Curso Federal 03

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO III: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL
L SUCESSES DIREITO CIVIL CONTRATOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL TOMO I DIREITO COMERCIAL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO III LEGISLAO PENAL DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL I DIREITO PENAL ESPECIAL II DIREITO PROCESSUAL PENAL I DIREITO PROCESSUAL PENAL II DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO TESTES
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO III
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO CIVIL - PARTE GERAL - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DIREITOS DA PERSONALIDADE CONCEITO Direitos da personalidade so os atributos inerentes prpria condio humana. Como salienta Renan Lotufo, os direitos da personalidade so o mnimo imprescindvel para o ser humano desenvolver-se dignamente. Trata-se, a rigor, do patrimnio mnimo da pessoa, porque no h que no os titularize. CLASSIFICAO Os direitos da personalidade, de acordo com Limongi Frana, podem ser classificados da seguinte forma: I. direito integridade fsica: 1) direito vida e aos alimentos; 2) direito sobre o prprio corpo, vivo; 3) direito sobre o prprio corpo, morto; 4) direito sobre o corpo alheio, vivo; 5) direito sobre o corpo alheio, morto; 6) direito sobre as partes separadas do corpo, vivo; 7) direito sobre partes separadas do corpo, morto. II. direito integridade intelectual: 1) direito liberdade de pensamento; 2) direito pessoal do autor cientfico; 3) direito pessoal do autor artstico; 4) direito pessoal do inventor. III. direito integridade moral: 1) direito liberdade civil, poltica e religiosa; 2) direito honra; 3) direito honorificncia; 4) direito ao recato; 5) direito ao segredo pessoal, domstico e profissional; 6) direito imagem; 7) direito identidade pessoal, familiar e social.
Do ponto de vista do Direito pblico, alguns desses direitos integram as chamadas liberdades pblicas clssicas, pois protegem o homem enquanto pessoa humana, limitando o arbtrio do Estado. Todavia, os direitos da personalidade, classificados acima, tambm devem ser analisados sob a tica do direito privado, razo pela qual merece aplausos o Cdigo de 2002, que disciplinou o assunto, estipulando certas proibies e garantindo o ressarcimento dos danos causados. CARACTERES Os direitos da personalidade so absolutos, extrapatrimoniais, intransmissveis, indisponveis, vitalcios, irrenunciveis e imprescritveis. Absolutos, porque oponveis erga omnes, isto , devem ser respeitados por todas as pessoas, independentemente de qualquer relao jurdica anterior.
Extrapatrimoniais, porque incidem sobre bens jurdicos insuscetveis de avaliao pecuniria. Todavia, alguns desses direitos, como, por exemplo, imagem de uma pessoa famosa, podem ser mensurados economicamente de acordo com os critrios estabelecidos por publicitrios, anunciantes e meios de comunicao de massa. Assim, conquanto a regra seja a existncia de direitos personalidade extrapatrimoniais, excepcionalmente depara-se com alguns patrimoniais. Intransmissveis, porque inerentes prpria pessoa. Assim, enquanto os direitos patrimoniais, como a propriedade, podem ser separados da pessoa de seu titular, mediante alienao do bem, os direitos da personalidade no podem ser destacados da pessoa que os titulariza. Todavia, como ensina Ives Gandra, no se deve confundir a intransmissibilidade com o direito do sucedido, em vida ou aps o falecimento, nestes casos admitindo-se, inclusive, que a lei torne um direito indisponvel, transmissvel, como, por exemplo, o direito imagem, pelo menos no que diz respeito sua defesa. A titularidade dos filhos para defender a imagem paterna exemplo de transmissibilidade de um direito indisponvel. De fato, em se tratando de morto, o pargrafo nico do artigo 12 do CC, confere legitimidade ao cnjuge sobrevivente, a qualquer parente em linha reta e aos colaterais at o quarto grau para tomarem as medidas judiciais visando a cessao da ameaa ou a leso a direito da personalidade, portanto, inclusive, reclamar as perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes de natureza patrimonial e penal. Indisponveis, porque o seu exerccio no pode ser cedido nem limitado pela vontade da pessoa. Jamais podero ser penhorados ou transmitidos por ato inter vivos ou causa mortis. Vitalcios, porque os direitos da personalidade acompanham a pessoa por toda a vida. Irrenunciveis, porque a pessoa no pode abdicar desses direitos da personalidade. A eventual renncia ser nula. Observe-se, contudo, que a pessoa pode deixar de tomar as medidas necessrias para que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, deixando, pois, de exercer esse direito. Acrescente-se, porm, que vlida a renncia quando se tratar de direitos da personalidade patrimoniais. Imprescritveis, porque o direito da personalidade, com o passar do tempo, no pode se convalidar, de modo que a qualquer tempo ser cabvel a ao judicial destinada a fazer cessar a ameaa ou leso a direito da personalidade. A imprescritibilidade emana do fato de esses direitos serem irrenunciveis. A prescrio, a rigor, uma renncia tcita, e, por isso, vedada. Todavia, no que tange ao direito de pedir indenizao, submete-se, evidentemente, prescrio, devido ao seu carter patrimonial.
DIREITO IDENTIDADE PESSOAL CONCEITO Direito identidade pessoal, segundo Limongi Frana, o conferido pessoa de ser conhecida como aquela que e a de no ser confundida com outrem. CONTEDO O direito identidade compreende: direito ao nome; direito ao pseudnimo; direito ao ttulo: consiste na faculdade que tem a pessoa de, em lugares prprios, ser identificada atravs de seus ttulos cientficos, honorficos ou militares, como complemento de seu nome civil; direito ao signo figurativo: consiste no uso e brases e insgnias correspondentes aos ttulos que detm, como forma de identificao pessoal.
a. b. c.
d.
DIREITO AO NOME CONCEITO Nome o sinal que identifica a pessoa e indica a sua procedncia familiar. NATUREZA JURDICA Trata-se de direito da personalidade. , pois, o sinal distintivo revelador da personalidade. ELEMENTOS ESSENCIAIS Os elementos essenciais, que so aqueles necessrios para o registro do nome no Cartrio competente, so os seguintes: a. prenome ou nome prprio, cujo objetivo identificar a pessoa dentro da prpria famlia; b. patronmico ou sobrenome, que o sinal indicativo da procedncia familiar, cujo objetivo identificar a pessoa no seio da sociedade. No Brasil, o prenome antecede ao patronmico; na Itlia, o inverso.
O prenome pode ser: a. simples: o formado por um s vocbulo. Ex.: Joo da Silva. b. composto: o formado por mais de um vocbulo. Ex.: Joo Carlos da Silva. Os irmos no podem ter prenomes idnticos, salvo em duas hipteses, previstas no art. 63 da LRP: a. prenome composto. Nesse caso, um dos vocbulos pode ser idntico. Ex.: Joo Carlos da Silva e Pedro Carlos da Silva . b. nome completo diverso. Ex.: Joo da Silva e Joo da Silva Oliveira. O patronmico pode ser o paterno ou materno, ou ambos, por fora do princpio da isonomia. exceo do infante exposto, toda pessoa necessariamente h de ter prenome e patronmico. O infante exposto o recm-nascido abandonado pelos pais. Em sendo estes desconhecidos, o registro do nascimento far-se- apenas com o prenome, sem qualquer referncia ao patronmico (art. 61, I, LRP). Por outro lado, compete aos pais indicarem o nome completo do filho. Podem decidir s pelo patronmico paterno ou ento s pelo materno, ou ainda por ambos, por fora do princpio da isonomia. Se os pais no indicarem o nome completo, o artigo 55 da Lei 6.015/73 ordena que o sobrenome ser o do pai; na falta deste, ser o da me. ELEMENTOS FACULTATIVOS Os elementos facultativos ou secundrios, dispensveis para o registro do nome, so os seguintes: isto ,
a. agnome: o sinal acrescentado no final do nome para distingir membros da mesma famlia. Exemplos: Joo da Silva Junior; Caetano Lagrasta Neto; Jos da Silva Segundo; Joo de Barros Filho; Ana de Oliveira Sobrinha. b. a partcula: a preposio da, das, de, do, dos. c. cognome: o apelido que, por sentena judicial, passa a integrar o nome. O apelido, quando integra o nome civil, passa a denominar cognome. Exemplos: Luis Incio Lula da Silva, Maria das Graas Xuxa Meneghel. PRINCPIO DA IMUTABILIDADE O princpio da imutabilidade consiste na impossibilidade da alterao do nome civil. aplicvel tanto ao prenome quanto ao patronmico.
Excepcionalmente, porm, admite-se a alterao, que pode ser de trs categorias: a. causas comuns de mudana do prenome e patronmico; b. causas especficas da mudana do prenome; c. causas especficas de mudana do patronmico. CAUSAS COMUNS DE MUDANA DO PRENOME E PATRONMICO Essas causas, que autorizam tanto a alterao do prenome quanto do patronmico, so as seguintes: a. Erro grfico. Exemplos: Osvardo, ao invs de Osvaldo; Joo da Sirva, ao invs de Joo da Silva. Anote-se, contudo, que a corrigenda depende de deciso judicial, sendo, pois, vedado ao registrador a retificao, ainda que o erro seja grosseiro. b. Erro no registro: ocorre quando o oficial registrador faz consignar um nome diferente daquele declarado pelos pais. Estes podem mover a ao anulatria do registro, no prazo de 4 anos, com base no artigo 138 e seguintes do CC. c. Nome posto por agente incapaz ou sem legitimao. Nesses casos, a anulao pode ser pleiteada com base no art. 104, I, do CC. d. Nome ridculo. O pargrafo nico do art. 55 da Lei 6.015/73 probe o registro de prenome ridculo; e se os pais no se conformarem com a deciso do oficial, este submeter por escrito o caso a deciso do Juiz competente. Se, porm, o prenome ridculo acabou sendo registrado, por falta de ateno do oficial, nada obsta que o interessado pleiteie a sua alterao judicial. No obstante a lei se refira a alterao do prenome ridculo, a Jurisprudncia vem estendendo esta regra para permitir a mudana do patronmico ridculo, como, por exemplo, Antonio Carnaval Quaresma. e. Vtimas e testemunhas criminais (Lei 9807/99) coagidas ou expostas a grave ameaa em razo de colaborarem com a investigao ou processo criminal. A alterao do nome completo poder ser estendida ao cnjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivncia habitual com a vtima ou testemunha, conforme o especificamente necessrio em cada caso. A alterao do nome depende de deciso do juiz competente para a matria de registros pblicos. Cessada a coao ou ameaa que deu causa alterao, ficar facultado ao protegido solicitar ao juiz competente o retorno situao anterior. f. Adoo. Na adoo, admite-se, a pedido do adotante ou do adotando, a mudana do prenome do adotando, que, no entanto, poder conservar o prenome de origem.Todavia, a mudana do patronmico obrigatria, de modo que a sentena da adoo deve ordenar que, no novo registro de nascimento, conste o patronmico dos adotantes, sendo, pois, vedada a manuteno do sobrenome dos pais biolgicos (art.1.627). g. Vontade do titular no primeiro ano seguinte ao da maioridade civil. Assim, at os 19 anos, o interessado poder:
1.
2.
alterar o prenome. Essa alterao poder consistir na transformao do prenome simples em composto ou vice-versa, desde que no se trate de nome clebre. Assim, por exemplo, nada obsta a alterao de Antonio para Antonio Jos e vice-versa. Em contrapartida, Jlio Csar nome clebre, e, por isso, no poder ser transformado em Jlio ou Csar, nem estes naqueles. A nosso ver, a alterao deve limitar-se a acrescentar um dos prenomes, ou a suprimir um deles, quando composto. A supresso total s deve ser admitida em caso de justificada gravidade. patronmico ou sobrenome. O patronmico deve ser preservado. Todavia, nada obsta a incluso do patronmico, materno ou avoengo (dos avs).
O interessado, ao atingir a maioridade civil tem o prazo de um ano para alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia (art. 56 da LRP). Essa alterao procedida administrativamente, junto ao Cartrio de Registro Civil, cujo pedido apreciado pelo Juiz Corregedor. Esse prazo de um ano, que decadencial, para o pedido ser formulado na esfera administrativa. Aps esse prazo, nada obsta o pedido judicial de alterao do patronmico, junto Vara de Registros Pblicos, mediante comprovada justificativa. Convm salientar que, para a incluso do nome materno, no h necessidade de se aguardar a maioridade civil, pois o menor poder formular o pedido assistido ou representado pelo representante legal. CAUSAS ESPECFICAS DE MUDANA DO PRENOME O prenome, alm das causas comuns mencionadas anteriormente, ainda pode ser alterado nas seguintes hipteses: a. Traduo. O prenome deve figurar em lngua portuguesa. Tratando-se de estrangeiro, possvel a traduo, desde que o prenome seja traduzvel, isto , encontre correspondncia em nossa lngua. No se admite, porm, a traduo inversa, isto , da lngua portuguesa para outro idioma estrangeiro. Quanto ao patronmico, no admite a traduo, pois pertence a todo o grupo familiar.Todavia, o estrangeiro que vem para o Brasil pode requerer, junto ao Ministro da Justia, a alterao do patronmico, e, em caso de recusa, formular o pedido perante o Juiz Federal. (art.44 da Lei 6815/80). Anote-se que os descendentes brasileiros no podero requerer a traduo do patronmico estrangeiro. Acrescente-se ainda que se o prenome estrangeiro estiver definitivamente integrado em nossa lngua, a traduo ser vedada, pois implicaria em mudana de prenome. Assim, no se pode traduzir William para Guilherme, porque o primeiro encontra-se j enraizado em nosso idioma. b. Pronncia e compreenso difcil. Essa alterao, que tambm diz respeito ao prenome do estrangeiro, possvel, desde que o prenome possa ser traduzido ou adaptado prosdia da Lngua Portuguesa (art. 43 da Lei
6815/80). O pedido formulado ao Ministro da Justia, se este indeferir, o interessado poder mover ao judicial perante a Justia Federal (art. 44 da Lei 6.815/80). c. Irmos com prenomes idnticos. Nesse caso, obrigatria a alterao do prenome do irmo registrado por ltimo, para no haver confuso entre a identidade dos irmos. d. Apelidos pblicos e notrios (art. 58 da Lei 6015/73, com a redao dada pela Lei 9708/98). Admite-se a substituio do prenome pelo apelido pblico e notrio. Nada obsta, porm, que o interessado apenas acrescente o apelido, quando, ento, este passar a ser um cognome. e. Transexual. Assim, o transexual submetido cirurgia de mudana de sexo pode requerer a alterao do assento civil para dele constar o prenome feminino. A questo de ndole constitucional, porque a alterao visa preservar a cidadania e a dignidade do ser humano, razo pela qual deve ser rejeitada a opinio contrria, que nega a alterao, argumentando a falta de previso legal. Ora, o princpio da legalidade dos registros pblicos no pode sobrepor-se aos ditames constitucionais. CAUSAS ESPECFICAS DE MUDANA DO PATRONMICO O patronmico, alm das causas comuns j mencionadas, ainda pode ser alterado nas seguintes hipteses: a. b. c. d. e. f. g. h. i. casamento; unio estvel; separao judicial; divrcio; viuvez; reconhecimento de filho; ao negatria de paternidade; anulao de casamento; mau procedimento da viva, separada e divorciada.
CASAMENTO O cnjuge no pode ser coagido a usar o patronmico do outro. Trata-se, pois, de mera faculdade. Nada obsta que se mantenha o nome de solteiro. Essa opo pelo patronmico do cnjuge pode ser feita a qualquer tempo, enquanto perdurar o casamento (RT 515/76). Todavia, aps o casamento, haver necessidade de ordem judicial para essa incluso do patronmico. Diferentemente, ensina Yussef S. Cahali, que a opo pelo nome de famlia do outro cnjuge s possvel na fase de habilitao do casamento, invocando, para tanto, o art. 70, 8, da Lei 6015/73, que, a nosso ver, porm, no endossa seu ponto de vista, pois em nenhum momento esse dispositivo legal probe a incluso posterior do patronmico.
Por outro lado, qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro (1 do art. 1.565). Permite-se, portanto, que o marido tambm adote o patronmico da esposa. Uma vez feita a opo em utilizar o nome do outro cnjuge, torna-se inadmissvel a renncia na constncia da sociedade conjugal. Observe-se que o cnjuge pode apenas acrescer ao seu o patronmico do outro. Na prtica, tem sido tolerada, ao arrepio da lei, a supresso, passando a mulher a usar apenas o sobrenome do marido. UNIO ESTVEL Dispe o 2 do art. 57 da Lei n 6.015/73: A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo motivo pondervel, poder recorrer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo dos apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. Assim, a companheira pode requerer ao juiz a incluso do patronmico do companheiro, mediante a comprovao dos seguintes requisitos: a. cinco anos de unio estvel, salvo se houver filho em comum (art. 57, 3 da LRP) b. autorizao do companheiro. Este pode recusar-se imotivadamente; c. que nenhum deles seja casado; d. que haja impedimento legal para o casamento deles, decorrente do estado civil de um ou de ambos; e. que a ex-esposa no esteja usando o nome de casada (art.57, pargrafo 4, da LRP). Do exposto, dessume-se que a incluso do patronmico s possvel na unio estvel entre: I. pessoas separadas judicialmente II. separado judicialmente com mulher viva; III. solteiro ou vivo com mulher separada judicialmente. Note-se que pelo menos um deles deve ser separado judicialmente, pois s assim haver impedimento para o casamento, conforme mencionado na alnea d. Portanto, nesse caso, torna-se lcito requerer a incluso do patronmico, a no ser que a ex-esposa esteja usando o nome de casada. Slvio Rodrigues sustenta que, sendo a unio estvel uma instituio reconhecida pelo Estado, no mais subsistem essas restries da Lei n 6.015/73. Discordamos, porque em matria de registros pblicos, a hiptese deve estar devidamente regulamentada na lei.
Assim, a companheira no poder incluir o nome do companheiro nas seguintes hipteses: a. quando os dois so solteiros, divorciados ou vivos; b. quando um solteiro e o outro divorciado ou vivo. Nesses casos, o casamento torna-se possvel. E quando possvel o casamento vedada a incluso do patronmico. Presentes os requisitos legais, o pedido deve ser formulado perante o juiz da Vara de Registros Pblicos. Este ouvir o Ministrio publico antes de prolatar a sentena. Esta dever ser registrada no Registro Civil. Finalmente, embora a lei seja silente, torna-se evidente que no concubinato incestuoso, a mulher no pode incluir o patronmico do concubino. SEPARAO JUDICIAL Em relao ao direito de usar o sobrenome do outro cnjuge, a situao a seguinte: a. na separao consensual, o cnjuge poder ou no manter o nome de casado. Se a petio inicial for omissa, persiste o direito de usar o nome, porque a renncia deve ser expressa; b. na separao-remdio e na separao-falncia, o cnjuge tem tambm a opo de conservar ou no o nome de casado (1 do art.1578). O 1 do art. 17 da Lei n 6515/77, que cominava a perda do nome, quando a mulher tomava a iniciativa da ao, encontra-se revogado pelo novo Cdigo; c. na separao-sano, o cnjuge declarado culpado perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente (art.1.578). Portanto, a perda do nome no mais automtica; urge que seja requerida pelo cnjuge inocente, estando revogado o art.17 da Lei n 6.515/77. Assim, a perda do nome exige dois requisitos: (a) culpa pela separao; (b) requerimento do cnjuge inocente. No obstante a presena desses dois requisitos, o cnjuge culpado ainda poder continuar com o nome de casado em trs casos: (a) evidente prejuzo para sua identificao; (b) manifesta distino entre seu nome de famlia e dos filhos havidos da unio dissolvida; (c) dano grave reconhecido na deciso judicial. Quanto ao cnjuge inocente, poder manter o nome de casado, se quiser. Na hiptese de o cnjuge conservar o nome de casado, poder renunciar, a qualquer momento, a esse direito ( 1. Do art.1578). Esse direito poder ser cancelado, mediante ao judicial, quando o cnjuge usar o nome para fins ilcitos ou imorais.
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DIVRCIO Por outro lado, quanto ao nome de casado, pode ser mantido pelo cnjuge, seja o divrcio direto ou por converso, salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial ( 2 do art.1571). O Cdigo foi flexvel com o nome da divorciada, permitindo a sua manuteno, salvo na hiptese de perda ou renncia desse direito na separao judicial. A Lei 8.408/92, que impunha divorciada a perda obrigatria do nome, encontra-se revogada. Por outro lado, a divorciada que contrair novas npcias pode continuar com o patronmico do casamento anterior, pois a lei no prev essa perda em face do novo casamento. Esse ponto de vista, porm, no pacfico. Yussef Cahali, por exemplo, sustenta que ela no poder continuar usando o nome do ex-marido, pois se vier a remaridar-se, perde ope legis o direito a alimentos por fora do art. 29 da lei 6515/77, de modo que a manuteno do nome do ex-marido incompatvel com os princpios de direito matrimonial. Discordamos dessa exegese, porque o nome civil questo atinente ao Registro Pblico. Este, quanto menos alterado for, maior a segurana das relaes jurdicas, razo pela qual vigora o princpio da imutabilidade do nome. VIUVEZ No Brasil, o direito consuetudinrio atribui viva o direito de continuar usando o nome do falecido marido. A qualquer tempo, porm, poder renunciar a esse direito, mediante requerimento judicial, retomando o nome de solteira. Por outro lado, convolando novas npcias, discute-se se poder ou no continuar usando o nome do falecido. Prevalece a opinio de Limongi Frana, segundo o qual, rompendo-se todos os laos que a uniam memria de seu antigo cnjuge, no h mais nada de comum entre eles, e logicamente o nome, marca exterior dessa unio, deve tambm desaparecer para dar lugar ao do novo cnjuge, smbolo da nova unio. Discordamos desse ponto de vista, por fora do princpio da imutabilidade do nome, cuja alterao depende de causa expressa na lei. Assim, a nosso ver, nada obsta que a viva, ao convolar novas npcias, mantenha o patronmico anterior, acrescendo ainda, se quiser, o do novo consorte. RECONHECIMENTO DE FILHO O filho reconhecido, por fora do princpio da isonomia, poder adotar o patronmico paterno, mantendo ou no o nome da me.
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AO NEGATRIA DE PATERNIDADE Com o trnsito em julgado da sentena que julgou procedente a ao negatria de paternidade, opera-se a supresso do patronmico paterno, alterando-se, destarte, o nome civil. ANULAO DO CASAMENTO Com a sentena anulatria do casamento, o cnjuge perde o direito de usar o patronmico do outro. Se, porm, o casamento for putativo, o cnjuge de boa-f continua com o direito de usar o nome. H, porm, quem sustente que, aps a sentena, o cnjuge virago perde o nome do varo, ainda que haja boa-f, por fora do art.1561 do CC, que limita os efeitos da putatividade at o dia da sentena anulatria. A nosso ver, alguns efeitos da putatividade permanecem aps a sentena, tais como: o direito de usar o nome, a emancipao, a penso alimentcia, etc. Entendimento diverso esvaziaria a importncia da putatividade. MAU PROCEDIMENTO DA VIVA, SEPARADA E DIVORCIADA A viva, a separada judicialmente e a divorciada, que mantiveram o nome de casada, podem perder esse direito, por sentena judicial, quando usar o nome para fins ilcitos ou imorais. NOME VOCATRIO Nome vocatrio aquele pelo qual a pessoa comumente chamada. Rui nome vocatrio de Rui Barbosa, Greco, o de Vicente Greco Filho, Maysa, o da cantora Maysa Monjardim. PSEUDNIMO O pseudnimo um nome independente do nome civil, que registrado e usado pela pessoa especialmente para fins literatos, artsticos, polticos, cientficos, etc. Di Cavalcanti,por exemplo, o pseudnimo pelo qual ficou conhecido o famoso pintor Emiliano de Albuquerque Melo. Anote-se que o pseudnimo no integra o nome civil, ao contrrio do cognome. Acrescente-se, por fim, que o pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome (art. 19 do CC). TTULOS QUALIFICATIVOS Os ttulos qualificativos so os seguintes:
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a. axinimo: so os ttulos nobilirios e os ttulos honorficos. Os ttulos nobilirios,que serviam para distinguir as classes sociais, eram de seis categorias, nessa ordem de importncia: prncipe, duque, marqus, conde, visconde e baro. At hoje,ainda podem ser adquiridos por sucesso hereditria. J os ttulos honorficos ou cavalheirescos, como comendador, uma distino honrosa pessoa, sendo, porm, intransmissvel, tendo em vista o seu carter estritamente pessoal. b. ttulos eclesisticos: so os concedidos pela Igreja. Exemplos: bispo, arcebispo, cardeal, padre, dom, frei, irmo, irm, madre, etc. c. ttulos de identidade oficial. Exemplos: senador, desembargador, marechal, embaixador, etc. d. ttulos acadmicos e cientficos. Exemplos: professor, doutor, engenheiro, etc. Esses ttulos, de acordo com Limongi Frana, podem ser apostos antes do prenome. Cremos que isso no seja possvel, por falta de previso legal. A matria atinente ao nome civil de ordem pblica, e, por isso, no registro s pode constar aquilo que a lei autoriza. HIPOCORSTICO Hipocorstico o tratamento carinhoso. Exemplo: Bia, ao invs de Beatriz; Nando, ao invs de Fernando; Pedrinho, ao invs de Pedro, etc. Nada obsta que o hipocorstico figure como prenome. Assim, os pais podem registrar a filha como Bia, ao invs de Beatriz. PROTEO AO NOME No mbito do direito privado, a proteo ao nome garantida pelas seguintes aes: a. ao de contestao: cabvel quando o nome de algum usado pessoalmente por outrem, de forma abusiva. De fato, dispe o art. 17 do CC que o nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que exponham ao desprezo pblico, ainda que no haja inteno difamatria. No h necessidade de o desprezo pblico ser exacerbado. Na aludida ao, o autor requerer a suspenso do prosseguimento da publicao ou representao, sob pena de multa diria, bem como a apreenso dos livros, jornais etc. b. ao de proibio: cabvel quando o nome de algum usado por outrem, de maneira no pessoal. Com efeito, dispe o art. 18 do CC que sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. No Brasil, no h distino entre a publicidade e propaganda. Portanto, a proibio compreende qualquer anncio destinado a promover
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a venda de produtos ou servios do anunciante. A propsito, como esclarece Fbio Ulhoa Coelho, mesmo a pessoa premiada no certame promocional no poder ter o seu nome divulgado pelo anunciante, a no ser que tenha autorizado expressamente a divulgao ou que as normas de premiao prevejam clusula de autorizao de uso do nome pela tos adeso ao certame. Note-se que, mesmo tendo a pessoa dado autorizao ao uso do nome em propaganda comercial, no se admite qualquer prejuzo imagem dela. Essa ao de proibio, que tambm pode conter pedido cominatrio, isto , de multa diria, ainda cabvel, com base no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e da proteo imagem e honra, quando o nome da pessoa posto em um prdio, um estabelecimento ou em animal. c. ao de reclamao. De acordo com Limongi Frana, a que assiste ao titular do direito ao nome, quando esse nome ilicitamente usado por parte de outrem. d. ao de indenizao. cabvel, em todas as hipteses anteriores, para se obter o ressarcimento dos danos materiais e morais, causados por outrem em virtude do desrespeito ao direito ao nome. Seu fundamento legal o art. 186 do CC. Por outro lado, no mbito do direito pblico, o art. 185 do Cdigo Penal tipifica como crime a usurpao de nome ou pseudnimo alheio, nos seguintes termos: Atribuir falsamente a algum, mediante o uso de nome, pseudnimo ou sinal por ele adotado para designar seus trabalhos, a autoria de obra literria, cientfica ou artstica. Pena: deteno, de 6 (seis) a 2 (dois) anos, e multa. Finalmente, ainda cabvel a ao de retificao de registro civil, no rito sumrio e da competncia da Vara de Registros Pblicos. Aludida ao deve ser movida no lugar em que o assento foi lavrado ou no local da residncia do interessado.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. O que so direitos da personalidade? Quais as caractersticas do direito da personalidade? O que nome civil? Qual a natureza jurdica do nome civil? Quais os elementos essenciais do nome civil? O que infante exposto? O que agnome? O que cognome? Elenque as causas comuns de mudana do prenome e patronmico. O apelido pblico e notrio s pode funcionar como cognome? O cnjuge pode adotar o patronmico do outro? Quais os requisitos para a companheira utilizar o patronmico do companheiro? Na separao judicial, o cnjuge continua com o direito de usar o nome do outro? A divorciada pode usar o patronmico do ex-marido? A viva obrigada a continuar usando o nome de casada? O que nome vocatrio? O que pseudnimo? O que axinimo? O que hipocorstico? Quais as aes de proteo ao nome?
DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA
1 CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DEVERES CONJUGAIS INTRODUO Dispe o art. 1.566 que so deveres de ambos os cnjuges: I. fidelidade recproca; II. vida em comum, no domiclio conjugal; III. mtua assistncia; IV. sustento, guarda e educao dos filhos; V. respeito e considerao mtuos. Eis a os principais deveres, mas outros ainda existem. A violao de um desses deveres autoriza a separao judicial culposa. DEVER DE FIDELIDADE A violao do dever de fidelidade ocorre com a prtica do adultrio, atentando contra a famlia monogmica. Adultrio a relao sexual obtida fora do casamento. Atos diversos do sexual, por exemplo, beijos e abraos, no configuram adultrio; mas a separao judicial pode ser requerida, argumentando-se a prtica de conduta desonrosa ou injria grave. O adultrio casto, isto , a inseminao artificial escondida do marido, tambm no configura propriamente adultrio e sim uma conduta desonrosa. DEVER DE COABITAO Coabitao a vida em comum no domiclio conjugal, incluindo-se, tambm, o dbito conjugal, isto , o dever de manter relaes sexuais. O dever de coabitao violado em duas hipteses: a. abandono injustificado do lar; b. recusa injustificada em manter relaes sexuais. nulo o pacto entre os cnjuges na parte em que o casal se desobriga mutuamente do dbito sexual conjugal. Anote-se ainda que o domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes (art. 1.569). DEVER DE MTUA ASSISTNCIA A mtua assistncia compreende a ajuda econmica, apoio moral e o auxlio constante s turbulncias da vida, bem como a participao nas alegrias do outro consorte.
DEVER DE SUSTENTO, GUARDA E EDUCAO DOS FILHOS A omisso ao dever de sustento pode configurar o delito de abandono material (CP, art. 244). A omisso ao dever de educao crime de abandono intelectual (CP, art. 246). Quanto guarda dos filhos menores, os pais s podem ser privados dela por deciso judicial. Cumpre observar que o dever de sustento, guarda e educao dos filhos existe independentemente do matrimnio, subsistindo mesmo aps a dissoluo deste. DEVER DE RESPEITO E CONSIDERAO MTUOS No Cdigo de 1916, esse dever no estava expresso na lei, mas j era considerado um dever implcito. O respeito e a considerao esto relacionados com o tratamento dispensado por um ao outro cnjuge dentro da famlia e perante a sociedade. Na anlise desse dever, deve ser levado em conta o grau de instruo dos cnjuges, o meio social em que vivem, a situao econmica do casal etc. DIREO DA SOCIEDADE CONJUGAL A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles interesses (art. 1.567, pargrafo nico, C.C. ). O novo Cdigo, a exemplo da Constituio de 1988, elimina a idia de o marido ser o chefe da sociedade conjugal. A mantena da famlia compete ao casal, e no apenas ao marido. Igualmente, a administrao dos bens do casal. Se, porm, qualquer dos cnjuges estiver em lugar remoto ou no sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercer com exclusividade a direo da famlia, cabendo-lhe a administrao dos bens (art. 1.570). Assim, o cnjuge exercer com exclusividade a administrao dos bens, quando o outro se encontrar: a. em lugar remoto, ou no sabido; b. em crcere por mais de 180 dias; c. interditado judicialmente; d. privado da conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente.
Nesses casos, caber ao cnjuge administrador (art. 1.651): I. gerir os bens comuns e do consorte; II. alienar os bens mveis comuns; III. alienar os imveis comuns e os mveis ou imveis do consorte, mediante autorizao judicial. Note-se que a lei dispensa a autorizao para a alienao dos imveis prprios. Finalmente, dispe, ainda, o art. 1.652, que o cnjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro ser para com este e seus herdeiros responsvel: I. como usufruturio, se o rendimento for comum; II. como procurador, se tiver mandato expresso ou tcito para os administrar; III. como depositrio, se no for usufruturio, nem administrador. DIREITOS DOS CNJUGES Dispe o art. 1.642 que, qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I. praticar todos os atos de disposio e administrao necessrios ao desempenho de sua profisso, com as limitaes estabelecidas no inciso I do art. 1.647. Assim, um cnjuge no pode embaraar a profisso do outro. Se, porm, a atividade empresarial do cnjuge consistir na alienao de bem imvel, torna-se necessria a autorizao do outro para a dita alienao, exceto no regime de separao absoluta; II. administrar os bens prprios, salvo conveno diversa no pacto antenupcial (art. 1.665). Quanto aos bens comuns, isto , comunicveis por fora do casamento, a administrao competir a ambos os cnjuges, ou a apenas um deles com a anuncia do outro; III. desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial. A ao compete ao cnjuge prejudicado e a seus herdeiros. O terceiro prejudicado ter direito de regresso contra o cnjuge que realizou o negcio jurdico, ou seus herdeiros (art. 1.646). IV. demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval, realizados pelo outro cnjuge sem a sua autorizao. A ao compete ao cnjuge prejudicado e a seus herdeiros (art. 1.644). O terceiro prejudicado com a sentena favorvel ao autor ter direito regressivo contra o cnjuge, que realizou o negcio jurdico, ou seus herdeiros (art. 1.646); V. reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos. Aludida ao pode ser movida pelo
cnjuge prejudicado e seus herdeiros (art. 1.645). Se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos ao autor da ao competir a prova de que o bem no foi adquirido pelo esforo comum do outro cnjuge e seu concubino. Antes dos cinco anos de separao de fato, competir ao ru da ao, isto , ao concubino, comprovar que contribuiu para a aquisio do bem, preservando, assim, a sua parte na medida de sua contribuio; VI. praticar todos os atos que no lhe forem vedados expressamente. Por outro lado, qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro ( 1 do art. 1.565). Permite-se, portanto, que o marido tambm adote o patronmico da esposa. Uma vez feita a opo em utilizar o nome do outro cnjuge, torna-se inadmissvel a renncia na constncia da sociedade conjugal. Observe-se que o cnjuge pode apenas acrescer ao seu o patronmico do outro. Na prtica, tem sido tolerada, ao arrepio da lei, a supresso, passando a mulher a usar apenas o sobrenome do marido. Finalmente, quanto aos bens, podem ainda os cnjuges, independentemente de autorizao do outro (art. 1.643): I. comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica; II. obter, por emprstimo, a quantia que a aquisio dessas coisas possa exigir. Essas dvidas mencionadas acima obrigam solidariamente ambos os cnjuges (art. 1.644). Se, porm, a compra for exorbitante, desnecessria economia domstica, como perfumes e roupas, no haver solidariedade, respondendo pela dvida apenas o cnjuge que efetuou a sobredita compra. RESTRIES LIBERDADE PATRIMONIAL DOS CNJUGES Dispe o art. 1.647 que nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I. alienar ou gravar de nus real os bens imveis. Ainda que se trate de um compromisso de compra e venda, torna-se de rigor a autorizao do cnjuge. Alis, preceitua o art. 462 que o contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais do contrato a ser celebrado; II. pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos. Assim, nas aes reais imobilirias, o autor deve estar autorizado por seu cnjuge (art. 10, caput, do CPC). Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as aes que versem sobre direitos reais imobilirios ( 1 do art. 10 do CPC); III. prestar fiana ou aval. A novidade do Cdigo a exigncia da outorga do cnjuge para o outro prestar o aval. No Cdigo de 1916, discutia-se se a fiana prestada sem a outorga do cnjuge era nula ou anulvel. O novo Cdigo considera o ato apenas anulvel, dirimindo a antiga controvrsia, de modo que o juiz no pode mais decretar de ofcio a nulidade (art. 1.649);
IV. fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. So vlidas, mesmo sem a autorizao do outro cnjuge, as seguintes doaes: (a) as doaes remuneratrias, isto , feitas em pagamento de servios prestados e no cobrados; (b) as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada (pargrafo nico do art. 1.647). O Cdigo de 1916 tambm considerava vlidas as doaes de pequeno valor, mas o Cdigo atual no repete essa regra; portanto, as pequenas doaes tambm dependero de autorizao do cnjuge. Em todas essas hipteses, cabe ao juiz suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la (art. 1.648). Assim, admite-se o suprimento judicial em duas hipteses: (a) recusa injusta do outro cnjuge; (b) impossibilidade de o outro cnjuge conceder a autorizao em razo de doena mental, ausncia do lar etc. No caso de o ato ter sido praticado com autorizao judicial, o Cdigo de 1916 preceituava que sobre os bens particulares do cnjuge discordante no poderia recair qualquer execuo. O novo Cdigo no reproduz essa ressalva, mas ainda mostra-se razovel a iseno de qualquer responsabilidade sobre os bens particulares do cnjuge que se recusou outorga, porque ningum pode ser compelido a contrair uma obrigao. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria, tornar anulvel, e no nulo, o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649). A autorizao do cnjuge deve ter a mesma forma que o ato praticado e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento (art. 220). Se este exige instrumento pblico, a autorizao tambm seguir essa forma. Se o ato daqueles que no dependem de instrumento pblico, a autorizao poder ser dada por instrumento particular. O Cdigo de 1916 previa a revogabilidade, a qualquer tempo, dessa autorizao, respeitados os direitos de terceiros e os efeitos necessrios dos atos iniciados (art. 244). O novo Cdigo no prev mais essa revogao ad nutum. A nosso ver, ainda subsiste o direito de revogar a autorizao, desde que o ato no tenha sido ainda praticado, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 686, que admite a revogao das procuraes, devendo, porm, a revogao ser cientificada ao terceiro, com quem iria ser celebrado o contrato. O ato praticado pelo cnjuge sem a autorizao do outro pode ser ratificado. A aprovao do outro cnjuge, aps o ato, deve ser feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado. Aludida ratificao torna o ato vlido (1.649, pargrafo nico).
A ao anulatria dos atos praticados sem outorga, ou consentimento do outro cnjuge, ou sem suprimento judicial, s poder ser proposta pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros (art. 1.650). O prazo, como vimos, de at 2 anos aps o trmino da sociedade conjugal. O terceiro prejudicado no pode propor essa ao, mas na hiptese de a sentena anular o ato, ele ter direito regressivo contra o cnjuge, que realizou o negcio jurdico, ou seus herdeiros (art. 1.646).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. Quais os principais deveres conjugais? Qual a conseqncia da violao dos deveres conjugais? O que dever de fidelidade? O que adultrio casto? O que dever de coabitao? O que dever de mtua assistncia? O dever de sustento, guarda e educao dos filhos s existe entre pessoas casadas? O que o dever de respeito e considerao mtuos? A quem compete a direo da sociedade conjugal? E quem soluciona as divergncias? Em que hipteses um dos cnjuges exerce com exclusividade a direo da famlia? Nessas situaes, possvel alienar bens imveis? O cnjuge pode praticar atos de disposio de bens necessrios ao desempenho de sua profisso? Quem administra os bens prprios e os bens comuns? possvel fiana e aval sem a autorizao do cnjuge? Qual a ao cabvel e quem pode prop-la na hiptese de um cnjuge doar ou transferir bens para o seu concubino? H solidariedade nas dvidas contradas exclusivamente por um dos cnjuges? Elenque os atos que o cnjuge no pode praticar sem autorizao do outro (art. 1647). Essas restries so absolutas? A falta de autorizao no suprida pelo Juiz torna o ato nulo ou anulvel? Qual a forma que deve ter essa autorizao? Quem pode propor ao anulatria dos atos praticados sem outorga ou consentimento do outro cnjuge? Qual o prazo desta ao?
DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO CIVIL - DIREITO DAS SUCESSES - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
HERANA JACENTE CONCEITO Herana jacente, em regra, aquela cujos herdeiros no so conhecidos. Todavia, h ainda outros casos de jacncia, a saber: a. todos os herdeiros renunciam sucessivamente herana; b. o nico herdeiro nascituro; at o nascimento a herana considerada jacente; c. a herana atribuda, por testamento, para que se constitua uma pessoa jurdica; at a dita constituio a herana ser jacente; d. o nico herdeiro declarado indigno. NATUREZA JURDICA Desenvolveram-se trs grandes teorias sobre a natureza jurdica da herana jacente. A primeira, que a considera uma pessoa jurdica, no pode prevalecer, porque a herana jacente no dotada de personalidade jurdica nem tampouco tem finalidade coletiva. Ademais, no consta no rol das pessoas jurdicas (CC, art. 41). A segunda, que atribui herana jacente um patrimnio autnomo sem sujeito, tambm inaceitvel, porque nivela bens e pessoas, contrariando a natureza do direito, que atribui s pessoas a titularidade dos bens. A terceira, que vislumbra na herana jacente um patrimnio especial, sui generis, administrado por um curador, sob a superviso do juiz, que encontra maior ressonncia no direito brasileiro. De fato, a herana jacente ingressa no rol das chamadas quase pessoas jurdicas ou entes despersonalizados, semelhana do esplio e massa falida, patrimnios que titularizam alguns direitos e obrigaes, embora destitudos de personalidade jurdica. PROCEDIMENTO O procedimento pode ser instaurado de ofcio pelo juiz, pois a jurisdio voluntria, ou ento mediante requerimento dos interessados (credores, Municpio, Ministrio Pblico). O foro competente o do ltimo domiclio do falecido. To logo instaurado o procedimento, o juiz deve providenciar a arrecadao dos bens, indo pessoalmente residncia do extinto, acompanhado do escrivo, do rgo do Ministrio Pblico, e do representante da Fazenda Pblica ou ento delegando essa atribuio autoridade policial.
Ultimada a arrecadao, o juiz nomeia um curador, que geralmente o Municpio, para administrar os bens, mandando publicar editais, reproduzidos trs vezes, com o intervalo de trinta dias, para que venham habilitar-se os sucessores do finado no prazo de seis meses a contar da primeira publicao. Dentro de um ano, a contar da primeira publicao do edital, podem ocorrer duas hipteses: 1. comparece algum herdeiro. Nesse caso, julgando procedente a habilitao, a arrecadao converter-se- em inventrio; 2. no comparece nenhum herdeiro sucessvel. Nesse caso, ser a herana declarada vacante. V-se, portanto, que a herana jacente uma situao efmera, transitria, de duas uma: ou transforma-se em inventrio ou em herana vacante. Conquanto no revestida de personalidade jurdica, a herana jacente pode figurar nas relaes processuais, como autora ou r, sendo representada pelo curador e assistida pelo Ministrio Pblico. HERANA VACANTE Herana vacante a que devolvida ao Municpio ou Distrito Federal, em face do reconhecimento, por sentena, da ausncia de herdeiros sucessveis. Antes dessa sentena, haver apenas uma herana jacente, pautada pela incerteza da existncia ou no de herdeiro. A herana vacante atribuda ao Municpio da situao dos bens, ou ao Distrito Federal, quando os bens forem localizados em sua circunscrio. O Municpio ou Distrito Federal adquire a propriedade resolvel dos bens, cuja incorporao definitiva ao seu patrimnio s ocorre aps cinco anos, contados da abertura da sucesso, e no do trnsito em julgado da sentena de vacncia. Dentro desse prazo, o herdeiro ainda pode mover, em face do Municpio ou Distrito Federal, a ao de petio de herana. Quanto aos herdeiros colaterais, no se habilitando at a declarao de vacncia, ficaro excludos da sucesso, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 1.822. Tratando-se de valores devidos pelos empregadores aos empregados, os montantes das contas individuais de FGTS, PIS-Pasep, revertero em favor, respectivamente, do Fundo de Previdncia e Assistncia Social, do Fundo de Garantia por Tempo de Servio ou do Fundo de Participao PIS-Pasep (Lei 6.858/80).
USUCAPIO DE HERANA JACENTE A descoberta de uma herana jacente nem sempre imediata. s vezes se demoram anos at que o Poder Pblico se d conta do fato. Nas aes de usucapio, as Fazendas Pblicas so cientificadas do processo. Pode ocorrer de o Municpio detectar a jacncia justamente no processo de usucapio. Para uns, possvel usucapio de herana jacente se o usucapiente completar o prazo de usucapio antes da sentena de vacncia. Argumenta-se que essa sentena de vacncia constitutiva, funcionando como o fato gerador da transmisso da propriedade ao Municpio, de modo que, antes de sua prolao, o bem ainda no pblico, sendo, pois, perfeitamente vivel usucapi-lo. Os adeptos desse ponto de vista acrescentam ainda que o princpio de saisine no aplicvel ao Municpio na medida em que este no herdeiro, mas mero destinatrio da herana. Dentro dessa tica de raciocnio, h ainda o posicionamento de que o prazo de usucapio deve completar-se antes da ordem judicial da arrecadao dos bens, pois, a partir da, a posse deixa de ser mansa e pacfica, obstando a usucapio. Outros sustentam a tese da inadmissibilidade da usucapio. Argumentam que o Municpio, por fora do princpio de saisine, adquire a propriedade da herana desde a abertura da sucesso. Portanto, a herana jacente um bem pblico, sendo, pois, insuscetvel de usucapio. Os adeptos desse ponto de vista asseveram que a sentena de vacncia meramente declaratria, sendo seus efeitos retroativos data da abertura da sucesso. No novo Cdigo, o Municpio ou Distrito Federal no figuram no rol dos herdeiros legtimos, previsto no art. 1.829, de modo que a primeira corrente ganha um novo argumento, mas mesmo assim nos parece mais lgica a segunda, tendo em vista que a tese da qual a sentena de vacncia constitutiva consagra a teoria de que a herana jacente um patrimnio sem sujeito, contradizendo as noes mais certas acerca da natureza do direito. A HERANA JACENTE E O DIREITO INTERTEMPORAL Com o Dec.-lei 8.207/45, a herana vacante passou a ser destinada s fundaes de desenvolvimento do ensino universitrio, como a USP e UNESP. Mas, com o advento da Lei 8.049/90, que revogou o Dec.-lei 8.207/45, seu destino passou a ser o Municpio ou Distrito Federal, onde se situa o bem. Assim, se a morte ocorreu antes da Lei 8.049/90, mas a vacncia verificou-se depois, surge o problema do destino da herana vacante. Para uns, a sentena de vacncia constitutiva, sendo o fato gerador da transmisso da propriedade, destinando-se, portanto, a herana vacante ao Municpio ou Distrito Federal.
Para outros, acertadamente, a sentena de vacncia meramente declaratria, de modo que a transmisso da propriedade operouse, por fora do princpio de saisine, com a abertura da sucesso, destinandose, portanto, a herana vacante s fundaes universitrias. Acrescenta-se, ainda, em favor dessa corrente, que a capacidade para suceder regida pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso. INDIGNIDADE CONCEITO Indignidade pena civil cominada ao herdeiro ou legatrio ingrato, consistente na perda da herana ou legado. CASOS DE INDIGNIDADE A enumerao das hipteses de indignidade, que taxativa, consta no art. 1.814. Basicamente, so os atentados dolosos contra a vida, a honra e a liberdade de testar do de cujus. A primeira causa de indignidade o homicdio doloso, consumado ou tentado, cometido pelo herdeiro ou legatrio contra o autor da herana, seu ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro. O Cdigo antigo limitava-se a considerar indignidade apenas o atentado contra a vida do autor da herana. A postura do novo Cdigo propicia o denominado efeito cascata da indignidade. Com efeito, o filho que mata o pai, alm de ser indigno em relao herana de seu pai, pode ainda ser considerado indigno quanto herana de sua me, de seu av e at de seu irmo. Portanto, um nico homicdio pode gerar vrias indignidades. Urge, porm, que sejam ajuizadas as respectivas aes de indignidade. O reconhecimento da indignidade no depende de condenao criminal. A prova da indignidade pode ser feita no juzo cvel. A eventual sentena criminal absolutria, por negativa de autoria ou inexistncia do fato, porm, impede o reconhecimento da indignidade no juzo cvel, por fora do art. 935. No haver tambm indignidade quando o autor do homicdio estiver acobertado por alguma causa de justificao (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular do direito e estrito cumprimento do dever legal). Igualmente, quando se tratar de morte culposa ou preterdolosa, porque ausente o animus necandi. Sobre o homicdio praticado por herdeiro menor de 18 anos, o cdigo silente acerca da caracterizao da indignidade. Cremos que no deva ser considerado indigno, pois a responsabilidade civil do menor s admitida nos casos expressos em lei. Ademais, no Cdigo atual, ao contrrio do anterior, o menor pbere no equiparado ao maior em relao aos atos ilcitos que pratica. A segunda causa de indignidade consiste na denunciao caluniosa ou prtica de crime contra a honra, cometido pelo herdeiro ou legatrio
contra o autor da herana, seu cnjuge ou companheiro. O dispositivo em apreo prev duas hipteses: denunciao caluniosa e crime contra a honra. A denunciao caluniosa um delito previsto no art. 339 do CP. Finalmente, a terceira e ltima causa de indignidade ocorre quando o herdeiro ou legatrio utiliza-se de violncia ou fraude para inibir o de cujus de livremente dispor de seus bens em testamento ou codicilo, ou ento obsta a execuo dos atos de ltima vontade. Exemplos: destruio, ocultao e falsificao do testamento do de cujus; coagir o de cujus a testar ou ento impedi-lo de revogar o testamento anterior. AO DE INDIGNIDADE A ao de indignidade s pode ser proposta por quem tem interesse na sucesso, isto , por quem obtm um ganho com a excluso do indigno. O credor deste herdeiro tambm pode ajuizar a ao. O Municpio tambm, desde que a herana se torne jacente com a excluso do indigno. Se ningum propuser a ao, o indigno herda, sendo vedado no Ministrio Pblico prop-la, uma vez que o interesse eminentemente privado. A morte do indigno impede a propositura da ao; se morrer no curso do processo, este deve ser extinto sem julgamento do mrito, pois a indignidade uma pena e esta no deve passar alm do criminoso. Ademais, trata-se de ao personalssima. O prazo para propositura da ao de quatro anos, a contar da abertura da sucesso. Com o trnsito em julgado da sentena de reconhecimento da indignidade, operam-se os seguintes efeitos: a. o indigno excludo da sucesso e obrigado a restituir os frutos percebidos da herana; b. se o indigno for herdeiro legtimo, seus descendentes herdaro por representao, como se morto fosse. Trata-se de um resqucio de morte civil. A lei no prev, porm, a sucesso do cnjuge, ascendente e colaterais do indigno. Assim, se no houver descendentes, a quota do indigno ir para os demais herdeiros da mesma classe; c. se o indigno for herdeiro testamentrio ou legatrio, no haver o direito de representao em prol de seus descendentes. O seu quinho ser repartido aos demais herdeiros testamentrios ou legatrios, por fora do direito de acrescer, se o testador no especificou a quota de cada um; se especificou, a parte do indigno ir para os herdeiros legtimos do testador; d. o indigno no ter direito ao usufruto e administrao dos bens que a seus filhos couberem na herana, ou sucesso eventual desses bens. Os bens excludos do indigno so chamados ereptcios.
