Jus Navigandi http://jus.com.

br

A inconstitucionalidade do porte de droga para consumo pessoal. Tese humanista ou principiolgica

http://jus.com.br/artigos/23224
Publicado em 12/2012

Rodrigo Mendes Delgado (http://jus.com.br/947882-rodrigo-mendes-delgado/artigos)

O nico bem jurdico posto em risco de leso ou efetivamente lesado com a conduta de portar droga para consumo pessoal o do prprio usurio. Portanto, h uma situao de autoleso, cuja punio inconstitucional.
Resumo: O presente estudo tem por finalidade a anlise dos fundamentos jurdicos que autorizam a defesa da inconstitucionalidade do crime tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06, ou seja, o porte de droga para consumo pessoal e, por conseguinte, fundamentam sua retirada do ordenamento jurdico-penal. De fato, uma anlise mais aprofundada da temtica, muito embora inmeras crticas venham contra o posicionamento aqui defendido, demonstrou que o nico bem jurdico posto em risco de leso ou efetivamente lesado com a conduta de portar droga para consumo pessoal o do prprio usurio. Portanto, h uma situao de autoleso e, como o Direito Penal no pune a autoleso, a nica concluso lgica a de que a conduta de portar droga para consumo pessoal inconstitucional. Sendo inconstitucional, o dispositivo deve ser retirado do ordenamento jurdico-penal ptrio.

Introduo O presente estudo tem por finalidade a anlise dos fundamentos jurdicos que autorizam a defesa da inconstitucionalidade do crime

tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06, ou seja, o porte de droga para consumo pessoal e, por conseguinte, fundamentam sua retirada do ordenamento jurdico-penal. De fato, uma anlise mais aprofundada da temtica, muito embora inmeras crticas venham contra o posicionamento aqui defendido, demonstrou que o nico bem jurdico posto em risco de leso ou efetivamente lesado com a conduta de portar droga para consumo pessoal o do prprio usurio. Portanto, h uma situao de autoleso e, como o Direito Penal no pune a autoleso, a nica concluso lgica a de que a conduta de portar droga para consumo pessoal inconstitucional. Sendo inconstitucional, o dispositivo deve ser retirado do ordenamento jurdico-penal ptrio. No estamos defendendo a legalizao das drogas, posto que no poderamos cometer a candura de ignorar os nefastos e deletrios efeitos dos problemas relacionados s drogas, que danifica todo tecido social, desmantelando famlias e ceifando vidas. Mas, o usurio ou dependente apenas uma pessoa doente e necessitada de tratamento e recuperao. O usurio a vtima no o algoz do problema. Portanto, o trfico, tal qual esculpido no art. 33 da Lei 11.343/06 deve permanecer no ordenamento jurdico brasileiro, no se podendo falar o mesmo, consoante se demonstrar abaixo, da conduta de portar droga para consumo pessoal.

1) Da discusso acerca da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 Doente necessita de tratamento e no de punio. Uma primeira discusso que desponta acerca do art. 28 da Lei 11.343/2006 diz respeito sua constitucionalidade. E, referida discusso tem sua justificativa em dois postulados fundamentais. O primeiro, de ordem legal. O segundo, de ordem mdica ou de sade pblica. Relativamente questo legal, temos que, referido artigo deixou de aplicar pena ao acusado, pelo menos, dentro dos moldes tradicionais, ou seja, privao da liberdade, na modalidade detentiva ou reclusiva. Com esse posicionamento, entendem seus defensores que a conduta tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06 deixou de ser crime, pois, se no h imposio de pena privativa de liberdade e, nem mesmo, previso de priso simples, tal conduta no mais pertenceria competncia do Direito Penal. Todavia, outros doutrinadores e intrpretes da lei, defendem que as modalidades sancionatrias previstas nos incisos I, II e III do art. 28 da Lei 11.343/06, representam modalidades alternativas de pena e que, portanto, para que uma determinada conduta seja classificada como crime no necessria a previso de pena privativa de liberdade, nos termos do art. 1 da LICP Lei de Introduo do Cdigo Penal (Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941), assim redigido: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Mas, consoante ser visto, a questo da inconstitucionalidade de referido dispositivo no se cinge, de forma simplista, ao problema da espcie da pena aplicada ao infrator de referida norma. Isso porque, consoante ser demonstrado, vrios princpios penais so infringidos com a tipificao da conduta de

portar drogas para consumo pessoal. Ademais, a previso de penas alternativas privao de liberdade encontra amparo na Constituio Federal de 1988 que, no inciso XLVI, do art. 5, assim faz constar:

XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;

Portanto, a possibilidade de aplicao de penas restritivas da liberdade (ou de direitos), s condutas classificadas como crime, que justamente a espcie de pena prevista nos incisos I, II e III do art. 28 da Lei 11.343/06 est expressamente permitida na alnea a, do citado inciso XLVI do art. 5 da CF/88. Ademais, em esfera infraconstitucional, a Lei 9.714/98 alterou os artigos 44 a 48 do Cdigo Penal, estabelecendo, definitivamente, como espcie de penas a serem aplicadas, as restritivas de direitos. Afinal, o que expressamente vedado pela Constituio Federal brasileira (inciso XLVII do art. 5), so as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5, XLVII, a), de carter perptuo (art. 5, XLVII, b), de trabalhos forados (art. 5, XLVII, c), de banimento (art. 5, XLVII, d) e as cruis (art. 5, XLVII, e). A segunda questo, de ordem de sade pblica, tange ao fato de que, pessoas doentes no necessitam de punio, mas sim, de tratamento mdico especializado e multidisciplinar. Punir a pessoa que usa drogas puni-la por aquilo que ela e no por aquilo que ela fez. privilegiar-se o Direito Penal do Autor e no o Direito Penal do Fato. Do ponto de vista do Direito Penal, a pessoa deve ser punida por aquilo que ela fez e no por aquilo que ela . Superada esta apertada sntese, passemos anlise dos argumentos mais importantes na defesa da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06.

2) Da tese da inconstitucionalidade do crime de porte de droga para consumo pessoal. Tese positivista e Tese humanista ou principiolgica. Equvocos da tese positivista. Muito se tem discutido doutrinariamente acerca da inconstitucionalidade do crime de porte de droga para consumo (uso) pessoal. Aps a anlise detida de todos os argumentos apresentados, conclumos que surgiram duas grandes linhas da tese da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06. A primeira, de cunho positivista e, portanto, podendo ser denominada de Tese Positivista, fundamenta-se na questo de que, tradicionalmente, a pena-padro para o crime seria a privativa de liberdade, na modalidade detentiva ou reclusiva, aplicada isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa e, para a contraveno, a pena-padro seria a de priso simples, cominada isoladamente, ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente cominadas. Isso o que se infere, alis, da LICP Lei de Introduo do Cdigo Penal (Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941) que, em seu artigo 1, assim faz constar: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Como, para o crime de porte de droga para consumo pessoal no h a imposio de pena privativa de liberdade, no h, pela Tese Positivista, a caracterizao formal do delito. Para a segunda linha de defesa da inconstitucionalidade do crime de porte de droga para consumo pessoal, referida inconstitucionalidade se fundamentaria no desrespeito aos Princpios da Dignidade da Pessoa Humana e no da Liberdade, bem como no desrespeito de vrios outros princpios penais. Princpios estes consagrados constitucionalmente, no sendo demais lembrar que o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no inciso III, do art. 1 da CF/88 um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Esta seria a Tese Humanista ou Principiolgica. Pela Tese Humanista ou Principiolgica, referida inconstitucionalidade se daria porque, a conduta tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06, esbarra no direito da pessoa optar livremente pelo modo de vida que mais lhe satisfaz, ou seja, a pessoa teria o direito de escolher uma vida de vcios, podendo, para tanto, tornar-se dependente da droga que melhor se adapta aos seus anseios, aos seus desejos. Portanto, sendo um direito da pessoa escolher livremente seu modo de vida, a criminalizao do porte de droga para consumo pessoal estaria afrontando o inciso X, do art. 5 da CF/88, que assim reza: X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Logo, criminalizar o porte de droga para consumo pessoal seria invadir a vida privada, a intimidade da pessoa que pode, consoante dito, escolher, livremente, seu modo de vida. Outros princpios constitucionais e penais tambm so igualmente desrespeitados com referida criminalizao, conforme dito acima e ser analisado logo abaixo. com esse argumento que a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo interps Recurso Especial, que j teve sua repercusso geral reconhecida, questionando o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06. Eis a notcia do caso, verbis:

"Usurio no pode ser punido por porte de drogas[1]" Por Marlia Scriboni A pessoa que atenta contra sua vida no precisa de punio, mas de ajuda. O esprito, que levou o legislador a tipificar a conduta daquele que tenta cometer suicdio, tambm move a Defensoria Pblica de So Paulo em outro caso: o porte de drogas para consumo prprio. Em Recurso Especial com repercusso geral reconhecida no ltimo 9 de dezembro, Defensoria paulista questiona a constitucionalidade do dispositivo da Lei de Drogas que criminaliza a conduta. De acordo com o artigo 28 da Lei 11.343, de 2006, quem adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, comete crime. Para a Defensoria, o dispositivo viola o artigo 5, inciso X, da Constituio Federal, que assegura o direito intimidade e vida privada, j que o porte no implica lesividade, princpio bsico do direito penal, uma vez que no causa leso a bens jurdicos alheios. No possvel aceitar que uma norma infraconstitucional ofenda o pice do ordenamento jurdico, considerando crime uma conduta que est devidamente amparada por valores constitucionalmente relevantes, argumenta o defensor pblico que cuida do caso, Leandro de Castro Gomes. O defensor pblico sustenta que a proibio do porte de drogas para consumo prprio inconstitucional. Segundo ele, a resposta tem como premissa o movimento funcionalista da Teoria do Delito. Superou-se o finalismo e preciso interpretar as categorias do delito, que so tipicidade, ilicitude e culpabilidade, sob o vis da interveno mnima e do princpio da lesividade. Ele complementa: Para que uma conduta seja delituosa, no basta um enquadramento formal ao tipo legal. preciso, ainda, que haja uma leso ou um perigo de leso efetivo, real e relevante a um bem jurdico alheio. A tese ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar recurso de um mecnico cearense, de 51 anos, preso em Diadema (SP), onde foi acusado de portar trs gramas de maconha. A droga foi encontrada dentro de um marmitex, em sua cela. O recurso, que questiona acrdo do Colgio Recursal do Juizado Especial Criminal de Diadema, est sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes. Pelo porte da droga, o homem foi condenado a dois meses de prestao de servios comunidade. Na prtica, a Defensoria acredita que a conduta no tpica, j que uma auto-leso jamais poder ser considerada fato criminoso, eis que ausente, na espcie, leso a bem jurdico alheio. No tocante pena aplicada, caso seja considerada procedente a ao penal, pugna pela simples advertncia, eis que o acusado j possui pena aplicada superior a 10 anos, o suficiente para que sejam alcanadas todas as "funes" da pena. Para qu incidir eventual prestao de servios? Desnecessria. Nada mais", argumenta o rgo.

