UNIDAD XVIII: SUCESIN TESTAMENTARIA 1. El Testamento: definicin. De distintas clases.

Dos definiciones dan las fuentes clsicas, una de Modes-tino y la otra de Ulpiano: "El testamento es una legtima disposicin de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos que se haga despus de nuestra muerte." (Modestino. D. 28, 1,1). "Testamento es el testimonio de nuestra ltima voluntad, hecho en forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte." (Ulpiano. Reglas. 20, 1). Ambas definiciones coinciden en su vaguedad, pero no debe sorprendernos. Para el jurisconsulto romano, con su incomparable criterio prctico, poco importaba averiguar qu era una institucin. Lo que s le interesaba era establecer qu efectos produca. Cul era el contenido jurdico de un testamento? Hay que distinguir entre aquello que el testamento debe contener y lo que puede contener. El primitivo testamento deba expresar la institucin del heredero. Este requisito se mantuvo como principio esencial hasta Justiniano. Pero el testamento pudo contener otras disposiciones como legados, manumisiones, fideicomisos, nombramiento de tutor. Dejando a un lado las disposiciones que poda contener un testamento, podemos decir que el testamento era el acto por el cual una persona designaba a su heredero. 3. REQUISITO DE FONDO La institucin de heredero era un requisito de fondo, esencial para que el testamento fuera vlido. As se desprende de diversos textos: "Los testamentos no tienen valor alguno sino en virtud de la institucin de heredero, la que se considera como principal y base de todo testamento". (Gayo, 2, 219). Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte: "Porque sin la institucin de heredero, no es vlido nada de lo que se expresa en el testamento." (Modestino, 28, 6, 1, 3).

"Porque de ella (la institucin de heredero), toman su fuerza los testamentos, y por esta causa se considera la misma como la cabeza y fundamento de todo el testamento" (Inst. 2, 20, 34). En este ltimo texto, el emperador Justiniano reproduce la sentencia de Gayo. En consecuencia, la institucin de heredero fue un requisito interno que daba validez al testamento en todos los tiempos del derecho romano. 4. a) REQUISITOS FORMALES Unidad del acto: No poda interrumpirse el acto de otorgamiento del El testamento debe cumplir los siguientes requisitos: testamento: "Conviene que el testamento se haga sin interrupcin. Es hacer el testamento sin interrupcin, no mezclar otro acto extrao durante l, pero si se hiciera alguna cosa perteneciente al mismo testamento, no se vicia." (Ulpiano. D. 28. 1. 21, 3). b) Fecha: Este no era un requisito de validez pero, en la prctica, se empleaba la fecha. As, en el Ttulo del Digesto que trata de la apertura del testamento se lee: "Pero el pretor no permite que se copie el da y cnsul del testamento, porque la vista y reconocimiento de l puede instruir para que se cometa alguna falsedad." (Ulpiano. D. 29, 3. 2, 6). c) Voluntad del testador: La voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los herederos se han de expresar claramente (palatn), de modo que se pueda or. Le sera permitido al testador o nombrarlos o escribirlos, pero si os nombra, debe hacerlo claramente." (Ulpiano, D. 28. 1, 21). d) Testigos: su ruego, nmero, presencia y calidad. Los testigos deban ser especialmente rogados para que interviniesen en el acto: "En los testamentos en los cuales deben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea valido, se determin que si fuesen llamados para otra cosa, no valen para el testamento. Lo cual se ha de entender de esta manera: que aunque se hayan juntado y rogados para otra cosa, si antes del testimonio se les hiciera saber que son llamados como testigos del testamento, pueden ser testigos. En cuanto al nmero, los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et libram y siete en el testamento pretorio, nmero que se conserv hasta la poca de Justimano. En cuanto a la presencia de los testigos, stos deban concurrir simultneamente al acto, hasta su terminacin:

"Juzgaron los antiguos que los que son testigos en el testamento, deben estar presentes hasta que se concluya absolutamente." (Ulpiano. D. 28. 1. 20, 8). Y deban estar en tal vecindad de relacin con el testador, que pudieran verlo y orlo: "Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del Derecho, y los testigos no desempearon su oficio de testimonio en presencia del testador, el testamento neo es vlido por Derecho alguno." (Diocleciano y Maximiano. Afio 290. C. 6. 23, 9). En cuanto a la calidad de los testigos, desde la antigua forma del testamento per aes et Ubram se exigi que fuesen varones, romanos. No podan ser testigos: el furioso, a menos que se encontrara en estado lcido; el sordo; el mudo; el prdigo y las personas declaradas intestables. e) Sellos y firmas En las Instituciones (2. 10. 3), se seala que los testigos deban sellar el testamento, expresando su nombre al lado del sello. Adems, las firmas del testador y de los testigos fue requisito establecido por las constituciones imperiales. 5. CARACTERES ESPECFICOS DEL TESTAMENTO Para entender cabalmente lo que era el testamento romano, daremos algunos caracteres que le eran propios: 1 Era un acto personal. El testador deba manifestar personalmente su voluntad, requisito que emanaba de la propia naturaleza del testamento. Nadie poda testar por medio de un representante. Los incapaces no podan testar por medio de sus representantes. Este principio de la personalidad no era absoluto: la mujer pber poda testar con la autoridad de su tutor. (Gayo II 118); y el padre de familia poda testar por su hijo impber. 2 Tira un acto formal. El testamento deba otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento. Con relacin a otros actos jurdicos, la evolucin ha tendido a destruir las antiguas formas solemnes, como podr observarse respecto de las convenciones. Sin embargo, con relacin al testamento, siempre existieron formalidades, "que eran la mejor garanta de la verdadera y exacta voluntad del testador. pberes; y ciudadanos

3 Era un acto "mortis causa' . El testamento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, adquiere valor jurdico slo a la muerte del testador. 4 5 Era una institucin del "'ius civile" Era un acto revocable Siendo el testamento un acto mortis causa, el

testador poda revocarlo en cualquier momento, sin limitacin alguna al respecto. En consecuencia, los peregrinos no podan testar ni recibir por testamento. Cuando el emperador Caracalla, en el ao 212 de nuestra era, confiri la ciudadana a todos los habitantes libres del Imperio, desapareci este requisito. 6 No era, necesariamente, un acto de liberalidad porque no supona siempre una ventaja para el heredero, ya que la herencia poda ser "daosa". 7 Era un acto unilateral. Era unilateral, en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la voluntad del testador concurriese con la otra persona, como ocurre en los actos que constituyen convenciones. Pero en las dos formas primitivas de testar, in calatis comits e in procinctu, se advierten verdaderos contratos sucesorios, que creaban en favor de una persona un derecho actual e irrevocable de propiedad. En los textos del Corpus luris no se encuentra prohibicin para otorgar testamento conjuntivo o testamento recproco. Es conjuntivo el testamento otorgado por varias personas en un mismo acto, en favor de ellas mismas o de terceros. Es testamento recproco aqul otorgado por varias personas en un mismo acto, instituyndose recprocamente herederos. No debe confundirse el testamento recproco con la institucin captatoria, en que se subordina a la recproca institucin la validez de la disposicin ESPECIES DE TESTAMENTOS 1. TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Se llaman testamentos ordinarios aquellos que requieren unos mismos requisitos. Son testamentos extraordinarios aquellos que por consideraciones especiales, relativas a la persona del testador, o por las circunstancias en que sta se encuentra, requieren ms o menos ordinario. solemnidades que las del testamento

Son testamentos ordinarios: a) El otorgado en calatis comitiis; b) el testamento in proanctu; c) el testamento per aes et libram; d) el testamento pretoriano; y e) el testamento imperial. Son testamentos extraordinarios: a) b) c) d) e) El otorgado por un ciego; el otorgado por el que no saba escribir; el otorgado en tiempo de epidemia; el otorgado en el campo; y el testamento del militar.

En la poca postclsica y justinianea aparecen los testamentos privados, que podan ser orales o escritos, y el testamento pblico. Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos. 1.1. TESTAMENTOS ORDINARIOS a) Testamento ante los comicios calados Los comicios calados se convocaban dos veces al ao, para el otorgamiento del testamento. (Gayo. II. 101). Se llaman calata comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontfices, o tambin los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los lamines, segn Aulo Gelio. Como bien dice Gayo, a estos efectos los calaa comitia se reunan dos veces por ao, solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo, que eran lo nicos das que en el antiguo calendario estaban designados por la sigla "Q. R. C. F." (Quando rex comitiavit fas), debiendo el da anterior -23 de marzo y 23 de mayo-, anunciarse la convocatoria de las curias por medio de las trompetas. b) Testamento "n procinctu" Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a continuacin. El mismo texto nos da noticias de este testamento: "En un principio slo hubo dos especies de testamento porque, o se haca en los comicios calados, los cuales en dos pocas del ao estaban destinados a la celebracin del testamento; o se haca in procinctu, es decir, al punto de marchar los soldados al combate en caso de guerra, pues se llamaba procinctus & un ejrcito ya provisto de armas y pronto a partir. De manera que uno se

