la determinacin de la suficiencia de los medios probatorios, as como la determinacin de la inocencia o la responsabilidad penal del imputado, son asuntos que le competen nicamente a la judicatura penal, especficamente, al momento de expedir la sentencia, y que por tanto, tal atribucin escapa de la competencia del juez constitucional, toda vez, que no es facultad de este analizar la validez o no de los fallos dictados, ya que ello implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y en la valoracin de pruebas, aspectos que no son de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad por parte de la instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la violacin de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso. El TC observa que la recurrente cuestiona especficamente la declaracin de nulidad del extremo absolutorio del fallo dictado, toda vez, que considera que los vocales supremos emplazados, no tomaron en cuenta que le asiste la presuncin de inocencia. Sin embargo, la Ejecutoria Suprema cuestionada explica que [l]a teora de la ponderacin de los intereses en conflicto es de puntualizar como sustento inicial de esta lnea terica que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio-ausencia de flagrancia delictiva, en caso de un allanamiento, entrada o registro- no necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues es estos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta de un lado el peso de la infraccin de un procedimiento incurrida en este caso, y de otra su importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad debe ser investigada, para los intereses de una efectiva persecucin penal. Razonamiento que expresa el criterio jurisdiccional de los magistrados emplazados y que constituye justificacin suficiente que respalda la decisin adoptada, por lo que no procede su revisin a travs del proceso de amparo, en consecuencia, al advertirse que los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados resulta de aplicacin el inciso 1) del artculo 5. Del Cdigo Procesal Constitucional. El TC declara IMPROCEDENTE la demanda.
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EXP. N. 5325-2006-PHC/TC PUNO DAVID ANBAL JIMNEZ SARDN SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTECEDENTES En Arequipa, a los 29 das del mes de agosto de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rolando Jimnez Sardn, a favor de don David Anbal Jimnez Sardn, contra la resolucin de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas 350, su fecha 21 de abril de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. Refiere que se incluy al favorecido de manera irregular en el proceso penal sealado mediante el impugnado auto ampliatorio de instruccin, que es irregular porque no describe concretamente los hechos que se le imputa, no tipifica concretamente el ilcito del que se le acusa y no precisa qu medio probatorio ni que indicio sealan su responsabilidad presunta, por lo que tal acto procesal violenta su derecho a la tutela procesal efectiva. FUNDAMENTOS Del derecho cuya proteccin se reclama Si bien el fundamento de derecho expuesto por el demandante de manera genrica es la tutela procesal efectiva, la que estara afectando los derechos de defensa, y la libertad personal del beneficiario como principio de presuncin de inocencia (artculo 2, inciso 24, de la Constitucin), al haberse dispuesto medidas que restringen su libertad individual sin drsele explicacin al respecto. Anlisis del acto materia de controversia constitucional Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal slo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin (subrayado agregado).

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Como se aprecia, si para aceptar una denuncia y dictar el auto de apertura de instruccin se requiere la indicada individualizacin exigida por el primer prrafo del artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, obligacin judicial que debe ser efectuada con criterio constitucional de razonabilidad, con mayor razn es imperativo que el juez del proceso en trmite d razn con amplitud suficiente de motivacin la necesidad de considerar a persona o personas que no conformaron la relacin procesal originaria. Ello exige, pues inexcusablemente, que no solo debe consignarse la identidad en el auto de ampliacin sino la explicacin de que la norma procesal citada responde a la necesidad de correccin jurdica del juicio de imputacin propuesto por el fiscal. Resulta conforme al derecho de todo ciudadano reconocido por la Constitucin Poltica del Estado la exigencia, para que la acusacin sea cierta, no implcita sino precisa, clara y expresa, es decir todo auto de ampliacin ha de contener en la motivacin una descripcin suficientemente detallada de los hechos nuevos considerados punibles que se imputan y del material probatorio o de los indicios que justifican tal decisin. En el presente caso se advierte que la imputacin penal materia del auto ampliatorio cuestionado adolece de falta de conexin entre los hechos que configura las conductas ilcitas penales atribuidas al beneficiario y las pruebas que se aportan como sustento de cargos. No se advierte en dicho auto la delimitacin concreta y precisa de la relacin de causalidad que denote la verosimilitud de las imputaciones que se incriminan al afectado, lo cual perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio de su derecho de defensa, ms an si el favorecido ha sido pasible de una medida coercitiva que restringe su libertad individual, situacin que legitima su reclamacin de tutela constitucional urgente. CONCLUSION Tratndose de un caso de restitucin de la libertad personal de un funcionario pblico de notoriedad manifiesta en su comunidad la demanda debe ser estimada, resultando de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional. el Tribunal Constitucional HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus.

EXP. N. 2915-2004-HC/TCL IMA FEDERICO TIBERIO BERROCAL PRUDENCIO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTIUCIONAL

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ANTECEDENTES En Lima, a los 23 das del mes de noviembre del ao 2004, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 74, su fecha 15 de septiembre de 2004, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos. El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone accin de hbeas corpus contra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra internado en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta comisin de los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y trfico ilcito de drogas (TID); y ostiene que a la fecha lleva ms de 18 meses detenido, motivo por el cual, en aplicacin del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal corresponde ordenar su inmediata excarcelacin. ANALISIS Presuncin de inocencia y persecucin del delito El contenido del derecho a que la detencin preventiva no exceda de un plazo razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (artculo 224) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (artculo 224.e). La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura, mxime si existe una medida de detencin vigente. La duracin desproporcionada de dicha medida desvirta la funcionalidad del principio en el seno del proceso, generando la mutacin de una medida cautelar en una sancin que, a diferencia de la pena impuesta por una resolucin judicial condenatoria, agota su propsito en el abatimiento del individuo, quien deja de ser sujeto del proceso, para convertirse en objeto del mismo. Tal como lo ha establecido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: [l]a situacin jurdica de la persona que se encuentra en prisin preventiva es muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero an no ha logrado demostrarse la culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones
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personales como resultado de la prdida de ingresos, y de la separacin forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicolgico y emocional al que son sometidos mientras dura esta circunstancia. (Informe N. 2/97. Casos N.os11205 y otros, prrafo 7). La falta de diligencia de los rganos judiciales tendra lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuacin se viera formalmente respaldada por el ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: (...) nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad. (Caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, nm. 12, prrafo 47). As, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en el seno del TEDH, sera atribuible a la falta de diligencia de los rganos judiciales la aplicacin de leyes de procedimiento que tengan un injustificado efecto suspensivo sobre las investigaciones en diversas oportunidades. (Sentencia de 12 de diciembre de 1991, prrafo 77). CONCLUSIONES En consecuencia, la complejidad del asunto mantiene plena materialidad a la fecha, sin perjuicio de lo cual, a la luz de los fundamentos expuestos de la presente sentencia, ser deber del emplazado mantener especial diligencia y celeridad en la tramitacin de la causa. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, HA RESUELTO declarar IMPROCEDENTE la accin de hbeas corpus de autos.

EXP. N 1934-2003-HC/TC LIMA JUAN ROBERTO YUJRA MAMANI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTECEDENTES En Lima, a los 8 das del mes de setiembre de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Aguirre Roca, Presidente; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia Con fecha 4 de marzo de 2003, don Alberto Mendoza Prez interpone hbeas corpus a favor de don Juan Roberto Yujra Mamani, a fin de que se anule el proceso penal por trfico ilcito de drogas que se sigui contra el beneficiario de la presente accin, mediante el cual se le conden a pena privativa de la libertad, por atentar contra el derecho al debido proceso, la garanta del juez predeterminado por ley y los principios de inmediacin y presuncin de inocencia. Afirma que se abri proceso contra el beneficiario de la presente accin sobre la base de sindicaciones de un detenido que no han podido ser corroboradas. Seala, adems, que los Juzgados y Salas especializados en materia de trfico ilcito de drogas fueron
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creados por resolucin administrativa y no por una ley, violndose, as, el principio del juez natural. Tambin afirma que la causa ha sido conocida por jueces distintos, vulnerndose el principio de inmediacin, agregando que en el proceso se ampli sucesivamente el plazo de la instruccin, en lugar de remitirse los actuados al Ministerio Pblico, como lo establece el artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales. La recurrida confirm la apelada, por estimar que mediante Ley N. 26546 se cre la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, la cual tena la facultad de crear salas y juzgados, y sta a su vez emiti la Resolucin Administrativa N. 97-CME-PJ, que crea la Corte Superior de Justicia Especializada en Trfico Ilcito de Drogas.. ANALISIS Presuncin de inocencia y actividad probatoria 1. Con respecto a la afectacin del debido proceso por insuficiencia probatoria, este Colegiado considera que, si bien es cierto que el derecho a la prueba constituye un elemento implcito del debido proceso, y la presuncin de inocencia obliga al rgano jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que desvirte el estado de inocencia del que goza todo imputado, tambin lo es que en nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema de la libre valoracin razonada. En virtud de ello es que el juzgador tiene libertad para evaluar los medios probatorios sin que stos tengan asignado un valor predeterminado. 2. Desde luego, ello no significa que la actividad probatoria se sustraiga del control de la jurisdiccin constitucional. Aqulla debe ser realizada de acuerdo a los principios que la informan. Entre dichos principios, un lugar especial es el que ocupa la necesidad de la debida motivacin, la que deber quedar plasmada en la sentencia de manera suficiente. Evidentemente, al juez constitucional no le compete valorar las pruebas o revocar las sentencias emitidas en sede penal, o determinar la responsabilidad o irresponsabilidad penal de los imputados, pero s analizar si en su valoracin existe una manifiesta irrazonabilidad. En el caso, analizadas, la sentencia condenatoria y las alegaciones expuestas por el recurrente, el Tribunal considera que no se ha afectado el derecho a la presuncin de inocencia por insuficiencia probatoria. En efecto, conforme se desprende de la sentencia emitida por la Sala Penal Superior Transitoria Especializada en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas, la condena impuesta al recurrente se sustent en la valoracin de diversos medios de prueba, ponderacin que qued suficientemente expresada en la sentencia condenatoria. CONCLUSIONES Este Colegiado no considera que tales hechos comporten la violacin de derecho constitucional alguno. Y es que si bien la injustificada dilatacin de un proceso puede implicar la lesin del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en el caso del recurrente, al encontrarse sentenciado, tal violacin, si la hubo, devino en irreparable. El Tribunal Constitucional, ha resuelto declarar INFUNDADA la accin de hbeas corpus.

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EXP. N. 3194-2004-HC/TC LIMA NICANOR CARREO CASTILLO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTECEDENTES En Lima, a los 28 das del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Garca Toma y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia Con fecha 13 de abril de 2004, la recurrente interpone accin de hbeas corpus contra el titular del Primer Juzgado Permanente de la Zona Judicial de la Marina, capitn de Fragata Felipe Genaro Untiveros Espinoza, alegando que el beneficiario de la presente demanda se encuentra detenido arbitrariamente en el Centro de Reclusin de la Polica Naval en la Base Naval del Callao. Sustenta su demanda en que se le ha juzgado dos veces por la misma causa, vulnerando las garantas del debido proceso previstas en la Constitucin y la Convencin Americana de Derechos Humanos, afectndose, adems, la presuncin de inocencia. De otro lado, afirma que a travs de la Resolucin N 0076-2004 la Comandancia General del Ejrcito dispuso su pase a la situacin de retiro por la causal de medida disciplinaria; y que, consecuentemente, debe ponrsele a disposicin del fuero comn a fin de que asuma competencia en su calidad de civil. El acto lesivo se habra producido con la expedicin de una resolucin que ordena la detencin del recurrente en el Centro de Reclusin de la Polica Naval en la Base Naval del Callao, por haber sustrado galones de petrleo de los tanques de combustible del BAP Callao. El demandante ha alegado afectacin de los derechos constitucionales a la libertad personal (artculo 2, inciso 24, literal b), a la presuncin de inocencia personal (artculo 2, inciso 24, literal e) y al debido proceso (artculo 139, inciso 3, ), al principio ne bis in dem (artculo 139, inciso 3,) y al juez natural (artculo 139, inciso 2,). Se ha solicitado lo siguiente: El cese de la afectacin de sus derechos constitucionales producida a travs de un acto arbitrario y su inmediata libertad. Independientemente de la existencia de un proceso regular y a fin de analizar la supuesta afectacin al debido proceso, la sancin disciplinaria impuesta es consecuente con la sancin judicial militar? Para responder tal interrogante debe analizarse: Cmo se llega a configurar una afectacin a la presuncin de inocencia? Cul es el sentido del ne bis in dem constitucional? Existe un proceso penal militar dentro de los cnones constitucionales? En tal sentido: Cul es la naturaleza del delito de funcin en el marco de la justicia militar como parte de un proceso regular? Cmo se configura su mbito subjetivo? De qu manera debe entenderse el mbito objetivo del delito de funcin castrense? Es razonable el mandato de detencin? ANALISIS La presuncin de inocencia Segn la demandante, vulneracin de la presuncin de inocencia

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Configurando un delito de abuso de autoridad, para la accionante, el juez militar ha afectado la presuncin de inocencia pues no habindose declarado judicialmente su responsabilidad penal mediante resolucin judicial, se tom la presunta comisin de dichos ilcitos penales como determinante para disponerse la sancin de pase a la situacin de retiro de operado. El sentido constitucional de la presuncin de inocencia La presuncin de inocencia es a la vez un principio y un derecho fundamental, previsto en el artculo 2, inciso 24, acpite e, de la Constitucin, segn el cual toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad1. De la mano con el derecho a la contradiccin correcta y transparente se encuentra el cumplimiento real y la observancia de la presuncin de inocencia. Esta presuncin, nacida del principio pro homine, demanda del juzgador la suficiente capacidad de equidad como para no asumir la responsabilidad de los acusados antes de que se realice la investigacin o el procedimiento. De esta forma, la presuncin de inocencia no requiere una causalidad entre un hecho y supuesto sancionable, sino un razonamiento jurdico a travs del cual se determine una culpabilidad. Con la consecuente vinculacin de los poderes pblicos y su aplicacin inmediata, este principio adopta un carcter de observancia obligatoria. Consecuente con ello, cabe reparar la existencia de la presuncin de inocencia administrativa, segn la cual se debe considerar que no se puede tener en cuenta que el funcionario o servidor pblico ha cometido infraccin a menos que la autoridad administrativa haya determinado su responsabilidad. Pase a retiro y presuncin de inocencia Tal como constitucionalmente est prevista la presuncin de inocencia, el juzgador no puede presumir la responsabilidad de una persona si es que antes no se ha demostrado y verificado sobre la base de los hechos. Sin embargo, hay que saber diferenciar la naturaleza de las responsabilidades que pueden existir sobre la base de un mismo hecho, sin que ello venga a suponer un ne bis in dem, tal como se ha venido a sostener anteriormente. En el caso concreto, si bien el hecho de la sustraccin del petrleo supone una investigacin judicial que se est llevando a cabo, no puede soslayarse la investigacin administrativa que paralelamente tiene que realizar la propia institucin con el fin de mantener la incolumidad de la propia organizacin. No es que esta ltima se est basando en una responsabilidad no determinada para el caso de la primera, sino que el mismo hecho determina una intervencin administrativa concurrente y paralela a la judicial. De lo expuesto, se desprende que no ha existido afectacin alguna a la presuncin de inocencia administrativa. El Tribunal Constitucional ha declarado fundada la demanda de hbeas corpus de autos. Por tanto: 1. Ordena la inmediata libertad del detenido. 2. Son inaplicables al caso concreto los artculos 200 y 276 del Cdigo de Justicia Militar. 3. Exhorta al Congreso a emitir las normas adecuadas respecto a la detencin en un proceso militar, asimilndolas a las detenciones en los procesos ordinarios. 4. Dispone la remisin de los actuados al Ministerio Pblico para que proceda conforme a sus atribuciones.