Diz a doutrina que a sentena de indignidade meramente declaratria, tendo em vista a retroatividade de seus efeitos (ex tunc). Anote-se, porm, que o indigno tem o direito indenizao pelas despesas feitas para a conservao dos bens. HERDEIRO APARENTE Herdeiro aparente o que se comporta como tal, mas, juridicamente, no tem direito sobre os bens da sucesso. O indigno uma das hipteses de herdeiro aparente. Em relao a ele, a lei considera vlidas as alienaes de bens hereditrios feitas antes da sentena, mas ressalva aos herdeiros prejudicados o direito de demandar-lhe as perdas e danos. Anote-se que, quanto s alienaes, a sentena de indignidade tem efeito ex nunc. Silvio Rodrigues, acertadamente, s considera vlidas as alienaes onerosas. Com exceo do indigno, nas demais hipteses de herdeiro aparente, o Cdigo de 1916 no previa a eficcia do ato. O novo Cdigo, porm, adotou a teoria do herdeiro aparente, reputando eficaz a alienao feita, a ttulo oneroso, por outros herdeiros aparentes a terceiros de boa-f (art. 1.827, pargrafo nico). REABILITAO DO INDIGNO Reabilitao o perdo do indigno pelo autor da herana. Trata-se de ato solene, pois deve ser feito por testamento ou documento autntico, como, por exemplo, escritura pblica. Pode ser feito por instrumento particular, desde que autenticado. No pode ser verbal. O perdo deve ser expresso. No se admite o perdo tcito ou presumido, salvo na hiptese de o testador, aps tomar cincia da causa de indignidade, contemplar o indigno no testamento. Em tal situao, operase o perdo tcito, mas restrito gratificao constante no testamento, remanescendo a indignidade quanto aos demais bens da herana. O perdo irretratvel, porque a retratao imoral. DISTINO ENTRE INDIGNIDADE E DESERDAO A indignidade extensiva a qualquer herdeiro, legtimo ou testamentrio, e tambm aos legatrios, ao passo que a deserdao restrita apenas aos herdeiros necessrios (descendentes e ascendentes). Conquanto herdeiro necessrio, a lei no prev a deserdao do cnjuge. A indignidade cominada pela prpria lei; a deserdao depende de testamento, sendo, pois, um ato de vingana do testador. Tanto a indignidade quanto a deserdao, porm, dependem de sentena judicial. O testamento, por si s, insuficiente para
deserdar o herdeiro necessrio. Urge que, aps a morte do testador, dentro do prazo de quatro anos, a contar da abertura do testamento, os interessados ou herdeiros testamentrios proponham a ao de deserdao, demonstrando a veracidade da causa constante no testamento. Todas as causas de indignidade tambm so causas de deserdao, sendo certo, porm, que, para deserdar, h ainda outras causas previstas em lei. DO DIREITO DE REPRESENTAO CONCEITO Em regra, o herdeiro mais prximo exclui o mais remoto. O direito de representao constitui uma exceo a essa regra. Assim, herdam por direito prprio ou por cabea os parentes mais prximos do de cujus, ao passo que no direito de representao ou sucesso indireta, ou por estirpe, o parente mais remoto, de grau inferior, concorre sucesso com o mais prximo, de grau superior. Fundamenta-se o direito de representao na vontade presumida do de cujus. Exemplo: Paulo morre e deixa um filho vivo (A) e outro j falecido (B), que por sua vez deixou dois filhos (B1 e B2). A herana de Paulo ser dividida da seguinte forma: 1/2 para o filho A; 1/2 para os netos B1 e B2, sendo 1/4 para cada um deles. REQUISITOS DO DIREITO DE REPRESENTAO So requisitos do direito de representao: a. que o representado seja premoriente, comoriente, indigno, ausente ou deserdado. Assim, no exemplo acima, o representado, isto ,o filho B, deve ter morrido antes ou junto com o autor da herana, ou ento ser indigno, deserdado ou encontrar-se ausente. Quanto deserdao, como veremos, no pacfico o direito de representao, sendo negado por uns e admitido por outros juristas. Na renncia, no h direito de representao; b. que se trate de sucesso legtima. Na sucesso testamentria no h direito de representao. Assim, os filhos de herdeiro testamentrio premoriente nada herdam; c. que o representado seja descendente ou irmo do autor da herana. Assim, no h direito de representao quando o herdeiro premoriente for outro tipo de parente, como, por exemplo, primo, tio ou pai do autor da herana. Portanto, se o de cujus deixa trs primos como herdeiros e h ainda um quarto primo premoriente, os filhos deste nada herdam,
dividindo-se a herana apenas entre os trs primos vivos. Da mesma forma, se o de cujus deixa trs sobrinhos como herdeiros, o filho de um quarto sobrinho premoriente nada herdar; d. que o representante seja descendente do representado. Se o representado no deixar descendentes, no h falar-se em direito de representao. Exemplo: Paulo morre deixando um filho vivo, sendo certo que havia outro filho, morto antes dele, que no deixou descendentes, mas apenas a esposa. Esta, porm, nada herdar de Paulo. Toda a herana ser atribuda ao filho vivo. Como se v, a lei no prev a representao em favor do cnjuge, ascendente ou parente colateral do representado. Anote-se, ainda, que quando o representado irmo do de cujus, o direito de representao restringe-se aos filhos do irmo. Exemplo: Joo morre sem descendentes, ascendentes ou cnjuge. Todavia, deixou trs irmos vivos, A, B e C, e um quarto irmo D, morto antes dele. Este irmo D, por sua vez, deixou dois filhos D1 e D2 e um terceiro filho, D3, j morto. Este filho D3, por sua vez, deixou tambm um filho, Dz, que sobrinho-neto de Joo, o autor da herana, e neto de D. A herana de Joo ser repartida da seguinte forma: 1/4 para A; 1/4 para B; 1/4 para C; 1/4 para ser repartido entre D1 e D2, sendo 1/8 para cada. Quanto ao sobrinho-neto de Joo, Dz, nada herdar, porque os netos de irmos no podem suceder por representao (art. 1.853). Outro exemplo: Pedro morre e seus herdeiros so dois irmos A e B. Apura-se que havia um terceiro irmo, C, j morto, cujo filho tambm est morto, mas o neto encontra-se vivo. A herana de Pedro ser repartida apenas entre A e B, porque neto de irmo no herda por representao. EFEITOS DO DIREITO DE REPRESENTAO O direito de representao surte os seguintes efeitos: a. os representantes s herdam aquilo que o representado herdaria se estivesse vivo. Exemplo: o de cujus deixou como herdeiros dois irmos germanos vivos, A e B, e um irmo unilateral morto, C, que, por sua vez, deixou um filho vivo, C1. Em tal situao, a herana dividida da seguinte forma: 40% para A; 40% para B e 20% para C1, pois se C estivesse vivo iria herdar apenas 20%, de modo que ao seu filho C1 no pode ser atribudo percentual maior; b. os quinhes hereditrios dos que herdam por representao no respondem pelas dvidas do representado, mas apenas pelas dvidas do autor da herana; c. o renunciante herana de uma pessoa poder represent-la na sucesso de outra. Assim, o filho que renuncia herana do pai pode representar o pai na herana do av, desde que este falea depois daquele; d. no direito de representao, h a incidncia de um nico imposto causa mortis, porque a herana transmitida do de cujus para o representante. O representante no chega a adquiri-la.
DISTINO ENTRE SUCESSO POR REPRESENTAO E SUCESSO POR TRANSMISSO A sucesso por representao ocorre na premorincia, comorincia, indignidade, ausncia e deserdao. A sucesso por transmisso ocorre na ps-morincia, isto , quando o herdeiro morre aps a abertura da sucesso. O direito de representao, como vimos, s se verifica na sucesso legtima, ao passo que a sucesso por transmisso ocorre na sucesso legtima e na testamentria. O direito de representao s possvel quando o representado for descendente ou irmo do autor da herana. A sucesso por transmisso possvel em relao a qualquer tipo de herdeiro ou legatrio. O direito de representao s se concretiza se o representante for descendente do representado. Na sucesso por transmisso, o beneficiado pode ser descendente, ascendente, cnjuge, companheiro e colateral at quarto grau. No direito de representao, o representante herda diretamente do autor da herana, incidindo um nico imposto causa mortis. Na sucesso por transmisso, o beneficiado herda do ps-moriente, pois este chegou a herdar do autor da herana, de modo que h a incidncia de dois impostos causa mortis. Finalmente, no direito de representao, o representante responde apenas pelas dvidas do autor da herana, e no pelas dvidas do representado, pois a herana no chegou a pertencer a este ltimo. Na sucesso por transmisso, ao revs, o herdeiro responde pelas dvidas do autor da herana e do ps-moriente, pois, este ltimo, na verdade, tambm ostenta condio de autor da herana, pois chegou a adquiri-la.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. Elenque as hipteses de herana jacente. A herana jacente pessoa jurdica? Qual a diferena entre herana jacente e herana vacante? A quem atribuda a herana vacante? possvel usucapio de herana jacente? Se o sujeito morreu antes da Lei n 8.049/90, mas a sentena de vacncia foi prolatada depois, a herana jacente destinada USP ou ao Municpio? O que indignidade e quais as suas causas? Quem pode propor a ao de indignidade e qual o prazo para propositura desta ao? Quais os efeitos da sentena de indignidade? Em que consiste a teoria do herdeiro aparente? Em que consiste a reabilitao do indigno? Qual a diferena entre indignidade e deserdao? O que direito de representao? possvel a representao em qualquer tipo de sucesso? Os colaterais podem herdar por representao? No direito de representao incide quantos impostos causa mortis? Quem renuncia herana de uma pessoa pode represent-la na sucesso de outrem? Qual a distino entre sucesso por representao e sucesso por transmisso?
7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18.
DIREITO CIVIL CONTRATOS
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO CIVIL - CONTRATOS PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CONTRATOS INTRODUO Os negcios jurdicos, quanto manifestao da vontade, dividem-se em: a. unilaterais: quando a vontade emana de um s sujeito ou ento mais de um, mas sempre direcionada ao mesmo fim. Exemplos: promessa de recompensa, ttulo ao portador etc. Esses negcios unilaterais subdividemse em receptcios, quando os seus efeitos s se produzirem aps o conhecimento da declarao pelo destinatrio, e no-receptcios, se sua efetivao independer do endereo a certo destinatrio, como por exemplo, aceitao e renncia da herana. b. bilaterais ou plurilaterais: quando a declarao de vontade emanar de duas ou mais pessoas, porm direcionadas em sentido contrrio. Podem ser: a) simples, quando concede benefcio a apenas uma das partes e encargo outra, como por exemplo, a doao; b) sinalagmticos, quando atribui vantagens e nus para ambos os sujeitos, como, por exemplo, a compra e venda. V-se, portanto, que os contratos integram os chamados negcios jurdicos bilaterais, ou plurilaterais, formando-se pelo acordo de vontades. CONCEITOS A palavra contrato costuma apresentar duas acepes. Com efeito, em sentido amplo, o contrato compreende todo negcio jurdico bilateral, isto , que se forma pelo concurso de vontades, abrangendo, por exemplo, o casamento. Em sentido estrito, que seu verdadeiro sentido, a expresso, contrato abrange apenas o negcio jurdico bilateral ou plurilateral que tem por escopo a criao de uma obrigao de contedo patrimonial. De acordo com Antunes Varela, contrato o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinada a estabelecer uma relao de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial. DISTINO ENTRE PACTO E CONTRATO O pacto a clusula que se ape a certos contratos para lhe emprestar feitio especial. Exemplos: pacto de retrovenda, pacto comissrio, pacto adjecto de hipoteca, etc. O pacto , pois, a expresso utilizada para designar os contratos acessrios.
Na essncia, portanto, no h distino entre contrato e pacto, porque em ambos encontram-se presentes o acordo de vontades para a criao de uma obrigao de contedo patrimonial. No Direito Romano, porm, o pacto era a conveno desprovida de sano, isto , no criava uma obrigao juridicamente exigvel, ao passo que o contrato era a conveno com fora cogente, isto , passvel de punio. V-se assim que a expresso conveno, no Direito Romano, era o gnero, da qual o pacto e o contrato eram espcies. ELEMENTOS DO CONTRATO O contrato contm dois elementos, o estrutural e o funcional. O elemento estrutural ou alteridade consiste no consentimento recproco, isto , na fuso de duas ou mais vontades contrapostas. Por conseqncia, o contrato exige a presena de, no mnimo, duas pessoas. O elemento funcional, como esclarece Maria Helena Diniz, consiste na composio de interesses contrapostos, mas harmonizveis, entre as partes, constituindo, modificando e solvendo direitos e obrigaes na rea econmica. Assim, o contrato exerce importante funo econmicosocial, da a razo da sua tutela jurdica. Os diversos tipos de contratos so os meios de que podem lanar mo os contratantes para atingir seus fins econmicos. O CONTRATO CONSIGO MESMO Vimos que o contrato pressupe a interveno de duas ou mais pessoas. Em regra, portanto, no cabvel o autocontrato ou contrato consigo mesmo. Num caso, porm, se pode admitir o autocontrato: se o contratante intervm por si mesmo, em seu nome, e como representante de outrem. H uma s pessoa que manifesta a vontade sob dois ngulos diferentes. Tal ocorre no chamado mandato em causa prpria ou in rem suam em que a venda feita a si prprio por esse mandatrio em causa prpria. Sobre o assunto, dispe o art. 117 do Cdigo Civil que,salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta do outrem, celebrar consigo mesmo. Assim, nada obsta a aquisio do bem pelo prprio procurador, desde que o mandante, o tenha autorizado expressamente. Urge, porm, uma autorizao especfica, delimitando-se previamente o negcio a ser realizado e o respectivo preo. Se a autorizao for genrica, isto , sem a fixao de preo, mas o mandatrio pagar o preo justo, igual ou superior ao que terceiro pagaria, o negcio deve ser tido como vlido. Acrescente-se, porm, que se o preo for injusto, o negcio no nulo, mas apenas anulvel, admitindo-se, portanto, a ratificao posterior.
A rigor, na procurao em causa prpria, o mandatrio no est realizando contrato consigo mesmo, mas com a pessoa com quem representa. Cumpre salientar que a procurao em causa prpria, quando elaborada por instrumento pblico, reunindo ainda em seu bojo a descrio da coisa, do preo e do consentimento, passa a ser um negcio translativo de propriedade. Como salienta Orlando Gomes,intuitivamente, a procurao em causa prpria irrevogvel, no porque constitui exceo a revogabilidade do mandato, mas porque implica transferncia de direitos. A Excelsa Corte, a propsito, j decidiu que o mandato em causa prpria, quando constante de instrumento pblico, equivale escritura de compra e venda, mas somente transfere a propriedade imobiliria quando transcrita no registro prprio. Como salienta Ademar Fioranelli, malgrado no esteja elencado no art. 221 da Lei n 6.015/73 de forma expressa, mas genericamente compreendido em tal dispositivo, indiscutvel cuidar-se de ttulo registrvel, encaixando-se na enumerao do art. 167, inc. I, n 29, j que pelo registro se opera a transferncia do domnio, consoante regra contida no art. 172 do mesmo LRP. Da admissibilidade do registro de procurao in rem propriam, decorre sejam observados todos os requisitos legais exigveis de qualquer ttulo de compra e venda, quer quanto forma, quer com relao aos demais princpios que regem a atividade registral. Do exposto dessume-se que a procurao em causa prpria lavrada por escritura pblica, contendo os requisitos da res, pretium e do consensus, tem o mesmo efeito que a escritura pblica de compra e venda, prescindindo-se da elaborao desta por ocasio do registro, isto , a prpria procurao pode ser diretamente transcrita no Registro de Imveis. Por outro lado, a lei veda o tutor ou curador de comprarem, ainda que em hasta pblica, os bens confiados sua guarda e administrao (art. 497,I). Assim, na representao legal, em regra, a lei no permite a autocontratao. Saliente-se, porm, que no h proibio de os pais comprarem os bens dos filhos; nada obsta essa venda, mediante ordem judicial, desde que haja uma vantagem ou benefcio ao menor. REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO De acordo com o art. 104 do CC, a validade dos negcios jurdicos, entre os quais inclui-se o contrato, requer: I. agente capaz; II. objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel III. forma prescrita ou no defesa em lei. Assim, o contrato, para ser vlido, deve preencher os requisitos subjetivos, objetivos e formais.
REQUISITOS SUBJETIVOS Os requisitos subjetivos so: a. existncia de duas ou mais pessoas. Os sujeitos dos contratos chamam-se partes. Cumpre no confundir parte com pessoa. Com efeito, uma parte pode compor-se de vrias pessoas, como, por exemplo, nas obrigaes solidrias, e, ao revs, uma s pessoa pode representar as duas partes, como no contrato consigo mesmo. b. consentimento livre das partes, isento de vcios e com pleno conhecimento do negcio. O negcio ser invalidado se houver erro, dolo, coao, leso, estado de perigo, simulao e fraude. preciso ainda que o consentimento seja emitido com o propsito real de realizar o contrato, pois a vontade emitida por gracejo destituda de valor jurdico. c. capacidade genrica das partes contratantes. Os absolutamente incapazes, como os menores de 16 anos, devem ser representados nos contratos pelo representante legal, sob pena de nulidade absoluta, ao passo que os relativamente incapazes, como os maiores de 16 anos e menores de 18 anos, podem celebrar pessoalmente a maioria dos contratos, desde que assistidos pelo representante legal (pais, tutor e curador), sendo certo que a falta dessa assistncia no tornar o negcio nulo, mas apenas anulvel. Anote-se, porm, que o relativamente incapaz pode ser mandatrio extrajudicial sem a assistncia de seu representante legal (art. 666), constituindo, pois, essa hiptese, uma exceo regra geral. Acrescente-se, ainda, que no tocante aos contratos que objetivam a alienao de bens imveis, como a venda, a permuta, a promessa de venda e outros, exige-se a autorizao judicial, quando o menor, pbere ou impbere figurar como alienante, sob pena de nulidade absoluta do negcio. Observe-se que, ainda que se trate de menor pbere, no basta a assistncia do pai para tornar vlido o ato de alienao, pois o art. 1691 do CC exige a autorizao judicial. Sem essa autorizao, o negcio nulo, e no apenas anulvel, por infrao no disposto no citado art. 1691 do CC, impossibilitando-se, destarte, o registro do ttulo aquisitivo no Registro de Imveis. Cumpre, porm, ressaltar que, se o menor figurar como adquirente do bem, no preciso ordem judicial, podendo o contrato celebrar-se normalmente atravs do representante legal, quando tratar-se de impbere, ou pelo prprio menor, quando pbere, assistido pelo representante legal. d. legitimao das partes contratantes. A legitimao a posio que a pessoa se encontra em relao a certas pessoas ou interesses, propiciando-lhe a prtica do negcio jurdico. A falta de legitimao a incapacidade ad hoc, isto , especfica para certos negcios. , pois, o impedimento para a realizao de determinados negcios. Assim, por exemplo, o tutor no pode adquirir bens do tutelado, ainda que haja
autorizao judicial (art. 1749, inciso I); o mandatrio no pode comprar o bem que administra (art. 1133, II); o ascendente no pode vender para o descendente, sem que haja o consentimento dos demais descendentes (art. 496), etc. No tocante ao estrangeiro, nada impede que pratique os atos da vida civil, podendo, inclusive, celebrar o contrato de compra e venda de imveis em nosso Pas. Essa liberdade de o estrangeiro adquirir bens no Brasil no absoluta, pois sofre restries em relao aos imveis rurais, previstas no art. 153, 3,I da CF e na Lei 5.709/71, regulamentado pelo Decreto 74.965/74. Com efeito, o art. 12 da Lei 5.709/71 preceitua que a soma das reas rurais pertencentes a estrangeiro no poder ultrapassar da superfcie dos Municpios onde se situem, salvo se tiver filho brasileiro ou for casado com pessoa brasileira sob o regime de comunho universal de bens. REQUISITOS OBJETIVOS Os requisitos objetivos so os referentes ao objeto do contrato, que deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel e suscetvel de apreciao econmica. Objeto lcito o que est de acordo com a lei, moral e bons costumes. Assim, no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva (pacta corvina - art. 426). Igualmente, nulo, em razo da imoralidade, o contrato pelo qual algum assume a obrigao de pousar para fotos pornogrficas. Cumpre observar que o contrato nulo, na hiptese de descumprimento, no enseja qualquer indenizao. O objeto ainda deve ser possvel sob o prisma fsico e jurdico. A impossibilidade fsica pode ser absoluta e relativa. A impossibilidade fsica absoluta, quando, no momento da realizao do contrato, o objeto irrealizvel por qualquer pessoa. Por exemplo, uma viagem para Jpiter. Nesse caso, no h falar-se em indenizao, porque quem se obriga a realizar o impossvel a nada se obrigou. Trata-se de um negcio nulo. A impossibilidade fsica relativa quando o objeto passvel de realizao por determinadas pessoas. Exemplo: reformar um apartamento em 10 (dez) dias. Nesse caso, se houver inadimplemento ser cabvel a indenizao por perdas e danos. Trata-se, portanto, de um negcio vlido. No tocante possibilidade jurdica, aplica-se o que dissemos sobre o objeto lcito. Por outro lado, o objeto ainda deve ser determinado ou determinvel. Diz-se determinado quando encontra-se perfeitamente individualizado ao tempo da celebrao do contrato; e determinvel, quando este fornece os elementos necessrios sua identificao, como, por exemplo, a compra dos peixes que carem na rede do pescador. Outro exemplo de objeto determinvel obrigao de dar coisa incerta em que o contrato especifica a espcie e a quantidade do bem a ser entregue. Anote-se, porm, que se o objeto for absolutamente indeterminado, o contrato ser nulo.
Finalmente, o objeto do contrato deve versar sobre interesse economicamente aprecivel, passvel de ser transformado em dinheiro, caso contrrio, deixa de interessar ao Direito, por falta de ao judicial para proteg-lo. Assim, destitudo de validade jurdica a compra e venda de um gro de arroz, porque o valor to irrisrio que h falta de interesse para a propositura de uma ao judicial. REQUISITOS FORMAIS Os requisitos formais so os atinentes forma do contrato, isto , maneira de sua exteriorizao no mundo jurdico. Vigora, como regra, o princpio da liberdade das formas, de modo que os contratos so no-solenes ou no-formais, celebrando-se pelo livre consentimento das partes. Com efeito, dispe o art. 107 do CC que a validade da declarao de vontade no depender da forma especial, seno quando a lei a exigir expressamente. Assim, se a lei no fizer meno a uma forma especial, entende-se que esta livre, podendo o contrato celebrar-se verbalmente e at por gestos e smbolos. O comodato, por exemplo, pode ser verbal, igualmente, a locao. Excepcionalmente, porm, a lei exige uma forma especial. Fala-se, ento, em contratos solenes ou formais. Alguns destes contratos solenes podem celebrar-se por escrito particular, como a fiana, a doao de bens mveis, o seguro, o penhor etc, mas outros a lei exige escritura pblica, como os que envolvem a alienao de bens imveis, como venda, doao, permuta etc. A inobservncia da forma acarreta a nulidade absoluta do contrato, mas em alguns casos, como veremos, o contrato nulo pode ser convertido noutro vlido. Tal ocorre, por exemplo, na compra e venda de imvel celebrado por instrumento particular. Conquanto nula, pode ser convertida em compromisso de compra e venda, uma vez que esse contrato admite o instrumento particular. Ainda no tocante forma, o consentimento, pode ser expresso ou tcito. expresso quando esboado por escrito, verbalmente ou simbolicamente. A declarao simblica a realizada por gestos ou mmicas (por exemplo, levantar o brao) ou sinais. O consentimento tcito, por sua vez, o emanado de certos atos positivos reveladores da inteno de contratar. Tal ocorre, por exemplo, quando o locador recebe o aluguel, aps o trmino do contrato. Esse ato implica em renovao do contrato de locao. Em regra, os contratos admitem o consentimento tcito, salvo quando a lei exige que seja expresso. Na sublocao, por exemplo, a lei requer a autorizao por escrito do locador, sendo, pois, vedado o consentimento tcito.
Cumpre, porm, observar que o silncio no constitui consentimento tcito. Em matria jurdica, quem cala no consente. Imagine, por exemplo, que uma certa editora envie a uma pessoa os exemplares de uma revista, fazendo consignar que a no-devoluo implicar em aceitao. Nesse caso, o silncio, isto , a no- devoluo em nada vincular a pessoa que recebeu as ditas revistas. De fato, o consentimento tcito deve ser inferido de atos positivos, como, por exemplo, o pagamento da primeira prestao atinente entrega das revistas, e no do silncio, que, por si s, insuficiente para produzir a aceitao tcita, a no ser quando a prpria lei ou os costumes atribuir-lhe esse efeito. Tal ocorre, por exemplo, com a doao pura, onde o silncio do donatrio implicar em aceitao (art. 539). Por outro lado, o instrumento a forma escrita do contrato. Este, quando exige a forma escrita, chamado de contrato literal. O nascimento do contrato, ainda quando este for solene, se d com o acordo de vontades, salvo nos contratos reais, que exigem ainda a entrega da coisa. O instrumento no , portanto, requisito de existncia do contrato, mas de validade, quando se tratar de negcio solene. Quanto aos contratos no-solenes, o instrumento til como meio de prova. Com efeito, enquanto a forma a solenidade necessria validade do negcio, a prova o meio empregado para demonstrar legalmente a existncia do negcio jurdico. Portanto, forma e prova conceitualmente no se confundem. Todavia, nos negcios solenes, o instrumento ser o seu nico meio de prova; exerce, pois, duplo papel: meio de prova e requisito de validade do contrato. Assim, a nulidade do instrumento invalida o contrato, quando este for solene. Em contrapartida, nos contratos no-solenes, o instrumento um simples meio de prova, de modo que a sua nulidade no contamina o negcio jurdico. Este poder ser comprovado por outros meios. De fato, os contratos no-solenes ou no-formais podem ser celebrados at sem instrumento. O instrumento deve ser assinado pelas partes. O Cdigo de 1916 exigia que o instrumento particular fosse tambm assinado por duas testemunhas. O Cdigo de 2002 no repete essa exigncia, que, por isso, encontra-se revogada. A assinatura pode ser: a. autgrafa: quando feita de prprio punho. b. holgrafa ou a rogo: quando feita por um terceiro a pedido do contratante, que no sabe ou no pode assinar o seu nome. Orlando Gomes entende que se o contratante for analfabeto, a assinatura a rogo deve ser aposta em instrumento pblico. Acrescente-se ainda que em alguns contratos, como o de trabalho, a assinatura a rogo substituda por impresso digital. Os efeitos dos contratos celebrados por instrumento particular, bem como a cesso no se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no Registro Pblico (art. 221).
Finalmente, os contratos solenes so chamados de ad solemnitatem, ao passo que os no-solenes, quando celebrados por escritos, denominam-se ad probationem tantum. CLUSULAS CONTRATUAIS As clusulas contratuais classificam-se em essenciais, naturais e acidentais. As clusulas essenciais so aquelas sem as quais o contrato no pode subsistir. Na compra e venda, essas clusulas so as referentes ao preo, coisa e ao consentimento. Clusulas naturais so as que decorrem da prpria natureza do negcio, razo pela qual independem de expressa meno, encontrandose subentendidas no contrato. Na compra e venda, essas clusulas consistem na obrigao de o vendedor entregar a coisa e do comprador pagar o preo. As clusulas acidentais, por sua vez, so as que visam modificar as conseqncias naturais do contrato. So as que dizem respeito condio, termo ou encargo. S existem quando inseridas expressamente no contrato. Finalmente, vale a pena lembrar das chamadas clusulas de estilo, que so aquelas proposies invariveis, comumente impressas nos contratos realizados por escrito. PRINCPIOS CONTRATUAIS CONCEITO A expresso princpio exprime a noo de mandamento nuclear do sistema. No mbito contratual, os princpios constituem os preceitos bsicos da organizao dos contratos. Os princpios so os postulados fundamentais que inspiram a elaborao das normas jurdicas. Estas so editadas em consonncia com os princpios. Esses princpios, s vezes, encontram-se contidos numa norma. Tal ocorre, por exemplo, com os princpios da probidade e boa-f, previstos no art. 422 do CC. A norma que contm um princpio denominada de norma diretiva, exercendo importante papel na hermenutica, pois, na dvida acerca da adoo de uma ou outra interpretao, o hermeneuta deve adotar a exegese que mais atenda ao princpio contido na sobredita norma. Saliente-se, porm, que diversos princpios encontram-se implcitos, guardando valores fundamentais da ordem jurdica.
DISTINO ENTRE PRINCPIO E NORMA O princpio lana sua fora sobre todo o ordenamento jurdico, atuando numa rea muito mais ampla do que a norma, pois esta limita-se a regular situaes especficas. Os princpios so as premissas ticas que inspiram a elaborao das normas jurdicas. So mais do que normas, pois sua funo primordial servir como critrio de interpretao destas, devendo ser observados pelo legislador, quando elabora as leis; pelos juzes, quando as aplica; e pelo cidado, quando realiza o negcio jurdico. CLASSIFICAO No sistema contratual, destacam-se os seguintes princpios: a. b. c. d. e. f. g. autonomia da vontade; supremacia da ordem pblica; funo social dos contratos; boa-f; consensualismo; obrigatoriedade; relatividade;
PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE De acordo com esse princpio, as partes so livres para estipular as clusulas contratuais e o tipo de contrato. A autonomia da vontade compreende: a. b. c. d. a liberdade de escolher o tipo de contrato; a liberdade de escolher a pessoa com quem se ir contratar; a liberdade de contratar ou no contratar; a liberdade de escolher o contedo do contrato. Assim, os contratantes so livres para estipular o que lhes convenha, inclusive dispondo diversamente da lei. De fato, as normas contratuais, em regra, so supletivas ou subsidirias, pois podem ser alteradas por vontade das partes. No silncio do contrato, porm, essas normas do Cdigo Civil so de aplicao obrigatria.
O princpio da autonomia da vontade, porm, no absoluto, pois a liberdade dos contratantes encontra-se limitada pelo princpio da supremacia da ordem pblica e pelos dois princpios do contrato que traam as diretrizes da noo de socialidade. Esses dois princpios so: a. princpio da funo social do contrato; b. princpio da boa-f objetiva.
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PRINCPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PBLICA O princpio da supremacia da ordem pblica o que limita a liberdade de contratar, vedando as convenes contrrias s normas cogentes e aos bons costumes. As normas cogentes ou coativas so as que no podem ser modificadas pela vontade das partes. Podem ser: a. imperativas: so as que ordenam algum ato. Tal ocorre, por exemplo, com a lei que obriga o comerciante a vender mercadoria quem quiser compr-la. b. proibitivas: vedam algum ato. Tal ocorre, por exemplo, com a lei que probe o anatocismo (juros compostos). Outro exemplo a vedao da clusula leonina nos contratos de sociedade. Assim, o chamado dirigismo contratual consiste na interveno do Estado no contedo dos contratos para evitar o desequilbrio entre as partes e o abuso do poder econmico. Essa interveno se d atravs da edio de leis de ordem pblica, editadas pela Unio, pois os Estados-Membros no podem legislar sobre contratos (art. 22 da CF). Maria Helena Diniz reala, porm, que o Estado intervm no contrato, no s mediante a aplicao de normas de ordem pblica, mas tambm com a adoo de reviso judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condies de execuo, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstncias, fundando-se em princpios de boa-f e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hiptese em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentena como se fosse declarao volitiva do interessado. PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO Dispe o art. 421 do CC que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. O combate ao individualismo, que j era feito pelo princpio da supremacia da ordem pblica, com o advento do Cdigo de 2002 passou a ser reforado pela funo social do contrato, limitando ainda mais a autonomia da vontade, sem, porm, suprim-la. A lei no define o que vem a ser funo social do contrato, de modo que poder ser interpretada de formas diversas, propiciando a declarao de nulidade de clusulas ou de todo o contrato. Decerto o legislador inspirou-se no art. 5, XXIII, da CF, que limita o direito de propriedade ao atendimento de sua funo social. Sendo o contrato um meio natural de promover a circulao de riquezas, urge que os interesses individuais das partes sejam compatibilizados com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Assim, o princpio da funo social do contrato consiste na prevalncia do interesse coletivo sobre os interesses individuais dos contratantes.
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O contrato, como salienta Nelson Nery Junior, tem de ser entendido no apenas como as pretenses individuais dos contratantes, mas como verdadeiro instrumento de convvio social e de preservao dos interesses da coletividade, onde encontra sua razo de ser e de onde se extrai a sua fora, pois o contrato pressupe a ordem estatal para lhe dar eficcia. O ilustre civilista ainda esclarece que o contrato estar conformado sua funo social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (art. 3, I da CF) e da justia social (art 170, caput da CF), da livre iniciativa, for respeitada dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF), no se ferirem valores ambientais, etc. Haver desatendimento da funo social, quando: a) a prestao de uma das partes for exagerada ou desproporcional, extrapolando a lea normal do contrato; b) quando houver vantagem exagerada para uma das partes; c) quando quebrar-se a base objetiva ou subjetiva do contrato etc. Assim, o contrato s cumprir a sua funo social quando for simultaneamente til e justo. A utilidade e a justia devem ser analisadas sobretudo em face dos interesses metaindividuais, do interesse individual relativo dignidade da pessoa humana e de outros preceitos constitucionais. Finalmente, alguns autores sustentam que a desconformidade do contrato com sua funo social pode ser corrigida pela via da reviso judicial do contrato. Outros, ao revs, preconizam que no cabvel essa reviso judicial, pois violaria o princpio da autonomia da vontade, de modo que o juiz, ao invs de alterar a clusula contratual, dever simplesmente anul-la, e, em casos extremos, decretar a nulidade do prprio contrato. PRINCPIO DA BOA-F INTRODUO A boa-f pode ser dividida em: a. objetiva, tambm chamada de concepo tica da boa-f; b. subjetiva, tambm denominada de concepo psicolgica da boa-f. Desde logo, cumpre ressaltar que a boa-f subjetiva exerce funo preponderante na interpretao dos contratos, ao passo que a boa-f objetiva atua mais como fonte integrativa, isto , criando direitos e obrigaes no previstos expressamente. Saliente-se ainda que tanto a boa-f objetiva quanto a subjetiva exercem uma funo de controle sobre o contrato.
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PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA O princpio da boa-f objetiva o que impe aos contratantes a obrigao de agir corretamente, nos padres do homem comum, segundo os usos e costumes do lugar. , pois, fonte de direito e obrigaes, assim como a lei, porquanto ordena aos contratantes que ajam com probidade, honestidade e lealdade. Portanto, como ensina Nelson Nery Jnior, reputa-se celebrado o contrato com todos esses atributos que decorrem da boa-f objetiva. A Jornada STJ 26 define a boa-f objetiva como a exigncia de comportamento leal dos contratantes. A boa-f objetiva cria para os contratantes a obrigao de cumprir alguns deveres anexos, isto , implcitos no contrato. A propsito, a Jornada STJ 24 preceitua: Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. o que a doutrina moderna denomina de violao positiva da obrigao ou do contrato. O art. 422 do CC dispe que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo os princpios da probidade e boa-f. Observe-se que o legislador acrescentou boa-f o atributo da probidade, que consiste no comportamento moral das partes. Desses dois princpios, boa-f objetiva e probidade, decorrem as expectativas de atitudes dos contratantes, no sentido de eles cooperarem reciprocamente pelo cumprimento dos deveres anexos, cuja anlise deve ser conforme o padro do homem mdio e os usos e costumes locais. A infringncia boa-f objetiva propicia a interveno do Estado nas relaes contratuais. De fato, dispe a Jornada STJ 26 que a clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes. Assim, lealdade e confiana so pressupostos da relao contratual, porquanto a boa-f objetiva impe aos contratantes o dever de conduta socialmente adequado aos usos e costumes locais. Os contratantes devem garantir a concretizao das expectativas geradas pelo contrato. O princpio da boa-f objetiva aplicvel: a. na fase pr-contratual; b. na fase da formao do contrato; c. na fase da execuo do contrato; d. na fase ps-contratual, isto , aps o trmino da execuo do contrato. A redao do art. 422 do CC, porm, insuficiente, porque no faz meno fase pr-contratual das negociaes preliminares nem fase ps-contratual (ps pactum finitum). Essas duas fases, porm, esto
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compreendidas. A propsito, salienta a Jornada STJ 25: O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual. Com isso, salienta Nelson Nery Junior, os entabulantes, isto , ainda no contratantes, podem responder por fatos que tenham ocorrido antes da celebrao e da formao do contrato (responsabilidade pr-contratual) e os ex-contratantes, quando o contrato j se findou pela sua execuo, tambm respondem por fatos que decorram do contrato findo (ps-eficcia das obrigaes contratuais). Por outro lado, o princpio da boa-f objetiva j era previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, de modo que nas relaes consumeristas: a) a oferta deve conter a informao ou publicidade suficientemente precisa (art.30); b) o fornecedor deve assegurar ao consumidor o conhecimento prvio do contedo do contrato (art. 46); c) o fornecedor deve garantir a continuidade da oferta de componentes e peas de reposio, aps o contrato de aquisio do produto (art. 32) etc. Finalmente, a prestigiada Maria Helena Diniz destaca que pelo art. 51, incisos de I a XVI, da Lei 8.078/90, em caso de relao de consumo, haver nulidade de pleno direito das clusulas abusivas, desleais ou leoninas, como por exemplo, as que : a) exonerarem ou atenuarem a responsabilidade do fornecedor por vcios dos produtos ou servios ou transferirem sua responsabilidade a terceiro; b) prescreverem inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; c) deixarem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor; d) autorizarem o fornecedor a cancelar, modificar o contrato ou a variar o preo unilateralmente; e) possibilitarem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias. A nulidade da clusula, que contiver contedo desleal, no invalidar o contrato, nas relaes de consumo, exceto quando de sua ausncia houver nus excessivamente a qualquer das partes (art. 51, 2, da Lei 8.078/90). PRINCPIO DA BOA-F SUBJETIVA O princpio da boa-f subjetiva, tambm chamado de concepo psicolgica da boa-f, fundamenta-se numa crena ou ignorncia. De acordo com esse princpio, nas declaraes de vontade se atendero mais inteno nela consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (art. 112 do CC). A boa-f subjetiva atua como fonte de interpretao da declarao de vontade. Alis, o art. 113 do CC dispe que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar da celebrao. A boa-f , pois, a crena de estar agindo corretamente. Tal ocorre, por exemplo, quando o contratante ignora estar prejudicando interesse alheio.
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A boa-f presumida, de modo que a alegao de m-f deve ser comprovada pelo contratante que arg-la. O Cdigo de Defesa do Consumidor, porm, prev a inverso do nus da prova, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao do consumidor ou quando este for hipossuficiente segundo as regras ordinrias de inexperincia (art. 6, VIII). Portanto, presentes esses requisitos, opera-se a presuno de m-f do fornecedor. Este dever comprovar a sua boa-f, invertendo-se, destarte, o nus da prova. FUNES DA BOA-F A boa-f exerce trplice funo, a saber: interpretativa, integrativa e de controle. A funo interpretativa, que tpica da boa-f subjetiva, consiste em revelar a vontade dos contratantes segundo os preceitos de lealdade e confiana. Dessa funo decorrem: a) o princpio da preservao dos contratos, de modo que, em regra, a nulidade de uma clusula, que contiver contedo desleal, no invalidar todo o negcio; b) o princpio da converso dos contratos, consistente na transformao de um contrato nulo noutro vlido, de espcie diferente, quando presentes os requisitos formais e substanciais deste, desde que a inteno das partes tenha sido realmente a celebrao desse ltimo negcio. Assim, a compra e venda de imvel celebrado por instrumento particular pode ser convertida em compromisso de compra e venda; c) o princpio do menor sacrifcio do devedor. Anote-se, porm, que a boa-f objetiva, medida em que cria novos direitos e deveres contratuais, acaba tambm auxiliando na interpretao sistemtica dos contratos. A funo integrativa, ao revs, consiste na explicitao dos direitos e deveres anexos, isto , no previstos expressamente no contrato. Assim, a despeito da omisso do contrato, compete ao vendedor colaborar com a retificao no Registro de Imveis, fornecendo os documentos necessrios. Essa funo integrativa, que tpica da boa-f objetiva, s vezes tambm exercida pela boa-f subjetiva. Com efeito, conforme salienta Nlson Nery Junior, s vezes a boa-f subjetiva amplia as obrigaes contratuais j existentes e as integra com obrigaes primrias e secundrias de conservao e respeito do direito alheio. Finalmente, a funo de controle contratual, consistente na delimitao dos direitos que uma parte pode exercer contra a outra, baseada na boa-f subjetiva e na boa-f objetiva. Com efeito, a boa-f subjetiva, na qual se enfatiza a crena, alivia ou tempera as obrigaes assumidas no contrato, evitando, por exemplo, o vir contra os prprios atos, isto , o exerccio de um direito em contradio com o comportamento exercido anteriormente (venire contra actum proprium non valet). Acrescente-se, ainda, que com a boa-f objetiva, na qual se destaca a
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lealdade, amplia-se o conceito de abuso de direito, que doravante passa tambm a compreender: a) a manifesta desproporo entre o exerccio de um direito e o sacrifcio imposto outra parte; b) o desleal exerccio ou no exerccio de um direito; c) a desleal constituio de um direito. PRINCPIO DO CONSENSUALISMO De acordo com o princpio do consensualismo, o acordo de vontades suficiente para gerar a formao vlida do contrato. Esse princpio comporta duas excees. A primeira referente aos contratos solenes, isto , que exigem forma escrita. Nesse caso, enquanto o ajuste no for reduzido a escrito, o contrato no estar concludo validamente. A segunda atinente aos contratos reais, isto , aqueles que s se formam com a entrega da coisa. Dentre esses contratos, destacam-se: a. mtuo; b. comodato; c. penhor; d. depsito; e. doaes manuais de coisa mvel de pequeno valor. Nesses contratos, o simples acordo de vontades insuficiente para a sua existncia, sendo, pois, imprescindvel a entrega da coisa. Antes dessa entrega ainda no haver contrato, mas mera promessa de contratar. PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE OU PACTA SUNT SERVANDA OU PRINCPIO DA FORA VINCULANTE DOS CONTRATOS De acordo com o princpio da obrigatoriedade, o contrato deve ser fielmente cumprido pelos contratantes, sendo, pois, lei entre as partes. Desse princpio decorre a intangibilidade do contedo do contrato, que no pode ser alterado unilateralmente por uma das partes. A reviso judicial do contrato, em regra, no admitida, devendo o magistrado limitar-se a anular as clusulas abusivas, ao invs de alterar o seu contedo. Excepcionalmente, porm, o magistrado pode modificar o contedo contratual para fazer preservar os princpios da funo social e da boa-f objetiva, outrossim, para aplicar a chamada teoria da impreviso (arts. 478 a 480), cujo estudo ser desenvolvido no captulo referente extino dos contratos. Saliente-se, ainda, que o art. 49 do CDC contm mais uma exceo ao princpio da obrigatoriedade, porquanto permite ao consumidor desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias, a contar da assinatura ou do ato do recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone e a domiclio. Finalmente, a ltima exceo ao princpio da obrigatoriedade ocorre quando o descumprimento do contrato justificado por caso fortuito ou fora maior.
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PRINCPIO DA RELATIVIDADE De acordo com o princpio da relatividade, o contrato s produz efeitos entre as partes. No beneficia nem prejudica terceiros. Assim, em regra, no se pode, atravs de um contrato, criar direitos e obrigaes para terceiros. Todavia, o princpio da relatividade comporta as seguintes excees: a. as estipulaes em favor de terceiro (art. 436 a 438); b. a responsabilidade de os herdeiros cumprirem os contratos do de cujus, at as foras da herana (art. 1792); c. o poder de o consumidor acionar judicialmente o fabricante, produtor, construtor ou importador, mesmo no tendo contratado diretamente com eles, na hiptese de reparao de danos causados por defeitos ou informaes insuficientes do produto (art. 12 do CDC). A compra e venda do Cdigo Civil, porm, res inter alios acta em relao a essas pessoas, de modo que o comprador no pode acion-las judicialmente.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. Qual a distino entre negcios jurdicos unilaterais e bilaterais? O que contrato? Qual a distino entre contrato e pacto? Qual o elemento estrutural do contrato? Em que consiste o elemento funcional do contrato? Disserte sobre o contrato consigo mesmo. Quais os requisitos de validade do contrato? Os incapazes podem celebrar contratos? O menor pode alienar bens imveis? O que legitimao? O estrangeiro pode adquirir imveis urbanos e rurais no Brasil? Justifique. A impossibilidade fsica causa de nulidade absoluta ou relativa do contrato? Em regra, os contratos so formais ou informais? O que consentimento expresso? O que consentimento tcito? O silncio uma forma de consentimento tcito? Qual a distino entre forma e prova? A nulidade do instrumento anula o contrato? O que assinatura autgrafa? O que assinatura holgrafa? Qual a distino entre contrato ad solemnitatem e ad probationem tantum? O que so clusulas essenciais, naturais, acidentais e de estilo? O que o princpio da autonomia da vontade? O que o princpio da supremacia da ordem pblica? O que o princpio da funo social do contrato? O que o princpio da boa-f objetiva? O que o princpio da boa-f subjetiva? Quais as funes da boa-f? O que o princpio do consensualismo? O que o princpio do pacta sunt servanda? O que o princpio da relatividade?
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
CURSO A DISTNCIA MDULO III INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS - PROF. ROBERTO BARBOSA ALVES
A LEI 9.494/97 A ata da assemblia , evidentemente, necessria. Contudo, inconstitucional a exigncia de domiclio no mbito da competncia do rgo julgador: primeiro, porque a norma afasta o efetivo acesso coletivo jurisdio; depois, porque seria absurdo exigir a determinao dos titulares, por exemplo, de um direito difuso. Deve-se considerar, de resto, que o proveito obtido com a sentena, nos interesses difusos e coletivos, indivisvel. LITISCONSRCIO NA DEFESA DOS INTERESSES METAINDIVIDUAIS Nos termos do art. 46 do CPC, duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide; II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito. O litisconsrcio obrigatrio, ou necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes (art. 47 do CPC). As aes coletivas no so atribudas com exclusividade a nenhum dos legitimados: como j se anotou, a legitimao concorrente. Alm de concorrente, a legitimao disjuntiva. Isto significa que os legitimados no precisam comparecer em litisconsrcio. Contudo, na defesa dos interesses individuais so admissveis o litisconsrcio inicial ou ulterior, e ainda a assistncia. O litisconsrcio inicial sempre possvel. Os co-legitimados podem ingressar em juzo isoladamente ou em litisconsrcio com outro ou outros co-legitimados. Tambm possvel, nos termos do art. 5, 2, da Lei da Ao Civil Pblica, que um dos co-legitimados se habilite em ao j proposta. Neste caso, se h uma alterao ou ampliao do objeto do processo, fala-se em litisconsrcio ulterior; se a pretenso continua a mesma, h assistncia litisconsorcial. INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS E AO INDIVIDUAL Por um lado, certo que os indivduos, isoladamente, no podem ajuizar aes coletivas; mas, por outro, verdade que o indivduo pode ajuizar uma ao popular cujo objeto seja igual ao de uma ao coletiva, ou conexo a este. Neste caso, admite-se que a pessoa individualmente lesada seja parte na ao coletiva, configurando-se litisconsrcio (ou assistncia litisconsorcial) entre o indivduo e o Ministrio Pblico ou outro legitimado.
LITISCONSRCIO ENTRE MINISTRIOS PBLICOS O art. 210, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente, e o art. 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor, autorizam o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio e dos Estados na defesa dos interesses de crianas e adolescentes. Contra a constitucionalidade dos dispositivos mencionados se tem afirmado que a atividade do parquet est limitada pela competncia dos rgos jurisdicionais e que, ademais, o litisconsrcio entre Ministrios Pblicos violaria o princpio federativo. A doutrina majoritria, no entanto, vem considerando que a legitimidade conferida para alcanar as funes do Ministrio Pblico, no importando qual o Ministrio Pblico que vai ajuizar a ao. Por outro lado, da tradio do Direito brasileiro a atribuio de funes do Ministrio Pblico Estadual perante a Justia Federal ou do Ministrio Pblico Federal diante das Justias Estaduais (como nos mbitos fiscal, trabalhista ou eleitoral), sem que isto configure violao do princpio federativo. ASSISTNCIA Fala-se em assistncia quando, pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas, intervm no processo (art. 50 do CPC). A rigor, no se deve falar em terceiro nas aes coletivas: trata-se de mais um dos membros do grupo, classe ou categoria de pessoas, e que portanto j est includo no mbito da ao. Seja como for, costuma-se admitir a interveno do terceiro como assistente, embora com algumas atenuaes. De fato, no se pode negar a interveno do lesado no processo que tenha por objeto a tutela de interesses coletivos ou individuais homogneos, porque, nestes casos, ele estaria legitimado a ajuizar ao individual. Tratando-se de interesses difusos, s se admitir a interveno quando: (a) tambm seja cabvel a formulao de pedido idntico em ao prpria; (b) o mesmo dano for a causa de pedir na ao coletiva e na individual. Se j houver ao individual em andamento, o terceiro dever pedir sua suspenso para ingressar no processo coletivo (arts. 94 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor). Admitido na ao coletiva, o lesado pode atuar amplamente, at mesmo requerendo a produo de provas e recorrendo, mesmo que o assistido renuncie ao direito de recorrer ou desista do recurso interposto. INTERESSE PROCESSUAL J se afirmou em outro momento que presumido o interesse do Ministrio Pblico na defesa dos interesses metaindividuais. Noutras palavras, o interesse do MP lhe atribudo pela Lei, dentro daquelas
finalidades institucionais traadas pela Constituio. Em geral, a atuao do MP ditada, tanto no mbito do direito de ao quanto no da interveno no processo civil, pelo interesse pblico. Esse interesse pblico, contudo, no presumido juris et de jure, mas deve existir concretamente. Faltando, portanto, a indisponibilidade do interesse ou sua conotao social, no poder ser reconhecido o interesse do Ministrio Pblico. Tambm h presuno do interesse de agir das pessoas jurdicas de direito pblico. Mas pode faltar, como para o MP, um interesse concreto. Assim, por exemplo, no pode um Municpio ajuizar ao em defesa do patrimnio histrico de outro Municpio (contra: Nlson Nery Jr. e Rosa Nery, CPC Comentado, art. 5 da LACP). Os demais legitimados devem demonstrar o interesse de agir, que em relao a eles no se presume. O interesse deve existir desde o momento da propositura da ao e perdurar por todo o seu desenvolvimento. Se o interesse, embora presente no momento do ajuizamento da ao, vier a faltar posteriormente, o processo dever ser extinto. LEGITIMAO PASSIVA Em regra, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode ser parte passiva nas aes coletivas. H, no entanto, algumas questes a serem apreciadas. O Ministrio Pblico no pode ser ru, porque rgo estatal desprovido de personalidade jurdica. Por outro lado, a ao deve ser sempre endereada pessoa jurdica de Direito pblico, e no contra pessoas ou rgos quando atuem impessoalmente como meros agentes do Poder Pblico. No se impede, contudo, o ajuizamento da ao para responsabilizar pessoalmente o agente pblico que deu causa leso. ainda importante observar que alguns entes sem personalidade jurdica podem ser rus em aes coletivas, bastando-lhes a personalidade judiciria: o que ocorre com os consrcios, os condomnios de apartamentos, a massa falida, o esplio, a sociedade de fato, etc. (cf., a respeito, Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, Saraiva, 2003, p. 301). Os terceiros podero ser parte passiva nas aes coletivas, desde que seus direitos subjetivos possam ser atingidos pelo resultado do processo. Os co-legitimados ativos para as aes coletivas no podem, em tese, ser rus nestas mesmas aes, porque a lei s permite a substituio processual no plo ativo. Por esta razo, tambm no pode haver reconveno nas aes coletivas. Mas h hipteses em que necessrio reconhecer, ainda que excepcionalmente, a possibilidade de que os legitimados ativos figurem como rus: o que acontece, por exemplo, quando h embargos execuo, ou quando o vencido prope ao rescisria.
No caso de solidariedade entre os obrigados, a ao pode ser dirigida a apenas um deles, a alguns ou a todos os co-responsveis. Por outro lado, no se deve admitir a discusso do direito de regresso nas aes coletivas fundadas em responsabilidade objetiva: a discusso sobre a existncia de dolo ou culpa deve ser exercida em ao prpria, e no por via de denunciao da lide.
QUESTES 1. Qual a abrangncia da sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos de seus associados? constitucional a exigncia feita pelo pargrafo nico do artigo 2-A da Lei 9.494/97? Quando obrigatrio ou necessrio o litisconsrcio? H obrigatoriedade de formao de litisconsrcio ativo em aes coletivas? Por qu? O que litisconsrcio ulterior? O que assistncia litisconsorcial? Podem os indivduos, isoladamente, ajuizar aes coletivas? possvel haver litisconsrcio entre Ministrios Pblicos? Qual a posio da doutrina sobre a formao de litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio e dos Estados, na defesa dos interesses de crianas e adolescentes? De que se trata o instituto processual da assistncia? correto utilizar o termo terceiro previsto no art. 50 do CPC quando se tratar de aes coletivas? admitida a interveno de terceiro no processo que tenha por objeto a tutela de interesses coletivos ou individuais homogneos? admitida a interveno de terceiro no processo que tenha por objeto interesses difusos? H limites para a atuao do terceiro, se admitido em ao coletiva? A que se circunscreve o interesse de agir do Ministrio Pblico na defesa dos interesses metaindividuais?
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
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ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
CURSO A DISTNCIA MDULO III ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - PROF. FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
DIREITO A CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA O NOVO CDIGO CIVIL E O DIREITO A CONVIVNCIA FAMILIAR O novo Cdigo Civil tratou de temas que so objeto de cuidado do Estatuto da Criana e do Adolescente. Como j foi acima abordado, o ECA e o novo Cdigo Civil seguiro convivendo, cabendo ao operador do direito harmonizar suas regras, notadamente no que diz respeito ao poder familiar e a colocao em famlia substituta. J o antigo Cdigo Civil, por fora do artigo 2.045 do novo, esta revogado, razo pela qual no subsistem as formas de adoo nele contempladas. MUDANA DE PARADIGMA Na concepo da Doutrina da Proteo Integral, as questes referentes ao poder familiar e colocao em famlia substituta so debatidas sob a tica do direito fundamental da criana e do adolescente convivncia familiar e comunitria. Nas discusses sobre a guarda, tutela, adoo e poder familiar o resultado que deve ser buscado pelo operador do direito a inviolabilidade do direito dos pequenos de crescerem e se desenvolverem sob o manto protetivo de uma famlia, natural ou substituta, que lhes proporcionem acesso a todos os demais direitos fundamentais. Evidente que, o resduo o atendimento jurisdicional ao direito da criana, ser o atendimento aos interesses dos adultos que discutem no seu entorno, mas cioso notar a mudana de paradigma e de prioridade da lei. FAMLIA NATURAL PODER FAMILIAR O Estatuto da Criana e do Adolescente, antes de dispor sobre as formas de colocao em famlia substituta, estabeleceu algumas regras a respeito da famlia natural e, notadamente, do hoje chamado poder familiar, disciplinado com amplitude no Cdigo Civil. Assim sendo, discorreremos sobre alguns pontos que mereceram o destaque do legislador da infncia e juventude: CONCEITO DE FAMLIA NATURAL A conceituao de Famlia Natural foi ampliada pela Lei Maior, consistindo na unio formada pelo casamento civil e tambm por aquela derivada da relao estvel entre o homem e a mulher, bem como, pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Esta ltima chamada monoparental. Cioso destacar a importncia da
preservao da famlia para coibir a ampla degradao social e tica que aflige a sociedade brasileira, com reflexos catastrficos na poltica de atendimento aos direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes. No por outra razo que, mesmo quando o assunto criminalidade infantojuvenil, o legislador do ECA envolve a famlia da criana e do adolescente no procedimento de atendimento, seja pelo Conselho Tutelar (art.105), seja por ocasio da persecuo scioeducativa (art.111, VI garantia processual de solicitar a presena dos pais ou do responsvel em qualquer fase do procedimento). EXCEPCIONALIDADE DA FAMILIA SUBSTITUTA O art. 19 do ECA expressa que absolutamente excepcional a colocao em famlia substituta, preferindo-se a famlia natural. Ressalta tambm, o mesmo dispositivo, a preocupao com a convivncia das crianas e adolescentes com pessoas dependentes de substncias entorpecentes, o que deve nortear os critrios para submeter o petiz no seio de determinada famlia, podendo constituir motivo para supresso do poder familiar ou para negar a colocao em guarda, tutela ou adoo o envolvimento com substncias entorpecentes. PROIBIO DE DISCRIMINAO DE FILIAO O art. 20 do ECA transcreve o art.227, 6 da CF, tratando com isonomia crianas e adolescentes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. A norma foi reiterada pelo novo Cdigo Civil, que regula ainda os reflexos do tema na sucesso hereditria e no reconhecimento de filiao. PODER FAMILIAR NO ECA O ECA tratou do instituto do PTRIO PODER, hoje chamado pelo novo Cdigo Civil de PODER FAMILIAR, destacando os seguintes aspectos: a. O art.22 acentua o carter de munus e no de mero poder. Os filhos sujeitos patria potestas se sujeitam ao sustento, guarda e educao dos pais, os quais esto ainda obrigados a cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais pertinentes a seus deveres. A irrenunciabilidade do poder familiar , pois, decorrente do sentido protetivo e obrigacional do instituto, remarcado pelo disposito em questo. O descumprimento desta norma pode levar a suspenso ou destituio (extino pelo C.Civil) do poder familiar, ou mesmo a interveno do Conselho Tutelar, nos moldes do artigo 129 do ECA. O alcoolismo ou toxicomania sem perspectivas de recuperao, a ociosidade renitente, a ausncia de visitao ao filho fora da guarda, falta de trato da higiene e a negligncia com o dever de escolarizao
e educao dos filhos, so causas que podem levar a interveno do Conselho Tutelar ou do Sistema de Justia na famlia. b. Exerccio do poder familiar em igualdade de condies entre os pais, assegurando a qualquer deles recorrer a autoridade judiciria (art. 21, ECA). Nos termos do art.1584 do CC, a prioridade da guarda no caso de dissoluo da sociedade conjugal no mais da mulher, como rezava o art. 10 da Lei de Divrcio, ora revogado. c. Garantias para o detentor do ptrio poder. c1) pobreza material (econmicos): a falta de recursos materiais no pode constituir fundamento para a suspenso ou destituio(extino) do poder familiar, mas sim justificar a busca de recursos oficiais e comunitrios para soluo do problema, ex vi do disposto no art.23 do ECA. Muitas vezes a pobreza material leva a familiar a um quadro de absoluta degradao social, no permitindo aos pais propiciarem aos filhos o sustento, a educao e at mesmo a higienizao; mesmo a convivncia fica difcil quando o pai obrigado a trabalhar mais de doze horas por dia, privando o filho de sua convivncia. O que aparentemente poderia levar a perda do poder familiar, neste caso no prevalecer para tal fim. Dever, isso sim, o Estado e a Sociedade acolherem a famlia carente e no permitir a violao aos direitos fundamentais da prole (art. 227, caput da CF e 23 do ECA). c2) inibio do poder familiar somente ser possvel por procedimento contraditrio, ou seja, a perda ou suspenso do poder familiar reclama procedimento contraditrio, instaurado mediante provocao das pessoas legitimadas, com base nas causas estabelecidas e tipificadas na lei civil e no art. 22 do ECA. O procedimento contraditrio, que ser estudado mais frente, est previsto nos artigos 155 e seguintes do ECA, aplicando-se subsidiariamente as normas gerais contidas no Cdigo de Processo Civil. O sistema recursal adotado pelo ECA o processual civil, com as adies previstas no art. 198.