haca en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a campaa." (Gayo. II. 101). En cuanto al testamento in procinctu, se muestra como un remedio extraordinario, pero asimilable al anterior, sobre todo si se observa que el ejrcito era el populus de armas. Cuanto ms, se acentuara la circunstancia de ser un testigo solemne de la declaracin del testador. La denominacin de procinctu, viene del cinto Gabino, que usaba el cnsul al partir a la guerra, as como los soldados. c) Testamento "per aes et libram" Reproducimos los textos de Gayo: "Las dos primeras especies de testamento han cado en desuso, y slo se ha conservado el testamento per aes et libram; pero se ha reformado la manera de practicarlo. Antiguamente, el comprador de la familia, es decir, el que reciba en mancipio la familia del testador, obtena el lugar de un verdadero heredero, y el testador le sealaba la parte de la herencia que deba dar a cada uno despus de su muerte. Ahora, por el contrario, se instituye por testamento otro heredero encargado tambin de la distribucin de los legados, y slo se hace uso por mera frmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo." (II. 103). "Lo cual se practica de este modo: el testador, desnus de escritas las tablas del testamento y hallndose presentes, como en las dems mancipaciones, cinco testigos, todos ciudadanos romanos y pberes, y un librepens, celebra la venta de su familia por mera formalidad jurdica, en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras: Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia y tu dinero, a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las leyes, sea comprada por m por esta moneda, a la cual aaden algunos y por la balanza de metal. Entonces el testador dice, teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: yo doy, lego, testo, tal cual est escrito en estas tablas J en esta cera; y por lo tanto, romanos, dadme testimonio de eHo. Esto es lo que se llama nuncupacin, porque nuncupar significa nombrar abiertamente, y en realidad el testador no ha-Ce otra cosa que designar y confirmar de una manera general las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. 104). Los textos de Gayo, de suyo claros, no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a continuacin.

Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar, porque mora intestado el que falleca cuando no estaban en funcin los comicios, o bien porque no haba marchado a la guerra. Por esto se ide una tercera forma de testar, la per aes et libratn, que sufri una evolucin. Primeramente, nos dice Gayo, el comprador de la herencia pasaba a ser heredero, en forma irrevocable, ya que haba una verdadera enajenacin de la herencia, si bien con el encargo de entregarle al heredero. El testador se vala de un comprador porque no poda celebrar la mancipacin directamente con su hijo, a quien lo tena bajo su potestad. A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufri la siguiente evolucin: el comprador no fue heredero, sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero que el testador designaba en las tablas del testamento. La nuncupatio era la parte principal del testamento, y la mancipatio una mera frmula. d) Testamento pretorio El pretor acord en el edicto que concedera la bonorum possessio secundum tabulas al que presentase un testamento escrito, sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres al lado de los respectivos sellos: "Sin embargo, si el testamento est firmado por siete testigos, el pretor ofrece la herencia a los herederos inscritos en las tablas del testamento." (Gayo. 2, 119). El emperador Antonino sancion el testamento pretorio al disponer que la bonorum possessio sera cum re, esto es, que el bonorum possessor poda rechazar las pretensiones del heredero abintestato: "Segn un rescripto del emperador Antonino, todos aquellos que han perdido la posesin de los bienes en virtud de un testamento hecho sin las formalidades legales, pueden rechazar por excepcin de dolo la demanda de los herederos legtimos." (Gayo. 2. 120). e) Testamento imperial. En el ao 439, una constitucin de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento, llamado tripartito, porque tom reglas del derecho civil, del derecho pretorio y de las constituciones imoeriales: "Pero como poco a poco, ya por la costumbre, ya por las innovaciones de las constituciones, empez a conformarse el derecho civil con el derecho pretorio, se dispuso que el testamento debiera hacerse en un mismo acto, lo que se exiga por el derecho civil en cierto modc; concurriendo siete