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 9. PRINCIPIO DE DEFENSA

I.-

INTRODUCCION

No se puede cuestionar la naturaleza esencial y fundamental del llamado derecho de defensa el mismo que existe para garantizar la proteccin de la libertad o los intereses de un procesado. El derecho de defensa es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano ya que permite que las dems garantas tengan vigencia concreta dentro del proceso penal. Para que haya un proceso penal propio de un Estado de Derecho es irrenunciable que el inculpado pueda tomar posicin frente a los reproches o cargos formulados en su contra, y que se consideren en la obtencin de la sentencia los puntos de vista sometidos a discusin. Como quiera que la meta procesal del esclarecimiento de la sospecha se alcance en la mejor forma por medio de un proceso dialctico, en el que se ponga a discusin aspectos inculpatorios y exculpatorios, as como los argumentos y contra argumentos ponderados entre s148 Cabe sealar que el derecho de defensa no solo se extiende exclusivamente al procedimiento penal, sino que este derecho fundamental abarca tambin a otros procedimientos jurisdiccionales como, el procedimiento civil, laboral, tributario e incluso a los procedimientos no jurisdiccionales, como el administrativo. En cuanto al derecho de defensa desde el punto de vista de una imputacin de carcter delictivo, se debe sealar que el derecho de defensa no puede tener limitaciones y por tanto debe ser ejercido desde las etapas pre-procesales como es la investigacin policial o preliminar, incluso desde el momento mismo de la detencin preventiva. Enrique Bernales Ballesteros149, seala que el derecho de defensa cuenta con tres caractersticas: a) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invalida el proceso; b) Convergen en l una serie de principios procesales bsicos: la inmediacin, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia, y c) El beneficio de la gratuidad.

As, el derecho de defensa, se encuentra estrechamente ligado a un principio fundamental, cual es el de la igualdad. Y es por ello, que a travs de las tres

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TIEDEMANN, Klauss; "El Derecho Procesal Penal", en: ROXIN, Clauss, ARZT GUNTHER, TIEDEMANN KLAUSS, "Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Editorial Ariel, Barcelona 1988, p.104 149 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Lima p. 656 191

caractersticas anteriormente citadas, se pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso.

II.-

EL DERECHO DE DEFENSA

La defensa en un sentido lato, se entiende como aquel derecho, reconocido constitucionalmente, que tiene toda persona, de solicitar ante un rgano de justicia, una solucin justa ante un determinado litigio. Aqu se presenta el problema del individuo a quien supuestamente se le ha lesionado un derecho, por lo que deber recurrir a la justicia para efectuar su reclamo, conforme a una garanta constitucional que va avalar dicha reclamacin. En un sentido ms estricto y especficamente dentro de la esfera penal, debemos decir que mediante la defensa, las partes debern estar en la posibilidad tanto en el plano jurdico como en el fctico- de ser convocadas para ser escuchadas, y colocarse frente al Sistema en una formal contradiccin con igualdad de armas siendo pues como lo seala Julio Maier-, una garanta frente al Poder del Estado y representa una limitacin del poder estatal.150 Podemos sealar que el derecho de defensa presenta una serie de caractersticas que debemos tener claramente en cuenta: 1. Es un derecho reconocido constitucionalmente; 2. Comprende una serie de derechos derivados o conexos como: a) Conocer los fundamentos de la imputacin; b) Conocer los motivos de la detencin (esto con la finalidad de que pueda ser defendido de manera eficaz, contando con todos los elementos de juicio); c) El derecho de no ser condenado en ausencia; d) Derecho a una justicia penal gratuita y, con ello, la garanta de la defensa de oficio para aquellas personas que no cuenten con los recursos suficientes para ejercer plenamente su derecho de defensa; e) Derecho a impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen; f) Derecho a valerse de su propio idioma; g) Derecho a guardar silencio y a no ser obligado a declarar contra su voluntad (en este aspecto, entra a tallar, el tema de las torturas que, a todas luces, no pueden permitirse por tratarse de una vulneracin flagrante a los derechos humanos) y; h) En general, todo aquello que se respete y ajuste a un debido proceso, que permita que el derecho de defensa sea debidamente ejercitado. El Derecho de Defensa es un derecho fundamental e imprescindible en un debido proceso. Es el derecho subjetivo pblico individual del imputado de acreditar su inocencia o cualquier circunstancia capaz de excluir o atenuar su responsabilidad; constituye una actividad esencial del proceso, integrando el tringulo formal de la justicia represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser odo ni defendido151.
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Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara -Abogados. El derecho de Defensa; en Teleley: www.asesor.com.pe/teleley 151 VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Crdoba, Argentina 1986, p. 377 192

Tambin se concibe a la defensa como el derecho inviolable, pblico y subjetivo que tiene toda persona para poder cautelar sus derechos cuando es imputado de un acto delictuoso. Se funda en el principio de la libertad. Es un poder que la ley confiere al hombre para impedir cualquier sancin152. Responde a la idea de proteccin de amparo, frente al ataque que supone la contienda procesal bajo el cual subyace el conflicto de intereses y libertades, que si bien afectan a cuantos intervienen en el mismo, tiene una especial significacin respecto del imputado, constituyendo un derecho consagrado constitucionalmente. El Derecho de defensa constituye pues, un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters (STC, Exp. N 8605-2005-AA,F.J.14)153. CARROCA PEREZ154 advierte dos dimensiones del derecho de defensa: a) como derecho subjetivo; y, b) como garanta del proceso. En lo que respecta a la primera dimensin, es visto como un derecho fundamental que pertenece a todas las partes del proceso, cuyas notas caractersticas son su irrenunciabilidad (la parte no puede decidir que no se le conceda la oportunidad de defenderse) y su inalienabilidad (no puede ser dispuesta por su titular, ni su ejercicio puede serle sustrado ni traspasado a terceros). En cuanto a su segunda dimensin, de carcter objetivo institucional, la defensa constituye un verdadero requisito para la validez del proceso, siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio. Como podemos inferir, el derecho de defensa, tiene estrecha relacin con los principios fundamentales que garantizan la seguridad y la igualdad ante la ley, principios que se encuentran consagrados en los textos constitucionales democrticos. El Derecho de Defensa pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso. Por una parte, el poder acusador del lado de la mano del Fiscal y, por el otro, el inculpado ejerciendo su derecho de defensa en forma adecuada; logrando de esta forma, conseguir la tan ansiada igualdad que debe prevalecer por encima de todo, por cuanto sin ella, nunca podremos decir que el valor justicia se ha llegado a alcanzar.

III.- EL DERECHO DE DEFENSA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO.

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DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho Procesal Penal, Parte General, Segundo Tomo, Editorial Prez Pacussich, p. 7 153 CARO JOHN, Jos Antonio, Diccionario de Jurisprudencia Penal: Definiciones y conceptos de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal extrados de la Jurisprudencia, Edicin nica, Editora Jurdica Grijley E.I.R., Per 2007, p.155 154 CAROCCA PEREZ, Alex, Garanta constitucional de la defensa procesal, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1998, p. 20-22 193

Nuestro actual y vigente texto constitucional contiene normas tanto en lo que a derechos de las personas se refiere, consagrados en el artculo 2, inciso 24, como tambin en las garantas de la Administracin de Justicia, en su artculo 139, inciso 14. Por otra parte, es importante sealar que nuestra actual Ley Orgnica del Poder Judicial hace una alusin al derecho de defensa, en su artculo 7, al sealar que en el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantas de un debido proceso. Asimismo, destina un Captulo al tema de la Defensa Gratuita (arts. 295 y ss.). El derecho de defensa se encuentra enraizado por lo menos en los textos de las distintas normas - como una garanta fundamental que busca la proteccin de la libertad o los intereses de un procesado. El derecho de defensa, como lo he manifestado lneas arriba, se encuentra consagrado constitucionalmente en el art. 139 inc. 14 de la Constitucin de 1993, en el siguiente trmino: "El principio de no ser privado del Derecho de Defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste, desde que es citada o detenida por cualquier autoridad". El maestro procesalista peruano SAN MARTIN CASTRO155 seala que el derecho de defensa de toda persona nace, segn el texto constitucional, desde que es citado o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinacin del imputado: no hace falta que exista una decisin nominal o formal al respecto, basta que, de uno u otro modo, se le vincule con la comisin de un delito. Existiendo una imputacin nace el derecho de defensa, lo que importa reconocer que el sujeto pasivo de la imputacin tiene, en cuanta posibilidad procesal, el derecho de acceder al proceso o investigacin preliminar, a ser odo por la autoridad en todas y cada una de las instancias en que la causa se desenvuelve. IV.- EL DERECHO DE DEFENSA EN LOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS TRATADOS

El Derecho de Defensa se encuentra reconocido en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En lo que al sistema universal se refiere, la Declaracin Universal sobre Derechos Humanos, lo consagra en sus artculos 3 y 1.1., donde establece el acceso a la justicia sin discriminacin y el derecho de toda persona a que se aseguren las garantas necesarias para su defensa, respectivamente. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, consagra el derecho de defensa en el mbito penal, al sealar en su artculo 14.3.b que toda persona acusada de un delito tiene la garanta mnima de disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin. Asimismo, el referido pacto, incorpora, como garanta mnima, el derecho de toda persona a la asistencia jurdica gratuita, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

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SAN MARTIN CASTRO, Csar, Derecho procesal penal, volumen I, editora Grijley 1999, p. 70-71. 194

Asimismo, el derecho de defensa, se encuentra igualmente reconocido en la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, documento que en su artculo XXVI, segundo prrafo, establece lo siguiente: toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica. Finalmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, protege el derecho de defensa, dentro del marco de las garantas judiciales contempladas en el artculo 8, reconociendo a toda persona el derecho, en plena igualdad, a ciertas garantas mnimas, entre las que se menciona el hecho de conceder al inculpado el tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa; el derecho de defenderse personalmente o ser asistido por un defensor a su eleccin y; el derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor pblico. Por otro lado, debemos sealar que si bien es cierto, parece un consenso que el derecho de defensa debe ser respetado y bien ejercido, en otro tipo de ordenamientos legales, ms lejanos a nuestra idiosincrasia, parece haberse comprendido e interiorizado ms profundamente, significando una mayor garanta para los individuos. En este sentido, se puede mencionar, a manera de ejemplo un caso que se ventil en la Corte Suprema de los Estados Unidos, donde se dej en libertad a un sentenciado, bajo el argumento que su derecho de defensa no haba sido eficientemente ejercido por cuanto, a pesar de contar con un abogado defensor, ste lo habra representado tan ineficientemente que finalmente result perjudicado. Cabe reflexionar sobre este caso, en cuanto a que parece tener lgica y total sentido, pero tambin es prudente preguntarse resulta aplicable en nuestro ordenamiento legal? La respuesta resulta evidente, y es que difcilmente un procesado podra alegar una representacin ineficiente y obtener por ello, una absolucin. Sin embargo, no debemos dejar de mencionar que, as como existen en otras legislaciones casos en que se observa claramente un respeto irrestricto por el derecho de defensa, tambin se presentan mecanismos que atacan a su operatividad como por ejemplo el llamado plea bargaining, que consiste en privar al acusado de un juicio mediante su reconocimiento de culpabilidad, conviniendo una pena con el Fiscal, sancin que finalmente, el Tribunal no podr aumentar aunque s disminuir, e incluso llegar a una absolucin. Este mecanismo se ha convertido en una suerte de panacea con el nico fin de obtener sentencias con mayor celeridad. Es de esta forma en que el defensor y, bsicamente el pblico recibe presiones constantes para que se aplique este mtodo y los procesados, teniendo en cuenta la situacin terrible que viven dentro de los establecimientos penitenciarios, no dudan un instante en declararse culpables, aunque ello no signifique recuperar su libertad de inmediato. Aqu, est garantizado el derecho de defensa? Y si el procesado se niega a convenir con el Fiscal, qu sucedera? Como ejemplo de ello, me permito citar un caso ocurrido en Filadelfia (USA): el 9 de marzo del ao 2001, el juez Joel Lazarus, conden a Lionel Tate, de 14 aos de edad, a cadena perpetua sin fianza, por haber dado muerte, -cuando contaba con 12 aos- a una amiga de nombre Tiffany Eunick, durante una imitacin de luchadores profesionales. El adolescente, su madre y su abogado defensor haban rechazado antes del juicio el ofrecimiento del fiscal de tres aos de crcel, un ao de arresto domiciliario y diez aos de libertad bajo
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fianza, a cambio del reconocimiento de su culpabilidad. Al parecer, la diferencia entre la pena finalmente expuesta y la ofrecida bajo el procedimiento de plea bargaining, se obedeci al deseo del inculpado de ejercer su derecho a un juicio justo. Este hecho nos demuestra que todos los sistemas tienen sus fallas, por lo que debemos tender a subsanar dichas fallas, en beneficio de una bsqueda real de la justicia.

V.-

GARANTIAS DEL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa configura una amplia gama de garantas con los que cuenta el imputado o acusado en materia penal. Estas se pueden sintetizar en las siguientes: 1. Derecho del detenido a ser comunicado sobre la imputacin Ante la detencin de una persona por las autoridades competentes, surge la necesidad de ste de ejercer su derecho a la defensa, de all que nuestra Constitucin en su artculo 139 inciso 15 prescriba el principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las razones o causas de su detencin. La razn o causa de la detencin debe consistir en una noticia ntegra, clara, precisa, circunstanciada y oportuna del hecho concreto que se atribuye al imputado156. Si resultara que slo se da cumplimiento del deber de comunicacin de la imputacin, obviando alguno de estos requisitos, no se estar cumpliendo con la totalidad de elementos que caracterizan jurdicamente a la imputacin157, se estara provocando la privacin del derecho a ser odo y, con ello, la facultad de influir eficientemente por esa va, en la decisin respectiva. Hay dos aspectos que merecen ser destacados: a) El alcance y las caractersticas de la informacin que se deben otorgar al acusado, aqu es necesario indicar que la informacin que se le brinda al investigado, procesado o acusado debe ser total a efecto de que pueda estar en igualdad de condiciones con las otras partes, en este caso el Fiscal, en este sentido nuestro pas ha dado un paso adelante al promulgar la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004, tenindolo como un principio fundamental incluso para la vctima (artculo IX del ttulo Preliminar); y, b) La prontitud con que se le debe proporcionar dicha informacin, aqu como corolario de lo dicho anteriormente se hace necesario reiterar que esta informacin debe ser desde el primer momento en que el imputado es detenido o tomado conocimiento de algn proceso en su contra. 2. Derecho al tiempo y las facilidades necesarias para la defensa Como se puede ver de esta garanta se desprenden dos aspectos: a) La consideracin del tiempo necesario para la preparacin de la defensa; y, b) la facilitacin de los medios necesarios para la preparacin de la defensa.