QUESTES 1. Diante da concepo da doutrina da proteo integral, que resultados devem ser objetivados pelo operador do direito nas questes referentes guarda, tutela, adoo e o poder familiar? 2. Qual o conceito de famlia natural? 3. O que significa famlia monoparental? 4. Qual a diretriz do ECA no que tange colocao da criana em famlia substituta? 5. Qual a previso constitucional e do ECA a respeito da discriminao de filiao? 6. Como se encontra disciplinado o ptrio poder (poder familiar) no ECA? 7. Cite algumas causas de interveno do Conselho Tutelar. 8. Quais as garantias previstas no ECA para o detentor do ptrio poder? 9. A pobreza material (econmica), pode ser fundamento para a destituio do ptrio poder (poder familiar)? 10. Vigora o princpio do contraditrio no procedimento de destituio do ptrio poder (poder familiar) ?
DIREITO COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL NOES GERAIS Estabelecimento empresarial o complexo de bens reunidos pelo empresrio para o desenvolvimento de sua atividade. Trata-se de um conjunto patrimonial formado por bens materiais e bens imateriais. Os bens materiais (corpreos) so as instalaes, os balces, as vitrinas, os veculos, as mquinas etc., e os imateriais (incorpreos) so o ponto, o nome, o ttulo de estabelecimento, as marcas, as patentes, os sinais de propaganda etc. o que dispe o art. 1.142 do Cdigo Civil: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. A lei confere proteo aos bens que compem o estabelecimento: a) aos bens corpreos - proteo possessria ao prdio; proteo contra dano causado por terceiro; trata a destruio como crime de dano etc.; b) aos bens incorpreos - a lei protege a propriedade das marcas, patentes, sinais de propaganda, ttulo do estabelecimento, nome comercial etc. certo que a reunio de bens (corpreos e incorpreos) tem reflexos importantes. A desapropriao do imvel onde funcionava a empresa enseja indenizao ao proprietrio do imvel e ao empresrio individual ou sociedade. Ademais, a reunio de bens resulta na sobrevalorizao da empresa, que chamada no direito ingls de goodwill of a trade (ou goodwill), na Frana de fonds de commerce (fundos de comrcio) e na Itlia de avviamento. Fbio Ulhoa Coelho prefere a expresso fundo de empresa, que, segundo ele, difere do estabelecimento empresarial. O estabelecimento empresarial seria o conjunto de bens que o empresrio utiliza para exercer sua atividade, enquanto o fundo de empresa seria o valor agregado ao conjunto dos mesmos bens, que gera uma expectativa de lucro, em razo do exerccio da atividade.1 Em regra, a sociedade deve ser demandada em sua sede (art. 100 do Cdigo de Processo Civil). Mas, pela Lei de Falncias, a empresa ter sede no seu principal estabelecimento. na comarca da sede do principal estabelecimento onde deve ser requerida a falncia do empresrio (art. 7 do Decreto-lei n. 7.661/1945 e art. 3 da Lei n. 11.101/2005). Caso o empresrio tenha vrios estabelecimentos, ser considerado principal estabelecimento aquele que tiver maior fluxo de negcios, podendo ser uma filial e no necessariamente a matriz. O estabelecimento empresarial, quanto sua natureza, deve ser considerado um conjunto de bens, mas no um sujeito de direitos (no pessoa jurdica), uma coisa e integra o patrimnio da sociedade empresria (tem valor econmico)2.
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Curso de Direito Comercial, v. 1, p.93. Fbio Ulhoa Coelho, op. cit. p. 94.
PROTEO AO PONTO EMPRESARIAL Dentre os elementos que formam o estabelecimento empresarial inclui-se o "ponto" (ou propriedade comercial), que o lugar especfico onde o empresrio (individual ou sociedade) encontrado e exerce suas atividades. Muitas vezes o empresrio aluga o prdio onde passa a exercer suas atividades. Surgem, ento, diversas questes sobre a proteo ao ponto, pois o direito de propriedade garantido constitucionalmente (art. 5, XXII, da CF). Para evitar injustias, a lei criou frmulas que visam equacionar o direito das partes, dentre elas a possibilidade da renovao compulsria do contrato, conforme a Lei n. 8.245/1991, que atualmente regulamenta a locao no pas. Existem duas espcies de locao: residencial e noresidencial. Interessa ao direito comercial a locao no residencial, que pode ser empresarial e de prestao de servios, desde que no imvel sejam exercidas atividades com fins lucrativos. A Lei de Locaes utilizou a teoria da empresa, pois protege, inclusive, os prestadores de servios. AO RENOVATRIA DE LOCAO Nas locaes empresariais o locatrio aplica capital e trabalho humano e, com o tempo, pode tornar-se conhecido pela localizao do imvel onde exerce suas atividades. Seria injusto se o locador pudesse, sem restries, se aproveitar dessa situao para alugar o bem a outro empresrio ou utilizar para si prprio, auferindo vantagens decorrentes do esforo do primeiro locatrio. A Lei de Locaes admite, por isso, a renovao compulsria da locao, por igual prazo, desde que o locatrio preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos (art. 51): I. o interessado deve ser empresrio (comercial, industrial ou prestador de servios). II. a locao deve ser por tempo determinado de, no mnimo, 5 anos, admitindose a soma de contratos sucessivos, inclusive do cessionrio ( Smula 482 do STF), e deve haver contrato escrito. Se a locao for por tempo indeterminado no cabe a ao renovatria, podendo o locador notificar o locatrio para que desocupe o imvel, em 30 dias (arts. 56 e 57). III. o locatrio deve se encontrar exercendo a mesma atividade econmica por, pelo menos, 3 anos data da propositura da ao renovatria. IV. o ajuizamento da ao deve ser feito no ltimo ano da vigncia do contrato, no primeiro semestre (entre 1 ano e 6 meses, antes do trmino). Esse prazo de decadncia, que no se pode suspender ou interromper. Se no for proposta a ao, no haver resciso contratual, mas o locador estar livre para notificar o locatrio com antecedncia de 30 dias (art. 51 4).
Com a petio inicial da ao renovatria, o autor (locatrio) deve provar o pagamento de todas obrigaes (alugueres, tributos etc.) e ainda indicar de modo claro e preciso as condies negociais da renovao (art. 71, IV). Na contestao o locador pode alegar no atendimento dos requisitos da locao empresarial, perda do prazo ou apresentar exceo de retomada. Se o contrato oral (verbal), o locador no est sujeito s restries da Lei de Locaes, podendo, mesmo que transcorridos 5 anos, pedir o imvel, desde que comunique com 30 dias de antecedncia (art. 57). Se locador e locatrio no chegarem a um acordo sobre a locao e, por alguns meses, ficarem sem contrato escrito, alguma dvida pode surgir sobre tal perodo. Segundo Nascimento Franco deve ser considerado o prazo como de locao, no se falando em interrupo, pois isso representaria uma tentativa do locador de evitar o acessio temporis em desfavor do locatrio. Mas esse entendimento no pacfico3. RETOMADA DO IMVEL EMPRESARIAL Enquanto o locatrio tem direito renovao compulsria, o locador tem o direito de propriedade do imvel, o qual, conforme mencionado anteriormente, garantido constitucionalmente. H casos previstos em que o locador pode reaver o imvel, embora o locatrio queira continuar alugando o bem, ou seja, a renovao compulsria no concedida (art. 72). Impedem a renovao: I. no atender o proponente os requisitos da lei, sobretudo em relao ao prazo de locao e inexistncia de contrato escrito por prazo determinado. II. insuficincia da proposta de renovao pelo locatrio (art.72, II), ou seja, se no for consentnea com o valor de mercado. Algumas decises tm se baseado no valor apurado em percia. III. melhor proposta de terceiro - o empresrio deve cobrir a oferta e, se no o fizer, ter direito indenizao pela perda do ponto (art.52, 3). IV. por determinao do Poder Pblico se a Administrao Pblica obrigar o locador a realizar no imvel obras que importarem na sua radical transformao ou em modificao que aumente o valor do negcio ou propriedade (art. 52, II). V. uso prprio (art.52, II) - se o proprietrio quiser usar o imvel, no poder exercer a mesma atividade do locatrio, salvo se autorizado. VI. transferncia para o prdio locado de estabelecimento constitudo h mais de um ano, de ascendente, descendente ou cnjuge, bem como sociedade por estes controlada, para finalidades econmicas ou no. Neste caso, os parentes ou cnjuge do locador no podero exercer a mesma atividade do ex-locatrio, ou utilizar o imvel de forma diversa daquela que impossibilitou a renovao da locao (art.52, II).
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Fbio Ulhoa Coelho, op.cit.p.100.
INDENIZAO PELA PERDA DO PONTO O locatrio tem direito renovao e o locador propriedade. Se o locatrio perde o ponto empresarial, em alguns casos tem direito indenizao e em outros no. Para ter direito a indenizao o locatrio deve, cumulativamente, preencher alguns requisitos, que so a locao empresarial, o ajuizamento da ao renovatria e o acolhimento da exceo de retomada. Legitimam a indenizao: a) a retomada for baseada em razo da existncia de melhor proposta; b) demora do locador superior a trs meses em dar ao imvel o destino previsto na exceo (por exemplo, no realizao de obras determinadas pelo Poder Pblico, no entrega do imvel a ascendente, descendente ou cnjuge ou no-utilizao para uso prprio etc.); c) explorao do mesmo negcio do ex-locatrio (exceto locaogerncia), lembrando que a doutrina entende que inconstitucional no autorizar o locador a usar o imvel para exercer a mesma atividade, com pagamento de indenizao ao locatrio; d) insinceridade da exceo da retomada (por exemplo, alega que para uso prprio, mas depois aluga a terceiro). Apenas as duas primeiras, contudo, so derivadas da Lei de Locaes (art.52, 3), sendo as demais fundadas no princpio geral do direito que veda o enriquecimento ilcito.4 LOCAO EM SHOPPING CENTER Os shopping centers (centros de compra) so empreendimentos imobilirio-empresariais que visam colocar disposio dos consumidores uma grande diversidade de fornecedores de produtos e prestadores de servios. Os espaos nestes locais, em regra, so alugados pelo empreendedor mediante contrato que se diferencia, em parte, do contrato de locao empresarial comum. Nos termos da Lei de Locaes, o contrato com o empreendedor no pode, por exemplo, ser rescindido para que ascendentes, descendentes ou cnjuge do empreendedor aluguem o espao (art.52, 2). Os shopping centers no se confundem com as galerias (locao para qualquer atividade) e nem com a simples locao de um imvel para uma ou poucas empresas. Representam um conjunto organizado de espaos relativamente autnomos pelo empreendedor. No podem faltar num shopping, por exemplo, cinemas, restaurantes, espao de lazer etc.
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Fbio Ulhoa Coelho, ob.cit.p.106.
OBRIGAES DO LOCATRIO DE SHOPPING CENTER Em virtude das peculiaridades do empreendimento, que deve atrair o maior nmero possvel de consumidores, geralmente o locatrio de shopping center obrigado: I. a pagar aluguis fixos ou reajustados mensalmente, ou aluguis conforme o faturamento, que ser fiscalizado pelo empreendedor. No podem ser cobradas, contudo, as despesas com reformas estruturais no prdio (art. 22 pargrafo nico "a"). II. a pagar a res sperata, que um valor utilizado pela administrao do shopping center para pagar vantagens de se estabelecer num lugar com clientela prpria. Sobre o tema, a jurisprudncia decidiu o seguinte: LOCAO Shopping center - Contrato de res sperata Cobrana de valores exigidos em cumprimento s obrigaes assumidas pelo locatrio em razo dos direitos e vantagens que desfrutaria para explorar espaos no empreendimento - Verba devida se no houver comprovao de que o empreendedor-locador, por sua culpa, deixou de propiciar aos lojistas em geral a utilizao de tais vantagens (TJRJ - RT 756/330). III. a filiar-se associao dos lojistas, pagando as mensalidades. Essa associao cobrir as despesas com publicidade e promoes de natal, dias das mes etc.. IV. pagar mensalidade dupla em dezembro, devido ao grande movimento econmico deste ms. Nesse caso, o pagamento ser calculado sobre o faturamento. Segundo a jurisprudncia, com anuncia do locatrio s regras peculiares do contrato, resulta em ato jurdico perfeito e acabado, obrigando as partes em tudo quanto foi ajustado (2 TACivSP - RT 620/131). RENOVAO DAS LOCAES EM SHOPPING CENTERS A renovao do contrato de locao de espao em shopping center segue a mesma sorte da locao empresarial comum, diferenciando, contudo, em duas situaes. A primeira diz respeito impossibilidade do empreendedor recusar a renovao com fundamento no uso prprio ou para transferncia de fundo de empresa, existente h mais de um ano, pertencente a cnjuge, ascendente ou descendente (art. 52 ,2). A segunda hiptese refere-se possibilidade do empreendedor, para melhor organizar o espao e caooptar clientela, alegar em processos de aes renovatrias a degradao da marca, a no-aceitao pelos consumidores do produto vendido ou dos servios ou outros motivos que demonstrem prejuzos aos demais locatrios ou ao empreendimento como um todo.
ALIENAO, USUFRUTO E ARRENDAMENTO DO ESTABELECIMENTO O estabelecimento empresarial constitui garantia dos credores, mas mesmo assim pode ser objeto de alienao, usufruto ou arrendamento, se atendidas algumas condies. De um modo geral, trata-se de contratos que somente produzem efeitos quanto a terceiros depois de averbados na Junta Comercial (art. 1.144 do Cdigo Civil). ALIENAO A alienao do estabelecimento consiste na transferncia da propriedade dos bens do empresrio, podendo ser total ou parcial. A alienao recebe o nome de trespasse, mas no se confunde com a alienao das quotas ou aes da sociedade. possvel que uma sociedade constituda por dois scios, por exemplo, adquira um estabelecimento, cuja propriedade pertena a outra sociedade, sem que, para tanto, os scios desta alienem as quotas quela. Todavia, alm do estabelecimento (bens corpreos e incorpreos) possvel alienar a participao societria, continuando a empresa vendida com o mesmo nome (exceto se constar nome civil) e todos os atributos do estabelecimento. Ou seja, no trespasse as quotas continuam pertencendo aos scios da sociedade alienante, enquanto na segunda hiptese no. Quanto s dvidas, at a entrada em vigor do Cdigo Civil, entendia-se que no faziam parte do estabelecimento, de sorte que no poderiam ser transferidas. Atualmente, determina o art.1.146 do novo Estatuto Civil, que: Art.1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento. (g.n.) Se o alienante no possuir bens suficientes para solver o seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em trinta dias a partir de sua notificao (art. 1.145 do Cdigo Civil). Destarte, se o alienante possuir bens suficientes para o pagamento de suas dvidas, no precisar notificar seus credores. Se o empresrio alienante no notificar os credores, poder ser decretada a sua falncia, sendo a alienao ineficaz, cabendo, inclusive, ao revocatria (arts. 2, V, e 52,VIII, do Decreto-lei n. 7661/1945 e art. 94, III, c, da Lei n. 11.101/1945).
Por fim, existe a possibilidade do trespasse do estabelecimento quando o prdio alugado, sendo, alis, a regra. A anuncia do locador, que sempre necessria, pode ser tcita (no manifestao em 30 dias da data da notificao) ou expressa (constante em contrato ou por manifestao expressa). Em qualquer caso, o locatrio poder efetivar o trespasse pagando ao locador eventual remunerao. USUFRUTO O usufruto uma espcie de direito real sobre coisa alheia que pode recair sobre um ou mais bens, mveis ou imveis, em um patrimnio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades (art. 1.390 do Cdigo Civil). O usufruto de estabelecimento empresarial possvel mediante contrato pelo qual o usufruturio passa a ter direitos de us-lo para fins econmicos. Trata-se de contrato que apenas transfere a posse dos bens que compem o estabelecimento. ARRENDAMENTO O arrendamento o contrato atravs do qual uma pessoa cede a outrem, por certo tempo e preo, o uso e gozo de um bem. Pelo contrato de arrendamento de estabelecimento empresarial, que guarda muita semelhana com a locao, o arrendatrio passa a explorar a empresa pertencente ao arrendador, mediante pagamento de certa quantia que geralmente incide sobre o faturamento. Assim como o usufruto, o arrendamento um contrato que apenas transfere a posse dos bens que compem o estabelecimento. CLUSULA DE NO-RESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O restabelecimento empresarial consiste no exerccio da mesma atividade pelo alienante do estabelecimento empresarial em determinada regio ou setor econmico. Esse procedimento, em regra, causa prejuzo ao adquirente, pois a clientela pode ser desviada. Na Itlia h regra especfica sobre o tema, sendo que o alienante no pode se restabelecer no prazo de cinco anos da data da alienao. No Brasil, at a entrada em vigor do novo sistema, no havia norma a respeito e, por isso, deveria constar no contrato a restrio quanto ao restabelecimento, embora a doutrina considerasse a clusula implcita. Atualmente, o Cdigo Civil estabelece que:
Art. 1.147. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subseqentes transferncia. Pargrafo nico. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibio prevista neste artigo persistir durante o prazo do contrato. Assim, salvo disposio contratual em contrrio, a clusula de no-restabelecimento implcita em qualquer alienao empresarial, no podendo o alienante restabelecer-se para retomar sua antiga clientela, no prazo de 5 anos. Se isso ficar provado, poder o alienante ser compelido judicialmente a indenizar o adquirente.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. O que se entende por estabelecimento empresarial (ou comercial)? Existe alguma diferena entre o estabelecimento empresarial e o fundo de empresa (goodwill of a trade, fonds de commerce ou avviamento)? Em que consiste o ponto empresarial? Quais so os requisitos da ao renovatria? Quando o proprietrio do imvel onde funciona o ponto empresarial pode exercer o direito de retomada? Quando devida a indenizao pela perda do ponto? Quais verbas so cabveis em caso de locao de espao em shopping center? Discorra sobre a alienao, usufruto e arrendamento de estabelecimento empresarial. Por que se diz que a clusula de no-restabelecimento est implcita em contratos de alienao do estabelecimento?
DIREITO COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
ACEITE o ato praticado pelo sacado da letra de cmbio, pelo qual concorda em cumprir a ordem que o sacador lhe dirigiu. Trata-se de ato cambial que depende exclusivamente da vontade do sacado, que no est obrigado a aceitar a ordem, ainda que seja devedor do sacador. O aceite efetivado com a assinatura da cambial no anverso (face), mas nada impede que seja aposto no verso, desde que devidamente identificado (por exemplo, o sacado escreve aceito pagar e assina). A recusa do aceite lcita, mas se a dvida realmente existir estar automtica e antecipadamente vencida, se no coincidir com a data do vencimento convencional ( vista). O tomador (beneficirio) pode protestar o ttulo e cobrar o valor do sacador, que passa a ser coobrigado do ttulo em razo da recusa. O ato pelo qual o beneficirio (ou detentor em nome deste) submete o ttulo a aceite ao sacado chamado de apresentao. Nos termos do art. 56 da LUG, pode haver aceite por interveno, pelo qual um terceiro (estranho ao ttulo ou coobrigado), mediante anuncia do portador da letra, intervm para aceit-lo pelo sacado que o recusou. ESPCIES DE ACEITE O aceite pode ser total ou parcial. Considera-se total o aceite quando o sacado concorda em pagar o valor constante no ttulo, sendo, portanto, o aceite comum, e parcial (ou qualificado) quando o sacado no concorda com algum aspecto do ttulo. H dois tipos de aceite parcial: o limitativo, pelo qual o sacado concorda em pagar uma parte do valor do ttulo (por exemplo, ttulo de R$ 100.000,00 e o sacado somente concorda em pagar R$ 80.000,00), responsabilizando-se pelo que aceitou; e modificativo, pelo qual o sacado altera as condies do ttulo (local e data do vencimento, por exemplo). Nos dois casos ocorre o vencimento antecipado do ttulo, sendo que no aceite limitativo o beneficirio pode: I. cobrar na data da recusa parcial tudo do sacador, que cobrar do aceitante, no vencimento; II. cobrar na data da recusa do aceite uma parte do sacador e outra do aceitante; III. cobrar, no dia do vencimento, uma parte do sacador e o restante do aceitante. Se o sacado no aceitar, o ttulo tambm se vence antecipadamente. CLUSULA NO-ACEITVEL a clusula que o sacador pode inserir na crtula para que o tomador (beneficirio) no a apresente ao sacado, antes do vencimento do
ttulo. Com essa clusula, portanto, no h vencimento antecipado da letra de cmbio (art. 22 da LUG). CANCELAMENTO DO ACEITE Aps aceitar a letra de cmbio, o aceitante (sacado) pode, antes de devolv-la ao tomador, riscar seu aceite. Neste caso, aps a devoluo do ttulo ao tomador ou ao seu representante, ocorrer o vencimento antecipado do ttulo (art. 29 da LUG). PRAZOS DE APRESENTAO PARA O ACEITE O ttulo deve ser apresentado para aceite conforme o vencimento, que pode ser vista ou a prazo. Assim, devem ser obedecidos os seguintes prazos (arts. 21/23 da LUG): I. vista - a letra de cmbio paga sem qualquer prazo, ou seja, contraapresentao. Neste caso no necessrio o efetivo aceite, pois o ttulo apresentado apenas para pagamento imediato ou em at um ano contado do saque. II. a certo termo da vista - aquela cambial que se vence a partir de um certo prazo que comea a ser contado do aceite (por exemplo, letra de cmbio vencvel aps 2 anos do aceite). Neste caso, o ttulo apresentado duas vezes: uma para aceite e outra para pagamento. O ttulo deve ser apresentado no prazo mximo de um ano, se no houver prazo menor ou maior estipulado pelo sacador, pois ao contrrio a cambial perder efeito como ttulo executivo (art. 34 da LUG). Nesse caso, no cabvel a clusula no aceitvel, pois se fosse possvel o ttulo no teria termo inicial de vencimento. III. a certo termo da data - aquela cambial que se vence em determinado termo a partir do saque. Neste caso, a apresentao da cambial dever ser feita at o vencimento. IV. a data certa - aquela que se vence numa data do calendrio e tambm deve ser apresentada at a data do vencimento. PRAZO DE RESPIRO O sacado pode pedir ao beneficirio que o ttulo lhe seja apresentado no dia seguinte, para que possa decidir quanto ao aceite ou, dependendo do caso, tambm sobre o pagamento (art. 24 da LUG). Neste caso, o prazo para eventual protesto passar a contar desta ltima data. RETENO INDEVIDA DO TTULO O ttulo no deve ser deixado com o devedor, pois este pode
alegar que j efetuou o pagamento. Mas se o sacado retm indevidamente (antes de aceitar ou pagar, quando lhe apresentado), o tomador poder requerer ao juiz que decrete a sua priso administrativa (art. 885 do Cdigo de Processo Civil), pelo prazo mximo de 90 dias (art. 886). O devedor poder ser solto a qualquer tempo, se o ttulo for devolvido, for pago o seu valor, se no se iniciar a ao penal dentro do prazo legal (art. 305 do Cdigo Penal), quando o requerente desistir do pedido ou quando no for proferido julgamento dentro de 90 dias da execuo do mandado.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. O que aceite? Qual a distino entre criao e emisso da cambial? possvel a recusa do aceite? Qual a conseqncia desta recusa? Qual o efeito do aceite? Quais os dois tipos de aceite parcial? Quais os efeitos do aceite parcial? O que clusula no aceitvel? O que o cancelamento do aceite? O que letra de cmbio vista? O que letra de cmbio a certo termo da vista? O que letra de cmbio a certo termo de data? O que prazo de respiro? Qual a medida cabvel para a hiptese de o sacado reter indevidamente a letra de cmbio?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO PROCESSUAL CIVIL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
INTERVENO DE TERCEIROS LITISCONSRCIO CONCEITO Verifica-se o litisconsrcio quando, no plo ativo ou no plo passivo de uma relao processual, figura mais de uma pessoa, como autor ou como ru. Litisconsrcio , pois, a pluralidade de partes. a chamada cumulao subjetiva, distinguindo-se da cumulao objetiva ou de aes, caracterizada pela reunio de mais de um pedido (exemplo: ao de resciso de contrato cumulada com reintegrao de posse). CLASSIFICAES Sob o critrio cronolgico, o litisconsrcio pode ser: a. inicial: o que se instaura desde o incio da relao processual. Exemplo: A e B movem ao de indenizao em face de C. Outro exemplo: A move de ao de reintegrao de posse em face de B e C. b. ulterior ou incidental: o que se estabelece aps a instaurao da relao processual. Exemplo: A move ao de cobrana em face de B, mas este realiza o chamamento ao processo do devedor solidrio C. Outrossim, ocorrer quando o juiz determinar a citao dos litisconsortes necessrios arrolados pelo autor na inicial. Cumpre observar que o litisconsrcio ulterior s cabvel nos casos expressos em lei, como o chamamento ao processo e a denunciao da lide. Quanto posio processual, o litisconsrcio pode ser: a. ativo: quando h mais de um autor. inadmissvel o litisconsrcio ativo ulterior quando j houver alguma deciso favorvel ao autor, como, por exemplo, uma tutela de urgncia, porque, nesse caso, o ingresso do litisconsorte ofenderia o princpio do juiz natural e a lealdade processual. Cumpre ainda registrar o posicionamento de Vicente Greco Filho, segundo o qual sempre vedado o litisconsrcio ativo ulterior facultativo, porque ofenderia o princpio do juiz natural, tendo em vista que o litisconsrcio que ingressa nos autos estaria escolhendo o juiz do seu processo. b. passivo: quando h mais de um ru. c. misto: quando houver simultaneamente mais de um autor e mais de um ru. Quanto ao alcance dos seus efeitos, o litisconsrcio pode ser: a. unitrio: quando a sentena decidir de modo uniforme para todas as partes. Exemplo: ao de nulidade de casamento proposta pelo Ministrio Pblico, em que marido e esposa figuram como rus.
b. simples ou no unitrio: quando a sentena tratar as partes de forma diferente, conquanto proferida no mesmo processo. Exemplo: Trs candidatos aprovados num concurso pblico impetram mandado de segurana, mas o juiz concede a ordem para o provimento de apenas uma vaga. Quanto sua obrigatoriedade, o litisconsrcio pode ser: a. facultativo ou voluntrio: quando a sua instaurao depender da vontade da parte interessada. Na solidariedade passiva, por exemplo, o credor pode mover a ao contra um, alguns ou todos os devedores. b. necessrio ou indispensvel: quando a pluralidade de autores ou de rus for exigida pela lei, sob pena de nulidade do processo. Na ao de usucapio, por exemplo, exige-se a citao de todos os confrontantes do imvel, alm da cientificao da Fazenda Pblica Federal, Estadual e Municipal. Finalmente, o litisconsrcio anmalo ou anormal aquele em que as partes figurantes no mesmo plo da relao processual atuam ou atuaram como adversrios no mesmo ou em outro processo. Exemplo: A move ao reivindicatria de imvel em face de B. No curso dessa ao, C ajuza uma oposio contra A e B. Outro exemplo: o marido vence ao de nulidade de casamento em face de sua esposa. Aps o trnsito em julgado, o Ministrio Pblico ajuza ao rescisria, figurando como rus o marido e a esposa. LITISCONSRCIO FACULTATIVO Vimos que o litisconsrcio facultativo aquele cuja instaurao depende apenas da iniciativa da parte interessada. Esta, porm, s poder instaur-lo nas hipteses previstas no art. 46 do CPC, cujo rol taxativo. Assim, a formao do litisconsrcio facultativo depender da vontade do autor. Esta opo justificada porque os sujeitos excludos da demanda no sofrero os efeitos jurdicos oriundos da sentena. H, porm, um caso de litisconsrcio facultativo em que o sujeito no includo na ao sofrer os efeitos diretos da sentena. Tal ocorre na substituio processual, isto , quando a lei permite a algum defender em nome prprio interesse de outrem. O substitudo processual, ainda que no participe do processo, sofrer o efeito jurdico direto da sentena. Anote-se que, na substituio processual, caso tenha sido instaurado o litisconsrcio facultativo, este ser unitrio. O litisconsrcio facultativo tem por fundamento a economia processual, objetivando tambm evitar decises conflitantes. Fora dessas hipteses do art. 46 do CPC no cabvel o litisconsrcio facultativo, mas se a descaracterizao do litisconsrcio for detectada no curso da ao, o juiz, por economia processual, ao invs de decretar a extino do processo por ilegitimidade de parte, deve desmembrar o processo (RT 629/189).
A primeira hiptese ocorre quando houver entre as partes comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide. Tal ocorre quando um nico direito pertence a mais de um titular ou quando mais de uma pessoa responsvel por uma nica obrigao. Exemplos: solidariedade ativa e passiva. Observe-se que cada credor solidrio pode mover isoladamente uma ao em face do devedor, outrossim, cada devedor solidrio pode figurar exclusivamente como ru numa ao movida pelo credor comum. A segunda hiptese ocorre quando os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito. Noutras palavras, a causa de pedir, de fato ou de direito, a mesma. Exemplo: duas pessoas feridas pelo mesmo acidente automobilstico podem se reunir para mover uma ao de indenizao em face do causador do dano. Outro exemplo: dois licitantes podem se reunir para mover uma ao de nulidade do edital da licitao. A terceira hiptese ocorre quando entre as causas houver conexo pelo objeto (pedido) ou pela causa de pedir. Na verdade, essa hiptese acaba se confundindo com a anterior. A ltima hiptese de litisconsrcio facultativo verifica-se quando ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito. Nesse caso, os direitos, as obrigaes e os fundamentos jurdicos dos interessados so distintos. Todavia, um dos fundamentos, fticos ou jurdicos, comum. Essa hiptese a mais ampla, englobando todas as demais, pois, para a instaurao do litisconsrcio, basta um ponto em comum de fato ou de direito. Numa relao de consumo, por exemplo, nada obsta uma ao em conjunto movida pelos consumidores de um produto inadequado ao fim a que se destina. Observe-se que o ponto em comum o fato de serem consumidores, mas a situao de um distinta dos demais, tendo em vista que os contratos celebrados so autnomos. O ponto em comum a discusso da mesma questo, qual seja, a inadequao do produto. Outro exemplo: vrios contribuintes acionam a Fazenda Pblica para a repetio do imposto inconstitucional. Tratando-se de litisconsrcio facultativo, a anulao da citao de um dos rus, no acarreta a nulidade do processo quanto aos demais. LITISCONSRCIO NECESSRIO OU INDISPENSVEL O Cdigo define o litisconsrcio necessrio como sendo o unitrio, isto , aquele em que a sentena deve ser uniforme para todos (art. 47 do CPC). Todavia, em diversas situaes, o litisconsrcio necessrio, sem que exista a sobredita uniformidade da sentena. Numa ao de usucapio, por exemplo, o litisconsrcio necessrio, diante da presena obrigatria de todos os confrontantes, sendo certo, porm, que a sentena
pode tratar cada um destes confrontantes de maneira diferente. Em tal situao, verifica-se o litisconsrcio necessrio simples. Portanto, nem todo litisconsrcio necessrio unitrio. De acordo com Vicente Greco Filho, haver litisconsrcio necessrio toda vez que a lei, quaisquer que sejam os motivos que a levaram a assim dispor, estabelecer a presena obrigatria de algum no processo sob pena de nulidade. O conceito de litisconsrcio necessrio , portanto, um conceito formal. Assim, haver litisconsrcio necessrio quando a lei o determinar, tornando obrigatria a presena de mais de uma pessoa no plo ativo ou no plo passivo da demanda. Se a lei obriga dez pessoas a participarem do processo, a ausncia de uma acarretar a nulidade absoluta. Na verdade, a obrigatoriedade da formao do litisconsrcio necessrio gerada por dois fatores: a) Lei. Exemplo: a ao de usucapio em que a lei ordena a citao de todos os confrontantes do imvel. b) Relao jurdica de direito material incindvel, isto , que implica no mesmo efeito jurdico para todos os sujeitos envolvidos. Exemplo: na ao de nulidade de casamento movida pelo Ministrio Pblico, o litisconsrcio passivo necessrio, figurando como rus ambos os cnjuges. Frise-se, porm, que o litisconsrcio necessrio pode ser unitrio e simples. Igualmente, o litisconsrcio facultativo, tambm poder ser unitrio e simples. No litisconsrcio necessrio ativo, um dos autores no poder desistir da ao sem a concordncia dos demais litisconsortes, pois todos devem integrar a relao processual. No litisconsrcio necessrio passivo, o autor no pode desistir da ao em relao a apenas um dos rus, pois todos devem permanecer no plo passivo da ao. Fora convir, portanto, que o litisconsrcio necessrio produz duas conseqncias: a. obriga a pessoa a litigar. b. restringe o poder de agir, pois a parte obrigada a trazer o co-litisconsorte ao processo. Discute-se, na doutrina, sobre a possibilidade da existncia de litisconsrcio ativo necessrio. Com efeito, h um conflito de interesses, pois o sujeito que pretende litigar encontra resistncia sua pretenso por parte do sujeito que no concorda com o ingresso da ao. Cndido Dinamarco sustenta que o princpio da liberdade, caracterizado pelo fato de que ningum obrigado a litigar, impede a propositura da ao, quando esta depender da concordncia de outras pessoas, sacrificando-se, destarte, o direito de quem pretendia litigar.
Nelson Nery Jr., por sua vez, sustenta que o sujeito recalcitrante deve ser colocado no plo passivo da relao processual. E, ao ser citado, poder optar entre a sua permanncia no plo passivo ou a sua deslocao para o plo ativo. Cssio Scarpinella, por seu turno, preconiza que o sujeito que no quer litigar no deve, originariamente, integrar o plo ativo nem o plo passivo da relao processual, mas sim ser citado para assumir uma das trs posturas: a) assumir o plo ativo; b) assumir o plo passivo; c) manter-se inerte. Nesse caso, estar isento do pagamento das verbas de sucumbncia, mas se sujeitar aos efeitos da sentena. Finalmente, Jos Roberto dos Santos Bedaque, acertadamente, sustenta que o sujeito, cuja presena indispensvel no processo, mas que reluta em integr-lo no plo ativo, deve ser colocado no plo passivo, e ser tratado como ru do comeo ao fim do processo. Se a sentena for prolatada em processo em que se deveria ter se formado o litisconsrcio necessrio, e no o tenha sido, para alguns autores trata-se de uma sentena inexistente, na medida em que faltou pressuposto processual de existncia (a citao de todos que deveriam ter sido citados), no se tendo triangularizado a relao processual. Para outros autores, a sentena apenas nula, convalidando-se dois anos aps o decurso do prazo para a propositura da ao rescisria. Para a teoria da inexistncia jurdica, a sentena deve ser ignorada, no havendo necessidade de ao rescisria, podendo, no entanto, ser ajuizada a qualquer tempo, a ao declaratria. Finalmente, presentes os requisitos do litisconsrcio necessrio ativo ou passivo, o juiz deve determinar ao autor que lhes promova a citao, sob pena de extino do processo sem julgamento do mrito, por falta de uma das condies da ao (legitimidade para agir). Este chamamento determinado pelo juiz denomina-se interveno iussu iudicis, isto , por ordem do juiz. A propsito, dispe a smula 631 do STF: Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio. No litisconsrcio facultativo, torna-se inadmissvel a interveno iussu iudicis. DA ATIVIDADE DOS LITISCONSORTES Dispe o art. 48 do CPC: Salvo disposio em contrrio, os litisconsortes sero considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros. Consagra-se nesse dispositivo o princpio da autonomia dos litigantes. No obstante a atuao em conjunto, cada litisconsorte tratado como parte autnoma. Os atos que um pratica no beneficia nem prejudica os
outros. A confisso de um dos litisconsortes no poder ser levada em conta pelo juiz para prejudicar os outros, ainda que se trate de litisconsorte unitrio. Em duas situaes, porm, a atitude de um litisconsorte beneficiar os demais. A primeira encontra-se prevista no art. 320, inciso I, do CPC, segundo o qual no se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo autor se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao. Esse benefcio s aplicvel quando se tratar de litisconsrcio unitrio, mas se a defesa for comum, tambm impedir o efeito da revelia no litisconsrcio simples. A segunda encontra-se no art. 509 do CPC: o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Aludida regra aplicvel pacificamente no litisconsrcio unitrio, mas no litisconsrcio simples h divergncias. Dinamarco sustenta a inaplicabilidade do dispositivo no litisconsrcio simples, por fora do princpio da autonomia dos litigantes, que consagra a pessoalidade dos interesses dos litisconsortes. Marioni, por sua vez, admite a incidncia do princpio da comunho dos recursos, no litisconsrcio simples, desde que exista entre os litisconsortes uma comunho de interesses. Alis, o pargrafo nico do art. 509 do CP dispe que: havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitar aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns. Convm observar que enquanto no litisconsrcio simples, por fora do art. 48 do CPC, os atos de disposio de direito material ou processual s geram efeitos para o litisconsorte que o praticou, no litisconsrcio unitrio, os atos de disposio processual praticado por um dos litisconsortes estende-se aos demais, afastando-se, assim, a aplicao do art. 48 do CPC, salvo a desistncia da ao, que no surtir efeito se no for do consentimento dos demais litisconsortes ativos. Outrossim, os atos de disposio material, como a renncia, a transao e o reconhecimento do pedido, ainda que o litisconsrcio seja unitrio, s gerar efeitos aos demais se praticados por todos os litisconsortes. LITISCONSRCIO MULTITUDINRIO Diz-se multitudinrio o litisconsrcio quando houver um nmero excessivo de litisconsortes. Nesse caso, o juiz poder limitar o mnimo de litisconsortes? Depende. Se o litisconsrcio for necessrio, vedado ao magistrado limitar o nmero de litisconsortes, por maior que seja este nmero. Mas, ao revs, se o litisconsrcio for facultativo, o pargrafo nico do art. 46 do CPC confere ao magistrado o poder de limitar, de ofcio, o nmero de litisconsortes, em duas hipteses: a) quando esse nmero excessivo comprometer a rpida soluo do litgio; b) quando esse nmero excessivo dificultar a defesa.
O pedido de limitao do nmero de litisconsortes pode ser formulado, a qualquer tempo, pelo ru. Se for formulado no prazo de resposta, haver a interrupo deste prazo, que recomear a fluir da intimao da deciso que lhe for desfavorvel. Se a deciso for favorvel ao desmembramento de processos, o prazo para contestar se iniciar aps o ru ser intimado de que a separao encontra-se efetivada. Decidindo-se pelo desmembramento, o juiz deve indicar o nmero mximo de sujeitos por processo, competindo aos autores a indicao de quem fica e de quem sai. Desmembrado o processo, os demais processos gerados em razo do desmembramento sero da competncia do mesmo juzo. Finalmente, cumpre registrar a existncia de uma corrente minoritria, segundo a qual reconhecido o excesso no nmero de litisconsortes, a conseqncia jurdica no seria o desmembramento dos processos, mas sim a extino sem julgamento do mrito, porque o desmembramento implicaria complicaes procedimentais. PRAZO PARA OS LITISCONSORTES Dispe o art. 191 do CPC: quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. O fundamento a dificuldade de acesso aos autos do processo. Sobre o assunto, ainda reza a smula 641 do STF: No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos litisconsortes haja sucumbido.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. O que litisconsrcio? Defina litisconsrcio inicial, ulterior, ativo, passivo, misto, unitrio, no unitrio, facultativo e necessrio. O que litisconsrcio anmalo? O litisconsrcio facultativo cabvel em qualquer hiptese? Quais as hipteses de cabimento do litisconsrcio facultativo? O litisconsrcio necessrio sempre unitrio? O autor pode desistir da ao no litisconsrcio necessrio ativo? O autor pode desistir da ao em relao a um dos litisconsortes necessrios passivos? Se um dos litisconsortes necessrios no for citado, a sentena nula ou inexistente? O que interveno iussu iudicis? O que o princpio da autonomia dos litigantes? A atitude de um litisconsorte pode beneficiar os demais? O juiz pode limitar o nmero de litigantes no litisconsrcio?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
CURSO DISTNCIA MDULO III DIREITO PROCESSUAL CIVIL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
RECURSOS CONCEITO Recurso um instrumento processual voluntrio pelo qual, dentro do mesmo processo, objetiva-se obter o reexame de uma deciso, para reform-la, invalid-la, esclarec-la ou integr-la, antes que se forme a coisa julgada. Em regra, o recurso visa a reforma, isto , a modificao de uma deciso, mas s vezes o escopo anul-la. Acrescente-se, ainda, que os embargos declaratrios visam esclarecer a deciso em virtude de obscuridade, dvida ou contradio, ou, ainda, integr-la, no caso de omisso. Os meios de impugnao da deciso judicial desdobram-se em trs: a) recursos b) sucedneo recursal interno: o caso de pedido de reconsiderao e da correio parcial. Aludidos meios desenvolvem-se no mesmo processo em que foi proferida a deciso impugnada. Todavia, a lei no os classifica como recursos. c) aes autnomas de impugnao: so as que se desenvolvem por um processo autnomo do processo em que se proferiu a deciso impugnada. Exemplos: embargos de terceiro, mandado de segurana contra ato judicial, ao anulatria de confisso, etc. ELEMENTOS DO RECURSO Para que o meio de impugnao a uma deciso judicial seja considerado recurso, essencial a presena dos seguintes elementos: a) impugnao voluntria (principio da voluntariedade): o recurso um ato de vontade, que revela o inconformismo em relao deciso judicial. Afinal, o recurso um nus processual, um reflexo do princpio dispositivo. Assim, o recurso de ofcio ou necessrio, previsto no artigo 475 do CPC, pelo qual o prprio juiz remete a sua sentena para o Tribunal analis-la, a rigor, no recurso, porquanto falta-lhe a voluntariedade, no passando de uma hiptese em que o duplo grau de jurisdio funciona como condio de eficcia da sentena. b) Previso expressa em lei federal: o recurso regido pelo principio da taxatividade, segundo o qual s a lei pode cri-lo, sendo vedada a sua criao por vontade das partes. Conseqentemente, s recurso o meio impugnatrio de deciso judicial que a lei classifica expressamente como sendo recurso. c) Desenvolvimento no mesmo processo em que foi proferida a deciso judicial impugnada. Alguns recursos tem autos prprios, como o caso do agravo de
instrumento, mas o processo sempre o mesmo da deciso impugnada. De fato, enquanto os autos so a documentao escrita do recurso, o processo o instrumento da jurisdio. d) Legitimao exclusiva das partes, do terceiro prejudicado e do Ministrio Publico (art. 499 CPC). e) Objetos: o recurso pode ter at 04 (quatro) objetos: I Reforma da deciso; II Anulao da deciso; III Integrao da deciso; IV- Esclarecimento da deciso. Em regra, o recurso visa a reforma, isto , a modificao de uma deciso, mas s vezes o escopo anul-la. Acrescente-se, ainda, que os embargos declaratrios visam esclarecer a deciso em virtude de obscuridade, dvida ou contradio, ou, ainda, integr-la, no caso de omisso. CLASSIFICACAO DOS RECURSOS Quanto sua extenso, o recurso pode ser: total: o que impugna a integralidade dos tpicos em que sucumbiu. Note-se que o recurso total nem sempre versa sobre toda a deciso, mas to somente sobre a totalidade da parte em que sucumbiu. Parcial: o que impugna apenas uma parte do tpico em que sucumbiu. Quanto ao seu objeto imediato, o recurso pode ser: ordinrio: visa a tutela do direito subjetivo do recorrente. extraordinrio: visa a proteo do ordenamento juridico, protegendo de forma reflexa, o direito subjetivo do recorrente. Os recursos extraordinrios so: o recurso extraordinrio, o recurso especial e os embargos de divergncia. Quanto sua fundamentao, o recurso pode ser: de fundamentao vinculada: quando o recorrente s pode alegar vcios cuja alegao admitida pela lei. Exemplos: embargos de declarao, recurso especial e recurso extraordinrio. de fundamentao livre: quando a lei no restringe os vcios que podem ser alegados pelo recorrente.
a)
b) a) b)
a)
b)
ATOS JUDICIAIS Os atos judiciais se subdividem em: despachos, decises, sentenas, acrdos e decises monocrticas finais do relator. Os despachos so os atos de movimentao do processo, vale dizer, meramente expedientes. No tm contedo decisrio; no resolvem nenhuma questo, e, por isso, so irrecorrveis, conforme preceitua o art. 504 do CPC. Se, porm, esses despachos tumultuarem o andamento do processo, ser cabvel a correio parcial ou reclamao, aplicando-se por analogia o rito de agravo de instrumento.
A correio parcial no recurso, uma reclamao da atuao ou omisso tumulturia do juiz, capaz de causar dano irreparvel para a parte e para a qual no haja recurso previsto. de cunho administrativo correicional. No est prevista no CPC, mas no Cdigo Judicirio Estadual. Deciso interlocutria o ato judicial que resolve as questes surgidas no curso do processo. Vale lembrar que questo o ponto controvertido, isto , alegado por uma parte e impugnado pela outra. Tal ocorre, por exemplo, quando o juiz indefere a inquirio de testemunhas ou a juntada de documento. Das decises proferidas pelo magistrado de primeiro grau sempre cabvel recurso de agravo, que pode ser de instrumento ou retido. Nos tribunais, as decises interlocutrias isoladas do relator, em regra, tambm so recorrveis, mediante agravo interno e agravo regimental, este ltimo o previsto no regimento interno dos Tribunais para os casos em que no couber a primeira. Algumas decises, porm, so irrecorrveis, como a que defere ou denega liminar em mandado de segurana, nos casos de competncia originria do Tribunal (Smula 622 do STF). Diante da irrecorribilidade de certas decises, o nico meio de impugnao atravs da impetrao de Mandado de Segurana. Por outro lado, a Lei n 11.232/2005, alterou o conceito de sentena adaptando-se a nova definio ao contedo das aes sincrticas. Com efeito, as aes sincrticas, so caracterizadas por duas fases procedimentais sucessivas, no mesmo processo, sendo a primeira de conhecimento e a segunda de satisfao ou execuo. Assim, sentena no apenas o ato do juiz que pe fim ao processo, mas o pronunciamento judicial que implica em algumas das situaes previstas nos artigos 267 e 269 do CPC. A sentena terminativa exige dois requisitos: extino do processo e o embasamento numa das matrias do artigo 267 do CPC. um conceito hbrido, porque leva em conta o efeito (extino do processo) e o contedo (matrias do artigo 267 do CPC). A sentena definitiva ou de mrito a que se fundamenta numa das matrias do artigo 269 do CPC. V-se, portanto, que no h a exigncia da extino do processo. Ainda que este prossiga, como no caso de sentena parcial, o ato judicial se revestir da natureza jurdica de sentena. Enquanto a sentena terminativa baseada em critrio hbrido, a definitiva reveste-se desta natureza apenas pelo seu contedo. A sentena parcial do artigo 269 do CPC, a rigor, sentena e no mera deciso interlocutria. Portanto, o recurso cabvel a apelao. Exemplo clssico o da deciso que indefere liminarmente a reconveno por motivo de decadncia. Razovel, no entanto, diante da complexidade da matria, a aplicao do princpio da fungibilidade recursal, admitindo-se, destarte, o agravo de instrumento. Ressalte-se, contudo, que o indeferimento
liminar da reconveno com base no artigo 267 do CPC no se reveste de sentena, diante do prosseguimento do processo, sendo, pois, de rigor, a interposio do recurso de agravo, ao invs da apelao. Contra sentena, de mrito ou no, cabvel o recurso de apelao alm dos embargos declaratrios. Na lei de execuo fiscal (Lei 6830/80), se o valor da causa no exceder a 50 OTNs, o recurso cabvel ser os embargos infringentes, interpostos perante o prprio juiz de 1 grau e no perante o Tribunal; se o valor da causa for superior a 50 OTNs o recurso cabvel ser a apelao. Saliente-se, ainda, que a sentena de decretao da falncia impugnvel por agravo de instrumento ao invs de apelao. Acrdo a deciso do Tribunal. Trata-se de um julgamento efetuado por um rgo colegiado. Os recursos cabveis contra acrdo so: embargos infringentes, embargos declaratrios, recurso ordinrio constitucional, embargos de divergncia, recurso especial e recurso extraordinrio. Decises monocrticas finais do relator so as substitutiva do acrdo, nos casos em que a lei o dispensa. Aludidas decises, recorrveis por agravo interno so as seguintes: a) Julgamento do conflito de competncia pelo relator, quando houver jurisprudncia dominante do tribunal sobre a questo suscitada (pargrafo nico do art. 120 do CPC). b) Deciso do relator sobre o agravo de instrumento interposto contra deciso denegatria de seguimento do recurso extraordinrio ou especial (art. 545 do CPC). c) Deciso do relator que negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado, improcedente ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (at. 557 do CPC). Aludido dispositivo legal refere-se s seguintes situaes: a) recurso manifestamente inadmissvel: o que no preenche os requisitos de admissibilidade. Exemplo: recurso intempestivo. b) Recurso prejudicado: o que perdeu o seu objeto. Exemplo: agravo de instrumento interposto contra deciso da qual juiz se retratou. c) Recurso manifestamente improcedente: o que no tem embasamento ftico ou jurdico. d) Recurso que contraria smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunais superiores. Enquanto nas alneas a e b, o relator negar conhecimento ao recurso, nas alneas c e d, ele analisa o mrito do recurso, negando-lhe provimento. O relator ainda pode analisar o mrito do recurso para darlhe provimento, se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, conforme preceitua o pargrafo 1 do art. 557 do CPC.
PRINCPIOS RECURSAIS So os postulados fundamentais, que inspiram a elaborao das normas recursais. Referidos princpios so: a) Princpio do duplo grau de jurisdio; b) Princpio da taxatividade; c) Princpio da unirrecorribilidade; d) Princpio da dialexidade; e) Princpio da proteo da reformatio in pejus; f) Princpio da fungibilidade; g) Princpio da complementariedade; h) Princpio da consumao. PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO o que possibilita o reexame da deciso judicial por rgo jurisdicional hierarquicamente superior. Em duas hipteses, porm, o reexame feito por rgo jurisdicional de primeiro grau, a saber; a) recurso inominado no Juizado Especial, cujo julgamento afeto ao Colgio Recursal, que composto por juzes de primeiro grau (art. 41 da lei n 9.099/95); b) recurso de embargos infringentes, que cabvel contra sentena, na lei 6.830/80, quando o valor da causa no exceder a 50 ORTNs, cujo julgamento feito pelo prprio juiz prolator da sentena (art. 34 da LEF). De acordo com Barbosa Moreira, as duas situaes acima so hipteses de recursos sem o duplo grau de jurisdio. Cumpre, porm, registrar a opinio de Nelson Nery Jnior, que trata as hipteses acima como sendo aplicao do princpio do duplo grau, sustentando a caracterizao deste ainda que o reexame da causa seja feito no mesmo rgo jurisdicional. Saliente-se ainda, que o princpio do duplo grau no est previsto na Constituio Federal, e, por isso, a lei pode estabelecer a irrecorribilidade de certas sentenas ou decises. Referido princpio tambm afastado quando uma norma infraconstitucional admite que uma causa tramitada em primeiro grau seja julgada, no mrito, apenas pelo tribunal. a chamada teoria da causa madura, adotada no pargrafo 3 do art. 515 do CPC, cujo teor seguinte: 3o Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
Sobre as vantagens do princpio do duplo grau, cumpre salientar o controle das decises e a correo de eventuais erros, circunstncias que compensam o retardamento do pronunciamento jurisdicional. PRINCPIO DA TAXATIVIDADE Significa que s a lei federal cria recurso. De fato, compete exclusivamente Unio legislar sobre processo, e, por conseqncia, sobre recursos (art. 22, I, da CF e art. 496 do CPC). PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE OU SINGULARIDADE OU UNICIDADE De acordo com esse princpio, para cada deciso judicial cabvel apenas um recurso. Assim, as decises proferidas na sentena, como concesso de tutela antecipada, so passveis apenas de apelao, que o recurso adequado para impugnar as sentenas. Alias, no caso de tutela antecipada deferida na sentena, a eventual apelao, no tocante sobredita tutela, dever ser recebida sem efeito suspensivo, viabilizando-se a incidncia de feitos da aludida deciso. Quanto ao ru, para tentar impedir esses efeitos imediatos, poder ajuizar uma medida cautelar inominada, perante o tribunal, visando a concesso de efeito suspensivo apelao. Outra medida seria o recuso de agravo contra a deciso que recebeu a apelao sem efeito suspensivo, pois a impetrao de mandado de segurana, conquanto cabvel, no aceita pelos tribunais. Finalmente, cumpre apontar que h uma exceo ao princpio da unirrecorribilidade, pois o mesmo acrdo, conforme veremos, pode ser impugnado por recurso extraordinrio e recurso especial. PRINCPIO DA DIALEXIDADE O princpio em anlise o que obriga a fundamentao, ainda que concisa, do recurso, limitando, destarte, a atuao do rgo julgador, fixando a extenso da matria devolvida, permitindo, ainda, a ampla defesa da parte contrria. PRINCPIO DA PROIBIO DA REFORMATIO IN PEJUS Segundo esse princpio, o recorrente, em seu recurso no pode ter a sua situao agravada. Assim, nos caos de sucumbncia recproca, em que s uma parte houver recorrido, a sua situao no pode ser piorada. Referido princpio aplicvel inclusive ao recurso de ofcio, evitando-se, destarte, seja agravada a situao da Fazenda Pblica.