Ao apresentar as contrarrazes 2 Vara Criminal de Diadema, o Ministrio Pblico paulista refutou o ponto de vista da Defensoria. Disse que at o momento tal artigo no foi declarado atpico, tampouco inconstitucional devendo ser normalmente aplicado, mesmo porque, o entendimento de que tal artigo fosse inconstitucional no restou amparado sequer pela Corte brasileira. O MP paulista explicou, ainda, que no se pode falar em abolitio criminis, vez que estamos diante de um crime que, apesar de no estar apenado com a privao ou a restrio da liberdade, possui preceitos secundrios prprios ao tipo penal, o qual obteve uma construo legiferante com escopo de distinguir o usurio do grande traficante de drogas, entretanto, sem prescindir da sano correspondente, a qual restou configurada como as chamada penas alternativas. Coletividade e indivduo O promotor de Justia Andr Lus Melo, que atua em Minas Gerais, arrisca um palpite: Acredito que o STF, como tem compromisso com a sociedade, deve julgar o ato constitucional. Para ele, a aprovao do pedido da Defensoria paulista equivale a uma anistia geral. E no h como diferenciar de forma abstrata quem usurio e quem traficante, pois usam a modalidade de "trfico formiguinha", diz. Ele tambm acredita que dizer que o delito est dentro da rbita particular, seria o mesmo que o Judicirio revogar crimes como a casa de prostituio. O Judicirio no pode revogar crimes, mas deve ter o seu ativismo repensado e redimensionado, pois cabe ao Legislativo definir os crimes e as penas, por meio da lei. Seu discurso prximo ao do MP paulista: O uso de droga no provoca dano apenas ao usurio, mas famlia e sociedade em razo de crimes violentos para manter uso, aparato de segurana, tratamentos de sade e atendimentos sociais. Foi um entendimento semelhante que a juza Patrcia Helena Hehl Forjaz de Toledo, da 2 Vara Criminal, manifestou. Segundo ela, pune-se o porte de droga para uso prprio, no em funo da proteo sade do agente, mas sim em razo do mal potencial que pode gerar coletividade (sic). E mais: A pequena quantidade de substncia txica, mesmo quando classificada como leve, no implica necessariamente que o juzo deva acatar o chamado principio da insignificncia, em favor do acusado, porque todo delito associado a entorpecentes, independentemente de sua gravidade, constitui um risco potencial para a sociedade". Um dos maiores especialistas em poltica de drogas do Brasil, o criminalista Salo de Carvalho, acredita que o julgamento chega em momento adequado. Explica-se. Em 2009, a Suprema Corte Argentina entendeu que a liberdade individual, desde que no cause danos a outras pessoas, deve ser priorizada. Eles declararam inconstitucional o pargrafo 2 do artigo 14 da Lei 23.737 daquele pas, que punia criminalmente pessoas que fossem flagradas com quantidades pequenas de drogas, supostamente para consumo pessoal. Os ministros entenderam, com base em tratados internacionais, que o direito privacidade impede que as pessoas sejam objetos de ingerncia arbitrria ou abusiva na esfera privada, como noticiou a Consultor Jurdico na poca.

Alm disso, o criminalista lembra que a Europa tambm vem presenciando experincias de descriminalizao. Em Portugal, por exemplo, por deciso do Legislativo, h dez anos o porte no mais crime. Isso possibilita, inclusive, o acesso sade, conta. Na mesma linha de pensamento, o criminalista Pedro Abramovay, professor da FGV Direito Rio, conta que o Supremo vem enfrentando dispositivos polmicos da Lei de Drogas. Nessa leva, j reconheceu como aplicveis a substituio da pena e a liberdade provisria para os usurios. Ainda assim, prefere no apostar em um resultado. Acredito que os ministros vo julgar no a partir da ideologia, mas sim a partir da garantia dos direitos individuais, conta. Abramovay, que perdeu o cargo de secretrio de Poltica Nacional sobre Drogas no governo da presidente Dilma Rousseff por defender um tratamento mais liberal para os usurios de droga, entende que o propsito do Direito Penal no proteger algum de fazer mal a si mesmo. H uma confuso a. Autor do livro A Poltica Criminal de Drogas no Brasil, que chegou sua quinta edio, Salo de Carvalho explica que o importante investir na reduo de danos. As punies geram mais problemas do que vantagens. Impede, por exemplo, que o dependente se cuide e gera problemas para aquele que no tem um uso problemtico Ele tambm diz que a no tipificao da conduta no vai aumentar o consumo. ilusrio pensar assim, diz. O tambm criminalista Thiago Gomes Anastcio, associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa, diz que a questo a ser discutida pelo Supremo engloba dois conceitos. Um, abstrato, que a sade pblica. E, o outro, a ideia de que todo cidado tem o direito de fazer o que bem entender. Ele lembra ainda que h outra questo a ser levada em considerao. Se o Estado libera o uso da droga, ele quem deve arcar com o custo do tratamento?, indaga, sem oferecer resposta. Marlia Scriboni reprter da revista Consultor Jurdico.

Aguardemos o desfecho do Recurso. A questo que a temtica relacionada descriminalizao do porte de drogas para consumo pessoal ainda est longe de ter um desfecho, e mais ainda, de ter um consenso por parte dos doutrinadores e da jurisprudncia brasileiros. O que se defende, deixemos isso bem claro, no a legalizao das drogas, mas sim, a descriminalizao do porte de droga para consumo pessoal, tendo em vista a evidente situao patolgica e no crimingena do usurio. Apresentao de caso concreto de arguio de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06. J tivemos a oportunidade de arguir a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, em caso em que atuamos na defesa de pessoa que portava droga para consumo pessoal. Segue abaixo, os argumentos que, na poca, apresentamos na defesa da inconstitucionalidade do precitado dispositivo, nestes termos:

PRELIMINARMENTE

INCIDENTE

DE

ARGUIO

DE

INCONSTITUCIONALIDADE

CONTROLE

DIFUSO

DE

CONSTITUCIONALIDADE VIA DE EXCEO 1. Em sede de preliminar, o acusado tem a dizer que, h na presente Ao Penal a suscitao de INCIDENTE DE

ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE, no que tange ao preceito estatudo no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Referida suscitao est dentro da possibilidade de controle difuso de constitucionalidade das leis, podendo, referido incidente, ser suscitado por qualquer pessoa, em qualquer processo judicial. 2. Neste sentido, estas as palavras do constitucionalista brasileiro, Jos Afonso da Silva, em sua monumental obra

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO , 24 edio, 2006, So Paulo: Editora Malheiros, p. 51, nestes termos: Portanto, temos o exerccio do controle por via de exceo e por ao direta de inconstitucionalidade e ainda a referida ao declaratria de constitucionalidade. De acordo com o controle por exceo, qualquer interessado poder suscitar a questo de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juzo. 3. Portanto, qualquer pessoa pode arguir a inconstitucionalidade de uma norma, que entenda inaplicvel ao caso concreto,

sempre que entender que a lei invocada (ou outra espcie normativa), estiver em distonia com os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio Federal de 5 de outubro de 1988. 4. Evidente que, no caso em tela, os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade sero apenas inter partes, ou seja,

entre as partes da presente relao processual, permanecendo, o dispositivo considerado inconstitucional, em pleno vigor, at que o Senado Federal, nos termos do art. 52, inciso X[2] da CF/88, suspenda sua executoriedade. 5. Neste sentido ainda, esta a posio do professor Jos Afonso da Silva, obra citada, p. 53 e 54, nestes termos:

Em primeiro lugar, temos que discutir a eficcia da sentena que decide a inconstitucionalidade na via de exceo, e que se resolve pelos princpios processuais. Nesse caso, a argio da inconstitucionalidade questo prejudicial e gera um procedimento incidenter tantum, que busca a simples verificao da existncia ou no do vcio alegado. E a sentena declaratria. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, no faz ela coisa julgada em relao lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princpio, poder aplic-la por entend-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resoluo, no suspender sua executoriedade, como j vimos. O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declarao surte efeitos ex tunc, isto , fulmina a relao jurdica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicvel, at que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestao do Senado, que no revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a

eficcia, s tem efeitos, da por diante, ex nunc. Pois, at ento, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficcia, produziu validamente seus efeitos. 6. Portanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, no anular referido dispositivo

legal, mas, apenas impedir que o caso presente seja decidido sob os seus auspcios. 7. Contrrio seria esse efeito, se a norma estatuda no artigo 28 da Lei 11.343/2006 estivesse sendo alvo de uma Ao

Direta de Inconstitucionalidade, e, referida ao, fosse julgada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do artigo 102, inciso I, alnea a da Constituio Federal de 1988. Caso o Supremo Tribunal Federal conclusse pela inconstitucionalidade do dispositivo invocado, o efeito da deciso seria erga omnes, ou seja, contra todos e teria, ademais, efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas Federal, Estaduais e Municipais, pois, a sentena faria coisa julgada material. Neste caso, havendo a produo de efeitos contra todos (erga omnes), o dispositivo declarado inconstitucional no mais poderia ser aplicado. Que no , como dissemos, o caso presente. RAZES DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 8. No h como se negar que, no caso do microssistema penal de represso s drogas, a conduta do artigo 28 da Lei

11.343/06, ao no mais prever pena, seja na modalidade detentiva, seja na modalidade reclusiva, seja mesmo a pena de priso simples ou de multa, a serem aplicadas, quer de forma isolada, quer de forma alternada, ou cumulativamente, para a conduta de trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao, ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, descaracterizou, referida conduta, como crime. Portanto, houve abolitio criminis, pois, uma lei posterior (Lei 11.343/2006 art. 28), deixou de considerar crime, conduta anteriormente tipificada como tal (Lei 6.368/76 art. 16). No demais lembrar que, o revogado artigo 16[3], da antiga lei de drogas, a Lei 6.368/76, previa pena de priso, na modalidade detentiva, que era de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, cumulada com pena de multa, que variava de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa, ao usurio de drogas. J a atual lei sobre drogas, a Lei 11.343/2006, no prev pena. Portanto, usando-se do recurso legal da retroatividade da lei penal mais benfica, nos termos do permissivo do artigo 2[4] do Cdigo Penal e do inciso XL[5], do artigo 5 da CF/88, temos que a nova lei produziu a abolio do crime de portar droga para uso pessoal. 9. No se pode negar vigncia a texto expresso de lei, notadamente, quando o mesmo plasma a viso garantista e

humanitria do Direito Penal. 10. No se pode conceber a ideia de crime, sem a correspondente pena. Desta opinio, inclusive, o professor Luiz Flvio

Gomes, em artigo intitulado USURIO DE DROGAS COMETE CRIME?[6], nestes termos: Nada obstante o posicionamento da aludida Corte, sob o nosso ver, houve descriminalizao formal e, ao mesmo tempo, despenalizao. Primeiro, acabou-se com o carter criminoso do fato e, em seguida, evitou-se a pena de priso para o usurio de drogas. Um

dos principais fundamentos para a defesa da descriminalizao est no prprio conceito de crime trazido no artigo 1 da LICP (Lei de Introduo ao Cdigo Penal), segundo o qual se considera crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Desta forma, fica evidente que no se cogita a existncia de crime na conduta trazida pelo artigo 28 da nova lei de drogas. Por conseguinte, tambm se deve afastar a tese de ocorrncia de infrao administrativa, posto que as sanes cominadas somente podem ser aplicadas por juiz com competncia criminal. 11. Contrariando a opinio de Luiz Flvio Gomes, ilustre penalista ptrio, que tem brindado as letras jurdicas nacionais com

posicionamentos sempre ancorados na melhor tcnica cientfica e em conhecimento jurdico de ponta, discordamos do mesmo, no sentido de que tenha havido apenas uma despenalizao da conduta do porte de drogas para consumo. Em nosso entendimento, houve verdadeira descriminalizao da figura do porte de droga para consumo pessoal. Criou-se, como se pode perceber, uma verdadeira balbrdia jurdico-penal, no concernente normatividade reguladora do problema das drogas. Portanto, analisando a sistemtica do ordenamento jurdico-penal em vigor, conclumos que a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006 no mais crime, nem contraveno penal, pois, no prev mais as modalidades de pena adotadas pelo Direito Penal de nosso pas. Seno vejamos. 12. Nos termos do artigo 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941),

considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso, ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Ademais, referido artigo diz que, considera-se contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, penas de priso simples ou de multa, ou ainda ambas, alternativa ou cumulativamente. Se a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006 no constitui nem crime, nem contraveno penal, pois, no prev a aplicao, ao seu infrator, de pena, nem na modalidade detentiva, nem na modalidade reclusiva, nem ainda, penas de priso simples, ou de multa, aplicadas de forma isolada, alternada ou cumulativamente, no deveria, referido tipo penal, estar previsto dentro de um ordenamento pertencente ao ramo do Direito Penal. Ainda que se deva respeitar os posicionamentos doutrinrios em sentido oposto. 13. Se no h pena porque o legislador no mais quis punir o usurio de drogas, logo, seria um contrassenso descriminalizar

uma conduta e continuar a classific-la como crime. Isso decorre de um simples processo lgico-racional. 14. O ilustre professor Luiz Flvio Gomes, defende que o porte de drogas para consumo pessoal, com o advento da

nova lei de drogas (Lei 11.343/2006), passou a se constituir numa espcie de infrao penal sui generis. Entretanto, referida discusso, data maxima venia, assume caractersticas e contornos eminentemente acadmicos. A situao prtica muito mais tormentosa, pois, o Direito Penal toca de forma profunda na vida das pessoas submetidas ao seu crivo. Em seu artigo, acima citado, o professor Luiz Flvio Gomes, assim faz constar, nestes termos: Diante do exposto, se no se trata de crime, vez que no h cominao de qualquer pena de priso e se no se pode admitir a caracterizao de infrao administrativa, s nos resta concluir que estamos diante de uma nova espcie de infrao penal, de forma que, a partir da Lei 11.343/06 temos que admitir tambm a existncia de uma infrao penal "sui generis", ao lado do crime e das contravenes.