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VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editora Crdoba, Argentina, 1986, p. 222 y ss. 157 En: NUEZ; Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, anotado , art. 296 N 1, ps. 265 y ss., citado por MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, 1b, fundamentos, Editora Hammurabi, Buenos Aires. 1989. p.325. 196

a.- Tiempo necesario para la preparacin de la defensa.- Aqu es necesario advertir que mientras la parte acusadora (Ministerio Pblico) puede con frecuencia haber estado preparando un caso durante un largo periodo antes del comienzo del proceso, la defensa deber confrontar la evidencia acumulada por la acusacin, encontrar testigos, presentar sus propios medios de prueba y examinar y rebatir los argumentos jurdicos de la parte acusadora en el lapso sustancial ms breve. Por ello es vlido preguntarse Que tiempo es el adecuado o el necesario para la preparacin de la defensa?. Bueno ello, depender de la gravedad del delito, las dificultades para obtener evidencias a favor de la defensa, el nmero de personas acusadas en el mismo proceso, la novedad u originalidad de los problemas jurdicos que se requiere examinar, etc. b.- Medios adecuados para preparar la defensa.- Esta garanta implica el derecho del acusado a comunicarse privadamente, sin censuras ni interferencias de ninguna especie, con quien le asista en la preparacin de su defensa. Sin embargo, esta garanta tambin incluye el derecho a comunicarse con otras personas distintas del defensor. Tambin implica el acceso a toda la documentacin necesaria para la preparacin de la misma, y muy especialmente a aquellos que han sido sometidos a la consideracin del los juzgados o Salas Penales y que forman parte del proceso (Conforme lo dispone nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal, vigente en algunas provincias de nuestro pas). 3. Derecho a contar con un intrprete Es esencial que se le proporcione un intrprete que le ayude a comprender todo lo que se pueda decir en el juzgado o sala penal y todos los documentos o pruebas que se le puedan someter. El propsito de esta garanta es no slo permitir al acusado presentar argumentos en su defensa, ofreciendo su propia versin de los hechos y su interpretacin del derecho aplicable, sino que, lo que es ms importante, permitirle familiarizarse con la evidencia y los argumentos legales presentados por la parte acusadora. 4. La asistencia del imputado por un Abogado defensor Est referida a aquella defensa ejercida generalmente por un abogado y slo en algunas otras legislaciones, por excepcin al propio imputado; se ejerce mediante instancias, argumentaciones, alegatos u observaciones que se basan en normas de derecho sustantivo o procesal. Exige lgicamente conocimientos jurdicos de que, el imputado en la mayora de casos carece; sin ellos, l no podra defender eficazmente, y la defensa, por ende, no respondera a los fines de su institucin158. El defensor tiene la funcin de incidir en los hechos materia de autos, pero fundamentalmente en el derecho. El defensor es un auxiliar de la justicia pero no como rgano imparcial que procura el triunfo de la verdad aunque traicione a su cliente, sino

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VLEZ MARICONDE, Alfredo; Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Crdoba, Argentina 1986, Actualizada por AYN, Manuel y CAFFERATA NORES, Jos I., p. 379. 197

como engranaje ineludible del marco instrumental que el derecho predispone para garanta del individuo y de la sociedad159. La defensa tcnica fundamentalmente presupone asistencia y representacin, la primera referida al aporte tcnico a la defensa material, informa acerca de los derechos e intereses que la ley le acuerda o reconoce, en relacin a los pro y contra que franquean al imputado tanto a nivel de los hechos que se le incriminan como al derecho etc. El segundo presupuesto de la defensa tcnica es la representacin, es decir que representa al imputado -valga la redundancia- a lo largo de todo el proceso, salvo en aquellos actos en que la ley exige una participacin personalsima del procesado. Es importante remarcar que la defensa tiene tres caractersticas fundamentales: pblica, libre y profesional: as, es pblica porque cumple una funcin en este orden, si bien es cierto que el defensor, defiende los intereses privados del procesado, pero su accionar va encaminado a una finalidad de orden social160; es libre porque no admite restriccin alguna salvo las establecidas por ley; y es profesional porque es solicitada por determinada persona especialista en derecho. El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el mbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como principio de interdiccin de ocasionarse indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con inters. Es necesario reiterar que la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho de defensa en el inciso 14), artculo 139, garantizando que los justiciables, en la proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin. Al respecto el Tribunal Constitucional (STC 13232002-HC/TC, caso Silvestre Espinoza Palomino) ha sealado, refirindose al ejercicio del derecho de defensa, que este tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho que tiene el imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Republica de Colombia viene poniendo de manifiesto un elevado concepto de garantismo con respecto al derecho de defensa de los imputados en el mbito del nuevo sistema penal acusatorio, particularmente en lo que se refiere a su dimensin formal, esto es a la defensa tcnica. As lo ha demostrado (Casacin N 27283 del 01AG02007) al resolver el recurso de casacin interpuesto por los defensores de los procesados MAR BENJAMN DAZ VELA y PEDRO HIGINIO PIZA VELA, condenados mediante sentencia proferida el 12 de diciembre del 2006 como autores responsables de la conducta punible de acceso carnal violento agravado (Cdigo Penal, artculos 205 y 211-1-2-6) en agravio de la menor YCVV y les impuso las penas de prisin de 16 aos y 16 aos y 6 meses, respectivamente.

159 160

Ob. cit., VLEZ MARICONDE, Alfredo, p. 399 DEL VALLE RANDICH, Luis; Derecho Procesal Penal, Parte General, Segundo Tomo, Imprenta Editora Prez Pacussich, p.20. 198

En va de casacin, los abogados de los condenados, plantearon en primer lugar que la sentencia haba sido proferida en actuacin viciada por desconocimiento a la garanta fundamental de la defensa tcnica, porque los abogados defensores que participaron en el proceso penal desde la fase preparatoria fueron inidneos para desempear el cargo, destacando que no hubo defensa tcnica ni estrategia para amparar a sus defendidos frente a la acusacin del Ministerio Pblico; en segundo lugar por el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciacin y valoracin de las pruebas en que se fundamentaron las condenas. Los integrantes de la Sala encargada de resolver la demanda de casacin, concordando con el primer extremo de la demanda expusieron que cuando la defensa inopinadamente desatiende actuar de conformidad con el principio de contradiccin, bien porque no propone la prctica de pruebas o simplemente se mantiene silente ante las presentadas por la Fiscala que buscan fundamentar los cargos o de alguna manera contribuyen al xito de la acusacin, se puede estar presentando una grave mengua del derecho de defensa y el juez est en la obligacin de requerir al apoderado para que ejerza la funcin encomendada y advertir al acusado de las consecuencias de tal inactividad e inclusive aclararle que en todo caso puede reclamar que su protector dentro del proceso sea un letrado de la defensora pblica. La Sala concluy argumentando que a lo largo del juicio oral la defensa de los imputados se mantuvo ausente, distante, sin compromiso, permitiendo impasiblemente que en contra de sus representados se edificara toda la prueba de cargo, pues teniendo elementos de juicio para participar del contradictorio se le vio impotente ante las reglas que deba respetar pero que por su desconocimiento se convirtieron en una barrera infranqueable que materialmente le impidieron pronunciarse en defensa de la causa encomendada. Por tanto, en una resolucin digna de comentar, analizar y discutir, acordaron declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria y conceder la libertad inmediata e incondicional a los condenados. En otro caso ms reciente, la misma Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia al resolver la casacin interpuesta por JOS DUBAN GIL VSQUEZ (Casacin N 27283 del 19FEB2009) presunto integrante de las FARC el mismo que haba sido condenado a la pena de 6 aos, 4 meses de prisin por la conducta punible de rebelin declar la nulidad de lo actuado desde el auto por medio del cual se clausur la fase instructiva del proceso, no pronuncindose con respecto a la libertad del condenado por cuanto este ya se encontraba excarcelado. En este caso la Corte Suprema determin que desde su privacin de la libertad y hasta el da de su indagatoria, JOS DUBAN GIL VSQUEZ no se entrevist con ningn profesional del derecho, como para pensar que recibi asesora anterior a la vinculacin procesal para hacer frente a la investigacin en su contra y que durante el proceso no goz de una defensa activa por parte del defensor de oficio como del defensor pblico que estuvieron a cargo de ella, cuya presencia real en el proceso en ambos casos, fue totalmente inexistente. Por lo que para la Corte, en conclusin, era manifiesta la lesin del derecho a la defensa tcnica del procesado JOS DUBAN GIL VSQUEZ. Esta nueva corriente del derecho penal, ha logrado incorporar en la legislacin colombiana, por ejemplo, contextos jurisprudenciales tales como: El derecho de defensa constituye la excepcin al principio de convalidacin de actos irregulares. En caso de vulneracin del derecho de defensa no opera la convalidacin, de modo que
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para subsanar la vulneracin de esa garanta superior se impone invalidar todo lo actuado que se observa con respecto. Es muy importante, a mi entender, examinar y analizar detenidamente esta posicin de la jurisprudencia colombiana, en previsin a los antecedentes que este tipo de posturas garantistas pudieran ir generando en nuestra legislacin nacional como ya se hace en algunos distritos judiciales de nuestro pas donde se encuentra vigente el Nuevo Cdigo Procesal del 2004 donde hasta incluso el Magistrado puede disponer que la defensa del imputado sea cambiada al advertir que no se realiza una defensa adecuada a los estndares internacionales. 5. El derecho a la Autodefensa La autodefensa consiste en la intervencin directa y personal del inculpado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena u obtener la mnima sancin penal posible161. Llamada tambin defensa material, y como dijera VLEZ MARICONDE, "es la que se realiza mediante manifestaciones que el imputado puede hacer en el proceso, declarando cuantas veces sea necesario (tanto en la etapa preliminar, en la instruccin como en el juicio oral) siempre que sus declaraciones sean pertinentes". Corrobora en este sentido la afirmacin que la autodefensa es un hecho instintivo y natural del hombre y la ley permite esta actividad personal, que no significa en modo alguno una absoluta libertad para el ejercicio de la defensa personal. El derecho a la postulacin en el proceso le permite al imputado presentarse al Juez conjuntamente con su defensor alegando el derecho que le asiste. 6. Derecho a confrontar la evidencia presentada por la acusacin Este derecho le permite examinar personalmente o por medio de su defensor -las pruebas acumuladas en su contra, descalificarlas, criticarlas o incluso en su propio favor. Admitir que el acusado pueda ser condenado en virtud de documentos que no ha tenido ocasin de conocer, o de testimonios que no ha podido refutar, sera aceptar un procedimiento viciado desde un comienzo y diseado para condenar. Si el propsito de todo proceso criminal es hacer justicia, y si un principio fundamental del derecho a un juicio justo es el derecho del acusado a defenderse, para que tal defensa sea efectiva deben ponerse a disposicin del inculpado todos los medios indispensables para la preparacin de la defensa162. 7. El derecho de no ser obligado o inducido a declarar contra s mismo o a declararse culpable Este derecho es una de las manifestaciones del Derecho de Defensa, y en particular corresponde al deber que impone la norma de no "emplear ciertas formas de coercin, para privar al imputado de su libertad de decisin como informante (transmisor de conocimientos) en su propio caso, reside, por ltimo, evitar que una declaracin coacta del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra"163.

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MORENO CATENA, Victor; en: GIMENO SENDRA, Vicente y otros; "Derecho Procesal, Tomo II Proceso Penal, 3 edicin revisada y actualizada, Editora Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p.175. 162 Cfr.: FAUNDEZ LEDESMA, Hctor: El derecho a un Juicio Justo. En Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Caracas; Junio, 1991, N 80, pp. 138-179. 163 En: Fallos CSN t. 303, p. 1938, citado por: MAIER, Julio B.; Derecho Procesal Penal Argentino, 1 b Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 367 y 368. 200

VI.

DEFENSOR PUBLICO

Para velar por uno de los derechos fundamentales de toda persona: El Derecho a la Defensa, sin discriminacin alguna, mediante la Ley N 29360, reglamentado por el D.S. N 013-09-JUS, el Ministerio de Justicia regul el Servicio Nacional de la Defensa Pblica (antes Defensora de Oficio), para que contine promoviendo la defensa gratuita a las personas de escasos recursos econmicos, que no puede contratar y pagar los servicios de un Abogado sin poner en peligro su subsistencia o la de su familia. El defensor Pblico, es un abogado que depende del Ministerio de Justicia y que brinda sus servicios profesionales al detenido en una sede policial, al procesado ante un Juzgado Especializado Penal, Sala Especializada Penal, Tribunal Militar, a los menores infractores, sentenciados y a los que la ley seale. Este profesional del derecho, asume la defensa GRATUITAMENTE en los procesos penales, asesorando, examinando y analizando los elementos de prueba, participando activamente en el proceso, colaborando para que se desarrolle dentro del marco del Debido Proceso. En los establecimientos penitenciarios ayuda a gestionar los beneficios penitenciarios. En las sedes policiales asume la defensa de las personas que son detenidas en las siguientes Direcciones especializadas: DININCRI, DINANDRO, DINCOTE, DIVINCRI. Es decir, tiene competencia para brindar asistencia legal en dependencias policiales, asumiendo la defensa de las personas a las que se inician investigaciones, as como tambin aquellas que ya estn sometidas a investigacin policial y fiscal; de igual modo est facultado para ejercer la defensa gratuita de los imputados y/o procesados en salas y juzgados especializados en lo penal; finalmente el defensor pblico asesora a los internos recluidos en establecimientos penitenciarios, gestiona beneficios penitenciarios, cumplimiento de sentencias y rehabilitaciones y solicita los derechos de gracia (extrado del portal del MINJUS). VII. PRINCIPALES PROBLEMAS DEL DERECHO DE DEFENSA

No podemos, de forma alguna, negar un hecho: el derecho de defensa en nuestro pas, no se encuentra plenamente garantizado. Y esta terrible verdad se debe a varios motivos, entre los cuales podemos destacar los siguientes: 2. El derecho de defensa no se respeta, desde los inicios de la investigacin Esto es, que desde el momento mismo de la detencin por parte de la polica, se viene violando esta garanta constitucional. Para muestra, un botn: El Instituto de Defensa Legal, realiz una encuesta164 sobre Detencin e Investigacin Policial, habindose obtenido los siguientes resultados alarmantes: a) El derecho de defensa ejercido a travs de un abogado se respet durante la detencin?
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Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara -Abogados. El derecho de Defensa; en Teleley: www.asesor.com.pe/teleley 201

S : 3.57% NO: 96.42% b) El derecho de defensa ejercido a travs de un abogado se respet durante el interrogatorio? S : 3.57% NO: 96.42% c) El ofrecimiento de la defensa de oficio por el Ministerio Pblico se respet? SI: 2% NO: 98% Este es un problema fundamental y quiz se lo debemos a la filosofa de nuestra polica que, en ocasiones, considera errneamente- que en todos los casos se est tratando con delincuentes convictos y confesos que no mereceran segn su criterio ningn tipo de garanta. Muchos de nuestros miembros de las fuerzas policiales no conciben que al detenido se le presume inocente, hasta que no se pruebe lo contrario. Observamos que, lamentablemente, en muchos casos, sucede lo contrario, se le considera culpable, hasta que se pruebe su inocencia. Pero, tambin entendemos que el Per, ha estado sometido durante muchos aos al terror que infundieron los grupos senderistas, por lo que definitivamente, en el plano psicolgico, debemos aceptar que nuestras fuerzas policiales, difcilmente podrn olvidar las consecuencias de hechos abominables cometidos en esta poca de terror y, por lo tanto, en muchas ocasiones, los actos policiales reflejan ese rencor y revancha que an no pueden desterrar de sus almas.

2. Gratuidad en el acceso a la justicia Invocar la gratuidad en el acceso de la justicia resulta tan lrico como invocar la gratuidad en el acceso a la educacin. Es cierto que si un procesado no cuenta con recursos suficientes para proveerse de una defensa de tipo privada, el Estado est en la obligacin de asignarle un Defensor Pblico. Al parecer, con ello, todo estara solucionado, pero podemos hablar de gratuidad en todo el sentido estricto de la palabra? No es el procesado quien tendr que hacer frente a las costas del juicio, que nada tiene que ver con los honorarios del abogado defensor? La educacin es gratuita reza el precepto-, pero no es cierto que los colegios estatales, exigen ciertos pagos pro determinados derechos? y no exigen tambin, acaso, que el nio cuente con ciertos tiles escolares? no es cierto que de nada vale que un nio asista a clases, si no tiene una lapicero y un cuaderno donde escribir? Esto, ciertamente, no es costeado por el Estado. Por ello, an no es posible hablar an de una completa gratuidad

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3. Defensora Pblica Sin tratar de desmerecer de forma alguna, el esfuerzo que realizan los defensores de oficio, podramos afirmar categricamente, sin temor a equivocarnos, que se encuentra en igual condicin un procesado representado por un defensor de oficio que un procesado representado por un defensor privado? Lamentablemente, en nuestro pas, an no se ha desarrollado un adecuado sistema de defensa pblica que pueda satisfacer las necesidades de los ms pobres, por lo que arribamos a una terrible apreciacin: La libertad de una persona puede depender de su capacidad econmica. Y esto sin contar que, si se piensa que el acusado es culpable, como anticipadamente suele sospecharse, la conclusin se resume a: qu sentido tiene que se lo defienda, y sobre todo con dinero del Estado? As ...."esta ntima conviccin...se traduce en un trato casi irrespetuoso hacia la actividad de la defensa.165 3. Prejuicios que atentan contra el principio de la presuncin de inocencia y por lo tanto con el derecho de defensa: Los medios de comunicacin Este tema se complica cuando un proceso que debe ser reservado para todos excepto para las partes involucradas en proceso en s y por tanto pasa de la esfera policial o judicial a otros niveles, cometindose graves injusticias, donde se involucran directa o indirectamente, hasta a la propia familia del procesado. Cuando en un proceso, es la presuncin de culpabilidad la que prima, definitivamente, no puede ejercerse el derecho de defensa en iguales condiciones. Muchos de estos casos, desprovistos de completa razn, son claramente motivados por prejuicios incomprensibles y lo que es peor, por el temor cobarde a no tomar una posicin discrepante con la mayora. Es pertinente hacer la siguiente interrogante en este punto: la prensa, muchas veces, no contribuye frontalmente a generar en el pblico una idea errada de los acontecimientos? No efecta acaso una pre-valorizacin de los hechos? No escuchamos a diario que tal o cual persona habra matado a alguien; habra robado a alguien, habra violado a alguien; etc, etc.? Bajo el escudo del lenguaje condicional, muchos medios de comunicacin en un afn sensacionalista- dilapidan el honor de las personas sin esperar siquiera la existencia de pruebas contundentes que ayuden a sostener las distintas hiptesis que se suelen manejar y presentar a la ciudadana. Pero, mientras tanto, la persona ya fue juzgada y sentenciada por los medios de comunicacin, sentencia que acarrea la deshonra no slo del involucrado sino tambin la de su familia. Ante este caso nos preguntamos tiene la prensa, avalada en el llamado derecho a la informacin y a la tan mentada libertad de expresin, la facultad de atropellar los derechos fundamentales de las personas, como por ejemplo el de la presuncin de inocencia y, con ello entorpecer el legtimo derecho a ejercer su defensa sin la contaminacin que los medios generan da a da al brindar un noticia de manera