Abre-se exceo ao princpio em apreo em relao s ma trias de ordem pblica. Estas devem ser reconhecidas de ofcio pelo Tribunal, ainda que agravem a situao do recorrente. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE O princpio da fungibilidade o que permite o recebimento do recurso errneo como sendo o correto. Os requisitos para a aplicao da fungibilidade so: a) inexistncia de erro grosseiro sobre o recurso cabvel. De fato, em algumas hipteses, paira divergncia na doutrina ou jurisprudncia se o recurso adequado a apelao ou a agravo, gerando uma dvida fundada. b) Inexistncia de m-f. De acordo com a jurisprudncia, a boa-f definida pela teoria do prazo menor, isto , havendo dvida fundada sobre o cabimento de um e outro recurso, o recorrente, para agir de boa-f, deve interpor qualquer em dois recursos dentro do prazo menor. Assim, em havendo dvida sobre a apelao e o agravo, caso o recorrente pela apelao dever interp-la no prazo do agravo, que menor (10 dias). PRINCPIO DA COMPLEMENTARIEDADE De acordo com esse princpio, o recorrente, aps a apresentao do recurso, no pode mais adit-lo ou modific-lo, ainda que o prazo no tenha se esgotado. Aludido princpio, que nada mais do que a precluso consumativa, encontra exceo nos embargos declaratrios. De fato, se aps a apresentao recurso, for dado provimento aos embargos declaratrios da parte contrria, o recorrente poder complementar o recurso j interposto, no tocante aos pontos modificados. PRINCPIO DA CONSUMAO De acordo com esse princpio, no se admite a substituio do recurso j interposto, ainda que dentro do prazo recursal. Assim, se houver a interposio de dois recursos distintos contra a mesma deciso, prevalecer o recurso protocolado em primeiro lugar. Trata-se, mais uma vez, da aplicao da precluso consumativa. ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS INTRODUO O recurso interposto, em regra, perante o juzo ou Tribunal a quo, que aquele que proferiu a deciso recorrida. Assim, por exemplo, a
apelao deve ser interposta perante o juzo prolator da sentena, devendo este encaminh-la ao Tribunal, rgo ad quem. No se pode interpor a apelao diretamente ao Tribunal. Excepcionalmente, interpe-se recurso diretamente no Tribunal, como ocorre com o agravo de instrumento. Todavia, para que o recurso seja conhecido, isto , apreciado, urge que preencha os requisitos de admissibilidade. Assim, conhecer o recurso no a mesma coisa que prov-lo. O conhecimento nada mais do que a anlise do cabimento recursal; provimento o acolhimento do mrito do recurso. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Os pressupostos gerais, inerentes a todos os recursos, podem ser objetivos e subjetivos. Os objetivos so: 1. cabimento e adequao do recurso; 2. tempestividade; 3. regularidade procedimental, includos nesta o pagamento das custas e a motivao; 4. inexistncia de fato impeditivo ou extintivo. Por outro lado, os pressupostos subjetivos so: 1. legitimidade; 2. interesse, que decorre da sucumbncia. H quem considere como pressuposto subjetivo a competncia do Tribunal. Mas, como adverte Vicente Greco Filho, a falta de competncia no prejudica o recurso, que, se no for conhecido pelo Tribunal ao qual foi remetido, ser por outro. Ausentes um desses pressupostos objetivos ou subjetivos ocorrer a extino anmala ou prematura do recurso. Este sequer ser conhecido. Todos esses pressupostos, portanto, compem o juzo de admissibilidade do recurso, cuja anlise compete tanto ao rgo a quo como ao ad quem. Se o rgo a quo indeferir o processamento do recurso cabvel um outro recurso ao rgo ad quem. Se, por exemplo, o juiz indefere o processamento da apelao, a parte interessada poder interpor agravo de instrumento dessa deciso. Acrescente-se, ainda, que o juzo de admissibilidade positivo do rgo a quo sempre provisrio, pois o rgo ad quem poder ainda se negar a conhecer o recurso, ao constatar que este no preenche os requisitos de admissibilidade.
Portanto, para que o recurso seja conhecido, e, por conseqncia, examinado no mrito, urge que sejam realizadas essas duas triagens, feitas, respectivamente, pelo rgo a quo e pelo ad quem. O recurso pode impugnar: a. o error in procedendo; b. o error in judicando. Ocorre o error in procedendo quando a impugnao recai sobre alguma falha tcnica que maculou o processo, como, por exemplo, a falta de citao. So as hipteses de carncia de ao e falta de pressuposto processual. Nesse caso, o Tribunal, ao dar provimento ao recurso, limita-se a anular o processo, mandando os autos de volta para o juzo a quo com o intuito de ser prolatada uma outra sentena de mrito. O Tribunal no poder apreciar o pedido estampado na inicial, pois isso suprimiria um grau de jurisdio. Todavia, nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267,CPC), o Tribunal pode julgar desde logo a lide se a causa versar sobre questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento ou, ento, se versar sobre questo de fato, o Tribunal anular a sentena e remeter novamente para ao juzo a quo. Ocorre o error in judicando quando a impugnao recursal recair sobre a justia da deciso, vale dizer, sobre o erro de julgamento. Em tal situao, o Tribunal, ao conhecer do recurso, ao invs de anular a deciso recorrida, ir mant-la ou reform-la. Portanto, o julgamento do mrito do recurso pode consistir: a. na anulao da deciso, quando se tratar de error in procedendo; b. na manuteno ou reforma da deciso recorrida se houver error in judicando; c. julgamento do pedido estampado na inicial, nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito, quando a causa, alm de versar exclusivamente sobre questo de direito, estiver em condies de imediato julgamento. CABIMENTO E ADEQUAO DO RECURSO O cabimento consiste na possibilidade de impugnao do ato judicial. mister que haja na lei algum recurso para atacar o ato hostilizado. Tratando-se, por exemplo, de despacho de mero expediente, no h recurso para impugn-lo. Quanto adequao, consiste na interposio do recurso correto. Contra sentena, por exemplo, no se pode interpor agravo de instrumento sob pena de o recurso ser rejeitado liminarmente. O princpio da fungibilidade recursal, conquanto no consagrado expressamente na lei, aceito pela doutrina e jurisprudncia.
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Esse princpio consiste no conhecimento de um recurso por outro, desde que no haja erro grosseiro ou m-f. Aludido princpio depende de dois requisitos: a. inexistncia de erro grosseiro. O erro justificvel quando a deciso recorrida for controvertida acerca de um ou outro recurso. A deciso que indefere a reconveno, por exemplo, para uns deve ser impugnada por agravo; por outros, mediante apelao. Uns entendem que se trata de uma deciso interlocutria, pois o processo no extinto, outros, ao revs, proclamam que uma sentena medida que a reconveno tem natureza de ao. Diante de toda essa polmica, a troca de um recurso por outro no caracteriza erro grosseiro. Inexistncia de m-f. H m-f quando se interpe o recurso de maior prazo que o do recurso cabvel. Assim, no exemplo ministrado acima, se a parte apelar no 13 dia e o Tribunal entender que o recurso cabvel o agravo, apesar do erro ser justificvel, a apelao no ser conhecida, porquanto o prazo para se interpor o agravo de 10 dias.
b.
Ainda sobre o cabimento do recurso cumpre fazer meno ao princpio da unirrecorribilidade, segundo o qual cada deciso atacvel por um recurso. Se couber mais de um recurso, a parte deve interpor apenas um. Abre-se uma exceo a esse princpio em relao ao acrdo que contenha uma parte unnime e outra por maioria de votos, permitindo que o recorrente interponha sucessivamente embargos infringentes e recurso extraoridinrio. O mesmo poder ocorrer em relao ao acrdo que julgar os embargos infringentes e o recurso especial, que contiverem deciso em parte por maioria. Outra exceo consiste no acrdo unnime prolatado na apelao, que pode ser impugnado simultaneamente mediante recurso especial e recurso extraordinrio. TEMPESTIVIDADE Recurso tempestivo o interposto dentro do prazo legal. Os prazos processuais podem ser: a. prprios - So aqueles cujo descumprimento gera precluso, isto , a perda do direito processual. b. Imprprios So os que no se submetem precluso, permitindo a prtica do ato a posteriori. Os prazos recursais so prprios, peremptrios, sujeitandose precluso e insuscetveis de dilao convencional pelas partes. Aludidos prazos so improrrogveis, em regra, no se suspendem, nem se interrompem.
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Na suspenso, o prazo sofre uma parada temporria, recomeando de onde havia parado, levando-se em conta, portanto, o perodo anterior suspenso. A interrupo, ao invs, torna sem efeito todo o perodo transcorrido. Cessado o obstculo, o prazo inicia-se novamente, desprezando-se o perodo anteriormente transcorrido. Excepcionalmente, admite-se a suspenso e a interrupo dos prazos recursais. No caso de falecimento da parte ou de seu advogado, ou se ocorrer motivo de fora maior que suspenda o processo, o prazo recursal ser interrompido, isto , restitudo em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor contra quem comeara a correr depois da intimao (art. 507). Trata-se da nica hiptese em que a morte, ao invs de apenas suspender os prazos processuais, provoca a sua interrupo. Outro exemplo de interrupo encontra-se no art. 538 do CPC, segundo o qual os embargos declaratrios interrompem o prazo para a interposio de outros recursos por qualquer das partes. Os prazos tambm se suspendiam durante as frias forenses, mas estas foram revogadas pela Emenda Constitucional 45/2004. Cumpre no confundir suspenso e impedimento. Este ltimo obsta o incio do prazo, ao passo que a suspenso uma paralisao do prazo que j estava em curso. Tratando-se de acrdo no-unnime, mas que tambm contm uma parte unnime, encontra-se impedido o prazo para interposio do recurso especial e do recurso extraordinrio, quanto parte unnime, pois primeiro devero ser interpostos os embargos infringentes da parte no-unnime; s depois do julgamento deste recurso inicia-se o prazo para os recursos especial e extraordinrio nos moldes do art. 498, CPC. Quando no forem interpostos os embargos infringentes o prazo relativo parte unnime da deciso ter como dia de incio aquele em que transitar em julgado a deciso por maioria de votos (pargrafo nico, art. 498, do CPC). Por outro lado, o prazo recursal sempre legal, fixado por lei, nunca pelo juiz ou pelas partes. Se o recurso for intempestivo, o juiz a quo indeferir de plano o seu processamento ressalvando-se, porm, que o agravo de instrumento interposto diretamente no juzo ad quem. De um modo geral, os prazos recursais so de 15 dias. A essa regra, abrem-se trs excees: a) agravo, cujo prazo de 10 dias; b) os embargos de declarao, que tm prazo de 5 dias; c) os embargos infringentes da Lei 6.830/80, com prazo de 10 dias; d) agravo interno, com o prazo de 5 dias. Sobre a contagem do prazo, inicia-se com a data da intimao do ato judicial, a no ser que a sentena tenha sido prolatada na prpria audincia, quando ento a fluncia do prazo ser a partir da leitura da sentena. No caso de acrdo, contar-se- o prazo da data da publicao do dispositivo no rgo oficial (artigo 506, III, do CPC).
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A petio recursal, dispe o pargrafo nico do art. 506, do CPC, ser protocolada em cartrio ou segundo a norma de organizao judiciria, ressalvado o disposto no pargrafo 2, do artigo 525, do CPC, ou seja, a petio recursal tambm poder ser postada no correio sob registro e com aviso de recebimento (artigo 506, pargrafo nico, alterado pela Lei n 11.276/06). Essas normas de organizao judiciria so estaduais, de modo que possvel a instituio de protocolo unificado, ou seja, a possibilidade de a petio de recurso e de outras, serem protocoladas em qualquer comarca do Estado, valendo a data do protocolo e no a data da chegada da petio ao juzo destinatrio, como salienta Vicente Greco Filho. O pargrafo nico do art. 547, do CPC, preceitua que: os servios de protocolo podero, a critrio do Tribunal, ser descentralizados, mediante delegao a ofcios de justia de primeiro grau. Acrescente-se, ainda, que, no agravo de instrumento, a petio pode ser postada no correio (pargrafo 2 do art. 525, do CPC). Finalmente, o MP e a Fazenda Pblica desfrutam de prazo em dobro para recorrer, conforme art. 188, do CPC. Anote-se que o prazo em dobro para recorrer e no para apresentar contra-razes. Acrescente-se, ainda, que, no caso de litisconsrcio ativo ou passivo, com diferentes procuradores, o prazo para recorrer ser em dobro, conforme preceitua o art. 191 do CPC. REGULARIDADE PROCEDIMENTAL O recurso dever ser interposto por petio e no por quota nos autos. O agravo retido, porm, pode ser interposto oralmente em relao s decises proferidas em audincia. O recorrente, ainda, deve efetuar o preparo, isto , o pagamento das custas referente aos recursos, incluindo o porte de retorno, consistente nas despesas relativas ao translado e transporte dos autos da comarca de origem at o Tribunal, caso seja necessrio o deslocamento dos autos. No exigem preparo os seguintes recursos: 1. agravo retido 2. embargos de declarao 3. embargos infringentes 4. todos os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico e pela Fazenda Pblica e pelas respectivas autarquias 5. todos os recursos interpostos pelos que gozam de iseno legal. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero (art. 511 do CPC).
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A falta de preparo ou sua insuficincia implicar desero do recurso, se o recorrente, neste ltimo caso, intimado, no vier a supr-lo no prazo de 5 dias (art. 511, pargrafo 2, do CPC). Portanto, a desero no automtica, quando se basear na insuficincia do depsito, pois o recorrente deve ser intimado para completlo em 5 dias. Se, porm, a hiptese for de ausncia de preparo, em vez de mera insuficincia do depsito, a desero ser automtica, no obstante a posio contrria de Vicente Greco Filho, interpretando a expresso insuficincia de depsito como sendo a ausncia total e a parcial do depsito, argumentando que se o dispositivo fosse aplicado apenas falta parcial, mergulharamos em esotrica discusso a respeito do percentual a ser considerado para insuficincia. Seria de 25%, 50%, 75% ou 99,9%, que, ademais, na prtica igual a 100%. Esto dispensados do preparo os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, pela Unio, Estados, Municpios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de iseno legal, vale dizer, os beneficirios da justia gratuita. Cumpre esclarecer que o juiz, no recurso de apelao, relevar a pena de desero fixando prazo para efetuar o preparo quando o apelante provar justo impedimento. Sendo que esta deciso irrecorrvel, cabendo ao Tribunal apreciar-lhe a legitimidade. Finalmente, o recurso interposto exige ainda a motivao, isto , a causa de pedir, as razes do pedido do novo julgamento, pois o recurso sem motivao constitui pedido inepto. O Cdigo exige expressamente a motivao para a apelao, agravo de instrumento, embargos de declarao, recurso extraordinrio e especial, e implicitamente para os embargos infringentes. INEXISTNCIA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO O sistema processual brasileiro pautado por precluses. Cada ato processual dever ser praticado no momento adequado, sob pena de a parte no poder mais pratic-lo. Precluso a perda de um direito ou faculdade processual pelo seu no exerccio no tempo, ou, ento, por j ter sido exercido, ou, ainda, pela prtica de algum ato incompatvel. Assim, a precluso processual desdobra-se em trs: a. precluso temporal a perda do direito ou faculdade processual pelo seu no exerccio no tempo. Essa precluso gera a intempestividade do recurso. b. precluso consumativa consiste no exerccio efetivo do direito ou faculdade processual. Se, por exemplo, o ru contestar no segundo dia do prazo, no poder ofertar nova contestao no dia seguinte. Igualmente, o
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recorrente no pode recorrer duas vezes da mesma deciso, por fora do princpio da unirrecorribilidade dos recursos. Ao apelar da sentena no primeiro dia do prazo, no poder apelar novamente no dia seguinte. c. precluso lgica consiste na prtica de um ato processual incompatvel com o direito ou faculdade processual a ser exercido. Tal ocorre, por exemplo, com a desistncia e renncia dos recursos. A desistncia o abandono de um recurso j interposto. Geralmente, expressa, mas tambm pode ser tcita, quando se pratica um ato extraprocessual incompatvel com o prosseguimento do recurso, como, por exemplo, a realizao de transao sobre o objeto litigioso. A renncia, por sua vez, ocorre antes da interposio do recurso. o ato pelo qual a parte manifesta sua vontade de no recorrer. Pode ser expressa, isto , por escrito, e tcita, o que consiste na aceitao do ato judicial, como, por exemplo, o fato de a parte, ao tomar cincia da sentena, inserir a expresso ciente e de acordo. A desistncia ou renncia dos recursos independem da concordncia do litisconsorte ou da parte contrria, ao contrrio do que sucede com a desistncia da ao. A desistncia deve ser pedida por petio, ao passo que a renncia pode ser manifestada por petio ou oralmente na audincia. Exigese que o advogado tenha poderes especiais para renunciar ao direito ou desistir do recurso. Do exposto dessume-se que a inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer est intimamente ligado com o princpio da unirrecorribilidade, outrossim, com a desistncia ou renncia dos recursos. Finalmente, o MP no pode desistir dos recursos j interpostos, pois atua no processo como substituto processual ou custos legis defendendo em nome prprio interesse alheio. Tambm no pode renunciar expressamente aos recursos, embora possa deixar de recorrer, submetendo-se, porm, precluso lgica, quando ape no ato judicial a expresso ciente e de acordo. Acrescente-se, ainda, que se a parte contrria recorrer da deciso, poder o renunciante ou desistente interpor recurso adesivo, caso seja cabvel. LEGITIMIDADE Tm legitimidade para recorrer: as partes, o terceiro prejudicado e o MP. Entende-se por parte, no apenas autor e ru, mas todas as pessoas que tenham atuado no contraditrio, abrangendo, por exemplo, o assistente de uma das partes. Pessoas que no foram partes tambm podem recorrer, quando prejudicadas juridicamente pelo ato recorrido. Tal ocorre, por exemplo, com o licitante de uma arrematao anulada.
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Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial (art. 499, pargrafo 1, do CPC). Assim, por exemplo, aquele que poderia ter ingressado no processo como assistente ou litisconsorte tem legitimidade para recorrer demonstrando o liame entre o ato recorrido e o interesse de que titular. O perito judicial e o advogado, por exemplo, podem agravar da deciso que arbitrou seus honorrios, pois so titulares desse direito material aos honorrios. O terceiro prejudicado no intimado da deciso, de modo que seu prazo recursal contado da intimao das partes. Noutras palavras, o terceiro tem os mesmos prazos que as partes para recorrer. Quando houver solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitar aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns, ou seja, no forem pessoais. (art. 509, pargrafo nico, do CPC). Finalmente, o MP tambm pode recorrer nos processos em que intervm como parte ou fiscal da lei, bem como, nos processos em que deveria intervir e no participou. Nesse ltimo caso, dever pleitear a nulidade do ato recorrido. INTERESSE Sucumbncia o prejuzo potencial ou efetivo causado pelo ato judicial hostilizado, do qual decorre o interesse de recorrer. Esse prejuzo, que pode ser processual ou material, decorre do no atendimento de uma expectativa, justa ou injusta. Assim, como esclarece Vicente Greco Filho, sucumbente aquele que teve ganho parcial na causa; aquele que venceu mas teve os honorrios fixados em 10%, quando o juiz poderia fixar em at 20%; a parte que requereu percia e a teve indeferida etc. A sucumbncia dever ser analisada em face da parte decisria propriamente dita, e no da fundamentao. Desde que o pedido tenha sido integralmente acolhido, ainda que a fundamentao do magistrado divirja dos argumentos da parte vencedora, no h falar-se em sucumbncia. A sucumbncia pode ser parcial ou total. A sucumbncia parcial tambm recproca ou bilateral, pois acaba atingindo ambas as partes, habilitando-as interposio dos recursos. A sentena que favorece o autor, mas com julgamento extra petita, habilita-o a recorrer. Com efeito, diante do prejuzo processual causado pelo risco de anulao futura desse ato judicial, surge o interesse de recorrer. Denota-se, portanto, que o prejuzo pode ser tanto processual quanto material. No exemplo ministrado, no houve prejuzo material, mas prejuzo processual potencial. Em regra, a parte que sucumbiu responde pelas custas e despesas processuais. Excepcionalmente, porm, atribuiem-se essas despesas parte que no sucumbiu. Tal ocorre quando o ru alega a
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prescrio depois da fase da contestao. No obstante o resultado da demanda lhe ser favorvel, pelo acolhimento da prescrio, afastando, destarte, a sucumbncia, o certo que responder pelas custas de retardamento e perder o direito de haver do vencido honorrios advocatcios (art. 22,do CPC). EFEITOS DOS RECURSOS O primeiro efeito dos recursos evitar a precluso ou o trnsito em julgado da deciso. Algumas decises, porm, envolvendo matria de ordem pblica, como, por exemplo, a inexistncia da citao, podem ser reexaminadas, enquanto no transitar em julgado a sentena, no se submetendo, portanto, precluso, ainda que a parte no tenha recorrido. Outro efeito da interposio dos recursos consiste na liberao da competncia do Tribunal ad quem, pois este no pode, de ofcio, reexaminar as decises prolatadas pelo rgo inferior. Os dois principais efeitos da interposio dos recursos, contudo, so o devolutivo e o suspensivo. Todo recurso tem o efeito devolutivo, consistente na apreciao do ato judicial impugnado pelo Tribunal. Portanto, o efeito devolutivo no consiste na devoluo dos autos ao rgo a quo, para que este reexamine a sua prpria deciso, mas sim ao rgo superior. O efeito devolutivo pode ser: a. prprio e perfeito quando, ao ser interposto, o recurso encaminhado normalmente apreciao do Tribunal. b. imprprio ou imperfeito quando, para ser encaminhado ao Tribunal, ainda necessria a interposio de outro recurso. o que acontece com o agravo retido que s remetido ao Tribunal se a parte que o interps reiter-lo em futura apelao. Quanto ao recurso adesivo, s ser apreciado pelo Tribunal se o recurso principal for conhecido. O efeito devolutivo regido pelo princpio tantum devolutum quantum appellatum, vale dizer, limitado pelo objeto da impugnao, que pode atacar total ou parcialmente a deciso recorrida. A parte no impugnada pelo recorrente escapa ao conhecimento do rgo ad quem, salvo quando se tratar de matria de ordem pblica. Acrescente-se, ainda, que alguns recursos propiciam o reexame da matria pelo prprio rgo a quo. o que se chama de efeito diferido, ensejando o juzo de retratao ou reviso. Tal ocorre, por exemplo, no agravo retido, outrossim, na apelao interposta contra sentena que indeferiu a petio inicial com base no art. 267 do CPC. Por outro lado, o efeito suspensivo consiste no impedimento da eficcia do ato judicial recorrido, obstando a sua execuo. Tm efeito suspensivo: a. a apelao, salvo nos casos do art. 520, do CPC. De fato, de acordo com
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esse dispositivo, no tem efeito suspensivo a apelao interposta de sentena que: I. homologar a diviso ou demarcao; II. condenar prestao de alimentos; III. revogado pela Lei n 11.232 de 22 de dezembro de 2005. IV. decidir o processo cautelar; V. rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; VI. julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem; VII. confirmar a antecipao dos efeitos da tutela. b. os embargos infringentes. Quanto ao agravo de instrumento, pode ou no ter efeito suspensivo, conforme decidir o relator (art. 558, do CPC). Alguns recursos nunca tm efeito suspensivo, so os seguintes: recurso especial e recurso extraordinrio. Nesses casos, torna-se vivel a execuo provisria do acrdo, pois seus efeitos no so obstrudos pela interposio recursal, embora o ato judicial hostilizado no esteja acobertado pela precluso. Assim, enquanto a execuo definitiva pressupe o trnsito em julgado da sentena ou acrdo, a execuo provisria verificase na pendncia do recurso sem efeito suspensivo. De acordo com Barbosa Moreira, no silncio da lei presumese que o recurso tem efeito suspensivo.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. O que recurso? Quais os seus elementos? Como se subdividem os atos judiciais? O despacho de mero expediente recorrvel? Qual o recurso cabvel contra sentenas e contra decises interlocutrias? Quais so os princpios recursais? Explique-os, um a um. Perante qual rgo jurisdicional o recurso interposto? Conhecer o recurso a mesma coisa que prov-lo? Quais os pressupostos objetivos dos recursos? Quais os pressupostos subjetivos dos recursos? O que extino anmala do recurso? O juzo de admissibilidade positivo do rgo a quo provisrio? O que error in procedendo? O que error in judicando? Em que pode consistir o julgamento do mrito do recurso? Em que consiste o cabimento e adequao do recurso? O que o princpio da fungibilidade recursal? O que o princpio da unirrecorribilidade? O que so prazos processuais prprios e imprprios? Qual a distino entre suspenso e interrupo dos prazos? Os prazos recursais podem ser suspensos? Os prazos recursais podem ser interrompidos? Qual a diferena entre suspenso e impedimento do prazo? O prazo recursal pode ser fixado pelo juiz? Qual o prazo para interpor os recursos? Como se contam os prazos recursais? O Ministrio Pblico tem prazo em dobro para apresentar contra-razes? Quem tem prazo em dobro para recorrer? O recurso pode ser interposto por cota nos autos e oralmente? O que preparo? O que porte de retorno? Quais os recursos que no exigem preparo? Quando deve ser comprovada a realizao do preparo? O que desero? A desero automtica? Quem est dispensado do preparo? O juiz pode relevar a pena de desero? Quais os recursos que exigem motivao? O que precluso? Qual a diferena entre desistncia e renncia? O Ministrio Pblico pode desistir dos recursos? Quem tem legitimidade para recorrer?
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42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56.
O perito judicial pode recorrer? Qual o efeito do recurso interposto por um dos devedores solidrios? O que sucumbncia? O que sucumbncia recproca? A parte que no sucumbiu pode responder por custas e despesas processuais? Alm do efeito devolutivo e suspensivo, o recurso produz outros efeitos? O que efeito devolutivo? O que efeito devolutivo prprio e o imprprio? O que efeito devolutivo diferido? O que efeito suspensivo? A apelao sempre tem efeito suspensivo? O agravo de instrumento tem efeito suspensivo? Quais os recursos que nunca tem efeito suspensivo? No silncio da lei, o recurso tem efeito suspensivo? Qual a distino entre execuo provisria e execuo definitiva?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO PROCESSUAL CIVIL III - PROF. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR.
PROCESSO DE EXECUO TEORIA GERAL DA EXECUO Execuo a atividade jurisdicional que visa satisfao de um direito reconhecido em um ttulo executivo. Como atividade jurisdicional que , a execuo se realiza atravs de um processo que pode ser autnomo, destinando-se exclusivamente realizao prtica do direito reconhecido no ttulo executivo, ou atravs de uma fase ou mdulo especfico, de natureza executiva, integrante de um processo misto ou sincrtico. Dessa forma, fala-se em teoria geral da execuo como sendo o conjunto de institutos e princpios prprios que somados teoria geral do processo, que em tudo se aplica execuo, permite uma melhor compreenso sobre o tema. A teoria geral da execuo compreende o conceito de execuo, os princpios, os requisitos, a competncia, a legitimidade e as regras sobre responsabilidade patrimonial. CONCEITO Segundo Dinamarco, a tutela jurisdicional executiva visa satisfao de um direito, atravs de imposies de medidas que, com ou sem o concurso de vontade do devedor, produzem o resultado prtico igual (ou o mais coincidente possvel) quele que o devedor no quis produzir. Enquanto a tutela jurisdicional de conhecimento tem por objetivo eliminar as crises de certeza, declarando o direito, a execuo visa eliminar as crises de inadimplemento, caracterizadas pela pretenso de um sujeito receber um bem e pela resistncia de outro sujeito que se nega a entregar o bem. Em resumo, a execuo atividade jurisdicional que objetiva a satisfao concreta de um direito de crdito reconhecido no ttulo, atravs da invaso do patrimnio do devedor. Doutrinariamente a execuo chamada de execuo forada, porque o conjunto de atos estatais pelos quais se invade o patrimnio do devedor para realizar na prtica o Direito de crdito, ainda que contra a vontade do credor. O processo de execuo, como todo o processo tem dois aspectos: o procedimento e a relao jurdica processual. E pode ser definido como o procedimento (conjunto de atos ordenados a um fim) animado por uma relao jurdica processual (vnculo que gera direitos e deveres entre os sujeitos do processo) a qual se desenvolve em contraditrio objetivando satisfazer o direito do credor.
Durante o processo de execuo, a atividade predominante a executiva, ou seja, a prtica de atos materiais de invaso do patrimnio do devedor com objetivo de satisfazer o credor. Embora, no seja o objetivo principal desse tipo de processo, tambm h atividade jurisdicional de conhecimento, a qual desempenhada sempre que o juiz tem que decidir uma questo incidente como, por exemplo, a suficincia ou excesso de penhora, a necessidade de avaliao do perito e etc. Mas sempre que o juiz for exercer atividade de conhecimento dever instaurar o prvio contraditrio, o qual incide em todo e qualquer processo, inclusive no processo de execuo como ser visto. A ttulo de introduo, necessrio que se diga desde logo que o processo de execuo pode ser autnomo ou no. O processo de execuo ser autnomo quando for necessrio formar uma relao jurdica processual com a citao do executado. De outro lado, quando se tratar de execuo de deciso proferida no juzo cvel a execuo ser feita no mesmo processo em que proferida a deciso, em uma segunda fase denominada fase executiva ou fase de execuo iniciada a partir de mera intimao, em continuidade ao processo j instaurado. Pela sistemtica atual do CPC, implantada pela Lei n 11.232/05 s ser necessrio processo de execuo autnomo nos casos de ttulos extrajudiciais ou ttulos judiciais formados fora do juzo cvel brasileiro (art. 475-N, pargrafo nico). Nos demais casos de ttulo judicial a execuo se processa atravs de uma fase, etapa ou mdulo executivo que se segue a fase de conhecimento de um processo sincrtico. Cumpre ressaltar que atualmente toda ao condenatria ou todo processo de conhecimento onde se reconhea a existncia de uma obrigao com todos os seus elementos ou em que se imponha condenao sero mistos ou sincrticos. Ou seja, um processo nico que se desenvolve em duas fases: a primeira de conhecimento e a segunda de execuo. De forma que a deciso ser executada ou cumprida no mesmo processo to logo se torne exigvel ou tenha eficcia mnima (trnsito em julgado ou interposio de recurso sem efeito suspensivo). PRINCPIOS DA EXECUO A) Princpio da autonomia No CPC a execuo inicialmente foi prevista como um processo autnomo parte do processo de conhecimento e do processo cautelar. Sempre que necessria a execuo forada, instaurava-se um processo autnomo com a citao do devedor. Esse princpio vem sendo mitigado desde 1994 pelas constantes reformas do Cdigo, e, hoje, um princpio tpico da execuo de ttulo extrajudicial que se aplica apenas aos ttulos judiciais formados fora do juzo cvel e para a execuo contra a Fazenda Pblica.
Em suma, no haver autonomia nas execues fundadas em ttulo judicial ou no cumprimento de sentena. B) Princpio do ttulo Segundo esse princpio no h execuo sem ttulo. A execuo permite a invaso do patrimnio do devedor impondo a este situao de sujeio, o que s possvel com amparo em um documento ao qual a lei outorgue fora executiva. Assim, somente a certeza formal que decorre do ttulo permite a prtica de atos executivos, pelos quais se invade a fora o patrimnio do devedor. oportuno registrar que Marinoni e Jos Miguel Garcia Medina vem na execuo da tutela antecipada uma exceo ao princpio, diante da literalidade do artigo 475-N, I, que usa a expresso sentena. Porm, a maioria da doutrina entende que no h exceo ao princpio porque o termo sentena usado na lei deve ser lido como qualquer deciso que reconhea a existncia de uma obrigao, ainda que interlocutria. C) Princpio da patrimonialidade A execuo recair sobre os bens do devedor e no sobre a sua pessoa. Por isso, fala-se que a execuo real e no pessoal. Mesmo a priso civil, prevista para hiptese de penso alimentcia e de depositrio infie,l no uma exceo ao princpio, pois ela no tem natureza satisfativa, sendo apenas um meio de coero usado para pressionar o devedor a cumprir a obrigao. Em resumo, o devedor responde execuo com seus bens. Sendo este princpio o fundamento das regras da responsabilidade patrimonial que sero estudadas oportunamente. D) Princpio do resultado ou do desfecho nico O objetivo do processo de execuo um s: entregar ao credor o que devido. Em razo disso, quando a execuo tem resultado favorvel ao devedor a sua extino tida como anmala j que a regra a satisfao do credor. Decorre, desse princpio, a disponibilidade do credor sobre o processo de execuo, permitindo a lei que ele desista do processo a qualquer tempo sem consentimento do devedor. Se o credor desiste da execuo, os embargos ou impugnao que versem apenas sobre matria processual ficam prejudicados. Caso versem sobre matria de mrito poder o devedor exigir o prosseguimento at a deciso sobre as questes alegadas (art 569 do CPC).
E) Princpio da utilidade Embora o devedor esteja na execuo em situao de sujeio, s sero praticados os atos executivos ou de coero se houver proveito para o credor, ou seja, se deles decorre algum resultado til ao exeqente. Dessa forma, no se pratica atos prejudiciais ao devedor que no tragam proveito ao credor, por exemplo, no se realiza a penhora dos bens quando se verifica que o produto da alienao ser absorvido pelas custas processuais (art. 659, 2).Tambm no se fixa multa diria quando se verifica a impossibilidade da obrigao. F) Princpio da menor onerosidade A sujeio do devedor aos atos executivos inevitvel, porm, a execuo deve ser processada impondo o menor sacrifcio possvel ao executado.Assim, se houver vrios meios para realizar a execuo o juiz deve zelar para que o processo se realize da forma menos onerosa ao devedor (art. 620, CPC). G) Princpio da efetividade da tutela executiva Como toda tutela jurisdicional, a tutela executiva deve ser efetiva, por isso, sempre que possvel a execuo ser especfica, isto , atravs da atividade executiva buscar-se- a satisfao do crdito exatamente como reconhecido, forando o devedor a cumprir exatamente a obrigao que assumiu, de modo que o credor receba tudo aquilo e especificamente aquilo que lhe devido. com base nesse princpio que, a priori ser buscada a satisfao especfica da obrigao, deixando a converso em perdas e danos para ltimo caso, pois esta uma tutela executiva genrica de pior qualidade. necessrio compatibilizar os princpios da menor onerosidade e da efetividade da tutela executiva, o que possvel quando se entrega ao credor efetivamente o que devido, causando gravames ao devedor, mas apenas os necessrios e inevitveis. H) Princpio da lealdade e boa-f processual Reforando os princpios ticos que norteiam todo o processo civil no livro relativo execuo o Cdigo prev determinadas condutas descabidas por parte do devedor como atos atentatrios dignidade da Justia, prevendo a respectiva sano, consistente em multa de at 20%, a qual revertida em favor do credor (art. 600 e 601).
I) Princpio do contraditrio Apesar de entendimentos minoritrios em sentido diverso, hoje amplamente majoritria a doutrina que reconhece que h contraditrio na execuo. Em regra, esse contraditrio eventual e diferido, ou seja, depende de provocao do executado e pode no ocorrer. Caso ocorra, ser diferenciado, verificando-se geralmente depois da prtica de atos executivos e atravs de ao (embargos do devedor) ou incidente (impugnao ao cumprimento da sentena), permitindo o exerccio da ampla defesa. No entanto, preciso lembrar que o mrito da execuo o pedido do exeqente que pretende ser satisfeito. Portanto, existe mrito na execuo, todavia, no h no processo executivo o julgamento de mrito, pois o processo de execuo no processo de sentena, j que se baseia na certeza decorrente do ttulo. Mas inegvel que existem questes incidentes as quais so decididas, exercendo o juiz atividade de conhecimento, o que pressupe prvio contraditrio. S haver deciso sobre o mrito da execuo se houver provocao do executado atravs dos meios de defesa previstos em lei (embargos do devedor, impugnao, etc). PARTES NA EXECUO Os arts. 566 a 568 do CPC tratam das partes na execuo. Embora o Cdigo de Processo Civil nos artigos em questo estabelea que a parte ativa no processo de execuo o credor e que o plo passivo integrado pelo devedor, h forte crtica na doutrina decorrente do uso de expresses tpicas do direito material, apontando como prefervel o uso de terminologia prpria do direito processual, chamando de exeqente quem ocupa o plo ativo e executado quem integra o plo passivo.Tal sugesto da doutrina vem sendo acolhida em leis mais recentes a exemplo da Lei n 11.382/06, que se utiliza das ltimas expresses. A legitimidade ordinria primria ou originria, para figurar no plo ativo da execuo, conferida ao credor indicado no ttulo, conforme prev o art. 566, I. De fato, na maioria das vezes, quem promove a execuo o credor a quem a lei confere ttulo executivo. O art. 556, II, prev a legitimidade extraordinria do Ministrio Pblico para promover a execuo. Percebe-se que se trata de legitimidade extraordinria porque mencionado dispositivo estabelece que o Ministrio Pblico pode promover a execuo nos casos prescritos em lei. Assim, nos processos em que foi parte, o Ministrio Pblico constar do ttulo como credor, incidindo a regra da legitimidade ordinria prevista no art. 556, I. Porm, a lei prev hipteses em que mesmo quando o
ttulo executivo no foi conferido ao Ministrio Pblico, este pode promover a execuo. Nesse sentido, a lei de ao popular prev no art. 16 que, se o cidado autor ou qualquer outro cidado no promover a execuo nos 60 dias seguintes publicao da sentena condenatria em segundo grau, o Ministrio Pblico dever promov-la nos 30 dias seguintes. Regra semelhante est prevista no art. 15 da lei da ao civil pblica que prev a legitimidade do Ministrio Pblico para promover a execuo de sentena condenatria quando decorridos 60 dias do trnsito em julgado sem que o ente autor promova a execuo. Da mesma forma, o art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor autoriza que o Ministrio Pblico e demais legitimados promovam a liquidao e execuo da indenizao fixada em processo coletivo se, aps um ano da deciso, no houve habilitao de interessados em nmero compatvel gravidade do dano. Por fim, o art. 68 do CPP prev a legitimidade do Ministrio Pblico para executar a sentena condenatria na esfera civil quando o titular do direito reparao do dano for pobre. Tecnicamente, esta ltima hiptese mostra-se inconstitucional, pois de acordo com a lei maior a assistncia judiciria s pessoas carentes ser prestada pela defensoria pblica, porm ainda existe alguma tolerncia por parte da jurisprudncia porque a defensoria pblica ainda no est devidamente estruturada em todos os Estados (especialmente em So Paulo). O art. 567 do CPC trata da legitimidade ativa ordinria sucessiva, reconhecendo a possibilidade de os sucessores do credor originrio ocuparem o plo ativo da execuo. A legitimidade sucessiva pode ser classificada como inicial, quando os sucessores promovem a execuo, ou seja, do incio ao processo ou fase de execuo, ou, superveniente quando surge no curso do processo ou da fase de execuo, permitindo que o sucessor prossiga com a execuo iniciada pelo credor originrio. De qualquer modo, a legitimidade ordinria porque o sucessor passa a ser titular do direito de crdito, agindo em nome prprio para defender direito prprio, embora no conste no ttulo. No inciso I do art. 567, est regulada a legitimidade dos sucessores causa mortis do credor, permitindo a lei que o esplio, os herdeiros ou os sucessores ocupem o plo ativo da execuo quando em razo da morte do credor receberem o direito objeto do ttulo executivo. J o inciso II trata da legitimidade ativa dos sucessores por ato inter vivos, permitindo ao cessionrio do credor promover ou prosseguir com a execuo. A cesso de crdito tratada nos arts 286 a 298 do Cdigo Civil e pode ser gratuita ou onerosa. Embora independa da concordncia do devedor, a ele deve ser dada cincia. indispensvel que o instrumento de cesso instrua a execuo, demonstrando a legitimidade do cessionrio.
Ademais, a cesso do crdito durante o curso da execuo configura alienao do objeto litigioso, porm, no se aplica o disposto no art. 42 do CPC em razo da existncia do art. 567, II que regra especfica, de modo que no caso de cesso de crdito o cessionrio ingressa no plo ativo sem a necessidade do consentimento da parte contrria. Por fim, o inciso III do art. 567 do CPC prev a legitimidade do sucessor por sub-rogao, seja ela legal ou convencional. Sub-rogao a transferncia da qualidade de credor em razo do pagamento ou emprstimo para pagamento feito por terceiro. Aquele que efetua o pagamento ou concede o emprstimo se sub-roga nos direitos do credor passando a ocupar a sua posio jurdica, inclusive em relao execuo. O art. 346 do Cdigo Civil trata da sub-rogao legal (exemplo: o devedor solidrio e fiador que pagam a dvida). O art. 347 regula a sub-rogao convencional. Vale registrar que o art. 595, pargrafo nico prev que o fiador que pagar a dvida pode executar o afianado no mesmo processo, o que decorre da sub-rogao. O plo Passivo da execuo vem disciplinado pelas regras do art. 568 do Cdigo, que no inciso I prev a legitimidade ordinria originria ou primria do devedor indicado no ttulo executivo. Nos mesmos moldes que o artigo anterior os incisos II e III do art. 568 tratam da legitimidade passiva ordinria sucessiva em decorrncia de morte ou ato inter vivos. De fato, so sujeitos passivos da execuo o esplio, os herdeiros ou os sucessores do devedor falecido. No entanto, necessrio lembrar que os sucessores do de cujus respondem pelas dvidas deste nos limites da fora da herana, pois toda sucesso causa mortis feita a benefcio de inventrio, de modo que, s haver a sucesso se o resultado da liquidao do patrimnio do falecido for positivo. Caso as dvidas do de cujus sejam superiores ao patrimnio deixado, morrem elas junto com ele. A legitimidade ativa ou passiva do esplio transitria e se encerra com a partilha. Depois da partilha, s ter legitimidade para a execuo o herdeiro ou sucessor a quem tocou o crdito ou a dvida em razo da partilha. A cesso de dbito cria a figura do novo devedor implicando em novao subjetiva, atravs de assuno de dvida. Para a validade da cesso de dbito imprescindvel o consentimento do credor. O art. 568, IV prev a legitimidade passiva do fiador judicial, ou seja, do terceiro que presta fiana em favor de uma das partes durante o curso do processo, a exemplo do que prev o art. 475-O, III, o art. 475-Q, 2, 804, e outros do CPC. Discute-se se a legitimidade em questo ordinria, como sustentam Dinamarco e Alexandre Cmara, ou extraordinria, como defende Arakn de Assis. A divergncia decorre do fato de que o fiador judicial no consta do ttulo executivo, mas nos parece mais adequada a primeira posio, pois ao prestar fiana o fiador se torna titular de uma obrigao acessria, respondendo pessoalmente por ela.
Outra questo que divide a doutrina em relao ao referido dispositivo, diz respeito abrangncia ou no da figura de fiador convencional. Mas, a rigor, a regra s diz respeito ao fiador judicial, como sustenta Dinamarco e Arakn de Assis. De fato, a legitimidade do fiador convencional ordinria e originria, vez que dever constar do ttulo, estando includo na sentena quando se tratar de ttulo judicial, ou contrato escrito garantido por cauo, que ttulo extrajudicial conforme prev o art. 585, III. Alis, sobre a legitimidade passiva do fiador na execuo fundada em ttulo judicial oportuno destacar que imprescindvel que ele tenha participado da relao processual durante a fase de conhecimento, tal como prev a Smula 268 do STJ. Por fim, prev o art. 568, em seu inciso V a legitimidade passiva do responsvel tributrio. O responsvel tributrio, de acordo com o art. 121, pargrafo nico do Cdigo Tributrio o sujeito que, embora no seja contribuinte, est obrigado ao pagamento de tributo ou da penalidade pecuniria por fora de lei. Segundo Humberto Theodoro Jnior, a responsabilidade tributria se d por transferncia ou por substituio. A transferncia decorre de ato superveniente ao surgimento da obrigao e pode ser: por solidariedade quando um dos devedores efetua o pagamento integral e assume a condio de obrigado indireto quanto a parte dos demais; por sucesso quando algum sucede o devedor originrio em razo de contrato, morte ou falncia; e responsabilidade quando a lei atribui a terceiros a obrigao no satisfeita pelo obrigado indireto. A substituio ocorre quando a lei prev que eventual obrigao tributria recair sobre pessoa diversa da do contribuinte. Segundo Alexandre Cmara e Arakn de Assis, a legitimidade passiva do responsvel tributrio depende de como a responsabilidade lhe foi conferida. Assim, no caso de transferncia por solidariedade ou sucesso a legitimidade ser ordinria. J na hiptese de substituio, a legitimidade ser extraordinria. Para encerrar esse tpico, necessrio registrar que o art. 570, que foi revogado pela Lei n 11.232/05, previa a possibilidade de o devedor iniciar a execuo quando fundada em ttulo judicial. Tratava-se de uma hiptese de legitimidade ativa do devedor que poderia requerer a citao do credor para receber a prestao devida, prevendo uma ao de consignao em pagamento especfica que se desenvolvia nos mesmos autos em que proferida a sentena. Atualmente, alm da revogao expressa do dispositivo comentado, a idia nele contida era absolutamente incompatvel com a sistemtica do cumprimento de sentena, isso porque se o devedor, diante de uma obrigao lquida e exigvel, pretender a sua exonerao, basta efetuar o pagamento voluntrio conforme o art. 475-J. Caso a sentena ainda no tenha sido liquidada, nada obsta que o devedor requeira a liquidao para em seguida efetuar o pagamento voluntrio.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. O que execuo? O que processo de execuo? Qual a diferena entre a tutela jurisdicional de conhecimento e a tutela jurisdicional executiva? O que ao sincrtica? correto afirmar que o princpio da autonomia da execuo foi abolido? Explique. Considerando o princpio do ttulo e o teor do artigo 475, n, possvel executar uma deciso interlocutria? Explique e exemplifique. A priso civil para a hiptese de execuo de alimentos ofende o princpio da patrimonialidade? Por que se diz que a execuo tem um resultado nico? O princpio da efetividade da tutela executiva compatvel com o princpio da menor onerosidade? Explique. Por que se diz que o princpio da lealdade e da boa f processual, so reforados na execuo? Considerando que no h deciso de mrito, h contraditrio na execuo? Atualmente qual a nomenclatura utilizada para indicar os ocupantes do plo ativo e passivo do processo de execuo? Explique o que legitimidade ordinria e extraordinria, legitimidade originria e sucessiva e legitimidade inicial e superveniente. O cessionrio do crdito, para ingressar na execuo em curso depende da anuncia do executado? Explique abordando o artigo 42 do CPC.
LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA MDULO III LEGISLAO PENAL ESPECIAL - PROF. ADRIANO RICARDO CLARO
Lei n. 8.072/90 Lei dos Crimes Hediondos (continuao). { B} ELEVAO DAS PENAS Face orientao de poltica criminal que permeou o diploma legal sob comento, decorre do artigo 6, da Lei 8.072/90, a elevao das penas dos crimes etiquetados como hediondos, cujo montante j se encontra na redao dos tipos penais dos Cdigos Penais atualizados. Importante salientar, todavia, os seguintes pontos em relao s penas majoradas: a. O artigo 6 elevou indiretamente a pena de alguns crimes do Cdigo Penal no rotulados como hediondos: artigo 219, c.c. artigo 223, caput e pargrafo nico (rapto violento qualificado pelo resultado leso corporal de natureza grave ou pela morte atualmente revogado pela Lei n. 11.106/05); e 267, caput (epidemia); b. Como j dissemos, com o advento da Lei 8.930/94, o crime descrito no artigo 270, c.c. o artigo 285, do Cdigo Penal deixou de ser rotulado como hediondo, verificando-se a novatio legis in mellius. Porm, olvidou-se o legislador de restabelecer a pena original do dispositivo (recluso de 5 a 15 anos). Portanto, a pena cominada ao crime de envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal (que no mais definido como sendo hediondo) de recluso de 10 a 15 anos; c. O homicdio, em qualquer uma das modalidades previstas pela Lei 8.930/94, que o rotulou como hediondo, continua com a mesma pena, sem qualquer elevao, o que denuncia a falta de tcnica legislativa e de cuidado do legislador com o sistema como um todo; o mesmo acontece com o genocdio. d. O artigo 9, da Lei 8.072/90 cuida de causa especial de aumento da pena, com acrscimo de metade da pena, respeitado o limite mximo de 30 (trinta) anos de recluso, quando a vtima de algum dos crimes ali referidos estiver em qualquer das hipteses do artigo 224 do Cdigo Penal. Note-se que esse artigo cuidava apenas da presuno da violncia nos crimes contra os costumes. Agora, o latrocnio, a extorso qualificada pela morte, a extorso mediante seqestro simples e qualificada (alm do estupro e do atentado violento ao pudor) encontram neste dispositivo critrio para aumento da pena em metade. O prazo mximo de 30 anos de recluso previsto neste artigo 9 tem duas interpretaes: 1. Este prazo no se confunde com o prazo mximo de cumprimento de pena privativa de liberdade, previsto no artigo 75, do Cdigo Penal, ou seja, o mximo que o juiz poder fixar na sentena penal condenatria. Neste caso, Antonio Lopes Monteiro alerta para a violao do princpio da
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individualizao da pena, uma vez que alguns crimes tm mnimo e mximo de sua pena cominada iguais. Exemplo: latrocnio contra criana (mnimo 30 anos e mximo 30 anos, face ao limite mximo estipulado de 30 anos de recluso). Todavia, Guilherme de Souza Nucci salienta que a Constituio deixou consignado que esse processo de individualizao da pena seria feito conforme a lei (artigo 5, inciso XLVI). Assim, no obstante houvesse uma grave perturbao do princpio da individualizao da pena, se a lei determina uma coincidncia entre o mnimo e o mximo em hipteses excepcionais, ainda que no seja o mais indicado, parece-nos constitucional; O prazo do artigo 9 , na mesma esteira do artigo 75, do Cdigo Penal, o prazo mximo que o condenado cumprir pena privativa de liberdade (obedecidas as regras de unificao e as condenaes posteriores).
e. Em relao aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (artigos 213 e 214, respectivamente), a causa especial de aumento deste artigo 9, somente ocorre em havendo violncia real. Para alguns, mais rgidos, necessria leso corporal grave ou morte (REsp. 31.607-1, 5 Turma, Rel. Min. COSTA LIMA, j. 31.03.93, DJU 03.05.93, p. 7807). O aumento da pena nos crimes sexuais caracterizados mediante violncia presumida violaria o princpio do non bis in idem, haja vista que o aspecto previsto no artigo 224, do Cdigo Penal j foi valorado uma primeira vez. f. Atualmente, a posio majoritria em relao ao assunto no sentido de que esses delitos sexuais, mesmo na forma bsica (simples) e ainda que cometidos com violncia presumida (ficta), configuram crimes hediondos e a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado, vedada a progresso. Neste sentido: Supremo Tribunal Federal (HC 81.288-SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. 17/12/2001, DJU 1/03/2002) e Superior Tribunal de Justia (REsp. 397.759-DF, 6 Turma Rel. Min. PAULO GALLOTTI, j. 25/06/2002, DJU 02/12/2002; HC 24.240-MS, 5 Turma, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, j. 07/11/2002, DJU 02/12/2002; HC 23.965-RJ, 6 Turma, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, j. 05/11/2002, DJU 25/11/2002; HC 19.828-SC, 5 Turma, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, j. 21/05/2002, DJU 24/06/2002 RT 808/586). g. A Lei 8.072/90 omitiu-se em relao multa, no tocante ao crime de extorso mediante seqestro (artigo 159, do Cdigo Penal). Assim, operou verdadeira abolitio poena, a atingir todas as penas de multa anteriormente aplicadas e em fase de execuo. DELAO PREMIADA A lei dos crimes hediondos inovou, ao criar o instituto da delao premiada, tambm denominada delao eficaz, modalidades do chamado direito premial, com origem no modelo norte-americano do plea-
bargaining e do pattegiamento do Direito Penal italiano (mais tarde outras leis trouxeram a previso de institutos semelhantes, a exemplo das Leis 9.034, de 03-05-95, artigo 6 - Crime Organizado; 9.613, de 03-03-98, artigo 1, 5 - Lavagem de Dinheiro; 9.807, de 13-7-99, artigo 13 Proteo a Vtimas e Testemunhas). Assim o fez por razes de poltica criminal , priorizando a preveno e represso do crime. Importante observar que a Lei n 9.269/96 alterou a redao do pargrafo 4, do artigo 159, que cuida da delao premiada. Antes, no texto original da Lei 8.072/90, o legislador utilizava a palavra co-autor e exigia que o crime fosse cometido por quadrilha ou bando; agora suficiente que o crime de extorso mediante seqestro seja praticado em concurso de pessoas, beneficiando o co-autor e partcipe. A delao deve, no entanto, auxiliar efetivamente na libertao da vtima, caso contrrio no ter cabimento esta minorante (se a vtima foge antes da chegada da polcia ao cativeiro, em decorrncia da delao, por exemplo). Entendemos que o pagamento do resgate inviabiliza a diminuio, caso a vtima seja posta em liberdade; entretanto, se a vtima abandonada no cativeiro aps o pagamento do resgate e a delao auxilia no seu encontro, vivel a diminuio. A proporo da diminuio, de um a dois teros, ser aferida de acordo com colaborao prestada para facilitar a libertao do seqestrado. Todavia, comprovada a eficcia da delao, obrigatria a reduo. Registre-se que trata-se de circunstncia de carter pessoal incomunicvel, nos termos do artigo 30, do Cdigo Penal e alcana apenas o delator e no seus comparsas. TRAIO BENFICA Semelhante ao instituto da delao premiada, a traio benfica consiste em benefcio previsto no pargrafo nico do artigo 8, da lei n 8.072/90, segundo o qual o participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros. O termo traio benfica doutrinrio (Fernando Capez), podendo ser utilizado igualmente, para este instituto, delao premiada (Alexandre de Moraes). Temos que, por desmantelamento (conceito vago) entendese a cessao total das atividades do bando ou quadrilha provocado pela denncia do traidor participante ou associado. A nica diferena entre este instituto de traio benfica (pargrafo nico, do artigo 8) e a delao premiada (artigo 7) est na finalidade: enquanto o primeiro visa o desmantelamento do bando ou quadrilha, este ltimo busca a libertao da pessoa seqestrada.