15.

Entretanto, acreditamos que, seria temerria a incluso de espcies hbridas dentro do campo do Direito Penal. Espcies

estas (hbridas), que no seriam nem crimes, nem contravenes penais. Isso, em realidade, apenas plasmaria o intuito do legislador, em dar aplicabilidade ao Direito Penal mximo, em contraposio e em evidente retrocesso ao Princpio do Direito Penal mnimo. Portanto, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 inconstitucional, porque alberga uma figura tpica (crime) para a qual no prev pena e que foi definitivamente abolida da sistemtica do Direito Penal brasileiro. Houve uma abolitio criminis, perpetrada pela lei nova, mais benfica, mas o legislador, contrariando a boa tcnica legislativa e os princpios do Direito Penal, manteve referida conduta tipificada. Se no mais pretende punir o usurio de drogas, tanto que deixou de prever penas, nos moldes do artigo 1 da LICP (Lei de Introduo ao Cdigo Penal), deveria, o legislador da Lei 11.343/2006, deixar o Direito Penal para a tutela dos bens jurdicos considerados mais relevantes. 16. O professor Luiz Flvio Gomes, em sua obra Direito Penal Parte Geral Introduo, da Srie Manuais para

concursos e graduao, da Editora Revista dos Tribunais, 3 edio revista, atualizada e ampliada, 2006, p. 101, acerca do Princpio da Interveno Mnima do Direito Penal, assim faz constar: Por fora do princpio da interveno mnima, o que resulta proibido no nosso Pas o chamado Direito Penal mximo (que consiste no abuso do Direito Penal para atender finalidades ilegtimas, para acalmar a ira da populao etc.). 17. Isso, evidentemente, no pode ser admitido, pois, se a figura tpica deixa de prever pena nas modalidades detentiva e

reclusiva, ou ainda na forma de priso simples ou multa, a serem aplicadas de forma isolada, alternativa ou cumulativamente, chega-se concluso de que no mais intuito do legislador punir o infrator da norma penal. Se no h mais punio, no mais se est diante do Direito Penal. Logo, j neste ponto, verifica-se que o artigo 28 da Lei 11.343/2006 inconstitucional, porque viola o Princpio da Interveno Mnima do Direito Penal, consoante j dito alhures. 18. Ademais, o que o legislador da Lei 11.343/2006 fez com a suposta figura tpica de seu artigo 28 foi desvirtuar as

finalidades e as misses do Direito Penal. 19. Incontestavelmente, o Direito Penal tem a funo de servir de Controle Social. O professor Luiz Flvio Gomes, obra

citada, assim faz constar na p. 15, Captulo I in CONCEITO DE DIREITO PENAL, in verbis: 1. Conceito social de Direito Penal: do ponto de vista social (dinmico) o Direito Penal um dos instrumentos do controle social formal por meio do qual o Estado, mediante um determinado sistema normativo (as leis penais), castiga com sanes de particular gravidade (penas ou medidas de segurana e outras conseqncias afins) as condutas desviadas ofensivas a bens jurdicos e nocivas para a convivncia humana (fatos punveis = delitos e contravenes) (sic). (grifos nossos) 20. Particular ateno deve ser dada expresso nocivas para a convivncia humana. O vcio em drogas s nocivo

para uma nica e determinada categoria de pessoas, ou seja, os prprios viciados. Estas pessoas compram as substncias estupefacientes

de sua preferncia e as usa, para aplacar sua angstia, seu sofrimento, seu vazio existencial, enfim, sua dor. Querer condenar estas pessoas, por serem viciadas, quedar na mesma insensibilidade que sempre permeou o convvio humano. O usurio uma pessoa enferma e necessita de compreenso e apoio, bem como de tratamento mdico especializado, com submisso equipe multidisciplinar, que conte, inclusive, com profissionais de sade mental. Portanto, a atitude do legislador da Lei 11.343/2006 tambm inconstitucional, porque desvirtua a finalidade e misso do Direito Penal, pelo desrespeito ao Princpio da Interveno Mnima, consoante defendido acima. 21. assim se manifesta: De qualquer maneira, ele no existe para punir todas as condutas desviadas (condutas que no seguem os padres de conduta vigentes), e sim somente as mais nocivas, as que mais perturbam o convcio social (princpio da interveno mnima). 22. Outro princpio do Direito Penal, violado pelo legislador da Lei 11.343/2006, em seu artigo 28, foi o Princpio da Concluindo sua conceituao acerca da finalidade do Direito Penal, o professor Luiz Flvio Gomes, obra citada, p. 15,

materializao ou exteriorizao voluntria do fato (nullum crimen sine actio). Ningum pode ser punido pelo que pensa (cogitao) ou pelo modo ou estilo de vida que adota. Isso est inserto no direito liberdade, previsto constitucionalmente em nosso pas (Constituio Federal de 5 de outubro de 1988), bem como internacionalmente, na Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em Paris, no dia 10 de dezembro de 1948, adotada e proclamada pela Resoluo 217-A, da III Assembleia Geral das Naes Unidas, que j em seu artigo I, assim faz constar: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. 23. Acerca do Princpio da materializao ou exteriorizao voluntria do fato, o professor Luiz Flvio Gomes, em sua

obra j citada, p. 101, assim faz constar: Princpio da materializao ou exteriorizao voluntria do fato (nullum crimen sine actio): ningum pode ser punido pelo que pensa (mera cogitao) ou pelo modo de viver. S responde penalmente quem realiza um fato (Direito Penal do fato); est proibido punir algum pelo seu estilo de vida (leia-se: est vedado o chamado Direito Penal de autor, que pune o sujeito no pelo que ele fez, sim, pelo que ). O Direito Penal nazista, regido doutrinariamente pela denominada Escola de Kiel, exemplo histrico de Direito Penal de autor (o sujeito, na poca nazista, era punido no pelo que fazia, seno pelo que era: judeu, prostituta, homossexual etc.). 24. Punir a pessoa que traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com

determinao legal ou regulamentar punir a pessoa pelo que ela , ou seja, viciada (toxicmana, toxicoflica ou farmacodependente). prestigiar a inconstitucionalidade do Direito Penal de Autor, reviver os horrores do nazismo, bem como de outras monstruosidades perpetradas pelo homem no transcorrer de sua histria, que apenas sujaram de sangue e lgrimas as areias do tempo de sua existncia terrena.

25.

No caso do artigo 28 da Lei 11.343/2006, pune-se o usurio em drogas, simplesmente, porque o mesmo viciado e a

sociedade no aceita este tipo de comportamento. O que finda por redundar em hipocrisia, visto que inmeras pessoas so viciadas nas mais diversificadas substncias estimulantes do Sistema Nervoso Central. Principalmente, das chamadas drogas lcitas, como o lcool e o tabaco, que matam milhares de pessoas todos os anos. chegado o momento de se dar um basta na hipocrisia que grassa em nossa sociedade. 26. O usurio de drogas no coloca em risco a incolumidade pblica, mas, apenas a prpria incolumidade. Foge s raias

do bom senso punir uma pessoa doente. E justamente isso que o usurio de drogas , uma pessoa doente. Est-se pretendendo punir uma pessoa, pelo simples fato desta pessoa ser doente e a sociedade no concordar com referida patologia. As pessoas podem at no considerar, ou classificar a dependncia qumica como socialmente correta, mas, onde fica a viso humana do problema? 27. No tardar o dia em que a populao reclamar, e os legisladores insanos correspondero a estas reclamaes, criando

figuras tpicas relacionadas ao fato das pessoas portarem determinadas patologias. Impossvel? Evidente que no, pois, j se est fazendo isso com o dependente qumico (usurio de drogas). Chegar o dia em que ser crime ter cncer. A figura tpica ficar assim redigida: Art. 1. Ser portador de neoplasia maligna: Pena: I Advertncia sobre os efeitos do cncer; II Prestao de servios comunidade; III Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 28. Ou ainda, o legislador do futuro, pode criar tipos penais para criminalizar o soro-positivo para o vrus do HIV, ou seja, o

aidtico. A pessoa cometer o crime, assim que for infectada pelo vrus HIV. Assim, ao invs de apoio e de tratamento mdico, psicolgico e humano, a pessoa ser devidamente processada, como o , atualmente, o usurio de drogas. Veja-se que isso no fantasia, mas, realidade. Tanto que, no caso da figura tpica do art. 28 da Lei 11.343/2006, a pessoa processada criminalmente, simplesmente por ela ser portadora de uma patologia, qual seja, a dependncia qumica. , em nossa opinio, a tentativa de se reviver o Regime Nazista. 29. Portanto, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 inconstitucional, porque viola, igualmente, o Princpio da materializao ou

exteriorizao voluntria do fato. 30. No se pode dar azo Indstria do Direito Penal, com a fabricao macia de tipos penais, criminalizando toda

e qualquer situao, notadamente, quando outros ramos do direito (subsidiariedade), de maneira muito mais satisfatria e eficaz,

podem resolver o problema apresentado. 31. Esposamos o entendimento de que, o Direito Penal, em sua finalidade, deve servir de mvel para a salvaguarda da

sociedade, contra os ataques aos bens jurdicos mais relevantes, tutelados pela norma penal. Essa tutela dos bens jurdicos de uma pessoa realizada pela norma penal, visando a proteo do INDIVDUO, contra os ataques perpetrados por outras pessoas, contra seus bens jurdicos penalmente tutelados. Portanto, o Direito Penal visa a proteo de uma pessoa, contra os demais membros da sociedade, que pretendam causar-lhe, ou que efetivamente tenham lhe causado, alguma leso. Logo, no visa o Direito Penal, a proteo do indivduo contra si mesmo. O que seria um contrassenso, tendo em vista o direito da pessoa ao livre-arbtrio. Se a pessoa quiser se autolesar, a norma penal nada poder fazer, pois, no se pune a autoleso. 32. Consoante o entendimento do professor Luiz Flvio Gomes, obra citada, p. 22, Captulo II FINALIDADES OU