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MARTINEZ, Stella. Quin defiende a la defensa?, en MESUTTI y SAMPEDRO ARRUBLA (compiladores), La Administracin de Justicia en los albores del tercer milenio . Buenos Aires, Universidad, 2001P. 168. 203

irresponsable, carente de sustento y por qu no decirlo, en muchos casos con grandes dosis de morbosidad? Lo cierto es que la sentencia judicial es el nico elemento que puede lograr el rompimiento del principio de la presuncin de inocencia y sealar a determinada persona como autor de un delito. En la medida de que dicha sentencia no exista, no puede permitirse que otros vulneren este derecho fundamental. En este sentido, existe profusa jurisprudencia espaola que ha sealado lo siguiente: no es admisible, pues, que una noticia publicada en un medio de informacin pueda calificar a una persona como autor de un delito de estafa en el momento de la detencin de esa persona, dado que el nico acto que puede quebrar dicha presuncin de inocencia del acusado en nuestro ordenamiento es la sentencia del tribunal que declara la autora del delito, y tal resolucin judicial, obviamente no exista en el momento de publicarse la noticia de la detencin166 El principio de la presuncin de inocencia, le impone al periodista unas severas normas de conducta para la elaboracin de las informaciones judiciales cuyo enfoque y redaccin deben dejar en el lector, oyente o televidente la idea de que los acusados no necesariamente son culpables, sino que deben presumirse inocentes. Lamentablemente, muchos periodistas hacen caso omiso de estas normas y consideran como ya lo hemos mencionado lneas arriba- que al exponer la noticia en lenguaje condicional ya cumplieron con no dilapidar al acusado, sabiendo perfectamente que el interlocutor que recibe la noticia, no entiende que este tipo de lenguaje no es definitivo. Es por ello, pese a que el derecho a la informacin se encuentra consagrado en nuestro texto constitucional, en su artculo 2, inciso 4), no puede ser ejercido si con ello entra en colisin con otros derechos fundamentales como lo son el de presuncin de inocencia y el derecho al honor, y asimismo, influye en que el derecho de defensa no pueda ser ejercido con total objetividad. La libertad de informacin no es ilimitada, como tampoco lo es ninguna otra libertad. No afirmamos que no se debe informar, sino que se informe con conciencia y, sobre todo, con responsabilidad. As...lo que se pide a los profesionales es que vivan la honestidad profesional, desglosada en dos requisitos indispensables: no intencionalidad en el relato y juego limpio en el comentario....167 Obviamente el comentario de una persona es completamente libre, si embargo, deber ser lo objetivo posible de tal forma que permita la posibilidad de la formacin de otras opiniones. Est pues, en juego, mucho ms que el derecho de la persona a ser debidamente informada, por encima de ello, se encuentra la dignidad y el honor del presunto autor de un presunto delito. A manera de reflexin final, podemos sealar que en la medida que los ciudadanos no tomen real conciencia de que vivimos en una sociedad con prejuicios, y, asimismo, no asuman que es responsabilidad colectiva apoyar para que estos prejuicios no contaminen el ejercicio de los derechos fundamentales de las
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Sentencia del Tribunal Constitucional Espaola del 3-12-1992; citado en QUISPE FARFAN, Fany. p.

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MARTINEZ ALBERTOS, Jos Luis. Efectos de la tecnologa electrnica sobre la comunicacin periodstica. Citado en ROMERO COLOMA, Aurelia Mara. Libertad de Informacin frente a otros derechos en conflicto: Honor, intimidad y presuncin de inocencia . p. 91 204

personas, la labor de nuestra administracin de justicia no avanzar, se ver constantemente obstaculizada y todo ello redundar en un solo hecho: el declive moral de una sociedad que como la nuestra- exige, necesita y clama, da a da, por una inyeccin de valores que la haga cada vez ms digna y justa.

VIII. ALCANCES DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional ha establecido respecto del derecho de defensa168: Su mbito de vigencia abarca a la totalidad del ter procesal. Por tanto, no existe etapa alguna del proceso en la cual el derecho a la defensa pueda ser limitado y si ello ocurre, constituye un supuesto de afectacin del derecho al debido proceso. Por tanto, el derecho de defensa constituye parte integrante del derecho al debido proceso. El derecho de defensa comporta dos dimensiones: a) dimensin material, referida al derecho del imputado de ejercer su defensa desde que conoce la imputacin de un acto ilcito y b) dimensin formal, que consiste en el derecho a ser asesorado y patrocinado por un abogado defensor durante el desarrollo del proceso. Ambas dimensiones integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho. La finalidad ltima de este derecho es impedir que el sujeto sometido a proceso sea reducido a un estado de indefensin, esto es, quede inerme, carente de los medios jurdicos que el ordenamiento ha formulado para hacer frente a las imputaciones. Apunta a preservar una situacin de ndole material, consistente en que no puede ser este derecho satisfecho con salidas de orden formal, sino que lo que se garantiza es el ejercicio de una defensa efectiva, concreta, eficaz. Por tanto, no puede sobreponerse la exigencia del cumplimiento de un requisito o formalidad por sobre la exigencia anotada. A pesar que el derecho de defensa tiene un carcter marcadamente procesal, su lesin no remite nicamente a una situacin que podra ser remediada mediante un proceso de Amparo, sino que puede alcanzar dimensiones lesivas a la libertad y seguridad personales, por ello es que en ciertos casos la afectacin del derecho de defensa legitima la interposicin de un proceso constitucional de Hbeas Corpus. Por su naturaleza, el derecho de defensa abarca a todo tipo de procesos y demanda la no existencia de alguna norma legal que limite el derecho de libertad probatoria o libertad de presentar pruebas. As, la violacin del derecho de defensa viola los siguientes derechos y principios constitucionales:

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Exp. N 1323-2002-HC/TC. Fundamentos 1, 2 y 11. 205

a.Presuncin de inocencia: en la medida en que cada sujeto tiene tras de s la presuncin de su inocencia, la misma que slo debe ser vencida en el proceso, una limitacin al derecho a la defensa lesiona la posibilidad de que el sujeto pueda sostener dicha presuncin. Es decir, si se limita el derecho de defensa, entonces la presuncin de inocencia se vuelve una entelequia dado que el sujeto no puede hacerla valer en el proceso. b.El derecho a la igualdad procesal: si es que se limita el ejercicio del derecho a la defensa, indefectiblemente se coloca al sujeto afectado en una situacin de inferioridad procesal frente a la parte acusadora, violando as la igualdad procesal. c.El derecho al debido proceso: el derecho de defensa forma parte del derecho al debido proceso por lo cual al limitarse el ejercicio del derecho de defensa, se deprecia el derecho al debido proceso que lo contiene. d.El principio de jerarqua normativa: la Constitucin tanto en su texto como finalidad, demanda que cada sujeto tenga tras s un conjunto de derechos, principios y garantas para hacer frente a las imputaciones que se le hacen. Pues bien, dicho conjunto de derechos, principios y garantas son afectados conjuntamente por el acto de limitacin del derecho a la defensa, puesto que si un sujeto no puede hacer frente a las acusaciones, carece de sentido todos las dems normas, principios y garantas que la Constitucin haya sealado. Por ejemplo Puede hablarse del derecho a un juez imparcial cuando se limita el derecho a la defensa? Se tratara de una afectacin genrica. e.El derecho a la tutela procesal efectiva 169: Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancia en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal

Asimismo, consideramos que si un sujeto ejerce el derecho de defensa de modo defectuoso o incumple la norma procesal de modo indubitable. Dicho incumplimiento total o parcial o defectuoso basta para impedir que la pretensin del sujeto llegue a ser decidida por los rganos jurisdiccionales? La respuesta debe ser negativa en la medida en que para preservarse el ejercicio material del derecho a la defensa, se debe apuntar a la subsanacin de los errores o deficiencias cometidas en ejercicio del derecho de defensa. IX. a.169

SUPUESTOS AMENAZANTES DEL DERECHO DE DEFENSA El derecho a probar y el plazo reducido en la citacin

Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 4. 206

El derecho a probar constituye un elemento esencial del derecho fundamental a un proceso justo, por el cual todo sujeto de derecho que participa como parte o tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tiene el derecho de producir la prueba necesaria para formar la conviccin del juzgador acerca de la existencia o inexistencia de los hechos que son o sern objeto de prueba, sea que se trate del objeto de prueba principal o de un objeto de prueba secundario170. Asimismo, se reconoce que se trata de un derecho complejo, dado que su contenido se encuentra integrado por los siguientes derechos171: 1. El derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba. 2. El derecho a que se admitan los medios probatorios ofrecidos. 3. El derecho a que se acten adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador. 4. El derecho a que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a travs de la actuacin anticipada y adecuada de los medios probatorios 5. El derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han sido actuados y que han ingresado el proceso o procedimiento. Por su parte, en sede de derecho internacional el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece que la frase durante el proceso incluye -en el caso de los procesos penales-, al mbito de la etapa pre-jurisdiccional, es decir, aquella etapa indagatoria previa al proceso y cuya direccin compete al Ministerio Pblico. Ello se encuentra reconocido as en el artculo 159 inciso 4 de nuestra Constitucin. As, se reconoce que debe haber un tiempo razonable entre la citacin y concurrencia para preparar la defensa 172 y de no cumplirse ello, pues la actividad fiscal o policial o administrativa- en tal caso, podra convertirse en una amenaza para la libertad de la persona, en la medida en que lo reducido del plazo o0bstaculiza el derecho que tiene cada persona de poder preparar su defensa para hacer frente a las imputaciones que se le formulan.

b.La configuracin del Principio de oportunidad y las facultades del Fiscal El ejercicio del principio de Oportunidad puede inducir al imputado a aceptar la acusacin fiscal, el cual puede colocar al imputado entre la espada y la pared.

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BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Lima: ARA Editores, 2001. p. 101. 171 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. Cit. pp. 102-103. 172 Exp. N 1268-2001-HC/TC. En: PIZARRO GUERRERO, Miguel. Jurisprudencia constitucional de Hbeas Corpus. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2003. pp. 63-64. 207

El inicio de la accin penal y su ejercicio estn constitucionalmente consagrados al fiscal como representante del Ministerio Publico, pero tambin es cierto que la decisin final acerca de la situacin o status jurdico del imputado, recae en una resolucin judicial. Por los alcances que comporta el ejercicio del principio de oportunidad es que se genera, de hecho, una situacin en la que el juez penal no emite resolucin alguna y ello aparece como un sobredimensionamiento de las facultades del fiscal, el cual ejerce, de facto, un rol que puede ser calificado de para-judicial. La necesidad del contralor judicial es prevista para un conjunto de situaciones jurdicas tanto en el orden procesal civil como procesal penal, y ello incide en el proceso que se denomina determinacin de la pena, instancia o etapa procesal en la que se ponen en juego no solamente exigencias normativas, sino cuestiones valorativas y exigencias sociales que determinan el quantum a ser aplicable o no al delincuente. O sea, el poder otorgado al fiscal en materia de principio de oportunidad, puede en ciertos casos inducir al fiscal a que el imputado reconozca un delito que no ha cometido. Dicha posibilidad es una amenaza al ejercicio del derecho de defensa. Si se analiza con mayor detenimiento, encontramos que lo que hace el fiscal a fin de cuentas es una apreciacin de la culpabilidad del delincuente, labor que es la ms caracterstica y tpica del juez penal. Es as que en el caso de la aplicacin del principio de oportunidad, para no dejar de lado la necesidad del contralor judicial, se ve como necesario que el juez tenga alguna intervencin a titulo de supervisin o control sobre el ejercicio del principio de oportunidad por parte del fiscal. Finalmente, quien administra justicia a nombre de la Nacin, es el juez y no el representante del Ministerio Publico. Si el fiscal tiene el rol reconocido de defensor de la legalidad, no se puede asumir que en la defensa de la legalidad las respuestas o dediciones a ser asumidas por el fiscal o juez tengan que se contradictorias y, en todo caso, de ser as, necesariamente debe prevalecer la decisin del juez, sometida a los controles pertinentes. c.983 La regulacin de la prueba trasladada en el Decreto Legislativo N

Decreto Legislativo N 983 Artculo 261.- Prueba trasladada En los delitos perpetrados por miembros de una organizacin criminal o asociacin ilcita para delinquir, la Sala a pedido de las partes o de oficio podr realizar las actuaciones probatorias siguientes: Las pruebas admitidas y practicadas ante un Juez o Sala Penal podrn ser utilizadas o valoradas en otro proceso penal, siempre que su actuacin sea de imposible consecucin o difcil reproduccin por riesgo de prdida de la fuente de prueba o de amenaza para un rgano de prueba. Sin necesidad de que concurran tales motivos, podrn utilizarse los dictmenes periciales oficiales, informes y prueba documental admitida o incorporada en otro proceso judicial. La oposicin a la prueba trasladada se resuelve en la sentencia. La sentencia firme que tenga por acreditada la existencia o naturaleza de una organizacin delictiva o asociacin ilcita para delinquir determinada, o que demuestre una modalidad o patrn de actuacin en la comisin de hechos delictivos o los resultados o daos derivados de los mismos, constituir prueba con respecto de la existencia o forma de actuacin de esta organizacin o asociacin en cualquier otro proceso penal, la misma que deber ser valorada conforme al artculo 283

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El derecho de defensa consiste en la potestad del imputado de poder resistir y contradecir la imputacin penal en el proceso y a dichos efectos, dicha aspiracin se materializa en las facultades procesales de poder ser odo en juicio, de controlar la prueba de cargo, de invocar y probar los hechos que justifican una exclusin o la atenuacin de la responsabilidad. En suma, el ejercicio del derecho de defensa permite alcanzar lo que sea ms favorable para el acusado. Desde dicha perspectiva, posee una dimensin vinculada con la prueba trasladada y consiste en lo siguiente: como sabemos, el derecho a ser odo no supone simplemente la posibilidad de argumentar sino que ha incluye la capacidad de aportar al proceso todos los hechos que se estimen adecuados al objeto del mismo (alegacin), y el poder utilizar los medios de prueba legales, pertinentes y tiles para probar los hechos afirmados (pruebas). De acuerdo con ello es que el uso de la prueba trasladada optimiza el ejercicio del derecho de defensa, puesto que coloca en manos de la defensa del imputado los medios necesarios para que pueda hacer frente a las imputaciones. Si existe en un proceso previo un medio probatorio con relevancia e idoneidad para demostrar las alegaciones que hace el imputado en un proceso posterior, entonces el ordenamiento debe facilitar que dicho medio probatorio pueda ser trasladado hacia el nuevo proceso, preservando as la garanta de defensa del imputado y consagrando la vigencia del derecho de defensa. Por tanto, en la medida en que se limite la posibilidad de actuar la prueba trasladada en ciertos casos, ello limita la posibilidad de ejercer el derecho de defensa respecto a los medios probatorios que generados o aportados y analizados en un proceso, posteriormente intenten hacerse valer en otro proceso pero que por mandato del artculo 261 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, no podran ser trasladados.