testigos y firmando stos, conforme a lo introducido por las constituciones; y sellando dichos testigos el testamento, segn el edicto del pretor. De modo que este derecho parece nacido de tres fuentes (tripartitum): emanado del derecho civil los testigos, su presencia y la unidad del acto; de las constituciones de los emperadores, las firmas del testador y de los testigos; 10, 3). 1.2. TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS Se llaman as porque requieren ms o menos solemnidades que los testamentos ordinarios. Eran testamentos extraordinarios: el del ciego, el del que no saba escribir, el hecho en tiempo de epidemia, el otorgado en el campo y el otorgado por un militar. a) Testamento del ciego Testamento azi L^&~ Requera, adems de la presencia de siete testigos, la de un tabularlo y si ste no se encontraba, deba ser suplido por un octavo testigo. El testamento era oral y se redactaba por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba, se le lea al testador y luego ste deba confirmarlo. (Inst. 2. 12, 4). no saba escribir b) Testamento hecho en tiempo de epidemia. A fin de evitar el contagio, una y el sello y el nmero de stos, del edicto del pretor" (Inst. 2.

disposicin de Diocle-ciano y Maximino dispens de la necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador, esto es, en su presencia. d) Testamento hecho en el campo. Una constitucin de Justiniano concedi dispensas relativas a la necesidad de la firma del testador y de los testigos, y permiti reducir a cinco el nmero de stos. e) Testamento del militar. El testamento militar de que aqu tratamos no es el antiguo testamento in procinctu. El testamento militar se form por diversas concesiones en la poca imperial, que terminan con Trajano. El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar est en expedicin, en campaa. El militar poda testar de cualquier modo, siempre que constase que haba hecho testamento, segn rescripto del emperador Trajano.

2.

TESTAMENTO ABIERTO, CERRADO, PRIVADO (oral o escrito) Y

PUBLICO Observadas las formalidades de cada testamento, era facultad del testador hacerlo de alguna de las maneras establecidas en el sumario de este nmero. 2.1. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO Se llama testamento abierto aqul en que el testador da a conocer el nombre del heredero y las dems disposiciones testamentarias. Se llama cerrado el testamento, cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero ni las dems disposiciones testamentarias. Segn la ley de las XII Tablas, el testamento era abierto: "Uti lingua nuncupassit ita ius esto". Pero cuando se admiti la nuncupacin escrita, en el testamento per aes et libram, el testador pudo mantener en secreto las disposiciones testamentarias. El testamento cerrado deba abrirse con las siguientes formalidades: "Antes de abrir el testamento, es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que lo signaron, y reconozcan sus sellos" (Ulpiano, D. 29. 3. 4). "Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos, se podr con su intervencin abrir y leer el testamento" (Ulpiano. dem. 6). "Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron, se le debe remitir el testamento al lugar donde est, para que lo reconozca. lo mismo se dir si uno o todos estn ausentes. Y si estando todos ausentes hubiese causa urgente para que se abra el testamento, debe determinar el procnsul que se abre en la presencia de hombres de la mejor opinin; y despus de haberlo ledo y reconocido, se signe por los mismos que intervinieron en su apertura, y se remite adonde estuviesen los mismos que lo signaron, para que reconozcan sus sellos" (Gayo, dem. 7). 2 2. TESTAMENTO PRIVADO Es testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pblica a fin de recibir las declaraciones del testador. Los testamentos fueron privados hasta la poca clsica. El testamento era oral o nuncupativo, cuando el testador expresaba su voluntad por medio de palabras en presencia de los testigos. Era costumbre que despus de la nuncupacin, el mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento; pero el testamento era siempre oral, y la escritura serva como medio probatorio.

El testamento escrito consista en un documento que contena la voluntad del testador, el cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contena el testamento. Si el testamento era escrito de puo y letra del testador (testamento olgrafo), en la poca clsica no se necesitaba que ste lo firmase. 2.3. TESTAMENTO PUBLICO Se llama pblico el testamento cuando interviene la autoridad pblica a fin de recibir las declaraciones del testador. En la poca postclsica se conocieron dos formas de testar pblicamente, aludidas por una constitucin de Honorio y Teo-dosio, del ao 413: el testamento que se haca ante un juez o magistrado municipal, y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales, creado por dicha constitucin (C. 6. 23, 19). 2. Capacidad para testar y para ser instituido heredero. La capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjuncin de dos requisitos en el testador: a) su testamen-tifactio; y b) ejercicio. a) "Testarnentifactio" La testarnentifactio est formada por los requisitos que resuman la capacidad jurdica: estado de libertad, estado de ciudadana y la calidad de paterfamilias. Como ya se estudi la formacin de la personalidad jurdica no vamos a insistir sobre el particular. Recordaremos que si el hijo de familia no poda testar, se deba a que no tena bienes propios. Sin embargo, pudo testar respecto de su peculio castrense y cuasicastrense. b) Capacidad de ejercicio Siendo el testamento un acto jurdico, el testador necesitaba, adems de la testamentifactio, la capacidad para declarar vlidamente su voluntad. Estas incapacidades se referan: al sui inris impber, al furioso, al prdigo, al sordo y al mudo. Respecto de estos dos ltimos, dada la forma oral del testamento se explica su incapacidad. Sin embargo, la incapacidad no exista en el testamento pretorio, que era escrito. su capacidad de