MISSES DO DIREITO PENAL, o Direito Penal existe para: (a) a proteo de bens jurdicos (os mais relevantes, por isso se diz que a proteo penal fragmentria e subsidiria); (b) a conteno ou reduo da violncia estatal; (c) a preveno da vingana privada; e (d) proteo do infrator da norma. Fora destas finalidades, o Direito Penal estar, evidentemente, fugindo de sua misso. 33. O que o legislador de 2006 fez, por meio da Lei 11.343/2006, em seu artigo 28 foi desvirtuar a finalidade do Direito Penal,

visando autopromoo poltica, que a chamada funo promocional do Direito Penal, visando ainda, acalmar as exigncias insanas e anticientficas da populao, que a funo simblica do Direito Penal. O Direito Penal no pode existir para promover polticos ou suprir as exigncias, sem lastro racional, da populao, competindo ao Poder Judicirio coibir estas finalidades equivocadas, pois, referidas finalidades, inequivocamente, so inconstitucionais. 34. Sobre as funes do Direito Penal, o professor Luiz Flvio Gomez, obra citada, p. 23, assim faz constar:

3. Funes (reais) do Direito Penal: quando se indaga sobre as funes do Direito Penal o que se pretende saber qual o seu papel efetivo, real, na sociedade. O mais legtimo que o Direito Penal desempenha (ou deveria desempenhar) o instrumental, leia-se, o de servir de instrumento para a tutela (fragmentria e subsidiria) dos bens jurdicos mais relevantes (vida, integridade fsica etc.) e mesmo assim contra os ataques mais intolerveis (contra as ofensas que efetivamente perturbam a convivncia social). 35. Estas so as funes reais e constitucionais do Direito Penal. As demais finalidades (funes ilegtimas e, portanto,

inconstitucionais) so os desvirtuamentos que o imaginrio da populao (psicologia das massas) e as sandices de alguns polticos (intuito promocional) acabam por impingir ao Direito Penal. Acerca das finalidades ilegtimas do Direito Penal, o professor Luiz Flvio Gomes, em sua obra j citada, p. 23/24, assim faz constar: Paralelamente a essa funo legtima (a instrumental) cumpre, entretanto, ao Direito Penal outras funes que s vezes podem assumir um perfil ilegtimo. Dentre elas podemos destacar:

(a) a funo promocional: por meio do Direito Penal, com certa freqncia o Poder Poltico tenta promover na sociedade o convencimento de sua relevncia para a tutela de determinados bens jurdicos; isso se deu no nosso pas, por exemplo, com a Lei Ambiental (Lei 9.605/98), que prev mais de sessenta tipos penais (a mdia mundial de seis tipos penais). Quando o legislador inclina-se para essa rea promocional, acaba confundindo o Direito Penal com o Direito administrativo. Da surge o fenmeno da administrativizao do Direito Penal, isto , infraes administrativas passam a ocupar o centro do Direito Penal (cf. L. F. Gomes e A. Bianchini, O Direito Penal na era da globalizao, So Paulo, RT, 2002). (b) a funo simblica: que consiste no uso do Direito Penal para acalmar a ira da populao em momentos de alta demanda por mais penas, mais cadeias etc. A Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), no Brasil, o maior exemplo disso. Sabe-se que o aumento nominal de penas, o agravamento da execuo etc. no resolvem o problema da criminalidade constante. Apesar disso, lana-se mo do Direito Penal para cumprir esse papel. Num primeiro momento ele aplaca a ira popular, porm, depois de certo perodo, v-se que o remdio no serviu para curar a doena. E assim o Direito Penal simblico se retroalimenta: como o remdio anterior no foi dado na dose suficiente, necessita-se de mais remdio. Ocorre que o remdio (mais penas, mais cadeias etc.) est errado. Logo, no adianta intensificar suas doses. O Direito Penal como um todo sempre cumpre funes promocionais e simblicas. Isso inerente fora coercitiva da norma penal. O problema, no entanto, no est no fato de que a norma penal tenha funo promocional ou simblica, o mal est em o Poder Poltico valer-se do Direito Penal para cumprir s ou prioritariamente essas funes, iludindo todos os seus destinatrios com promessas irrealizveis. 36. uma prioridade cientfica, jurdico-constitucional e humanitria, fazer com que o Direito Penal cumpra seu papel legal e

jurdico, ou seja, de conter o crime, mas, dentro dos parmetros constitucionais em vigncia. Consoante j dito acima, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 j desrespeitou o Princpio da interveno mnima do Direito Penal, bem como o Princpio da materializao ou exteriorizao voluntria do fato. 37. No caso das drogas, o bem jurdico incolumidade pblica ou sade pblica , apenas colocado em risco, pela

ao das drogas, no caso do trfico ilcito das mesmas, figura esta, prevista no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O simples usurio, que se recolhe em sua intimidade para usufruir dos efeitos nocivos da substncia entorpecente de sua preferncia, no coloca em risco a sade pblica, mas, to-somente, a prpria sade. Portanto, a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006 desrespeita o Princpio da ofensividade do fato. A conduta do usurio de drogas no apta ou suficiente para colocar em risco a sade pblica. 38. Pelo Princpio da ofensividade do fato, a conduta, para ser punvel, deve afetar concretamente o bem jurdico protegido

pela norma; no h crime sem leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico tutelado nullum crimen sine iniuria (cf. Luiz Flvio Gomes, obra citada, p. 102). Para ser considerado relevante, para a norma penal, o resultado decorrente da conduta perpetrada pelo agente,

esta (conduta) deve, no entendimento do professor Luiz Flvio Gomes (obra citada, p. 102/103), se revestir das seguintes caractersticas: (a) resultado real ou concreto; (b) desvalioso (produzido no contexto de um risco proibido relevante); (c) transcendental (afetao de terceiros); (d) grave; (e) intolervel; (f) objetivamente imputvel ao risco criado. 39. Especial ateno deve ser dada ao item c, ou seja, o resultado, que, para ser considerado ofensivo e, portanto, relevante

para o Direito Penal, deve ser transcendental, ou seja, afetar terceiros. E isso no ocorre no caso do usurio de drogas, pois, a nica pessoa afetada com sua conduta ele mesmo. Logo, a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006 no atende ao Princpio da ofensividade do fato. Portanto, por mais esta razo, ou seja, desrespeito ao Princpio da ofensividade do fato, a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006 inconstitucional. 40. E agora, vem o mais importante dos argumentos relacionados a presente suscitao de inconstitucionalidade: o artigo 28

da Lei 11.343/2006 no pode ser tipificado como crime, porque desrespeita o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, consagrado em nossa Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988, no Art. 1, inciso III, sendo considerado, referido princpio, como FUNDAMENTO de nossa Repblica Federativa. 41. A dignidade humana plasma o conceito ureo da prpria existncia do homem. No h pessoa sem dignidade. Ter

dignidade a pessoa ter o direito de ser aquilo que ela quiser ser. De possuir e de serem reconhecidos certos e determinados direitos fundamentais, como direito vida, honra, liberdade, propriedade, de ser criada no seio de uma famlia, de no ser penalizada sem anterior e justo processo, com todas as garantias a ele inerentes e mais uma ampla gama de prerrogativas decorrentes de sua existncia. ter, a pessoa, o direito de fazer o que quiser de si mesma. Inclusive, de usar drogas. Consoante o professor Miguel Reale, citado por Helena Regina Lobo da Costa, em sua obra A DIGNIDADE HUMANA TEORIAS DE PREVENO GERAL POSITIVA, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 33, a dignidade humana o valor-fonte, ou seja, aquele do qual emergem todos os valores, os quais somente no perdem sua fora imperativa e sua eficcia enquanto no se desligarem da raiz de que promanam. A dignidade humana se finda com a morte da pessoa, que , na expresso de Miguel Reale, a raiz da qual a mesma promana. 42. 43. A dignidade humana confere pessoa sua singularidade, sua individualidade, ou seja, seu modo de ser e existir no mundo. Sobre a inconstitucionalidade da criminalizao do porte de droga para consumo pessoal, o juiz Amaury Silva, em sua

obra LEI DE DROGAS ANOTADA ARTIGO POR ARTIGO, Editora JH Mizuno, 2008, p. 140/141, ao comentar o artigo 28 da Lei 11.343/2006, assim faz constar:

Inconstitucionalidade da criminalizao
A questo do uso de drogas, que repercute nos atos antecedentes e descritos como condutas tpicas destacadas nesse ponto da lei, tem indissocivel componente ideolgico, cultural e de entretenimento. O formato da Constituio Federal que em diversas passagens traduz

apreo aos Direitos Humanos, proporciona uma reflexo inexorvel de que o Direito Penal deve ser construdo e aplicado em respeito a essa proposio dos Direitos Humanos. Prova disso a inscrio da liberdade de expresso, pensamento e inviolabilidade intimidade e vida privada como cabedal de garantias individuais, previsto no art. 5, incisos IV, IX e X. Assim o prprio Estado no pode fomentar um Direito Penal que em seu contedo ir menosprezar tais garantias, porque de maneira direta e indisfarvel far tabula rasa das garantias maiores. A necessidade geminada de se proteger e cuidar da sade pblica, em decorrncia dos efeitos perniciosos que as drogas podem acarretar, no autoriza um contraponto s liberdades individuais, atravs do instrumental mais corrosivo e dramtico para o controle social que o Direito Penal. O equilbrio entre esses dois segmentos comportaria de maneira satisfatria uma regulao aqum desse ramo do Direito, por intermdio de diretrizes e normas administrativas e sanitrias. Dessa maneira, cremos que a previso constitucional inibe o legislador ordinrio penal de criar tipos que restrinjam aquelas garantias, provocando assim a ruptura na justaposio da ordem normativa, sendo razovel concluir-se pela atipicidade conglobante da conduta que vincula a droga ao prprio consumo. de se reconhecer, todavia, que tal compreenso sobre o assunto no conta com adeso da jurisprudncia ou mesmo de majoritria doutrina. 44. Como bem apontado pelo ilustre magistrado, outros ramos do Direito poderiam cuidar do usurio de drogas

(subsidiariedade). Matria essa, que seria afeta ao Direito Administrativo e ao Direito Sanitrio. Ocorre que, referido regramento j existe no ordenamento jurdico nacional e se traduz na Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias. A Lei 8.080/90 regulamenta os procedimentos a serem adotados pelo SUS Sistema nico de Sade, que compe a Rede Pblica de Sade. Portanto, os usurios de drogas devem ser encaminhados para os hospitais e no para os fruns. Necessitam de tratamento e no de um processo criminal. 45. Autoleso Na trajetria do pensamento exposto no tpico acima, as condutas voltadas autoleso no poderiam ser objeto de incriminao, quando o Direito Penal concebido em respeito aos Direitos Humanos, com utilitrio de ultima ratio, em que apenas os bens jurdicos de terceiros em considerao ao agente adquirem relevncia para tutela penal. Maria Lcia Karam anota com maestria: ... a aquisio ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autoleso ou a tentativa de suicdio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, no podendo o Direito nela intervir (...), pois o Direito no pode punir o autoprejuzo, no pode intervir em condutas que no saiam da esfera individual, que no tenham potencialidade para afetar terceiros, in De Crimes, Penas e Fantasias, RJ, Luam, o. 128. 46. O Direito Penal no pode dizer como as pessoas devem ser e o que podem fazer de suas vidas. A individualidade, Ademais, o jurista Amaury Silva, obra citada, p. 141, citando a doutrinadora Maria Lcia Karam, assim faz constar:

decorrncia do Princpio da dignidade da pessoa humana, compete a cada pessoa.

47.