d.La posible consideracin del inciso 11 del artculo 20 del Cdigo penal, para el caso del resultado muerte en el contexto de protestas sociales El supuesto de hecho de la norma es la realizacin de protestas sociales, donde supuestamente el manifestante ha hecho uso de su derecho a la libertad de expresin y al ejercicio de las libertades de sindicalizacin y huelga. En caso que hubiera empleo de violencia y atentado contra la vida y propiedad, dichos casos se encuentran perfectamente cubiertos por el ordenamiento peruano, y son previstos como conductas punibles en la modalidad de entorpecimiento del funcionamiento de servicios pblicos, disturbios, afectacin al libre trnsito. Al estar por tanto, dichas conductas previstas, no puede establecerse como un nuevo supuesto de exculpacin de responsabilidad penal, el resultado muerte en el contexto de protestas sociales, porque ello induce a asumir que la ley de antemano est colocndose en una posicin de legitimacin de antemano de todo posible resultado letal en actuacin de la violencia legtima que se encuentra en el personal policial. Dichas situaciones ya estn previstas en el caso de actuacin por rdenes del superior y en ejercicio de una funcin. La norma penal induce a una apreciacin jurisdiccional que limita la posibilidad de ejercer una adecuada defensa de los parientes de quien adems de resultar muerto, indudablemente que sobre s tendr la presuncin de haber estado efectuando algo ilcito o indebido, lo cual no es as. En otras palabras, el ltimo inciso del artculo 20 del Cdigo penal consagra una especie de presuncin de impunidad si es que el resultado lesivo se produce en el contexto de disturbios o protestas sociales, ello disminuye la posibilidad de defensa legal y de defensa material de las potenciales vctimas de un exceso policial.
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e.-

El caso del internamiento preventivo

En la adopcin de la medida del internamiento preventivo del menor, una situacin amenazante para el derecho de defensa puede ser el instrumentalizar una actuacin en la cual el menor no tiene la asistencia de un abogado defensor, ni tampoco se encuentran presentes los padres del menor. En dicha situacin, la presencia del representante del Ministerio Pblico, a pesar de su rol de defensor de la legalidad, no puede hacer las veces de convalidar una actuacin que claramente lesiona el ejercicio del derecho de defensa por parte del menor. Por qu es lesionante del derecho de defensa? En principio, se reconoce que el menor de edad puede celebrar actos vinculados a su vida diaria. Pero, en el caso especial de ser imputado de cometer infracciones, la sola voluntad del menor de edad, por tal condicin, no puede ser asumida sin ms por los encargados de combatir los ilcitos. El menor indefectiblemente requiere la presencia de alguien que pueda sostener o complementar sus declaraciones, y es as que necesita o bien al abogado defensor o a sus padres. La figura del representante del Ministerio Pblico no es la idnea para satisfacer el requerimiento sealado. De ello da cuenta la jurisprudencia constitucional, donde se destaca precisamente que la no asistencia de abogado defensor o la ausencia de sus padres, viola el ejercicio del derecho de defensa del menor y ello no se atena por la presencia del representante del Ministerio Pblico. Las consideraciones pertinentes son173: 8. Sin embargo, no considera en absoluto el hecho de que se le priv del derecho de defensa al no haber sido asistido por un abogado defensor, ni tampoco estar presentes sus padres. En cuanto a la presencia del representante del Ministerio Publico, esta no puede de ninguna manera ser suficiente para garantizar la defensa del presunto adolescente infractor,. 9. As, al haber sido declarada fundada la demanda en primera instancia, y haberse hallado graves afectaciones al debido proceso al momento de tomarse las declaraciones del menor, en clara vulneracin de los derechos constitucionales del adolescente beneficiario de la presente demanda, los cuales estn contemplados en el artculo 2, inciso 24, literal f, de la Constitucin y en los artculos 185, 187, 200 203, 208 y 209 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, y tambin al haberse verificado que no se les inform a los padres del menor, ni tampoco se requiri su presencia para la toma de la declaracin del mismo, entonces carece de validez la Resolucin N 01, de fecha 20 de diciembre de 2004, emitida por el demandado, ya que se sustenta en un acto declarado ilegal y vulneratorio de derechos constitucionales; ilegalidad que la incluye en sus alcances. Por tanto, el internamiento preventivo dictado contra el favorecido deviene en arbitrario, al provenir de un acto violatorio al debido proceso.

173

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N 986-2005-PHC/TC. Lima, 2 de Noviembre de 2005. Fundamentos 8 y 9. 210

f.-

En la investigacin preliminar: posible arbitrariedad

Como consecuencia del sistema acusatoria instaurado en el nuevo Cdigo Procesal Penal, encontramos que en lo que respecta a la investigacin, la propia normativa del Cdigo Procesal Penal establece que la libertad personal y dems derechos fundamentales, solo podrn se objeto de restriccin si es que ello resulta absolutamente necesario e indispensable, en medidas y tiempos estrictamente necesarios, para asegurar los fines de averiguar la verdad, desarrollo del procedimiento y, en fin, de la aplicacin de la ley 174. Asimismo, se ha determinado que la accin penal, debe darse a un rgano distinto al rgano jurisdiccional, al ciudadano particular y a la persona agraviada 175. As, la actuacin del Ministerio Pblico se enmarca en la necesidad de preservar los derechos del justiciable y en promover la correcta aplicacin de la ley. g.Virtualidad amenazante del dictamen fiscal frente al derecho a la libertad El artculo 159 de la Constitucin seala que el Ministerio Pblico primero evala la procedencia de iniciar el juicio penal al sospechoso, y slo si encuentra razones fundadas, elabora la denuncia176. Por tanto la denuncia penal solo puede ser consecuencia de una conviccin del fiscal de encontrarse ante el posible responsable de un delito cometido. Por ello mismo, no pueden admitirse elucubraciones o imputaciones sin sustento, puesto que en tal caso, el magistrado lo que estara haciendo es colocar a la ley como un medio de infringir derechos y cometer un acto arbitrario, cuando precisamente el que tenga que expresar las razones, es un filtro para evitar la posibilidad de arbitrariedades. Esencialmente, la actividad del Ministerio Pblico es el proteger a las personas177. En otras palabras, la racionalidad exigida al fiscal constituye una valla previa a todo pedido de apertura de instruccin e impide que las facultades del Ministerio Pblico sean puestas al servicio de fines contradictorios con el rol constitucional que se le ha asignado: defensor de la legalidad y representante del inters pblico. Dichos roles son incompatibles con todo uso arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales en el caso del fiscal, afectacin al derecho al debido proceso-. Si la actividad fiscal no ha respetado los parmetros establecidos en el artculo 139 de la Constitucin, que constituyen principios procesales que deben estar presentes en todos los procesos independientemente de la especialidad o mbito en el cual se concreten-, ello claramente es una violacin al derecho al debido proceso y tiene una incidencia directa en la posibilidad del justiciable, de defender su libertad por todos los medios que el sistema ha puesto a su disposicin. El fiscal no tiene la libertad de poder ejercer su facultad dictaminadora de manera caprichosa, arbitraria o irrazonable. Si se admitiera ello se introducira en la institucin encargada de defender el Inters Pblico, una lnea de actuacin contraria a los derechos
174 175

Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal. Lima, Palestra Editores, 2003. 5. Ed. p. 144. FLORES POLO, Pedro. Ministerio Pblico y defensor del Pueblo. Lima, Cultural Cuzco Editores, 1984. p. 42. 176 RUBIO CORREA, Marcial. Qutate la venda para mirarme mejor. La reforma judicial en el Per. Lima: Desco, 1999. Pg. 157. 177 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 157. 211

fundamentales y que se convertira en un engranaje siniestro de cualquier intento de persecucin, intimidacin o acoso. Necesariamente, la labor del fiscal debe estar orientada por una actitud de racionalidad: cuando hablamos de razonabilidad nos estamos refiriendo a un parmetro al cual debe ceirse la labor de quien cuenta con autoridad () sin embargo, ello no le habilita a actuar de cualquier manera sino de acuerdo a fines lcitos (o por lo menos, no prohibidos por el ordenamiento jurdico vigente) La proporcionalidad de los medios utilizados ser consecuencia de analizar la utilidad, idoneidad y el equilibrio de dichos mecanismos178 Asimismo, respecto a la vinculatoriedad y certeza que se le deben adjudicar o reconocer al dictamen fiscal, el Tribunal Constitucional ha sealado: Respecto a la actividad probatoria y el grado de conviccin al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigacin previa al proceso penal, la doctrina ha sealado lo siguiente: (...) no se requiere que exista conviccin plena en el fiscal ni que las actuaciones estn completas, slo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilstico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculacin delictiva del imputado o imputados. Sin embargo, desde una perspectiva constitucional, resulta insuficiente valorar la actuacin fiscal en sus propios trminos legales; se requiere de su conformidad con los mandatos constitucionales de respeto a los derechos fundamentales y al ordenamiento jurdico constitucional (179). De ello se sigue que si no se exige una certeza absoluta respecto a la responsabilidad penal del sujeto, es porque la misma debe ser consecuencia del ter procesal, instancia donde el sujeto tiene a su disposicin un conjunto de principios, mecanismos y procedimientos a efectos de defender su inocencia. Asimismo, independientemente de la certeza que albergue el fiscal, la Constitucin no le ha reconocido la potestad de establecer o dirimir de modo definitivo la responsabilidad penal del sujeto y con ello, de determinar cual ser el status a serle aplicable. Por tanto, la actividad indagatoria del fiscal no tiene como finalidad el demostrar la responsabilidad penal del sujeto, sino preparar las condiciones bajo las cuales el sujeto puede ser procesado en caso de una interpretacin de los medios probatorios recopilados y las actuaciones realizadas, resulta ostensible que mediante una actividad racional existe la posibilidad que el sujeto haya cometido el delito. Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda

178

ESPINOSA SALDAA-BARRERA, Eloy. Derecho al debido proceso: un acercamiento ms didctico a sus alcances y problemas. En: SALDAA BARRERA, Eloy (Director). Derechos fundamentales y derecho procesal constitucional. Lima: Jurista Editores, 2005. Pg. 65. 179 EXP. N. 6167-2005-PHC/TC. Fundamento 28. 212

fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica180 h.El caso de cambio de tipificacin entre la instruccin y la acusacin

El derecho de defensa demanda por un lado conocer con exactitud las imputaciones que se le hacen al procesado, y por otro lado la coherencia del ordenamiento en establecer un conjunto de situaciones y procedimientos que bajo ningn aspecto dejen al individuo indefenso frente a las acusaciones que se le hacen. Es decir, debe ser el ms amplio posible, pues lo que est en juego es la privacin de la libertad de la persona. La actuacin del conjunto de operadores del sistema de Administracin de justicia debe necesariamente inspirarse en una lnea de investigacin e imputacin coherente, como demanda de facilitacin de las condiciones en las cuales la persona puede razonablemente adoptar las medidas posibles para hacer frente a las imputaciones que se le hacen. La sentencia del Tribunal Constitucional que refleja ello181 es: 14. () Al respecto, en autos aparece que: c. El Fiscal Superior, al emitir acusacin contra el demandante, consider que los hechos cometidos por ste tipificaban el delito de homicidio calificado previsto en el artculo 152 del Cdigo Penal de 1924 () 15. Lo antes anotado nos permite concluir que se ha afectado el derecho de defensa del demandante, toda vez que fue instruido por los tipos bsicos de homicidio, terrorismo y asociacin ilcita con fines de terrorismo, sin precisar la modalidad bsica o agravada, y sin que exista un auto ampliatorio de instruccin y con ello la oportunidad que el procesado ample su declaracin y su defensa sobre los nuevos cargos imputados. De lo cual se colige que el Fiscal Superior agrav su situacin al emitir acusacin por el delito de homicidio agravado i. La no descripcin de la conducta presuntamente punible

En la medida en que el derecho defensa se ejerce contra imputaciones que sindican al sujeto como un posible responsable de un ilcito penal, el primer requisito sin duda alguna es que la imputacin se construya de modo indubitable, en trminos tales que no quepa duda que es a determinada persona a quien se dirige la acusacin. Ello facilita la respuesta y defensa que debe hacerse: no se puede defender contra aquello que se desconoce. As, existen dos situaciones en las cuales el derecho de defensa puede ser afectado o limitado en el mbito penal: el primero de ellos consiste en la no descripcin de la conducta materia de persecucin. La sentencia del Tribunal Constitucional donde se reconoce ello es182: 10. En el presente caso se advierte que la imputacin penal materia del auto ampliatorio cuestionado adolece de falta de conexin entre los hechos que configura las conductas ilcitas penales atribuidas al beneficiario y las pruebas que se aportan como sustento de cargos. No se advierte en dicho auto la
180 181

EXP. N. 6167-2005-PHC/TC. Fundamento 30. EXP. N. 1939-2004-HC/TC. Lima, 21 de Julio del 2005. Fundamentos 14 y 15. 182 EXP. N. 5325-2006-PHC/TC. Arequipa, 29 de Agosto del 2006. Fundamento 10. 213

delimitacin concreta y precisa de la relacin de causalidad que denote la verosimilitud de las imputaciones que se incriminan al afectado, lo cual perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio de su derecho de defensa, ms an si el favorecido ha sido pasible de una medida coercitiva que restringe su libertad individual, situacin que legitima su reclamacin de tutela constitucional urgente. Otra variante de la misma posible limitacin del derecho de defensa, es recogida en la siguiente jurisprudencia 183: 8. (). A juicio de este Colegiado, el hecho que el juez penal, por un lado, haya abierto instruccin por un delito no denunciado y, por otro, que no haya tipificado de modo preciso la conducta del imputado, comporta una vulneracin del principio de legalidad as como del derecho a la defensa. () al no precisar si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la favorecida est referida a instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce.

183

EXP. N. 8780-2005-PHC/TC. Lima, 17 de Enero del 2006. Fundamento 8. 214

 10.

10. EL PRINCIPIO DE LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA Y PROHIBICIN PROBATORIA

I. ESTADO DE LA CUESTIN El principio de la legitimidad de la prueba se refiere a que no pueden admitirse al proceso aquellos medios probatorios obtenidos en violacin del ordenamiento jurdico. Para Devis Echeandia184 el principio de legitimidad exige que se utilicen medios de prueba moralmente lcitos. Este principio comprende tanto el concepto de legitimidad como el de licitud de la prueba. El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal penal que establece que todo medio de prueba solo podr ser valorado si se ha obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Art. VIII. Legitimidad de la Prueba. 1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. 2. Carecen de efectos legales las pruebas obtenidas, directas o indirectamente con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Siguiendo al profesor Miranda Estrampes185, la regulacin contenida en el artculo VIII CPP peruano se refiere en exclusividad a la prueba ilcita, esto, aquella obtenida con vulneracin de los derechos fundamentales o garantas constitucionales. Refiere que en Espaa, la postura mayoritaria, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, se decanta por distinguir la prueba ilcita de la prueba irregular. La primera sera aquella en cuya obtencin se han vulnerado derechos fundamentales. Por su parte la prueba irregular, es aquella que se ha obtenido o regulado con vulneracin de las normas de
184

DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Teora general de la prueba judicial,Tomo I, Editorial Temis, Bogot, 2002, pg.117-118 185 MIRANDA ENTRAMPES, Manuel, La Valoracin de la Prueba a la luz del nuevo Cdigo Procesal Penal peruano del 2004.En: Homenaje al profesor Ral Pea Cabrera. Tomo II Ara Editores, Lima 2006, pg.537 215

rango ordinario que regulan dicha actividad pero sin afectacin a derechos fundamentales. La distincin tiene trascendencia en el reconocimiento de efectos que producen casa una de estas dos categoras. As la prohibicin de admisin y de valoracin se predica exclusivamente de las pruebas ilcitas, pero no de las pruebas irregulares. Jos Mara Ascencio Mellado186 seala que en un Estado de Derecho se producen conflictos entre los dos intereses que estn en la base de toda investigacin penal, el inters pblico en defensa de la sociedad y el inters privado en el respecto de los derechos y garantas individuales y fundamentales de rango constitucional; y es el Estado democrtico el que se autolimita en su obligacin de obtener la verdad. En ese sentido, los medios utilizados a los fines de la represin penal han de acomodarse a los principios jurdicos que predominan en un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilizacin. Teresa Armenta Deu187 refiere que la prueba ilcita patentiza la tensin entre la tutela de bienes esenciales de la sociedad a travs del proceso penal como medio ineludible de realizacin del derecho penal, as como la propia libertad u derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una lesin de bienes esenciales. La problemtica que gira en torno a la denominada prueba ilcita se manifiesta en el debate de principios y valores como la libertad, presuncin de inocencia y seguridad que a veces se utilizan como enfrentados o contrapuestos. En la teora de la prueba ilcita est siempre presente el conflicto entre la averiguacin de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de las personas. Se entiende que no se puede utilizar cualquier medio para averiguar la verdad y esto supone un lmite al principio de que el juez debe indagar la verdad material de los hechos objeto del proceso penal. Es as, que las pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales resultan inadmisibles en el proceso penal. El artculo VIII introduce una prohibicin de valoracin probatoria: el primer inciso proclama la valoracin de todo medio de prueba siempre que se haya obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Los incisos dos y tres contemplan la regla de exclusin desde la perspectiva negativa proclamando la carencia de efectos de aquellas pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales o con inobservancia de las garantas constitucionales establecidas a favor del procesado. Miranda Estrampes188 seala que la ubicacin sistemtica de dicho precepto en el nuevo Cdigo Procesal Penal hace que irradie sus efectos sobre todo el conjunto normativo contenido en el texto procesal penal y especialmente sobre la regulacin legal de la actividad probatoria y esto se condice con lo prescrito por el artculo X del CPP peruano al sealar que las normas que integran el presente ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de ste Cdigo.