CONSIDERAES SOBRE O TERRORISMO No h lei brasileira que cuide do terrorismo como crime comum, sob esse nomen juris, tal como fez, aps a edio da lei 8.072/90, a lei 9.455/97 que cuida do crime de tortura, tipificando as condutas que caracterizam este delito. Em virtude da Lei n 7.170, de 14 de dezembro de 1983, que define os crimes contra a segurana nacional, a ordem poltica e social, as formas de terrorismo previstas so sempre consideradas como crimes polticos. Como salienta Antonio Lopes Monteiro, citando Heleno Cludio Fragoso o vocbulo terrorismo, portanto, em nosso Direito aplica-se a vrias figuras de ilcito penal que se caracterizam por causar dano considervel a pessoas e coisas, na perspectiva do perigo comum; pela criao real ou potencial de terror ou intimidao, e pela finalidade poltico-social. Na verdade, como ainda no h crime comum sob o nomen juris terrorismo, este aspecto da Lei dos Crimes Hediondos aguarda inovao legislativa, como ocorreu com o crime de tortura, definido a posteriori, atravs da Lei 9.455/97. CONSIDERAES SOBRE A TORTURA Regula o assunto a respeito do crime de tortura a Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997, sancionada dois dias aps o episdio da Favela Naval, em Diadema, envolvendo abuso e tortura policial. Os principais aspectos concernentes hediondez desta modalidade criminosa j se encontram nos tpicos anteriores.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Em que circunstncias e a que crimes se aplica a nova causa de aumento de pena prevista no art. 9 da lei dos crimes hediondos? O estupro e o atentado violento ao pudor a partir da Lei n. 8.072/90 s]ao considerados hediondos mesmo praticados com violncia presumida? Qual a pena mnima para o crime de extorso mediante seqestro seguido de morte de uma criana? O que se exige para que a delao premiada/eficaz seja aplicada? Traio benfica e delao premiada so institutos da mesma natureza jurdica? Em que se distinguem? Podemos afirmar que h alguma conduta tipificada como terrorismo qual se aplica a Lei n. 8.072/90? Por que se pode afirmar que a Lei n. 9.714/98 (substituio das penas detentivas) no se aplica ao crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
DIREITO PENAL GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
LEI PENAL NO ESPAO DIREITO PENAL INTERNACIONAL E DIREITO INTERNACIONAL PENAL. PRINCPIOS O direito internacional penal o conjunto de regras jurdicas concernentes s infraes internacionais que constituem violaes do direito internacional (S. Plawski). Assim, esse ramo do direito cuida exclusivamente dos crimes definidos nas normas internacionais, tais como o genocdio, os crimes de guerra, etc. Como ensina Celso de Albuquerque Mello, o ideal ele ser aplicado por tribunais internacionais. A propsito, o Brasil se submete a jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso, conforme Emenda Constitucional 45, de 08 de dezembro de 2004. Entretanto, o crime de pirataria uma infrao internacional e o agente julgado pelos tribunais dos Estados, em virtude de uma norma internacional nesse sentido. O direito internacional penal, a rigor, tem duas atribuies: a) apurar a responsabilidade penal do autor do delito internacional; b) apurar a responsabilidade penal dos Estados infratores da lei penal. Nesta ltima, ele ainda no vingou, tendo em vista a dificuldade em se imputar a responsabilidade penal a uma pessoa jurdica. A prpria prtica internacional tem rejeitado a responsabilidade penal do Estado: a) no Tribunal de Nuremberg; b) na Conveno sobre represso ao genocdio (1948); c) na Conveno sobre a abolio da escravido (1945); d) na Conveno sobre a eliminao e represso do crime de apartheird (1973). Cumpre registrar que as sanes aplicadas pelas organizaes internacionais aos Estados, quando estes violam normas internacionais, no tm natureza penal, pois so aplicadas por rgos polticos e no por tribunais. O Tribunal Penal Internacional foi criado pelo Tratado de Roma de 1998, com sede em Haia, devidamente ratificado no Brasil, com competncia para julgar os crimes contra a humanidade, previstos no art.7 do ADCT da CF, e, recentemente, mencionado no 4 do art. 5 da CF, com redao dada pela EC/ 05, nos seguintes termos: O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. A transferncia do julgamento para esse tribunal subsidiria, s se concretizando na hiptese de impossibilidade de soluo pelo ordenamento jurdico interno. Primeiro tenta-se resolver internamente o litgio para depois recorrer-se ao organismo internacional. mister ainda haja harmonizao entre o julgamento levado a efeito pelo Tribunal Penal Internacional e a Constituio Federal Brasileira, surgindo ento o problema da inviabilidade da extradio de brasileiros e da aplicao da pena de priso perptua. Diante da vedao da extradio de brasileiros, desenvolveu-se, na doutrina, o conceito de entrega. Nesta ltima o julgamento feito por organismo internacional do qual o Brasil parte
integrante, ao passo que na extradio o julgamento afeto a um outro pas. Sob essa tica, obtm-se a legitimao do Tribunal Penal Internacional, inclusive, para julgar brasileiros natos, porquanto no h falar-se em extradio e sim em entrega, tendo em vista que em sua composio h a atuao de magistrados brasileiros. No concernente priso perptua, o Tratado de Roma admite a comutao da sobredita pena, outrossim, a imposio de limite de trinta anos a uma pena privativa de liberdade, condicionando-se a transferncia do julgamento ao cumprimento dessas restries. A viso clssica de soberania, atribuindo ao Estado a soluo dos litgios, modernamente sofreu uma relativizao, diante da necessidade da criao de organismos internacionais para atuarem subsidiariamente quando o conflito de interesses extrapolar os limites internos de um pas, ganhando conotao internacional. Isso ocorre, sobretudo, quando o Estado se transforma em criminoso, lesionando o prprio povo, como no nazismo alemo, e, tambm, quando a dimenso do conflito tamanha que o prprio Estado no o consegue solucionar, justificando-se, destarte, a interveno desses organismos internacionais. Por outro lado, o direito penal internacional compreende um conjunto de princpios e normas que disciplinam conflitos de leis no espao. Na verdade, porm, a sua denominao imprpria, visto que no se trata de direito internacional, e sim de direito pblico interno, porquanto encontra-se disciplinada no CP (arts. 5 ao 9). Aludido ramo do direito tem o objetivo de fixar a jurisdio do Estado em relao a determinados delitos. Ntida a diferena entre o direito internacional penal e o direito penal internacional. O primeiro composto por normas de origem internacional, ao passo que o segundo formado por normas internas do Estado. Com efeito, o direito penal internacional existe na legislao interna de cada Estado. Regula os conflitos de leis penais no espao, isto , a hiptese de um crime lesar bens jurdicos de dois ou mais pases. Seis so os princpios previstos no CP, que procuram solucionar os conflitos de leis no espao, a saber: territorialidade; personalidade; domiclio; defesa; justia universal e representao. O CP adotou como regra o princpio da territorialidade. Os outros princpios foram adotados como exceo. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE Preceitua o art. 5 do CP: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. A regra, portanto, a de que se aplica a lei brasileira aos crimes cometidos no territrio nacional. De acordo com o princpio da territorialidade, a lei penal brasileira s aplicvel aos crimes cometidos dentro do nosso territrio.
Trata-se, porm, de princpio que no soluciona todos os problemas. Muitas vezes, o delito cometido por brasileiro no exterior ou, ento, por estrangeiro no Brasil. Abrem-se, por isso, diversas excees ao princpio da territorialidade, que, no Brasil, no adotado de maneira absoluta, mas de forma temperada. H casos em que a lei penal brasileira aplicada aos crimes cometidos no exterior (extraterritorialidade). H tambm casos em que a lei penal estrangeira aplicada aos crimes cometidos no Brasil (intraterritorialidade). Cumpre, porm, esclarecer que, no tocante s leis processuais penais, vigora o princpio da territorialidade absoluta, excluindose, portanto, a possibilidade de ser aplicada a lei processual penal de um outro pas em nosso territrio, outrossim, de ser aplicada as nossas leis processuais fora dos limites do territrio brasileiro. Como esclarece Tourinho Filho, sendo, pois, o Processo Penal o meio de que se valem os rgos Jurisdicionais penais para soluo de lides penais, e seus rgos Jurisdicionais representam parcela do Poder Soberano de um Estado, ou, se quiserem, o prprio Estado na sua funo de administrar a Justia, no pode este exercer o seu Poder Soberano alm do alcance da sua prpria soberania. Beling, porm, ressalva a possibilidade de ser aplicada a lei processual penal de um Estado fora de seus limites territoriais em trs hipteses: a. aplicao da lei processual penal de um Estado em territrio nullius; b. quando houver autorizao do Estado onde deva ser praticado o ato processual; c. em caso de guerra, em territrio ocupado. PRINCPIO DA PERSONALIDADE (OU DA NACIONALIDADE) E PRINCPIO DO DOMICLIO De conformidade com o princpio da personalidade, aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente. Se, por exemplo, um brasileiro comete um crime na Itlia, ter incidncia a lei penal de nosso pas. evidente que a Itlia tambm ter legitimidade para puni-lo, sob pena de violao de sua soberania. Justifica-se o princpio da personalidade pela proibio da extradio de brasileiros (art. 5, LI, da CF). Nessa ordem de idias, se o criminoso fugisse para o Brasil, depois da prtica do crime no exterior, permaneceria impune, diante da impossibilidade de extradit-lo. Assim, a adoo do princpio da personalidade evita a impunidade dos delitos perpetrados por brasileiros no exterior. O princpio da personalidade subdivide-se em: personalidade ativa e personalidade passiva. Na personalidade ativa, o agente punido de acordo com a lei de seu pas, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurdico ofendido. Esse princpio adotado no art. 7, I, d, e II, b, do Cdigo.
O princpio da personalidade passiva aplicado quando a vtima do delito nacional. Nesse caso, o autor do delito, conquanto estrangeiro, dever ser julgado de acordo com a lei brasileira. Esse princpio adotado no 3 do art. 7 do CP. Alguns autores, porm, sustentam que o princpio da personalidade passiva consiste na prtica de um crime por brasileiro contra brasileiro. Encarado sob esse prisma, fora convir que esse princpio no teria sido adotado, pois, para aplicao da lei penal brasileira, basta o delito ser perpetrado contra brasileiro, ainda que o sujeito ativo seja estrangeiro. De conformidade com esse ponto de vista, o 3 do art. 7 do CP, que prev a hiptese de crime praticado contra brasileiro, consagraria o princpio da defesa ou proteo. Finalmente, o princpio do domiclio determina que o autor seja julgado pela lei do pas em que for domiciliado, pouco importando a sua nacionalidade. adotado em relao ao delito de genocdio, em que o agente no brasileiro, mas apenas domiciliado no Brasil (CP, art. 7, I, d). PRINCPIO DA DEFESA tambm chamado princpio real ou da proteo. De acordo com esse princpio, aplica-se a lei penal a que pertencer o bem jurdico lesado ou exposto a perigo de leso com a prtica do crime, qualquer que seja a nacionalidade do agente e o locus delicti. O princpio da defesa adotado no art. 7, I, a, b e c, do CP. Conforme salientado acima, alguns penalistas preconizam que o 3 do art. 7 do CP tambm consagraria a aplicao do princpio da defesa ou proteo. PRINCPIO DA JUSTIA PENAL UNIVERSAL Tambm chamado princpio da justia cosmopolita, esse princpio determina a aplicao da lei penal do pas em que se encontra o criminoso, qualquer que seja a nacionalidade do agente, o locus delicti ou o bem jurdico atingido. Fundamenta-se no dever de solidariedade na represso de certos delitos cuja punio interessa a todos os povos. O princpio da justia universal adotado no art. 7, II, a, do CP. PRINCPIO DA REPRESENTAO tambm denominado princpio do pavilho (ou da bandeira) e princpio subsidirio (ou da substituio). Determina a aplicao da lei penal a que pertencer a aeronave e embarcaes privadas em que o crime tenha sido cometido. Aplica-se, destarte, a lei penal da nacionalidade do meio de transporte privado (aeronaves e embarcaes) em que ocorreu o crime. O princpio da representao adotado no art. 7, II, c, do CP.
CONCEITO DE TERRITRIO Dispe o art. 5, caput, do CP: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. Como vimos anteriormente, em todo crime praticado no territrio nacional, salvo rarssimas excees, aplica-se a lei penal brasileira. a adoo do princpio da territorialidade. A este ensejo, interessante questo j deve ser aventada: o que se entende por territrio nacional? Kelsen responde que o mbito de validez da ordenao jurdica chamada Estado. Do ponto de vista jurdico, territrio abrange todo o espao onde se aceita a vigncia de uma ordem jurdica estatal. evidente que na delimitao do conceito de territrio intervm princpios de direito internacional. Sob o prisma geogrfico, porm, o territrio compreende apenas o espao fsico delimitado por fronteiras. O art. 5, caput, do Cdigo Penal refere-se ao territrio jurdico. O territrio brasileiro compreende: a. o espao territorial delimitado pelas nossas fronteiras, sem soluo de continuidade, inclusive rios, lagos, mares interiores e ilhas; b. o mar territorial, ou marginal, que corre ao longo da costa como parte integrante do territrio brasileiro e que tem uma faixa de doze milhas martimas de largura (art. 1 da Lei n. 8.617/93); a nossa soberania alcana tambm o leito e o subsolo do mar territorial; c. o espao areo; d. os navios e aeronaves, de natureza particular, em alto-mar ou no espao areo correspondente ao alto-mar; e. os navios e aeronaves, de natureza pblica, onde quer que se encontrem; f. os rios e lagos internacionais, que so aqueles que atravessam mais de um Estado. Caso sejam sucessivos, isto , passem por dois ou mais pases, mas sem separ-los, considera-se territrio nacional o trecho que atravessa nosso pas. Caso sejam simultneos (fronteirios), isto , separem os territrios de dois ou mais pases, a delimitao da parte pertencente ao Brasil fixada por tratados ou convenes internacionais entre os Estados interessados. O que se entende por territrio brasileiro por extenso? O 1 do art. 5 do CP responde: Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
Diante do expendido, verifica-se que o territrio brasileiro por extenso se agrupa em: a. Embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, mesmo que se achem em pas estrangeiro ou em altomar. Assim, a justia brasileira a competente para o processo e julgamento dos delitos ali perpetrados. b. Embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza privada, quando em alto-mar ou no espao areo correspondente ao alto-mar. Se, no entanto, no estiverem em alto-mar, mas surtos em mar territorial estrangeiro ou sobrevoando o espao areo de pas estrangeiro, aplica-se a lei penal do pas em que se encontram. Todavia, se o agente for brasileiro, ou ento se um estrangeiro cometer delito contra brasileiro ou contra um dos bens jurdicos previstos no art. 7, I, do CP, conforme veremos oportunamente, a nossa justia julgar o delito. No tocante s aeronaves e embarcaes estrangeiras, que estejam em guas territoriais brasileiras ou em nosso espao areo, cumpre distinguir duas situaes: a. As aeronaves e embarcaes so de natureza pblica ou esto a servio do pas estrangeiro. Nesse caso, considera-se territrio estrangeiro, devendo os crimes ali cometidos, envolvendo apenas estrangeiros e bens jurdicos estrangeiros, ser julgados de acordo com a lei penal a que pertencerem a embarcao ou aeronave. b. As aeronaves e embarcaes so particulares. Nesse caso, so consideradas parte do territrio brasileiro. Os delitos ali cometidos, ainda que envolvendo apenas estrangeiros, sero julgados pela lei penal brasileira. Finalmente, no que tange ao domnio areo, h trs teorias: a. da absoluta liberdade do ar, que preconiza a utilizao do espao areo por todos os pases; nenhum Estado poderia ter o domnio exclusivo do espao areo; b. da soberania at a altura dos prdios mais elevados do pas subjacente; c. da absoluta soberania do pas subjacente. Segundo essa teoria, o pas exerce exclusiva soberania sobre o espao areo acima de seu territrio e respectivas guas jurisdicionais. O Brasil adotou esta ltima teoria (art. 11 da Lei n. 7.565/86). LUGAR DO CRIME (LOCUS DELICTI) Prescreve o art. 6 do CP: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. O dispositivo supra cuida do problema da validade no espao da lei penal brasileira. Procura solucionar as dvidas suscitadas pelos
denominados crimes a distncia, que so aqueles em que a conduta perpetrada num pas e o resultado produzido noutro. Por exemplo, um cidado brasileiro, do territrio nacional, atira e mata um boliviano, na fronteira Brasil-Bolvia, que se encontra em solo boliviano. A doutrina distingue sete teorias: a. Teoria da atividade, segundo a qual o crime se considera cometido onde tiver sido executada a conduta. No exemplo acima, o crime teria sido cometido no Brasil. b. Teoria da consumao ou evento ou do resultado, pela qual o delito se considera cometido no lugar em que se produziu o resultado. No exemplo mencionado, o crime teria sido cometido na Bolvia. c. Teoria da inteno, segundo a qual lugar do crime aquele em que o agente desejava que ocorresse o resultado. Essa teoria deixa impunes os delitos culposos e preterdolosos, pois, em relao a esses crimes, o resultado involuntrio. d. Teoria do efeito intermdio ou do efeito mais prximo. Segundo essa teoria, conforme ensina Luiz Rgis Prado, o lugar do crime aquele em que a energia movimentada pela atuao do agente alcana a vtima ou o bem jurdico. e. Teoria da ao a distncia ou da longa mo. Segundo essa teoria, lugar do crime aquele em que ocorreu o ato executivo. No exemplo mencionado, o crime teria sido cometido no Brasil. f. Teoria limitada da ubiqidade. De acordo com essa teoria, o delito se considera cometido tanto no lugar da conduta como no lugar em que se produziu o resultado. No exemplo acima, o crime teria sido cometido tanto no Brasil como na Bolvia. g. Teoria pura da ubiqidade, mista ou unitria. Segundo essa teoria, lugar do crime aquele em que ocorreu a conduta ou o resultado, ou ainda o lugar do bem jurdico a ser atingido. No exemplo acima, o crime teria sido cometido tanto no Brasil como na Bolvia. Note-se que, de acordo com essa teoria, o Brasil o lugar do crime ainda que a conduta e o resultado aqui no se verifiquem, bastando o fato de o bem jurdico atacado situar-se em nosso pas. Adotou o Cdigo Penal a teoria pura da ubiqidade (art. 6), evitando, assim, o conflito negativo de jurisdio, que as duas primeiras teorias poderiam gerar. Efetivamente, quando o Estado em que se realiza a conduta adota a teoria do resultado, e aquele em que se produz o evento adota a teoria da atividade, ocorre a impunidade do delinqente. O inconveniente da teoria da ubiqidade, de proporcionar a duplicidade de julgamento pelo mesmo fato, superado pela detrao penal prevista no art. 8 do CP: A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.
De acordo com a teoria da ubiqidade, para se aplicar a lei penal brasileira basta que um nico ato executrio, dos diversos realizados pela conduta criminosa, toque em nosso territrio ou, ento, que o resultado aqui se verifique. Se, por exemplo, do Paraguai, um cidado paraguaio envia pelo correio uma bomba endereada a um cidado argentino, passando a bomba pelo correio brasileiro, o Brasil dispe de legitimidade para o julgamento do crime, porquanto uma parcela dos atos executrios realizou-se em nosso pas. Alis, pela teoria da ubiqidade considera-se o crime praticado nos trs pases. A teoria da ubiqidade, porm, no se preocupa com os atos preparatrios nem com os realizados aps o momento consumativo. Se o criminoso ingressa no Brasil com o produto do crime, aps matar um cidado chileno, no Chile, nem assim o delito se considera praticado em nosso pas. A aplicao da teoria da ubiqidade requer a prtica de qualquer ato de execuo ou consumao em territrio nacional. No se pode alarg-la para abranger os atos preparatrios, pois vedada a analogia in malam partem. No tocante tentativa, o lugar do crime compreende aquele em que se desenvolveram os atos de execuo e tambm aquele onde deveria produzir-se o resultado. No se considera a inteno do agente, isto , o lugar do crime no aquele onde o agente desejava que ocorresse o resultado, mas onde, de fato, teria se produzido o resultado se no fosse a presena de circunstncias alheias vontade do agente. Em relao ao partcipe e co-autor, realizando-se os atos de co-participao no territrio nacional, aplica-se a lei penal brasileira, mesmo que o delito tenha sido inteiramente executado no estrangeiro. Aplica-se, destarte, a nossa lei ao partcipe que, no Brasil, induz o agente a matar um boliviano na Bolvia. Finalmente, cumpre no confundir o tema lugar do crime, ora em estudo, disciplinado no art. 6 do CP, que cuida do problema da validade no espao da lei penal brasileira, atinente, portanto, aplicao da lei penal, com o mesmo tema lugar do crime disciplinado no art. 70 do CPP, relacionado ao problema de competncia dos foros, juzos e tribunais brasileiros. Efetivamente, nos denominados delitos plurilocais, em que a conduta se realiza numa comarca e o resultado noutra, aplica-se a regra geral do art. 70 do CPP, que fixa a competncia do local da consumao para o processo e julgamento do delito, lembrando, porm, que a jurisprudncia abre exceo aos delitos de homicdio doloso e aborto, determinando que a denncia seja oferecida no local da conduta criminosa, devido ao maior alarme social ali provocado; outras excees regra geral do art. 70, caput, do CPP encontram-se na Lei de Imprensa e na Lei n. 9.099/95. Assim, fixada a jurisdio brasileira para o julgamento dos crimes a distncia, cumpre, num segundo passo, desvendar o foro competente. A soluo fornecida pelos 1 e 2 do art. 70 do CPP:
Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a competncia ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo ( 1). Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir o resultado ( 2). EXTRATERRITORIALIDADE (ART. 7 DO CP) Segundo verificamos anteriormente, o art. 5, caput, do Cdigo Penal consagrou, como regra, o princpio da territorialidade. Mas esse princpio se torna ineficaz em relao aos delitos cometidos no estrangeiro que, em razo da relevncia dos interesses lesados ou da nacionalidade brasileira do agente, o Brasil se mostre interessado em punir. Em razo disso, o princpio da territorialidade no adotado de maneira absoluta. Adota-se no Brasil o princpio da territorialidade temperada, porquanto casos h em que a lei penal brasileira aplicada aos crimes cometidos no exterior, e outros em que a lei penal estrangeira aplicvel no Brasil. Extraterritorialidade a aplicao da lei penal brasileira aos crimes praticados no exterior. Segundo o disposto no art. 7 do Cdigo Penal, a extraterritorialidade pode verificar-se de maneira incondicionada ou condicionada. EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA A extraterritorialidade incondicionada regulada pelo art. 7, I, do CP. Nesse caso, a simples prtica do delito no exterior j autoriza a aplicao da lei penal brasileira, independentemente de qualquer outro requisito. O julgamento no Brasil no est condicionado ao no-julgamento no exterior, nem tampouco ao ingresso do delinqente no territrio brasileiro. A lei penal brasileira no subsidiria em relao a esses delitos. Ainda que tenha sido aplicada a lei penal estrangeira, impondo condenao ao criminoso, o Brasil dispe de competncia para julgar o agente. De acordo com o art. 7, I: Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os seguintes crimes: a. Contra a vida (v. g., homicdio) ou a liberdade (v. g., ameaa, seqestro etc.) do Presidente da Repblica. Esses delitos, quando praticados por motivos polticos, so regidos pela Lei de Segurana Nacional (Lei n. 7.170/93). b. Contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, do Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, de sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico.
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Esses delitos esto definidos nos arts. 289 a 311 do Cdigo Penal. c. Contra a Administrao Pblica, por quem est a seu servio. Tais delitos esto previstos nos arts. 312 a 326 do Cdigo Penal. d. De genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. O crime de genocdio est previsto na Lei n. 2.889/56. Se o agente no for brasileiro, a nossa lei s aplicada se a vtima for brasileira, mas da a extraterritorialidade ser condicionada (art. 7, 3, do CP). Percebe-se do exposto a aplicao do princpio da defesa a todas as hipteses de extraterritorialidade incondicionada, exceo da alnea d, em que prevalece o princpio da personalidade ativa. A necessidade de se tutelarem interesses da comunidade nacional que sejam ofendidos no exterior justifica maior flexibilidade para a aplicao da lei penal brasileira. Note-se que, em relao ao delito de genocdio, urge que o agente seja brasileiro ou domiciliado no Brasil, razo pela qual se adotou o princpio da personalidade ativa e o princpio do domiclio, e no o da justia universal, como sustenta Mirabete, nem o princpio da defesa, como quer crer Damsio E. de Jesus. Em relao a esses delitos, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro (art. 7, 1, do CP). Mas a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas (art. 8 do CP). EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA A lei penal brasileira subsidiria quanto aos crimes cometidos no estrangeiro referidos no art. 7, II, e 3, do CP. Nesses delitos, alm de outras condies, exige-se, para aplicao da lei penal brasileira, que o agente entre no territrio nacional. Os delitos sujeitos extraterritorialidade condicionada so os seguintes: 1. Os que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir. So os denominados delitos internacionais ou delicta juris gentium, cujo interesse em puni-los ultrapassa as fronteiras de qualquer pas, razo pela qual foi adotado, em relao a eles, o princpio da justia universal. Por diversas convenes e tratados internacionais o Brasil se comprometeu a punir certos delitos, tais como: trfico de pessoas, comrcio clandestino e trfico de entorpecentes, danificao ou destruio de cabos submarinos, difuses de publicaes obscenas e pirataria. 2. Os praticados por brasileiro no estrangeiro. Acolheu-se o princpio da personalidade ativa. Ainda que a vtima ou o bem jurdico lesado seja estrangeiro, aplica-se a lei penal brasileira. A punio no se estende s contravenes. Alis, a lei penal brasileira s aplicvel contraveno praticada no territrio nacional (art. 2 da LCP). No h assim extraterritorialidade de contraveno.
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3. Os praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. Adotou-se, nesse ponto, o princpio da representao. Vimos que as aeronaves e embarcaes brasileiras particulares, quando em territrio estrangeiro, no so consideradas extenso do territrio nacional. Se, por exemplo, autor e vtima so estrangeiros, aplica-se a lei penal do pas em que ocorreu o crime. Se, no entanto, esse pas no manifestar interesse em processar o criminoso, aplicar-se- a lei penal brasileira. A jurisdio penal brasileira substitui a jurisdio estrangeira, da o nome de princpio da representao ou substituio. Note-se que a eficincia desse princpio s serve para justificar os delitos que envolvem exclusivamente estrangeiros (autor e vtima), pois se o agente brasileiro aplica-se o princpio da personalidade ativa (art. 7, II, b, do CP) e se a vtima for brasileira, o princpio da proteo (art. 7, 3, do CP). 4. Os cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. Adotou-se, nesse caso, o princpio da proteo. Alguns autores, como Nlson Hungria e Heleno Cludio Fragoso, identificavam a hiptese, que no Cdigo Penal de 1940 era idntica a esta, como sendo a adoo do princpio da personalidade passiva. Ousamos discordar desse ponto de vista, pois o princpio da personalidade passiva s se caracteriza quando o agente e a vtima forem brasileiros. A hiptese se enquadra melhor no princpio da proteo. Cumpre salientar que, alm das condies do 2 do art. 7 do CP, exige-se, nesse ponto, mais duas condies: a. que o pas a que pertence o estrangeiro no tenha pedido sua extradio, ou, se pediu, o Brasil a tenha negado; portanto, a concesso da extradio inviabiliza o prosseguimento da ao penal instaurada no Brasil; b. que haja requisio do Ministro da Justia. Denota-se que a instaurao da ao penal pblica, nesse caso, depende de requisio do Ministro da Justia. Passemos agora anlise das condies necessrias para a caracterizao da extraterritorialidade. A aplicao da lei penal brasileira aos crimes ocorridos fora do Brasil, previstos no art. 7, II, e 3, do CP, depende, cumulativamente, dos seguintes requisitos: 1. Entrar o agente no territrio nacional. A ao penal no pode ser proposta sem que o agente comparea em territrio brasileiro. Veda-se assim o processo penal contra ausentes. Mas se comparece e, aps o incio da ao penal, ausenta-se novamente do Brasil, prossegue o processo sua revelia. 2. Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado. Se no Brasil o fato punido como contraveno e no exterior, como crime, exclui-se a incidncia da lei penal brasileira, nos termos do art. 2 da LCP. Igualmente, se no Brasil o fato punido como crime e no pas em que foi praticado, como contraveno. 3. Estar o crime entre aqueles para os quais a lei brasileira autoriza a
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extradio. Estes delitos so aqueles cuja a pena privativa de liberdade superior a um ano A Lei n. 6.815/80 veda a extradio quando: a. o fato for punido como contraveno no Brasil ou no Estado requerente; b. a lei brasileira cominar ao crime pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano; c. o Brasil tiver competncia, consoante as suas leis, para julgar o delito imputado ao extraditando; d. o extraditando estiver sendo processado no Brasil; e. se se tratar de crime poltico ou de opinio; f. se o extraditando tiver de responder, no pas requerente, perante tribunal ou juzo de exceo; g. se o extraditando for brasileiro, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. O art. 91, III, do Estatuto dos Estrangeiros dispe que, no caso de pena de morte, no ser efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o formal compromisso de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto ltima, os casos em que a lei brasileira permite a sua aplicao. 4. No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido pena. 5. No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Assim, no se aplica a lei penal brasileira se o agente foi perdoado no estrangeiro ou se a punibilidade j estiver extinta de acordo com a nossa lei ou a lei estrangeira. NON BIS IN IDEM Preceitua o art. 8 do CP: A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas. O dispositivo cuida dos casos em que a lei brasileira aplicvel a crime praticado no estrangeiro, prevendo a hiptese de o agente j ter cumprido pena no pas onde delinqiu. Urge reconhecer, todavia, que a utilidade do dispositivo em anlise atinge, em regra, as hipteses de extraterritorialidade incondicionada. Efetivamente, um dos requisitos da extraterritorialidade condicionada o agente no ter cumprido a pena no estrangeiro (art. 7, II, 2, d, do CP). Desse modo, o cumprimento da pena no pas em que cometeu o delito inviabiliza a aplicao da lei penal brasileira. Se, porm, cumpriu parcialmente a pena imposta no estrangeiro, vindo para o Brasil, poder ser aqui processado, quando, ento, a regra do art. 8 do CP ter utilidade para a extraterritorialidade condicionada. Evidente a importncia do dispositivo, que, em verdade, evita o bis in idem ou a duplicidade de represso pelo mesmo fato. A diversidade de penas pode ser: qualitativa e quantitativa.
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Ocorre a diversidade qualitativa quando as penas so de espcies diferentes, como, por exemplo, multa no estrangeiro e recluso no Brasil. Nesse caso, a pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil. A atenuao obrigatria, ficando a quantidade da reduo discricionariedade do magistrado. Assim, no exemplo acima, efetuado o pagamento da multa, a pena imposta no Brasil ser atenuada. Se a pena de multa for satisfeita antes de o juiz brasileiro proferir a sentena, caber a ele fazer a reduo. Se for satisfeita aps a sentena, mas antes do trnsito em julgado, caber ao Tribunal competente para apreciar o recurso. Quando, entretanto, a pena de multa for satisfeita aps o trnsito em julgado da sentena condenatria brasileira, competir ao juiz da execuo penal. Se, ao inverso, for condenado a pena de recluso na Bolvia e a pena de multa no Brasil, o cumprimento da pena de recluso deve tambm atenuar a multa imposta no Brasil. J a diversidade quantitativa ocorre quando as penas so da mesma espcie. Por exemplo, o sujeito condenado no estrangeiro a dois anos de recluso, e, no Brasil, a trs anos de recluso. Nesse caso, o problema de detrao penal, pois a pena cumprida no estrangeiro computada na pena imposta no Brasil. Se, porm, a pena imposta no exterior for superior imposta em nosso pas, cumprindo l a pena, o condenado no ter mais de cumpri-la no Brasil. No tocante competncia para fazer a detrao penal, aplicam-se as mesmas observaes feitas para a diversidade qualitativa. EFICCIA DA SENTENA PENAL ESTRANGEIRA As sentenas absolutrias estrangeiras relativas a crimes cometidos fora do Brasil, nos casos de extraterritorialidade condicionada, tm o efeito de impedir que o crime seja objeto de novo julgamento no Brasil. Assim, a coisa julgada da sentena absolutria estrangeira goza das boas graas da legislao brasileira. Esta, na extraterritorialidade condicionada, tem aplicao subsidiria (art. 7, II, 2, d). Se, no entanto, foi condenado no exterior, mas ainda no cumpriu a pena, entrando no territrio nacional poder vir a ser processado. O que no se pode fazer executar a sentena penal estrangeira, pois o agente tem o direito de novo julgamento, de acordo com as leis brasileiras. Note-se que, na hiptese de condenao no exterior, o efeito da coisa julgada de impedir que o crime seja objeto de novo julgamento no Brasil s se concretiza, nos casos de extraterritorialidade condicionada, se o agente cumprir a pena que lhe tenha sido aplicada no estrangeiro. Nos casos de extraterritorialidade incondicionada, as sentenas penais estrangeiras, sejam absolutrias, sejam condenatrias, no tm eficcia de coisa julgada, isto , no tm o efeito de impedir que o crime seja objeto de um novo julgamento no Brasil. Entretanto, no caso de condenao, o cumprimento da pena no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil, nos termos do art. 8 do CP.
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Cumpre observar que, no caso de extraterritorialidade condicionada, uma pessoa julgada no exterior pode cumprir pena no Brasil, e vice-versa, desde que haja um tratado entre os dois Estados soberanos. Foi o que ocorreu entre o Brasil e o Canad em 1992. Esses dois pases firmaram tratado, segundo o qual um canadense julgado no Brasil poderia cumprir a pena no Canad, e vice-versa. Em tal situao, desde que se verifique a entrega formal do criminoso, ele continuar o cumprimento da pena no Brasil, sem necessidade de novo julgamento. No tocante s sentenas estrangeiras que tm por objeto crimes cometidos em territrio nacional, no podem ser executadas no Brasil, onde, alis, no podem produzir nenhum efeito. que aos crimes cometidos no territrio nacional aplica-se a lei brasileira (art. 5 do CP). O reconhecimento dessas sentenas incompatvel com o princpio da soberania territorial. Desse modo, aludidas sentenas no tm eficcia de coisa julgada, isto , no tm o efeito de impedir que o Brasil julgue novamente o crime. Cumpre, porm, observar que a pena cumprida no estrangeiro atenua ou computada na pena imposta no Brasil, consoante o art. 8 do CP. O direito brasileiro reconhece, porm, a sentena penal estrangeira, em relao aos delitos cometidos fora do territrio nacional. Todavia, em relao a dois efeitos exige-se a homologao pelo STJ, a saber: a. obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e outros efeitos civis (art. 9, I, do CP). b. sujeit-lo a medida de segurana (art. 9, II, do CP). Nesses dois casos, o art. 9 do Cdigo Penal condiciona o reconhecimento da sentena aos seguintes requisitos: a. Que a lei brasileira produza na espcie as mesmas conseqncias. b. Que o delito tenha sido cometido no estrangeiro. O art. 9 mostra-se omisso a respeito desse requisito, que, no entanto, evidente diante da norma prevista no art. 5 do mesmo estatuto. Alis, so insuscetveis de homologao as sentenas estrangeiras que ofendam a soberania nacional. c. Que haja homologao da sentena. A homologao da sentena para obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e outros efeitos civis depende de pedido da parte interessada (art. 9, pargrafo nico, a, do CP). J a homologao para sujeitar o condenado a medida de segurana depende da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do Ministro de Justia (art. 9, pargrafo nico, b, do CP). Tem legitimidade para o pedido o Procurador-Geral da Repblica. Antes de homologar a sentena, o STJ elabora o juzo de delibao, pelo qual verifica o preenchimento dos requisitos formais exigidos pela lei brasileira (juiz competente, citao vlida, autenticao por cnsul brasileiro, traduo por tradutor pblico e trnsito em julgado). Esses
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requisitos necessrios para a homologao da sentena estrangeira esto previstos nos arts. 788 do CPP e 217 do RISTF. Cumpre frisar que no se homologa sentena proferida no estrangeiro sem prova de trnsito em julgado (Smula 420 do STF). Compete ao Superior Tribunal de Justia a homologao da sentena penal estrangeira, conforme Emenda Constitucional 45/05.O prazo para o requerido oferecer embargos (defesa) de quinze dias (art. 220, caput, do RISTF), o qual, nesse passo, derrogou o 2 do art. 789 do CPP, que fixava o prazo de dez dias, se o interessado residisse no Distrito Federal, ou trinta dias, no caso contrrio. Os embargos somente podero fundar-se em dvida sobre a autenticidade do documento, sobre a inteligncia da sentena, ou sobre a falta de qualquer dos requisitos enumerados nos arts. 781 a 788 do CPP e 217 e 218 do RISTF. Aps os embargos, admite-se a rplica pelo interessado, no prazo de cinco dias. E depois o Procurador-Geral da Repblica tem o prazo de dez dias para pronunciar-se sobre o pedido. Se no houver impugnao pelo requerido ou pelo Procurador-Geral, o pedido ser decidido pelo Presidente do STJ (art. 222, caput, do RISTF). Da deciso deste que conceder ou negar a homologao caber agravo regimental para o plenrio (art. 223, caput, do RISTF). Contestado o pedido, o julgamento competir ao plenrio, cuja deciso irrecorrvel. Finalmente, cumpre observar que, para produzir outros efeitos penais, como, por exemplo, gerar reincidncia, no h necessidade de homologao. Esta s se faz necessria nas duas hipteses previstas no art. 9 do Cdigo Penal.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. Qual a diferena entre direito penal internacional e direito internacional penal? O princpio da territorialidade, em matria penal, absoluto? O que o princpio da personalidade ativa e passiva? O que o princpio da defesa? O que o princpio da justia universal? O que o princpio da representao? O que territrio? O mar territorial integra o territrio? Qual a distino entre o territrio jurdico e o territrio geogrfico? O que territrio por extenso? Qual a teoria adotada com relao ao espao areo? O que crime distncia? Qual a teoria adotada para o lugar do crime (art. 6 do CP)? Qual a distino entre o art. 6 do CP e o art. 70 do CPP? O que extraterritorialidade? Quais os casos de extraterritorialidade incondicionada? Elenque os delitos sujeitos a extraterritorialidade condicionada. Quais as condies para o julgamento no Brasil dos casos de extraterritorialidade condicionada? O que o princpio do non bis in idem? A sentena penal estrangeira faz coisa julgada no Brasil? Em que hipteses a sentena penal estrangeira homologada no Brasil? H necessidade de homolog-la para fins de reincidncia? O que o juzo de delibao? Quem homologa a sentena penal estrangeira? Qual o recurso cabvel dessa deciso?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS CONCEITO E ESPCIES A tendncia do direito penal moderno a eliminao da pena privativa de liberdade de curta durao, por no atender satisfatoriamente finalidade reeducativa da pena, devido ao pernicioso convvio com criminosos mais perigosos. A pena restritiva de direitos foi um dos mecanismos criados para substitu-la. Alis, facilmente explicvel o incentivo da doutrina disseminao dessa pena; ela tem por fundamento primordial a ausncia de periculosidade do condenado, revelando ainda uma eficiente funo reeducativa, alm de reduzir o custo econmico para o Estado. Pena restritiva de direitos a sano imposta em substituio pena privativa de liberdade, consistente na supresso ou diminuio de um ou mais direitos do condenado. As penas restritivas de direitos so de cinco espcies: a. prestao pecuniria; b. perda de bens e valores; c. prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; d. limitao de fim de semana; e. interdio temporria de direitos. As duas primeiras constituem inovao em nosso ordenamento jurdico, tendo sido introduzidas pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998 Finalmente, vale a pena registrar que as penas restritivas de direito foram introduzidas pela Resoluo n. 45/110 da Assemblia Geral da ONU, chamada de Regras de Tquio, que contm as normas mnimas para a preveno do delito e tratamento do delinqente. Saliente-se, ainda, a impreciso terminolgica, em relao as penas de perda de bens e prestao pecuniria, de ndole patrimonial, no representando propriamente uma restrio de direitos. As duas primeiras constituem inovao em nosso ordenamento jurdico, tendo sido introduzidas pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998. CRITRIOS PARA APLICAO As penas restritivas de direitos no so cominadas abstratamente no tipo penal incriminador. Elas esto previstas na Parte Geral do CP, apresentando duas caractersticas: a. autonomia: no podem ser cumuladas com as penas privativas de liberdade. Distinguem-se, assim, das extintas penas acessrias, eliminadas na reforma penal de 1984, que eram aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade; b. substitutividade: primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e, depois,
na mesma sentena, a substitui pela pena restritiva de direitos, cuja durao a mesma da pena privativa de liberdade substituda. claro que, na pena de prestao pecuniria e perda de bens e valores, o fator temporal no exerce influncia em seu cumprimento. As outras trs penas, contudo, tm a mesma durao da pena privativa de liberdade. V-se para logo, porm, que na pena de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, sendo a pena substituda superior a um ano, facultado ao condenado cumpri-la em menor tempo, nunca inferior metade da pena privativa de liberdade substituda ( 4 do art. 46 do CP). Para beneficiar-se da pena restritiva de direitos, urge que o ru preencha os seguintes requisitos: c. no seja reincidente especfico em crime doloso. Verifica-se a reincidncia especfica quando os crimes forem da mesma natureza. Para alguns penalistas, para que a reincidncia seja especfica, basta que os delitos apresentem caractersticas comuns, ofendendo o mesmo bem jurdico, como, por exemplo, o furto fraudulento e o estelionato. Outros, ao revs, preconizam que reincidente especfico aquele que comete delitos previstos no mesmo tipo penal, como, por exemplo, furto simples e furto qualificado. Tratando-se, porm, de reincidente especfico, cuja condenao anterior tenha sido a multa, mostra-se razovel o direito de obter a pena restritiva, aplicando-se por analogia in bonam partem o 1 do art.77 do CP. Por outro lado, se o condenado for reincidente genrico, isto , na prtica de crime de natureza diversa do delito precedente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face da condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel ( 3 do art. 44). No se pode deixar de registrar a contradio do legislador. Com efeito, o reincidente em crime doloso, seja ele genrico ou especfico, no pode obter regime aberto nem sursis, sendo manifesta a incoerncia do Cdigo ao habilitar esse criminoso a receber uma medida mais branda (pena restritiva de direitos); d. que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias, indicarem que essa substituio seja suficiente. Como circunstncias impeditivas da substituio, citemos, entre outras, os maus antecedentes, a culpabilidade acentuada, etc. Todavia, a deciso negativa deve ser fundamentada. O fato de responder por outro processo no bice para o benefcio, diante do princpio da presuno da inocncia. Presentes esses requisitos subjetivos, possvel aplicar a pena restritiva de direitos quando: a. o ru for condenado por crime doloso a uma pena privativa de liberdade igual ou inferior a quatro anos, excluda a hiptese de crime cometido com violncia ou grave ameaa contra a pessoa. Tratando-se, porm, de violncia imprpria, que aquela em que o agente reduz a vtima
impossibilidade de resistncia, sem contudo empregar violncia fsica ou grave ameaa, a nosso ver, deve ser viabilizada a aplicao da pena restritiva de direitos. Com efeito, a lei veda esse tipo de pena aos crimes com violncia ou grave ameaa. A expresso violncia compreende tosomente a violncia fsica (vis absoluta), sendo que a violncia moral est inserida na locuo grave ameaa (vis compulsiva). Tivesse o legislador a inteno de abranger violncia imprpria teria dito expressamente, como nos arts. 146 e 157, caput, do CP; b. o ru for condenado por crime culposo, qualquer que seja a quantidade da pena privativa de liberdade. A substituio feita na prpria sentena. A pena privativa de liberdade, quer o crime seja doloso ou culposo, substituda por multa ou por uma pena restritiva de direitos, quando a condenao for igual ou inferior a um ano. Se superior a um ano, far-se- a substituio por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos ( 2 do art. 44). No concurso formal e no crime continuado, analisa-se se a pena total, isto , unificada, comporta ou no a aludida substituio. J no concurso material, o juiz, na sentena, fixa a pena de cada crime, separadamente, analisando, tambm, de forma isolada, a pertinncia ou no da substituio quanto a cada um dos delitos. No obstante, a jurisprudncia enveredou-se por caminho oposto, determinado a soma das penas quando houver concurso material, negando a aplicao da pena restritiva quando o total for superior a quatro anos. Ora, conforme preceitua o 1 do art. 69 do CP, se em relao a um dos crimes tiver sido negado o sursis, para os demais ser incabvel a substituio por pena restritiva de direitos, e, por isso, fora convir pela anlise separada da pena de cada delito Quando for aplicada pena restritiva de direitos, o condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si (ex.: limitao de fim de semana), consoante dispe o 2 do art. 69 do Cdigo Penal. No possvel a converso da pena de priso por pena restritiva de direitos (art. 33, caput e 1 da Lei n 11.343/2006). Finalmente, quanto aos crimes de menor potencial ofensivo, regidos pela Lei n. 9.099/95, ainda que cometidos com violncia ou grave ameaa, como, por exemplo, os dos arts. 129, caput, e 147 do CP, no se pode negar a aplicao de pena restritiva de direitos. Aludidos delitos admitem a transao penal, na qual se impem penas restritivas de direitos ou multa, razo por que a lgica nos permite concluir que tambm podem ser aplicadas na sentena. MOMENTO DA SUBSTITUIO A substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos feita na prpria sentena condenatria.
Admite-se, todavia, a substituio pelo juzo da execuo desde que: a. o agente tenha sido condenado a pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos; b. tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena; c. o agente esteja cumprindo a pena no regime aberto; d. os elementos e a personalidade do condenado indiquem ser a converso recomendvel. Esses requisitos, previstos no art. 180 da LEP, devem existir simultaneamente. Efetuada a substituio, a pena restritiva de direitos dever ter a mesma durao do restante da pena substituda, descontando-se, portanto, o tempo de pena privativa de liberdade cumprida. CONVERSO A pena restritiva de direitos, preceitua o 4 do art. 44 do CP, converte-se em privativa de liberdade quando ocorre o descumprimento injustificado da restrio imposta. Nesse caso, a converso obrigatria. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso. A converso, como se v, pelo tempo restante da pena, operando-se, assim, a detrao penal. Se, no entanto, restava um tempo inferior a trinta dias, a detrao ficar prejudicada, pois o ru dever cumprir, no mnimo, trinta dias de recluso ou deteno. Tratandose de pena de prestao pecuniria ou perda de bens e valores, a nosso ver, no ser possvel a converso. A converso, por outro lado, facultativa quando sobrevm condenao a pena privativa de liberdade por outro crime. O juiz poder deixar de aplicar a converso se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Assim, se na nova condenao o ru obtm sursis ou apenado com multa ou pena restritiva de direitos, o juiz, percebendo a viabilidade de cumprimento simultneo das sanes impostas, poder deixar de aplicar a converso. Se, ao revs, sobrevier condenao por outro crime, no regime fechado ou semi-aberto, cuja execuo no tenha sido suspensa, a converso ser inevitvel, a menos que a pena restritiva de direitos consista em prestao pecuniria ou perda de bens e valores, quando ento ser tambm possvel ao condenado cumpri-la simultaneamente com a pena privativa de liberdade. Como a jurisprudncia determina a soma das penas, para o fim de cabimento ou no da substituio, fora convir que a revogao s ser facultativa se a soma total das penas for inferior a quatro anos. Excedendo-se, impe-se a revogao obrigatria.