Portanto, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 inconstitucional, porque viola o Princpio da dignidade da pessoa humana,

previsto do inciso III, do art. 1, da CF/88. 48. Destarte, como fica cristalinamente demonstrado, deve-se, in casu, reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 28 da

Lei 11.343/2006, tendo em vista que, o tipo penal previsto em referido dispositivo de lei, fere os mais importantes princpios do Direito Penal, dando-se maior destaque ao Princpio da dignidade da pessoa humana, que estatui e garante, a cada pessoa, sua individualidade, podendo, decorrncia deste estado, fazer de sua vida o que quiser e bem entender. Usurios de drogas so pessoas doentes e necessitam de tratamento e no de pena, seja de que espcie for. 49. Diante do exposto, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o

mesmo contraria os mais fundamentais princpios de Direito Penal, bem como por ser, referida conduta, destituda das caractersticas necessrias para que um determinado comportamento seja penalmente tipificado. Alm disso, a lei posterior, ou seja, a Lei 11.343/2006 deixou de tipificar a conduta do porte de drogas para consumo pessoal, porquanto deixou de prever, em seu regramento (preceito secundrio), a aplicao de pena. Tendo havido uma abolitio criminis, no mais h que se falar em crime. No bastassem estes argumentos, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 ainda contraria o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, pois, impede a pessoa de se expressar livremente, ou seja, de fazer de sua prpria vida aquilo que bem entender.

Quanto ao caso acima relatado, instar esclarecer que, originariamente, o processo a que estamos nos referindo, iniciou seu trmite no Juizado Especial Criminal. Ofertada a Denncia pelo Ilustre Representante do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, a mesma foi rejeitada pelo Douto Magistrado do Juizado Especial Criminal, que assim formulou seu entendimento, verbis:

Proc. 1054/2009 Vistos. Dispensado o relatrio, nos termos do artigo 38, caput, da Lei n 9.099/95. O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ofereceu denncia em face de A. Q. F. pela prtica do delito tipificado no artigo 28 da Lei 11343/06. Deixo de receber a denncia. Com o advento da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, no h mais imposio, para a conduta de uso de droga, de pena privativa de liberdade. O artigo 28 da citada Lei no prescreve qualquer pena privativa de liberdade ao usurio de drogas. Em verdade, a questo do consumo de drogas recebeu novo tratamento do legislador, que no mais a encara como caso de polcia, mas como problema de sade pblica. Se no h imposio de pena privativa de liberdade, sequer priso simples, a conduta de consumo de drogas no constitui mais infrao penal, conforme artigo 1 do Decreto-Lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941 (Lei de Introduo do Cdigo Penal), que cuida do gnero infrao penal, diferenciando as espcies crime e contraveno, nos seguintes termos: Art. 1 Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. A Lei de Introduo ao Cdigo Penal no foi revogada pela Lei 11.343/06, at porque com ela no incompatvel. Sem cominao, no preceito secundrio do tipo, de pena privativa de liberdade, seja recluso, deteno, priso simples ou multa, no h infrao penal. O simples fato do legislador inserir o artigo 28 da Lei 11.343/06 no Captulo III, intitulado Dos crimes e das penas, por si s, no transforma o uso de drogas em infrao penal. No a terminologia empregada que confere a uma conduta a natureza jurdica de infrao penal, mas o tipo de sano cominada. Em verdade, se o legislador no quis cominar sano privativa de liberdade ao uso de drogas, significa ser despicienda a interveno do direito penal, que e deve continuar sendo a ultima ratio, somente incidindo quando os demais ramos do direito se mostrarem insuficientes para proteger determinado bem jurdico. Rogrio Greco, Procurador de Justia em Minas Gerais, pertencente nova gerao de juristas de escol que esto despontando no pas, ao dissertar sobre a finalidade do Direito Penal, leciona: Em virtude dessa constante mutao, bens que outrora eram considerados de extrema importncia e, por conseguinte, carecedores

da especial ateno do Direito Penal, hoje j no merecer ser por ele protegidos. Assim, j que a finalidade do Direito Penal, como dissemos, a proteo de bens essenciais sociedade, quando esta tutela no mais se faz necessria, ele deve afastar-se e permitir que os demais ramos do Direito assumam, sem a sua ajuda, esse encargo de proteg-los. (in Curso de Direito Penal, parte geral, 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p.40). Seria uma indisfarvel contradio o legislador retirar a aplicao de pena privativa de liberdade conduta de uso de drogas e, ao mesmo tempo, querer classific-la como crime. Se no mais necessria cominao de recluso, deteno ou, ao menos, priso simples, qual ento a razo da interveno do direito penal? Nenhuma. Deve-se, respeitando o princpio da interveno mnima, deixar que os outros ramos do direito tutelem o bem jurdico que se visa proteger, reservando o direito penal para aqueles bens que necessitem de proteo maior do Estado, com previso de resposta mais drstica, a fim de evitar violao. O legislador prescreveu, no artigo 28 da Lei 11.343/06, trs medidas coercitivas, mas nenhuma delas com carter de pena criminal, que devem e podem ser aplicadas em processos instaurados perante juzos cveis, pois constituem sanes administrativas. Dessa sorte, no sendo mais crime a conduta de uso de drogas, aplicvel a norma do artigo 2 do Cdigo Penal, acerca da abolitio criminis, que dispe sobre a retroatividade da lei mais benfica, no caso, a Lei 11.343/06. Concluindo, percebe-se claramente, com o advento da Lei 11.343/06 e sua exposio de motivos, que o legislador retirou todo carter penal da conduta de porte de droga para uso prprio. Contudo, no escreveu, textualmente, que tal ao deixou de ser crime, devido impopularidade que tal medida traria a ele, Poder Legislativo. Mas o fato do legislador ter inserido o artigo 28 da referida Lei no captulo III intitulado Dos crimes e das penas, por si s, no suficiente para alar a conduta de uso de drogas natureza jurdica de crime. Como dito alhures, no a disposio espacial de uma conduta num diploma legislativo que define sua natureza jurdica, mas o tipo de sano a ela cominada. Ante o exposto, REJEITO A DENNCIA, com base no artigo 395, II, do Cdigo de Processo Penal. P.R.I. __________, de __________ de __________. JUIZ DE DIREITO

Eis o teor da Denncia, ofertada pelo Ilustre Representante do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, no caso acima relatado,

nestes termos:

Excelentssimo Senhor Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca de __________ dos autos do incluso procedimento criminal que no dia 02 de janeiro de 2009, por volta das 14h10, na rua Alex Vieira de Souza, na cidade de __________, nesta comarca, A. Q. F., identificado s fl. 07, trazia consigo, para consumo pessoal, droga sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Apurou-se que no dia do fato, policiais militares estavam em patrulhamento quando avistaram dois indivduos prximo a um canavial. Ao notarem a aproximao da viatura policial, tais pessoas evadiram-se do local em direes opostas, tendo o denunciado atirado algo no cho. Em revista pessoal, nada foi encontrado, contudo, prximo dali foi encontrado um invlucro plstico contendo maconha, conforme laudo acostado s fl. 22, pertencente ao denunciado. Isto posto, DENUNCIO a este r. juzo A. Q. F. como incurso no art. 28 da Lei 11.343/06 e requeiro a designao de audincia para propositura da suspenso condicional do processo, ocasio em que dever submeter-se s condies previstas nos incisos II, III e IV, do 1, do art. 89, da Lei 9.099/95. Acaso no seja aceita a proposta, aguardo processamento na forma do artigo 60 da Lei 9.099/95, ouvindo-se as testemunhas adiante arroladas, at final condenao. ROL DE TESTEMUNHAS: 1 __________, fl. __________ (PM); e 2 __________, fl. __________ (PM). __________, de __________ de __________. PROMOTOR DE JUSTIA

Irresignado com a deciso que rejeitou a Denncia, o Ilustre Representante do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo recorreu de referida deciso Turma Recursal, expondo, em suas razes recursais, o quanto segue:

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal de __________ O membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, que esta subscreve, no uso de suas atribuies legais, nos autos do Procedimento Criminal n ____/__ em face de A. Q. F., vem, respeitosamente, perante Vossa Excelncia, no se conformando com a r. sentena, interpor Recurso de Apelao, com fundamento no art. 82 da Lei 9.099/95, apresentando as respectivas razes recursais. Termos em que, pede deferimento. Birigui, 30 de outubro de 2009. Promotor de Justia Apelante: Ministrio Pblico Apelado: A. Q. F. (Razes de Apelao) E GR G I O T R I BUNA L COL ENDA CMARA DOUTA PROMOT ORI A O ru est sendo processado como incurso no artigo 28 da Lei 11.343/06 porque no dia 02 de janeiro de 2009, por volta das 14h10, na rua Alex Vieira de Souza, na cidade de __________, trazia consigo, para uso prprio, droga sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. O magistrado a quo decidiu pela rejeio da denncia em razo da extino da punibilidade porque houve abolitio criminis (artigo 107, inciso III, do Cdigo Penal). Argumentou o magistrado que: a) a Lei 11.343/06 no impe pena privativa de liberdade para o porte ilcito de droga; b) o legislador no trata o caso como caso de polcia, mas, sim, de sade pblica; c) a lei de introduo ao Cdigo Penal considera infrao penal a conduta a que a lei penal comine pena privativa de liberdade; d) a Lei de Introduo ao Cdigo Penal no foi revogada pela Lei 11.343/06; e) o Direito Penal deve considerar sendo ultima ratio, somente incidindo quando os demais ramos do direito se mostrarem insuficientes para proteger o bem jurdico; f) em virtude da constante mutao do direito penal, bens que outrora eram considerados de

extrema importncia, hoje j no merecem ser por ele protegidos; g) seria uma contradio do legislador retirar a aplicao de pena privativa de liberdade ao porte ilcito de droga e, ao mesmo tempo, querer classific-lo como crime; e h) deve-se deixar que outros ramos do direito tutelem o bem jurdico. A despeito de respeitveis, os argumentos no servem ao fim proposto (extino da punibilidade), uma vez que a interpretao contrria mais consentnea com a realidade e com as normas que a regulam. A Lei de Introduo ao Cdigo Penal foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988, devendo ser interpretada de forma que no contrarie esta. Quando trata das disposies penais, o artigo 5 da Constituio dispe: XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;

Verifica-se, pois, que a Constituio ampliou a relao de penas previstas pela Lei de Introduo do Cdigo Penal, oferecendo um rol no taxativo. Sobre o assunto, pede-se vnia para transcrever elucidativo artigo do eminente Jayme Walmer de Freitas, Juiz de Direito em So Paulo, mestre em Processo Penal, professor de Direito Penal e Processo Penal, elaborado em 02.2007 e publicado no stio jus navegandi:

A questo da descriminalizao do crime de porte de entorpecentes e o novo conceito de crime I Introduo Vem sendo ventilada por alguns setores da doutrina a suposta descriminalizao do crime de porte de entorpecentes. Batem-se alguns, essencialmente porque as medidas educativas previstas nos incisos do art. 28 da Lei 11.343/06, imponveis ao autor do fato no caracterizariam pena. Todo o debate parte da premissa de que a Lei de Introduo ao Cdigo Penal estabelece em seu art. 1 o conceito de crime com a seguinte redao: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (g.n.). Como a Lei 11.343/06 no comina pena de recluso ou de deteno ao crime de porte de entorpecentes, teria havido a descriminalizao pelo entrechoque das normas penais? Opinamos no sentido contrrio. Permanece a criminalizao do crime, a despeito da singeleza das penas imponveis. II Breve histrico. As infraes de menor potencial ofensivo e as penas alternativas Na Exposio de Motivos da Parte Geral do Cdigo Penal (Lei 7.209, de 11/07/1984), encaminhada Presidncia da Repblica, o Ministro Ibrahim Abi-Ackel, em 09 de maio de 1.983, j sinalizava a necessidade de aperfeioamento das penas de priso, substituindo-as, quando aconselhvel, por outras modalidades sancionatrias, com poder corretivo eficiente (item 29). A reforma de 84 adaptou-se tendncia de aperfeioamento das penas privativas de liberdade e criou as penas restritivas de direitos, nas modalidades de prestao de servios comunidade, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana. A evoluo paulatina, mas inexorvel, haveria de se suceder, ante a falncia do sistema prisional, caracterizado pela superpopulao, ociosidade e promiscuidade dos estabelecimentos carcerrios. Com a Carta da Repblica, em 1.988, o constituinte ampliou a previso do Cdigo Penal oferecendo um rol no taxativo de penas. Prev a Carta Magna em seu inciso XLVI que a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos (...). Observe-se que a expresso entre outras abre ao legislador infraconstitucional um espectro imenso de modalidades sancionatrias de pequeno grau lesivo liberdade individual para sustentao do convvio do agente com seu emprego e famlia e a manuteno dos valores que angariou na vida em sociedade. A Carta da Repblica previu, ainda, no art. 98, I, a criao dos Juizados Especiais com competncia para a conciliao,

julgamento e execuo de infraes de menor potencial ofensivo. Tardou, mas em 1.995, veio a lume a Lei 9099/95, cuja finalidade maior era a imposio de pena no privativa de liberdade. Em seu lugar, penas restritivas de direitos e multa. Anote-se que as penas decorrentes de transao penal entre o autor do fato e com o rgo ministerial permitem (art. 76) ao agente beneficiar-se com a pena restritiva ou multa sem prvia sano com pena privativa de liberdade. A Constituio Federal serviu de paradigma para diversas outras leis surgirem com a apenao mitigada, tais como o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei do Meio Ambiente e o Estatuto do Idoso, a guisa de exemplos. Estes diplomas, contudo, somente permitem a pena substitutiva, em linhas gerais, nos moldes estatudos pelo diploma penal. No se olvide que foram agregadas ao rol das penas restritivas de direitos, as penas de prestao pecuniria e perda de bens e valores (Lei 9.714/98). III A criminalizao do porte de entorpecentes O art. 28, da Lei 11.343/06 impe sano ao usurio ou dependente de entorpecentes. So trs modalidades que possuem carter autnomo, eminentemente educativo e (res)socializador, no repressivo e de insero social. Anote-se que vedada a imposio ou substituio por pena privativa de liberdade. Denominadas de medidas educativas consistem em: I advertncia; II - prestao de servios comunidade; e III - comparecimento a programa ou curso educativo. Seu fulcro maior a conscientizao do usurio do mal que a droga lhe causa, buscando sua insero social e procurando afast-lo das drogas. Assemelhadas s penas restritivas de direitos que sempre tiveram natureza substitutiva no Direito Penal Brasileiro, aqui, contudo, repita-se adquiriram natureza autnoma. Tanto considera crime o legislador que o tipo penal vem contido no captulo III Dos crimes e das penas que integra o Ttulo III - Das atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas.

IV A interpretao evolutiva e o novo conceito de crime Os processos de despenalizao no mundo globalizado e em nosso pas representam um caminho inexorvel no que tange aos crimes menos graves. Nesta linha de raciocnio, certamente um conceito emanado na dcada de 40 exige que seja refundido e adequado realidade de um novo Sculo. Assim, numa viso estritamente legalista, conjugando a Lei de Introduo ao Cdigo Penal e a Constituio Federal, pode-se dizer que crime a infrao penal a que a lei comina, dentre outras, pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (g.n.). V Concluso Na medida em que o crime de porte de entorpecentes se insere no captulo Dos crimes e das penas e o conceito de crime, adequado ao novo texto constitucional, concebe qualquer pena, alm de recluso, deteno e multa, o agente que portar entorpecente receber a punio estatal. Dessa forma, o fato de a Lei 11.343/06 no impor pena privativa de liberdade para o porte ilcito de droga, no significa que ela tenha descriminalizado a conduta. Pelo contrrio. A Lei 11.343/06 segue a tendncia apontada na sentena, uma vez que, a despeito de considerar a conduta relevante atualmente (j que a lei de 2006) e digna de ateno do Direito Penal, est atenta ao fato de que a priso do sujeito ativo deste crime no atinge aos fins da pena, impondo, pois, sanes diferentes. A previso de penas alternativas no desvirtua o princpio de que o Direito Penal deve continuar sendo ultima ratio, somente incidindo quando os demais ramos do direito se mostrarem insuficientes para proteger o bem jurdico, antes, o consagra, visto que, alm de ultima ratio, confere a ele inteligncia e coerncia com os fins de preveno especial da pena. Alis, aquele que primeiramente deve dizer quais bens jurdicos devem ser tutelados pelo Direito Penal o legislador. Este, no ano de 2006, entendeu que o porte ilcito de entorpecentes crime. O fato de outros ramos do Direito tutelarem ou no tal questo no conflitante com a tipificao penal, de tal modo que o problema de sade pblica no indica que a conduta no merea ateno do Direito Penal. A contradio apontada no argumento acima referido no existe. Existiria, sim, contradio no fato de o legislador considerar crime a conduta vertente em 2006, com a inteno de descriminaliz-la. at difcil de entender. Por fim, deve-se lembrar da regra de hermenutica que impe que, entre as interpretaes possveis, deve-se preferir que d efetividade lei. No foi o que fez o douto magistrado. Ao contrrio, entre duas interpretaes, preferiu aquela que faz da lei letra morta. E mais, o entendimento do Magistrado fere a Constituio Federal, eis que se apegou a uma lei infraconstitucional e se olvidou, como

j foi frisado, do teor da Lei Maior, que prev a possibilidade de penas no privativas de liberdade. Por fim, desde j, prequestiona-se o artigo 5, XLVI, da Constituio Federal. Isto posto, e aps manifestao do Douto Promotor de Justia que no feito ir oficiar, aguardo a reforma da r. sentena para que a denncia seja recebida, tendo certeza Vossas Excelncias que estaro trilhando o caminho da mais ldima JUSTIA! __________, de __________ de __________. PROMOTOR DE JUSTIA

Como se pode perceber, no caso em que atuamos, defendendo a inconstitucionalidade da figura tpica do porte de droga para consumo pessoal, mesclamos argumentos tanto da Tese Positivista quanto da Tese Humanista ou Principiolgica. No entanto, atualmente, analisando com mais vagar ambos os argumentos (positivista e humanista ou principiolgico), defendemos a Tese Humanista ou Principiolgica como a mais adequada para a defesa da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, pois, consoante inciso XLVI, do art. 5 da CF/88, a pena privativa de liberdade no mais a nica modalidade de pena a ser prevista para sancionar as condutas tipificadas como crime. Eis o teor do inciso XLVI, do art. 5 da CF/88, nestes termos:

XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;

Portanto, ao catalogar penalmente uma conduta, o legislador pode atribuir mesma, como sano, tanto a pena privativa de liberdade, quanto a restritiva de direitos, ou ainda, aquela que considerar a mais adequada para a represso e preveno da conduta

tipificada. Por essa razo, a Tese Positivista perde fora e se mostra insuficiente para sustentar a defesa da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06. A este respeito, eis o posicionamento do jurista Paulo Queiroz[7], nestes termos:

A Constituio em seu artigo 5, inciso XLVI, previu uma srie de penas. Sob a gide constitucional no necessrio existir pena privativa de liberdade para que exista crime. A priso somente uma das modalidades de penas permitidas constitucionalmente e a opo de no se cominar priso no significa a inexistncia de crime . (grifos acrescidos)

A pena a ser cominada a uma determinada conduta, classificada como criminosa, deve ser aquela que se mostre mais apta e suficiente, dentro dos critrios da proporcionalidade, da razoabilidade, do princpio da dignidade da pessoa humana e do princpio da humanidade das penas, para reprimir e prevenir a conduta socialmente tida como antijurdica. Portanto, do ponto de vista sistmico do ordenamento jurdico-penal no a modalidade de pena cominada que classifica uma conduta como criminosa ou no, mas, fundamentalmente, o contedo de desvalor que a ao ou omisso contm. Afinal, crime o que a lei declara como tal, independentemente da espcie de pena que lhe cominada[8]. Ademais, complementando referido entendimento, Paulo Queiroz[9] assim faz constar:

E que a lei tratou, formalmente, o uso de droga como crime, fora de dvida. Primeiro, porque o art. 28 faz parte do Captulo III, que tem como ttulo dos crimes e das penas; segundo, porque o conceito legal de crime dado pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal (art. 1) est h muito superado, seja porque a lei especial pode criar conceito diverso de infrao penal (como agora o faz), seja porque a Constituio Federal, que lhe posterior, previu novas espcies de pena (CF, art. 5, XLVI). Note-se, a propsito, que a aludida lei de introduo (de 1964) foi editada na vigncia da Constituio de 1967.

Ademais, em tempos em que se prega a falncia da pena privativa de liberdade e sua gradual abolio v.g., Ferrajoli no faria muito sentido condicionar a definio de crime previso inexorvel de tal modalidade de pena. E mais: o que realmente interessa, para a definio legal de crime, no propriamente a espcie de pena cominada, mas os seus pressupostos legais formais. Exatamente por isso, se a uma determinada infrao fosse cominada pena de morte, exclusivamente, nem por isso deixaria de ser crime; o mesmo ocorreria se, no futuro, foram cominadas s infraes penais somente penas restritivas de direito ou medidas de segurana, com a eventual abolio da pena de priso.

Alm do mais o rol das penas constitucionais no taxativo, mas meramente exemplificativo, motivo pelo qual o legislador poder, inclusive, criar outras tantas, desde que compatveis com a dignidade da pessoa humana e o princpio da humanidade das penas, proibitivo de penas cruis e degradantes, entre outras (CF, art. 5, XLVI). Por conseguinte, ao no cominar pena privativa da liberdade, o art. 28 no implicou abolitio criminis, mas simples despenalizao, isto , manteve a criminalizao, mas optou por vedar a pena privativa de liberdade. Nossa posio. Assim, a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06 continua sendo crime. Posio que adotamos consoante j dito acima, tendo em vista o fato de que a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas estar, topograficamente, inserida no Ttulo III, do Captulo III de referida lei, que ostenta a rubrica Dos Crimes e Das Penas e, alm disso, por no ser mais, a pena privativa de liberdade, consoante entendimento constitucionalmente consagrado, a nica modalidade de pena a ser cominada, abstratamente, para as condutas penalmente tipificadas. Essa nossa posio. Ademais, outro no foi o posicionamento do Supremo Tribunal Federal que, na Questo de Ordem em Recurso Extraordinrio n. 430.105, atravs de seu Ilustre Relator, o Ministro Seplveda Pertence, assim fez constar:

De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretao da L. 11.343/06 partisse de um pressuposto desapreo do legislador pelo rigor tcnico, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao usurio em um captulo denominado Dos Crimes e das Penas (L. 11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30).

Ainda no RE-QO 430.105, em sua manifestao, o Ilustre Ministro Carlos Ayres Britto, atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, assim fez constar, verbis:

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO: Senhor Presidente, tambm penso que esse art. 28 da Lei n 11.343 claro no sentido da criminalizao da conduta, at coerente com a insero topogrfica da matria. Afinal, o nome do ttulo : Dos Crimes e das Penas. E esse art. 28 no s descreve o crime, como comina a pena. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR): Manda observar o processo dos crimes de menor potencial ofensivo. Deveras, consoante bem observado pelo Ministro Seplveda Pertence, outra comprovao de que o artigo 28 capitula conduta classificada como crime, tange ao fato de que a prpria Lei 11.343/06, em sua parte procedimental, determina, no 1 do art. 48 que, o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais. A Lei 9.099/95, como de conhecimento notrio, disciplina os crimes de menor potencial ofensivo. Logo, no fosse a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, conduta classificada como crime (mesmo de menor potencial ofensivo), certamente o legislador no teria determinado a aplicao da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Neste sentido, eis o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, plasmado no Voto do Relator do RE-QO 430.105, nestes termos: Soma-se a tudo a previso, como regra geral, do rito processual estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata de pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, 1 e 5), bem como a disciplina da prescrio segundo as regras do 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343/06, art. 30).