Justiniano, tomando en cuenta las nuevas formas de testamento, decidi lo siguiente: el sordomudo de nacimiento, era incapaz de testar; el que se haca sordomudo despus del nacimiento, poda testar por escrito; y poda testar el que era sordo o era mudo (C. 6. 22, 10. Inst. 2. 12, 3). Tambin eran incapaces los declarados intesthbiles, esto es, las personas a quienes la ley prohiba hacer testamento (Gayo, 28. 1, 26). Eran intesthbiles: el que haba sido condenado por libelo infamante; el que haba contrado nupcias incestuosas, no poda testar en favor de extraos; el que siendo requerido como testigo o librepens, se negaba a concurrir al acto, no poda requerir testigos, con lo que se le impeda testar per aes et libram, segn disposicin de la ley de las XII Tablas. 3. MOMENTO EN QUE SE REQUERA LA CAPACIDAD DE DISPONER Consideraremos la testamentifactio y la capacidad de obrar. Segn el derecho civil, la testamentifactio se requera al momento de testar, en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. Sin embargo, el pretor no la exigi en el tiempo intermedio y concedi la bonorum possessio secundum tabulas si el testamento estaba otorgado conforme al edicto (Gayo, II. 145 y 147). Una excepcin importante introdujo el derecho respecto del testamento cautivo: el testamento hecho durante la cautividad era siempre nulo, pero el testamento hecho antes de la cautividad era vlido, sea que el testador muriese en cautiverio o se escapara de l. Si mora en cautividad, la ley Cornelia decidi que el testamento fuese vlido, solucin que justificaban los jurisconsultos considerando al prisionero como que haba muerto en el mismo instante en que haba cado en cautividad. Pero si escapaba de la cautividad y volva a su hogar, el testamento era vlido en virtud del ius postliminii. Dice Gayo (II, 145): "Tambin por otro modo los testamentos hechos de acuerdo a derecho pueden ser invalidados, como, por ejemplo, si quien hiciera un testamento sufriera una capitis deminutio. De qu modo se llega a esto, ya lo hemos explicado en el primer comentario". Basta la capitis deminutio mnima, ya que quien es alieni turis est impedido para hacer testamento. Sin embargo, hay que recordar que para el romano cado prisionero del enemigo, rige el 5 postliminii y la fictio legis Corneliae, en virtud de la cual se entiende que el testador ha muerto en el acto de caer

prisionero, es decir, cuando an era libre, lo que no determinaba la negacin de la testamentifactio. Seala tambin Gayo (II, 147) que: "Sin embargo, no son del todo intiles los testamentos que desde su celebracin no fueron hechos de acuerdo a derecho, ni los que habiendo sido hechos regularmente, luego se han vuelto 'rritos' o se han roto, ya que si llevan los sellos de siete testigos, el heredero inscripto puede pedir la posesin de los bienes de acuerdo con las tablas del testamento (bonorum possessio secundum tabulas) siempre y cuando el difunto testador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas. Pero si el testamento se hace 'rrito', ya por haber perdido el testador la ciudadana o ms an la libertad, o ya por haberse dado en adopcin y estar en el momento de su muerte todava bajo la potestas del pater adoptivo, el heredero inscripto no puede pedir la bonorum possessio secundum tabulas". Considerada ya la testamentifactio, veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar. Se requera capacidad de obrar nicamente al momento en que se declaraba la voluntad, esto es, en el momento de testar. 4. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO La capacidad de recibir por testamento, en general, comprende tres instituciones diversas: ) la testamentifactio; 2 las incapacidades; y 3 las indignidades. 1 "Testamentifactio pasiva" De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de recibir por testamento, confrontndola a la de disponer, que la llaman activa. La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa, esto es, la libertad, la ciudadana y el estado de familia. Sin embargo, hay algunas excepciones en relacin al esclavo y al hijo de familia. Tambin en cuanto al peregrino, que slo empez a tener la testamentifactio desde que Caracalla concedi la ciudadana a todos los habitantes del Imperio. En cuanto al hijo de familia, si no tena la testamentifactio activa, tuvo la pasiva, si bien la herencia que se le defera la adquira para sus padres, en conform'dad a los principios que regan a 1a famil'a romana. En cuanto al esclavo, poda ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno.