186

ASCENCIO MELLADO.J.M La prueba prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal ,Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales, Lima, Per, pg. 106-107. 187 ARMENTA DEU, Teresa, La pureba ilcita ( Un estudio comparado), Editorial Marcial Pons , Madrid, 2009, pg 21 188 MIRANDA ENTRAMPES, Manuel,op cit, pg.538 216

Este artculo constituye una novedad con la regulacin procesal anterior pues el Cdigo de Procedimientos Penales no haca ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba. Este vaco legal traa consigo una legislacin penal y procesal carente de garantas. En la coyuntura que tuvimos que vivir en la dcada pasada, la poltica criminal estuvo orientada hacia una lucha frontal contra el terrorismo, narcotrfico y bandas de secuestradores y asaltantes que haban puesto en estado de pnico a la ciudadana peruana. Es as, que la legislacin se endureci, se agravaron las penas y se recortaron derechos fundamentales en aras de la seguridad ciudadana. El artculo VIII del Ttulo Preliminar se plasma de igual manera en el artculo 159 del Cdigo Procesal del 2004 al sealar que el Juez no podr utilizar directa o indirectamente las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas. Pablo Talavera189 sostiene que el nuevo Cdigo Procesal Penal asume un concepto estricto de prueba ilcita cuando seala en el artculo VIII.2 del Ttulo preliminar: Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

II. LA REGLA DE EXCLUSIN DE LA PRUEBA ILCITA La exclusionary rule es aquella regla jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo Federal Norteamericano ,segn la cual los materiales probatorios (evidence) obtenidos por las fuerzas del orden pblico mediante acciones de investigacin criminal que vulneren los derechos procesales constitucionales reconocidos por las Enmiendas Cuarta, Quinta, Sexta o Decimocuarta de la Constitucin Federal, no podrn ser valorados en la fase decisoria de los procesos federales o estatales a los efectos de la determinacin o prueba de la culpabilidad o inocencia del acusado cuyos derechos fueron violados. En el caso Elkins v. US del ao 1960 se extendi la aplicacin de la regla de exclusin a las pruebas obtenidas no slo por policas federales sino tambin por policas estatales. En el caso Mapp vs Ohio se extendi la aplicacin obligatoria de la exclusionary rule a todos los Estados cuando estuviese involucrada la Cuarta Enmienda. Esta regla tiene sus origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal norteamericano, pudindose determinar su nacimiento en el famoso caso Weeks, caso en el cual el Tribunal Supremo declar la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorizacin judicial, sobre la base de que su incorporacin y valoracin implicara una vulneracin de las garantas proclamadas en la IV Enmienda. En la actualidad, la mayora de pases incorporan en sus legislaciones determinadas normas de prohibicin o exclusin probatoria aunque con significado y alcances diferentes; es as que la totalidad de los Cdigos Procesales Penales latinoamericanos aprobados en los ltimos aos, incorporan determinadas reglas de exclusin, fijando la prohibicin de admisin y de valoracin de aquellas pruebas obtenidas con vulneracin de los derechos fundamentales o de garantas constitucionales.

189

TALAVERA ELGUERA Pablo, La Prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal, Editorial Zoom, 2009, pg.150 217

III. LA REGLA DE EXCLUSIN DEL CDIGO PROCESAL PENAL PERUANO DE 2004 Y SU FUNDAMENTO El Cdigo de Procedimientos Penales no haca ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba. Este vaco legal ha sido llenado por el artculo VIII del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal del 2004, el cual parece inspirarse en el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de Espaa que seala que no surtirn efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales. Esta inclusin es de suma importancia pues rompe con el silencio de nuestro ordenamiento procesal penal respecto a proteccin de los derechos fundamentales y garantas, que se tuvo en una poca en que la poltica criminal estuvo orientada a la lucha contra el terrorismo, narcotrfico y bandas del crimen organizado que pusieron en estado de alerta a todo el pas. El artculo 159 del Cdigo Procesal Penal es ms claro al no solo reproducir el artculo VIII sino el de sealar que las pruebas que se obtengan con vulneracin de los derechos fundamentales no se podrn utilizar ni directa ni indirectamente. Si consideramos que todo Estado de Derecho se debe caracterizar por la imposicin de lmites a la actuacin de los rganos de persecucin penal, y que en la averiguacin de la verdad dentro de un proceso penal no todo est permitido, la regla de exclusin en el CPP peruano tutela los derechos fundamentales frente a la bsqueda de la verdad a cualquier precio. Dicha norma constituye una limitacin al ejercicio del poder punitivo del Estado y su fundamento se encuentra en el respeto de los derechos fundamentales. Como seala Miranda Entrampes190, la introduccin por el legislador peruano en el artculo VIII de una regla de exclusin incorpora una autolimitacin en el ejercicio del poder penal estatal que se basa en el respeto a los derechos fundamentales. La regla de exclusin tiene como misin tutelar esos derechos frente a las injerencias de los rganos de persecucin penal y acta como norma de cierre, pues adems de las concretas prohibiciones probatorias existentes en su articulado, impone la prohibicin de admisin y de valoracin de las pruebas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales y de las garantas constitucionales establecidas a favor del acusado. El legislador ha optado por dar preferencia a la tutela de los derechos fundamentales. As el artculo 157.1 del Cdigo Procesal Penal dispone que los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por Ley y a continuacin aade que excepcionalmente puede utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona. Esto hace que el Juez tenga herramientas cuando se enfrente a un caso concreto y aplique la regla de exclusin pues la solucin ya ha sido previamente establecida por el legislador. Las razones de incorporacin de la regla de exclusin a nuestro Cdigo Procesal del 2004 son razones constitucionales, de proteccin de los derechos fundamentales de las personas al inutilizar la infraccin de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado.

IV. LA REGLA DE EXCLUSIN EN LA CONSTITUCIN POLTICA

190

MIRANDA ENTRAMPES, Manuel, op cit, pg 538-539. 218

La Constitucin del Per de 1993 reconoce la llamada regla de exclusin (prueba prohibida o prueba ilcita) en forma expresa en dos disposiciones en el artculo 2, 24 h cuando seala que carecen de valor las declaraciones obtenidas por violencia- moral, psquica o fsica- y que quienes las emplea incurre en responsabilidad, y en el artculo 2.10 al prescribir que los documentos privados obtenidos con violacin del precepto constitucional-. Primer prrafo de la citada disposicin constitucional- no tiene efecto legal. Podemos sealar entonces que nuestra Constitucin adopta el criterio de la ineficacia probatoria o regla de exclusin de aquella fuente de prueba obtenida mediante la infraccin de preceptos constitucionales.

V. PROHIBICIONES DE PRUEBA Pablo Talavera Elguera191 seala que la legitimidad de la prueba se refiere esencialmente a las prohibiciones de prueba y la llamada prueba ilcita o prueba prohibida. Las prohibiciones de prueba o como las denomina el nuevo Cdigo Procesal Penal- prueba prohibida por la ley (art. 155.2) comprenden los casos de prohibiciones de temas probatorias, prohibicin de medios probatorios y prohibicin de mtodos probatorios. En el caso de prohibicin de temas probatorios refiere que los hechos que guarda por razn del secreto profesional un ministro de cultos religiosos no pueden ser tema de prueba en un proceso penal, aun cuando dicho ministro sea liberado por el interesado del deber de guardar el secreto. Respecto a la prohibicin de medios probatorios se refiere a que determinados medios de prueba no pueden ser objeto de actividad probatorio en un caso concreto. As dice Talavera que el artculo 182.3 estatuye que no procede el careo entre el imputado y la vctima menor de catorce aos de edad. En relacin a las prohibiciones de mtodos probatorios, determinados mtodos de prueba no pueden ser empleados. Especficamente el artculo 157.3 prescribe que no pueden ser utilizados- an con el consentimiento del interesado- mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.

VI. TEORAS A LA EXCLUSIN DE LA PRUEBA ILCITA La llamada regla de exclusin a la prueba ilcita admite excepciones que han sido desarrolladas por la jurisprudencia norteamericana, entre ellas tenemos a las siguientes: 1. Fuente Independiente La excepcin a la fuente independiente funciona192 cuando el acto ilegal o a sus consecuencias se puede llegar por medios probatarios legales presentes, que no tienen conexin con la violacin constitucional. Es decir que aun suprimiendo hipotticamente el acto viciado, se puede arribar a sus consecuencias por vas legales independientes.
191

TALAVERA ELGUERA Pablo, LA PRUEBA En el nuevo Proceso Penal, Editorial Zoom, Primera Edicin- 2009 pg. 37 192 TALAVERA ELGUERA, Pablo, op cit, pg. 155 219

Esta excepcin, tambin receptada en los Estados Unidos, recibe all el nombre de independent source ( fuente independiente).Se remonta al caso Silverthorne Lumber Co. V United States donde la Corte Suprema sostuvo que las pruebas obtenidas por vas ilegales podan de todas maneras ser admitidas en juicio si el conocimiento de ellas podra derivar de una fuente independiente. 2. Descubrimiento Inevitable La excepcin del descubrimiento inevitable se aplica cuando la actividad ilcita (allanamiento domiciliario sin orden judicial) y sus consecuencias se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuacin contraria a derecho. Esta excepcin se da cuando la prueba obtenida ilegtimamente, por sus caractersticas, habra sido encontrada tarde o temprano. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha admitido esta teora en los casos en que se acreditara por el Estado que: 1) La Polica no haba actuado de mala fe y solamente con el propsito de acelerar la investigacin, recurriendo a un medio ilegal; 2) Que efectivamente la prueba no poda haber permanecido oculta. Ahora bien, la diferencia entre esta excepcin y la fuente independiente radica en que esta ltima se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual, en cambio en el descubrimiento inevitable que sea hipotticamente factible. Uno de las modalidades del descubrimiento inevitable lo constituyen los registros sin orden judicial, pero con causa probable. La regla del descubrimiento inevitable se debe aplicar siempre y cuando la polica tenga suficientes pruebas en su poder en el momento de la realizacin de la accin que si se hubieran presentado el pedido ante un juez ste hubiera emitido las rdenes correspondientes. La orden, de acuerdo a este razonamiento, hubiera sido emitida y la polica habra encontrado las pruebas por este medio. 3. Buena fe Esta excepcin se da cuando por error, se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la garanta constitucional en juego o su reglamentacin, en el cual ha habido buena fe de los funcionarios actuantes. Dicha excepcin se desarroll en el caso len vs. United States que consiste en la posibilidad de valorar evidencias obtenidas en infraccin a principios constitucionales si esta fue realizada sin intencin, generalmente por error o por ignorancia. En dicho caso se analiz la validez de la prueba obtenida como consecuencia de una orden de allanamiento no sustentada en causa probable para su emisin, situacin que ignoraban los policas que la llevaron a cabo. La excepcin opera cuando la polica acta de buena fe y en cumplimiento de una orden judicial, aun cuando se determine que esa orden estuvo mal dictada. El fundamento es que no tiene ningn sentido intentar disuadir a quien de buena fe ha confiado que obraba correcta y conforme a derecho. 4. La ponderacin de intereses en conflicto
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Con referencia a esta excepcin, San Martn Castro193 seala que tratndose de la lesin de un derecho fundamental material, no hay necesidad de acudir a juicio de ponderacin alguno en la medida en que la doctrina de la exclusin de la prueba prohibida se construya en nuestro ordenamiento en trminos absolutos. Sin embargo, al tratarse de derechos fundamentales de naturaleza procesal, resulta esencial el juicio de ponderacin o la concepcin del mbito jurdico. Se han establecido criterios para operativizar la ponderacin, uno de ellos es el del profesor espaol Glvez Muoz quien menciona: a) La gravedad o entidad objetiva de la infraccin; b) La intencionalidad del infractor; c) La naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado por el infractor; d) La dificultad probatoria; e) La naturaleza rgida o flexible del derecho fundamental afectado; f) La inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba por medios lcitos; y g) Las consecuencias de la aplicacin de la regla de exclusin sobre otros bienes y valores dignos de proteccin. 5. Seguridad Pblica Este caso de excepcin a la exclusin de la prueba obtenida ilegalmente se ve plasmado cuando la seguridad pblica requiri accin inmediata por parte de la Polica. Tal como se advierte en el caso Quarles vs. New York en 1984 cuando oficiales de la Polica localizaron en un supermercado a un sospechoso por una violacin recientemente denunciada, quien intento escapar pero fue detenido. Al palparlo de armas, los Policas advirtieron que portaba una cartuchera vaca. El sospechoso fue interrogado, sin ser advertido previamente de sus derechos, acerca del lugar donde estaba el arma, es as que admiti haberla escondido entre unas cajas en el supermercado, lugar donde fue localizada. Durante el juicio el procesado objet la validez de su admisin incriminatorias y del arma as encontrada. Llegado el caso de la Corte Suprema, sta en votacin sumamente dividida, declar tales pruebas admisibles. El tribunal sostuvo en las consideraciones sobre la seguridad pblica justificaban hacer lugar a una pequea excepcin a los principios de exclusin de prueba obtenida en violacin de los derechos de los imputados. La Corte Estadounidense aclaro que el caso en mencin no era un caso en el cual la Polica hubiese forzado a un procesado a auto incriminarse194. 6. Los testimonios dotados de voluntad autnoma Cabe sealar por esta excepcin que la prueba que proviene directamente de las personas a travs de sus dichos, admiten mayores posibilidades de atenuacin de la regla ya que se encuentran dotadas de voluntad autnoma. Por ello, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para evaluar la libertad con que hizo sus manifestaciones, por lo que la exclusin requiere un vnculo ms inmediato entre la ilegalidad y el testimonio exigido para descalificar la prueba material.