Finalmente, convm acrescentar que a condenao a multa ou por contraveno penal no enseja a converso, pois vedada a analogia in malam partem. PRESTAO PECUNIRIA A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro ou em prestao de outra natureza em favor da vtima, seus dependentes ou entidade pblica ou privada com destinao social. Com efeito, dispe o 1 do art. 45 do CP que: A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. E o 2 do art. 45 do CP ainda preceitua que: No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. A prestao pecuniria, como se v, pode consistir em prestao de outra natureza, como mo-de-obra e doao de cestas bsicas, desde que haja aceitao do beneficirio. Na verdade, a hiptese de aplicao de prestao de outra natureza se ajusta melhor aos delitos de menor potencial ofensivo, que so marcados pela possibilidade de transao. Em relao aos demais delitos, a substituio poder ocorrer na fase executria, a menos que antes da sentena o ru proponha alguma prestao e a vtima aceite. Na maioria da vezes, porm, acreditamos que o condenado ir prop-la na fase executria, operando-se a substituio apenas na hiptese de o beneficirio pronunciar-se favoravelmente. Essa pena alternativa inominada de discutvel constitucionalidade, porquanto a pena deve estar prevista em lei, conforme preceitua o princpio da reserva legal. Essa pena consistente em prestao de outra natureza tem contedo vago e incerto, surgindo divergncia se deveria ou no ter carter pecunirio. A rigor, a lei no definiu o contedo dessa prestao de outra natureza, ferindo, de certa forma, o princpio da reserva legal. A pena de prestao pecuniria realiza a conjugao dos propsitos penal e civil reparatrio, amenizando a situao da vtima, conferindo liquidez sentena penal condenatria, permitindo, destarte, a satisfao do dano na prpria esfera penal, tal qual ocorre na Itlia, Frana e em vrias legislaes. At ento, o mximo que se admitia, na sede penal, era a propositura de medidas cautelares visando a satisfao do dano (seqestro, arresto e hipoteca legal). Em verdade, porm, a obrigao de reparar o dano j constitui efeito da condenao (art. 91, I, do CP). Sob esse ponto de vista, poder-se-ia dizer que se trata de uma pena intil. Ledo
engano, porque confere poderes ao juiz penal para decidir sobre a liquidez do prejuzo, antecipando a apurao do quantum debeatur. No se pode, porm, a pretexto de agilizar a reparao do dano, suprimir a garantia constitucional da ampla defesa. Deve ser dado ao acusado oportunidade para discutir o quantum debeatur, e se essa questo mostrar-se complexa o melhor caminho a aplicao de outra pena, transferindo-se para o juzo cvel a apurao dos danos, pois do contrrio o processo penal poderia prolongar-se excessivamente e ser atingido pela prescrio da pretenso punitiva. Urge no confundir a prestao pecuniria, que ingressa no rol das penas restritivas de direitos, com a pena de multa. Na prestao pecuniria, o dinheiro revertido em prol da vtima, seus dependentes, entidade pblica ou entidade privada com destinao social. O valor mnimo de um salrio mnimo e o mximo trezentos e sessenta salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. Tratando-se, porm, de crime contra a ordem tributria, a reparao do dano dever ocorrer obrigatoriamente, atravs da ao de execuo fiscal, e, por isso, no se deduz os valores pagos pessoa jurdica de direito pblico tributante, a ttulo de pena de prestao pecuniria, caso contrrio esta se revelaria incua. Portanto, a deduo s se opera em relao aos crimes cometidos contra particulares. Na pena de multa, o dinheiro destinado ao Fundo Penitencirio Nacional. Seu valor oscila entre dez e trezentos e sessenta diasmulta, sendo que cada dia pode ser fixado entre um trigsimo e cinco salrios mnimos. O valor pago no ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil. A prestao pecuniria, em princpio, deve reverter em favor da vtima. Se esta vier a falecer ou a se ausentar, os beneficirios sero os seus dependentes. A expresso dependentes deve ser tomada no sentido econmico, aplicando-se por analogia o disposto no art. 16 da Lei n. 8.213/91, que elenca os dependentes previdencirios. Urge que esteja devidamente demonstrado nos autos o dano material ou moral que o delito causou ao ofendido, evitando, destarte, o enriquecimento sem causa. claro que a pena no pode ser superior ao prejuzo demonstrado no processo, invocandose analogicamente o 1 do art. 297 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Na apurao dos danos materiais levar-se-o em conta os danos emergentes e os lucros cessantes. Nos delitos em que no houver prejuzo vtima ou ento naqueles crimes em que o sujeito passivo for a coletividade, a pena de prestao pecuniria poder reverter em prol de entidade pblica ou entidade privada com destinao social. Aqui no h enriquecimento sem causa, pois todo e qualquer delito acarreta um dano moral ao Estado. Ademais, a destinao social da entidade pblica ou particular beneficiada atribui pena uma funo alimentar. No se pode destinar a aludida pena ao Poder
Judicirio, posto que destitudo de personalidade jurdica, mas nada impede se beneficie mais de uma entidade pblica ou privada. A prestao pecuniria ser imposta pelo juiz, independentemente de qualquer pedido, seja do Ministrio Pblico ou da vtima. No obstante o seu inegvel carter de pena, tanto assim que se encontra elencada no rol das penas restritivas de direitos, no se pode deixar de nela reconhecer uma sano civil, pois o valor pago, preceitua o 1 do art. 45, ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. Trata-se, a rigor, de uma medida de carter hbrido. Malgrado o silncio da lei sobre os critrios de imposio da pena de prestao pecuniria, essencial ao magistrado a anlise da quantidade da pena aplicada, do art. 59 do CP, do prejuzo vtima e da situao econmica do condenado. Nada obsta o parcelamento pelo juiz da execuo. Dispensa-se tambm a concordncia da vtima, salvo quando se tratar de prestao de outra natureza. O art. 5, XLV, da Constituio Federal reza que nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles ser executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. O dispositivo constitucional em apreo autoriza a cominao da pena de prestao pecuniria, que nada mais do que a obrigao de reparar o dano causado pelo delito. Se, aps o trnsito em julgado, o condenado vier a falecer ou ento alienar fraudulentamente os seus bens a terceiro, pondo-se numa situao de insolvncia, a execuo poder recair sobre os seus sucessores (causa mortis ou inter vivos), at o limite do patrimnio transferido, no juzo cvel, pois a obrigao de reparar o dano, em tal situao, perde o carter de pena. De conformidade com o art. 584, II, do CPC, a sentena penal condenatria constitui ttulo executivo judicial. Nela se materializa o an debeatur e agora tambm o quantum debeatur, sendo inegvel a sua transmissibilidade aos sucessores do condenado, at o limite do patrimnio transferido. No a pena que se transmite, mas a dvida, razo pela qual a execuo contra os sucessores processar-seno juzo cvel competente. Questo obscura consiste em saber se a pena de prestao pecuniria poder ser convertida em pena privativa de liberdade, se o condenado solvente deixar de efetuar o pagamento ou frustrar a sua execuo. Segundo tudo parece indicar, a resposta negativa. Do contrrio haver infringncia ao disposto no art. 5 , LXVII, da Magna Carta, que probe a priso civil por dvida. certo, pois, que a prestao pecuniria uma pena restritiva de direito. Mas, apesar de constituir uma pena, assume tambm o carter de dvida, isto , de antecipao da indenizao. , portanto, simultaneamente, pena e dvida, incluindo-se, pela sua natureza, entre as sanes de carter hbrido. Note-se, porm, que a pena de prestao
pecuniria s assume carter de dvida quando revertida em prol da vtima ou seus dependentes. Quando aplicada em favor de entidade pblica ou privada de destinao social, deixa de ter a conotao de dvida, na medida em que no objetiva a reparao do dano, razo pela qual, nessa hiptese, nada obsta a sua converso em pena de priso. Outra questo aberta s indagaes jurdicas se a pena de prestao pecuniria poderia reverter em favor da pessoa prejudicada pelo crime, na hiptese de o delito no ter causado dano material vtima. Exemplificando: Tcio furta o veculo de Mvio, que ressarcido pela seguradora. Mvio a vtima do delito, mas o prejudicado a seguradora. A nosso ver, a expresso vtima, a que se refere o 1 do art. 45 do CP, deve ser interpretada como sendo a vtima do dano, e no apenas a vtima do crime. Sustenta-se essa exegese no fato de o valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. A expresso se coincidentes os beneficirios autoriza a interpretao de que o beneficirio da prestao pecuniria nem sempre a vtima do crime. Finalmente, a execuo da pena de prestao pecuniria ser promovida pelo Ministrio Pblico, no juzo penal, pois no se pode delegar ao particular a execuo de uma pena. Vale lembrar que at nos crimes de ao penal privada a execuo penal patrocinada pelo representante do Ministrio Pblico, esgotando-se o ius persequendi in judicio com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Poder-se-ia dizer que o promotor de justia estaria advogando uma questo patrimonial, mas no se pode olvidar que h interesse pblico em se obter do ru a reparao do dano, sobretudo quando a medida assume o carter de pena. O procedimento de execuo penal, mngua de lei sobre o assunto, dever ser o previsto nos arts. 164 e s. da LEP, de modo que, se a penhora recair sobre bem imvel, os autos sero remetidos ao juzo cvel (art. 165 da LEP). PERDA DE BENS E VALORES A perda de bens e valores consiste na expropriao de coisas corpreas ou incorpreas pertencentes ao condenado, destinando-as ao Fundo Penitencirio Nacional. A expresso bens designa as coisas corpreas de valor econmico (casa, animal, veculo etc.). J o termo valores compreende todo ttulo ou papel representativo de obrigao em dinheiro ou mercadoria (aplices, bnus, cheques, notas promissrias etc.). De fato, dispe o 3 do art. 45 do CP: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto o que for maior o montante do
prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime. Nota-se que a lei no fixa o valor mnimo, mas apenas o mximo. Primeiramente, cumpre elucidar que o fundamento dessa pena o art. 5, XLVI, b, da Constituio Federal. O limite mximo da pena o montante do prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime. Portanto, para aplicar a pena de perda de bens ou valores, preciso estar demonstrado nos autos o teto mximo da pena, qual seja, o montante do provento auferido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime, ou ento o montante do prejuzo causado. Os proventos do crime compreendem: a) a coisa obtida por meio criminoso (ex.: a jia furtada); b) as coisas adquiridas com o delito mediante especificao (ex.: transformao da jia em barra de ouro); c) as coisas adquiridas pelo delito mediante alienao (ex.: o dinheiro ou bem obtido com a venda da jia). Na alnea a, o juiz penal poder determinar a busca e apreenso do bem, nos termos do art. 121 do CPP. Nas alneas b e c, a medida cabvel o seqestro, por fora do art. 132 do CPP. O seqestro e a busca e apreenso so medidas antecipativas do confisco previsto no art. 91, II, b, do CP, s podendo ser decretadas quando houver indcios veementes de que os bens ou valores foram adquiridos pelo pretenso culpado com os proventos do crime. Somente o juiz penal quem pode determinar essas medidas, seja de ofcio ou a requerimento da vtima, do Ministrio Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial. De acordo com o disposto no art. 91, II, b, do CP, constitui efeito da condenao a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Desde que haja sido decretado o seqestro ou a busca e apreenso, conforme a hiptese, o juiz penal, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, determinar a avaliao e venda dos bens em leilo pblico. O dinheiro apurado servir para o pagamento do lesado ou terceiro de boa-f, revertendo-se o saldo em favor do Fundo Penitencirio Nacional (art. 2, IV, da Lei Complementar n. 79/94). Urge, porm, no confundir a pena de perda de bens e valores com o confisco previsto no art. 91, II, b, do CP, que constitui mero efeito da condenao. Desde j cumpre ressaltar que as duas medidas podem ser impostas cumulativamente. O confisco recai sobre os proventos criminosos auferidos pelo condenado, ao passo que a perda de bens e valores incide sobre bens e valores que integram o patrimnio lcito do acusado. A pena de perda de bens e valores faz recordar o credor que efetua a cobrana judicial de dvida j paga. Com efeito, o art. 1.531 do
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Cdigo Civil determina que, no caso de o credor cobrar dvida j paga, dever devolver ao devedor o dobro do que dele cobrou, ou seja, perde o montante do crdito mais outro tanto. Fenmeno parecido ocorre na rea penal, pois o acusado poder perder at o dobro do provento obtido com o crime ou ento ser obrigado a pagar at o dobro do prejuzo causado. Com efeito, se o teto mximo for o provento obtido pelo agente ou por terceiro, alm de operar-se, em favor da Unio, como efeito da condenao, o confisco dos proventos do crime, previsto no art. 91, II, b, do CP, o acusado poder ainda sofrer a pena de perda de bens ou valores, prevista no art. 43, II, do CP, em uma quantia que pode atingir at o montante do provento criminoso. Se o teto mximo for o prejuzo causado pelo crime, alm da obrigao de reparar o dano, prevista no art. 91, I, do CP, como efeito da condenao, o condenado poder ainda sofrer, a ttulo de pena, a perda de uma quantia de bens e valores que pode atingir at o montante do prejuzo causado. Para aplicar a nova pena, o magistrado, em vez de especificar os bens e valores, poder fixar uma cifra em dinheiro, pois a lei fala em perda de bens e valores, e ningum h de negar que o dinheiro um bem. Se, ao revs, o magistrado quiser especificar, na sentena, os bens e valores a serem expropriados, urge que determine a inscrio da hipoteca legal dos imveis (art. 135 do CPP, c/c o art. 827, VI, do CC) ou o arresto dos bens mveis do acusado (art. 137 do CPP). Os bens arrestados ou hipotecados no podem constituir producta sceleris nem terem sido adquiridos com os proventos da infrao, pois para estes, como vimos, as medidas so busca e apreenso e seqestro. No convence o argumento de que a aludida pena seria odiosa, por atingir reflexamente os familiares do condenado. Em verdade, toda e qualquer pena, por via indireta, acaba atingindo os familiares do condenado. Finalmente, a transmissibilidade da perda de bens aos sucessores do condenado, at o limite do patrimnio transferido, admitida no art. 5, XLV, da Magna Carta, mas a execuo, em tal situao, h de ser feita no juzo cvel. Alis, com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, os bens e valores objetos da condenao incorporam-se automaticamente ao patrimnio do Fundo Penitencirio Nacional competindo ao magistrado ordenar a expedio da carta de sentena para o Registro de Imveis, viabilizando, destarte, a transferncia do bem para o Fundo Penitencirio Nacional (FUNPEN). Se, porm, o acusado falecer antes do trnsito em julgado, a punibilidade extinta, nos termos do art. 107, I, do CP, inviabilizando-se a execuo contra os sucessores. PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE OU A ENTIDADES PBLICAS A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na atribuio ao condenado de tarefas gratuitas junto a
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entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais. As tarefas sero atribudas conforme as aptides do condenado, devendo ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixada de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho. Aludida penalidade, conforme se depreende do art. 46 do CP, s aplicvel s condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade. Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa de liberdade fixada ( 4 do art. 46). Aqui o legislador consagrou a ilgica. Se o agente condenado a um ano, as horas devero ser distribudas at o ltimo dia do trmino da pena. Se, porm, condenado a tempo superior a um ano, como por exemplo um ano e dois meses, a pena poder ser cumprida em sete meses. O trabalho gratuito, inexistindo, portanto, vnculo empregatcio. Cada dia de priso passa a corresponder a uma hora de trabalho. Compete ao juiz da execuo designar a entidade a que o condenado prestar servio. O trabalho deve ser atribudo conforme as aptides do condenado, no podendo ter carter vexatrio, como, por exemplo, obrigar um mdico a varrer a rua. A execuo ter incio a partir da data do primeiro comparecimento do condenado entidade onde ir prestar seus servios (art. 149, 2, da LEP). Os arts. 149 e 150 da LEP disciplinam a forma de execuo da pena. LIMITAO DE FIM DE SEMANA A limitao de fim de semana consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanncia podero ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribudas atividades educativas (art. 48 e pargrafo nico). Essa priso de fim de semana, oriunda da Alemanha Ocidental, tem o mrito de manter o condenado junto sua famlia, afastando-se s aos sbados e domingos, alm de mant-lo no trabalho, evitando dificuldades econmicas. Ao juiz da execuo compete intimar o condenado, cientificando-o do local, dias e horrio em que dever cumprir a pena (art. 151 da LEP). A ausncia ou falta disciplinar do condenado dever ser comunicada ao juiz da execuo, alis, o estabelecimento designado encaminhar a este relatrio mensal (art. 153 da LEP). Finalmente, cumpre observar que, diante da inexistncia no Pas de casas de albergado ou estabelecimentos similares, a pena de
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limitao de fim de semana no vem sendo aplicada, revelando-se uma figura decorativa no Cdigo Penal. INTERDIO TEMPORRIA DE DIREITOS O Cdigo Penal, no art. 47, prev as seguintes penas de interdio temporria de direitos: I. proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo. Essa pena s se aplica ao crime cometido no exerccio de profisso, atividade, ofcio, cargo ou funo, sempre que houver a violao dos deveres que lhes so inerentes (CP, art. 56). A interdio de que se trata, como lembra Mirabete, no apenas a suspenso daquele que exerce o cargo, funo, atividade pblica ou mandato eletivo, mas tambm a proibio para aquele que deixou de exerc-la (voluntariamente ou no) aps a prtica do crime. Nessa hiptese constitui uma incapacidade temporria para o exerccio da funo pblica. A pena restritiva de direitos, por ser temporria, no se confunde com a perda do cargo, funo ou atividade pblica ou mandato eletivo, que definitiva e est prevista no art. 92, I, do CP, como efeito da condenao. proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico. Profisso o trabalho remunerado, predominantemente intelectual (ex.: mdico, advogado, professor etc.). Ofcio o trabalho remunerado, preponderantemente manual ou mecnico (ex.: sapateiro, barbeiro etc.). Atividade qualquer outro trabalho remunerado ou no. O condenado fica proibido de exercer a profisso, ofcio ou atividade, pelo tempo da pena. Observe-se que essa pena tambm s se aplica ao crime cometido no exerccio de profisso, atividade, ofcio, cargo ou funo, sempre que houver violao dos deveres que lhes so inerentes (CP, art. 56). Pode ser aplicada, por exemplo, ao mdico ou advogado que viola segredo profissional; ao advogado que comete delito de patrocnio infiel; ao professor que pratica maus-tratos no aluno; ao mdico que emite atestado falso etc. Alm disso, o profissional ainda pode ser punido administrativamente pelos rgos competentes (OAB, CRM etc.).
II.
III. suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir veculo. Tal pena, na sistemtica do Cdigo Penal, era restrita aos crimes culposos de trnsito (CP, art. 57). Com o advento do novo Cdigo de Trnsito, a suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a
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habilitao para dirigir veculo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades, no tendo mais o carter substitutivo das penas privativas de liberdade, operando-se a revogao tcita do inciso III do art. 47 e do art. 57 do CP. Pode ser aplicada a qualquer delito previsto no Cdigo de Trnsito, seja ele doloso ou culposo. Ressalte-se, todavia, que a imposio cumulativa da pena de suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor s cabvel se o ru for reincidente na prtica de crime previsto no aludido Cdigo de Trnsito (arts. 292 e 296 da Lei n. 9.503/97). Se, porm, o preceito secundrio do tipo penal previsto no Cdigo de Trnsito j prev essa pena, como o caso do homicdio culposo, leso culposa, embriaguez ao volante e participao em competio no autorizada, ela ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, independentemente de o ru ser reincidente em crime dessa natureza. Convm ressalvar que a pena restritiva prevista no art. 47, III, do CP, ainda subsiste em relao suspenso de autorizao para dirigir veculo. Essa autorizao necessria para veculos ciclomotores, com menos de cinqenta cilindradas. Em tal situao, no aplicvel o Cdigo de Trnsito Brasileiro, mas o Cdigo Penal, sendo perfeitamente possvel a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de suspenso de autorizao para dirigir veculo. Note-se que para esse tipo de veculo no se exige habilitao e sim a autorizao. IV. Proibio de freqentar determinados lugares. Cumpre ao magistrado atentar para que no sejam violados direitos constitucionais do condenado. Recomenda-se seja esta pena imposta aos delitos praticados em lugar de influncia crimingea Assim, padece de flagrante inconstitucionalidade impor como pena a proibio de freqentar cultos religiosos. Cabe ainda chamar a ateno para a semelhana entre essa pena e o sursis especial. Neste, porm, o condenado, alm das condies judiciais, dever cumprir cumulativamente, no primeiro ano do perodo de prova, as seguintes condies: a) proibio de freqentar determinados lugares; b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside sem autorizao do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Ademais, o sursis especial tem durao fixa, podendo o perodo de prova ser fixado entre dois e quatro anos. E, uma vez revogado, o condenado ter de cumprir integralmente a pena privativa de liberdade que estava suspensa. J a pena de proibio de freqentar determinados lugares tem a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda. E, uma vez revogada, ser deduzido o tempo cumprido, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso ( 4 do art. 44 do CP).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. Quais so as penas restritivas de direito? Quais as duas caractersticas das penas restritivas de direito? O reincidente pode obter penas restritivas de direito? Crime com violncia ou ameaa admite pena restritiva de direito? Em que momento o Juiz aplica a pena restritiva de direito? Como se analisa o cabimento das penas restritivas de direitos no concurso formal e crime continuado? Se o Juiz nega o sursis para um dos crimes, cabvel a pena restritiva para os demais? O delito do art. 12 da Lei n 6.368/76 admite pena restritiva de direito? H algum crime com violncia ou ameaa que admite pena restritiva de direito? O Juiz da execuo pode aplicar a pena restritiva de direito? Quando a pena restritiva de direito convertida em pena privativa de liberdade? Qual o valor mnimo e mximo da pena de prestao pecuniria? Qual a distino entre a pena de prestao pecuniria e a pena de multa? A pena de prestao pecuniria pode ser convertida em priso? Qual o limite mximo da pena de perda de bens e valores? Qual a distino entre confisco e a pena de perda de bens e valores? Condenao inferior a 6 meses pode ser substituda pela pena de prestao de servios comunidade? A pena de prestao de servios comunidade pode ter durao inferior pena de priso substituda? Em que consiste a pena de limitao de fim de semana? Disserte sobre a pena de interdio temporria de direito?
DIREITO PENAL ESPECIAL

I
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO PENAL ESPECIAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
HOMICDIO CULPOSO CONCEITO E ELEMENTOS Homicdio culposo a morte provocada por imprudncia, negligncia ou impercia. ESPCIES DE HOMICDIOS CULPOSOS O Cdigo Penal ocupa-se de duas formas de homicdios culposos: a simples e a qualificada. O homicdio culposo simples est previsto no 3 do art.121 do CP, cuja pena varia de um a trs anos de deteno. O conceito de homicdio culposo simples obtm-se por excluso, tipificando-se quando no ocorrer nenhuma das hipteses do 4 do art.121 do CP. Com efeito, na primeira parte do 4 do art.121 do CP est definido o homicdio culposo qualificado ou circunstancial . Trata-se de causa de aumento de pena em quantidade fixa de um tero O aumento da pena em 1/3, previsto no sobredito 4 do art.121 do CP, tem lugar: I. se o agente no observa regra tcnica de arte, profisso ou ofcio; II. se o agente omite socorro vtima; III. se o agente no procura diminuir as conseqncias de seu ato; IV. se o agente foge para evitar priso em flagrante. Essa enumerao taxativa. Examinemos uma a uma as hipteses referidas no aludido 4 do art. 121. A primeira s tem incidncia quando houver relao de causalidade entre a morte da vtima e a no-observncia de regra tcnica de arte, profisso ou ofcio. Aproxima-se da impercia, pois, em ambas, comum a no-observncia de regra tcnica de arte, profisso ou ofcio. A diferena que, na impercia, o agente no dispe do conhecimento tcnico no-observado; embora habilitado legalmente, falta-lhe aptido para o exerccio da arte, profisso ou ofcio, enquanto na majorante do 4 do art. 121, ao contrrio, o agente tem esses conhecimentos tcnicos, deixando, porm, de empreg-los, por indiferena ou leviandade. Se, por exemplo, o mdico especialista em cirurgia cardaca, por descuido, cortasse um nervo do paciente, causando-lhe a morte, configurar-se-ia a aludida majorante, pois o profissional dispunha do conhecimento tcnico noobservado. Suponha-se, porm, que, ao invs de um especialista, a cirurgia fosse feita por um mdico bisonho, que, por no dispor da necessria habilidade, cortasse o mesmo nervo do paciente. Nesse caso, tratar-se-ia de simples impercia e a majorante seria excluda. Consoante o mencionado 4, tem tambm lugar o aumento da pena se o agente omite socorro vtima. Evidentemente, o aumento
somente aplicvel quando for possvel o socorro; a morte instantnea da vtima ou o seu imediato socorro por terceiro afasta a incidncia da majorao da pena. Tenha-se ainda presente que no caso de inexistncia de conduta anterior culposa excluir-se- a presena da majorante, mas, deixando de socorrer a vtima, o agente cometer o delito de omisso de socorro (CP, art. 135, 1). A omisso de socorro a nica causa de aumento prevista no Cdigo Penal, que tambm aplicvel ao homicdio culposo do Cdigo de Trnsito Nacional. Outra causa de aumento de pena aquela em que o agente, aps a conduta culposa, no procura diminuir as conseqncias do seu ato. Alguns autores a reputam suprflua, alegando que no procurar diminuir as conseqncias de seu ato o mesmo que omitir socorro. Contudo, a aludida majorante no constitui uma superfetao, pelo contrrio, justifica-se, por exemplo, quando o agente deixa de indenizar os familiares da vtima. Por ltimo, admite-se ainda o aumento da pena em 1/3 quando o agente foge para evitar priso em flagrante. Justifica-se a majorante pelo fato de a fuga dificultar a ao da justia. Malgrado o carter afianvel do delito, a priso em flagrante torna certa a autoria e facilita as investigaes. Excluir-se-, evidentemente, a majorante na hiptese de fuga para evitar linchamento ou agresso. Anote-se que o art.301 do Cdigo de Trnsito Brasileiro preceitua que a prestao de socorro imediato vtima impede a priso em flagrante. Por analogia in bonam partem , esta norma deve ser aplicada tambm ao homicdio culposo do Cdigo Penal. HOMICDIO CULPOSO NO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO Dispe o caput do art.302 do CTB: Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. O mbito de incidncia do Cdigo de Trnsito Brasileiro depende do binmio: veculo automotor e trnsito terrestre. Trata-se de um tipo especial de homicdio culposo, que afasta a norma genrica prevista no art. 121, 3, do Cdigo Penal. Entende-se por veculo automotor todo aquele movido a motor de propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente para o transporte virios de pessoas e coisas, ou para a trao viria de veculos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veculos conectados a uma linha eltrica e que no circulam sobre trilhos (nibus eltrico). Essa definio, haurida do Anexo I do CTB, complementada pela definio de ciclomotor, isto , veculo de duas ou trs rodas, cuja cilindrada no exceda a cinqenta centmetros cbicos e cuja velocidade mxima de fabricao no exceda a cinqenta
quilmetros por hora. O ciclomotor excludo do CTB, aplicando-se o Cdigo Penal. Assim, no aplicvel o Cdigo de Trnsito Brasileiro aos homicdios e leses culposos ocasionados por: a) pedestre; b) ciclomotor com menos de cinqenta cilindradas, cuja velocidade mxima no exceda a cinqenta quilmetros por hora; c) animais; d) bicicleta; e) charrete; f) carrinho de rolim; g) trem. Por outro lado, o art.1 do Cdigo de Trnsito Brasileiro deixa bem claro que o aludido codex s aplicvel ao trnsito das vias terrestre, aberta a circulao. O pargrafo nico do art. 2 preceitua que tambm so consideradas vias terrestres as praias abertas circulao pblica e as vias internas pertencentes aos condomnios constitudos por unidades autnomas. Portanto, no aplicvel o Cdigo de Trnsito Brasileiro aos homicdios e leses culposos oriundos de: a) acidentes martimos; b) acidentes areos; c) acidentes na linha frrea do trem; d) acidentes no interior do estacionamento do Shopping Center; e) acidentes ocorridos em vias rurais no abertas circulao. Cumpre observar que o homicdio e leso culposos previstos no Cdigo Penal so aplicveis a todas as hipteses de excluso do Cdigo de Trnsito Brasileiro. O pargrafo nico do art.302 do CTB prev o homicdio culposo qualificado, dispondo que a pena aumentada de um tero metade, se o agente: I. No possui permisso para dirigir ou carteira de habilitao; II. Pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada; III. Deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; IV. No exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros. V-se assim a existncia de quatro causas de aumento de pena em quantidade varivel de um tero metade. A primeira ocorre quando o motorista no possui permisso para dirigir ou carteira de habilitao. Convm registrar que a permisso a habilitao provisria. Aps um ano, o motorista recebe a Carteira de Habilitao. Anote-se que o delito de falta de habilitao ou permisso para dirigir, previsto no art. 309 do CTB, absorvido, por fora do princpio da subsidiariedade implcita. Da mesma forma, no h falar-se na incidncia da agravante do art. 298, inciso III, do CTB, porque o mesmo fato j configura causa de aumento de pena. Quanto ao motorista que tem Carteira de Habilitao, mas o exame mdico encontra-se vencido, a nosso ver, no deve sofrer o aumento da pena. Com efeito, o vencimento do exame mdico apenas obriga o motorista a realizar um novo exame para atestar a sua sade e poder renovar a habilitao. Ele no se submete a novos exames de trnsito, de modo que o vencimento do exame mdico no implica em inabilitao para dirigir. A segunda circunstncia que majora a pena consiste no fato de o motorista praticar o delito em faixas de pedestres ou na calada.
Justifica-se a majorante pela gravidade da culpa. No incide a agravante prevista no art.298, inciso VII, do CTB, porque o mesmo fato j constitui causa de aumento de pena. A terceira majorante consiste na omisso de socorro. So duas as espcies de omisso de socorro: a) Deixar de prestar assistncia; b) No pedir o socorro da autoridade pblica. A assistncia direta ou imediata quando o socorro prestado pessoalmente; e indireta ou mediata quando solicitada a autoridade pblica. Se a situao de perigo pode ser afastada a contento tanto pela assistncia direta como pela indireta, surge para o agente uma obrigao alternativa: prestar pessoalmente o socorro ou solicit-lo autoridade pblica. Se, porm, a situao de urgncia no admite a mora, tornando incua a solicitao da autoridade pblica, o agente dever prestar a assistncia direta, sob pena de incidir em omisso de socorro. Como se pode observar, a assistncia indireta meramente supletiva ou subsidiria, podendo o sujeito optar pela solicitao do auxlio da autoridade pblica somente quando a assistncia direta no puder ser prestada sem risco pessoal, ou quando o socorro da autoridade pblica for capaz de conjurar tempestivamente o perigo. Se houver risco pessoal para o agente, exclui-se a obrigao de socorrer diretamente, subsistindo, porm, o socorro indireto, a menos que tambm haja risco pessoal. Acrescente-se ainda que a causa de aumento s aplicvel quando for possvel socorro, de modo que a morte instantnea da vtima ou de seu imediato socorro por terceiro afasta a incidncia da majorao da pena. Tenha-se ainda presente que no caso de inexistncia de conduta anterior culposa excluir-se- a presente majorante, mas, deixando de socorrer a vtima, o agente cometer o delito de omisso de socorro ( art. 304 do CTN ). Se, por exemplo, aps o atropelamento fortuito do tresloucado que se lanou frente do veculo, o motorista omitir socorro, responder pelo delito de omisso de socorro, previsto no art. 304 do CTN. Outras consideraes sero abordadas por ocasio da anlise do delito de omisso de socorro, previsto nos arts. 135 do CP e 304 do CTB. A ltima causa de aumento ocorre quando o agente pratica o delito no exerccio de sua profisso ou atividade de conduzir veculo de transporte de passageiros. Exclui-se a incidncia da agravante genrica prevista no art.298, inciso V, na parte em que trata de veculo de transporte de passageiros, porque o mesmo fato j constitui causa de aumento de pena. Tratando-se, porm, de veculo de transporte de carga, tais como os caminhes, no aplicvel a causa de aumento de pena, porque vedada a analogia in malam partem , mas em contrapartida incide a agravante do art.298, inciso V, na parte em que trata do veculo de transporte de carga. A incidncia da majorante depende de o agente encontrar-se no exerccio de sua profisso ou atividade. A palavra profisso est empregada para designar os motoristas profissionais, que dedicam-se exclusivamente a dirigir veculos, tais como os taxistas, motoristas de nibus, etc, ao passo que a expresso atividade foi empregada para abranger as hipteses em que o agente realiza diversas tarefas, dentre as quais a de conduzir veculos automotores. H
quem sustente que a causa de aumento s aplicvel se ao tempo do acidente havia passageiros no veculo, argumentando-se que a razo da majorante o perigo ocasionado a esses passageiros. A nosso ver, a justificativa da majorante consiste no fato de a conduo do veculo ser inerente profisso ou atividade do agente, dele exigindo um cuidado maior, de modo que incide a causa de aumento ainda que no haja passageiros por ocasio do acidente. PERDO JUDICIAL Perdo Judicial o ato do magistrado que deixa de aplicar a pena ao ru em virtude da presena de determinadas circunstncias expressamente previstas em lei. A Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, introduziu o 5 ao art. 121 do Cdigo Penal, dispondo que, na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Do exposto d se conta de que o aludido perdo judicial um benefcio penal aplicvel exclusivamente ao homicdio culposo que tenha gerado graves conseqncias para o agente. As conseqncias tanto podem ser fsicas (p. ex.: ferimentos graves no prprio agente) como morais (p. ex.: atropelamento do prprio filho). O perdo judicial um direito ou favor? Eis um tema sobre o qual, at agora, no se logrou obter uniformidade de pontos de vistas. A doutrina tradicional vislumbra no perdo judicial uma verdadeira faculdade do juiz, com base na expresso o juiz poder deixar de aplicar a pena. Esse ponto de vista no merece acolhida. Em primeiro lugar, porque uma causa extintiva da punibilidade no pode ser relegada ao puro arbtrio do magistrado (CP, art. l07, IX). Em segundo lugar, porque as antigas noes de favor do juiz, como observa Celso Delmanto, acham-se, hoje, completamente divorciadas de um Direito Penal moderno e justo. Quando a lei concede ao agente a possibilidade de alcanar certos benefcios (exemplos: sursis, livramento condicional, diminuio ou no de imposio da pena, extino da punibilidade etc.), tal possibilidade insere-se nos chamados direitos pblicos de liberdade do ru. Sendo cabvel a aplicao daquela possibilidade legal em favor do ru, no pode o julgador deixar de deferi-la por capricho ou arbtrio. Pode e deve mesmo deneg-la o juiz, quando o ru no preenche as condies exigidas para satisfazer os requisitos do perdo judicial previstos em lei. Entretanto, quando estiverem presentes os requisitos necessrios, aquela possibilidade legal se transforma em direito pblico de liberdade do agente. Outra caracterstica do perdo judicial consiste em tratar-se de ato exclusivo do magistrado, s podendo ser concedido na sentena ou
acrdo. Diante do expendido, verifica-se que o inqurito policial deve ser instaurado e a denncia oferecida normalmente pelo Ministrio Pblico. A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio (Smula n. 18 do STJ). De fato, sentena condenatria a que impe pena. No caso do perdo judicial no se pode cogitar de condenao, pois da sua essncia a no-aplicao da pena. A sentena que concede perdo judicial tem natureza extintiva da punibilidade, afastando todos os efeitos secundrios (arts. l07, IX, e l20). Sendo assim, no gera reincidncia, no produz ttulo executivo na rea cvel e o nome do ru no lanado no rol dos culpados. No obstante de o perdo judicial figurar no 5 do art.121 do CP, o certo que a doutrina revela uniformidade de vistas no sentido de que o sobredito perdo tambm deve ser aplicado ao homicdio culposo do Cdigo de Trnsito. Primeiro, porque o perdo judicial uma norma de carter geral, tanto que est previsto no art. 107, inciso IX, do CP, sendo aplicvel a todo o Direito Penal, por fora do art. 12 do CP. Segundo, porque o Presidente da Repblica quando vetou o art. 300 do CTB, que contemplava o perdo judicial na hiptese de figurar como vtima descendente, ascendente, cnjuge ou companheiro, irmo ou afim em linha reta do condutor do veculo, determinou expressamente, nas razes do veto, se aplicasse o perdo judicial previsto no Cdigo Penal, que disciplina a matria de forma mais abrangente.
QUESTES 1. 2. 3. 4. O aumento da pena do homicdio culposo em razo da inobservncia de regra tcnica de arte, profisso ou ofcio confunde-se com a impercia? Acidente de trnsito provocado por pedestre ou animais regido pelo Cdigo Penal ou Cdigo de Trnsito? Elenque as hipteses de homicdio culposo em que no aplicvel o Cdigo de Trnsito. O motorista que pratica homicdio culposo na direo de veculo automotor, caso no tenha carteira de habilitao responder pelo delito de falta de habilitao previsto no art. 309 do CTB? Em que hiptese o motorista responde pelo crime de omisso de socorro previsto no art. 304 do CTB? Disserte sobre perdo judicial.
5. 6.
DIREITO PENAL ESPECIAL

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CRIMES CONTRA OS COSTUMES INTRODUO Concentrados no Ttulo VI do Cdigo Penal, os Crimes contra os Costumes tm por objetividade jurdica genrica a moral pblica sexual, cujo escopo a preservao do mnimo tico exigido pela sociedade em torno dos fatos sexuais. Mutveis, de acordo com a poca e lugar, os costumes sexuais submetem-se, para a perfeita compreenso, a uma interpretao progressiva, amoldando a lei realidade atual. Trajes praianos, comuns nos dias atuais, outrora caracterizavam delito de ato obsceno. Um homem caminhando nu numa praia de nudismo fato tido como normal, sendo, em contrapartida, criminoso quando praticado noutros locais. Por outro lado, o princpio da interveno mnima do Direito Penal mostra-se presente no Ttulo VI, restringindo-se a incriminao apenas aos fatos contrastantes, de forma gritante, com a moral pblica sexual, deixando de fora da norma penal outros fatos ofensivos aos costumes, mas em grau menor, no merecendo a concretizao ou assinalao da ilicitude num tipo penal. Dentre esses fatos menores, considerados atpicos, vale a pena mencionar a prostituio, a bestialidade (coito com animais), o incesto (relao sexual entre parentes), o pigmalionismo (amor pelas esttuas), o triolismo (ato sexual praticado por mais de duas pessoas), a gerontofilia (atrao sexual dos moos pelos velhos), a pedofilia (atrao sexual dos velhos pelos moos), o erotismo (obsesso pelo sexo, como a mulher ninfomanaca e a satirase dos homens). O vampirismo ou necrofilia, relao sexual com os mortos, no delito sexual, mas pode caracterizar crime contra o respeito aos mortos. O Cdigo Penal Militar incrimina a pederastia, revestindo-se de flagrante inconstitucionalidade, por afronta ao princpio constitucional da liberdade. O adultrio, catalogado no Cdigo Penal como Crime contra a Famlia, foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005. O Ttulo VI subdividido nos seguintes captulos: Captulo I crimes contra a liberdade sexual (arts. 213 a 216 - A); Captulo II corrupo de menores (arts. 218); Captulo III revogado pela lei 11.106, de 28 de maro de 2005; Captulo IV disposies gerais (arts. 223 a 226); Captulo V lenocnio e trfico de pessoas (arts. 227 a 232); Captulo VI ultraje pblico ao pudor (arts. 233 e 234).
CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL A liberdade sexual, epgrafe do Captulo I do Ttulo VI, consiste na livre escolha dos parceiros e no consentimento na prtica do ato sexual. , pois, o direito de dispor sexualmente do prprio corpo, cuja violao pode ocorrer mediante violncia, grave ameaa e fraude. Os delitos tipificados como atentatrios liberdade sexual so: estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor fraudulento e assdio sexual. ESTUPRO CONCEITO Dispe o art. 213 do CP: Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena recluso de 6 (seis) a 10 (dez) anos. O estupro, a rigor, uma espcie de constrangimento ilegal, distinguindo-se apenas quanto finalidade do agente, caracterizada pela inteno de obter a conjuno carnal. O princpio da especialidade, um dos que regem o conflito aparente de normas, soluciona o problema da adequao tpica. De fato, h entre os delitos dos arts. 213 e 146 do CP uma relao de gnero e espcie. Se no existisse no Cdigo Penal o delito de estupro, o fato seria enquadrado como constrangimento ilegal, no art. 146 do CP. No Brasil, estupro conjuno carnal obtida com violncia fsica ou grave ameaa, desvencilhando-se o termo do seu significado etimolgico, oriundo do latim estuprum, de significado amplo, abrangendo qualquer ato sexual extramatrimonial. OBJETIVIDADE JURDICA O bem jurdico tutelado a liberdade sexual e secundariamente a honra da mulher. Trata-se de direito disponvel, excluindo-se o crime diante do consentimento da vtima, desde que esboado antes da consumao. O agente que, na dvida se a vtima est ou no a consentir conjuno carnal, responde pelo crime, a ttulo de dolo eventual, caso lhe pratique o ato. Urge, para a validade do consentimento, seja a vtima maior de 18 (dezoito) anos. Nesse caso, vindo o agente a praticar a conjuno carnal, mediante violncia fsica, anuda previamente por ela, no h falar-se em estupro, remanescendo-lhe, porm, a responsabilidade penal pelo crime de leso corporal.
A partir dos 14 (catorze) anos, contudo, o consentimento da vtima ao ato sexual exclui o crime, desde que no haja violncia fsica, conforme se depreende, a contrario sensu, da interpretao do art. 224 do Cdigo Penal. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, a ser cometido pelo homem, pois a lei exige a conjuno carnal, que s pode ser executada por ele. A mulher pode figurar como partcipe, co-autora e ainda autora mediata. Ser partcipe quando induzir, instigar ou auxiliar um homem a estuprar uma outra mulher. Co-autora, quando constranger a mulher, que vtima do estupro, mediante grave ameaa, para que o homem, seu comparsa, mantenha conjuno carnal. Ser, por fim, autora mediata quando ordenar uma pessoa que atua sem culpabilidade a praticar conjuno carnal com outra mulher, mediante violncia ou grave ameaa. , pois, autora mediata de estupro a mulher que instiga um doente mental a manter conjuno carnal violenta com outra mulher. Tambm autora mediata de estupro, diante da coao moral irresistvel, aquela que aponta a arma para um casal, obrigando os dois a manterem relao sexual. Por outro lado, a mulher, munida de uma prtese peniana, ao obrigar outra mulher ao coito vagnico no cometer estupro. Aludido ato no conjuno carnal. Equivale introduo de objeto na vagina, caracterizando o delito de atentado de violento ao pudor. O conceito de conjuno carnal restrito introduo do pnis na vagina. O hermafrodita, dotado de rgo sexual masculino e rgo sexual feminino, ao constranger uma mulher relao sexual, cometer o delito de estupro. SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo do estupro a mulher. O tipo penal do art. 213 do CP no deixa dvidas ao referir-se expressamente: Constranger mulher. No se exige a honestidade da vtima, e, por isso, a prostituta pode figurar tambm como sujeito passivo. Assim, responde pelo delito de constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do CP, a mulher que, mediante violncia ou grave ameaa, constrange o homem a manter com ela conjuno carnal. No se trata de atentado violento ao pudor, pois o art. 214 do CP condiciona a tipicidade prtica de um ato libidinoso diverso da conjuno carnal. certo, pois, que, antes da consumao da conjuno carnal, caracterizou-se um ato libidinoso diverso, circunstncia que levou Nelson Hungria a enquadrar o fato no art. 214 do CP, desconsiderando, porm, a real inteno dela, de obter a conjuno carnal, razo pela qual a doutrina afasta-se de seu ensinamento, subsumindo a hiptese no art. 146 do CP.
Discute-se se a esposa pode ser vtima de estupro praticado pelo marido, quando este, mediante violncia ou grave ameaa, a obriga relao sexual. Nelson Hungria assevera tratar-se de exerccio regular do direito, pois entre os cnjuges existe o dever recproco de manter relao sexual, diante do chamado dbito conjugal, de modo que a cpula sexual, em si mesma, legtima, caracterizando, porm, o delito de estupro quando a recusa for justa (marido com doena venrea; mulher no perodo de menstruao ou ps-parto etc.). Em sentido oposto, ao qual tambm nos filiamos, proclama Celso Delmanto a existncia do estupro, mesmo quando a recusa for injusta, pois com o casamento subsiste a liberdade sexual, o direito de a mulher dispor do prprio corpo, acrescentando-se, ainda, o fato de inexistir na legislao qualquer norma autorizando o marido a fazer uso da violncia. Porque a pena abstrata se mostre desproporcional em relao ao marido, a jurisprudncia, amide, acaba abraando a primeira orientao, mas h tambm diversos julgados adotando a segunda corrente. O ideal seria a criao de um tipo penal privilegiado para o marido, amenizando o rigor excessivo da pena. Quando, porm, o marido obriga a esposa a atos libidinosos anormais, estranhos conjuno carnal, no paira qualquer celeuma jurisprudencial, respondendo ele pelo delito de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP). Insustentvel, na hiptese acima, o enquadramento do marido no crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP), cuja aplicao pressupe o poder daquele que fez justia com as prprias mos de ingressar com uma ao judicial para obter a prestao devida. No caso, a cpula carnal no pode ser exigida judicialmente. No h, portanto, ao judicial disponvel, descaracterizando-se, por completo, a possibilidade de enquadrar o fato no art. 345 do CP. ELEMENTOS OBJETIVOS O crime de estupro apresenta os seguintes elementos: a. conjuno carnal; b. dissenso da vtima, real ou presumido; c. emprego de violncia ou grave ameaa. Conjuno carnal a relao sexual normal entre o homem e a mulher, caracterizada pelo coito vagnico, ainda que incompleto. , pois, a introductio penis in vaginam. Sem a dita penetrao do rgo sexual masculino na cavidade vaginal, no h falar-se em estupro. Outros atos libidinosos so tidos como anormais, como introduo de dedo ou vela na vagina, outrossim, a cpula vestibular ou vulvar, ensejando, contudo, o delito de atentado violento ao pudor. O ncleo do tipo o verbo constranger, que significa obrigar, forar ou coagir, pressupondo o dissenso da vtima, a sua no adeso ao ato sexual.
Urge, para perfeita caracterizao do delito, distinguir duas situaes. A primeira, que diz respeito ao estupro praticado por celerado desconhecido da vtima, no exige desta um sacrifcio desmensurado ou herosmo excessivo, configurando-se o crime ainda que ela no venha, por medo, a resistir. A segunda, referentemente ao estupro praticado por homem do relacionamento da vtima, por exemplo, noivo ou namorado, h de ser analisado com maior cautela, dela se exigindo uma resistncia positiva, sincera e inequvoca, para a tipificao do crime, sendo, pois, insuficiente as chamadas negativas tmidas, consubstanciadas num no querer sem rebeldia ou mera palavra de protesto. A oposio da ofendida deve estar presente durante todo o desenrolar da conjuno carnal, se a certa altura ela aceita, no h falar-se em estupro. Ainda, para a caracterizao do crime, imprescindvel o emprego de violncia fsica ou grave ameaa. Por violncia fsica, vis absoluta, entende-se a fora bruta contra a vtima, sendo suficiente o emprego de vias de fato. No se exige leso corporal. A violncia fsica contra outra pessoa ou coisa pode tambm caracterizar estupro, mas a ttulo de grave ameaa. Com efeito, a violncia moral, vis compulsiva, a grave ameaa, isto , a promessa de causar mulher dano determinado e grave. O mal deve ser srio, alm de iminente, irremovvel pela prpria vtima. Diz-se direta a ameaa exercida contra a prpria vtima; indireta, quando dirigida a coisas ou a uma terceira pessoa. A ameaa justa tambm caracteriza estupro, desde que grave, pois a lei no exige uma ameaa injusta. Assim, responde por estupro o policial que, para evitar a priso em flagrante da mulher, exige dela a conjuno carnal. Anotese que a ameaa em si mesma, prender em flagrante, justa. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO o dolo, caracterizado pela vontade de manter a conjuno carnal ciente ou na dvida acerca da oposio da vtima. Na hiptese de dvida sobre a oposio da vtima, ter-se- o dolo eventual. Se, porm, o agente acreditava sinceramente ser desejo da vtima manter a conjuno carnal, por ser ela pessoa do seu relacionamento ntimo, haver apenas culpa, e, como sabido, o Cdigo no incrimina o estupro culposo. CONSUMAO E TENTATIVA Trata-se de crime material, consumando-se com o resultado, consistente na introduo completa ou incompleta do pnis na vagina da vtima. Admite-se a tentativa quando a conjuno carnal no ocorre por circunstncias alheias vontade do agente. Exemplos: fuga da vtima, ejaculao precoce etc. Quanto ao coito vulvar ou vestibular, caracterizado
pelo contato do pnis com a vulva, mas sem penetrao, ser tentativa de estupro, se o agente objetivava a cpula carnal, que no se verificou por circunstncias alheias sua vontade. Se, contudo, a sua inteno era apenas o coito vulvar, sem qualquer propsito de penetrao, responder pelo crime de atentado violento ao pudor. CONCURSO DE CRIMES As leses corporais leves e as vias de fato so absorvidas pelo estupro, pois j o integram. Se o estuprador tinha doena venrea, responder por estupro em concurso com o art. 130 do CP. Se o estupro for praticado em lugar pblico, responder em concurso com o delito de ato obsceno (art. 233 do CP). Discute-se se h concurso ou absoro entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor. A questo deve ser resolvida da seguinte forma: os atos libidinosos anteriores e necessrios conjuno carnal so absorvidos pelo delito de estupro, por fora do princpio da consuno. Em contrapartida, haver concurso material entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor com relao aos atos libidinosos posteriores conjuno carnal ou anteriores a ela, mas autnomos, desnecessrios para a concretizao do coito vagnico. A jurisprudncia dominante no admite o crime continuado entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, enquadrando a hiptese no concurso material de crimes. Cremos sejam crimes da mesma espcie, sendo perfeitamente admissvel a continuidade delitiva, quando presentes os demais requisitos do art. 71 do CP. pacfico o entendimento preconizando a possibilidade de continuidade delitiva no estupro contra a mesma vtima ou vtimas diferentes, nos moldes do pargrafo nico do art. 71 do CP.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. Qual a objetividade jurdica genrica dos crimes sexuais? Cite trs condutas ofensivas aos costumes que no caracterizam o delito. O que liberdade sexual? Quais os delitos atentatrios liberdade sexual? Qual a relao entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor? O consentimento da vtima exclui o crime de estupro? O estupro crime comum ou crime prprio? A mulher pode ser partcipe e co-autora de estupro? A mulher pode ser autora mediata de estupro? A mulher munida de prtese peniana que obriga outra ao coito vagnico comete qual delito? Quem o sujeito passivo do estupro? A mulher que obriga homem, mediante grave ameaa, a manter com ela conjuno carnal, pratica qual delito? O marido comete estupro contra a esposa? O marido que estupra a esposa responde pelo crime de exerccio arbitrrio das prprias razes? Quais os elementos objetivos do crime de estupro? O que conjuno carnal? O que significa o verbo constranger? possvel estupro sem resistncia da vtima? Qual a distino entre violncia fsica e violncia moral? possvel estupro com ameaa justa? O agente que acreditava na adeso da vtima ao ato sexual, responde por estupro? Quando se consuma o estupro? O coito vulvar tentativa de estupro ou atentado violento ao pudor? Quais os delitos absorvidos pelo estupro? Cite dois casos de concurso entre o estupro e outro crime. Entre o estupro e o atentado violento ao pudor, h concurso ou absoro? possvel crime continuado de estupro?
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO PROCESSUAL PENAL I - PROF. ROSANE MARIA CAMPIOTTO
PROCEDIMENTO DO INQURITO POLICIAL a. atos iniciais: a autoridade dever proceder em conformidade com o artigo 6o, incisos I, II e III, do Cdigo de Processo Penal. Assim, dever, se possvel, dirigir-se ao local dos fatos, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas, enquanto necessrio (inciso I). Deve tambm apreender os instrumentos e demais objetos que tiverem relao com o fato, fazendo-os acompanhar os autos do inqurito (inciso II) e colher todas as provas que servirem para o esclarecimento dos fatos e de suas circunstncias (inciso III). b. atos instrutrios: esto previstos no artigo 6o, incisos IV, VI e VII, do Cdigo de Processo Penal. Desta forma, devem ser ouvidos: o ofendido e as testemunhas (inciso IV), que podero ser conduzidos coercitivamente sempre que deixarem, injustificadamente, de atender s intimaes da autoridade policial. Podero tambm ser realizadas acareaes, reconhecimento de pessoas ou de coisas (inciso VI), podendo, ainda, ser determinada a realizao de exame de corpo de delito e outras percias (inciso VII). Por fim, a reproduo simulada dos fatos, prevista no art. 7 do Cdigo de Processo Penal (reconstituio do crime) poder ser feita, desde que no atente contra a moralidade ou a ordem pblica. Portanto, no medida obrigatria, e o indiciado no ser obrigado a dela participar, uma vez que no est obrigado a produzir prova contra si prprio (princpio nemo tenetur se detegere) c. indiciamento: o ato pelo qual a autoridade policial, entendendo que convergem, sobre o suspeito, indcios suficientes de autoria, o qualifica, interroga e colhe dados de vida pregressa. Consiste na imputao a algum, no inqurito policial, da prtica de um ilcito penal, sempre que houver indcios razoveis de autoria. O indiciamento no ato arbitrrio nem discricionrio da autoridade policial. Presentes indcios suficientes de autoria a autoridade deve proceder ao indiciamento. Se o investigado, intimado, deixar de comparecer, sem justo motivo, poder ser conduzido coercitivamente. Todavia, durante o interrogatrio no est obrigado a responder as perguntas que lhe forem formuladas, pois tem o direito constitucional de ficar em silncio (art. 5o, LXII da Constituio Federal). No momento do interrogatrio do indiciado ser observado, no que for aplicvel, as regras relativas ao interrogatrio judicial (artigo 6, inciso V, do Cdigo de Processo Penal). Prev tambm o inciso VIII, do artigo 6, do Cdigo de Processo Penal, que o indiciado ser identificado pelo processo datiloscpico,
se possvel, devendo ser juntada aos autos a sua folha de antecedentes. A identificao do indiciado compreende a identificao criminal datiloscpica (digitais) e fotogrfica. Todavia, se civilmente identificado, o indiciado no ser submetido identificao criminal, conforme estabelece o artigo 5o, LVIII, da Constituio Federal, salvo nas hipteses previstas em lei. Desta forma, ainda que civilmente identificado, o indiciado ser submetido identificao datiloscpica se houver envolvimento em ao praticada por organizao criminosa (artigo 5o da Lei 9034/95), e tambm nos casos previstos no artigo 3o, da Lei 10.054/00. Caso o indiciado se negue a se submeter identificao, quando esta deve ser realizada, estar sujeito responsabilizao por crime de desobedincia. Por fim, prev o inciso IX, do artigo 6, do Cdigo de Processo Penal, que a autoridade policial dever tambm averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuam para a apreciao de seu temperamento e carter. OBS: em relao regra contida no artigo 15, do Cdigo de Processo Penal, que prev que se o indiciado for menor de 21 anos dever ser nomeado um curador, tem-se entendido que, atualmente, por fora do Cdigo Civil em vigor, tal dispositivo se encontra revogado tacitamente, uma vez que se a pessoa, maior de 18 e menor de 21 anos, no precisa mais estar assistida para a prtica de qualquer ato de vida civil, tambm no precisa de curador no mbito criminal. d. encerramento: Dispe o artigo 10, 1, do Cdigo de Processo Penal que, concluda a investigao, a autoridade policial dever fazer minucioso relatrio do que tiver sido apurado no inqurito policial. Em tal relatrio, no deve a autoridade policial expender opinies, julgamentos ou juzo de valor. Os autos sero, ento, encaminhados autoridade judicial competente. OCORRNCIAS POSSVEIS APS O ENCERRAMENTO DO INQURITO POLICIAL

no caso de inqurito em que se apurou crime que se processa mediante ao privada, com o encerramento do inqurito policial e seu envio ao juzo competente, este ficar aguardando a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, para o oferecimento da queixa dentro do prazo decadencial de 6 meses. o que dispe o artigo 19, do Cdigo de Processo Penal: Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos do inqurito sero remetidos ao juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou sero entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. Frise-se que, no caso de
ao privada, a instaurao do inqurito policial no suspende nem interrompe a contagem do prazo decadencial. no caso de inqurito que apurou crime que se processa mediante ao pblica, com o encerramento do inqurito policial e o seu envio ao juzo competente, este encaminhar os autos ao Ministrio Pblico, para que sejam adotadas as medidas cabveis. Recebendo os autos do inqurito devidamente relatados, o representante do Ministrio Pblico poder:
a. requerer o arquivamento do inqurito policial: se o representante do Ministrio Pblico, a partir da prova produzida no inqurito policial, no formar a sua convico a respeito da ocorrncia do delito ou de indcios suficientes de autoria, no vislumbrando outras diligncias que possam elucidar os fatos, poder, fundamentadamente, requerer ao juiz o arquivamento do inqurito. Arquivados os autos do inqurito, por deciso irrecorrvel (exceto quando se tratar de crime contra a economia popular, para o qual h a previso do recurso de ofcio - artigo 7, da Lei 1521/51), no poder ser proposta ao privada subsidiria da pblica pela vtima ou por seu representante legal, e seu o desarquivamento somente poder ocorrer se surgirem provas novas (artigo 18 do Cdigo de Processo Penal e Smula 524 do Supremo Tribunal Federal). Todavia, segundo a doutrina, em 3 hipteses o arquivamento gera precluso, impedindo o desarquivamento posterior do inqurito policial: a) se o requerimento de arquivamento foi fundado na atipicidade do fato; b) se o pedido de arquivamento foi fundado em excludente de ilicitude e c) se o pedido de arquivamento for fundado em ocorrncia de prescrio. Se, por outro lado, o juiz no concordar com o pedido de arquivamento formulado, dever proceder da forma prevista no artigo 28, do Cdigo de Processo Penal, ou seja, dever remeter os autos ao ProcuradorGeral que poder, por sua vez, 1) designar outro membro do Ministrio Pblico para oferecer a denncia em seu nome, desde que vislumbre a existncia de elementos suficientes para o seu oferecimento. Neste caso, a designao recair sobre outro membro do Ministrio Pblico, a fim de que seja respeitada a independncia funcional daquele que requereu o arquivamento. Alm disso, no poder o membro designado se negar a oferecer a denncia, uma vez que no age em nome prprio, sendo considerado longa manus do Procurador-Geral; 2) oferecer, ele prprio, Procurador-Geral, a denncia; 3) concordando com o pedido de arquivamento formulado pelo representante do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral insistir no arquivamento, ao qual o juiz estar obrigado a atender.
b. requerer a devoluo do inqurito polcia para a realizao de novas diligncias: se o representante do Ministrio Pblico entender que necessria a realizao de novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia, dever requerer a devoluo do inqurito policial autoridade policial, especificando quais as medidas que devero ser realizadas para a sua finalizao (artigo 16, do Cdigo de Processo Penal). c. oferecer a denncia: entendendo que h prova de materialidade e indcios suficientes de autoria, o representante do Ministrio Pblico dever oferecer denncia, que se far acompanhar do inqurito policial (artigo 12, do Cdigo de Processo Penal). d. requerer o envio dos autos ao Juzo competente: entendendo que a apreciao dos fatos, que foram apurados no inqurito policial, competem a outro Juzo, o membro do Ministrio Pblico requerer o envio dos autos ao Juzo competente.
QUESTES 1. 2. 3. Quais as providncias que so inicialmente determinadas pela autoridade policial no procedimento do inqurito policial? Quais os atos instrutrios normalmente realizados pela autoridade policial no curso das investigaes? A reproduo simulada dos fatos medida que obrigatoriamente deve ser determinada no curso do inqurito policial? Existe alguma limitao sua realizao? O indiciado obrigado a participar desse ato? O que indiciamento? ato vinculado ou discricionrio da autoridade policial? Durante o interrogatrio, o investigado obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas? Existem casos em que o indiciado, civilmente identificado, dever ser obrigatoriamente submetido identificao criminal? Explique. Como se d o encerramento do inqurito policial? Aps o encerramento do inqurito policial que apurou crime que se processa mediante ao penal privada, o que ocorre? Quais medidas o representante do Ministrio Pblico poder adotar aps o recebimento do inqurito policial que apurou crime de ao penal pblica? A deciso de arquivamento de inqurito policial comporta recurso? Explique. A deciso de arquivamento de inqurito policial gera precluso? Como dever agir o juiz se discordar com o pedido de arquivamento formulado pelo membro do Ministrio Pblico? Com a remessa do inqurito policial ao Procurador Geral do Ministrio Pblico, por ter o juiz discordado do pedido de arquivamento formulado, quais as opes do Procurador-geral?
4. 5. 6. 7. 8. 9.
10. 11. 12. 13.