a)

Esclavo propio

Si el esclavo estaba en propiedad del testador al morir ste, pasaba a ser libre y heredero necesario; pero si haba sido 'manumitido, adquira la herencia voluntariamente. b) Esclavo ajeno Si el esclavo se encontraba en potestad dominical al morir el testador, su amo poda adquirir para s la herencia; pero si haba sido manumitido, adquira libremente la herencia. 2 Incapacidades Vamos a limitarnos a sealar algunas incapacidades para recibir por testamento. a) Las personas inciertas Se considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea precisa. Se atribuye el origen de esta incapacidad al testamento per aes et libram, que requera la presencia del heres como taunliae emptor, ya que no se poda hacer la mancipacin del patrimonio a una persona indeterminada. La categora ms importante de las personas inciertas est formada por los postumos. b) Las personas jurdicas En el derecho romano no se encuentran conceptos bien definidos respecto de los entes colectivos o morales que hoy denominamos personas jurdicas. Respecto de estos entes, expondremos brevemente algunas nociones: El Estado: El Estado, esto es, el populus romanus, no aparece considerado en las fuentes, ni como capaz ni como incapaz de ser heredero. Los jurisconsultos no hablan del Estado como heredero. Pero, en el hecho, el Estado reciba bienes en herencia. Haciendo uso de su soberana, administrativamente tomaba los bienes dejados a l en herencia. Municipios: Para Ulpiano, los municipios eran personas inciertas e incapaces, por tanto, de recibir herencias, a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos. En la poca postclsica se admiti la plena capacidad de cualquier ente colectivo para recibir mortis causa.

Los colegios: Respecto de estos entes colectivos, en la poca clsica se les reconoci capaces para recibir fideicomisos, y en la poca imperial, legados. En la poca de Justiniano se les reconoci plena capacidad. Las fundaciones: Nacidas en la poca imperial cristiana, con fines sociales y benficos, los emperadores favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. Los textos no se refieren a la capacidad de las fundaciones, pues miran a la ejecucin de las liberalidades testamentarias. Divinidades paganas y la Iglesia Catlica: Los dioses del paganismo, en cuanto entidades que no vivan en la tierra, eran incapaces de heredar. Si algunos dioses -como aquellos que segn los mitos no tenan hijos y se les conceda el tus liberorum- pudieron recibir liberalidades testamentarias, no conocemos cmo se regulaban las consecuencias de ellas. La capacidad de la Iglesia Catlica fue plenamente reconocida desde Constantino. Otras incapacidades: En la poca imperial aparecen otras incapacidades, tales como la de los condenados al trabajo de las minas, los herejes y los apstatas, y la viuda que se casaba dentro del primer ao de luto. Indignidades: Adems de la testamentifactio y la capacidad, era preciso que el instituido fuese digno de heredar. Los casos de indignidad, que aparecen en la poca imperial, son los siguientes: Eran indignos de heredar: a) b) c) d) e) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido haba dado muerte El heredero que no haba vengado el asesinato del testador; El que, haba hablado mal y en pblico en contra del testador o haba El que haba descuidado de atender al testador, que haba cado en El que haba impugnado como falso o inoficioso el testamento en que l al testador;

propalado injurias en contra de l; estado de locura o demencia; haba sido instituido, y se haba rechazado la demanda. 3. Testamentos especiales o extraordinarios. TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS Se llaman as porque requieren ms o menos solemnidades que los testamentos ordinarios.

Eran testamentos extraordinarios: el del ciego, el del que no saba escribir, el hecho en tiempo de epidemia, el otorgado en el campo y el otorgado por un militar. 1. OBLIGACIN DE INSTITUIR HEREDERO