VII. LA PRUEBA ILCITA EN LA JURISPRUDENCIA

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SAN MARTIN CASTRO, Csar Breves apuntes en torno a la Garanta Constitucional de la inadmisin de la prueba prohibida en el proceso penal. En: Proceso De Justicia. Revista de Derecho Procesal Penal N 4. Lima, pg 64. 194 TALAVERA ELGUERA, Pablo, op cit, pg 158. 221

1. Sentencias del Tribunal Constitucional, Corte Suprema de la Republica y Corte Superior de Justicia de Lima. La Corte Superior de Justicia de Lima, Tercera Sala Penal de Reos en Crcel, en la sentencia del proceso constitucional de Habeas Corpus recada en el expediente N 2406 HC, caso Linares contra la Primera Fiscala Penal Especial Dra. Gloria Ordoez Castillo y contra Telefnica del Per Sociedad Annima, se pronunci sobre una presunta amenaza por la incorporacin a la investigacin fiscal de una prueba prohibida (por la interceptacin telefnica a la que haban sido sometidos las partes accionantes) afectando con ello el debido proceso. Dicho tribunal, hace importantes afirmaciones, al sealar que: a) el proceso penal en un Estado Social y Democrtico de Derechos se funda en los principios establecidos en la Constitucin, por lo que necesariamente tiene que llevar consigo la interdiccin de la ilicitud. b) Que en relacin a la admisin de las pruebas en la investigacin preliminar y el proceso penal hace referencia a la caracterstica de la legalidad, que la define como el presupuesto indispensable para la visualizacin del convencimiento judicial vlido, es decir que tiene que ser incorporado al proceso o a la investigacin preliminar siguiendo las prescripciones establecidas por la ley, respetando los derechos fundamentales establecidos en la Carta Magna. c) Que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados reconocido en el inciso dcimo del artculo segundo de la Constitucin del Estado. Se conculca el derecho tanto cuando se produce una intercepcin de la comunicacin dirigida a terceros como cuando se accede al conocimiento dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de la comunicacin sin encontrarse autorizado para ello. d) Para que una intervencin telefnica no tenga la caracterstica de ilegal debe reunir ciertas formalidades expresas, como es el caso de que debe ser autorizado por el Juez con una resolucin motivada y si no se obtiene conforme a ella, se convierte en ilcita, consecuentemente no tiene efectos legales. e) En el caso que no se cumplan con dichas caractersticas, dicha prueba deviene en ilcita y por lo tanto no valorable en un proceso o investigacin preliminar debindose significar que el Cdigo Procesal Penal aprobado por el Decreto legislativo nmero 977 establece en el inciso segundo del artculo octavo del Ttulo Preliminar que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, extremo que no se encuentra en funcionamiento, pero permite conocer el derrotero a seguir cuando est vigente dicho Cdigo en relacin a las pruebas. f) El derecho a la prueba es parte consustancial del debido proceso, siendo invlida una prueba cuando no ha sido recogida con licitud de acuerdo a los estndares establecidos para la incorporacin de una prueba, ya sea a nivel preliminar o al proceso mismo.
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g) Que es indudable que para que una prueba tenga la validez necesaria en todo tipo de proceso, debe ser recabado conforme a los principios constitucionales enmarcados en la Carta magna por ende en una ley que es el desarrollo de sta y si vulnera alguna de ellas, dicha prueba no tiene dicha condicin, por lo cual en puridad no debe ser valorada por ninguna instancia, ya sea a nivel del Ministerio Pblico o en el judicial, toda vez que aquella ha sido obtenida violando principios fundamentales. La Sala concluye declarando fundada la demanda de habeas corpus en el extremo del debido proceso conexo a la libertad individual y en consecuencia declara nula y sin valor legal alguna, la prueba constituida por una cinta de audio que grab las comunicaciones de las accionantes con tercera persona . El Tribunal Constitucional ha intentado configurar una nocin de lo que es la prueba ilcita a efectos de establecer sus alcances. De las sentencias que hemos considerado importante citar, podemos extraer no solo su concepto, sino las caractersticas que debe reunir la Prueba vlida o lcita, teniendo como fundamento ms importante aquel que se refiere a la Constitucionalizaran de la actividad probatoria. La sentencia del 15 de Setiembre del 2003, Exp. N 2053-2003-HC/TC caso Edmi Lastra Quinez defini la prueba ilcita en su fundamento 3, como aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en infectiva o inutilizable. En esta jurisprudencia, se tiene el acta de entrevista personal en el local de la DIRANDRO sin presencia de abogado defensor como referencia a la prueba ilcita, al violar un derecho fundamental como es el derecho a la defensa. As mismo, en la sentencia del 18 de Agosto del 2004.Exp. 1058-2004-AA/TC Caso Rafael Francisco Garca Mendoza en el fundamento 22 establece que conforme lo establece el artculo 2, inciso 10 de la Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Seala el Tribunal Constitucional que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona, ni mucho menos que generen efectos en su perjuicio. El Tribunal por un lado asume que estamos ante una prueba ilcita cuando se lesiona un derecho fundamental (criterio estricto) y, por el otro, cuando se viole la legalidad procesal (criterio amplio). Una interesante jurisprudencia del Tribunal Constitucional recado en el expediente N 1014-2007-PHC/TC en el recurso de agravio constitucional interpuesto por Luis Federico Salas Guevara Schultz contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal para procesos con Reos en crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima en la que respecto a la Prueba sienta importantes criterios respecto a su legitimidad. Es el caso, de que en el fundamento 8, el Tribunal Constitucional, seala que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso reconocido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin. Asimismo en el fundamento 12 determina las caractersticas que debe reunir la prueba, esto es: 1) veracidad objetiva segn la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos
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fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin , recepcin y valoracin de la prueba, 3) Utilidad de la prueba, caracterstica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo y que se habra cometido, pues con esta caracterstica se verificar la utilidad de la prueba siempre y cuando sta produzca certeza judicial para la resolucin o aportacin a la resolucin del caso concreto,4) Pertinencia de la prueba toda vez que la prueba se reputar pertinente si guarda una relacin directa con el objeto del procedimiento. Respecto a las sentencias de la Corte Suprema de la Repblica, podemos sealar que, son pocas oportunidades las que se ha pronunciado sobre la prueba ilcita y en una ocasin ha tenido posiciones contrarias en la misma materia. Es as que en el RN. N 4824-2005 la Segunda Sala Penal Transitoria con fecha 24 de Mayo del dos mil seis recoge en la mencionada Ejecutoria Suprema, los siguientes fundamentos sobre el principio de valoracin de la prueba y la prueba ilegtimamente obtenida, no valorando el material incautado por haberse violado el derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio. Fundamento Segundo: Que, la necesidad de que el Estado Democrtico vele por el respeto y proteccin de los derechos fundamentales, obliga a que se defina en la Constitucin los lmites del ejercicio del poder estatal. Fundamento Tercero: Que el principio de la necesidad de la prueba se erige como pauta rectora y fundamental para la seguridad jurdica, por que el encartado y los dems sujetos de la relacin jurdico procesal saben a ciencia cierta que sin la prueba el Estado no podra cumplir su funcin esencial de administrar justicia, dado a que la prueba permite la aplicacin de las normas jurdicas sea para tipificar el delito, acreditar la antijuricidad de la conducta, la culpabilidad o para concluir en la inexistencia de estos fenmenos jurdicos. Fundamento Cuarto: Sin embargo esta prueba debe ser legtimamente obtenida para que as pueda servir de argumento al operador jurisdiccional cuando ste deba emitir el juicio de valor correspondiente, En el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios efectuados en los domicilios de las encausadas Pilar Sulena Montenegro Soria y Giovanna Maril Anaya Nalvarte, cuyas actas obran a fojas cuatrocientos ochenta y cinco y cuatrocientos noventa y uno, respectivamente han sido realizados con clara afectacin al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no revistieron las formalidades de ley-inmediatez y flagrancia- por ende, el material incautado y decomisado a las encausadas no puede ser valorado convenientemente, por ello es que resulta correcta la decisin del Tribunal A-quo respecto a la absolucin de Pilar Sulena Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba que la vincule con el grave delito imputado. En cambio, contradictoriamente, en la Ejecutoria Suprema RN N 4826-2005 de fecha 19 de julio del dos mil siete, en el caso del atentado al centro comercial el Polo la Sala Penal Permanente dice lo siguiente: Que la nocin de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de Fundamento Dcimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna Maril Anaya Nalvarte y Mara Delia Vidal Mario no son razonables, que en el caso
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de la acusada Anaya Nalvarte es de tener en cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qu casos y con qu justificativos podr procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente la propia carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados que es as que la irrupcin de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria slo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situacin de flagrancia o es inminente la consumacin de una conducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hiptesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbitrarias prohibidas no slo por la Constitucin Poltica del Estado sino tambin por instrumentos internacionalesque de autos aparece que miembros de la DIRCOTE venan efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Nalvarte, quienes cohabitan en el mismo inmueble al punto que con el objetivo de la bsqueda y obtencin de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial El Polo contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Pblico y por la urgencia del caso, en funcin de los signos evidentes o percepcin sensorial de su vinculacin delictiva en funcin al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de captura fue aprehendida: Que en el registro domiciliario se hall evidencia pertinente y relevante que si se asume la concepcin o teora de la ponderacin de intereses en conflicto, es de puntualizar como sustento inicial de esa lnea terica que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio- ausencia de flagrancia delictiva en el caso de allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado el peso de la infraccin de procedimiento incurrida - en este caso la inviolabilidad domiciliaria - su importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio cuanto por otro lado, los intereses de una efectiva persecucin penal- que merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias cuando al final de cuentas la vulneracin denunciada en el caso concreto, importe una afectacin de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin (El subrayado es nuestro). Que la nocin de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legtima para la consecucin de la evidencia ser determinante, que en el presente caso, a posteriori, no slo se tiene el concurso del Ministerio Pblico, que concede garanta de limpieza en el acto de intervencin domiciliaria,- sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursin domiciliaria- lugar y tiempo de ejecucin y en especial, las diligencias de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigacin hacen aplicable la doctrina del denominado caso probable plasmada por ejemplo en la sentencia recada en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos ( mil novecientos ochenta y cuatro) en cuya virtud se atena la regla de exclusin cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existan indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado ... (El subrayado es nuestro).
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En este ltimo caso, la Corte Suprema recoge la teora de la ponderacin de intereses y la doctrina del caso probable haciendo valer la evidencia recogida atenuando la regla de exclusin Al comparar ambas Ejecutorias, vemos por un lado en el primer caso que el razonamiento de los magistrados integrantes de la Segunda Sala Transitoria se adeca a lo prescrito por el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal del 2004 y a la posicin del tribunal constitucional al considerar prueba ilcita como aquella cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales( en este caso la inviolabilidad del domicilio) o se viola la legalidad procesal ( el allanamiento no se cio a lo prescrito por el ordenamiento procesal penal( flagrancia u orden judicial). En la Segunda Ejecutoria Suprema de fecha posterior a la primera, los miembros de la Sala Permanente de la Corte Suprema recogen dos excepciones a la exclusin de la prueba ilcita. La primera, teora de la ponderacin de los intereses en conflicto que constituye una postura intermedia en la admisibilidad de la Prueba ilcita, seala que las fuentes de prueba obtenidas con violacin de los bienes jurdicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones que puedan proceder contra la persona responsable de ello. Es as que la Ejecutoria pondera dos intereses: por un lado el peso de la infraccin del procedimiento incurrido (la inviolabilidad domiciliaria) y por otro, los intereses de una efectiva persecucin penal, de suerte que en casos singularmente graves y excepciones es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida cuando la vulneracin denunciada en el caso concreto importe una afectacin de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin. En el caso concreto, frente al delito investigado terrorismo, el hecho de no seguir el procedimiento regular para ingresar al domicilio constituye para la Corte Suprema, una afectacin de menor entidad. La segunda excepcin, se refiere a la doctrina del caso probable como lo denomina la Ejecutoria. Ya hemos sealado que la regla del descubrimiento inevitable se aplicar siempre y cuando la polica tenga suficientes pruebas en su poder en el momento de la realizacin de la accin, que se hubiera presentado el pedido ante el juez este hubiera emitido la orden correspondiente. Consideramos que admitir un razonamiento de esta naturaleza, eliminara el requisito de obtener rdenes judiciales para realizar allanamientos en todos los casos que la polica tuviera suficientes pruebas para solicitar una orden judicial, lo cual constituira una violacin a la norma que protege los derechos constitucionales de la persona, dando carta abierta a la Polica para que pueda ingresar sin control a los domicilios, regularizando de manera posterior la infraccin constitucional cometida y resquebrajando el principio de legitimidad de la prueba en aras de proteger la seguridad pblica. En el caso citado por la Corte Suprema, la Sala Permanente basa su argumentacin en el caso norteamericano Souza vs. United States, en el cual Ministerio Fiscal Estadunidense haba dado los pasos necesarios para obtener la orden, aunque la polica no la tuviera en mano cuando efectu el registro; hechos que difieren con el caso en
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concreto, pues en ste, el Ministerio Pblico Peruano no haba realizado ningn requerimiento, ni pedido previo a la autoridad judicial, para la realizacin de un allanamiento, por lo que mal podra equiparse con el caso norteamericano para sustentar una excepcin a la regla de exclusin de la prueba ilcita. En conclusin, de la jurisprudencia estudiada, tenemos dos posiciones contrarias en la misma Corte Suprema, lo que pone en relieve que en relacin al concepto de legitimidad de la prueba no existe un criterio uniforme sobre que teora adoptar en relacin a la exclusin de la prueba prohibida y que derechos afectados son de menor entidad respecto a cada caso concreto. En lneas generales, podemos sostener que el tratamiento jurisprudencial de la prueba ilcita es todava incipiente dado que muchas se limitan a desarrollar solo el concepto y no abordan temas de importancia dada la complejidad de la misma, como las reglas de exclusin, la teora de la ponderacin, de la conexin, principios de legalidad, proporcionalidad. Lo que s podemos sostener que constituye un importante avance en su tratamiento procesal el reconocimiento del principio de la legitimidad de la prueba en el artculo VIII del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Penal del 2004. 2. La prueba ilcita en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado la conexin prueba ilcita-proceso equitativo y la perentoriedad de acudir siempre a la valoracin conjunta de la prueba, lcita e ilcita, a efectos de alcanzar un juicio ponderativo y a partir de ah alcanzar el correcto enjuiciamiento sobre la eventual vulneracin del derecho a un proceso justo en el que la condena del acusado resulte fruto de un proceso de tales caractersticas. Resultan significativos los siguientes casos : -Adolf vs Austria del 26 de Marzo de 1982. - De Cubre vs Blgica del 12 de Julio de 1988. -Schenk vs Suiza del 16 de Diciembre de 1992 -Khan vs Reino Unido del 12 de Mayo del 2000 -P.G. y J.H s Reino Unido del 25 de Setiembre del 2001 - Allan vs Reino Unido del 5 de Noviembre del 2002. -Jalloh vs Alemania del 11 de Julio del 2006. De ellas se permite extraer la siguiente doctrina jurisprudencial: La Convencin Europea de Derechos del Hombre consagra en su artculo 6 el derecho a un proceso justo sin dedicar ningn precepto a la admisibilidad de las pruebas, aspecto que remite al derecho interno de cada pas. De ah, nos seala Armenta Deu195, que el mbito objetivo del TEDH no abarque la incorrecta admisible de pruebas en el proceso sino que debe limitarse a revisar si ste en su conjunto ( incluyendo la forma de
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ARMENTA DEU, Teresa, ob cit, pg.55 227