DIREITO PROCESSUAL PENAL II
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO PROCESSUAL PENAL II - PROF. ROSANE CIMA CAMPIOTTO
TEORIA GERAL DA PROVA CONCEITO DE PROVA A palavra prova originria do latim probatio, que, por sua vez, deriva do verbo probare, que significa examinar, verificar, demonstrar, reconhecer, formar um juzo. Na linguagem jurdica, provar consiste em demonstrar a existncia ou a veracidade daquilo que se alegou como fundamento do direito que se defende ou que se contesta no processo. Prova , portanto, todo o meio utilizado no processo, cuja finalidade convencer o juiz a respeito da verdade de uma situao, a fim de formar a sua convico quanto existncia ou inexistncia dos fatos deduzidos em juzo. OBJETO DA PROVA Entende-se por objeto da prova aquilo que deve ser demonstrado ao juiz, com o fim de convenc-lo. Desta forma, objeto da prova so os fatos, conforme se depreende do brocardo latino narra mihi factum dabo tibi jus. H, todavia, alguns fatos que independem de prova. Tais fatos so: a) os axiomticos (ou intuitivos); b) os notrios; c) os irrelevantes (ou inteis) e d) os que decorrem de presuno legal. Fatos axiomticos so aqueles que so evidentes, certos. Fatos notrios so aqueles que so do domnio ou do conhecimento geral, por fazerem parte da histria ou se referirem a fatos polticos, sociais ou s leis da natureza. Fatos irrelevantes so aqueles que no tm qualquer relao com os fatos que esto sendo discutidos no processo, ou seja, so aqueles incapazes de influenciar na apurao dos fatos ou na responsabilizao do ru. Por fim, os fatos que decorrem de presuno legal so os que constituem concluses da prpria lei, so as hipteses de presuno absoluta, em relao aos quais no se admite prova em contrrio. Os fatos incontroversos ou admitidos, por sua vez, precisam ser provados, pois, diferentemente do que ocorre no processo civil, no processo penal, existe a necessidade de produo probatria, uma vez que vigora o princpio da verdade real, devendo o julgador chegar verdade dos fatos tais como ocorreram historicamente. Como regra, o direito no precisa ser provado, pois o juiz seu conhecedor (jure novit curia). Todavia, se o direito invocado for estadual, municipal, aliengena ou consuetudinrio, caber parte alegante a sua prova. Para que uma determinada prova seja produzida necessrio que seja admissvel (a prova deve ser permitida pela lei ou pelos costumes
judicirios - a prova admitida pelo direito denominada de prova gentica), pertinente ou fundada ( a prova que tem relao com o processo), concludente ( a prova que visa esclarecer uma questo) e de possvel de realizao. Desta forma, pode o juiz indeferir o pedido de prova formulado pela parte se esta no demonstrar que a prova pretendida admissvel, pertinente, concludente e possvel. A deciso que indefere o pedido de prova da parte inapelvel, pois no configura deciso definitiva. Todavia, por ocasio da sentena de mrito, poder a parte ingressar com apelao argindo, em preliminar, a nulidade do processo, desde o momento em que foi indeferida a prova, por cerceamento de defesa ou de acusao. Segundo alguns autores, estando demonstrado que a prova pretendida admissvel, pertinente, concludente e possvel, caso seja indeferida, haver manifesta ilegalidade, passvel de correo por meio da correio parcial, dada a presena do error in procedendo. CLASSIFICAO DAS PROVAS Vrias so as classificaes das provas apontadas pela doutrina. Quanto ao objeto, a prova pode ser direta ou indireta. Direta prova que, por si s, demonstra o fato que se pretende provar, ou seja, aquela que se refere diretamente ao fato probando. Indireta, por sua vez, a prova que demonstra o fato que se quer provar por meio de um raciocnio lgico-dedutivo, ou seja, aquela que incide indiretamente sobre o fato probando. Quanto aos seus efeitos ou seu valor, a prova pode ser plena ou no plena. Plena a prova que conduz a um juzo de certeza. a prova convincente e que exigida para a condenao. Quando a prova produzida no se mostrar plena prevalecer o princpio in dubio pro reo, devendo o juiz absolver o acusado. J a prova no plena ou indiciria aquela que traz consigo mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que no se exige certeza, ou seja, nas fases em que vigora o princpio in dubio pro societate, como ocorre, por exemplo, em relao pronncia. A prova no plena insuficiente para a condenao, sendo, contudo, suficiente para a decretao de medidas cautelares (como, por exemplo, para a decretao da priso preventiva, para o deferimento da busca e apreenso, etc.). A prova no plena aparece no Cdigo de Processo Penal atravs das expresses indcios suficientes, indcios veementes, fundadas razes, etc. Quanto ao sujeito, a prova se classifica em real ou pessoal. Real a prova que consiste em algo externo e distinto da pessoa e que atesta a existncia de um determinado fato (so exemplos de prova real a arma, o cadver, o lugar do crime, a leso). Pessoal, por sua vez, a prova que encontra a sua origem na pessoa humana, consistindo em afirmaes pessoais e conscientes, como so as realizadas atravs de declaraes ou
narraes daquilo que se sabe (so exemplos de prova pessoal o interrogatrio, os depoimentos das testemunhas, etc.). Quanto forma, a prova pode ser testemunhal, documental ou material (que so as produzidas por meio de exames, percias, etc.). MEIOS DE PROVA Meio de prova tudo aquilo que utilizado no processo, para demonstrar a verdade de um fato. Assim, podem ser considerados meios de prova: os depoimentos das testemunhas, as percias, os reconhecimentos de pessoas ou coisas, as acareaes etc. Existem os meios de prova nominados, ou seja, que tm previso expressa em lei, e os inominados, que, muito embora no estejam explicitamente previstos no Cdigo de Processo Penal, so aceitos, vez que vigora o entendimento de que a relao dos meios de prova, constante da lei processual, nos artigos 158 a 250, meramente exemplificativa. Como no processo penal deve-se buscar a verdade material ou real, no convm que se estabeleam restries aos meios de prova, impedindo que as partes os utilizem, com total liberdade. A possibilidade de as partes utilizarem, no processo, qualquer meio de prova , doutrinariamente, conhecida como princpio da liberdade probatria. Portanto, como o objetivo do processo penal obter a verdade do fato, da autoria e das circunstncias do crime, qualquer meio de prova, nominado ou inominado pode ser utilizado, desde que obtido licitamente. Todavia, o princpio da liberdade probatria no absoluto, uma vez que o prprio Cdigo de Processo Penal e tambm a Constituio Federal impem algumas limitaes, ou seja, a busca da verdade real, que justifica a amplitude dos meios de prova, encontra limites na lei processual e nos princpios constitucionais que visam proteo e garantia dos direitos fundamentais. Assim, no so admitidas as provas incompatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e dignidade humana, nem os meios cuja utilizao se ope s normas reguladoras do direito, regentes da vida em sociedade. O Cdigo de Processo Penal estabelece algumas regras que limitam a atividade probatria. Assim a regra contida no artigo 158, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual imprescindvel a realizao de exame de corpo de delito para a comprovao da materialidade, nas infraes penais que deixam vestgios, no se admitindo que seja suprido nem mesmo pela confisso do acusado, com a possibilidade, porm, de que a prova da materialidade seja suprida pela prova testemunhal, conforme autoriza o artigo 167, do Cdigo de Processo Penal. Outra regra limitativa da atividade probatria aquela constante do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal, que determina a
observncia, no tocante prova relativa ao estado das pessoas, das exigncias e formalidades estabelecidas pela lei civil. Da mesma forma, o artigo 62, ao exigir que somente vista da certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, possa o juiz reconhecer a extino da punibilidade em razo da morte do acusado. Outro dispositivo que estabelece limitao atividade probatria o artigo 208, do Cdigo de Processo Penal, que estabelece que determinadas pessoas, quando chamadas em juzo para prestar depoimento, no devem prestar compromisso de dizer a verdade. O mesmo ocorre em relao ao artigo 207, que, expressamente probe o testemunho de pessoas que devem guardar segredo em relao a fatos que tiveram conhecimento no exerccio de funo, ministrio, ofcio ou profisso. Resguarda-se, assim, o sigilo profissional, ao qual se liga tambm a questo do sigilo inerente s prticas religiosas. Todavia, nesta hiptese, faz a lei uma ressalva, ao permitir o depoimento de tais pessoas, desde que queiram prest-lo, depois de terem sido desobrigadas pela parte a quem o sigilo interessava. Tambm o artigo 206, do Cdigo de Processo Penal, representa uma limitao liberdade probatria, na medida em que estabelece que algumas pessoas, que participam da vida familiar do acusado, podem se recusar a depor. Aqui, o que se busca proteger o direito intimidade da vida familiar, cuja proteo tambm repercute no tocante ao direito prova. Neste caso, porm, o prprio Cdigo, na parte final do dispositivo em referncia, traz uma ressalva possibilidade de recusa, ao prever que tais pessoas no podero recusar-se a depor quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias, no se exigindo, neste caso, contudo, o compromisso de dizer a verdade. Prepondera, nesta hiptese, o interesse pblico em detrimento do interesse privado, ou seja, o interesse na apurao da verdade processual acaba se sobrepondo tutela da intimidade familiar. Da mesma forma, os artigos 406, 2, e 475, ambos do Cdigo de Processo Penal, constituem limitaes liberdade probatria. Por tais dispositivos, aplicveis, especificamente, ao rito do jri, no se permite s partes, na fase das alegaes escritas, a produo de prova documental, nem, durante os debates no plenrio do jri, a produo ou leitura de qualquer documento, mesmo que essencial, que no tenha sido comunicado parte contrria com, pelo menos, trs dias de antecedncia. Busca-se, com isso, impedir o ingresso no processo, de provas que no tenham obedecido s exigncias de ordem lgica, representando fator de confuso para o raciocnio do julgador. Tambm na Constituio Federal, encontra-se regra que limita a liberdade probatria, no artigo 5, inciso LVI, que dispe sobre a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos.
A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS Segundo o artigo 5, inciso LVI, da Constituio Federal: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Desta forma, a prova produzida em contrariedade a uma norma legal ou a um princpio do direito positivo inadmissvel, constituindo prova proibida ou vedada. A vedao a uma prova pode ser absoluta ou relativa. absoluta quando o direito probe, em qualquer hiptese, a sua produo, e relativa quando o ordenamento jurdico, embora admitindo o meio de prova, condiciona sua legitimidade ao cumprimento de certas formalidades. A vedao pode, ainda, ser expressa, quando textualmente estabelecida, ou implcita, quando for subentendida a partir dos princpios gerais do direito. Pode tambm decorrer de previso estabelecida em lei processual ou em lei material. Assim, a proibio tem natureza processual quando estabelecida em razo de interesses relativos lgica e finalidade do processo e, por outro lado, tem carter substancial quando, embora sirva indiretamente aos interesses processuais, estabelecida, fundamentalmente, em razo dos direitos reconhecidos aos indivduos em geral, independentemente do processo. Apesar de, em ambos os casos, haver uma ilegalidade, essa distino importante, uma vez que, na primeira hiptese, estar-se- diante de uma prova ilegtima, enquanto que, na segunda, haver uma prova ilcita. Portanto, a prova ilegtima quando sua produo ou introduo no processo contraria uma norma de natureza processual. Por sua vez, prova ilcita aquela que foi colhida com violao s normas ou princpios colocados pela Constituio Federal e pelas leis, com vistas proteo das liberdades pblicas e, especialmente, dos direitos de personalidade, ou seja, com violao s regras de direito material. So exemplos de prova ilcita: a confisso obtida mediante tortura, a interceptao telefnica realizada sem ordem judicial, a busca e apreenso efetivada sem mandado judicial. So exemplos de prova ilegtima aquelas que contrariam os dispositivos estabelecidos nos artigos 155, 158, 207, 406, 2 e 475, todos do Cdigo de Processo Penal, dentre outros. A doutrina e a jurisprudncia mencionam tambm a prova ilcita por derivao, que entendida como sendo aquela que, apesar de lcita em si mesma, foi produzida a partir de uma outra, ilcita. Como exemplos de prova ilcita por derivao podem ser citados os seguintes: confisso extorquida mediante tortura, em que o investigado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido; a interceptao telefnica clandestina, por meio da
qual se torna possvel conhecer outras circunstncias que, licitamente obtidas, conduzem apurao dos fatos. A dvida, neste caso, reside em saber se, sendo formalmente lcita, apesar de derivada de prova materialmente ilcita, pode ser admitida no processo. primeira vista, poderia ser invocada a regra do artigo 573, 1, do Cdigo de Processo Penal, que estabelece que a nulidade de um ato, uma vez reconhecida, causa a nulidade de todos os demais atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqncia, de forma que, reconhecida a nulidade da prova originria, a que dela derivou tambm seria afetada. Todavia, no h consenso na doutrina e na jurisprudncia acerca desse assunto. Para alguns autores, a ilicitude da obteno da prova se transmite s provas derivadas, que so, assim, igualmente inadmissveis no processo. Tal entendimento , basicamente, fundado doutrina fruits of the poisonous tree, que foi instituda pela Suprema Corte norte-americana, a partir de uma deciso proferida em 1920. Referida doutrina, conhecida no Brasil como teoria dos frutos da rvore envenenada, prega que o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos, ou seja, o vcio de origem existente em determinada prova transmite-se a todas as provas que dela decorrerem. Portanto, no obstante a prova derivada seja, na sua essncia, lcita e admissvel, aplicando-se a teoria dos frutos da rvore envenenada, a ilicitude da prova que lhe deu origem contaminaria o seu contedo, causando, como conseqncia, sua inadmissibilidade processual. Entretanto, a prpria Suprema Corte norte-americana e tambm a doutrina internacional tm estabelecido algumas excees teoria da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao ou teoria dos frutos da rvore envenenada. Assim, excepcionam-se da vedao probatria a prova derivada da ilcita quando a ligao entre uma e outra for frgil, de modo a no constiturem, a primria e a secundria, causa e efeito, ou, ainda, quando a prova derivada da ilcita poderia ser descoberta por outra forma. No primeiro caso, h a independet source e, no segundo, a inevitable discovery. Desta forma, alguns autores sustentam que no se deve, de plano, rejeitar a prova derivada da prova ilcita, sendo necessrio que se avalie se, de outra forma, poderia ter sido obtida. Resultando dessa anlise que a prova ilcita no foi absolutamente determinante para a obteno da prova derivada, eis que existiam outras provas que poderiam conduzir a ela, ou porque derivou de fonte prpria, a prova derivada no fica contaminada e pode ser admitida em juzo. o que a doutrina chama de tese de inevitabilidade. Por outro lado, quando se verificar que no havia outro modo possvel de obteno da prova derivada, a no ser por meio da prova ilcita, no deve ela ser admitida no processo.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, analisando a questo relativa aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada e a exclusividade da prova ilcita para a obteno da prova derivada, j entendeu que a prova ilcita por derivao pode ser admitida, desde que fique demonstrado que no foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigao policial (STF, 1 Turma, HC 74530). No entanto, apesar do Supremo Tribunal Federal j ter admitido a prova ilcita por derivao, a matria est longe de ser pacfica, eis que em outros julgados, anteriores, a Excelsa Corte entendeu pela inadmissibilidade daquela, aplicando a teoria dos frutos da rvore envenenada (STF, Pleno, HC 69912; STF, Pleno, HC 73351 e STF, Pleno, HC 72588). Alguns doutrinadores, invocando o princpio da proporcionalidade, entendem que no razovel adotar uma postura inflexvel de desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilcita, uma vez que, em alguns casos, o interesse que se visa defender com a sua admisso muito mais importante do que o direito que se deseja preservar com a sua inadmissibilidade. Desta forma, diante do conflito entre os dois interesses envolvidos, configuradores de princpios fundamentais da Constituio, necessrio um cotejamento entre eles a fim de verificar qual, no caso concreto, deve prevalecer e qual deve ser sacrificado. A conseqncias do reconhecimento da ilicitude probatria varia, conforme se trate de uma prova ilegtima ou ilcita. Desta forma, quando, no curso do processo, o juiz verificar que uma determinada prova foi produzida com violao s regras processuais, ou seja, quando verificar que se trata de uma prova ilegtima, deve aplicar as regras relativas aos vcios dos atos processuais, o que implica no reconhecimento de sua nulidade, absoluta ou relativa, conforme o caso. J, quando se tratar de prova ilcita, ou seja, aquela que foi produzida com violao s normas de direito material, h o entendimento de que, por implicar em ofensa a uma garantia constitucional, a prova ilcita, sendo considerada pela Constituio inadmissvel, no por esta tida como prova, tratando-se de um no-ato, o que conduz categoria da inexistncia jurdica, ou seja, no existe como prova. A jurisprudncia ptria no discrepa desse entendimento. Vrios so os julgados que decidiram que a ocorrncia de uma prova ilcita no processo no gera a sua nulidade, mas sim a desconsiderao ou ineficcia da prova produzida, eis que constitucionalmente inadmissvel, sendo imprestvel para a formao do convencimento do juiz, que dever julgar com base nas demais provas existentes no processo (STF, Pleno, AP 307-3; STF, 1 Turma, HC 74.599/SP e STF, 2 Turma, RHC 75892-6). Como conseqncia do reconhecimento da ilicitude probatria, os Tribunais tm entendido no sentido do seu desentranhamento
dos autos, justamente para impedir que possa exercer alguma influncia sobre o julgador. Isso porque a melhor forma de impedir o uso da prova ilcita retir-la dos autos. Entretanto, se esse procedimento no for determinado judicialmente, as partes e tambm o juiz devero agir no processo como se essa prova no existisse, pois no possui qualquer valor. OBS: Existem algumas provas que, apesar de produzidas com a violao de uma norma ou de um princpio, so aceitas pela Jurisprudncia e pela doutrina: a) prova favorvel ao acusado, chamada de prova ilcita pro reo. Neste caso, ainda que colhida com infringncia aos direitos constitucionais do acusado ou de terceiros, deve ser admitida, uma vez que traduz hiptese de legtima defesa, que exclui a ilicitude do fato. Segundo a doutrina, a prova ilcita pro reo deve ser admitida, por fora do princpio da proporcionalidade, uma vez que a liberdade do ru, em cotejo com outros direitos fundamentais do prprio ru ou de terceiros, possui maior relevncia e significado no quadro das liberdades pblicas. o que ocorre, por exemplo, na hiptese de interceptao clandestina de conversa telefnica feita pelo ru, com o fim de se defender em processo criminal. Neste caso, desde que a sua ao seja circunscrita ao mbito do razovel direito de defesa, a prova assim produzida poder ser utilizada em seu benefcio. Tomando posio sobre a matria, as Mesas de Processo Penal, ligadas ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, editaram a Smula 50, segundo a qual: Podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa. b) segundo o Supremo Tribunal Federal, desde um julgamento ocorrido no ano de 1998 (HC 75338), admitida a gravao telefnica feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro (que no se confunde com interceptao, onde a captao da conversa se d por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores). Neste caso, afastou-se o argumento de afronta ao artigo 5, XII, da Constituio Federal, que trata do sigilo das comunicaes telefnicas, pois este se refere interceptao telefnica (feita por terceiro) e no gravao telefnica (feita por um dos interlocutores). Antes dessa deciso, em 1995, o Supremo Tribunal Federal j havia decidido pela inadmissibilidade da prova obtida mediante gravao telefnica feita por um dos interlocutores, porque violava o princpio do contraditrio e o direito privacidade. c) provas admitidas pelo interessado, que so aquelas que apesar de ilcitas, foram produzidas com o consentimento do interessado no que se refere violao dos seus direitos assegurados constitucionalmente ou pela legislao ordinria. Frise-se, entretanto, que, neste caso, o consentimento somente ser vlido em se tratando de um direito
disponvel, como ocorre, por exemplo, no caso do consentimento para ingresso em domiclio noite, para cumprimento de mandado de busca e apreenso. d) gravao, feita por terceiro, de conversa mantida em local pblico. NUS DA PROVA (ONUS PROBANDI) A prova no pode ser considerada uma obrigao processual da parte, e sim um nus, ou seja, um encargo que tem a parte de demonstrar a real ocorrncia dos fatos que foram por ela alegados e que so relevantes para o julgamento da pretenso deduzida em Juzo. A diferena bsica entre nus e obrigao est na obrigatoriedade. Explica-se: enquanto na obrigao a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de infringir a lei, no nus, o cumprimento facultativo, de forma que o seu no-cumprimento no constitui ofensa ao ordenamento jurdico. Porm, nesta ltima hiptese, apesar de no haver norma que obrigue prtica de um dado comportamento, a parte suportar as conseqncias que adviro de sua inao, no obtendo a vantagem que decorreria caso tivesse agido. Ademais, no se pode confundir nus de prova com obrigatoriedade de defesa. So coisas distintas. O fato de o Cdigo de Processo Penal prever, no artigo 261, que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor, impondo, assim, a obrigatoriedade de defesa, no tem o efeito de desfigurar o nus probatrio. O que obrigatria a defesa, entendida como a prtica dos atos defensrios necessrios, como a presena s audincias, a apresentao das alegaes finais etc., que no se confundem com a faculdade de produzir provas, pois perfeitamente possvel que a inrcia da defesa constitua uma estratgia. Em processo penal, a regra relativa ao nus da prova encontra-se prevista na primeira parte do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: A prova da alegao incumbir a quem a fizer; (...). Portanto, cabe provar a quem interessa afirmar, de forma que a prova dos fatos que constituem a pretenso punitiva incumbe acusao, enquanto que a prova dos fatos extintivos, ou das condies impeditivas ou modificativas da pretenso formulada pela acusao, compete defesa. Portanto, o nus da prova cabe s partes. Todavia, importante ressaltar que h uma diferena, pois enquanto a prova da acusao deve ser plena e convincente, para a defesa basta a dvida, pois, neste caso, a ao ser julgada em seu favor, em razo dos princpios da presuno do estado de inocncia e in dubio pro reo.
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A regra de que o nus da prova da alegao incumbe a quem a fizer, entretanto, no absoluta, pois, conforme estabelece a segunda parte do artigo 156, do Cdigo de Processo Penal: (...) o juiz poder no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Assim, embora o juiz no deva assumir posio de parte acusadora ou de defesa, a lei permite que, excepcionalmente e em caso de dvida, procure esclarec-la, determinando a realizao das diligncias necessrias. O objetivo dessa regra evidente: propiciar a descoberta da verdade real ou material, eliminando as incertezas que possam eventualmente ocorrer. Tal atividade do juiz , todavia, meramente supletiva, eis que no tem ele o dever de determinar a produo de provas que deveriam ter sido requeridas pelas partes e no o foram. Assim, tal faculdade deve ser utilizada pelo juiz com muita cautela e comedimento, ou seja, somente quando a dvida lhe assaltar o esprito de julgador imparcial. Em segunda instncia, no entanto, essa atividade supletiva do julgador somente pode ocorrer quando, diante de recurso exclusivo da defesa, a prova dela resultante no implicar violao ao princpio que veda a reformatio in pejus. O momento adequado para as partes requererem, no processo, a produo de prova varia. A acusao formula requerimento de produo de prova por ocasio do oferecimento da denncia ou da queixa, podendo tambm faz-lo na fase do artigo 499, do Cdigo de Processo Penal (no rito ordinrio). J a defesa formula requerimento de produo de prova por ocasio do oferecimento da defesa prvia, podendo tambm faz-lo, assim como a acusao, na fase do artigo 499, do Cdigo de Processo Penal. PRINCPIOS DA PROVA Vrios so os princpios informadores do direito probatrio: a) princpio da auto-responsabilidade das partes: segundo este princpio, as partes assumem e suportam as conseqncias de sua inatividade, de seus erros ou atos intencionais, no tocante produo das provas; b) princpio da audincia contraditria: toda prova admite contraprova, no se permitindo a produo de uma prova sem o conhecimento da parte contrria. Ademais, as partes tm o direito de se manifestar, acompanhar e impugnar a prova produzida pela outra parte. Todavia, importante lembrar que, em algumas situaes, a parte no ter o prvio conhecimento nem poder acompanhar a produo da prova, como ocorre, por exemplo, no caso das interceptaes telefnicas e das buscas e apreenses. Nestas hipteses, a prova deve ser produzida em absoluto segredo de justia, o que significa que o investigado ou o ru, e at
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c)
d)
e)
f)
mesmo a sua defesa, dela somente tero cincia depois da sua realizao. Tal medida se justifica em razo da prpria natureza da diligncia, pois, evidentemente, se informado o ru ou o seu defensor, a prova eventualmente colhida seria de nenhum valor. Ocorre, nestas hipteses, aquilo que a doutrina denomina de contraditrio diferido, o qual possibilita ao acusado ou sua defesa, aps a realizao da prova inaudita altera pars, o direito de impugnar a prova oferecida e de oferecer contra-prova; princpio da aquisio ou comunho da prova: a prova produzida no processo no pertence a parte que a requereu, podendo servir a ambos os litigantes e ao interesse da justia. Na verdade, as provas pertencem ao processo, sendo destinadas formao da convico do juiz; princpio da oralidade: na fase instrutria deve predominar a palavra falada. Alis, diversos atos probatrios so realizados oralmente, como, por exemplo, o depoimento das testemunhas, o interrogatrio, as acareaes, etc. Todavia, essa oralidade no sensvel no nosso direito processual, uma vez que, apesar de realizados oralmente, os atos devem ser reduzidos a escrito. princpio da concentrao: decorre do princpio da oralidade. Atravs deste princpio toda a produo probatria deve ser concentrada em audincias, realizadas, se possvel, a curtos intervalos de tempo; princpio da publicidade: os atos de produo de provas so, como regra, pblicos. No entanto, excepcionalmente, quando o interesse social ou a defesa da intimidade exigirem, os atos de prova tero uma publicidade restrita, apenas para as partes.
SISTEMAS DE APRECIAO DA PROVA Uma vez produzidas no processo, as provas devem ser objeto de avaliao pelo juiz. Tal avaliao constitui ato eminentemente pessoal do juiz, pelo qual, examinando, pesando e estimando os elementos oferecidos pelas partes, chegar a uma deciso. Ao avaliar as provas contidas em um processo, na verdade, o juiz pratica um trabalho intelectual. Nesta atividade est ele sujeito observncia de algumas regras pr-estabelecidas. Nas pocas primitivas, dois foram os sistemas de apreciao de provas, que se sucederam ao longo do tempo. Primeiramente houve o sistema denominado tnico, o qual foi, posteriormente, substitudo pelo sistema religioso. Pelo sistema tnico, tambm conhecido pelo nome de sistema pago, a apreciao das provas era deixada inteiramente ao critrio do juiz, que aferia o seu valor a partir de suas prprias experincias, dentro de um sistema emprico.
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J, pelo sistema religioso era invocado um julgamento divino, por meio das ordlias e dos juzos de Deus. Acreditava-se, pois, na possibilidade de interveno da divindade em favor daquele que tivesse razo, cabendo ao juiz apenas apreciar e declarar o resultado. Modernamente, trs so os sistemas institudos em relao questo da apreciao das provas pelo julgador: a) o sistema da certeza moral do juiz; b) o sistema da certeza moral do legislador e c) o sistema da livre convico. O primeiro, chamado de sistema da certeza moral do juiz ou sistema da ntima convico, tem suas origens em Roma. Neste, concede-se ao juiz a total e ilimitada possibilidade de apreciar as provas, agindo de acordo com a sua conscincia, tanto no tocante sua admissibilidade, quanto sua avaliao, conhecimentos e impresses pessoais, podendo decidir, inclusive, em sentido contrrio a elas e podendo, tambm, deixar de decidir, caso entenda que no formou sua convico. Nesse sistema, o juiz no est vinculado a qualquer regra legal, no estando tambm obrigado a fundamentar sua deciso, pois se trata de um julgamento secundum conscientiam. Este sistema o adotado entre ns excepcionalmente, no julgamento realizado pelo Tribunal do Jri, no qual os jurados decidem conforme a sua convico, no precisando externar os motivos dos votos efetuados. O segundo sistema, denominado de sistema da certeza moral do legislador, surgiu como forma de limitar a liberdade absoluta de julgamento. A origem desse sistema encontra-se no direito germnico, tendo prevalecido em quase toda a Europa durante certo perodo. Neste sistema, o juiz deve guiar-se por regras pr-estabelecidas, de forma que cada prova tem um valor previamente fixado pela lei, sendo inaltervel, no havendo qualquer margem de valorao subjetiva por parte do juiz, que deve decidir em conformidade com o valor legal pr-estabelecido. Por esse motivo, este sistema tambm denominado sistema tarifado, uma vez que a lei estabelece o valor de cada prova, criando entre elas uma hierarquia, da qual no pode o juiz se distanciar. Por fim, o sistema da livre convico, tambm chamado de sistema do livre convencimento ou sistema da verdade real, surgido em Roma, foi legalmente conhecido com os cdigos napolenicos. Neste, o juiz age livremente ao apreciar as provas. Contudo, ao avali-las deve ajustar-se s regras pr-estabelecidas, ou seja, estar condicionado s provas constantes do processo (regra quod nom est in actis nom est in mundo), desde que admissveis e sujeitas avaliao de sua credibilidade. Por esse sistema impe-se ao juiz o dever de motivar sua deciso, a fim de que seja possvel a todos conhecer seus fundamentos, possibilitando tambm a avaliao do acerto ou erro de deciso proferida. O sistema da livre convico o utilizado, como regra, pelo nosso ordenamento jurdico, conforme dispe o artigo 157, do Cdigo de Processo Penal.
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PROVA EMPRESTADA Normalmente, a prova produzida em um processo tem a finalidade de nele gerar seus efeitos. Excepcionalmente, porm, possvel que uma determinada prova, produzida num processo especfico, seja transportada para um outro, a fim de nele tambm surtir efeitos. Surge, assim, a prova emprestada. Embora originariamente possa ser uma prova testemunhal ou pericial, a partir do momento em que levada para outro processo, assume, neste, natureza de prova documental. Quanto sua admissibilidade no processo penal, a doutrina entende que, para ser admitida, deve ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditrio. Desta forma, a prova emprestada somente poder ser aproveitada se, no processo em que foi originariamente produzida e tambm no processo para o qual foi transportada, figurarem as mesmas partes, pois somente assim que se estar assegurando a observncia do princpio do contraditrio. Isso ocorre porque a prova emprestada no pode produzir efeitos contra quem no figurou como parte no processo originrio, uma vez que naquele no lhe foi dada a oportunidade de contrariar, por todos os meios admissveis, a prova produzida. Alguns autores sustentam, ainda, que para que a prova emprestada possa ser utilizada no processo penal indispensvel que a prova tenha sido produzida perante o mesmo rgo jurisdicional, ou seja, necessrio que o contraditrio tenha sido institudo perante o mesmo juiz, tanto no processo originrio, quanto no processo para o qual ser transportada. Entretanto, segundo a jurisprudncia, a presena do juiz natural no tem sido apontada como condio para a utilizao da prova emprestada, sendo necessrio, apenas, que tenha havido a participao, no primeiro processo, daquele contra quem se pretende fazer valer a prova. Caso a prova seja transportada para o segundo processo, com flagrante violao ao princpio do contraditrio, ser considerada prova ilcita, no devendo, portanto, ser admitida. Todavia, o Supremo Tribunal Federal j entendeu que a prova emprestada admissvel no processo penal, ainda que questionvel a sua eficcia jurdica e precrio o seu valor probatrio, principalmente quando produzida sem a observncia do contraditrio (STF 1 Turma, HC 67.707).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. O que se entende por prova? Qual a sua finalidade? O que o objeto da prova? Quais os fatos que independem de prova? Explique cada um deles. Os fatos incontroversos precisam ser provados? Explique. O Direito precisa ser provado? Explique. O que prova gentica? A deciso judicial que indefere pedido de prova feito pela parte comporta algum recurso? Explique. Como se classificam as provas quanto ao objeto? Explique cada uma delas. Como se classificam as provas quanto aos seus efeitos? Explique cada uma delas. 10 - Como se classificam as provas quanto ao sujeito? Explique cada uma delas. O que meio de prova? Distinguir meio de prova inominado de meio de prova nominado. No que consiste o princpio da liberdade probatria? Referido princpio absoluto? Cite algumas hipteses legais de limitao ao princpio da liberdade probatria. Distinguir prova ilcita de prova ilegtima. Cite exemplos de uma e de outra. O que a prova ilcita por derivao? Explique e exemplifique. admitida a prova ilcita por derivao? No que consiste a teoria dos frutos da rvore envenenada? Quais so as conseqncias do reconhecimento da ilicitude probatria? O que prova ilcita pro reo? admitida pela doutrina brasileira? admitida, como prova, a gravao de conversa telefnica realizada por um dos interlocutores? A prova produzida a partir do consentimento do interessado, no que tange violao de direitos disponveis assegurados constitucionalmente, pode ser utilizada no processo penal? O que significa onus probandi? A quem cabe o nus da prova no processo penal? Explique. A regra relativa ao nus da prova absoluta? Explique. De que forma deve ocorrer a atividade supletiva do juiz no tocante produo das provas? Quais so os princpios aplicveis s provas? Explique cada um deles. Quais eram os sistemas primitivos de apreciao das provas pelo juiz? Explique cada um deles. Quais so os sistemas atuais de apreciao das provas pelo juiz? Explique cada um deles? Qual deles vigora, como regra, no ordenamento jurdico brasileiro? H alguma exceo a essa regra?
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30. O que prova emprestada? Pode ser utilizada no processo penal? 31. Determinado juiz, aps o encerramento da fase probatria, decide converter o julgamento em diligncia, com o objetivo de ouvir mais uma testemunha que entende importante para desvendar a trama criminosa. O defensor pblico contesta tal ato, aludindo que isto no possvel diante do disposto na lei processual penal. Assiste-lhe razo? a) no, pois o Juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras testemunhas alm das indicadas pelas partes b) sim, pois aps o encerramento da fase probatria opera-se a perempo c) sim, em virtude disto no ter sido requerido pelas partes d) no, pois o Juiz soberano para inverter os atos processuais, desde que no cause prejuzo s partes
DIREITO CONSTITUCIONAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO CONSTITUCIONAL I - PROF. JOS CARLOS FRANCISCO
QUANTO ESTABILIDADE A maneira e os limites previstos para a modificao dos ordenamentos constitucionais tambm servem de critrio para a classificao das Constituies, ento definidas sob a tica da estabilidade ou forma de alterao (tambm denominada como alterabilidade, mutabilidade ou consistncia). Enfatizamos que os mecanismos previstos para a alterao da Constituio so necessrios para compatibilizar o ordenamento com a evoluo da sociedade (o que feito em relao mtua de causa e efeito, pois o ordenamento interfere nos fatos, que, por sua vez, impem a mudana das regras jurdicas). PROCESSO SOCIAL E MUDANAS NORMATIVAS O processo contnuo de mutao social leva constante transformao dos valores e interesses dominantes nas sociedades, o que impe a alterao dos preceitos jurdicos (inclusive os constitucionais). Acrescente-se que as Constituies tm vocao natural para a vigncia contnua e indefinida (com exceo das excepcionais normas de transio, exaurveis por definio), o que impe modificaes como maneira de refletir os novos anseios populares, bem como para fazer com que o ordenamento seja aplicado concretamente, j que as normas anacrnicas tendem a perder eficcia social (ou efetividade), caindo em desuso, embora continuem vigentes e dotadas de eficcia jurdica. A estabilidade pretendida pelas Constituies depende de sua correspondncia com as idias que prevalecem na comunidade, para que assim tenha a adeso do povo aos seus comandos, servindo como pacificadora do passado, ordenadora do presente e dirigente para o futuro. No entanto, embora seja necessrio alterar as Constituies, isso provoca efeitos significativos na medida em que as modificaes atingem aspectos estruturais e essenciais da vida social e da ao estatal. Assim, a modificao da ordem constitucional se torna necessria em razo das transformaes de valores e interesses, mas deve ser feita de forma estvel e refletida para no desestruturar indevidamente a vida social e estatal. Por isso, h duas maneiras de modificao das Constituies, as informais (feita pela jurisprudncia, pela doutrina e at pelas leis admitidas pelas normas constitucionais) e as formais (quando o preceito constitucional expressamente modificado por reformas). Na linguagem dominante na doutrina, mutao consiste no processo informal de mudana das Constituies rgidas, ao passo que reforma o processo formal de mudana dessas mesmas Constituies.
MODOS INFORMAIS DE MODIFICAO: MUTAO E CONSTITUIO ABERTA Nas mudanas informais ou mutaes do ordenamento constitucional, o texto normativo expresso na Constituio permanece o mesmo, mas modifica-se a maneira pela qual ele interpretado ou integrado para aplicao realidade concreta, gerando a elasticidade constitucional. Para que isso seja possvel, o ordenamento constitucional deve ser provido de preceitos que expressem princpios, bem como conceitos jurdicos indeterminados ou standards, vale dizer, idias facilmente compreendidas em sentido abstrato, mas que dependem de aspectos revelados apenas nas situaes concretas para sua correta aplicao, amparada na razoabilidade e na proporcionalidade. Assim, valendo-se desses standards, conceitos jurdicos indeterminados ou princpios, torna-se possvel a modificao da Constituio mediante a evoluo na concretizao dos preceitos constitucionais, o que se realiza no processo histrico com a alterao dos costumes, das convices empricas e sociolgicas, da interpretao doutrinria e da judicial, e at mesmo por atos legislativos em casos admitidos pelo constituinte. O ordenamento constitucional de 1988 est repleto de princpios que se manifestam por conceitos jurdicos indeterminados (igualdade e moralidade, p. ex.), bem como de conceitos indeterminados ou standards que no se revelam como princpios (urgncia e relevncia, p.ex.). No devemos confundir princpios e conceitos indeterminados expressos em preceitos normativos (sujeitos interpretao) com lacunas no ordenamento (a qual pressupe ausncia de dispositivo expresso, expondo-se integrao), embora essas lacunas tambm possam ser integradas mediante solues diferentes adotadas no curso do processo histrico. 1 No aconselhvel que o ordenamento constitucional seja elaborado apenas com normas que contenham princpios ou conceitos indeterminados, pois a definio acerca do contedo da Constituio ficar no s ao juzo do Judicirio, mas tambm ao alvedrio do legislador infraconstitucional e da Administrao Pblica. Por isso, a experincia histrica recomenda a combinao de normas que expressem princpios (cuja concepo amplamente abstrata) e conceitos jurdicos indeterminados ou standards, com preceitos que contenham regras claras e objetivas (com sentido material inequvoco). Os ordenamentos gerados sob essa concepo tm sido chamados de Constituies Abertas. Vale ainda lembrar que as leis podem validamente modificar o sentido concreto da norma constitucional quando essa assim admitir, o que nos leva s normas constitucionais que reclamam complementao legal (no
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Exemplo de transformao na integrao da Constituio est no cancelamento da Smula 394, do E.STF sobre a competncia para processamento e julgamento de crime aps o trmino do mandato parlamentar, feita antes da alterao no Cdigo de Processo Penal (que procurou essencialmente restaurar o enunciado cancelado).
auto-executveis, tambm chamadas de eficcia contida e de eficcia limitada, dentre outras denominaes). Como exemplo, citamos o art. 9o da Constituio de 1988, que de um lado assegura o direito de greve ao trabalhador do setor privado, mas de outro exige que lei estabelea restries greve em se tratando de situaes de interesse inadivel para a sociedade, viabilizando que ato legislativo atualize a vontade abstrata do Constituinte luz da evoluo concreta da sociedade, vista sob o amparo da razoabilidade e da proporcionalidade. MODOS FORMAIS DE MODIFICAO: CONSTITUIES IMUTVEIS, SUPER-RGIDAS, RGIDAS, SEMI-RGIDAS, E FLEXVEIS Visando a adaptao formal do ordenamento normativo s novas realidades, correo de equvocos e outros motivos variados, geralmente as Constituies trazem regras expressas prevendo a modificao do texto de seus dispositivos, o que se faz por reformas, as quais podem ser totais (revises) ou parciais (emendas ordinrias ou emendas extraordinrias de reviso), em face do que os ordenamentos podem ser classificados como imutveis, fixos, super-rgidos, rgidos, semi-rgidos e flexveis. CONSTITUIES IMUTVEIS Como a prpria denominao indica, as Constituies imutveis expressamente probem mudanas formais de seu texto normativo (embora possam ser feitas mudanas informais). Essas Constituies se justificam pela pretenso de terem estabelecido as regras essenciais e imprescindveis ao convvio social e ao estatal, buscando a estabilidade das relaes pela segurana decorrente da impossibilidade de alteraes de seu texto normativo. Desse modo, todos seus dispositivos so imodificveis ou ptreos, o que faz com que essa modalidade de Constituio fique na contramo da realidade, j que vrias razes levam modificao dos textos (especialmente as mutaes oriundas do contnuo processo social). A histria apresenta de poucos exemplos de Constituies que se propuseram imutveis (como a Constituio da Finlndia, de 1919, art. 95). CONSTITUIES FIXAS Tambm procurando dar estabilidade e segurana, as Constituies fixas so parecidas com as imutveis por no preverem expressamente modo formal para sua reforma, mas admitem a alterao formal (total ou parcial) apenas por um poder igual ao que as elaborou, consagrando a simetria ou paralelismo de forma.
Prevendo sua modificao somente pelo modo equivalente ao aplicado pelo Poder Constituinte Originrio encontramos, p. ex., as Constituies Francesas de 1814 e 1830. CONSTITUIES SUPER-RGIDAS E CONSTITUIES RGIDAS Em decorrncia da existncia das Constituies imutveis e das fixas, fica claro que os ordenamentos super-rgidos e os rgidos comportam alteraes formais. Por sua vez, inicialmente preciso lembrar que a rigidez constitucional no definida pela existncia de clusulas ptreas, mas sim pelo rito agravado imposto para sua modificao formal, razo pela qual, potencialmente, todos os preceitos de uma Constituio rgida podem ser mudados (embora a doutrina majoritria reconhea a existncia de limites materiais implcitos ao Poder Reformador, posio que acompanhamos e que ser analisada quando tratarmos do Poder Constituinte). Assim, se a Constituio rgida definida pelo rito agravado (at porque assim sero classificados os ordenamentos que no possuam previso expressa de clusulas ptreas), e necessrio diferenci-la daquele diploma normativo que ostente limites materiais expressos ao Poder Reformador, o que nos leva s Constituies super-rgidas (que ficariam a meio caminho entre as imutveis e as rgidas). Assim, a existncia de previso ptrea expressa (freqente nas Constituies Brasileiras mas incomuns nos diplomas de Direito Estrangeiro) que define as Constituies super-rgidas, de maneira que, sob essa classificao, o ordenamento brasileiro de 1988 assim deve ser classificado em decorrncia de seu art. 60, 4.2 No que concerne Constituio rgida, o modo solene, complexo e agravado que a justifica busca impor exaustiva reflexo e dar amparo pluralista-democrtico s alteraes, para que assim as modificaes sejam processadas de maneira estvel e legtima. Tomando como exemplo o ordenamento brasileiro de 1988, a reflexo e estabilidade exigidas so obtidas pela imposio de dois turnos de votao do projeto de emendas em cada uma das casas do Congresso (o que se processa separadamente com prazos regimentais entre as votaes), do que resulta a necessidade de aprovao em quatro oportunidades. J a legitimidade democrtica pressuposto do mandato parlamentar (representativo da vontade popular), motivo pelo qual a aprovao do projeto de emenda, nas quatro votaes, pela maioria qualificada de trs quintos dos membros de cada uma das casas, faz supor que 60% do povo brasileiro (presumidamente representado no Congresso Reformador) tambm est de acordo com o projeto aprovado (alm do que esse mecanismo tambm refora a estabilidade do ordenamento).
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Reconhecemos que a modalidade super-rgida pouco utilizada para definir a Constituio Brasileira de 1988 (p. ex. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 13 ed., So Paulo, Ed. Atlas, 2003, p. 39), a qual comumente classificada de rgida.
Em decorrncia da rigidez constitucional, no juridicamente possvel que atos normativos primrios ou secundrios alterem formalmente o texto constitucional (sob pena de ruptura da ordem jurdica, e da configurao da denominada mutao inconstitucional). Mas devemos lembrar que a Constituio pode confiar ao legislador autorizao para edio de atos primrios visando complementar e atualizar as previses estruturais e abstratas do ordenamento constitucional, dentro dos limites fixados por normas constitucionais no auto-executveis (tambm chamadas de preceitos de eficcia contida e de eficcia limitada). A Emenda Constitucional 45/2004 no alterou as caractersticas do ordenamento de 1988 nesse particular, j que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos devero ser aprovados por procedimento rgido para assumirem fora normativa de emenda Constituio. CONSTITUIES SEMI-RGIDAS E O ART. 3O DO ADCT A Constituio semi-rgida (ou semi-flexvel) definida pela circunstncia de seu texto ser altervel tanto por procedimento agravado quanto por procedimento simples (aplicado s normas primrias, como leis complementares ou ordinrias, p. ex.). Certamente o ordenamento constitucional que assim permitir indicar expressamente os temas ou preceitos sujeitos modificao por procedimento agravado (e, querendo, at mesmo clusulas ptreas) e, por conseqncia, aqueles sujeitos ao procedimento simplificado (a exemplo do que fez a Constituio Brasileira do Imprio, de 1824, em seu art. 178). Acreditamos que essa seria uma boa soluo para o ordenamento brasileiro de 1988, especialmente para tratar de temas que visivelmente no se revelam como normas constitucionais em sentido material, mas exigem o rito agravado das emendas para suas modificaes (em alguns casos, at freqentes, como o art. 100, alterado pelas Emendas Constitucionais no 20, no 30 e no 37). interessante lembrar que as seis emendas de reviso produzidas com amparo no art. 3o do ADCT foram processadas em sesso unicameral, e votadas em nico turno por maioria absoluta (extrada do total de 594 votos, somados 513 deputados e 81 senadores), vale dizer, de modo mais simples que o exigido para as leis complementares (sujeitas votao por maioria absoluta em sesses bicamerais, extrada separadamente de 513 deputados e de 81 senadores). Essa situao peculiar no levou doutrina a classificar o ordenamento constitucional de 1988 como semi-rgido (ainda que temporariamente, porque a previso do art. 3o do ADTC exauriu-se na nica aplicao qinqenal que estabelecia). Tambm no acreditamos que previses como essa possam ser renovadas, porque a soma de deputados e senadores, para fins de apurao da maioria absoluta, enfraquece o pacto federativo (abrigado pela clusula ptrea do art. 60, 4o, I da Constituio). 3
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Em votaes bicamerais, o voto de cada um dos trs senadores vale 1/81 do Senado, mas valer 1/594 no caso de votaes unificadas ou unicamerais, sujeitando os Estados-Membros com oito deputados e trs senadores vontade dos Estados-Membros com maior bancada na Cmara (p. ex., So Paulo, com setenta deputados e trs senadores).
CONSTITUIES FLEXVEIS As Constituies flexveis ou plsticas definem-se pela possibilidade de alterao dos textos constitucionais mediante procedimentos ordinrios. Trata-se de modalidade que se afeioa s Constituies no escritas (embora seja possvel que os ordenamentos escritos sejam flexveis), valendo observar que a liberdade gerada por essa modalidade de Constituio no provoca necessariamente instabilidade institucional, pois somente deve ser aplicada em situaes nas quais o histrico da sociedade e o comportamento dos agentes polticos dar confiabilidade. O exemplo comumente citado o do ordenamento da Inglaterra. 4 QUANTO EXTENSO: SINTTICAS OU ANALTICAS Em se tratando da extenso ou do nvel de abstrao que deve ser empregado na redao das normas constitucionais, os ordenamentos podem ser classificados em sintticos e analticos. As Constituies sintticas ou breves se resumem previso do essencial sociedade e ao Estado, dispondo sobre temas materialmente constitucionais mediante princpios e conceitos jurdicos indeterminados ou standards. De outro lado, as Constituies analticas ou extensas cuidam detalhadamente sobre os temas constitucionais, tambm avanando para assuntos que poderiam ficar sob responsabilidade do legislador infraconstitucional. Certamente a extenso ideal de Constituio a sinttica, pois essa modalidade corresponde ao papel estrutural e bsico desse ordenamento superior, alm do que proporciona maior elasticidade no tempo e espao. Porm, necessrio lembrar que quanto mais abstrato for o texto, o legislador e o intrprete da Constituio tero maior rea de trabalho, o que pode causar riscos de arbtrio e abusos aos interesses sociais e estatais, vulnerando a finalidade do ordenamento jurdico. Assim, ainda que seja recomendvel a adoo de Constituies sintticas, devemos conceb-las em assuntos que assim possam ser tratados, pois, dependendo da experincia histrica de cada sociedade, pode ser aconselhvel proteger determinados temas mediante detalhamento promovido por ordenamentos constitucionais rgidos. Outra lembrana necessria diz respeito inviabilidade de se produzir ordenamentos demasiadamente sintticos como os elaborados na fase liberal do constitucionalismo, j que ampliou-se a quantidade de dispositivos exigidos para a estruturao (ainda que elementar) da sociedade e do Estado em razo da necessidade de normatizao das polticas pblicas e dos conseqentes limites de atuao estatal. Acrescente-se a Constituio
HORTA, Raul Machado, Direito Constitucional, 3a ed., Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2002, p. 211, fala em Constituio plstica no sentido que empregamos para definir Constituio aberta, dotada de previses constitucionais permitindo que leis faam a atualizao da vontade do Constituinte expressas em normas de eficcia contida ou de eficcia limitada.
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Americana, produzida em 1787, conta com poucas emendas alterando formalmente seu texto, mas devemos advertir que o sistema da common law e das decises vinculantes da Suprema Corte (Judicial Review e Stare Decisis) provocam ampla modificao informal do ordenamento (afinal, cada caso julgado, provido de efeito vinculante, torna-se equivalente a um preceito constitucional, confirmando a frase de que judge made law), alm do que a ampla autonomia dos Estados-Membros americanos d autoridade para que as Constituies Estaduais disponham com expressiva liberdade sobre temas relevantes como pena de morte. QUANTO INTERPRETAO: SEMNTICA, NORMATIVA E NOMINALISTA No que tange ao modo de interpretar a Constituio (aspecto que depende da extenso e do modo de redao dos textos normativos), encontramos as modalidades semntica, normativa e nominalista. A Constituio semntica est positivada em ordenamento sinttico, formado por preceitos amplos e abstratos, definindo princpios e conceitos jurdicos indeterminados que permitem as mudanas informais do ordenamento (ua elasticidade para acompanhar o processo histrico), ao mesmo tempo em que geram riscos de interpretaes que favoream grupos que dominam transitoriamente o poder poltico-institucional. Por sua vez, a Constituio normativa redigida com preceitos detalhados, inviabilizando a elasticidade do ordenamento, ao mesmo tempo em que d maior segurana aos seus comandos na medida em que subordina o poder polticoinstitucional. Afinal, a Constituio nominalista fica a meio caminho entre a normativa (embora s vezes sejam apresentadas como sinnimos) e a semntica, permitindo de maneira parcial a elasticidade pela amplitude e a segurana pelo detalhamento, mas tambm sujeitando-se s vicissitudes desses dois modelos. A Constituio nominalista identifica-se com a Constituio aberta se combinar princpios e conceitos jurdicos indeterminados com preceitos contendo regras claras e objetivas. QUANTO FINALIDADE: GARANTIA, SOCIAL, DIRIGENTE E BALANO A definio das Constituies quanto suas finalidades decorrncia direta da linha filosfica e ideolgica dominante no momento histrico no qual o Poder Constituinte concebe o ordenamento, razo pela qual a classificao que apresentamos identifica-se com a evoluo do constitucionalismo acima tratada. Sob esse ngulo, as Constituies podem ser classificadas em garantia, social, dirigente e balano. As Constituies garantia, tambm chamadas de liberais ou de negativas, esto ligadas fase do liberalismo vivida entre o sculo XVIII e o incio do sculo XX, cuja finalidade bsica era assegurar a harmonia que naturalmente seria alcanada pelas relaes interpessoais entre indivduos
igualmente capacitados e hipersuficientes, sem a ingerncia do Estado (mnimo por definio, ao qual caberia um no fazer). Assim, a atribuio desse ordenamento liberal seria assegurar o Estado de Direito, preservando direitos e limitando o poder mediante a definio de garantias, remdios e deveres individuais, e fixando a separao de poderes para evitar o arbtrio dos governantes. Com esse modelo surgiram a Constituio Americana de 1787, a Francesa de 1791, bem como as Brasileiras de 1824 e 1891. Por sua vez, j no liminar do sculo XX, as insuficincias do liberalismo provocam modificaes nos modelos de organizao da economia e do Direito, gerando as Constituies sociais, com preocupaes e finalidades voltadas para a realizao concreta de objetivos individuais, coletivos, econmicos e de seguridade, especialmente destinados aos desiguais e incapacitados. Nesse contexto, o Estado teria funes positivas (um fazer) para desenvolver polticas pblicas tpicas do Welfare State. amplia a quantidade de dispositivos exigidos para a estruturao (ainda que elementar) da sociedade e do Estado. As Constituies sociais contm regras expressas com preocupaes de proteo aos necessitados e com delimitaes das novas funes do Estado, servindo como exemplo a Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio Alem de Weimar de 1919, bem como as Constituies Brasileiras de 1934 e seguintes.5 As Constituies dirigentes representam variao das Constituies sociais, das quais se diferenciam pelo aparelhamento fixado no ordenamento para a concretizao das finalidades socioeconmicas, mas especificamente pela adoo de normas programticas, que definem objetivos e instrumentos para concretiz-los. Assim, para a realizao efetiva ou concreta da justia social, combinando todas as vertentes da democracia (participao na vida social e cultural, participao na vida poltica, e participao na vida econmica, no mercado e no consumo), as Constituies dirigentes so dotadas de normas programticas, cuja importncia inquestionvel por delimitarem a ao dos poderes pblicos na conduo da sociedade e do Estado para a concretizao da justia social (inclusive balizando a discricionariedade legislativa e administrativa). As Constituies dirigentes no devem ser confundidas com os ordenamentos de Estados socialistas ou comunistas, j que podem, foram e so aplicadas em pases capitalistas, porm, marcados pela socialdemocracia, de modo que sua caracterstica essencial a definio de metas e modos para implement-las, constantes em normas programticas orientadoras das polticas pblicas. Como exemplo de ordenamento dirigente, podemos citar a Constituio Brasileira de 1988, dotada de normas programticas, de polticas pblicas consolidadas em oramento-programa, e at mesmo de instrumentos de controle das aes e omisses dos poderes pblicos na busca da justia social.
Para evitar confuso com o positivismo jurdico ou com Constituies positivadas (escritas), expresso Constituio positiva no deve ser empregada como sinnimo de Constituies sociais (diversamente do que ocorre com as Constituies negativas ou liberais).