Ainda pelo entendimento de que as condutas descritas no artigo 28 da Lei 11.343/06 configuram crime, eis as palavras do Ministro Marco Aurlio, em seu Voto, no RE-QO 430.105, nestes termos:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO: Senhor Presidente, no bastasse a previso contida no artigo 16 da prpria Lei n 6.368/76, o novo diploma legal, a Lei n 11.343/06, cogita de pena. Mais do que isso, como ressaltado por Vossa Excelncia e frisado tambm pelo Ministro Carlos Ayres Britto, a disciplina da matria est em um captulo revelador dos Crimes e das Penas. E Vossa Excelncia esgotou a matria, apontando ter havido, na espcie, uma substituio da apenao primitiva da Lei n 6.368/76 pelo que estabelecido no artigo 28 da nova legislao. Quanto ao tema, deu-se, at mesmo, a derrogao da Lei n 6.368/76. Para mim, porm, suficiente a premissa de que no se encontram em diploma algumas palavras incuas, palavras sem o sentido tcnico, alm do sentido vernacular. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR): Alm de submetido ao processo dos crimes de menor potencial ofensivo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO: No bastasse a prestao de servios comunidade, que tambm uma pena utilizada na legislao comum. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTECENTE (PRESIDENTE E RELATOR): E uma das penas possveis previstas no art. 5, XLVI, da Constituio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO: Subscrevo o voto proferido, bem fundamento, e concluo, tal como fez Vossa Excelncia, pela incidncia da prescrio. Ademais, o 2 do art. 48 da presente lei, assim faz constar: 2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser

imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios. (grifos acrescidos)

O dispositivo acima citado refere-se lavratura, no caso da prtica de uma das condutas descritas no artigo 28 da presente lei, de Termo Circunstanciado (TC) que, como de conhecimento geral, somente lavrado para crimes de menor potencial ofensivo. Destarte, torna-se incontestvel que se trata, o artigo 28 da Lei 11.343/06, de conduta classificada como crime.

3) Descriminalizao ou despenalizao?

Neste ponto, tendo em vista tudo quanto acima alegado, surge a indagao a respeito de se a Lei 11.343/06 produziu, quanto conduta de portar droga para consumo pessoal, uma descriminalizao ou uma despenalizao, discusso esta, decorrente do fato de que a lei s previu, para as condutas descritas no artigo 28, penas restritivas de direitos, vedando a aplicao de pena privativa de liberdade. Primeiramente, cumpre distinguir os dois vocbulos, buscando a acepo jurdica dos mesmos. Para tanto, nos valeremos da distino feita por Paulo Queiroz[10] que, quanto diferena dos dois termos, assim faz constar, verbis:

Descriminalizar abolir a criminalizao (tipificao), tornando a ao jurdico-penalmente irrelevante; j a despenalizao expresso um tanto imprpria a substituio (legislativa ou judicial) da pena de priso por penas de outra natureza (restritiva de direito etc.). Portanto, se com a descriminalizao o fato deixa de ser infrao penal (crime ou contraveno); com a despenalizao a conduta permanece criminosa.

Consoante j demonstrado acima, no produziu a Lei 11.343/06 uma descriminalizao, quanto s condutas descritas em seu artigo 28. O que houve foi uma despenalizao, entendida apenas como a vedao, trazida pela Lei de Drogas, da aplicao de pena privativa de liberdade para o usurio de drogas. O termo, como bem colocado pelo jurista Paulo Queiroz imprpria, afinal, inquestionavelmente, o usurio de drogas est sujeito a uma das penas restritivas de direitos descritas no artigo 28 da Lei 11.343/06. No entanto, para fins de compreenso do novo tratamento que a Lei de Drogas proporcionou ao usurio de substncias entorpecentes, deve-se ficar com o entendimento de que referido diploma legal produziu, quanto s condutas que descreve em seu artigo 28, uma despenalizao, no sentido de vedar a aplicao, ao dependente qumico ou usurio, de pena privativa de liberdade. O Supremo Tribunal Federal, no RE-QO 430.105, adota o entendimento, plasmado no Voto do Ministro Suplveda Pertence, Relator de referido Recurso Extraordinrio, de que, de fato, o que houve por meio da Lei 11.343/06 foi uma despenalizao quanto s condutas descritas no art. 28 da Lei 11.343/06. Eis o entendimento do Ministro Seplveda Pertence, poca da relatoria do precitado recurso, nestes termos: Assim, malgrado os termos da lei no sejam inequvocos o que justifica a polmica instaurada desde a sua edio -, no vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art. 16 da L. 6.368/76 deixaram de ser crimes. O que houve, repita-se, foi uma despenalizao, cujo trao marcante foi o rompimento antes existente apenas com relao s pessoas jurdicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execuo (CF/88, art. 225, 3; e L. 9.605/98, arts. 3; 21/24) da

tradio da imposio de penas privativas de liberdade como sano principal ou substitutiva de toda infrao penal. Esse o quadro, resolvo a questo de ordem no sentido de que a L. 11.343/06 no implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107, III). No mesmo RE-QO 430.105, em suas ponderaes, o culto Ministro Carlos Ayres Britto, fez as seguintes ponderaes, quanto questo ora versada, verbis:

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO: E quanto distino entre descriminalizao e despenalizao est perfeita, porque Vossa Excelncia reduz a despenalizao, d um sentido restrito, apenas para afastar aquelas penas restritivas de liberdade. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTECENTE (PRESIDENTE E RELATOR): o que se tem usado como forma de reduo da pena privativa de liberdade ultima ratio do sistema. Isso o que a doutrina tem chamado, impropriamente embora, de despenalizao. O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO: No mais, esse voto de Vossa Excelncia verdadeiramente antolgico, brilhante, de uma densidade de raciocnio a toda prova.

Portanto, a mais Alta Corte de Justia do pas, esposa o entendimento, consoante amplamente descrito acima, de que no houve, com o advento da Lei 11.343/06, a descriminalizao da conduta de porte de droga para consumo pessoal, mas sim uma despenalizao, no sentido de que, para as condutas descritas no artigo 28 da Lei de Drogas, ser vedada a aplicao de pena privativa de liberdade. Diante disso, o julgamento do RE-QO 430.105 do STF ficou assim ementado, verbis:

QUEST. ORD. EM RECURSO EXTRAORDINRIO 430.105-9 RIO DE JANEIRO RELATOR: MIN. SEPLVEDA PERTENCE RECORRENTE(S): MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO(A/S): JUZO DE DIREITO DO X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO(A/S): JUZO DE DIREITO DA 29 VARA CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO INTERESSADO(A/S): MARCELO AZEVEDO DA SILVA EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurdica de crime. 1. O art. 1 da LICP - que se limita a estabelecer um critrio que permite distinguir quando se est diante de um crime ou de uma contraveno - no obsta a que lei ordinria superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea para determinado crime como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui somente uma das opes constitucionais passveis de adoo pela lei incriminadora (CF/88, art. 5, XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreo do legislador pelo "rigor tcnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao usurio de drogas em um captulo denominado "Dos Crimes e das Penas", s a ele referentes. (L. 11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expresso "reincidncia", tambm no se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princpio, somente disposio expressa em contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao processo de infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, 1 e 5), bem como a disciplina da prescrio segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrncia, pois, de "despenalizao", entendida como excluso, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questo de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 no implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrio: consumao, vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva.

III. Recurso extraordinrio julgado prejudicado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Sr. Ministro Seplveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em, resolvendo questo de ordem, julgar prejudicado o recurso extraordinrio. Braslia, 13 de fevereiro de 2007. SEPLVEDA PERTENCE - RELATOR

Foi com base em referido entendimento do Supremo Tribunal Federal que, no caso concreto por ns analisado acima, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo teve provido seu Recurso de Apelao pelo Colgio Recursal ao qual recorreu. O Colgio Recursal assim decidiu, verbis:

COLGIO RECURSAL DA COMARCA DE ARAATUBA RECURSO n. ____/__ (ref. proc. n. __________ - n. de ordem: ____/__ - Juizado Especial Cvel e Criminal da Comarca de __________ - SP) Recorrente(s): JUSTIA PBLICA Recorrido(a)(s): A. Q. F. Deciso de fls. 122/124: VISTOS. Trata-se de recurso tirado contra a r. deciso de fls. 70/74, que rejeitou a denncia, por entender atpica a conduta abstratamente preceituada no art. 28 da Lei n. 11.343/06. O Ministrio Pbico, no se conformando, interps apelao a fls. 76/80, alegando, em sntese, a tipicidade da conduta. O recurso foi contra-arrazoado a fls. 88/118. o relatrio.

O recurso merece acolhida. Respeitado o entendimento da deciso atacada, no houve descriminalizao da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. A matria, alis, j foi apreciada pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal, cuja ementa a seguir transcrita, adotada nas razes de decidir, em que exaurida a matria:

RE-QO430105 / RJ RIO DE JANEIRO QUESTO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 13/02/2007 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516- 523 Parte(s) RECTE.(S): MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECDO.(A/S): JUZO DE DIREITO DO X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO RECDO.(A/S): JUZO DE DIREITO DA 29 VARA CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S): MARCELO AZEVEDO DA SILVA Ementa EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurdica de crime. 1. O art. 1 da LICP - que se limita a estabelecer um critrio que permite distinguir quando se est diante de um crime ou de uma contraveno - no obsta a que lei ordinria superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea para determinado crime como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui somente uma das opes constitucionais passveis de adoo pela lei incriminadora (CF/88, art. 5, XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreo do legislador pelo "rigor tcnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao usurio de drogas em um captulo denominado "Dos Crimes e das Penas", s a ele referentes. (L. 11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expresso "reincidncia", tambm no se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princpio, somente disposio expressa em contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12).

4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao processo de infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, 1 e 5), bem como a disciplina da prescrio segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrncia, pois, de "despenalizao", entendida como excluso, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questo de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 no implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrio: consumao, vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinrio julgado prejudicado. Deciso A Turma, resolvendo questo de ordem, julgou prejudicado o recurso extraordinrio. Unnime. No participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Crmen Lcia. 1. Turma, 13.02.2007. Cuida-se, ademais, de entendimento j pacificado neste Colgio Recursal Enunciado Criminal n. 07. Desse modo, com fundamento no art. 557, 1.-A, do Cdigo de Processo Civil, c.c. o art. 3. do Cdigo de Processo Penal, estando a deciso em manifesto confronto com Jurisprudncia dominante do E. Supremo Tribunal Federal e deste Colgio Recursal, DOU PROVIMENTO ao recurso para afastar a rejeio da denncia, com prosseguimento da ao penal. Publique-se.