incorporacin de los medios de prueba) reviste un carcter justo(quitable). Desde esta perspectiva, se reconoce el efecto excluyente por resultar contrarias a la exigencia de un proceso justo: a) las pruebas obtenidas a partir de una provocacin policial, o b) violando el derecho del acusado a permanecer en silencio y a no declarar contra s mismo. En el proceso K vs Austria del 13 de octubre de 1992 se declar que el derecho a la no autoincriminacin forma parte esencial del proceso equitativo. En el caso Schenk se trataba de una llamada efectuada a un domicilio particular que qued grabada por el mecanismo instalado por el propio titular del telfono destinatario de la llamada. Interpuesta la demanda al amparo del art. 8 CEDHH, el tribunal se declar incompetente al no haberse agotado los recursos en la va interna; si analiz, no obstante, la violacin del art. 6 CEDDHH al apreciar que podra haberse vulnerado el derecho a que la causa se oiga con justicia desde la perspectiva de si el uso de un medio de prueba obtenido ilegalmente (la grabacin en cuestin) bastaba para convertir en injusto el procedimiento, mxime cuando como alegaba el Sr. Schenk- la condena del tribunal nacional se bas fundamentalmente en los resultados obtenidos a partir de la cinta grabada. La demanda no invocaba la violacin del art.8.2 CEDDHH por el hecho de la grabacin, sino por su utilizacin como prueba, pero lo cierto es que finalmente no se entr a considerar la vulneracin de este ltimo precepto, al entenderlo subsumido en su examen del art. 6 CEDDHH desestimndose finalmente la demanda. Resalta el voto disidente del Juez Loucadies que a su juicio, seal que el trmino equitativo que figura en el art. 6 del CEDDHH exige la exclusin del las pruebas obtenidas violando el derecho a la vida privada garantizado por el art.8CEDH como corolario de aqul. En otras palabras, un proceso no puede ser equitativo en el sentido del citado art. 6 CEDDHH cuando la culpabilidad ha sido establecida con medios probatorios obtenidos violando derechos garantizados por la propia Convencin. Lo contrario, supone destruir la prevalencia que debe otorgarse al sometimiento al derecho. 3. Doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Prueba Prohibida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, no ha dictado doctrina especfica sobre la prueba ilcita. Sin embargo hay diversos pronunciamientos de la Corte en torno a derechos que se vinculan a ilicitudes probatorias en conexin con el art. 8 de CADDHH( Garantas y debido proceso). En supuestos de prueba de confesin obtenida bajo tortura, se seala la violacin de la garanta contra la autoincriminacin, declarando la responsabilidad internacional del Estado receptor que enlaza con los arts. 5.1 y 8.2, 8.3 de la Convencin interamericana para prevenir y sancionar la Tortura. Podemos citar el caso Cantoral Benavides vs Per, Sentencia del 18 de Agosto del 2000:Atendiendo al conjunto de las circunstancias del caso y al contexto en que se produjeron los hechos, estima este tribunal, sin lugar a duda razonable que cuando menos parte de los actos de agresin examinados en esta causa pueden ser calificados como torturas, fsicas y psquicas. Considera tambin la Corte que dichos actos fueron preparados e infligidos deliberadamente contra el Seor Cantoral Benavides cuando
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menos con un doble propsito. En la fase previa a la condena, para suprimir su resistencia psquica y forzarlo a autoinculparse o confesar determinadas conductas delictivas. Caso Castillo Petruzzi y otros vs Per, sentencia del 30 de mayo de 1999: durante la diligencia de declaracin instructiva se requiri a las supuestas vctimas que declarasen la verdad, no obstante que el imputado tiene que declarar libremente y no puede estar sujeto siquiera a la presin de decirle diga la verdad pues no es un testigo y puede ampararse en el derecho a declarar, en general, no puede existir obligacin a declarar de una determinada manera .El derecho al silencio no es sino una manifestacin del estado de inocencia. La Corte consider probado que durante la declaracin instructiva ante el Juez instructor Militar especial se exhort a los inculpados a decir la verdad. Sin embargo, no hay constancia de que esa exhortacin implicara la amenaza de pena u otra consecuencia jurdica adversa para el caso de que el exhortado faltara a la verdad, Tampoco hay prueba de que se hubiese requerido a los inculpados rendir juramento o formular promesa de decir la verdad, lo cual contrariara el principio de libertad de aqullas para declarar o abstenerse de hacerlo. Tampoco hay prueba de que se hubiese requerido a los inculpados a rendir juramento formular promesa de decir la verdad, lo cual contrariara el principio de libertad de aqullas para declarar o abstenerse de hacerlo. Por todo lo expuesto, la Corte considera que no fue probado en el presente proceso que el Estado viol el art.8.3 de la Convencin Estas son algunas lneas directrices que establece el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando establece como parangn el proceso equitativo consagrado en el art. 6 del CEDDHH o el proceso debido en el art. 8 CADDHH. Podemos, a modo de conclusin sealar, que, en realidad, los fundamentos de la prueba ilcita, tal como lo seala Teresa Armenta Deu196 ms que depender de un sistema u otro, obedecen a las circunstancias socio polticas complejas y variables que conducen a preservar en mayor o menor medida determinadas garantas y entre ellas, singularmente la de un proceso debido o justo proceso. Como refiere, salvo los Estados Unidos de Amrica, la prueba ilcita atiende a la garanta de los derechos de los ciudadanos mediante un proceso donde la eventual condena no proceda de un quehacer ilcito (pblico pero asimismo privado) donde la verdad no pueda obtenerse a toda costa y en el que, caso de conflicto con otros intereses igualmente legtimos , se lleve a cabo una ponderacin equilibrada informada por principios que cierren el crculo de tutela del citado justo proceso. En todo caso, se debe preservar un ncleo de derechos cuya vulneracin o transgresin, determina la ilegitimidad de la condena por estar en juego la dignidad de la persona, como acontece con la confesin obtenida a partir de la tortura, supuesto en que no cabe juicio ponderativo ante la dificultad de invocar inters proporcionalmente oponible. Puede concluirse, que aun resultando inevitable aceptar la adopcin de respuestas jurdicas ms agresivas en pocas de mayores asaltos contra la paz social o que la situacin contraria propicia una mayor atencin a la tutela de las garantas individuales;
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ARMENTA DEU TERESA, OB CIT, pg.148 229

en ambas circunstancias el Estado de Derecho debe garantizar mbitos seguros e intangibles de libertad ciudadana, a partir de cuya seguridad podrn ser contrapuestos y equilibrados con otros.

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CONCLUSIONES

1. El principio de legalidad o primaca de la ley es un principio fundamental del Derecho pblico conforme al cual todo ejercicio del poder pblico debe estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdiccin y no a la voluntad de las personas, de lo que depende la seguridad jurdica. En la prohibicin de retroactividad de la ley, a propsito de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en la adhesin del caso peruano, debe advertirse que no est en juego el principio de legalidad con toda su complejidad, sino una de sus expresiones: el principio de la lex praevia. En efecto, la legalidad prescribe, entre otras cosas, como ya se ha dicho, "someter la actividad penal del Estado a una ley previa a los hechos que se quieren sancionar, lo que impide su retroactividad" en el caso de los delitos de lesa humanidad el principio de la lex praevia debe ponderarse con un principio que no aparece en otro tipo de supuestos. Se trata, en concreto, de un principio del ius cogens segn el cual tras el desastre de la Segunda Guerra Mundial los Estados se encuentran obligados a perseguir y castigar. En el concurso entre el derecho a la prescripcin de los delitos y la persecucin de los delitos de lesa humanidad, es evidente que el primero sucumbe frente a la proteccin de las bases de humanidad que sustentan el orden jurdico, y la proscripcin de los delitos pluriofensivos que atentan contra la humanidad en su conjunto, no pudindose considerar ambos como derechos humanos, o al menos no del mismo rango; siendo a nuestro entender la prescripcin un derecho ms bien procesal, y no fundamental como los delitos de lesa humanidad que afectan el ncleo duro de los derechos humanos. 2. El principio de culpabilidad, implica un conjunto de garantas que prohben la determinacin de una responsabilidad objetiva y que circunscribe la imputacin al dolo y a la imprudencia concebida como culpa. La culpabilidad se equipara a la responsabilidad plena, la cual puede entenderse como el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realizacin de un injusto penal pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde acta, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurdico y no lo hizo habiendo podido llevarlo a cabo. Se trata de un juicio de carcter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepcin de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos

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segn un rito procesal consagrado con anterioridad al hecho por el ordenamiento jurdico estatal-, por no haber actuado conforme a la norma. Este principio implica un conjunto de garantas que prohben la determinacin de una responsabilidad objetiva y que circunscribe la imputacin al dolo y a la imprudencia concebida como culpa. Las funciones de la culpabilidad son individualizar la pena, fundamentar la pena, limitar la pena, excluir la responsabilidad por azar, diferenciar y valorar la participacin interna en el suceso externo y garantizar la proporcionalidad de las consecuencias jurdicopenales; ya que en un Estado de Derecho, el poder no es absoluto, existen una serie de limitaciones que parten desde la divisin de los poderes, y especficamente en materia penal a travs de los lmites establecidos al iuspuniendi, orientado a la prevencin. 3. El Derecho penal del autor patrocina salidas que por lo general contemplan las condiciones y circunstancias del sujeto, pero a efectos de incrementar la pena. Pero, podemos sealar que el derecho penal del autor s puede ser usado para disminuir la pena o ejercer un ponderado ejercicio de la punibilidad y un buen ejemplo de ello lo tenemos en el caso del artculo 45 del cdigo penal que ordena apreciar las carencias sociales del agente y tambin el caso de las medidas de seguridad internamiento y tratamiento ambulatorio, donde la restriccin a la libertad se da en congruencia con la disminucin y/o aumento de la peligrosidad del sujeto. La presencia de la reincidencia y habitualidad en el ordenamiento peruano, adems de reiterar esquemas ya empleados en el primer tercio del siglo XX, contradicen la corriente actual que desde el Derecho penal aboga por un ejercicio ponderado, mesurado y realista de la punicin La reforma penal al considerar la reincidencia y habitualidad lo que hace es acrecentar el nivel de violencia punitiva, sobrepasando el lmite de la dignidad de la persona y la perspectiva de promover siempre una lgica a favor de la libertad y no a favor de la represin, ingresando entonces a una ideologa de Estado autoritario y contrario al derecho penal liberal. 4. Nuestra sociedad experimenta cambios lo que ha dado lugar a un Derecho penal moderno que ha optado por flexibilizar diversos principios penales dando cabida a los llamados tipos penales de peligro. Que los delitos de peligro concreto constituyen delitos de resultado, exigen en cada caso una verificacin ex post sobre la puesta en peligro del bien jurdico. Mientras que las infracciones abstractas de peligro se concentran en una accin peligrosa, aqu el peligro es inherente a la realizacin de la conducta, de modo que su
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constatacin se precisa de un anlisis ex ante es decir la verificacin de si ejecutar la conducta el agente podra prever el contenido peligroso de la misma. El nico criterio que nos permite diferenciar las infracciones de peligro abstracto y concreto radica en s para la tipificacin es suficiente un mero disvalor de accin, o si es necesario adems un disvalor de resultado En un Estado Democrtico y Social de Derecho basado ante todo en el respeto a la dignidad humana es necesario abandonar tipos penales de peligro abstracto porque significara desconocer la presuncin de inocencia, derecho de defensa y el principio de contradiccin. El principio de lesividad como principio rector orienta la actividad legislativa y la praxis judicial en el campo del Derecho Penal. En virtud de este principio la imposicin de una pena necesariamente se requiere la lesin o puesta en peligro de bienes tutelados en la ley. La expresin lesin o puesta en peligro del artculo 4 del Ttulo Preliminar debe entenderse en estricto que solo se admite delito de peligro concreto. En un Estado Social y Democrtico de Derecho resulta inconveniente que se configure en nuestro sistema penal delitos de peligro abstracto por cuanto vulnera el principio de lesividad.

5. El principio de proporcionalidad es mecanismo de control de la actuacin de los poderes pblicos cuando stos intervienen en los derechos fundamentales, evaluando si una medida estatal determinada (legislativa, judicial o administrativa) es idnea para alcanzar un fin constitucionalmente legtimo (prueba de idoneidad), si es necesaria al no existir otro medio apropiado para conseguir el mismo fin (prueba de necesidad), y si existe un balance o equilibrio entre: i) el logro del fin constitucional que se pretende obtener con la medida estatal, y ii) el grado de afectacin del derecho fundamental intervenido. El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado. La cuestin que interesa entonces es, de qu manera y con qu requisitos se pueden limitar los derechos. De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en da, quiz el ms conocido y el ms recurrente lmite de los lmites a los derechos fundamentales que tienen cada ciudadano; y en esa medida, supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el mbito de los propios derechos. Para aplicar el principio de proporcionalidad debemos tener los siguientes criterios: la importancia del bien jurdico protegido (ejemplo: vida versus propiedad); la gravedad
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de la lesin del bien jurdico protegido (ejemplo: dao versus proteccin); los diferentes medios de comisin del hecho (ejemplo: armas de fuego versus un bolgrafo); las condiciones personales del agente (ejemplo: edad, estado mental del agente, responsabilidad penal restringida, grado de educacin, ocasionalidad versus habitualidad); comportamiento de la vctima antes del hecho (provocacin versus falta de provocacin); grados de ejecucin del hecho (delito consumado versus tentativa, delito instantneo versus delito continuado); grados de autora y participacin (autor, coautor y cmplices primarios versus cmplices secundarios); grados participacin interna del autor (dolo, intencin versus culpa imprudencia); comportamiento del autor despus del hecho (capacidad de resocializacin versus carencia de la misma); importancia social del hecho grado de nocividad social. El principio de proporcionalidad de la pena contiene dos conceptos: el concepto abstracto de proporcionalidad entendido como la respuesta punitiva que hace el estado a travs del Legislador destinada a proteger bienes jurdicos penalmente tutelados, atendiendo la relevancia de aquellos, y teniendo como parmetro los bienes jurdicos fundamentales como vida y libertad. El concepto concreto de proporcionalidad, por su parte, es entendido como la resultante de considerar los principios de legalidad, lesividad, humanidad y culpabilidad por el hecho. 6. La presuncin de inocencia representa la principal garanta a efectos de determinar la exclusin de culpabilidad hasta que la conducta sea reprochada por una condena penal. Cualquier persona debe tener la consideracin y trato de inocencia como garanta fundamental ante cualquier imputacin de delito o falta que se le formule ante la autoridad judicial, policial o administrativa y poltica incluso, en tanto sometido el hecho ante el Poder Judicial, el rgano jurisdiccional, mediante proceso con todas las garantas, establezca su culpabilidad o afirme su inocencia. Consecuentemente, el imputado no est obligado a probar su inocencia; todo lo contrario, se le debe probar su culpabilidad. Ello no significa que no pueda defenderse, es su derecho y para ello designa defensor o el sistema penal le provee uno de oficio. Incluso en los supuestos de confesin judicial se corrobore con medios probatorios ya existentes o los que el mismo imputado proporciona. La presuncin de inocencia es una garanta en los procesos en que se tratan acciones delictivas donde exista una prueba de cargo suficiente, realizada a travs de medios de prueba constitucionalmente legtimos. Por lo tanto podemos afirmar que es un principio indispensable para que exista civilizacin jurdica, democracia poltica y verdadera justicia judicial.

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La presuncin de inocencia est presente a lo largo de todas las fases del proceso penal y de todas sus instancias. Inclusive en los supuestos de flagrancia, dado que es posible la existencia de alguna circunstancia eximente o atenuante de responsabilidad a favor del imputado. En tal virtud, la persona puede ser intervenida en el momento de la comisin de un delito y mantener su status de inocencia hasta la sentencia judicial como decisin final. 7. El derecho de defensa constituye el ms esencial de los derechos que integra el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional, en la medida en que la finalidad ltima de los principios inherentes a aqul es asegurar las condiciones en las cuales el individuo pueda hacer frente a las imputaciones que se le hacen, en cualquier etapa del proceso. As, resulta imposible que en ausencia del derecho de defensa pueda admitirse la validez y legitimidad de cualquier tipo de proceso. El derecho de defensa involucra mltiples dimensiones, mbitos y fases de la actividad procesal, dado que puede sostenerse que toda limitacin de ndole procesal, finalmente genera una disminucin de las posibilidades de defensa. Las amenazas son mltiples y provienen tanto de los rganos encargados de combatir el delito (polica) como de aquellos involucrados en la labor de Administracin de Justicia (Poder Judicial y Ministerio Pblico) e incluso del orbe normativo que hubiera aprobado el rgano legiferante. Vistas as las cosas, el nico remedio posible es una actividad reglada, supervisada y publicitada para de ese modo asegurar la posibilidad de cuestionamiento y oposicin. 8. El principio de la legitimidad de la prueba se refiere a que no pueden admitirse al proceso aquellos medios probatorios obtenidos en violacin del ordenamiento jurdico. Ha sido recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal penal peruano del 2004 que establece que todo medio de prueba solo podr ser valorado si se ha obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. La regulacin contenida en el artculo VIII CPP peruano se refiere en exclusividad a la prueba ilcita, esto, aquella obtenida con vulneracin de los derechos fundamentales o garantas constitucionales. En un Estado de Derecho se producen conflictos entre los dos intereses que estn en la base de toda investigacin penal, el inters pblico en defensa de la sociedad y el inters privado en el respecto de los derechos y garantas individuales y fundamentales de rango constitucional; y es el Estado democrtico el que se autolimita en su obligacin de obtener la verdad. En ese sentido, los medios utilizados a los fines de la represin penal han de acomodarse a los principios jurdicos que predominan en un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilizacin.
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La problemtica que gira en torno a la denominada prueba ilcita se manifiesta en el debate de principios y valores como la libertad, presuncin de inocencia y seguridad que a veces se utilizan como enfrentados o contrapuestos. En la teora de la prueba ilcita est siempre presente el conflicto entre la averiguacin de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de las personas. Se entiende que no se puede utilizar cualquier medio para averiguar la verdad y esto supone un lmite al principio de que el juez debe indagar la verdad material de los hechos objeto del proceso penal En la teora de la prueba ilcita est siempre presente el conflicto entre la averiguacin de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de las personas. Se entiende que no se puede utilizar cualquier medio para averiguar la verdad y esto supone un lmite al principio de que el juez debe indagar la verdad material de los hechos objeto del proceso penal. El artculo VIII introduce una prohibicin de valoracin probatoria: el primer inciso proclama la valoracin de todo medio de prueba siempre que se haya obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Los incisos dos y tres contemplan la regla de exclusin desde la perspectiva negativa proclamando la carencia de efectos de aquellas pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales o con inobservancia de las garantas constitucionales establecidas a favor del procesado.

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