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So as Constituies balano que esto associadas aos regimes socialistas, e serviriam para registrar as etapas da evoluo das sociedades na busca de seus ideais. Em razo das dificuldades dessa ideologia reconhecidamente vividas no final do sculo XX, esses ordenamentos apresentam poucos registros, valendo citar as Constituies Russas/Soviticas de 1924, de 1936 e de 1977 (merecendo destaque o longo intervalo em sua realizao). Afinal, nesta fase de internacionalizao que vivemos, ainda no constatamos a consolidao de modalidade de ordenamento que identifique a Constituio quanto a sua finalidade global ou regional, motivo pelo qual, quando muito, podemos falar em Constituio comunitria. OUTRAS CLASSIFICAES Acima apresentamos as classificaes das Constituies que nos parecem mais comuns, mas reconhecemos a existncia de outras maneiras de identific-las, dentre elas quanto concretizao, segundo a qual falamos em Constituio real (sentido efetivamente concretizado) em confronto com a Constituio formal ou normativa (texto expresso no ordenamento). Quanto ideologia, h Constituies ortodoxas (nas quais h o domnio exclusivo de uma linha de pensamento, como os ordenamentos liberais do sculo XVIII) e heterodoxas (pluralistas ou eclticas, porque combinam vrios interesses divergentes e respeitos as minorias e as diversidades). A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 luz do que vimos, podemos dizer que a Constituio Brasileira de 1988 formal quanto ao contedo (embora o texto positivado contenha ampla quantidade de preceitos que coincidem com o sentido material das normas constitucionais), sem qualquer hierarquia entre preceitos oriundos do Poder Originrio (diversamente do que ocorre em se tratando do Poder Reformador em confronto com o Originrio), seja do corpo permanente ou do transitrio, tendo sido acolhida a noo de bloco de constitucionalidade com relao a tratados internacionais bem como no sentido de Constituio total, tendendo a se firmar no sentido de Constituio inorgnicas quanto sistematizao. Quanto forma de apresentao, o ordenamento de 1988 obviamente escrito (a despeito da existncia de costumes constitucionais, da doutrina e da jurisprudncia), e dogmtico no que concerne ao modo de elaborao, sendo que sua origem democrtica ou promulgada. Quanto estabilidade, o ordenamento de 1988 admite modos informais de modificao (configurando-se como Constituio aberta) enquanto seu texto formal
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freqentemente classificado como rgido (embora a existncia de clusulas ptreas permita defini-lo como super-rgido, afastando-se ilaes acerca de semi-rigidez a despeito da regra exaurida do art. 3o do ADCT), sendo analtico quanto extenso, combinando preceitos semnticos, nominalistas e normativos quanto sua interpretao. Por ltimo, sua finalidade dirigente, apresentando-se como um ordenamento heterodoxo ou pluralista. CONSTITUIO, DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERDISCIPLINARIEDADE Ao longo dos mais de 200 anos de existncia das Constituies, o estudo sistemtico de suas vrias formas de manifestao proporcionou o surgimento de um ramo especfico das cincias jurdicas, o Direito Constitucional, inserido no Direito Pblico mas com princpios e critrios prprios (especialmente os princpios gerais das Constituies), devidamente sistematizados. Em razo do princpio da Supremacia da Constituio, certamente todos os ramos do Direito (Pblico e Privado) sofrem direta influncia dos comandos constitucionais, revelando a importncia desta matria jurdica, aspecto ampliado em razo de os ordenamentos constitucionais estarem sendo elaborados de modo cada vez mais analtico, trazendo no s princpios mas tambm regras detalhadas de vrios campos da cincia jurdica, transformando as Constituies em uma espcie de cdigo elementar das demais matrias de Direito. Essa interdisciplinariedade do Direito Constitucional gera efeitos prticos relevantes, pois, nas Constituies, possvel encontrarmos detalhes de Direito Administrativo, de Direito Tributrio, de Direito Penal, de Direito Processual Penal e de Direito Processual Penal, de Direito Poltico, de Direito Comercial, de Direito Propriedade Privada e de Direito de Famlia (como as regras do ordenamento brasileiro de 1988), o que impe que quaisquer estudos acerca de Direito Pblico ou Privado se iniciem pelo ordenamento constitucional. Ampliando o grau de dificuldade e de complexidade, as Constituies e o Direito Constitucional se servem de vrios outros ramos das cincias humanas, como sociologia, histria, economia, e poltica, em conseqncia da estruturao de toda a sociedade e das diversas reas de atuao estatal. A seqncia do processo social continua gerando transformaes, como a verificada recentemente com a criao da matria Direitos, Garantias e Deveres Fundamentais como segmentao do Direito Constitucional (que anteriormente compreendia este tema). Inclusive, o processo histrico tem revelado a influncia do Direito Estrangeiro no Direito Nacional, inclusive em temas constitucionais, exigindo esforos na comparao de institutos para adequ-los internacionalizao intensificada no final do sculo XX, de modo que no ser surpresa se, em pouco tempo, estivermos falando fluentemente em Direito Constitucional Internacional.
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com essa dimenso e complexidade que devemos visualizar o Direito Constitucional e as Constituies, revelando-se como uma das matrias mais importantes na formao acadmica, bem como instrumento vital do acesso ao mercado de trabalho e de exerccio das carreiras jurdicas (em concursos pblicos ou na advocacia privada).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. Qual o critrio utilizado para a classificao das Constituies quanto estabilidade? Do que depende a estabilidade pretendida pelas Constituies? Quais as maneiras pelas quais se modificam as Constituies? Como se d a alterao informal da Constituio, sem que seu texto normativo seja alterado? O que so Constituies Abertas? O que se entende por normas constitucionais de eficcia contida/ limitada? Como se justifica a existncia de Constituies Imutveis? As Constituies Fixas admitem alterao? Qual a distino entre Constituio rgida e super-rgida? Como se define a Constituio semi-rgida (ou semi-flexvel)? Que tipo de Constituio admite alterao mediante procedimentos ordinrios? Como se classificam as Constituies quanto sua extenso? Como se identifica uma Constituio nominalista ? Como se classificam as Constituies quanto finalidade? O que caracteriza a chamada Constituio garantia, tambm conhecida como liberal ou negativa? O que determinou a evoluo da Constituio garantia para a Constituio social? Qual a caracterstica essencial das Constituies dirigentes? Como se diferenciam as Constituies dirigentes das Constituies sociais? As Constituies balano esto associadas a que tipo de regime? De que forma o princpio da Supremacia da Constituio afeta todos os ramos do direito?
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO OBJETIVO Em sentido objetivo, a administrao pblica identifica-se com as atividades que desempenham as pessoas jurdicas, os rgos e os agentes para atendimento das finalidades de interesses pblicos dispostas em lei. Sabe-se que a funo administrativa atividade tpica do Poder Executivo. Nesse sentido, a administrao pblica abrange o fomento, a polcia administrativa e o servio pblico. Alguns autores ainda acrescentam a interveno. A. O FOMENTO o incentivo s atividades privadas de interesse coletivo. Pode se dar atravs de financiamentos (ex: financiamento de casas populares), favores fiscais (ex. iseno de impostos sobre produtos da cesta bsica), etc. B. A POLCIA ADMINISTRATIVA Compreende as restries administrativas, estabelecidas por lei, ao exerccio do direito individual em benefcio do interesse coletivo. Ex: fiscalizao, imposio de sanes, concesso de licenas e autorizaes. C. O SERVIO PBLICO A Constituio Federal, inicialmente, quem define o campo das atividades que sero consideradas servio pblico. Ser servio pblico a atividade que assim for eleita pela Constituio Federal. O rol dos servios pblicos consta, principalmente, do artigo 21 da CF. As leis infraconstitucionais, desde que no contrariem a Constituio Federal, tambm podero definir outras atividades como de servio pblico. O Servio Pblico toda atividade que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para satisfazer necessidade coletiva, sob regime jurdico predominantemente pblico (Maria Sylvia Zanella Di Pietro/pg. 60). D. INTERVENO Pode se dar a interveno direta ou indiretamente. Diretamente o Estado intervm na ordem econmica quando exerce atividade tpica de particular. O Estado normalmente intervm mediante empresas pblicas ou sociedades de economia mista. S lhe lcito
agir assim se necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei (art. 173, caput, da C.F.). A interveno feita nos moldes do Direito Privado, ou seja, a interveno regulada pelo regime jurdico de direito privado, com algumas derrogaes pelo direito pblico. Se a atividade somente pode ser exercida pelo Estado, falase em monoplio (artigo 177 da C.F.); se em regime de competio com o particular, no haver monoplio. Para quem considera funo administrativa somente a atividade submetida exclusivamente ao regime jurdico de direito pblico, esta forma de interveno no poderia ser considerada como funo administrativa, mas apenas funo da administrao. A interveno indireta compreende a regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada. Trata-se, na verdade, de modalidade de polcia administrativa. O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO O regime jurdico pblico e o regime jurdico privado na Administrao Pblica: A Constituio Federal e as leis determinam a qual regime a Administrao Pblica deve se submeter, a regime de direito pblico ou a regime de direito privado. Assim, na hiptese do artigo 173 da Constituio Federal, para o Estado intervir diretamente na ordem econmica, explorando-a, dever faz-lo sob regime de direito privado. J na prestao de servios pblicos, o regime ser de direito pblico. H que se ressalvar, desde logo, que a submisso do Estado ao regime de direito privado nunca ser integral, o que significa que o direito privado sofrer derrogaes por normas de direito pblico. Por exemplo, na explorao direta da ordem econmica por empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos moldes do artigo 173 da Constituio Federal, o regime de direito privado submetido a derrogaes por normas de direito pblico. Assim que os empregados destas pessoas, na sua grande maioria, devem se submeter a concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para posteriormente serem contratados, contratao que se dar pelas regras da Consolidao das Leis do Trabalho. A expresso regime jurdico da Administrao Pblica engloba os regimes jurdicos de direito pblico e privado a que se submete a Administrao Pblica. A expresso regime jurdico administrativo reservada para designar o regime jurdico de direito pblico a que se submete a Administrao Pblica.
Caracteriza-se o regime jurdico administrativo pelo conjunto de princpios e normas que colocam a Administrao Pblica numa posio vertical na relao jurdico-administrativa. O regime jurdico-administrativo funda-se em duas caractersticas bsicas: as prerrogativas e as sujeies. As prerrogativas elevam a administrao pblica a uma posio de supremacia diante do particular, significando que a administrao pblica pode praticar atos que so vedados aos particulares, tudo visando ao atendimento dos interesses pblicos. Assim, a Administrao Pblica pode desapropriar e requisitar bens, ocupar temporariamente imvel alheio, impor sanes administrativas, criar obrigaes para os particulares independentemente de sua vontade, modificar e rescindir unilateralmente os contratos, etc. Tambm goza de privilgios, tais como prazos processuais dilatados, juzo privativo, presuno de legalidade e de legitimidade de seus atos, imunidade tributria, processo especial de execuo, etc. A Administrao Pblica tambm est sujeita a restries que no so comuns aos particulares, como forma de garantir que o interesse pblico seja atingido sem ofensa indevida liberdade dos indivduos. A observncia aos princpios da legalidade, da moralidade, da publicidade e da finalidade, alm de inmeros outros princpios e normas, asseguram que a Administrao Pblica exera suas prerrogativas de maneira adequada, resguardando a liberdade do indivduo. Advm da a bipolaridade do Direito Administrativo: a autoridade da Administrao e a liberdade do indivduo, ou seja, as prerrogativas e as restries, estas tambm chamadas de sujeies. Para que a autoridade da Administrao seja exercida, ela dotada de prerrogativas, que, como se disse, a colocam em posio de supremacia em relao ao particular. Para que a liberdade do indivduo seja assegurada, a Administrao est sujeita, principalmente, observncia do princpio da legalidade. Os princpios aplicveis ao Direito Administrativo expressam vrias dessas prerrogativas e sujeies. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA Princpios de uma cincia so as suas proposies bsicas, sobre as quais se assentam as demais estruturas da cincia em pauta. O Direito Administrativo, como ramo que se destaca do Direito Pblico, caracteriza-se por ser informado por princpios prprios. Os dois princpios fundamentais do Direito Administrativo so os que decorrem da bipolaridade j abordada: autoridade da administrao e liberdade do indivduo. So eles: supremacia do interesse pblico sobre o particular e legalidade. So os princpios fundamentais porque a partir deles que surgem os demais.
A Constituio Federal trouxe inovao ao fazer meno a alguns dos princpios a que se submete a Administrao Pblica. O rol consta do artigo 37, mas no taxativo, simplesmente explicativo. Inicialmente constavam os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Com o advento da Emenda Constitucional n 19, de 04-06-98, acrescentou-se o princpio da eficincia. Pode-se cham-los de princpios constitucionais expressos ou explcitos. Observao: frmula mnemnica para memorizao dos princpios constitucionais (LIMPE = legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia). Destacam-se a seguir os principais princpios que informam o Direito Administrativo, comeando-se pelos princpios fundamentais da supremacia do interesse pblico sobre o particular e da legalidade. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR Tambm chamado de princpio da finalidade pblica. Este princpio no est expresso na Constituio Federal, trata-se de princpio implcito. A Constituio Paulista, todavia, dele cuida expressamente no artigo 111. Pode ser encarado sob dois aspectos: o primeiro impe ao legislador e ao administrador que levem em conta o interesse pblico ao elaborar e aplicar a lei, respectivamente; o segundo impe a preponderncia do interesse pblico sempre que estiver em conflito com o interesse particular. Exemplos da aplicao deste princpio pode-se colher dos artigos 5, XXII, XXIII e XXIV, da Constituio Federal, que garante o direito propriedade (interesse particular), mas limita tal direito ao estabelecer que a propriedade atender sua funo social (interesse pblico), possibilitando a desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica, por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, com as ressalvas previstas na prpria Carta Magna. A doutrina ainda costuma citar o princpio da indisponibilidade do interesse pblico como derivado do princpio da supremacia do interesse pblico. Os rgos e os agentes tm o poder-dever de atender aos interesses pblicos, no podendo deles dispor. Os interesses pblicos so inapropriveis. Cabe ao administrador pblico apenas cur-los segundo a vontade expressa na lei. Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca com propriedade: Precisamente por no poder dispor dos interesses pblicos cuja guarda lhes atribuda por lei, os poderes atribudos Administrao tm o carter de poder-dever; so poderes que ela no pode deixar de exercer, sob pena de
responder pela omisso. Assim, a autoridade no pode renunciar ao exerccio das competncias que lhe so outorgadas por lei; no pode deixar de punir quando constate a prtica de ilcito administrativo; no pode deixar de exercer o poder de polcia para coibir o exerccio dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; no pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; no pode fazer liberalidade com o dinheiro pblico. Cada vez que ela se omite no exerccio de seus poderes, o interesse pblico que est sendo prejudicado. (pg. 70) PRINCPIO DA LEGALIDADE Hely Lopes Meirelles o define com maestria: Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo o que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. (pg. 86). J foi dito que no Direito Privado vige o princpio da autonomia da vontade, ou seja, as partes podem fazer tudo o que a lei no probe, podendo livremente eleger os fins que pretendem alcanar e utilizar de todos os meios para atingi-los, desde que fins e meios no sejam proibidos pelo Direito. No Direito Pblico, diferentemente, a Administrao Pblica somente pode praticar atos previamente autorizados pela lei, s lhe permitido fazer o que a lei expressamente autoriza. Vige a idia de funo, de dever do atendimento do interesse pblico. O direito positivo ptrio contm tal princpio no artigo 37, caput da Constituio Federal, bem como no artigo 5, II, do mesmo diploma legal, ao estabelecer que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, igualmente assegura a observncia ao princpio da legalidade ao dispor a respeito do acesso ao Judicirio para apreciao de leso ou ameaa a direitos, ao que se submete tambm a Administrao Pblica, bem como ao tratar dos remdios especficos contra ilegalidades administrativas: habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de injuno e a ao popular. Alis, o prprio controle que a Administrao Pblica pode fazer de seus atos, anulando os reputados ilegais, bem como o controle pelo Legislativo, que por vezes auxiliado pelo Tribunal de Contas, tambm propiciam a observncia do princpio da legalidade. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Este princpio deriva apresentando-se como princpio implcito. do princpio da legalidade,
Significa que os atos administrativos se presumem verdadeiros e praticados de acordo com a lei. Se a Administrao Pblica s pode agir de acordo com o estabelecido em lei, a presuno de que os atos por ela praticados so legtimos. Trata-se de presuno juris tantum que, portanto, admite prova em contrrio. A relevncia prtica da presuno reside no fato de inverter o nus da prova. Cabe ao prejudicado demonstrar que a administrao praticou o ato em desconformidade com a lei e com a verdade dos fatos, pugnando pela sua anulao, seja administrativamente ou judicialmente. H ainda outro efeito decorrente desta presuno, a execuo imediata das decises administrativas, utilizando-se de meios diretos e indiretos de coao do administrado. Assim, a Administrao Pblica pode, por exemplo, fechar estabelecimento industrial que cause poluio alm dos limites estabelecidos em lei e regulamento, criando gravame para o administrado independentemente de sua concordncia. Trata-se de exemplo de meio direto de coao. A negativa de licenciamento de veculo que ostente dbito de multa exemplo de meio indireto de coao. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE Este princpio tambm est expresso no artigo 37 da Constituio Federal. Pode ser encarado sob duplo aspecto: a impessoalidade deve ser observada em relao aos administrados, como prpria Administrao. Sob o primeiro aspecto, a impessoalidade significa que a atuao administrativa deve atender ao interesse pblico, no pode servir de meio para prejudicar ou favorecer pessoas determinadas. Se mediante a atuao administrativa algum acaba por ser prejudicado ou favorecido, isto deve decorrer unicamente da vontade contida na lei. Por exemplo, se um motorista dirige com excesso de velocidade e multado, o prejuzo decorreu de sua atuao e da previso legal de imposio de multa a todos que assim ajam. Se uma organizao social recebe um benefcio fiscal determinado, isto deve ocorrer porque a lei assim prev e a entidade se enquadra na disposio legal. O que se veda a prtica do ato com o fim especfico de beneficiar ou prejudicar determinada pessoa, atitude que atenta contra o princpio da impessoalidade e contra o interesse pblico. Sob este enfoque, o princpio da impessoalidade confundese com o princpio da finalidade pblica. Sob o outro enfoque, a impessoalidade, com relao Administrao Pblica, significa que os atos administrativos so imputveis
no aos agentes pblicos que os praticam, mas pessoa jurdica a que os agentes se encontram vinculados. Trata-se da aplicao da Teoria do rgo. A prpria Constituio Federal d um exemplo da aplicao deste princpio ao estabelecer a vedao de que constem nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos em publicidade de atos, programas, obras, servios e campanhas de rgos pblicos. (art. 37, pargrafo 1). PRINCPIO DA HIERARQUIA No est expresso no artigo 37 da C.F. Os rgos administrativos esto estruturados de modo a propiciar uma relao de coordenao e subordinao entre eles. Da hierarquia surge para o superior hierrquico a possibilidade de rever os atos de seus subordinados, de delegar e avocar atribuies, de punir os faltosos, sendo que para o inferior surge o dever de obedincia. Obviamente que tanto a atuao do superior hierrquico, quanto do inferior, deve se pautar pelo estabelecido em lei. O inferior hierrquico no deve aceitar ordens manifestamente ilegais. O superior hierrquico no pode, por exemplo, delegar atos que lhe so privativos. Nos Poderes Legislativo e Judicirio no se fala em hierarquia na prtica das funes que lhe so tpicas, ou seja, a de legislar e a de julgar, respectivamente. PRINCPIO DA PUBLICIDADE Os atos administrativos devem ser levados a conhecimento pblico para que possam surtir efeito. A publicidade dos atos administrativos a regra, sendo excepcionada nos casos de sigilo previstos em lei. Atravs da publicidade dos atos administrativos que se d conhecimento da atuao da Administrao Pblica, ensejando a submisso dos atos administrativos aos mecanismos de controle, via de regra pela reviso deles pelo Judicirio, desde que adequadamente provocado. Na Constituio Federal h disposies a respeito da abrangncia do princpio da publicidade: Artigo 5, inciso XIV: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; Artigo 5, inciso XXXIII: todos tm direito a receber dos rgos pblicos as informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Artigo 5, inciso LXXII: conceder-se- habeas data: a. para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b. para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. O habeas data somente assegura a prestao de informaes relativas pessoa do impetrante, que constem de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. O interessado, diante da recusa da entidade em prestar a informao, dever se valer do Judicirio, mediante o remdio jurdico em pauta. A recusa no fornecimento de informaes de carter geral ou coletivo enseja a impetrao de mandado de segurana. PRINCPIO DA EFICINCIA Este princpio foi acrescentado ao artigo 37, caput, da Constituio Federal pela Emenda Constitucional n 19, de 04-06-98. Tratase, ento, de princpio expresso. Implicitamente, no entanto, j era aceito. O artigo 74, II, da Constituio Federal, antes mesmo da Emenda Constitucional n 19/98, j tratava de forma implcita do princpio ao mencionar o controle da eficincia na gesto oramentria, financeira e patrimonial dos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado. A eficincia deve existir tanto na estruturao dos rgos administrativos, como tambm na atuao dos agentes pblicos. Objetivando maior eficincia na prestao dos servios pblicos que a Administrao Pblica os descentraliza mediante as entidades da Administrao Indireta. Tambm a realizao de contratos de gesto e o surgimento de institutos como as agncias autnomas, as organizaes sociais, os servios sociais autnomos, dentre outras inovaes, denotam a busca pela eficincia. Todavia, a eficincia no pode ser um fim em si mesma, ela s se justifica se em consonncia com o princpio da legalidade. PRINCPIO DA MOTIVAO Na Constituio Federal, a exigncia da motivao somente prevista para as decises administrativas dos Tribunais (art. 93, X). Embora tal princpio no seja citado pelo artigo 37 da Constituio Federal, certo que deve ser observado para a prtica de todo e qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio. A Constituio Paulista, no artigo 111, dele trata expressamente, como tambm o faz a Lei 9.784/99. A motivao impe que a Administrao Pblica indique os pressupostos de fato e de direito que embasam as decises administrativas.
Atravs da motivao pode-se sujeitar o ato administrativo a controle. PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Antes de dispor acerca de tal princpio, convm seja apreendida a diferena existente entre dois tipos de atos administrativos: os atos vinculados e os atos discricionrios. Isso porque os princpio da razoabilidade e da proporcionalidade somente se aplicam aos atos administrativos discricionrios. O ato administrativo vinculado sempre que o administrador no dispuser de qualquer liberdade na sua prtica, dado que a lei estabeleceu todos os elementos do ato administrativo (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade). Uma vez verificada a hiptese prevista na lei, cumpre ao administrador, sem qualquer liberdade de atuao, praticar o ato administrativo. Ex: servidora pblica gestante, deve ser concedida a licena gestante de 120 (cento e vinte dias). A concesso de licena gestante , portanto, direito da servidora que preencher os requisitos legais e no pode ser negada pelo administrador, que atua sem qualquer liberdade. O ato administrativo discricionrio sempre que o administrador dispuser de certa liberdade na prtica do ato, escolhendo dentre as solues legais aquela que, segundo critrios de convenincia e oportunidade, melhor se aplica ao caso concreto. Ex: ordinariamente, na escolha de penalidade a servidor faltoso, o administrador pode optar pela punio mais ajustada ao caso concreto, dentre aquelas estabelecidas pela lei. Levar em considerao, ento, a gravidade do fato, os antecedentes do servidor, as conseqncias que seu ato causou, o prejuzo que o Estado experimentou em decorrncia da infrao cometida, etc. O administrador tem certa liberdade de atuao. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser observados na prtica dos atos discricionrios. Sempre que o administrador tem liberdade de escolha na prtica do ato administrativo, deve escolher a soluo legal que seja mais razovel para o caso concreto. A proporcionalidade, por sua vez, est contida na razoabilidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro bem aborda o assunto: Embora a Lei n 9.784/99 faa referncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princpio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar. (pg. 81). PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA Outro princpio expresso, a moralidade administrativa exige do administrador atuao honesta, tica, com boa-f e lealdade.
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A distino entre a moral e o Direito no assunto novo. Costuma-se representar graficamente a distino mediante dois crculos concntricos, sendo o maior atinente moral e, o menor, ao Direito. Nem tudo o que legal , necessariamente, moral. A moral se imiscuiu no campo jurdico, inicialmente no Direito Civil, por meio da Teoria do Abuso dos Direitos, da vedao ao locupletamento custa alheia e da obrigao natural. No Direito Administrativo, a moral comeou a se imiscuir no exame das hipteses que se configuravam como desvio de poder. O desvio de poder atenta contra o princpio da finalidade pblica, ou seja, o ato administrativo praticado no com o fim de atender ao interesse pblico, mas sim com o fim de prejudicar ou beneficiar um dado interesse particular. O no-atendimento ao princpio da moralidade acarreta a anulao do ato. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da moralidade assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio (pg. 101). Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, evidente que, a partir do momento em que o desvio de poder foi considerado como ato ilegal e no apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu campo reduzido; o que no impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua existncia como princpio autnomo (pg. 79). Alm de estar contido no caput do artigo 37 da Constituio Federal, outros dispositivos do mesmo diploma visam proteg-lo: Art. 85, V: prev como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica a prtica de atos que atentem contra a probidade administrativa; Art. 37, pargrafo 4: os atos de improbidade dos servidores pblicos importam a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do errio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Art. 5, LXXIII: cabe ao popular para anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio-ambiente, ... PRINCPIO DO CONTROLE OU TUTELA As entidades da Administrao Pblica Indireta ou Descentralizada esto sujeitos a controle por parte da pessoa poltica que decidiu pela descentralizao. Trata-se de controle finalstico, no devendo se confundir com o controle hierrquico. Pelo controle finalstico, a pessoa poltica fiscaliza a entidade da Administrao Indireta para verificar se ela est, de fato, cumprindo a finalidade que lhe foi atribuda.
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PRINCPIO DA AUTOTUTELA Pelo princpio da autotutela, a Administrao Pblica exerce o controle sobre seus prprios atos, o que lhe credencia a anular os reputados ilegais e a revogar os inconvenientes ou inoportunos. O controle duplo: de legalidade (anulao dos atos ilegais) e de mrito (revogao dos atos inconvenientes ou inoportunos). A respeito existem duas Smulas do Superior Tribunal Federal: Smula 346: a administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos; Smula 473: a administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Tanto os atos vinculados, quanto os discricionrios, podem ser anulados se houver ilegalidade. Celso Antnio Bandeira de Mello escreve: Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. Atos discricionrios, pelo contrrio, seriam os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles. (pg. 380) Para os atos vinculados, a lei no d margem de liberdade ao administrador. Diante de determinada situao, a lei j prev como o ato deve ser praticado, em toda sua extenso. Para os atos discricionrios, a lei d margem de liberdade ao administrador. Diante de determinada situao, a lei abre possibilidade de escolha ao administrador, para que opte pela soluo mais ajustada ao caso concreto. Como foi dito, se o administrador no observar o estabelecido na lei, tanto no ato vinculado, como no discricionrio, o ato poder ser anulado, por ilegalidade, pela prpria Administrao Pblica. Tal controle de legalidade e, ordinariamente, decorre do exerccio da hierarquia. O controle de mrito, por sua vez, diz respeito revogao dos atos inconvenientes ou inoportunos e s atinge os atos discricionrios. A anulao retira a validade do ato desde o seu nascimento, como se o ato no houvesse existido. Da porque se diz que a anulao gera efeitos ex tunc (para trs). A revogao gera efeitos ex nunc (para frente). At que o ato seja revogado, ele permanece vlido e gerando efeitos.
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Em sntese, a Administrao Pblica, ao anular e revogar os prprios atos, exerce o controle ou a autotutela, seja de legalidade, ou de mrito. O exerccio da autotulela pode ser feito mediante provocao, ou de ofcio. PRINCPIO DO CONTROLE JUDICIAL Vige, no nosso sistema positivo, o princpio da inafastabilidade da jurisdio, insculpido no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal. Mesmo que a Administrao Pblica seja provocada a dizer sobre a legalidade de determinado ato e rejeite o pedido feito na esfera administrativa, restar ao interessado o controle judicial de legalidade. Para o administrado, a deciso administrativa final desfavorvel no faz coisa julgada, porque se adota no Direito Brasileiro o Sistema da Jurisdio nica ou Ingls, onde nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. O ato administrativo, ento, pode ser submetido a controle judicial. Na maioria dos pases da Europa continental, vige o Sistema do Contencioso Administrativo ou Francs, em que a Administrao Pblica decide com fora de coisa julgada, afastando-se o controle pelo Judicirio. Tal sistema, contudo, no puro. H casos em que se admite o controle pelo Judicirio. O controle feito pelo Judicirio s de legalidade. No lhe permitido fazer o controle de mrito, isto , no pode o Judicirio se substituir ao administrador na anlise de convenincia a oportunidade com o fito de revogar o ato administrativo, sob pena de atentado ao princpio da Separao de Poderes. PRINCPIO DA CELERIDADE A recente Emenda Constitucional n 45/2004, acresceu ao 5 da Constituio o inciso LXXVIII, assegurando a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Sugere-se, ento, seja o princpio tratado pelo nome de princpio da celeridade, como acima esboado.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. O que significa a Administrao Pblica em sentido objetivo? Como se d a interveno do Estado na ordem econmica? Quais as caractersticas bsicas do regime jurdico-administrativo? Quais so os princpios fundamentais do Direito Administrativo e de onde decorrem? O rol dos princpios conhecidos como expressos ou explcitos previstos no art. 37 da CF taxativo? O que significa o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular? O que se entende por poder-dever? lcito Administrao Pblica realizar atividades no proibidas por lei? Quais os efeitos decorrentes da presuno de legitimidade ou de veracidade dos atos administrativos? Quais so os aspectos do princpio da impessoalidade? O que se entende por Teoria do rgo? Quais as conseqncias do princpio da hierarquia? Pode haver hierarquia na prtica das funes tpicas dos Poderes Legislativo e Judicirio? O que determina a eficcia do ato administrativo? O princpio da eficincia est subordinado ao princpio da legalidade? Qual o princpio que impe Administrao o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que embasam suas decises?. Qual a distino entre atos vinculados e atos discricionrios? que tipo de ato administrativo se aplicam os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade? Qual a conseqncia do no atendimento do princpio da moralidade na prtica dos atos administrativos? O que controle finalstico? O que significa o princpio da autotutela? Quais os efeitos da revogao do ato administrativo pela administrao pblica? A anulao do ato administrativo gera efeitos ex tunc ( para trs) ou ex nunc (para a frente)? O Poder Judicirio exerce que tipo de controle sobre o ato administrativo?
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA MDULO III DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
LIMITAES DO PODER DE TRIBUTAR Sob este ttulo, a Constituio, do artigo 150 ao 152, estabelece um rol de Princpios e Imunidades que delimitam o Poder das Pessoas Polticas para criar impostos. Evidentemente este rol no taxativo. Inmeras outras Imunidades esto prescritas ao longo de todo o Captulo I que trata do Sistema Tributrio Nacional, bem como em outras partes da Constituio. Diversos autores tambm apontam princpios outros que se encontrariam implcitos no conjunto do texto constitucional. Assim, neste captulo, no nos restringimos aos dispositivos sob o Ttulo Limitaes do Poder de Tributar, mas sim trataremos de todos os aspectos acerca deste tema por considerar esta abordagem mais adequada aos nossos propsitos didticos. H, contudo, uma exceo. As imunidades relativas a um s tributo sero abordadas posteriormente no tpico a ele relativo. PRINCPIOS Para explicarmos o que deve se entender por princpios, nada melhor do que nos valermos da lio do constitucionalista Jos Afonso da Silva: Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so (como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira) ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os princpios, que comeam por ser a base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princpio e constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional. Os princpios, que podem ser implcitos ou explicitados pela positivao, governam todo o ordenamento ou um de seus subconjuntos de normas. O direito tributrio, como um destes subconjuntos, dotado de autonomia relativa, apresenta vrios princpios especficos, que sero apresentados logo abaixo. PRINCPIO DA LEGALIDADE TRIBUTRIA Nenhuma das Pessoas Polticas pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (artigo 150, I). Evidentemente este princpio decorrncia do Princpio Geral da Legalidade estampado no artigo 5, inciso II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. No obstante, o Princpio da Legalidade Tributria apresenta contornos mais estritos que o Geral. O tributo deve ser criado ou aumentado diretamente por lei. Assim, no poderia uma lei autorizar o aumento de tributo por um diploma normativo a ela inferior.
Todos os elementos ou aspectos essenciais perfeita caracterizao do tributo devem estar precisamente previstos na lei. So eles: o pessoal (sujeito ativo e passivo); o material, que sempre um verbo (por exemplo, obter renda, circular mercadoria, transferir um imvel, etc); o espacial; o temporal; e o quantitativo dividido em base de clculo e alquota. No pode a lei, por exemplo, estabelecer o imposto de renda, mas atribuir a um decreto a funo de fixar a sua base de clculo ou a alquota. Do contrrio, estar-se-ia respeitando o Primado da Legalidade Geral, mas no o da Legalidade Tributria, que mais rigoroso. Alguns elementos, contudo, no precisam ser estabelecidos expressamente. Na ausncia de fixao do sujeito ativo, ser ele a prpria Pessoa Poltica dotada da competncia tributria, e na falta do aspecto espacial, ser considerado o territrio do Ente Tributante. Assim, se o Estado do Rio de Janeiro, ao criar o IPVA, deixar de fazer referncia expressa ao sujeito ativo e ao aspecto territorial, sero eles o prprio Estado do Rio de Janeiro e o seu territrio, e no se estar infringindo o Princpio ora explanado. O prazo de recolhimento do tributo no considerado elemento abarcado pelo Princpio da Legalidade Tributria, tambm chamado de Princpio da Estrita Legalidade, vale dizer, pode ser fixado por diploma infralegal. Nada obstante, como j decidiu o STJ, se a lei expressamente o fixar, no poder ser alterado seno por outra lei. O Princpio da Legalidade Tributria ou da Reserva Legal teve como origem histrica a Magna Carta Inglesa de 1215, em que os senhores feudais impuseram ao prncipe Joo Sem Terra a condio de no aumentar ou criar impostos sem o consentimento daqueles que iriam arcar com o nus. Assim, s a lei, como veculo normativo tpico do parlamento, que formado pelos legtimos representantes do povo, seria apta a estabelecer ou majorar tributos. Evidentemente, hoje, os tempos so outros e o prprio Chefe do Poder Executivo eleito pelo voto popular. Assim, em certas circunstncias, tributos podem ser criados ou aumentados por meio de outros diplomas como a Medida Provisria, sem que se considere uma violao ou exceo ao princpio da Legalidade Tributria. Isto, porm, ser tratado em tpico prprio. O mesmo no pode ser dito da possibilidade de aumento das alquotas do imposto de importao (II), do imposto de exportao (IE), do imposto sobre produtos industrializados (IPI) e do imposto sobre operaes financeiras (IOF), que configuram verdadeiras excees ao Princpio da Legalidade Tributria. As alquotas destes impostos, todos de competncia da Unio, podem ser alteradas por ato do Poder Executivo. Um Decreto Presidencial, portanto, pode aumentar e reduzir as alquotas. Tal alterao, contudo, deve atender as condies e limites fixados em lei. Desta forma, uma mitigao, uma exceo ao Princpio da Estrita Legalidade, mas no ao Princpio Geral da Legalidade estabelecido no artigo 5 da Constituio.
Em verdade, estes quatro impostos so usados pela Unio no s para obter recursos, mas em especial para intervir prontamente na economia por exemplo, desestimular a importao de um produto pelo aumento do II, reduzir a demanda por crdito bancrio e provavelmente a inflao pelo aumento do IOF, etc. Esta funo chamada de extrafiscalidade e seria exercida com pouca eficincia se cada aumento de alquota tivesse que ser aprovado pelo Congresso. Recentemente com o ingresso no corpo da Carta Constitucional da contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel pela edio da Emenda Constitucional n 33 de 11/12/2001, foi estabelecida uma exceo semelhante quela dos impostos vistos acima. Esta contribuio tambm pode ter suas alquotas alteradas por ato do Poder Executivo. PRINCPIO DA ISONOMIA TRIBUTRIA Todas as Pessoas Polticas esto proibidas de instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos (art. 150, II). um reforo especfico ao Princpio Geral da Igualdade previsto no artigo 5, caput e inciso I, cuja introduo na Carta Constitucional de 1988 teve como principal finalidade poltica acabar com privilgios, em especial no mbito do imposto de renda, de certas categorias como parlamentares, magistrados e militares. Seus rendimentos, sob o artifcio de denominaes prprias como jetons, soldos e auxlios de toda sorte, eram favorecidos em detrimento dos ganhos provindos de outras atividades. O art. 173, 2 da Constituio Federal traz um importante reforo ao Princpio da Isonomia ao no permitir a discriminao tributria em favor das empresas pblicas e sociedades de economia mista. PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTRIA outro preceito do direito tributrio que decorre diretamente de um princpio geral o Princpio da Irretroatividade, consagrado expressamente no artigo 5, inciso XXXVI da CF com a seguinte redao: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. No Sistema Tributrio, especifica-se para proibir a cobrana de tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado (art. 150, III, a). Este Princpio no estava expresso antes da Constituio de 1988. Desta forma, sob a gide da Carta Constitucional anterior foi editada a
smula n 584 do STF: Ao Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio financeiro em que deve ser apresentada a declarao. Esta smula, contudo, foi aplicada, a nosso ver incorretamente, em deciso recente do STF, o que viola no s o Princpio da Irretroatividade, mas tambm o da Anterioridade que ser abordado no prximo tpico. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE O Princpio da Anterioridade estipula ser vetado cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, b). No pode ser confundido com o Princpio da Anualidade que norteava o ordenamento antes da Constituio de 1988. A Anualidade impunha, para possibilitar a cobrana de um tributo, no s a necessidade de que a lei que o criasse ou aumentasse tivesse sido publicada at o encerramento do exerccio anterior, como tambm que esta cobrana houvesse sido aprovada no Oramento. Esta ltima exigncia, contudo, no mais impera. So excees a este princpio o imposto sobre produtos industrializados (IPI), o imposto sobre operaes financeiras (IOF), o imposto de importao (II), o imposto de exportao (IE) e a contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel. Tais tributos podem ser exigidos imediatamente com a publicao da lei que crie novas hipteses de incidncia ou que aumente as j existentes. Alis, como estes tributos tambm excepcionam o Princpio da Legalidade Tributria, o aumento de suas alquotas por ato do Poder Executivo gera efeitos imediatos. Outros tributos tambm no se submetem ao Princpio da Anterioridade. So eles os impostos extraordinrios de guerra e o emprstimo compulsrio decorrente de calamidade pblica, guerra externa ou sua iminncia (os criados com base na hiptese de investimento no so exceo). H ainda as contribuies sociais para financiamento da seguridade social previstas no artigo 195 da CF. Elas podem ser exigidas dentro do mesmo exerccio financeiro, mas desde que, em qualquer caso, seja respeitado o prazo de 90 dias da data de publicao da lei. Por isso, alguns autores preferem dizer que se trata de uma anterioridade especial ou nonagesimal. Cumpre, por fim, observar que todas as excees ao Princpio da Anterioridade sempre foram relativas a tributos de competncia da Unio. Isso, contudo, acabou com a Emenda Constitucional n 33/2001,
que possibilitou o imediato restabelecimento das alquotas do ICMS sobre combustveis e lubrificantes de incidncia nica mediante deliberao dos Estados e do DF. Tema interessante e ainda relativamente controverso diz respeito revogao das isenes. Boa parte da doutrina entende que a revogao das isenes equivaleria a criar tributo novo. Assim, dever-se-ia aplicar o Princpio da Anterioridade tambm quanto revogao de isenes relativas queles tributos sujeitos ao referido princpio. O CTN, contudo, expressamente s probe a entrada em vigor, no mesmo exerccio de publicao, da lei que revoga isenes relativas a impostos sobre o patrimnio e a renda (artigo 104, III), e a Smula n 615 do STF dispe que O princpio constitucional da anualidade ( 29 do art. 153 da CF) no se aplica revogao de iseno do ICM. Claro que o CTN e esta smula so anteriores Constituio de 1988, mas suas redaes ainda produzem algum embate. O STF, contudo, em deciso recente, considerou que se deve aplicar a Anterioridade na revogao de benefcios fiscais relativos ao ICMS, o que aponta o novo direcionamento do Excelso Tribunal sobre este assunto. A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL Esta foi uma das grandes e importantes novidades introduzidas pela reforma tributria de 2003 (EC n 42). O Princpio da Anterioridade Geral, visto no tpico anterior, tem por finalidade essencial evitar que os particulares sejam surpreendidos de um dia para o outro, em suas atividades, com o aumento de tributos. A surpresa tributria, que busca o Princpio evitar, repentinamente aumenta custos, reduz margens de lucros e at modifica o perfil do mercado em que atua o agente econmico, o que desestabiliza a administrao, na maioria dos ramos negociais, por mais bem feito que tenha sido o seu planejamento. Entretanto, tornou-se costume, na calada das luzes (desculpe-nos a sinestesia), no ltimo dia do ano, editar aumento de tributos que, pelo Princpio Ordinrio da Anterioridade, entra em vigor j no primeiro dia do feliz ano novo, o que desnatura completamente a garantia de segurana jurdica buscada com o referido Princpio. Pois bem, a Emenda Constitucional n 42, de 19/12/2003, introduziu no Sistema Constitucional Tributrio mais um princpio limitador do Poder de Tributar (art. 150, III, c), que aperfeioa o da Anterioridade pura e simples. Todos os Entes Polticos esto proibidos de cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o Princpio Geral da Anterioridade. Vamos a dois exemplos. Uma lei que aumente a alquota do ICMS, publicada em 31/12/2004, no mais incidir sobre as operaes ocorridas a partir de 01/01/2005. Tal aumento s alcanar os fatos de 31/03/2005 em diante. J, se fosse publicada em 01/07/2004, no entraria em vigor aps os noventa dias, ou seja, em 29/09/2004, mas sim em 01/01/2005.
Estes clculos so simples se aplicarmos a seguinte regra: verifica-se o dia em que a lei entraria em vigor considerando isoladamente cada princpio (a Anterioridade Geral e a Nonagesimal) a data mais distante a que prevalece. Cumpre ainda destacar que h tambm excees Anterioridade Nonagesimal dos Tributos. Tal princpio, de forma similar ao da Anterioridade Geral, no se aplica ao imposto sobre operaes financeiras (IOF), ao imposto de importao (II), ao imposto de exportao (IE), aos impostos extraordinrios de guerra e ao emprstimo compulsrio decorrente de calamidade pblica, guerra externa ou sua iminncia. Curiosamente, contudo, o imposto sobre produtos industrializados (IPI), a despeito de no se submeter ao Princpio Ordinrio da Anterioridade, no foi excepcionado quanto noventena. Por outro lado, o Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR) sujeita-se ao Princpio Geral da Anterioridade, mas no ao da Anterioridade Nonagesimal. Outra interessante exceo a este princpio, mas no ao da Anterioridade Geral, diz respeito fixao das bases de clculo do IPVA e do IPTU, que podem assim, por exemplo, serem fixadas em 31 de dezembro de um ano para j comporem a determinao do tributo em primeiro de janeiro do ano seguinte. PRINCPIO DO NO-CONFISCO vedado o emprego de tributo com a finalidade de confisco. Este Princpio esta expressamente estampado no artigo 150, mas tambm decorre do direito individual propriedade privada, que protegido pelo artigo 5, inciso XXII. Ao contrrio de outros, este um princpio de difcil delimitao. A partir de qual valor um tributo passa a ser considerado confiscatrio? H exemplos, como na legislao do IPI, de alquotas superiores a 300% (tributao sobre cigarros) sem que tenha sido considerado tal nvel inconstitucional. Por outro lado, um percentual muito menor (por exemplo, 30%) para a alquota do ITR ou do IPTU poderia assim ser considerado. PRINCPIO DA LIVRE CIRCULAO DE BENS E PESSOAS A Constituio probe o estabelecimento de limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico (art. 150, V). Tal diretiva tambm decorre de um direito previsto no artigo 5: o da livre locomoo no territrio nacional do inciso XV. A despeito da exceo do pedgio, o STF ainda no firmou posio acerca da sua natureza tributria, vale dizer, se ou no uma taxa.
H precedentes posteriores promulgao da Carta Constitucional de 1988 nos dois sentidos. No h a mesma proibio para entrada e sada do territrio nacional. De fato, a Unio restringe a entrada e sada de mercadorias por meio de tributos, no caso, do imposto de importao e do de exportao. Alis, a Unio pode fazer distino tributria entre procedncia e destino. Vale exemplificar, pode o imposto de importao ser maior para produtos provindos do Japo e menor para os da Argentina. O mesmo no permitido para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Tais Entes so proibidos de estabelecer diferena tributria entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino. Tanto faz que tal procedncia ou destino seja nacional ou internacional. No pode o Rio de Janeiro, por exemplo, estabelecer uma alquota maior ou menor do ICMS para os produtos provindos do Estado de So Paulo ou da China. Com fulcro nesta vedao, o STJ j se manifestou pela impossibilidade de instituir alquotas maiores do IPVA sobre veculos importados em relao quelas relativas aos automveis de fabricao nacional. PRINCPIO DA UNIFORMIDADE GEOGRFICA Este princpio expresso apenas para Unio, que fica impedida pela Constituio de instituir tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacional ou que implique distino ou preferncia em relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento de outro, admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scioeconmico entre as diferentes regies do Pas (art. 151, I). A Unio, portanto, deve instituir tributos que sejam uniformes geograficamente. Em outras palavras, no pode haver distino tributria em funo da regio. H, porm, uma exceo: a promoo do desenvolvimento scio econmico entre as regies por meio de incentivos fiscais. Assim, evidentemente So Paulo, um dos estados mais desenvolvidos da Federao no pode ser favorecido em detrimento, por exemplo, do Maranho. De fato, alguns incentivos fiscais, em especial do Imposto de Renda e do IPI, existem em favor de empresas localizadas no Norte e no Nordeste. A Zona Franca de Manaus um exemplo tpico. PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA Assim dita a Constituio Federal: Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente
para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte (Art. 145, 1). a consagrao do Princpio da Capacidade Contributiva, cobrar mais de quem maiores dotes possuir. dirigido expressamente apenas aos impostos e no aos tributos em geral. Mesmo assim, ainda h a mitigao decorrente da expresso sempre que possvel, vale dizer, a Constituio autoriza a instituio de impostos que no sejam dosados em funo da capacidade econmica de quem a eles se sujeitar, quando for impossvel esta dosimetria. o caso de impostos que incidem sobre produo e circulao de mercadorias de uso geral, como roupas, remdios e alimentos. Um assalariado de baixa renda e de nenhum patrimnio paga o mesmo imposto ao consumir um quilo de arroz ou um litro de leite que um grande industrial detentor de enorme fortuna.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. O que se deve entender por princpios constitucionais tributrios? Em que consiste o princpio da legalidade tributria? Que elementos devem estar previstos na lei para a perfeita caracterizao do tributo? permitido alterar, atravs de diploma infralegal, prazo de recolhimento de tributo que tenha sido expressamente fixado por lei? Medida Provisria pode criar ou aumentar tributo? O que se entende por extrafiscalidade? Em que consiste o princpio da isonomia tributria? Que princpio tributrio est consagrado no art. 5 inciso XXXVI da CF? Qual a diferena entre o princpio da anterioridade (art. 150, III, b, da CF) e o da anualidade que norteava o ordenamento antes da Constituio de 1988? Quais as excees ao princpio da anterioridade? Aplica-se revogao das isenes o princpio da anterioridade? Em que consiste o princpio da anterioridade nonagesimal e quando foi ele introduzido em nosso sistema constitucional tributrio? Quais as excees ao princpio da anterioridade nonagesimal? Em que consiste o princpio do no confisco? O que princpio de livre circulao de bens e pessoas? E como fica o pedgio? A Unio pode fazer distino tributria entre bens e servios em razo de sua procedncia ou destino? E os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, podem estabelecer tal diferena? Em que consiste o princpio da uniformidade geogrfica? O princpio da uniformidade geogrfica comporta excees? Em que consiste o princpio da capacidade contributiva? A que tipo de tributos se dirige o princpio da capacidade contributiva?
10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
17. 18. 19. 20.
CURSO A DISTNCIA MDULO III TESTES
DIREITO PENAL 1. Assinale a alternativa correta: a. O Cdigo Penal adotou o princpio da territorialidade absoluta; b. Intraterritorialidade a aplicao da lei penal estrangeira a crimes ocorridos no Brasil; c. A sede da embaixada territrio estrangeiro; d. Para fins de reincidncia, a sentena estrangeira deve ser homologada pelo STF. 2. Assinale a alternativa correta: a. O reincidente no pode obter pena restritiva de direito; b. A pena de prestao de servios a comunidade pode ser imposta em condenaes inferiores a seis (06) meses; c. No concurso material, se a juiz negar o sursis para um dos crimes no poder aplicar pena restritiva de direitos para os demais crimes; d. A pena restritiva de direito pode ser imposta juntamente com a pena privativa de liberdade. 3. Assinale a alternativa correta: a. O agente que comete o delito de homicdio doloso tem a pena aumentada de 1/3 at a metade, caso omita socorro; b. A omisso de socorro uma causa de aumento de pena prevista exclusivamente no homicdio culposo do Cdigo Penal; c. O delito de falta de habilitao, previsto no art.309 do CTB, absorvido pelo delito de homicdio culposo, previsto no art. 302 do CTB, por fora do princpio da subsidiariedade tcita; d. O delito de omisso de socorro absorvido pelo crime de homicdio culposo, por fora do princpio da consuno. 4. Assinale a alternativa correta: a. A prostituta no pode ser vtima de estupro; b. O marido que estupra a esposa responde pelo crime de exerccio arbitrrio das prprias razes; c. O estupro s se consuma com a introduo completa do pnis na vagina, se for incompleta essa introduo haver tentativa; d. A mulher pode ser co-autora de estupro. DIREITO CIVIL, DIREITO COMERCIAL e PROCESSO CIVIL 5. Assinale a alternativa correta: a. Os direitos da personalidade so absolutos, extrapatrimoniais, indisponveis e prescritveis; b. Agnome o sobrenome; c. O cnjuge obrigado a adotar o patronmico do outro cnjuge; d. Na separao-sano, o cnjuge declarado culpado s perde o direito de usar o sobrenome do outro, se este requerer expressamente.
6. Assinale a alternativa correta: a. Adultrio casto a inseminao artificial; b. Dever de coabitao se restringe moradia sob o mesmo teto; c. A herana jacente uma pessoa jurdica; d. A ao de indignidade imprescritvel. 7. Assinale a alternativa correta: a. O estabelecimento empresarial composto apenas de bens materiais; b. A locao por tempo indeterminado admite a ao renovatria de locao; c. Trespasse a alienao do estabelecimento empresarial; d. O ajuizamento da ao renovatria est sujeito a prazo prescricional. 8. Assinale a alternativa INCORRETA: a. A clusula no-aceitvel impede o vencimento antecipado da letra de cmbio; b. Letra de cmbio a vista no comporta o aceite; c. Letra de cmbio a certo termo da vista aquela cujo prazo de vencimento comea a contar a partir da data do aceite; d. Letra de cmbio a certo termo da data a que se vence numa data do calendrio gregoriano. 9. Assinale a alternativa INCORRETA: a. Na ao de usucapio h um litisconsrcio passivo necessrio; b. No litisconsrcio necessrio ativo, um dos autores no poder desistir da ao sem a concordncia dos demais litisconsortes; c. O princpio da autonomia dos litigantes comporta uma nica exceo; d. O rol das hipteses de litisconsrcio facultativo taxativo. 10. Assinale a alternativa INCORRETA: a. O recurso, em regra, interposto perante o rgo "a quo"; b. Ocorrendo o "error in procedendo" o Tribunal deve anular o processo; c. Na extino do processo sem o julgamento do mrito, o Tribunal, ao apreciar o recurso, nunca poder analisar o mrito; d. Os prazos recursais nunca podem ser fixados pelo juiz. 11. Assinale a alternativa incorreta: a. No h execuo sem ttulo que o embase; b. A execuo sempre real, e nunca pessoal; c. Se a entrega da coisa se tornar impossvel durante a execuo, o juiz poder aplicar as astreintes; d. A execuo s possvel quando possa trazer algum proveito prtico ao credor.
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS 12. Assinale a alternativa correta: a. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por b. Entidade associativa abrange todos os seus associados; c. O interesse de agir das pessoas jurdicas de direito pblico, na defesa dos interesses metaindividuais, deve ser sempre demonstrado; . d. O Cdigo de Processo Civil define as hipteses em que pode ocorrer a formao de litisconsrcio, pela vontade do autor; e. As aes coletivas so atribudas com exclusividade a todos os legitimados. DIREITO ADMINISTRATIVO 13. Assinale a alternativa correta: a. A publicidade dos atos administrativos depende da convenincia da administrao pblica; b. A Teoria do rgo significa que teoricamente os rgos da administrao pblica responsabilizam os agentes pblicos por seus atos; c. As funes tpicas do poder legislativo no esto sujeitas ao principio da hierarquia; d. A presuno "juris tantum" do ato administrativo no permite a execuo imediata das decises administrativas. DIREITO CONSTITUCIONAL 14. Em relao Constituio Brasileira de 1988 podemos afirmar que: a. formal quanto ao contedo. b. aberta quanto estabilidade; c. analtica quanto sua extenso; d. dirigente quanto sua finalidade; e. Todas as alternativas esto corretas. DIREITO PROCESSUAL PENAL 15. No tocante ao arquivamento do inqurito policial, incorreto afirmar-se que: a. em nenhuma hiptese poder a autoridade policial determinar o arquivamento do inqurito policial, pois somente se admite o arquivamento judicial do inqurito policial b. o arquivamento do inqurito policial no gera precluso, de forma que, se novas provas surgirem e desde que no tenha ocorrido a prescrio, poder ser iniciada a ao penal, ainda que, sobre aqueles fatos, j tenha ocorrido o arquivamento do inqurito
c. se o juiz discordar dos motivos elencados pelo promotor de justia para o requerimento de arquivamento, poder designar um outro promotor para que oferea a denncia, j que no se admite ao penal ex-officio d. o juiz somente poder determinar o arquivamento do inqurito policial se houver requerimento do titular da ao penal, ou seja, do Ministrio Pblico, no se admitindo, em nenhuma hiptese o arquivamento de ofcio do inqurito policial e. no pode o delegado de polcia, no relatrio elaborado quando da concluso do inqurito policial, formular ao juiz requerimento de arquivamento do inqurito policial 16. Assinale a alternativa correta: a. O fato axiomtico (ou intuitivo) no exige comprovao; b. O juiz pode decretar a extino da punibilidade se ele prprio vir o agente morto; c. O sistema da "ntima Convico" na apreciao da prova no vigora em nosso Direito Processual Penal; d. No existindo peritos oficiais, o juiz pode nomear como peritos qualquer pessoa desde que tenha habilitao tcnica, mesmo que seja analfabeto. DIREITO TRIBUTRIO 17. Assinale a alternativa correta: a. A lei tributria deve conter os elementos essenciais para a perfeita caracterizao do tributo; b. Podemos afirmar que o Princpio Geral da Igualdade (art. 5, caput e inciso I da CF), reforado especificamente pelo princpio da Isonomia Tributria; c. As Contribuies Sociais (art. 195 da CF) no esto sujeitas ao princpio da anterioridade; d. A cobrana do pedgio no se insere no princpio da livre circulao de e. bens e pessoas; f. Todas as alternativas esto corretas. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE 18. Assinale a alternativa correta: a. O novo Cdigo Civil revogou o ECA ao tratar do tema da convivncia familiar; b. Continua sendo excepcional a colocao da criana em famlia substituta; c. O novo Cdigo Civil manteve a prioridade de guarda para a me, na dissoluo da sociedade conjugal; d. A pobreza material causa suficiente para a perda do ptrio poder (poder familiar).
GABARITO MDULO III

1- b 6- a 11-c 16-a 2- c 7- c 12-a 17- e 3- c 8- d 13- c 18- b 4- d 9- c 14-e 5- d 10- c 15- c

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DIREITO CIVIL CONTRATOS

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TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

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10. 11. 12. 13. 14. 15.

ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

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Fbio Ulhoa Coelho, op.cit.p.100.

Fbio Ulhoa Coelho, ob.cit.p.106.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

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DIREITO PENAL GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

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