Dessarte, diante de todo o exposto, a nica concluso possvel, com todo respeito aos doutrinadores que esposam entendimento em sentido contrrio, o de que a Lei 11.343/06 no descriminalizou o porte (ou posse) de droga para consumo pessoal, mas apenas produziu uma despenalizao, no sentido de vedar a aplicao de pena privativa de liberdade quele que praticar uma das condutas descritas em seu artigo 28. Nossa opinio quanto natureza jurdica do artigo 28 da Lei de Drogas: Assim, nossa opinio, devidamente subsidiada nos grandes doutrinadores e no entendimento jurisprudencial dominante, inclusive, no Supremo Tribunal Federal, a mais Alta Corte de Justia do pas, a de que natureza jurdica do artigo 28 da Lei 11.343/06, ou seja, o porte de droga para consumo pessoal, continua sendo crime para todos os efeitos e consequncias penais. O que houve foi apenas uma despenalizao, consistente a mesma na vedao da

aplicao da pena privativa de liberdade ao usurio ou dependente de drogas. Portanto, o usurio e o dependente de drogas continuam, dentro do ordenamento jurdico-penal brasileiro, sendo vistos e classificados como criminosos. Com o que no concordamos. Embora reconheamos a natureza jurdico-penal de crime ao porte de droga para consumo pessoal (e, portanto, do artigo 28 da Lei 11.343/06), o fazemos apenas por questo cientfica, ou seja, de anlise do dispositivo (art. 28) dentro do ordenamento jurdico-penal ptrio. Reconhecemos, porm, no concordamos com a tipificao das condutas que impliquem no porte de droga para consumo pessoal. E fundamentamos nossa discordncia no fato de que o usurio ou dependente de drogas uma pessoa doente e no um criminoso ou txico-deliquente.

4) Argumentos favorveis inconstitucionalidade do crime do artigo 28 (porte de droga para consumo pessoal). Tese humanista ou principiolgica. Defesa do princpio da dignidade da pessoa humana Portanto, guisa de concluso, opinamos pela inconstitucionalidade do crime de porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), fundamentando nosso posicionamento na Tese Humanista ou Principiolgica, no sentido de que, criminalizar tal conduta desrespeitar o direito liberdade de escolha. A pessoa humana tem o direito de fazer o que quiser de sua vida, bem como de sua integridade fsica e moral, desde que, tal escolha no viole ou coloque em ameaa de violao o bem jurdico pertencente a terceiros. No desrespeitando a esfera de liberdade de terceiros, a conduta do indivduo deve ser vista e classificada como um irrelevante penal e, por conseguinte, ficar de fora da competncia do Direito Penal. O drama das drogas possui razes to profundas e complexas, que se mostra cruel a postura adotada pela sociedade de julgar e estigmatizar o dependente qumico e o usurio. Verifica-se, ademais, que a maior parte das legislaes humanas no tem regulamentado adequadamente o comportamento do farmacodependente. A legislao brasileira, infelizmente, ainda rotula de criminosa aquela pessoa sofredora que quedou, inadvertidamente, nas malhas do vcio. Ao doente deve-se oferecer o adequado tratamento. Tratamento procedimento que deve ser oferecido a quem dele necessita e no imposto como pena ou castigo. Como sancionar com pena aquele que j se encontra assinalado pela pena do estigma da indiferena e do abandono pelos familiares, amigos e pessoas queridas? Como castigar aquele que, todos os dias, vive o castigo de viver uma vida de dor e sofrimento? Que j se sente castigado, a cada instante, por ter que conviver e encarar a si mesmo e, ao faz-lo, ver uma pessoa derrotada, humilhada, doente e sem qualquer perspectiva de melhora? Como castigar aquele que j um castigo a si mesmo? Como punir aquele que j uma punio para si mesmo? Esse o lado cruel da lei e talvez seja essa faceta obscura e macabra da norma que tenha levado um Jean Cruet a

escrever uma obra com o ttulo A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis, que traz como frase-chave a seguinte locuo: V-se todos os dias a sociedade reformar a lei; nunca se viu a lei reformar a sociedade. As pessoas tendem a se comportar da forma com que so tratadas. Se as tratamos com amor, carinho e respeito, as pessoas se comportaro como pessoas dignas, como valores preciosos que so. Todavia, se tratarmos as pessoas com desprezo e indiferena, dessa forma que se comportaro para com seus semelhantes e para com aqueles que lhes do referido tratamento. Se tratarmos o dependente qumico e o usurio de drogas como lixo, como se fossem o esgoto da humanidade, estaremos condenando-os aos caminhos sem volta da criminalidade, alm de os sentenciando morte. por essa razo que se faz to necessria e urgente a humanizao do tratamento a ser dispensado a estes nossos irmos to sofredores.

5) ANTEPROJETO DO NOVO CDIGO PENAL. DESCRIMINALIZAO DO PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL Atentos realidade do usurio e do dependente e buscando compatibilizar-se com as legislaes penais mais frente do que a brasileira, na temtica das drogas, a Comisso de Juristas composta pelo Senado Federal, visando a elaborao de um Novo Cdigo Penal, com o escopo de atualizar a legislao penal, elaborada na dcada de 40 (1940), optou por descriminalizar a conduta de portar droga para consumo pessoal, atualmente disciplinada e classificada pelo art. 28 da Lei 11.343/06 como crime, prevendo sanes referida conduta. Na Exposio de Motivos da Parte Especial do Novo Cdigo Penal, acerca da questo das drogas, assim faz constar o jurista Tcio Lins e Silva, verbis:

TTULO VII DOS CRIMES CONTRA A SADE PBLICA Captulo I Drogas Tcio Lins e Silva

Com a Nova Repblica, em 1985, nasceu a proposta para uma nova poltica de drogas no Brasil, aprovada pelo CONFEN - Conselho Federal de Entorpecentes, do Ministrio da Justia. Desde ento, a histria dessa legislao especial tem sido marcada pela atenuao aos usurios. O acerto da retirada dos vegetais do ch Hoasca (ayahuasca, daime, cip, mariri, yag ou kamarampi) da relao de substncias proibidas, editadas pelo Ministrio da Sade, por exemplo, est comprovado na prtica. Nesses quase 30 anos de sua liberao, no existe registro de abuso dessas substncias ou sua utilizao fora do uso ritual. Essa postura liberal do CONFEN no causou nenhum problema epidemiolgico ou de abuso. A vigente Lei 11.343/2006, j no encarcera quem lida com drogas proibidas para o consumo pessoal; h medidas educativas para o usurio, sem priso. A Comisso optou pela tendncia mundial mais frente da nossa lei, descriminalizando o uso prprio e propondo, tal como em outras legislaes modernas, uma certa quantidade de droga para a indicao do uso prprio, a ser estabelecida pela autoridade administrativa competente. , no entanto, reprimido o uso ostensivo de droga se em locais pblicos nas imediaes de escolas ou outros locais de concentrao de crianas e ou adolescentes, ou na presena destes. Em relao ao trfico de drogas e seu financiamento, a proposta rigorosa, podendo as penas chegarem a mais de 21 anos. Portanto, tendo em vista que a vigente Lei 11.343/2006, j no encarcera quem lida com drogas proibidas para o consumo pessoal; h medidas educativas para o usurio, sem priso, a Comisso optou pela tendncia mundial mais frente da nossa lei, descriminalizando o uso prprio e propondo, tal como em outras legislaes modernas, uma certa quantidade de droga para a indicao do uso prprio, a ser estabelecida pela autoridade administrativa competente (Tcio Lins e Silva in Exposio de Motivos do Novo Cdigo Penal Parte Especial). O dispositivo que descriminaliza o porte de droga para consumo pessoal, no Anteprojeto, o inciso I, do 2 do art. 212, assim redigido:

Excluso do crime 2 No h crime se o agente: I adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal; (grifos acrescidos)

Portanto, a tendncia a abolio do crime de portar droga para consumo pessoal, por meio de sua excluso da legislao penal brasileira, o que efetivamente ocorrer, caso o Anteprojeto do Novo Cdigo Penal seja aprovado e referido dispositivo legal no seja vetado.

BIBLIOGRAFIA BIZZOTTO, Alexandre, RODRIGUES, Andreia de Brito, QUEIROZ, Paulo. Comentrios crticos lei de drogas. 3.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. GAARDER, Jostein. O Mundo de Sofia: romance da histria da filosofia. Traduo de Joo Azenha Jr. 23 reimpresso. So Paulo: Editora Companhia das Letras, 1995. GOMES, Luiz Flvio, et alii. Nova lei de drogas comentada Lei n. 11.343, de 23.08.2006. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. GOMES, Luiz Flvio, et alii. Lei de drogas comentada. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. GRECO FILHO, Vicente. Txicos preveno e represso. 14.ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. GUIMARES, Isaac Sabb. Nova lei antidrogas comentada crimes e regime processual penal. 5.ed. Curitiba: Editora Juru, 2011. JUNIOR, Aury Lopes. Introduo crtica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade garantista), 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. JUNIOR, Aury Lopes. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. JUNIOR, Sidio Rosa de Mesquita. Comentrios lei antidrogas Lei n. 11.343, de 23.08.2006. So Paulo: Atlas, 2007. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislao penal especial, 2 ed., v. 2. So Paulo: Premier Mxima, 2008. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislao penal especial, 5 ed., v. 1. So Paulo: Premier Mxima, 2008. LEAL, Joo Jos, LEAL, Rodrigo Jos. Controle penal das drogas. Curitiba: Editora Juru, 2010. MARCO, Renato. Txicos Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. 8.ed. 2.tir. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. MACHADO, Angela Cangiano; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; VANZOLINI, Maria Patrcia. Prtica penal, 4 ed., v. 1. Coleo Prtica Forense. So Paulo: Premier Mxima, 2008.

MACHADO, Angela Cangiano; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; VANZOLINI, Maria Patrcia. Prtica penal, 4 ed., v. 2. Coleo Prtica Forense. So Paulo: Premier Mxima, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e liberdade. 4.tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos. Preveno ou estmulo ao uso indevido de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SHECAIRA, Sergio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. SILVA, Amaury. Lei de drogas anotada artigo por artigo. Leme: J.H. Mizuno, 2008. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios lei antidrogas (11.343/06): ps-reforma do CPP. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. VARGAS, Heber Soares; NUNES, Sandra V.; VARGAS, Heber O. Preveno geral das drogas. Coleo: drogas de A e Z. So Paulo: cone, 1998.

Notas
[1]

Texto publicado sbado, dia 14 de janeiro de 2012 Notcias Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-jan-14/usuario-drogas-

nao-punido-prejudicar-defensoria.
[2]

Seo IV

DO SENADO FEDERAL Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
[3]

L 6.368/76. Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio, substncia entorpecente ou que determine

dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa.
[4]

CP. Lei penal no tempo

Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
[5]

CF/88. Art. 5 (...)

XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

[6]

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070223065435464, acessado em 23.02.2007. QUEIROZ, Paulo; et alii. Comentrios crticos Lei de Drogas. 3.ed. completamente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Editora

[7]

Lumen Juris, 2010, p. 78.

[8]

QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 44. Op. cit., p. 44-45. Op. cit., p. 43.

[9]

[10]

Autor

Rodrigo Mendes Delgado (http://jus.com.br/947882-rodrigo-mendes-delgado/artigos)

Advogado e escritor. Personal & Professional Coach certificado pela Sociedade Brasileira de Coaching (SBCoaching). Palestrante. Parecerista. Autor das obras: "O Valor do Dano Moral: como chegar at ele" (http://jus.com.br/livraria/valor-do-dano-moralcomo-chegar-ate-ele) (3 ed., Leme: JH Mizuno, 2011), "Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Trfico e Porte" (2

ed., Leme: Cronus, 2012).

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): DELGADO, Rodrigo Mendes. A inconstitucionalidade do porte de droga para consumo pessoal. Tese humanista ou principiolgica. Jus Navigandi, Teresina, ano 17 (/revista/edicoes/2012), n. 3455 (/revista/edicoes/2012/12/16), 16 (/revista/edicoes/2012/12/16) dez. (/revista/edicoes/2012/12) 2012 (/revista/edicoes/2012) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/23224>. Acesso em: 8 set. 2013.