Ya se dijo que la institucin de heredero fue un requisito fundamental para la validez del testamento. Si no hay heredero, no hay testamento. Si la institucin de heredero queda sin efecto, el testamento tambin queda sin efecto. Si bien este principio tuvo algunas excepciones, se mantuvo con el carcter de general hasta la poca de Justiniano. En cuanto a la institucin de heredero, vamos a examinar dos puntos: a) Forma de la institucin; y b) Determinacin del heredero. a) Forma de la institucin La institucin de heredero era la cabeza (caput) del testamento. Deba hacerse al comienzo del mismo. Es probable que la necesidad de iniciar el testamento con la institucin de heredero haya desaparecido antes de Justiniano. Sin embargo, es un hecho que en la poca de este emperador el heredero poda ser designado en cualquier parte del testamento, ya que establece que la eficacia de un legado no depende de que se haya dispuesto antes de la institucin de heredero. Adems del requisito del lugar en el testamento, era necesario que en el mismo testamento se diera al heredero la calidad de tal. En efecto, dice Gayo (Inst. II, 116) que la institucin deba hacerse "con las solemnidades acostumbradas" que requeran la palabra heredero, sin que fuese lcito emplear otra equivalente. El jurisconsulto Ulpiano admite formas menos rigurosas : "Pero si escribiese: 'Lucio, heredero', aunque no aada 'sea', creemos que se expres ms de lo que se escribi; y si decimos en esta forma: 'Lucio, sea', decimos lo mismo; del mismo modo que si se dijese: 'Lucio'". Primitivamente se requera tambin que la institucin se hiciese en forma imperativa: "La institucin solemne se hace en esta forma: 'Que sea Ticio mi heredero', pero no as la siguiente: 'Quiero que sea Ticio mi heredero' " (Gayo. 2, 117). Este requisito, al igual que los ya indicados, cay en desuso. Desde luego, el pretor no exigi para el testamento ninguna de esas formalidades e hizo

derivar La eficacia de la institucin en la interpretacin de la voluntad del testador. Esta evolucin pretoriana tuvo trmino en el rescripto imperial: "Quedando suprimidas aquellas formalidades, cuyo uso es imaginario, no sea necesario para la institucin de heredero el empleo de ciertas palabras. .. sino que valga la institucin hecha con cualesquiera frases o expresada con cualquier manera de hablar, con tal que por ella fuere evidente la intencin de la voluntad". (Del emperador Constancio en el ao 339. C. 6. 23, 15). b) Determinacin del heredero Las solemnidades de la institucin fueron atenuadas, en la poca clsica, por la libertad que tuvo el testador para sealar el heredero. Por regla general, se le determinaba por su nombre, como se desprende de los textos de Gayo y Ulpiano ya citados. Sin embargo, no era necesario citar el nombre del heredero si si le poda determinar por otros medios: "Nadie puede ser heredero si no se le demostrase de modo que no se duda" (Juliano. D. 28. 9, 9). El mismo Juliano escribe: "Si alguno no expresase el nombre del heredero, pero lo demostrase con una seal indubitable, que casi no se diferencia del nombre. . . vale la institucin" (H. t. 9, 8). Un caso de determinacin cierta del heredero, sin nombrrsele, lo da Paulo, cuando dice: "Nadie duda de que se puede nombrar, heredero conforme a Derecho en esta forma: 'Sea ste mi heredero' estando presente la persona a quien se nombra" (H. t. 58, Pr.). Es evidente que este ejemplo se refiere a un testamento verbal. 5. Invalidez del testamento: causas. Revocacin del testamento. Apertura y publicacin del testamento. 6. Restituciones a la facultad de testar: limitacin normal y material: la legtima. 7. El legado: concepto y distintas formas de legar. LEGADOS. 1.1. CONCEPTO. Para los jurisconsultos de la poca clsica, era legado la liberalidad testamentaria dispuesta en forma solemne, aceptada por la costumbre. Estas formas consistan en los legados per vindicationem, per damnationem, sinendi modo y per praeceptionem. Per vindicationem: "Doy, lego, toma" (Gayo, ?. 193).

Per damnationem: "Que mi heredero sea condenado a dar mi esclavo Stico" (Gayo, 2. 201). Sinendi modo (por tolerancia): "Que mi heredero sea condenado a tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera para s el esclavo Stico" (Gayo, 2. 209). Per praesceptionem (por eleccin): "Que Lucio Ticio tome primero para s el esclavo Stico" (Gayo, 2. 216). Este legado tena lugar cuando eran varios los herederos y uno de ellos, antes de recibir su parte en la herencia, separaba para s la cosa legada. Estas formas de legar distinguan, en la poca clsica, al legatario del heredero. Pero al caer en desuso las formalidades, en la poca justinianea era legatario el instituido ex certa re, y heredero el que reciba la universalidad de la herencia o una cuota de ella. 2. OBJETO DEL LEGADO El legado poda recaer en distintas cosas: 2.1.

LEGADO DE COSA CIERTA Es un legado de especie que transfiere el dominio al legatario, con todos los incrementos de la cosa legada. 2.2. LEGADO DE GENERO El objeto del legado consiste en cosas determinadas slo por su gnero: un esclavo, un caballo, mil ases. En la poca clsica, este legado poda ser hecho per vindi-cationem o per iamnationem. En el primer caso el legatario, investido de una actio in rem, poda elegir la cosa; en el segundo, que proporcionaba al legatario una accin personal, era el heredero el encargado de elegir la cosa. Justiniano entreg la eleccin al legatario. 2.3. LEGADO DE COSA AJENA Si se legaba la cosa de un tercero, el heredero estaba obli gado a adquirirla para entregarla al legatario. Si no lo consegua, deba pagar al legatario el valor de la cosa legada. Pero si el testador no tena la seguridad de que la cosa perteneciera a un tercero, el heredero no estaba obligado a su adquisicin, pues de lo contrario podra imponerse al heredero una carga onerosa. 2.4. LEGADO DE OPCIN demasiado

Este legado, llamado tambin alternativo, tiene por objeto dos o ms cosas individual o genricamente determinadas. Este legado sigue el rgimen del legado de gnero. LEGADOS DE OBLIGACIN Como tipos de estos legados existen: 1. El legado de crdito; 2. El legado de deuda; y 3. El legado de liberacin. 2.5.1. De crdito El testador lega su crdito. Como los crditos no eran transferibles a ttulo singular, el legatario deba exigir al heredero la cesin de sus acciones en contra del deudor. Pero ms tarde se le permiti el ejercicio de las acciones del acreedor a ttulo de acciones tiles. 2.5.2. De deuda El testador lega su deuda a su acreedor. Sin embargo, como esto no constitua una liberalidad para el legatario -sin la cual no poda existir un legado-, era preciso que el legado ofreciera alguna ventaja al legatario. Por ejemplo, que la deuda fuera a plazo o bajo condicin suspensiva. 2.5.3. De liberacin El testador institua legatario a su deudor en lo que ste le deba. Como el legado no era un modo de extinguir obligaciones, este legado proporcionaba al legatario una excepcin en contra del heredero que le exiga el pago de la deuda. 2.6. LEGADOS PERIDICOS A estos legados pertenecen: 1. El de usufructo; 2. El de renta vitalicia; y 3. El de alimentos. 2.6.1. De usufructo

Para evitar la extincin del usufructo por el no uso, era costumbre que el legado de usufructo se constituyese por meses o por aos. En este caso no exista un legado nico, sino una serie de legados por meses o por aos. 2.6.2. De renta vitalicia El heredero deba hacer una prestacin anual al legatario, mientras ste viviese. 2.6.3. De alimento* Tiene por objeto subvenir a las necesidades del legatario.

Se regulaba por los siguientes principios: se deba mientras viviese el legatario, a menos que el testador le hubiera fijado plazo; no estaba sujeto a reduccin en virtud de la ley Falcidia; poda establecerse en beneficio de un condenado ad metallum; no era objeto de transaccin, menos que mediase la autorizacin del pretor. 2.7. LEGADOS DE UNIVERSALIDAD Si bien en principio el legado recae en cosas estimadas singularmente, los textos se refieren a dos legados que tienen por objeto una universalidad: 1. El legado de parte de la herencia; y 2. El legado de un peculio. 2.7.1. Legado de parte de la herencia Este legado se haca per damnationem, imponindose al heredero la obligacin de partir la herencia en una cuota determinada, con el legatario. Como el legatario no era heredero, tena un derecho de crdito en contra del heredero para obligarlo a que le entregase su parte en la herencia. Mediante mutuas estipulaciones entre el heredero y el legatario, se estableca la parte que a cada uno de ellos corresponda en los crditos y en las deudas. En la poca de Justiniano, este legado perdi su importancia: la fusin de los legados con los fideicomisos trajo como consecuencia que al legatario de universalidad se le considerase como fideicomisario a ttulo universal. 2.7.2. Legado de peculio El peculio que el amo entregaba a un esclavo en administracin y goce para que se dedicara al comercio, deba ser devuelto a los herederos del amo, a menos que el amo se lo legase confirindole, al mismo tiempo, la libertad por testa-ment 8. Objeto y modalidad de lo legado. 9. Adquisicin de los legados. 10. Acciones y garantas acordadas al legatario. Derecho de acrecer. 11.Validez de los legados. Restricciones a la Facultad de lograr. La cuartafalcidia. El prolegado.